BOGOTÁ • MÉXICO D.F.

• BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGO

 A Lucía, Juan Manuel
y Laura

Octava reimpresión, septiembre de 2015

Séptima reimpresión, septiembre de 2013
Sexta reimpresión, noviembre de 2011
Quinta reimpresión, marzo de 201 O
Cuarta reimpresión, febrero de 2009
Tercera reimpresión, marzo de 2008
Segunda reimpresión, noviembre de 2007
Primera reimpresión, mayo de 2007
Segunda edición 2007, corregida y aumentada

©Javier Tamayo Jaramillo

tamajillo @hotmail.com
© Legis Editores S.A.

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro,

por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme,
offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor.

LEGIS
Presidente (E): Diego Barrero Castañeda
Gerente Unidad Información Jurídica: Erick Rincón Cárdenas
Directora Editorial: Martha Penen Lastra
Diseño de Carátula: Valentina Estrada J.
Diagramación: Preprensa Editorial
Impresión: LEGIS S.A.

ISBN
Obra completa: 978-958-653-558-8
Tomo I: 978-958-653-559-5

Impreso en Colombia 1 Printed in Colombia

 EL AUTOR

Javier Tamayo J aramillo nació en Envigado, y actualmente

dirige en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín
la Especialización en Responsabilidad Civil y Seguros. Es
además abogado litigante y consultor.

Hizo estudios en Economía y Derecho de los Seguros en la

Universidad Católica de Lovaina en Bélgica; fue magistra-
do de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; profe-
sor visitante de la Universidad de París, de la Universidad
Tolousse, de la Universidad de Buenos Aires, de la Univer-
sidad Central de Caracas, de la Universidad Autónoma de
México, de la Universidad Católica de Chile, de la Univer-
sidad de San Marcos en Lima.

Es Doctor Honoris Causa de la Universidad de San Pedro

en el Perú.

Ha publicado las siguientes obras: "Tratado de la Respon-

sabilidad Civil", "Tratado sobre el contrato de transporte,
sobre la prueba de la culpa médica, la indemnización de
perjuicios en el proceso penal, la responsabilidad del Esta-
do, las acciones populares y de grupo".
 (En cada tomo se encuentra un índice general más detallado)

TíTULO PRIMERO

DELA

pARTE PRIMERA

UBICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL UNIVERSO JURÍDICO PÁG.

CAPÍTULO l. QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL .. .. . . . . .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . .. .. . . .. .. .. .. .. . . .. . .. .. .. .. . .. .. . 4

CAPÍTULO li. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL . . . 11
CAPÍTULO Ill. DIVERSAS INSTITUCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .... .. .. .. .. .. . 32
CAPÍTULO IV. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Y LA EXTRACONTRACTUAL .. .. .. .. . .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . . .. .. .. 39

PARTE SEGUNDA

ELEMENTOS COMUNES TANTO A LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL COMO A LA EXTRACONTRACTUAL
(EL HECHO ILÍCITO)
CAPÍTULO l. Es NECESARIO QUE HAYA UNA CONDUCTA DEL DEMANDADO .............................. 188
CAPÍTULO 11. LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD
CIVIL ........................................................................................................... 191
CAPÍTULO 111. Es NECESARIO QUE HAYA UN DAÑO .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. 247
CAPÍTULO IV. Es NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. 248
 ÍNDICE GENERAL DE LA OBRA Xiii
XÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PÁG.
PÁG.

TíTULO SEGUNDO
TOMOII

DELA
TíTULO CUARTO

pARTE PRIMERA LOS MEDIOS DE DEFENSA

LA CULPA CONTRACTUAL Y LA EXONERACIÓN DEL DEUDOR DEL CAUSANTE DEL DAÑO

CAPÍTULO l. ¿Es LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL? . .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . 399 pARTE PRIMERA
CAPÍTULO II. DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL .............................. 412
LAS CAUSALES DE EXONERACIÓN
PARTE SEGUNDA (LA CAUSA EXTRAÑA)

LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES CAPÍTULO l. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA CAUSA EXTRAÑA .. .... .. .. .... .. ...... .... .. .... .... .. .. .. 6
DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN CAPÍTULO II. REQUISITOS PARA QUE HAYA CAUSA EXTRAÑA.................................................. 17
CAPÍTULO III. EsPECIES DE CAUSA EXTRAÑA .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... ...... .. .. .... .. 59

TíTULO TERCERO PARTE SEGUNDA

DELA LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
pARTE PRIMERA CAPÍTULO I. NociONES GENERALES .................................................................................. 142
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO CAPÍTULO II. LA LEGÍTIMA DEFENSA .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 146
CAPÍTULO Ill. EL ESTADO DE NECESIDAD ............................................................................. 150
CAPÍTULO l. NOCIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO ......... 578
CAPÍTULO IV. JUSTIFICACIÓN POR ORDEN DE AUTORIDAD LEGÍTIMA O EN CUMPLIMIENTO
CAPÍTULO H. EL ABUSO DEL DERECHO ................................................................................ 587 DE LA LEY ................................................................................................... · 156

PARTE SEGUNDA
PARTE TERCERA
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO
EXCEPCIONES PREVIAS QUE PUEDEN PROPONERSE
CAPÍTULO l. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO .. .. .. .. .. .. .. .. . 656 EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPÍTULO H. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO . . . . . . . . 666 (COSA JUZGADA, CADUCIDAD, PRESCRIPCIÓN
Y PLEITO PENDIENTE)
PARTE TERCERA
CAPÍTULO l. NoCIONES DE "CAUSA PETENDI", "OBJETO" Y "PARTES" EN LA RESPONSABILIDAD
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS CIVIL ........................................................................................................... 162
Y POR ACTIVIDADES PELIGROSAS CAPÍTULO H. DE LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD
CIVIL ........................................................................................................... 175
CAPÍTULO I. PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS .. .. 817
CAPÍTULO Ul. LA EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL .. .. .. . 265
CAPÍTULO U. REsPONSABILIDAD PoR AcTIVIDADES PELIGROSAS .......................................... 859
CAPÍTULO IV. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA CADUCIDAD EN LOS PROCESOS
CAPÍTULO III. CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS
DE RESPONSABILIDAD CIVIL ............................................................................ 27 4
E INANIMADAS .............................................................................................. 1329
 XÍV TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PÁG.

pARTE CUARTA

PREJUDICIALIDAD Y LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

CAPÍTULO I. LA "PREJUDICIALIDAD" EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL . . .. .. . . . .. .. . . 286
CAPÍTULO JI. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL . . . . . 313
PÁG.

Dedicatoria ............................................................................................................. ··. · ·· · ·· vii

ElAutor .......................................................................................................................... . ix
TíTULO QUINTO
Prólogo a la segunda edición .......................................................................................... . lxi
EL y Presentación ............................................................................................. ·· ·· ·. ···· · ·. ·· ·· ·· ··· · · lxiii
Introducción ................................................................................................ ·.. ·· ·· ·.. · ·· ·· ·· ·· ·· lxvii

PRIMERA TíTULO PRIMERO

ONTOLOGÍA DEL CIVIL
CAPÍTULO I. QuÉ Es EL DAÑO ........................................................................................... 326
CAPÍTULO II. CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ......................................................................... 335 l. Concepto y plan ....................................................................................................... .
CAPíTULO Ill. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ..................................................... 470
pARTE PRIMERA
UBICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
PARTE SEGUNDA
EN EL UNIVERSO JURÍDICO
REPARACIÓN DEL DAÑO 2. Introducción y plan .................................................................................................. . 3
CAPÍTULO l. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA REPARACIÓN DEL DAÑO ................................. 542
CAPÍTULO I
CAPÍTULO JI. LA REPARACIÓN DE LOS DIVERSOS TIPOS DE DAÑOS . .. .. .. .. .. .. .. .. ........ .. . .. ... . ..... .. . 835
ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL

3. Bibliografía sun1aria ............................................................................................... . 4

4. Planteamiento del problema y fuentes de las obligaciones ..................................... . 4
5. Actos jurídicos ......................................................................................................... . 5
6. Los hechos jurídicos ................................................................................................ . 5
7. Diferencia entre hecho ilícito y hecho culposo ....................................................... . 7
8. ¿Qué es la responsabilidad civil? ............................................................................ . 8
9. Diferencia entre la responsabilidad civil y la seguridad social ............................... . 8

CAPíTULO II
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL

10. Bibliografía su1naria ................................................................................................ 11

11. Planteamiento del problema y plan . .. ... . ... .. .. . ... .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. . .. .. .. 11
XVÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE GENERAL XVÍÍ

PÁG. PÁG.

SEccióN l. -Precisión terminológica 33. División .................................................................................................................... 33

12. Delito y cuasidelito................................................................................................... 12 l. La carga probatoria en las obligaciones de medio.................................. 33

13. Diferencias entre delito civil y delito penal.............................................................. 12 II. La carga probatoria en las obligaciones de resultado ............. .. ..... ...... ... 34

14. Diferencia entre cuasidelito y culpa .... .. .. ..... ...... ....... .... .. .. .. ............. .. .. .... ....... .. .... .. . 13
SEccióN H.-Tipos de responsabilidad extracontractual
15. La culpa como sinónimo de falta ............................................................................. 14
36. División ...... ....... ... .... ....... .... ..... .. .. ..... .. ........ ..... .. .. ..... ......... .......... ....... ... .... ..... ... .. .... 35
16. Acto ilícito y acto culposo........................................................................................ 14
Subsección l. -Tipos de responsabilidad extracontractual según el elemento
subjetivo .... ........... ..... ........ .. .. ................ ............ ... .. ..... ... .. ..... .. .. 35
SEccióN II. -Objeto y bien protegido por la responsabilidad
civil y por la responsabilidad penal Subsección II. -Tipos de responsabilidad extracontractual según el origen
del daño.................................................................................... 35
SECCIÓN III. -Relaciones entre el ilfcito civil y el ilícito penal 38. Responsabilidad por el hecho propio ....................................................................... 35
(culpa civil y culpa penal) 39. Responsabilidad por el hecho ajeno ........ ...... .. ........ .......... ......... ........... ... ................ 35
18. Planteamiento del problema..................................................................................... 15 40. Responsabilidad por el hecho de las cosas ............................................................... 36
Subsección l. -Diferencia o identidad entre culpa civil y culpa 41. Responsabilidad por actividades peligrosas ............................................................. 37
penal ............,.............................................................................. 16 42. Incumplimiento de obligaciones legales o cuasicontractuales ................................. 37
19. Distinción entre dolo y culpa.................................................................................... 16
l. La culpa culposa en materia civil y penal ... .. .. ...... .... ............... .. .. .......... 16
II. Relaciones entre dolo civil y dolo penal................................................. 19 CAPÍTULO IV
23. Dolo civil contractual y dolo civil extracontractual ................................................. 20 RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
24. Definición de dolo penal .......................................................................................... 21 Y LA EXTRACONTRACTUAL

25. Comparación de todos estos conceptos .................................................... ................ 21 43. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 39
Subsección II. -La ilicitud penal y la ilicitud civil ........................................ .. . 22 SECCIÓN l. -Paralelo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
26. Planteamiento del problema .... ............ ......... .. ... .... .... .......... .. .... .... .. .... ............. .... .... 22
45. Importancia del problema......................................................................................... 39
Subsección III. -Consecuencias de las diferencias y semejanzas entre
46. Elementos comunes.................................................................................................. 40
el ilícito civil y el ilícito penal ............................................... 24
47. Diferencias·······················'························································································ 40
Subsección l. -Diferencia desde el punto de vista de la prescripción ...... .. ...... 40
CAPÍTULO III Subsección II. -Diferencias desde el punto de vista de la capacidad para
DIVERSAS INSTITUCIONES
cometer el hecho ilícito ............ ...... ...... ........... .. .. ..................... 41
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Subsección III. -Diferencias desde el punto de vista de la solidaridad ........... 42
51. ¿En qué consiste la solidaridad?............................................................................... 42
29. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 32 52. La solidaridad en materia contractual ....... .... ........... .... ... ....... ...... .. .. .. ... ... ... ... .......... 43
30. Responsabilidad contractual y extracontractual ....................................................... 32 53. La solidaridad en materia extracontractual............................................................... 44
54. Obligación al todo .. .. ..... .. ........ ..... ..... .. .......... ... ............... .. .... .... ........... ..... ............... 45
SEccióN l. -Tipos de responsabilidad contractual
55. Casos de obligaciones al todo ...................................................... :........................... 46
Subsección l. -Tipos de responsabilidad contractual según el origen del daño. 32 56. Los deudores solidarios no se representan recíprocamente...................................... 47
32. Tipos de incumplimiento contractual ........ ............................................................... 32 57. La víctima puede demandar a todos o a cada uno de los responsables ....... .... ... ...... 49
Subsección II. -Tipos de responsabilidad contractual según la carga de la 58. La solidaridad y la obligación al todo y sus relaciones con el pleito pendiente....... 50
prueba de la culpa.................................................................. 33 59. La solidaridad y la obligación al todo y sus relaciones con la cosa juzgada............ 51
XVÍÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE GENERAL XÍX

PÁG. PÁG.

60. La solidaridad y la obligación al todo y sus relaciones con la conciliación 91. Obligaciones de seguridad principales y accesorias . .. .... .. ...... .. .. ... .... .. .. ...... .. .. ... .. .. .. 82
o la transacción ... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .... .. .. ..... ... .. .... ... .. ...... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. . .. .. ..... 54 92. Obligaciones accesorias de seguridad consagradas legalmente .. .. .. ... .. ... .. ... .. ... .. .. ... 82
61. El deudor o responsable solidario que indemniza a la víctima se subroga 93.. ¿Cómo saber si la obligación contractual y accesoria de seguridad existe cuando no
contra los demás coautores responsables .... .. ... .... .... .. ..... ........ .. ... .. ..... ... ..... ............. 55 hay texto legal que la consagre?............................................................................... 83
62. La subrogación en la responsabilidad contractual ... ...... .. .. .... .. ... .. .. .. .. .. .... .... .. .. ... .. ... 56 94. Obligaciones de seguridad admitidas .......... .................... ................... .... ............... ... 84
63. La subrogación en la responsabilidad extracontractual............................................ 57 95. Precisiones y excepciones en relación con la solución anterior............................... 85
64. La solidaridad existe con uno solo o con varios delitos o cuasidelitos .... ..... .... .. .. ... 57 96. La obligación de seguridad en el contrato de compraventa...................................... 85
65. La solidaridad supone que se haya causado el mismo daño..................................... 61 97. La obligación de seguridad en la responsabilidad médica ....................................... 88
66. Existe solidaridad entre el directamente responsable y la persona 98. La obligación de seguridad en materia hospitalaria ................................................. 89
que por él debe responder ....................... :. ................ .. ......... .......... .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. ..... . 63
99. Consejos prácticos en caso de incertidumbre sobre la naturaleza de la obligación .... 89
Subsección IV. -Diferencias desde el punto de vista de la extensión del
monto indemnizable ........... .......... .... ...... .. .. .. .. .... .. ..... ......... .... . 64 100. Las obligaciones de seguridad ya no son tan esenciales para favorecer a la víctima .. 90
101. La carga de la prueba en las obligaciones de seguridad (obligaciones de medio
Subsección V. -Diferencias desde el punto de vista de la jurisdicción y
o de resultado) .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. ... ... .. .... .. .. .. .. .. .. ... ........ .. .. .... .................... ...... .. .. .. . .. . .. .. 91
con1petencia ............................................................................. 64
102. La carga de la prueba cuando hay textos legales expresos....................................... 91
Subsección VI. -Diferencias desde el punto de vista de la culpa .. .. ... .. .. .......... 65
103. La carga de la prueba cuando no hay texto legal expreso ........................................ 92
70. De la prueba de la culpa ............ .'.............................................................................. 65
104. La prueba de la culpa en las obligaciones de seguridad en contratos distintos
71. De la graduación de la culpa .. .. ... .. ... .. .. .. ..... .. ... .. .. .. ... ....... .... ........ .. .... .. .. ........ .. ... .. ... 67
de los de prestación de servicios médicos ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..... .... ......... .. .. .. .. .. ..... ...... 92
que 105. La prueba de la culpa en las obligaciones de seguridad en contratos
72. Bibliografía su1naria .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ..... ..... .. ...... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. .. ..... .. .. .. ... .. . 68 de prestación de servicios médicos ..... .. ... .. ...... .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. ..... .. ... .. .. ........ .... .. 96
73. Introducción.............................................................................................................. 68 108. La prueba de la culpa en las obligaciones de seguridad de los hospitales .. .. .. ... .... .. 99
74. Premisa ..................................................................................................................... 68 109. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 100
Subsección l. -Es necesario que haya un contrato válido .... .. ...... .... ...... .. ..... ... 69 Subsección III. -La responsabilidad contractual supone un daño causado
l. La responsabilidad en caso de contratos nulos ....... .... .. .. ..... ... ... ........... ... 70 por el deudor al acreedor ... ... .. .. ..... ... ...... .. .. ..... ..... .... ...... .. ... .. 106

§l. Daños producidos por el hecho de la nulidad................................... 70 110. Efecto relativo de los contratos. División ................................................................. 106
I. Excepciones reales o aparentes al efecto relativo de los contratos .... .. .. .. 107
§2. Daños derivados de la ejecución de un contrato nulo....................... 71
§l. Excepciones aparentes .. ...... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .......... ..... .. ..... .. ...... 107
II. Responsabilidad en caso de daño precontractual .. .. .. ........ ..... .. ........ .. .. .. 71
79. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 71 A. Naturaleza de la acción en el contrato de mandato con o sin
representación................................................................................. 107
§l. Daños causados por la no celebración del contrato ..... .. .. .. ... ...... .. .. .. 72
B. Causahabientes a título universal (acción hereditaria) ................... 108
§2. Daños causados pese a la celebración del contrato (obligaciones
C. Causahabientes a título particular (los denominados grupos
de información y de consejo)............................................................ 74
de contratos) .... ... .. ... ........ .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .... ... .......... ...... . 11 O
83. Ampliación de este tema. Remisión......................................................................... 77
115. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 110
III. Responsabilidad en caso de daño poscontractual .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. . 77
116. Definición ................................................................................................................. 110
Subsección II. -Se requiere que el daño surja de la inejecución del contrato . 78
117. Naturaleza de la acción del causahabiente a título particular contra el deudor
l. Daños derivados de la inejecución del contrato .. .. .. .... .. ..... ................... 78 del cedente ...... ........ .. .. .. .. .. .. ...... .... ... .. .. .... .. ..... .. .. .. .. .. .. .. ...... .. .. ..... .... ............ .. .. .. .. .. ... 11 O
II. Daños producidos con ocasión del contrato .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .... .. .. .. ..... .. .. 79 118. Posición tradicional ....... ........ .. ....... ... .. .. .............. ... .. .. ..... ... .. .. .. ... ......... ... .... ..... .. ..... . 111
III. Las denominadas obligaciones de seguridad ...... ...... .. .. .. .. .. .... .. .. .. ...... .. 80
119. Teoría según la cual el subadquirente puede optar entre la responsabilidad
88. Bibliografía sumaria ... .. .......... .... .. ....... .. .. ... ..... .. .. ............ .... .. .. .. .. .. .. ... .. ....... ......... ... 80 contractual y la extracontractual contra el deudor de su deudor .. ... .. ....... .. .. .. .. .. .. .. .. 111
89. Evolución histórica................................................................................................... 80 120. Acción necesariamente contractual del subadquirente contra el enajenante
90. Obligación de seguridad sobre las personas y las cosas ........................ ....... .... ..... ... 81 o deudor inicial ...... .. .. .. ... .. .. . .. .. ... .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ............ . .. ............. ........ 112
XX TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
121. Criterio para saber cuándo la acción contractual se transmite al subadquirente ..... . 112
122. Diferencia entre grupos de contratos homogéneos y heterogéneos ........................ . 114
123. La naturaleza de la acción en la cadena homogénea de contratos ........................... . 115
124. La naturaleza de la acción en la cadena heterogénea de contratos .......................... . 115
§2. Excepciones reales .......................................................................... .. 117
126. La estipulación para otro ......................................................................................... . 117
127. Caso de los acreedores "intuitu personae" (actos médicos, transporte de pasa-
jeros, etc.) ............................................................................................................... .. 118
128. El destinatario en el contrato de transporte ............................................................ .. 119
129. El transportador de hecho ......................................................................................... . 120
130. Acción contractual contra el dueño del vehículo transportador .............................. . 120
131. Responsabilidad del transportador en la comisión de transporte ........................... .. 121
132. La acción directa en el contrato de seguros ............................................................ .. 121
II.
Naturaleza de la responsabilidad en caso de daños sufridos o causados
por terceros como consecuencia del incumplimiento del contrato ........ . 122
133. Bibliografía sumaria ............................................................................................... . 122
135. Tercero cómplice del incumplimiento ..................................................................... . 123
136. Acción personal de tercero en caso de muerte del acreedor contractual ................. . 123
137. Daños causados a un tercero totalmente ajeno al contrato ...................................... . 124
138. Responsabilidad del dependiente del deudor contractual ........................................ . 124
SEccróN m. -La prohibición de acumular la responsabilidad civil
extracontractual y la civil contractual
139. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 125
140. Planteamiento del problema .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... 125
Subsección l. -Distinción entre la acción hereditaria y la acción personal ..... 126
Subsección II. -El objeto y la causa en la pretensión por acciones en
responsabilidad civil................................................................. 128
142. Planteamiento del problema ..................................................................................... 128
l. Objeto en las demandas por responsabilidad civil ................................... 128
143. ¿Cuál es el objeto de la acción indemnizatoria? ....................................................... 128
II. La "causa petendi" en los procesos de responsabilidad civil ................. 129
144. ¿Qué se entiende por "causa petendi" en la responsabilidad civil? .......................... 129
145. Nuevo cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ....................... 133
Subsección III. -En qué consiste el problema de acumular (optar) las
acciones en responsabilidad civil .. .. ... .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 134
l. La acumulación en caso de responsabilidad exclusivamente contractual . 134
II. La acumulación en caso de responsabilidad exclusivamente extracon-
tractual .................................... o............................................................... 135
ÍNDICE GENERAL XXÍ
PÁG.
III. La acumulación entre la responsabilidad contractual
y la extracon tractual ............................................................................. 136
§ l. Definición y solución exacta del problema .... .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. ... .. 136
151. Justificación de la prohibición de acumular las dos responsabilidades ................ 137 o ...
152. Excepciones al principio de la prohibición de acumular ............... 0.......... ............ .... 139
153. Incumplimiento del contrato y delito penal .................. 0 ........ o.................................. 139
154. Acción del subadquirente contra el deudor inicial .................................................. 140 o
155. Falsas doctrinas sobre el problema de la acumulación de la responsabilidad
contractual y de la extracontractual .. o....................................................................... 141
156. Las mismas partes pero con dos daños diferentes .. 0 ................................................. 142
157. El mismo daño pero con dos o más responsables .... .. ... .. .. .. .... .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. ... 143
158. Un responsable con dos o más víctimas ................................................................... 143
159. Acción hereditaria y personal en cabeza de una misma persona .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 144
160. Culpa extracontractual a pesar de incumplimiento del contrato .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 145
161. ¿El problema de la prohibición de acumular pertenece al juez
o al demandante? .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. ... .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... ... . 146
162. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia .......... 0 ............................................ 152
163. Consejo práctico ······o·················o····························o·············o··································· 157
§2. La jurisprudencia colombiana y el problema de la acumulación
de responsabilidades ......................................................................... 157
164. Caos conceptual ........................................................................................................ 157
165. Prohibición de conformar un híbrido con las dos responsabilidades ....................... 158
166. Prohibición de demandar por un mismo daño a un responsable contractual
y a otro extracontractual ........................................................................................... 159
167. Prohibición de cobrar dos veces el mismo daño .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 161
168. Prohibición de acumular la acción hereditaria y la acción personal ........................ 162
169. Fallos que en el fondo aceptan la opción.................................................................. 165
175. Fallos que resuelven adecuadamente el problema 0 .................................... 0 .............. 172
180. Balance de la jurisprudencia .. o.......................... o......................................... o............. 180
§3. ¿Es posible suprimir totalmente el problema del dualismo
y de la opción entre las dos responsabilidades? ................................ 180
181. Situación actual .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ... ... .. ... .. ... .. .. .. 180
182. El problema es práctico y no lógico .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 181
183. Diferencias que se pueden suprimir ......................................................................... 181
184. Diferencias que deben conservarse .................. ............ ................... ...... .... ...... .. .. ..... 181
185. Opinión de los autores .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 182
186. Una reforma necesaria .............................................................................................. 184
 ÍNDICE GENERAL XXÍÍÍ
XXÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PÁG.
PÁG.

209. La culpa en abstracto en la doctrina y la jurisprudencia colombianas ..................... 209

PARTE SEGUNDA
210. Apreciación "a priori" o "a posteriori" de la culpa .................................................. 211
ELEMENTOS COMUNES TANTO A LA RESPONSABILIDAD 21 i. Graduación de la culpa .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ... ... ... .. .. .. ... ... .. ... .. ... .. ... .. 215
CONTRACTUAL COMO A LA EXTRACONTRACTUAL 212. Relación entre la culpa civil y la falla del servicio en el derecho administrativo .... 216
(EL HECHO ILÍCITO)
SEccióN H.-Tipos de
187. Elementos del hecho ilícito .. .. .. .... ... .. .. .. ... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 187 213. División .................................................................................................................... 217
Subsección l. -La culpa a título de dolo ........................................................... 218
CAPÍTULO 1 214. Definición legal ........................................................................................................ 218
215. El dolo extracontractual ............................................................................................ 218
Es NECESARIO QUE UNA CONDUCTA 216. El dolo contractual .................................................................................................... 219
DEL DEMANDADO 217. Diferencia entre dolo en la formación del contrato y dolo en el incumplimiento
del mismo ................................................................................................................. 220
188. Aclaración de términos ............................................................................................. 188 Subsección II. -La falta a título de culpa (culpa culposa) ............................... 221
189. Se requiere que haya una conducta activa u omisiva del agente .............................. 188 l. Definición de la culpa a título de culpa .................................................... 221
190. La conducta puede ser activa u omisiva ................................................................... 190 220. Teorías que confunden la culpa y el daño ................................................................ 221
221. Teorías que identifican la culpa y el incumplimiento ............................................... 222
CAPíTULO 11 222. Teoría de los señores Mazeaud-Tunc-Chabas .......................................................... 223

LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL 223. Posición propia ......................................................................................................... 224

EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL II. Modalidades de la culpa a título de culpa............................................... 224
§l. Culpa por violación de un deber o por transgresión
191. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 191 de una norma jurídica .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 225
192. Planteamiento del problema ..................................................................................... 191 §2. Culpa por violación del deber general de prudencia ........................ 226
226. Criterios que debe tener en cuenta el juez ................................................................ 226
SECCIÓN

193. La culpa es sinónimo de falta ................................................................................... 192 228. Las autorizaciones para ejercer una profesión u oficio hacen presumir
la pericia ................................................................................................................... 228
194. Relaciones entre la culpa y el acto ilícito ................................................................. 192
229. La ausencia de autorización legal obligatoria hace presumir la impericia .. .. .. .. .. .. .. . 229
195. Diferencia entre culpa y conducta o hecho culposo ................................................. 193
196. La culpa es requisito no solo en algunas instituciones de la responsabilidad SECCIÓN III. -Límites de la sin
extracontractual, sino también en algunos casos de responsabilidad contractual .... 193
230. Planteamiento del problema ..................................................................................... 229
197. Culpa por acción y culpa por omisión .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. 194
Subsección l. -Nuevas instituciones de responsabilidad objetiva .................... 232
198. Omisión pura y simple ............................................................................................. 194
232. Responsabilidad por el hecho propio ....................................................................... 233
199. Quién tiene la capacidad para cometer culpa .. ... ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. 196
233. Responsabilidad por productos defectuosos ............................................................. 233
200. Culpa por creación de la situación y culpa por desarrollo de la situación ............... 197
234. Responsabilidad por el hecho ajeno .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 234
20 l. Prueba de la culpa..................................................................................................... 198
202. Culpa virtual .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. . 199 235. Responsabilidad por daños derivados de la construcción ........................................ 235
203. Apreciación en abstracto o en concreto de la culpa ................................................. 199 Subsección II. -Casos en los cuales la culpa debe seguir siendo
fundamento de la responsabilidad ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 235
204. Teoría de la culpa en abstracto ................................................................................. 199
236. Opiniones doctrinales ............................................................................................... 235
205. Crítica de la teoría de la culpa en abstracto .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... 202
237. Limitaciones de tipo económico ............................................................................... 237
208. Conclusión sobre la culpa en abstracto y en concreto .............................................. 208
 XXÍV TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
238. Aceptación de riesgos médicos y deportivos ............................................................ 238
239. Limitaciones provenientes del ejercicio de un derecho ............................................ 238
240. Limitaciones en materia contractual ......................................................................... 244
241. Limitaciones de tipo lógico ... .. .. ... .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. ... .. ... ... .. .. ... ... .. .. ... .. .. ... . 244
242. Responsabilidad por productos no defectuosos ........................................................ 246
243. Conclusión ................................................................................................................ 246
CAPÍTULO
Es NECESARIO
QUE HAYA UN DAÑO
244. Concepto y remisión .... .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ..... . 247
CAPÍTULO IV
Es NECESARIO QUE HAYA UN
NEXO DE CAUSALIDAD
245. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 248
246. Concepto .......... .................. ..... ........ .................. ...... .......... .... ........... ........ ......... ....... .. 248
SECCIÓN l.-Nociones generales sobre el nexo de causalidad
247. Causalidad jurídica y causalidad física..................................................................... 249
248. Causalidad simple y causalidad compleja ................................................................ 251
249. La prueba del nexo causal. Principio general ........................................................... 253
250. La prueba del nexo causal en la jurisprudencia colombiana .. ... .. .. ... .. .... .. .. .. .... .. ... .. . 254
251. La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte sobre la forma de probar el nexo
causal ................................................................. ;......................................... ............. 254
258. La Corte, en fallo de mayo 18 de 2005 acepta que no es necesaria la prueba
absoluta del nexo causal .. ... .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. 264
259. Presunciones de causalidad ...................................................................................... 268
260. La prueba del nexo causal en algunos casos especiales ........................................... 269
261. La prueba del nexo causal en el daño causado por autor desconocido
que pertenece a un grupo determinado .. .. ... .. ... ... .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... ... ... ... .. ... 269
262. La Corte, en fallo de 18 de mayo de 2005, acepta la responsabilidad solidaria
de todo el grupo médico, pese a que no se probó quién fue el causante
del hecho dañino .. .. .. .. .. .. .. ..... .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .... .. .. .. .. ... .. .. 277
263. Crítica ....................................................................................................................... 283
ÍNDICE GENERAL XXV
PÁG.
264. La prueba del nexo y la pérdida de una oportunidad ("perte d'une chance") .......... 286
265. La prueba del nexo causal en la responsabilidad médica ......................................... 287
266. Prueba del nexo causal en la responsabilidad civil médica, mediante la pérdida
de una oportunidad .. .. ..... .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. ... .. .. .. .... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 288
267. El Consejo de Estado y la pérdida de una oportunidad en la responsabilidad
médica ........ ... ........... ................................ ..................... .... ................ ...... ................. 290
268. Consejo de Estado, febrero 19 de 1998 .................................................................... 292
269. Consejo de Estado, enero 28 de 1999 ....................................................................... 293
270. Consejo de Estado, abril26 de 1999 ........................................................................ 295
271. Consejo de Estado, mayo 3 de 1999 .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... ... .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. 297
272. Consejo de Estado, 10 de febrero de 2000 ... .. ... .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... ... 299
273. Consejo de Estado, diciembre 5 de 2002 ................................................................. 302
274. Consejo de Estado, abril26 de 1999 ........................................................................ 303
275. Fallos del Consejo de Estado que, con ponencia del mismo consejero,
contradicen la sentencia anterior .. .. . .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. ... ... .. .. .. .. ... .. ... .. ... .. .. ... 306
276. Consejo de Estado, 15 de junio de 2001 .................................................................. 307
277. Consejo de Estado, 28 de noviembre de 2002 .......................................................... 308
278. ConsejodeEstado, 14dejuniode2001 .................................................................. 311
279. Consejo de Estado, enero 24 de 2004 ....................................................................... 313
280. Consejo de Estado, junio 15 de 2000 ....................................................................... 315
281. Consejo de Estado, abril21 de 2004 ........................................................................ 317
282. El Consejo de Estado y la prueba del nexo causal en la responsabilidad médica .. .. 318
283. La jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la prueba del nexo
causal, hasta 1998 ..................................................................................................... 318
284. Consejo de Estado, 13 de septiembre de 1993 ......................................................... 320
285. Consejo de Estado, 24 de junio de 1994 .................................................................. 321
286. Consejo de Estado, 22 de mayo de 1996 .................................................................. 322
287. Análisis de la jurisprudencia posterior a 1998, relativa al nexo causal en materia
médica ...... .. .. .... .... ..... .......... ... .. .. .... ...... .... .... .. .......... .......... ... ....................... .. .. ... .. ... 324
288. Incertidumbre en la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado
con respecto a la prueba del nexo causal en materia médica ................................... 324
289. Consejo de Estado, junio 14 de 2001 ....................................................................... 326
290. Consejo de Estado, abril 21 de 2004 ........................................................................ 327
291. Fallos generosos con el demandante en cuanto a la prueba del nexo causal ............ 329
292. Consejo de Estado, 3 de mayo de 1999 .................................................................... 330
293. Comentarios al fallo citado ....................................................................................... 333
294. Consejo de Estado, febrero 19 de 1998 (de la falla presunta deduce también el
nexo causal) .............................................................................................................. 338
295. Consejo de Estado, octubre 7 de 1999 (de la culpa se infiere el nexo causal) ......... 339
XXVi TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE GENERAL XXVii

PÁG. PÁG.

296. Consejo de Estado, diciembre 5 de 2002 (condena sin probar ni mencionar

para nada el nexo causal) ........................................................................................... 343
297. Consejo de Estado 28 enero de 1999 (ante 4 causas posibles da por probado
el nexo causal) .......................................................................................................... 344
298. En este caso no se aplicó la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba
en contra del demandado ................................................................................... ....... 349
299. Consejo de Estado, agosto 15 de 2002 ..................................................................... 349
300. Consejo de Estado, julio 1o de 2004 ......................................................................... 353
301. Fallos demasiado severos con el demandante en cuanto a la prueba del nexo
causal ........................................................................................................................ 358
302. Consejo de Estado, junio 14 de 2001 ....................................................................... 358
303. Consejo de Estado, febrero 26 de 2004 .................................................................... 365
304. Consejo de Estado, mayo 11 de 1999 ....................................................................... 367
305. Conclusión crítica ..................................................................................................... 373
SECCIÓN sobre el nexo de causalidad
306. Planteamiento del problema ..................................................................................... 374
307. Teoría de la equivalencia de las condiciones ............................................................ 375
308. Teoría de la causalidad adecuada ............................................................................. 378
309. Posición propia ......................................................................................................... 380
310. Excepción: la causalidad concurrente ...................................................................... 384
311. Las teorías de la causalidad en la jurisprudencia colombiana .................................. 385
312. Aceptación de la teoría de la equivalencia de las condiciones ................................. 385
314. Aceptación de la teoría de la causalidad adecuada ................................................... 387
317. En fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia se acoge sin reservas
la teoría de la causalidad adecuada ........................................................................... 393
CAPÍTULO I
LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE
DE LA RESPONSABILIDAD
320. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 399
contractual
Subsección I. -Teoría predominante: la culpa consiste en la inejecución
de la obligación contraída .................. ..... ................................. 399
323. Crítica de la doctrina a esta teoría ................................................................ ············ 400
324. Posición de Planiol y Ripert ................................................................ ·.... ················ 400
325. Posición de Boris Starck ........................................................................................... 401
326. Posición de Christian Larroumet .............................................................................. 402
327. Posición propia sobre esta teoría .............................................................................. 403
Subsección II. -Teoría de la culpa por imprevisión al momento
de contratar............................................................................. 406
333. Crítica a esta teoría ................................................................................................... 406
Subsección III. -Definición de culpa contractual............................................. 407
SEccióN II. ___,Re,splmsaiJ,ilwraa
y contractual sin
336. Responsabilidad con culpa ....................................................................................... 408
337. Responsabilidad sin culpa ........................................................................................ 409
338. Conclusión ................................................................................................................ 411
CAPÍTULO II
DE,LA PRUEBA Y GRADUACIÓN
DE LA CULPA CONTRACTUAL

TíTULO SEGUNDO 339. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 412

en el Uf!';J1 tt;LUUI

340. Textos legales contradictorios .................................................................................. 412

318. Plan ........................................................................................................................... 395 341. Solución doctrinal y jurisprudencia! ........................................................... ·············· 414
342. l. Obligaciones de medio ......................................................................................... 414
PARTE PRIMERA 343. 2. Obligaciones de resultado ....................................................................... ·········.. ·· 418
344. Las partes pueden cambiar contractualmente la naturaleza de la obligación ........... 420
LA CULPA CONTRACTUAL
Y LA EXONERACIÓN DEL DEUDOR SEcCióN II. -Las de medio y de resultado
en el derecho colombiano
319. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 397 345. Planteamiento del problema y división .................................................................... 421
 XXVÍÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE GENERAL XXÍX

PÁG. PÁG.

Subsección I. -Premisas generales ................................................................... 421 3° Algunos casos de pérdida de la cosa que se debe .................... 453
346. Planteamiento del problema .................................. ~ .................................................. 421 a) Compraventa mercantil ........................................................ 453
347. La fuerza mayor o caso fortuito y en general la causa extraña son b) Contrato de transporte .. .. .. .. .. .. .. .... .... . .. .. .. ..... . .. .. ... .. ... .. .. .... .. 454
incompatibles con la culpa del deudor, cualquiera que ella sea ............................... 422 e) Depósito mercantil............................................................... 454
348. Diferencias entre la fuerza mayor o caso fortuito y la ausencia de culpa ................ 426 d) Cuenta corriente bancaria .. ... .... .. .... .. ...... .. .. .. ... .. .. ... .... ... .. .... 455
349. Las relaciones entre ausencia de culpa y causa extraña en la ley, e) Cosa que perece durante la mora .............. ... .. ... .. .. .. .. .. . .. .. ... . 455
la jurisprudencia y la doctrina colombianas ............................................................. 429 f) Otros casos ...... . .. .. ... .... .. .. .... .. ....... .. .... ...... ...... .... ... . .. ...... .... .. 457
350. Ausencia de culpa es sinónimo de diligencia y cuidado .......................................... 431 4° Contratos con obligaciones múltiples ....................................... 458
351. Diferencia entre contrato y obligación ..................................................................... 432 a) Contrato de compraventa ..................................................... 458
352. La jurisprudencia colombiana acepta que en un mismo contrato puede haber b) Contrato de arrendamiento .. ... ... ... .. ... .. .. ... .. ... . .. .. .. ... ... .. .. .. .. . 461
obligaciones de naturaleza diversa ........................................................................... 433 e) Contrato de mandato .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. ... .... .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. ... ... .. 463
353. La pérdida de la cosa o del precio objeto del contrato constituye también 5° En el contrato de mandato .. .. .. .. .. .... .. .. .... .. ... .... .. .. ... .... .... ... .. .. .. .. 464
un perjuicio ............... .................................. ......................................... ............. ... ..... 434 6° Casos en que el Código habla de culpa sin graduarla ............... 467
Subsección II. -La graduación de las culpas y su incidencia en las 7° Responsabilidad por culpa del dependiente del deudor ............ 469
obligaciones de medio y de resultado en el derecho K. De hecho, la jurisprudencia colombiana ignora la graduación
colombiano ............................................................................... 436 de la culpa ...................................................................................... 469
355. Planteamiento del problema .... : ................................................................................ 436 386. ¿Qué queda entonces del principio general de la graduación de las culpas
I. Análisis de la clasificación tripartita de la culpa y de la carga contemplado en el artículo 1604? ... . .. ... .. .. .. .. .. .. ... .. .... .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. ... ... .. ... .. 473
de la prueba en materia contractual ......................................................... 437 387. Conclusión ................................................................................................................ 473
356. Principios consagrados en el artículo 1604 del Código Civil ................................... 437 § 2. ¿Consagra el artículo 1604 del Código Civil una presunción
§ l. La graduación de las culpas como principio general de culpa contractual? ....................................................................... 474
en el derecho colombiano ................................................................ 438 388. Planteamiento del problema ..................................................................................... 474
El artículo 1604 confunde contrato y obligación .......................... 439
A.
A.
El artículo 1604, inciso 3° no consagra una presunción
El artículo 1604 considera compatibles la culpa y el caso
B. de culpa contractual .. .. .. ... ... .. .. .. .. ... .. .. .. ... .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. ... .. .. . .. .. ... .. 47 5
fortuito ............. ............ ........................................ ....... ................... 440 389. Argumentos en contra de la presunción de culpa contractual como principio
C. La doctrina y la jurisprudencia también estiman compatibles general ...................................................................................................................... 4 7 5
la culpa y la fuerza mayor ............................................................. 440 B. Casos en que se debe probar la culpa contractual ......................... 481
D. El artículo 1604 no se aplica cuando la ley solo habla de culpa
C. De las presunciones que exigen causa extraña .. ... .. .. .. . .. .. ... . .. .. ... .. . 489
sin cualificarla .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... . .. .. . .. . .. .. .. ... ... .. .. .. 441
402. Conclusión sobre la graduación de las culpas y la presunción de culpa
E. Paralelo entre el Código Civil francés y el colombiano sobre en materia contractual .............................................................................................. 490
la graduación de la culpa contractual .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 444
II. ¿Es válida en Colombia la distinción entre obligaciones de medio
F. La graduación de las culpas en el Código Civil colombiano
y de resultado? ......................................................................................... 491
y en el pensamiento de Pothier .. .. .. .. . .. ... ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 446
403. Plan ........................................................................................................................... 491
G. La culpa presunta es incompatible con la graduación de culpas .. 448
H. En la pérdida de la cosa que se debe se presume la culpa § l. La doctrina colombiana ................................................................... 491
y el nexo de causalidad . .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. 449 405. Opinión del doctor Guillermo Ospina Fernández .................................................... 492
365. Pasando a otra objeción, digamos que el artículo 1730 del Código Civil 406. Crítica ....................................................................................................................... 493
establece que, "Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume
§ 2. Posición propia ... .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. . .. ... . .. .. .. .. ... .. ..... ... . .. 497
que ha sido por hecho o por culpa suya" .. ... .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. 449
§ 3. La distinción entre obligaciones de medio y de resultado
L. Falsa equidad de la graduación de las culpas ................................ 450
en la jurisprudencia colombiana ...................................................... 498
J. Excepciones a la graduación de las culpas del artículo 1604 ........ 451
1o Incumplimiento puro y simple de dar o entregar cosas de Subsección m. -Las obligaciones de medio y de resultado en los diferentes
género ........................................................................................ 451 tipos de incumplimiento contractual ...................................... 501
2° Responsabilidad moratoria ........................................................ 452 409. Diversas formas de incumplimiento contractual ...................................................... 501
XXX TRATADO DE RESPOI~SABILIDAD CIVIL ÍNDICE GENERAL XXXi

PÁG. PÁG.

I. Las obligaciones de medio y de resultado en el incumplimiento puro SECCIÓN III. distinguir las obligaciones
y simple .... ... .. .. .. .. ... ... .. .. .. ... ..... .. .. .. .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... ... .. .. .. .. ... .. .. . 501 de medio de las de resultado
410. Concepto y distinción ............................................................................................... 501 439. Planteamiento del problema ..................................................................................... 533
§ l. Las obligaciones de medio y de resultado cuando 440. Obligaciones de medio y de resultado por decisión expresa del legislador ............. 533
el cumplimien to todavía es posible .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 502 441. Obligaciones de medio o de resultado por voluntad de las partes ............................ 534
§ 2. Cuando el cumplimiento es definitivamente imposible ................... 504 442. Algunos contratos no permiten "a priori", clasificar sus obligaciones como
413. La situación en el caso de la pérdida del cuerpo cierto que se debe .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 504 de medio o de resultado (por ejemplo, contrato de hospitalización) ........................ 536
415. La situación en las obligaciones de saneamiento por evicción o por vicios 443. Criterio de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado cuando
redhibitorios .............................................................................................................. 507 ni el legislador, ni las partes, en forma expresa han convenido cuál será la
416. La situación en la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones naturaleza de la obligación ....................................................................................... 538
de género .................................................................................................................. 508
417. Obligaciones de hacer, especialmente las de prestación de servicios ...................... 51 O SECCIÓN IV.-Réplica a las críticas Suescún Melo
418. Obligaciones r1e no hacer .. ,...................................................................................... 513 Subsección I. -La prueba de la culpa contractual en la obra del doctor
H. La distinción entre obligaciones de medio y de resultado Suescún ..................................................................................... 545
en la responsabilidad por mora ... .. ... .. ..... .. .. .. .. .... .. .... ...... ... ....... .. ..... .. .. ... 515 445. Principio general ....................................................................................................... 545
419. Planteamiento del problema .... :................................................................................ 515 446. Excepciones al principio general .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 546
III. Las obligaciones de medio y de resultado en el cumplimiento 447. Crítica .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. ... .. ... .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. ... .... .. .. .. ... .. .. ... .. .. ... .. ...... .. .. .... .. . 54 7
imperfecto o defectuoso de la obligación contractual............................ 517 Subsección H. -Crítica del doctor Suescún Mela a la distinción
420. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 517 entre obligaciones de medio y de resultado.
(La prueba de la culpa médica) ............................................... 548
§ l. Contratos relativos al cuidado de una persona ................................. 518
450. Sobre la prueba de la culpa médica .......................................................................... 549
422. Contratos de transporte de pasajeros ........................................................................ 518
451. Sobre la aplicación probatoria en el contrato de mandato ........................................ 550
423. Responsabilidad por accidentes de trabajo ............................................................... 520
452. Criterios para saber si la obligación es de medios o de resultado ............................ 552
424. Responsabilidad de los médicos ............................................................................... 520
453. Conclusión sobre la culpa contractual ...................................................................... 555
425. Responsabilidad de los hospitales ............................................................................ 521
426. Contratos en los que el acreedor desempeña un papel activo ................................... 522
§ 2. Cumplimiento imperfecto por deterioro de la cosa objeto pARTE SEGUNDA
del contrato ...................................................................................... 522
427. Planteamiento del problema ..................................................................................... 522 LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES
428. Compraventa ............................................................................................................. 523 DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INS1RUCCIÓN
429. Transporte de mercancías ......................................................................................... 524
430. Contrato de depósito ................................................................................................. 524 454. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 557
431. Contrato de arrendamiento ....................................................................................... 525 I. Principio general de la obligación de lealtad precontractual ................... 559
432. Conclusión ................................................................................................................ 526 455. Fundamento legal y contractual de la obligación de lealtad ..................................... 559
§ 3. Las obligaciones de medio y de resultado en el cumplimiento 456. Naturaleza de la responsabilidad de la parte desleal ................................................ 559
imperfecto de contratos de prestación de servicios ......................... 526 457. Las obligaciones de información y de consejo en el período precontractual
433. Planteamiento del problema ..................................................................................... 526 son especies de la obligación de lealtad precontractual .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 560
434. Contrato de mandato y otros que le son afines (médicos, abogados, asesores, 458. Límites de las obligaciones de información y de consejo ........................................ 561
consejeros, etc.) ........................................................................................................ 527 459. Diferencia entre la obligación de consejo y la de información ................................ 562
435. De los contratos para la construcción de una obra material, entre ellos 460. Hasta dónde deben llegar los conocimientos del deudor .......................................... 563
los de construcción de edificios ................................................................................ 529 II. Las obligaciones de información y de consejo en el contrato
437. Del arrendamiento de servicios inmateriales ............................................................ 531 de seguros ......................................................... ·....................................... 563
XXXÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
461. Problemas que se presentan en la práctica ... .... .. .. ... .... ..... .. ..... .. ...... ... .. ... .. .. ... ...... ... . 563
462. Responsabilidad del intermediario y del asegurador ...... .. .. .... .... .. .. ........... ... .. ...... .. .. 564
463. Obligación de información a cargo del Tomador del seguro .................................... 565
464. Casos en que el Asegurador y el Intermediario incumplen sus obligaciones
de informar y de aconsejar al Tomador del seguro ................................................... 565
465. Cobertura deficiente ................................................................................................. 566
466. Póliza mal redactada e imprecisa ............................................................................. 566
467. No informar suficientemente sobre alcance y cumplimiento de las garantías ......... 566
468. Diferencias entre lo negociado y lo que consta en la póliza ..................................... 567
469. Daños no cubiertos en los seguros de responsabilidad civil..................................... 567
470. Silencio sobre las consecuencias de una mala declaración del riesgo ..................... 568
471. Responsabilidad cuando al tomador se le dice que está asegurado sin estarlo ... .. ... 569
472. No advertencia al tomador sobre libros de comercio ............................................... 569
473. No advertencia de las limitaciones de la indemnización en los seguros
de transporte de mercancías ..................................................................................... 570
474. No advertencia (exigir improntas del DAS) sobre no asegurabilidad de carros
de contrabando ...... .. .... .... ............... .. ....... .. .............. .. .................. .. ..... ......... ....... ... .. . 570
475. ¿Cuál es la responsabilidad del intermediario y del asegurador en estos casos? ..... 570
III. Las obligaciones de información y de consejo en el contrato
de transportes ......................................................................................... 571
476. Declaración sobre la naturaleza y valor de las mercancías ...................................... 571
477. Perjuicios en caso de no declaración del valor exacto de la mercancía .. .. ........ ... .. .. 572
478. Presunción de contrato cumplido si el destinatario retira la mercancía sin
protestas .... .... ......... ........ .................... .. ............. .. ...... .. .. .... ...... ........ ..... .... ..... ............ 573
479. Confusión en cuanto a los seguros existentes ........................................................... 573
480. Conclusiones ............................................................................................................ 574
481. Requisitos para que haya responsabilidad contractual .. .. .... ... .. .. ... .. .. ...... .. ... .. .. .. ... ... 57 4
482. Cláusulas de exoneración de responsabilidad o de supresión de obligaciones .... .... 57 4
TíTULO TERCERO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRA CONTRACTUAL
513. Concepto y plan ........................................................................................................ 575
pARTE PRIMERA
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
514. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 577
ÍNDICE GENERAL XXXÍÍÍ
PÁG.
CAPÍTULO 1
NOCIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO PROPIO
516. Textos legales y campo de aplicación ....................................................................... 578
517. Concepto de culpa ................................... ;................................................................ 580
518. Remisión ................................................................................................................... 580
519. ¿En qué consiste el deber general de prudencia? ..................................................... 580
520. La prueba de la culpa en la responsabilidad por el hecho propio ............................. 581
CAPÍTULO 11
EL ABUSO DEL DERECHO
521. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 587
SECCIÓN l. -El abuso del derecho en la doctrina
524. El abuso del derecho: un falso problema (Planiol) ................................................... 588
525. La intención de dañar como requisito indispensable del abuso del derecho
(Ripert) ..................................................................................................................... 589
526. El abuso del derecho como desvío de la finalidad social de los derechos
(Josserand) ................................................................................................................ 590
527. El abuso del derecho como responsabilidad por culpa o dolo .................................. 591
SECCióN H.-Características del abuso del derecho
529. Cuándo hay realmente abuso del derecho .............................................................. ~. 592
530. La intención de dañar y la falta de interés serio ....................................................... 596
531. Se requiere conciencia de la falta de interés serio .................................................... 597
532. Intención de dañar con interés serio ......................................................................... 598
533. ¿A qué derechos se aplica la doctrina del abuso del derecho? ................................. 599
534. Excepciones a la responsabilidad por abuso del derecho ......................................... 604
535. El abuso del derecho se da tanto en materia contractual como extracontractual ..... 605
SECCIÓN III.-El abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana
Subsección l. -Lineamientos generales .. ... ... .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. ... ... ... .. .. .. .. ... .. .. 608
537. Aceptación de la teoría ............................................................................................. 608
538. Fundamentos teóricos ............................................................................................... 608
539. Confusión entre abuso del derecho y culpa en el ejercicio del derecho ................... 611
541. A cuáles facultades jurídicas se refiere el abuso del derecho .. .. .. ... .. .. .. .. ... .. ..... .. .. .. .. 616
XXXÍV TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
542. Excepciones al principio del abuso del derecho ....................................................... 618
Subsección II. -Casos especiales de abuso del derecho
en la jurisprudencia .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. . 619
l. Abuso del derecho de accionar judicialmente.......................................... 619
544. Confusión entre abuso del derecho de acudir a las vías judiciales y culpa
en el ejercicio de estas .............................................................................................. 619
545. La simple absolución del denunciado ante los jueces penales no configura
por sí sola responsabilidad del actor......................................................................... 622
546. En materia procesal civil no basta una culpa leve o levísima ................................... 624
Il. Abuso del derecho de propiedad............................................................. 627
548. Las perturbaciones de vecindario ............................................................................. 627
549. Abuso del derecho de propiedad por no realizar obras .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 631
III. Abuso del derecho en materia contractual .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... 636
551. Abuso del derecho de revocar el mandato ................................................................ 636
552. El abuso de la posición domin~nte en materia contractual ....................................... 639
IV. Abuso del derecho en materia laboral .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 641
V. Abuso del derecho de opinión de los parlamentarios ............................. 644
554. Sentencias que legitiman el abuso del derecho de opinión y de difamación ............ 644
555. Nueva posición de la Corte Suprema de Justicia ...................................................... 645
556. Posición de la Corte Constitucional frente al caso anterior ...................................... 649
557. Nueva posición de la Corte Constitucional .............................................................. 652
PARTE SEGUNDA
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO
558. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 655
559. Concepto, división y plan ......................................................................................... 655
CAPÍTULO 1 581. El artículo 2347 del Código Civil consagra un principio general
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
POR EL HECHO DE UN TERCERO
560. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 656
562. La responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno (C. C., arts. 2347 y ss.)
no se aplica en materia contractual........................................................................... 656
563. Daños extracontractuales producidos con ocasión del contrato ............................... 657
564. Calidad de los terceros que generan el incumplimiento contractual .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 657
565. Daño imputable a un tercero ajeno al deudor ........................................................... 657
566. Daño imputable a un tercero dependiente o empleado del deudor ........................... 658
ÍNDICE GENERAL XXXV
PÁG.
567. Daño imputable a un tercero independiente (sustituto), a quien se encomendó
la ejecución del contrato ........................................................................................... 658
568. Daño imputable a personas que dependen del deudor ............................................. 659
569. En materia contractual en caso de daño causado por un tercero,
la responsabilidad no descansa en la culpa del deudor .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 660
570. Exoneración del deudor contractual ......................................................................... 661
571. ¿Cuál es el fundamento general de la responsabilidad contractual por el hecho
de un tercero? ........................................................................................................... 662
572. Recurso del deudor contra el tercero causante del incumplimiento .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 663
573. Acción del acreedor contractual contra el tercero encargado de la ejecución
del contrato .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. ... .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. . 664
CAPÍTULO II
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
POR EL HECHO DE UN TERCERO
574. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 666
575. Concepto, división y plan ......................................................................................... 666
SECCióN l. -Responsabilidad extracontractual
de las personas el hecho ajeno
576. Plan ........................................................................................................................... 667
Subsección l. -Principios generales ................................................................. 667
577. Legislación aplicable ................................................................................................ 667
578. Reducido campo de aplicación de la responsabilidad extracontractual
por el hecho ajeno de las personas naturales ............................................................ 667
579. Aclaración de los términos"directa" y "civilmente" responsable ........................... 669
580. En la responsabilidad por el hecho ajeno se crea una presunción de culpa
contra el civilmente responsable .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 669
de responsabilidad civil por el hecho ajeno .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 669
582. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 671
584. Significado del concepto "personas a su cuidado" ................................................... 676
585. ¿Será necesario que el daño sea causado en forma culposa por el directamente
responsable? ............................................................................................................. 677
586. Posición propia ......................................................................................................... 679
590. Conclusión sobre la culpa del directamente responsable ......................................... 685
591. La jurisprudencia colombiana y la culpa del directamente responsable .................. 686
593. Acumulación de la responsabilidad por el hecho ajeno con otros tipos
de responsabilidad extracontractual ......................................................................... 690
 ÍNDICE GENERAL XXXVÍÍ
XXXVÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PÁG.
PÁG.

594. ¿Será posible que dos personas sean al mismo tiempo civilmente responsables? ... 692 630. La responsabilidad por mala educación solo se aplica a los padres ......................... 741
596. Presunción de culpa contra el civilmente responsable ............................................. 695 631. Responsabilidad por vicios que le han dejado adquirir al menor ............................. 742
597. Forma de exoneración del civilmente responsable .. .. .. ... .... ... .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 695 632. Exoneración de los padres ........................................................................................ 742
604. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 701 II. Responsabilidad de los establecimientos educativos por el hecho
605. Solidaridad entre el directamente responsable y el civilmente responsable ............. 704 de sus alumnos ....................................................................................... · 743
606. Acción de repetición entre el directamente responsable y el civilmente 633. Personas responsables .............................................................................................. 744
responsable ......................................... ......... ......... .................................................... 705 634. No se requiere que el alumno sea menor de edad .................................................... 745
607. Prescripción de las acciones en responsabilidad civil por el hecho ajeno .. ... .. .. .. ... .. 709 635. Durante qué tiempo responden los establecimientos educativos .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 746
Subsección II. -Casos especiales de responsabilidad por el hecho ajeno ........ 711 636. El daño debe ser causado a un tercero ...................................................................... 746
608. División .................................................................................................................... 711 637. Se requiere que el daño sea causado en forma ilícita ............................................... 747
I. Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores 638. Acumulación de la responsabilidad por el hecho ajeno y por actividades
que habitan la misma casa........................................................................ 711 peligrosas ................................................... ··......... ···················································· 747
609. Textos legales: culpa por mala vigilancia y culpa por mala educación .................... 711 639. Presunción de culpa contra el establecimiento educativo ........................................ 747
§ l. Responsabilidad de los padres por mala vigilancia sobre 640. Exoneración del establecimiento educativo ............................................................. 748
los hijos menores ............................................................................. 712 641. Acumulación de la responsabilidad de los padres y de los establecimientos
610. Fundamento de esta responsabÍlidad ........................................................................ 712 educativos ............................................................ ·.. ·.. ·············································.. 748
611. ¿Quiénes responden? ................................................................................................ 713 III. Responsabilidad de los patronos y empleadores por el hecho
612. Quién es responsable en caso de inhabilidad e imposibilidad de cuidar al hijo ....... 714 de sus dependientes ................................................................................ 749
613. La presunción de mala vigilancia no se aplica al padre o madre despojado 642. Textos legales y campos de aplicación ..................................................................... 749
de la autoridad paterna .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. 715 643. Fundamento de la responsabilidad de los empleadores ............................................ 750
614. Padres separados de hecho .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 717 644. ¿Qué se entiende por subordinación? Contratistas independientes.
615. Los padres responden por los hijos menores ............................................................ 717 Dependientes de hecho ............................................................................................. 750
616. Caso de los hijos emancipados ................................................................................. 718 645. La jurisprudencia colombiana y el concepto de subordinación o dependencia ....... 752
617. Daños causados por el hijo en el ejercicio de un cargo público 646. La dependencia de hecho ......................................................................................... 752
o en la administración o goce de su peculio profesional o industrial .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. 722
647. La ausencia de subordinación con los contratistas independientes .......................... 754
618. Los padres responden por los hijos menores que habiten en la misma casa ............ 724
648. Casos de las empresas de servicios temporales ........................................................ 756
620. Se requiere que el hijo haya cometido un acto ilícito ............................................... 731
649. Casos de las empresas de transporte afiliadoras ....................................................... 757
621. El daño debe ser causado a un tercero ...................................................................... 734
650. No se requiere que el empleador tenga los conocimientos técnicos
622. La acumulación de la presunción en contra del padre y de otro civilmente del dependiente ......................................................................................................... 758
responsable (daños causados cuando el hijo está bajo la vigilancia de otra
persona) .................................................................................................................... 734 651. El empleador debe ser persona independiente y autónoma ...................................... 759
623. En resumen: ¿qué debe probar la víctima? ............................................................... 735 652. Subordinación desplazada y subordinación compartida .......................................... 760
624. Exoneración de los padres ........................................................................................ 735 653. Cúmulo de subordinaciones ..................................................................................... 763
§ 2. Responsabilidad de los padres por la mala educación 654. Acumulación de la responsabilidad por el hecho ajeno, por el hecho propio
de los hijos menores ......................................................................... 738 y por actividades peligrosas ...................................................................................... 763
626. Se requiere probar la mala educación ....................................................................... 739 655. Requisitos para que surja la presunción de culpa contra el empleador .................... 764
627. La responsabilidad por mala educación existe aunque los padres no habiten 656. Se requiere un acto ilícito del dependiente ............................................................... 764
con el menor ............................................................................................................. 740 657. Se requiere que el dependiente cause daño a un tercero ........... ;.............................. 764
628. Es acumulable la responsabilidad de los padres por mala educación 658. Se requiere que el daño sea causado mientras el dependiente esté bajo
con la de otros civilmente responsables ................................................................... 741 el cuidado del empleador o con ocasión de las funciones que éste le ha
629. Se requiere que el hijo sea menor de edad ............................................................... 741 encomendado ............................................................................................................ 765

XXXVÍÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
659. La situación en el derecho colombiano .................................................................... 767
660. Análisis de la jurisprudencia .................................................................................... 768
674. Acumulación de la responsabilidad de los padres y de los empleadores ................. 787
675. El dependiente causante del daño no tiene, necesariamente, que ser identificado ... 787
676. Presunción de culpa por mala vigilancia contra el empleador ................................. 788
677. Exoneración del empleador ...................................................................................... 788
678. Planteamiento del problema y división .................................................................... 789
Sub sección I. -Responsabilidad de las personas jurídicas de derecho
privado ...................................................................................... 791
680. División .................................................................................................................... 791
I. Evolución doctrinal en el derecho francés .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. . 791
681. Distinción entre órganos de ejecución y órganos de dirección ................................ 791
11. Estado actual de la jurisprudencia colombiana....................................... 793
682. Evolución jurisprudencia!......................................................................................... 793
683. Sentencia de 30 de junio de 1962 ............................................................................. 793
684. Consecuencias que el fa~~ o comentado deriva de su nueva posición .. ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. 797
III. Crítica y consecuencias de la posición actual de la jurisprudencia
colombiana ............................................................................................ 798
686. Justificación de la posición actual de la jurisprudencia colombiana ........................ 798
687. Excepciones al principio de la responsabilidad directa de las personas jurídicas .. .. 800
688. Personas que no son dependientes de la persona jurídica pero que están
bajo el cuidado de esta .............................................................................................. 800
689. Exoneración de las personas jurídicas .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 801
690. La exoneración de las personas jurídicas en la jurisprudencia colombiana
(evolución posterior a 1962) ..................................................................................... 803
691. Sentencias que dicen exigir siempre, una causa extraña .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 803
696. Sentencias que afirman que a las personas jurídicas se les aplica no solo
la responsabilidad directa con culpa probada sino también los otros tipos
de responsabilidad directa ........................................................................................ 809
697. Prescripción de las acciones en responsabilidad extracontractual contra
las personas jurídicas ................................................................................ ,............... 810
698. El daño debe ser causado en ejercicio o con ocasión de las funciones .................... 811
699. Aunque haya culpa, se puede actuar en el ejercicio de las funciones ...................... 811
700. Recurso de la persona jurídica para repetir contra el órgano causante del daño ...... 812
701. Responsabilidad solidaria de la persona jurídica y del órgano causante del daño ... 813
Subsección II. -Responsabilidad de las personas jurídicas de derecho
público (remisión) ..................................................................... 813
ÍNDICE GENERAL XXXÍX
PÁG.
PARTE TERCERA
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
Y POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
803. Introducción ....................................................................................................... ·.... ·· 815
804. Responsabilidad civil y seguridad social .................................................................. 815
805. Plan ........................................................................................................................... 816
CAPÍTULO 1
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL
POR EL HECHO DE LAS COSAS
807. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 817
Subsección I. -Nociones generales ................................................................... 817
808. Introducción ............................................................................ ·............ ·...... ·...... ·.... ·· 817
809. Evolución .............................................................. ·.... ··············································· 818
810. "Descubrimiento" del artículo 1384 del Código de Napoleón ................................. 819
811. Una teoría descartada ......................................................................... ·............. ·.... ·.. 819
812. Fundamentación legal ............................................................................................... 820
Subsección 11. -Teorías que explican elfundamentofilosófico
de la responsabilidad por el hecho de las cosas ...................... 821
813. Planteamiento del problema ..................................................................................... 821
l. Teoría del riesgo ....................................................................................... 822
814. Teorías que entran en esta noción ............................................................................. 822
815. Principales ideas sobre la teoría del riesgo ............................................................... 822
816. Consideraciones sobre la teoría ................................................................................ 823
817. Argumentos de la teoría del riesgo ........................................................................... 824
818. Aplicación de la teoría del riesgo en Francia ........................................................... 824
819. Consagración legal .................................................................................. ·.. ·.. ·...... ·.. · 825
11. Teoría de la falta en la guarda ................................................................. 825
820. Conceptos ................................................................................................................. 825
821. Crítica final sobre esta teoría ............................................................................. ·...... 826
III. Teoría de la garantía .............................................................................. 827
822. Análisis previo ................................................................................... ·.. ·.. ·.. ·.. ·...... ·.. · 827
823. Opinión de Starck y otros conceptos .. .. .. .. ... .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 827

Xf TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
Subsección UI. -Problemas de interpretación de la responsabilidad
civil por el hecho de las cosas en el derecho francés
y las soluciones dadas por la jurisprudencia ......................... 830
824. Introducción.............................................................................................................. 830
825. Primera etapa ............................................................................................................ 831
826. Segunda etapa ........................................................................................................... 832
827. Tercera etapa ............................................................................................................. 833
828. Cuarta etapa .............................................................................................................. 834
829. Quinta etapa .............................................................................................................. 836
830. Sexta etapa ................................................................................................................ 837
831. Séptima etapa ........................................................................................................... 838
832. Octava etapa ............................................................................................................. 839
833. Novena etapa .................... :....................................................................................... 840
834. Décima etapa ............................................................................................................ 842
835. Undécima etapa ........................................................................................................ 843
836. Duodécima etapa ..................................................................................... ................. 844
837. Conclusiones sobre los requisitos que la jurisprudencia francesa exige
para que haya responsabilidad por el hecho de las cosas .. ....... ........... ... .................. 844
SECCIÓN H.-Principio general de responsabilidad
por el hecho de las cosas en el derecho colombiano
838. Bibliografía sumaria ..... .. ........ ...... .. .. .. ............... .............. .......... ............... ........... ... . 845
839. Ausencia aparente de un principio general de responsabilidad civil
por el hecho de las cosas ....................... ......... .............. .................................... ........ 846
840. Las perturbaciones de vecindario en el derecho belga ............................................. 847
841. Aceptación de esta teoría por la jurisprudencia........................................................ 848
842. Aplicación de esta teoría en el derecho colombiano ................................................ 849
843. Las perturbaciones de vecindario en nuestra jurisprudencia .................................... 850
844. Conclusión ................................................................................................................ 853
845. Justificación de esta teoría como principio general de responsabilidad
civil por el hecho de las cosas .................................................................................. 853
846. Supuestos lógico-jurídicos del artículo 669 ............................................................. 854 .
847. Complementación de la teoría de la garantía ........................................................... 855
848. Instituciones relativas a esta teoría ........................................................................... 855
849. La teoría de la "garantía" no requiere actividad peligrosa ....................................... 857
850. La responsabilidad no surge de la calidad de propietario sino del goce
que de la propiedad se haga ...................................................................................... 857
851. Aplicación de esta teoría a personas distintas al propietario ........... ......................... 857
852. La responsabilidad basada en el derecho de dominio se aplica a los incapaces ...... 858
853. Aceptación de esta teoría por la jurisprudencia ........................................................ 858
ÍNDICE GENERAL Xfi
PÁG.
CAPÍTULO II
REsPONSABILIDAD PoR AcTIVIDADES PELIGROSAS
854. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 859
855. Plan ........................................................................................................................... 859
SECCIÓN l.-Evolución doctrinal y jurisprudencia[
856. Introducción ......................................................................................... ········ ........... ·· 860
857. Influencia del derecho francés ................................................................................. · 860
858. La peligrosidad de las cosas en la doctrina de Ripert ............................................... 860
859. Aporte de la jurisprudencia y la doctrina colombianas en la elaboración
de la teoría de las actividades peligrosas .... ................................ ................... .. ......... 861
860. Doctrina sobre la exégesis del artículo 2356 del Código Civil ................................ 862
SECCIÓN II.- Ideas que han influido para elaborar
la teoría de la responsabilidad por actividades peligrosas
861. Teoría del riesgo ....................................................................................................... 866
862. Presunción de culpabilidad ....................................................................................... 867
863. Teoría de la culpa en guarda ..................................................................................... 868
864. Forma de exoneración ("presunción de responsabilidad") .................... ................... 868
865. Diferencia entre presunción de culpa y de responsabilidad ..................................... 868
866. Estado actual de la doctrina colombiana sobre actividades peligrosas .................... 869
SECCIÓN III. -Fundamento jurídico de la responsabilidad
por actividades peligrosas
867. La culpa es el fundamento filosófico del artículo 2356 del Código Civil ................ 870
868. En la práctica, responsabilidad objetiva ................................................................... 871
869. La culpa probada o presunta en la responsabilidad por actividades peligrosas ....... 872
870. Recapitulación .......................................................................................................... 874
87!. Situación de la responsabilidad por actividades peligrosas ...................................... 874
876. Conclusión ................................................................................................................ 879
877. Situación probatoria de la víctima .......... .... .. .... ............. ...... ................... .................. 879
878. La jurisprudencia colombiana apoya nuestra tesis ................................................... 879
SEcCióN IV. -Quién es responsable por actividades peligrosas
879. Planteamiento del problema ..................................................................................... 881
880. Las nociones de "guardián de la cosa" y de "responsable de la actividad
peligrosa" .................................................. ·......... ······················································ 882
Sub sección I. -Evolución de la jurisprudencia y la doctrina en el derecho
francés....................................................................................... 882
Xfii TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
881. En el derecho francés ............................................................................................... 882
882. La guarda jurídica..................................................................................................... 883
883. La guarda material .................................................................................................... 883
884. Pluralidad de guardianes para una sola cosa: guarda acumulativa y alternativa ...... 884
885. Guarda en la estructura y en el comportamiento ...................................................... 885
886. Conclusiones ............................................................................................................ 886
Subsección II. -¿Quién es responsable de la actividad peligrosa
en el derecho colombiano? .... .. .... .. ........ ... .. ...... ... ...... .... ... .. ... . 886
l.
Evolución de la jurisprudencia colombiana ............................................. 887
888. Casación del17 de diciembre de 1943 ..................................................................... 887
889. Sentencia 21 de febrero de 1947 .............................................................................. 890
890. Sentencia 5 de abril de 1962 ..................................................................................... 891
891. Casación civil lO de julio de 1962 ........................................................................... 891
892. Casación 18 de mayo de 1972 .................................................................................. 892
893. Casación 18 de marzo de 1976 ................................................................................. 893
894. Casación 23 de septiembre de 1976 ......................................................................... 893
895. Sentencia del Tribunal Superior de Medellín de 16 de noviembre de 1979 ............. 893
II. Nuestra posición sobre el responsable de la actividad peligrosa
derecho colombiano ................................................................................ 894
896. Conclusión sobre la noción de "responsable por actividad peligrosa"
en el derecho colombiano ......................................................................................... 894
897. Responsabilidad por la estructura y responsabilidad por el comportamiento .......... 894
898. El propietario de la actividad peligrosa se presume guardián .................................. 897
899. La jurisprudencia colombiana acepta presunción contra propietario ....................... 900
900. Prueba de la calidad de responsable de la actividad ................................................. 901
901. La guarda de la actividad se presume en el dueño de la explotación donde
está siendo utilizada la cosa que produjo el daño ..................................................... 901
902. Responsabilidad solidaria de los copropietarios o guarda colectiva ........................ 902
903. En Colombia, la responsabilidad de la actividad puede ser acumulativa ................. 903
904. Guarda acumulativa del propietario del vehículo y del arrendatario exclusivo
del mismo ................................................................................................................. 904
905. La responsabilidad por el hecho ajeno y por actividades peligrosas son
acumulables .............................................................................................................. 905
III. Responsabilidad de los dueños y empresarios del transporte
según la Ley 336 de 1996 ...................................................................... 907
906. Estatuto del Transporte ............................................................................................. 907
§ l. La responsabilidad del propietario del automotor ........................... 908
§ 2. La responsabilidad de la empresa a la cual está afiliado el
vehículo transportador ..................................................................... 912
910. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 915
ÍNDICE GENERAL X/ÍÍÍ
PÁG.
911. Crítica de la jurisprudencia....................................................................................... 918
912. Conclusión ................................................................................................................ 920
IV. La determinación del responsable de la actividad peligrosa
en algunos casos especiales ................................................................... 920
913. Consideraciones generales ....................................................................................... 920
§ l. El propietario que requiere autorización administrativa para
cortar un árbol .................................................................................. 920
§ 2. El ladrón o usurpador de la actividad .............................................. 921
§ 3. El trabajador o dependiente no es en principio responsable
de la actividad peligrosa................................................................... 921
§ 4. Caso del dependiente que abusa de las funciones ............................ 924
§ 5. Daño causado a un tercero, cuando el propietario ha prestado
la actividad peligrosa ....................................................................... 924
§ 6. Caso del daño causado por un aprendiz de conducción
de vehículos cuando estaba bajo la dirección del instructor ............ 925
§ 7. Daños causados a terceros por el arrendatario de la actividad.
El mecánico, el depositario, el transportador................................... 926
§ 8. Daño causado con el vehículo retenido o secuestrado ..................... 926
§ 9. La responsabilidad de los daños causados por mercancías
transportadas o depositadas ............................................................. 927
§ 10. La responsabilidad cuando la cosa causante del daño se entrega
al arrendatario en virtud de un contrato de "leasing" ...................... 927
§ 11. Cómo obra la presunción por actividades peligrosas cuando
ella causa un daño a quien la está utilizando sin ser dueño ............. 928
SECCIÓN V. -Qué se entiende por actividad peligrosa
925. Introducción ............................................................................................................ ·. 929
Subsección I. -La doctrina extranjera ........................... ................................... 930
926. El derecho italiano .................................................................................................... 930
927. Derechos soviético y mexicano ................................................................................ 931
928. Derecho chileno ........................................................................................................ 934
Subsección II. -Nuestra posición sobre el concepto de actividad peligrosa .... 935
929. Definición propia ...................................................................................................... 935
930. Análisis de la definición ........................................................................................... 936
931. En Colombia, la actividad peligrosa puede ejercerse con cosas o sin ellas ............. 936
932. Organizadores de aglomeraciones o de actividades que generan posibilidad
de actos violentos de terceros ................................................................................... 938
935. La peligrosidad puede surgir de la estructura o del comportamiento ....................... 940
936. Peligrosidad de la estructura ..................................................................................... 941
937. Peligrosidad en el comportamiento .......................................................................... 941
938. Concepto de peligrosidad ......................................................................................... 941
 ÍNDICE GENERAL XfV
XfÍV TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PÁG.
PÁG.

940. Peligrosidad surgida por la multiplicación de la energía o el movimiento .............. 943 968. a) Accidentes de trabajo ........................................................................................... 987
941. Peligrosidad surgida por la capacidad de destrozo que tienen ciertos 969. b) Contratos de transporte ........................................................................................ 988
elementos ................... ............................................................................................... 944 Subsección III. -La carga de la prueba de la causalidad entre la conducta
942. Peligrosidad a causa de la incertidumbre de los efectos generados del guardián y la cosa con la cual se ejerce la actividad
por la actividad .. .. ... ... .. .. .. .. .. ... .. .. ..... .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. . 945 peligrosa .................................................................................. 989
943. Actividad peligrosa que no causa daños físicos a las cosas ..................................... 946 970. Conceptos ................................................................................................................. 989
944. Conclusiones parciales ............................. 00.... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. . .. . 946 SEccióN VII. -La responsabilidad civil por actividades peligrosas
Subsección III. -La doctrina y la jurisprudencia colombianas y el concepto y los incapaces
de actividad peligrosa ............................................................ 947 971. Evolución en la jurisprudencia y la doctrina extranjeras. Derecho colombiano ...... 992
945. Criterio de nuestros autores ...................................................... 00.............................. 947
SECCIÓN VIII. -Formas de exoneración en la responsabilidad
946. La jurisprudencia colombiana .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .... .... ... ... .. .. .. .. .. ... ... 948
por actividades peligrosas
SECCIÓN VI. -El daño debe ser Cal'lS{lrdo Subsección I. -La exoneración cuando solo el demandado ejercía
actividad peligrosa .................................................................... 994
947. Introducción ·············································································································· 950
Subsección II. -La exoneración cuando hay colisión de actividades
Subsección I. -¿Cuándo el daño ha sido causado por una actividad peligrosas (neutralización de presunciones) ............................ 995
peligrosa?., ................................................................................ 951
974. La exoneración cuando hay colisión de actividades peligrosas ............................... 995
948. Dos vínculos de causalidad ...................................................................................... 951
I. Principios generales .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. .. .. .. ... .. .... .. .. .. .. ... .. .. ... ... .. .. .. . 995
I. El vínculo de causalidad entre la cosa y el bien de la víctima ................. 952
975. Planteamiento del problema ..................................................................................... 995
949. Vínculo entre la actividad y el bien .......................................................................... 952
976. Responsabilidad por actividades peligrosas y por el hecho de las cosas ................. 996
950. La causalidad no es lo mismo que la concomitancia ................................................ 952
977. En Francia, presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas;
951. Opinión de Boris Starck ........................................................................................... 953
en Colombia, culpabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas ... .. ... .. .. ... .. .. ... 997
952. Se requiere que el daño surja de la peligrosidad de la actividad .............................. 954
978. La presunción de responsabilidad solo obra en favor de la víctima ......................... 997
953. La víctima debe probar la peligrosidad de la actividad ... 00 ....................................... 956
979. La situación en el derecho colombiano .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ... ... .. .. .. .. .. ... ... .. .. ... .. ... .. .. .. .. . 998
954. Hecho de la cosa y hecho del hombre ........ 00............................................................ 956
980. Aclaración de términos ............................................................................................. 1000
955. Comportamiento normal o anormal de la actividad peligrosa .................................. 959
II. Incidencia de la actividad culposa de la víctima en la regulación
956. La responsabilidad por actividades peligrosas ejercida con cosas inertes probatoria y cuantificadora de la responsabilidad .................................. 1002
y con cosas en movimiento ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... ... ... 961
§ l. Actividad exclusiva del agente (demandado) .................................. 1002
957. Corte Suprema de Justicia, 22 de febrero de 1995 ................................................... 961
§ 2. Actividad del demandado y actividad de la víctima ........................ 1002
958. Aclaración de voto ···································································································· 965
A. Responsabilidad directa ................................................................ 1003
959. Contacto material entre la actividad peligrosa y la víctima ..................................... 976
1o Perjuicio unilateral .................................................................... 1003
960. La situación en el derecho colombiano .................................................................... 977 a) Reducción según la intensidad causal.. ................................ 1004
961. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 979 b) Repartición por partes viriles .............................................. 1004
II. El vínculo de causalidad entre actividad peligrosa y su responsable .. .. . 980 e) Reducción según la gravedad de la culpa de la víctima ...... 1005
Subsección II. -La carga de la prueba del vínculo de causalidad entre d) La situación en el derecho colombiano ............................... 1005
la actividad peligrosa y el daño............................................... 980 2° Perjuicio recíproco .................................................................... 1005
964. Teoría de la presunción ............................................................................................. 980 B. Responsabilidad por el hecho ajeno .............................................. 1006
965. Crítica de estas teorías .............................................................................................. 982 C.
La responsabiliad civil por el hecho de las cosas
y de las actividades peligrosas ....................................................... 1007
966. La jurisprudencia colombiana y la prueba del nexo causal ...................................... 983
992. Introducción .............................................................................................................. 1007
967. Casos excepcionales en los que se presume la imputabilidad material del hecho
a la actividad peligrosa .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. ... ... .. .. .. .. ... .. .. .. ... ... ... . 987 993. En Francia, el hecho aun no culposo de la víctima es causal de reducción ............. 1008
 XfVÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1o Cuando solo una de las partes era guardián de una cosa o ejer-
cía una actividad peligrosa ........................................................ 1009
a) Actividad peligrosa desplegada por el demandado .............. 1009
b) Actividad peligrosa desplegada por la víctima .................... 1010
2o Actividad peligrosa desplegada por la víctima y por el deman-
dado (colisión de actividades peligrosas) .................................. 1011
a) Aclaraciones previas ............................................................ 1011
997. Aclaración de algunos conceptos ............................................................................. 1011
998. El juez debe tratar de probar una culpa diferente a la misma actividad
peligrosa ................................................................................................................... 1o11
999. La actividad más peligrosa no absorbe la menos peligrosa ...................................... 1012
1000. El problema de la colisión no se presenta si la víctima es un tercero ajeno
a las actividades ........................................................................................................ 1015
b) Teorías sobre la prueba de la culpa cuando hay colisión
de actividades peligrosas ..................................................... 1015
1) Colisión de actividades peligrosas con una sola víctima .......... 1016
a) Teoría de la neutralización de presunciones ........................ 1016
1003. Esta teoría fue sostenida inicialmente por Planiol y Ripert y por Josserand ............ 1016
b) Presunciones solo en favor de la víctima ............................. 1O17
e) Posición propia .................................................................... 1O18
1006. Nuestra opinión ha sido acogida por la jurisprudencia ............................................ 1020
1008. Sentencia del1° de marzo de 1954 ........................................................................... 1021
1009. Sentencia del29 de octubre de 1979 ........................................................................ 1021
1010. Sentencia del17 de julio de 1985 ............................................................................. 1022
d) Balance y evolución de la jurisprudencia colombiana ........ 1023
1O11. Caos conceptual ........................................................................................................ 1023
1012. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1024
1013. Sentencia de 29 de octubre de 1979 ......................................................................... 1024
1014. Sentencia del3 de agosto de 1983 ............................................................................ 1026
1015. Sentencia del17 de julio de 1985 ............................................................................. 1027
1016. Sentencia del25 de febrero de 1987 ........................................................................ 1028
1017. Sentencia del 12 de abril de 1991 ............................................................................. 1029
1018. Sentencia del25 de octubre de 1994 ........................................................................ 1029
1019. Sentencia de 22 de febrero de 1995 .......................................................................... 1031
1020. Conclusión ................................................................................................................ 1031
2) Colisión de actividades peligrosas con dos víctimas ................ 1031
a) Teoría de la neutralización de presunciones ........................ 1032
b) Teoría de las presunciones recíprocas ................................. 1033
e) Teoría de la relatividad de las actividades peligrosas.
(Teoría mixta) ....................................................................... 1035
d) Teoría de la repartición entre las dos partes ........................ 1036
e) Posición propia .................................................................... 1036
ÍNDICE GENERAL XfVÍÍ
PÁG.
SEccióN IX. -La responsabilidad por actividades
peligrosas en algunos casos especiales
Subsección l. -La responsabilidad por actividades peligrosas no se aplica
en materia contractual .............................................................. 1039
1028. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1039
1029. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1040
1030. Precisión ................................................................................................................... 1041
1031. 1°) Responsabilidad cuando la aeti vidad peligrosa arrendada ha causado
daño al arrendatario (alquiler de vehículos) ............................................................. 1043
1032. 2°) Daño causado por la actividad peligrosa al comprador de ella ........................... 1044
1033. 3°) Daño sufrido por el comodatario de la actividad peligrosa ................................ 1045
1034. 4°) Daño causado por la actividad peligrosa que sirve de instrumento
para la ejecución de un contrato (responsabilidad del transportador) ...................... 1046
1035. 5°) Daño causado con los instrumentos del deudor contractual a un bien
del acreedor distinto al objeto del contrato .............................................................. 1047
1036. 6°) Daño causado por una actividad peligrosa del deudor a un bien
del acreedor de una obligación de medio ................................................................. 1047
1037. No se puede confundir la teoría de los riesgos en materia contractual
y las actividades riesgosas en materia extracontractual ............................................ 1048
1038. Teoría de los riesgos (contractual) y teoría del riesgo creado (extracontractual)
en materia bancaria ................................................................................................... 1049
Subsección II. -Las actividades peligrosas, los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales .................................................... 1050
1039. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1050
1040. 1°) Acción hereditaria transmitida por el trabajador fallecido .................................. 1051
1041. 2°) Acción personal de los familiares o de terceros .................................................. 1052
1042. La jurisprudencia colombi~ma y la carga de la prueba en la responsabilidad
por accidentes de trabajo. Derrotero general ............................................................ 1053
1043. La culpa probada de los compañeros de trabajo es considerada, a veces,
como la culpa probada del patrono ........................................................................... 1054
1044. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1055
1045. El derecho francés .................................................................................................... 1064
1046. Posición propia ......................................................................................................... 1066
Subsección III. -Las actividades peligrosas y la responsabilidad médica
y hospitalaria ......................................................................... 1069
1047. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 1069
l.
Daños causados por el médico pero ajenos al acto médico en sentido
estricto ...................................................................................................... 1070
1049. Incumplimiento puro y simple por parte del médico ............................................... 1070
1050. Mora del médico en la prestación del servicio ......................................................... 1071
1051. Responsabilidad por suministro de medicamentos defectuosos ............................... 1071

XfVÍÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1052. Responsabilidad por errores de laboratorio .............................................................. 1073
1053. Responsabilidad por daños causados por las prótesis .............................................. 1074
1054. La obligación de seguridad en la responsabilidad médica ....................................... 1075
1055. Daños causados con cosas ajenas o utilizadas en el tratamiento .............................. 1077
II. La prueba de la culpa médica cuando el daño se deriva de daños
causados durante el acto médico en sentido estricto ............................... 1080
§ l. La responsabilidad civil de los médicos particulares ...................... 1080
A. La prueba de la culpa en la responsabilidad contractual.. ............. 1081
1059. La culpa médica por defectuosa prestación del servicio no se presume.
Remisión a las normas que regulan el mandato ....................................................... 1081
1060. Objeción a esta doctrina ........................................................................................... 1083
1061. Contra argumentación .............................................................................................. 1084
1062. Opinión de la doctrina y la jurisprudencia ............................................................... 1085
1063. Interpretación del artículo 2184 del Código Civil .................................................... 1088
1064. Justificación de esta solución ................................................................................... 1091
1065. El paciente asume los riesgos ................................................................................... 1095
1066. La Corte, en fallo de 30 de enero de 2001, no fija un criterio único sobre
la carga de la prueba en la responsabilidad contractual de los médicos ................... 1097
1067. Comentarios al fallo anterior .................................................................................... 1101
1068. La Corte en fallo de 13 de septiembre del2002 reafirma que al paciente
corresponde probar la culpa del médico y el nexo causal entre dicha culpa
y el daño ................................................................................................................... 1105
1069. A veces, la culpa es virtual ....................................................................................... 1106
B.
La prueba de la culpa médica en la responsabilidad
extracontractual ............................................................................. 1108
1071. Los diversos tipos de responsabilidad extracontractual ........................................... 1108
1072. En principio, el médico no responde por actividades peligrosas .............................. 1109
1073. La Corte, en fallo de 30 de enero de 2001 acepta que la responsabilidad
extracontractual médica es con culpa probada ......................................................... 1111
1074. Aplicación de la culpa virtual ................................................................................... 1112
§ 2. La prueba de la culpa médica en la responsabilidad del Estado ... 1112
1075. Presunción de falla del servicio. Remisión ............................................................... 1112
1076. Falacia de los argumentos ........................................................................................ 1113
1077. Presunción de causalidad y no de culpa ................................................................... 1114
1078. Definámonos: o responsabilidad civil o seguridad social ......................................... 1115
1079. El problema es de plata ............................................................................................ 1116
1080. Caos jurisprudencia! posterior a 1998 ...................................................................... 1118
1081. Aplicación de la carga dinámica de las pruebas ....................................................... 1118
1082. Crítica a esta teoría y evolución de la jurisprudencia hasta la fecha ........................ 1120
1083. Incoherencias de la jurisprudencia del Consejo de Estado ....................................... 1122
ÍNDICE GENERAL XfiX
PÁG.
1084. El Consejo de Estado no aplica realmente el principio de las cargas dinámicas,
con la instrumentación procesal que tal doctrina exige ............................................ 1122
1085. El Consejo de Estado da por sentado que siempre es la entidad demandada
· quien está en mejor posición probatoria y, por lo tanto, impone a esta
una presunción de culpa ........................................................................................... 1123
1086. Consejo de Estado, julio 1o de 2004 ......................................................................... 1123
1087. Consejo de Estado, diciembre 14 de 2004 ............................................................... 1124
1088. El Consejo de Estado a veces olvida la doctrina de las cargas dinámicas
de las pruebas y vuelve a aplicar la doctrina de la falla presunta ............................. 1125
1089. A veces el Consejo de Estado exige que la falla o culpa del servicio
sea probada ............................................................................................................... 1129
1090. Consejo de Estado, enero 30 de 1998 ....................................................................... 1129
1091. Consejo de Estado, junio 14 de 2001 ....................................................................... 1132
1092. Consejo de Estado, julio 1o de 2004 ......................................................................... 1137
1093. Presunción de causalidad .......................................................................................... 113 8
1094. Responsabilidad objetiva y carga dinámica de las pruebas en materia
de obstetricia en un fallo de 14 de diciembre de 2004 ............................................. 1144
1095. El error en el diagnóstico es culpa probada ............................................................. 1147
1096. Abanico completo de teorías probatorias ................................................................. 1150
1097. Culpa por no explicar los riesgos al paciente ........................................................... 1154
1098. Conclusión y propuesta de solución para la indemnización de los daños
provenientes del acto médico ................................................................................... 1162
1098-1. Derrumbe de la teoría de la presunción de falla de servicio, y de la Teoría
de las cargas dinámicas de la prueba ........................................................................ 1163
Subsección IV. -Las actividades peligrosas y los daños causados
por medios de transporte terrestre y aéreo ............................ 1164
1099. Introducción ........................................................................................................... ·.. 1164
I. Responsabilidad civil por daños causados con vehículos
en el transporte terrestre ........................................................................... 1164
1100. Plan ........................................................................................................................... 1164
§ l. Responsabilidad extracontractual por daños causados
a las personas o a las cosas con un automotor terrestre ................... 1165
100 l. Introducción ................................................................................. ·.. ·............... ·...... ·.. 1165
A.
Responsabilidad civil por daños cubiertos por el seguro
automoviliario obligatorio ............................................................ 1165
1103. Daños cubiertos ........................................................................................................ 1165
1104. Cuantías de las coberturas ........................................................................................ 1166
1105. Vehículos cubiertos ................................................................................................. ·. 1168
1106. Responsables a quienes beneficia ............................................................................. 1169
1107. Si la víctima no reclama, el conductor o el responsable tienen derecho
a que se descuente .................................................................................................... 1169
1108. Víctimas amparadas por el seguro obligatorio ......................................................... 1169
1109. Exoneración .......................................................................................................... ·.. · 1170
f TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1110. El obligado a tomar el seguro es responsable de las prestaciones
si no hay póliza ......................................................................................................... 1171
B. Responsabilidad por daños no cubiertos por el seguro
automoviliario obligatorio ............................................................. 1171
1111. Artículo 2356 del Código Civil ................................................................................ 1171
§ 2. Responsabilidad civil por daños causados a los pasajeros
en el transporte terrestre ................................................................... 1171
1112. Responsabilidad por transporte a título oneroso ...................................................... 1171
A.
La responsabilidad civil en el transporte terrestre remunerado
de pasajeros ................................................................................... 1172
1113. Acciones por daños causados a los pasajeros ........................................................... 1172
1114. Acción contractual .................................................................................................... 1172
1115. Acción personal extracontractual derivada del mismo hecho .................................. 1173
1116. Naturaleza de la obligación contractual ................................................................... 1173
1117. Carga de la prueba en el ejercicio de la acción contractual derivada del contrato
de transporte ............................................................................................................. 1174
1118. Cláusulas limitativas o exoneratorias de la responsabilidad ..................................... 1176
1119. Las cláusulas sobre limitación de responsabilidad no se aplican a la acción
personal de los familiares ......................................................................................... 1176
1120. Prescripción de la acción .......................................................................................... 1177
B. La responsabilidad civil en el transporte terrestre gratuito ........... 1177
1121. Conceptos ................................................................................................................. 1177
II. Responsabilidad civil contractual y extracontractual generada
por el transporte aéreo ............................................................................ 1178
1122. Introducción .............................................................................................................. 1178
§ l. Responsabilidad aquiliana del transportador aéreo por daños
en la superficie ................................................................................. 1179
1123. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1179
1124. Esta responsabilidad solo se aplica a aeronaves que se hallen en vuelo .................. 1179
1125. Personas protegidas .................................................................................................. 1180
1126. Personas responsables .............................................................................................. 1180
1127. Exoneración del responsable .................................................................................... 1181
1128. Límite de la responsabilidad ..................................................................................... 1182
1129. Colisión de aeronaves ............................................................................................... 1182
1130. Daños causados por nave detenida ........................................................................... 1183
1131. Abordaje de aeronaves en vuelo ............................................................................... 1183
1132. La prescripción de la acción por daños causados por aeronaves en la superficie .... 1183
1133. El Código de Comercio excluye la aplicación del artículo 2356
del Código Civil cuando se trata de daños en la superficie por abordaje ................. 1183
§2. Responsabilidad del transportador aéreo por daños a pasajeros ....... 1184
1134. Biblia grafía sumaria ................................................................................................ 1184
ÍNDICE GENERAL fj
PÁG.
1135. Introducción .............................................................................................................. 1184
A. Responsabilidad civil en el transporte aéreo nacional o interno ... 1184
11:36. Normas aplicables .................................................................................................... 1184
113 7. Responsabilidad contractual y extracontractual del transportador ........................... 1185
1138. Carga de la prueba .................................................................................................... 1185
1139. La jurisprudencia colombiana y la responsabilidad por transporte aéreo ................ 1185
1140. La carga de la prueba en el transporte aéreo a título gratuito .................................. 1186
B. La responsabilidad civil en el transporte aéreo internacional ....... 1187
1141. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 1187
1142. Legislación aplicable ................................................................................................ 1187
1143. l. Noción de parte contratante ................................................................................. 1187
1144. 2. El convenio se aplica en materia contractual y extracontractual ......................... 1188
1145. 3. Noción de transporte aéreo internacional ............................................................ 1188
1146. 4. Transporte de mercancías y de pasajeros ............................................................ 1189
1147. 5. Responsabilidad del transportador ...................................................................... 118 9
1148. 6. La prueba de la culpa ........................................................................................... 1189
1149. 7. Perjuicio de los pasajeros y de terceros ............................................................... 1190
1150. 8. Monto de la indemnización ................................................................................. 1190
1151. 9. Ruptura del tope máximo por culpa del transportador ........................................ 1190
1152. Jurisdicción y competencia ...................................................................................... 1191
1153. Utilización de varias compañías aéreas .................................................................... 1191
1154. Caducidad .................................................................................................................. 1192
III. El ejercicio de las acciones contractual y extracontractual derivadas
de la muerte de un pasajero (C. de Co., art. 1006) ................................ 1193
1155. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1193
§ l. Las acciones contractual y extracontractual derivadas
de un mismo hecho .......................................................................... 1193
1156. Distinción de las acciones en responsabilidad ......................................................... 1193
1157. El daño u objeto perteneciente a cada acción ........................................................... 1195
§ 2. En qué consiste la prohibición de acumular acciones
en responsabilidad civil .................................................................... 1197
1158. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1197
1159. Acumulación de acciones en responsabilidad .......................................................... 1198
1160. Acumulación de pretensiones ................................................................................... 1199
1161. Coexistencia de pretensiones .................................................................................... 1199
1162. Opción (mal llamada acumulación) para que la víctima escoja entre varias
instituciones de la responsabilidad civil ................................................................... 1200
§ 3. Aplicación de estas nociones en el contrato de transporte
(C. de Co., art. 1006) ....................................................................... 1202
 fjj TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1163. Criterios generales .................................................................................................... 1202
1164. Las acciones pueden ejercerse separada o sucesivamente ........................................ 1204
1165. Consecuencias procesales cuando se dan los presupuestos de las dos acciones ...... 1205
1166. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1206
Subsección. V. -Las actividades peligrosas y los medios de comunicación ..... 1211
1167. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1211
1168. En plincipio se requiere culpa probada .................................................................... 1211
1169. Solución en caso de noticias falsas ........................................................................... 1213
1170. Aplicación de la responsabilidad por actividades peligrosas ................................... 1214
1171. ¿Quién responde? ..................................................................................................... 1215
Subsección VI. -Las actividades peligrosas y la informática ........................... 1216
1172. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1216
1173. Responsabilidad de los fabricantes de productos informáticos ................................ 1216
1174. Responsabilidad de los utilizadores de la informática ............................................. 1217
Subsección VII. -Las actividades peligrosas, la contaminación ambiental
y las perturbaciones de vecindario ...................................... 1218
1175. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 1218
I. La responsabilidad por contaminación ambiental.. .................................. 1219
§ l. Legislación aplicable a la protección del medio ambiente
y a la responsabilidad por su contaminación ................................... 1220
1178. Constitución Nacional .............................................................................................. 1220
1179. Código Penal ............................................................................................................ 1221
1180. Código de Recursos Naturales y matelias afines ..................................................... 1221
1181. Ley 99 de 1993 ......................................................................................................... 1222
1182. Código Civil ............................................................................................................. 1222
1183. Convenio de Bruselas sobre contaminación con hidrocarburos (L. 55/89) .............. 1223
1184. Acción de tutela ........................................................................................................ 1223
1185. Acciones de cumplimiento ....................................................................................... 1223
1186. Acciones populares y de grupo ................................................................................. 1224
§ 2. Conflicto entre desarrollo económico y ambiente sano ................... 1224
1187. Textos constitucionales contradictolios .................................................................... 1224
§ 3. Medidas correctivas y preventivas ................................................... 1226
A. Medidas administrativas tendientes a prevenir y atenuar
la contaminación ambiental ........................................................... 1227
1) Trámite de licencias y permisos ambientales ............................... 1227
1191. Competencia para otorgar las licencias .................................................................... 1227
1192. Lugares de la contaminación .................................................................................... 1227
1193. Cupos de contaminación .......................................................................................... 1228
1194. Las tasas de retribución ............................................................................................ 1229
2) Sanciones y correcciones en caso de contaminación ................... 1229
ÍNDICE GENERAL fjjj
PÁG.
1195. Desarrollo sostenido y perturbación anormal: criterios de interpretación ............... 1229
1196. Competencia para suspender, suprimir o modificar las licencias ............................. 1231
1197. Legitimación para pedir las sanciones ...................................................................... 1232
1198. Sanciones y medidas correctivas .............................................................................. 1233
1199. Utilización de las tasas retributivas .......................................................................... 1235
1200. El pago de las tasas no excluye indemnización por daños ....................................... 1236
1201. Fondos y seguros de responsabilidad civil ............................................................... 1236
B. Medidas judiciales .................................................................................. 1236
1202. Daño colectivo, daño de grupo y daño individual .................................................... 1236
1) Acción de cumplimiento ........................................................... 1238
1203. Principios generales .................................................................................................. 1238
1204. Acción de cumplimiento y acción de tutela ............................................................. 1239
1205. La acción de cumplimiento no es procedente para reclamar la indemnización
de perjuicios ............................................................................................................. 1240
1206. Requerimiento previo ............................................................................................... 1240
1207. La acción de cumplimiento no requiere la existencia de un daño ............................ 1240
1208. Responsabilidad del Estado en caso de incumplimiento de la ley ........................... 1241
2) Acción de tutela ........................................................................ 1241
1209. Principios generales .................................................................................................. 1241
1210. La acción de tutela y la protección ambiental .......................................................... 1241
1211. La acción de tutela y la indemnización de perjuicios ............................................... 1242
1212. Contra quién se ejerce la acción de tutela para la protección del ambiente ............. 1243
1213. Basta un daño potencial ............................................................................................ 1244
1214. Debe existir un nexo de causalidad entre la contaminación ambiental
y el daño real o potencial.: ........................................................................................ 1244
1215. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1245
1216. El derecho al ambiente sano ..................................................................................... 1247
1217. La tutela cuando el demandado cumple las normas ambientales ............................. 1256
1218. Qué puede ordenar el juez de tutela ......................................................................... 1257
3) Acciones populares ................................................................... 1258
1219. Legislación aplicable ................................................................................................ 1258
1220. Acciones populares por daño contingente a intereses y derechos colectivos ........... 1259
1221. Acciones populares por daño contingente a los derechos de los particulares .......... 1259
1222. Bien protegido: el equilibrio ecológico o el patrimonio de los particulares ............. 1260
1223. Trámite judicial ........................................................................................................ 1261
1224. La acción popular no exige culpa probada del demandado ...................................... 1261
1225. Relaciones entre la acción de tutela y las acciones populares .................................. 1261
1226. Trámite preferencial ................................................................................................. 1261
 fÍV TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1227. Contra quién se puede ejercer las acciones populares .............................................. 1262
1228. Quién puede ejercer las acciones populares ............................................................. 1262
1229. Acciones populares por deterioro a bienes ambientales de propiedad particular ..... 1262
1230. Acciones populares cuando se está contaminando con autorización judicial .......... 1263
1231. Jueces que conocen de las acciones populares ......................................................... 1263
1232. Medidas cautelares ................................................................................................... 1263
1233. Pacto de cumplimiento ............................................................................................. 1264
1234. Sentencia .................................................................................................................. 1266
4) Acciones indernnizatorias (responsabilidad civil)
por contaminación ambiental .................................................... 1267
§ l. Un hecho imputable al demandado ................................................. 1267
1236. Responsabilidad contractual ..................................................................................... 1267
1237. Responsabilidad extracontractual ............................................................................. 1268
1238. Artículo 88 de la Constitución Nacional .................................................................. 1268
1239. Responsabilidad por incumplimiento de normas ambientales ................................. 1269
1240. Responsabilidad pese al cumplimiento de normas ambientales ............................... 1269
1241. Responsabilidad por actividades peligrosas (art. 2356 del C.C.) ............................. 1269
1242. Quién responde por actividades peligrosas derivadas de la contaminación
ambiental .................................................................................................................. 1270
1243. Responsabilidad civil derivada del derecho de dominio (art. 669 del C.C.) ............ 1270
1244. La teoría del abuso del derecho ................................................................................ 1271
1245. Código de Recursos Naturales (art. 16, L. 23/73) .................................................... 1271
1246. Ley 55 de 1989, mediante la cual se incorpora a la legislación colombiana
el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados
por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos de 1969
y su Protocolo de 1976 ............................................................................................. 1272
1247. Principios generales sobre exoneración del demandado por contaminación
ambiental .................................................................................................................. 1274
1248. Contaminación ambiental por actos de terrorismo ................................................... 1275
A. El daño colectivo ........................................................................... 1277
1250. Concepto ................................................................................................................... 1277
1251. Vía procesal para reclamarlo .................................................................................... 1277
1252. Legitimación para recibir la indemnización del daño colectivo ............................... 1277
1253. Destinación de la indemnización del daño colectivo ................................................ 1278
1254. Daño colectivo por el simple deterioro del ambiente .............................................. 1278
1255. Reparación del daño colectivo. Imposición de tasas o contribuciones ..................... 1279
1256. Límites indernnizatorios ........................................................................................... 1279
B. Daños individuales y de grupo ...................................................... 1280
1257. Acciones individuales y de grupo ............................................................................. 1280
1258. En qué consisten los daños individuales en materia ambiental ................................ 1280
ÍNDICE GENERAL /V
PÁG.
1259. Se requiere que la contaminación sea anormal ........................................................ 1281
1260. Daño anormal y contaminación anormal .................................................................. 1284
1261. Reparación del daño al ambiente mismo .................................................................. 1285
1262. Reparación de otros daños patrimoniales o extrapatrimoniales ............................... 1286
1263. El daño se evalúa al momento de la sentencia definitiva .......................................... 1286
1264. Compensación por otros beneficios .......................................................................... 1287
1265. Predisposiciones de la víctima ................................................................................. 1287
1266. El ejercicio de las acciones de grupo ........................................................................ 1287
1267. Sistema ideal de las acciones de grupo .................................................................... 1288
1268. Ese no es el sistema consagrado para las acciones de grupo en la Ley 472
de 1998 ..................................................................................................................... 1288
1269. Objetivo de las acciones de grupo ............................................................................ 1289
1270. En las acciones de grupo los daños individuales deben derivarse de un daño
colectivo .................................................................................................................... 1290
1271. Se requiere un mínimo de 20 demandantes con condiciones de hecho
uniformes .................................................................................................................. 1290
1272. Legitimación para ejercer una acción de grupo ........................................................ 1291
1273. Jurisdicción y competencia ...................................................................................... 1292
1274. Audiencia de conciliación ........................................................................................ 1293
1275. Contenido de la sentencia. Repartición de la indemnización ................................... 1294
1276. Comentarios .............................................................................................................. 1295
1277. Efectos de la sentencia de una acción de grupo ....................................................... 1299
1278. Efectos del fallo condenatorio .................................................................................. 1299
1279. Qué pasa con otros procesos paralelos que no se conocían ..................................... 1300
1280. Efectos del fallo absolutorio dentro de una acción de grupo ................................... 1300
1281. Recursos contra la sentencia ..................................................................................... 1301
§ 3. El nexo causal en la contaminación ambiental ................................ 1301
1282. Remisión ................................................................................................................... 1301
1283. Solidaridad entre contaminadores ............................................................................ 1301
1284. Concurrencia de contaminaciones leves ................................................................... 1302
1285. La contaminación leve puede llegar a ser anormal ................................................... 1303
1286. Solución cuando la víctima también contamina ....................................................... 1303
1287. La contaminación ambiental y las teorías tradicionales sobre la causalidad
(causalidad concurrente) ........................................................................................... 1304
1288. Responsabilidad del dueño de un bien contaminante que antes
de su adquisición ya había causado el daño ............................................................. 1305
1289. Prueba del nexo causal ............................................................................................. 1305
1290. La prueba de la causalidad y el grupo de agentes contaminantes cuya autoría
se desconoce ............................................................................................................. 1306
H. La responsabilidad por perturbaciones de vecindario ............................ 1307
1291. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 1307
fVÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1292. Introducción .............................................................................................................. 1307
1293. Planteamiento del problema ..................................................................................... 1308
1294. A qué daños se aplica la responsabilidad por perturbación de vecindario ............... 1308
1295. Acumulación de responsabilidad por perturbaciones de vecindario y otras
fuentes de responsabilidad ........................................................................................ 1309
1296. Diferencia entre la responsabilidad por abuso del derecho y la responsabilidad
por perturbaciones de vecindario .............................................................................. 1309
1297. Fundamento de esta responsabilidad ........................................................................ 1309
1298. Noción de vecino ...................................................................................................... 1310
1299. La responsabilidad solo se aplica cuando las perturbaciones son anormales
o excesivas ................................................................................................................ 1311
1300. Las perturbaciones de vecindario en la jurisprudencia colombiana ......................... 1313
130 l. Las perturbaciones de vecindario y la contaminación ambiental ............................. 1314
1302. Las perturbaciones de vecindario y los daños derivados de la construcción ............ 1314
1303. Las formas de exoneración en 1~ responsabilidad por perturbaciones de vecindario .. 1315
1304. Cómo se repara el daño proveniente de perturbaciones de vecindario ..................... 1315
Subsección VIII. -Las actividades peligrosas y la actividad deportiva ................. 1316
1305. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 1316
1306. Planteamiento del problema y plan .......................................................................... 1316
l. Daños causados y sufridos por el propio deportista ................................. 1317
1307. Responsabilidad contractual ..................................................................................... 1317
1308. Accidente de trabajo ................................................................................................. 1317
1309. Contrato de entretenimiento o de alojamiento ......................................................... 1318
131 O. Contratos de aprendizaje deportivo .......................................................................... 1320
II. Daños causados por un deportista a otro competidor ............................. 1321
1312. Responsabilidad por accidente de trabajo ................................................................ 1321
1313. Responsabilidad del deportista causante del daño ................................................... 1321
1314. Responsabilidad del equipo del causante del daño .................................................. 1323
1315. Responsabilidad de los organizadores del espectáculo o del explotador
de las instalaciones deportivas .................................................................................. 1323
III. Responsabilidad por daños causados a los espectadores u otros
terceros ................................................................................................... 1323
1317. Responsabilidad contractual ..................................................................................... 13 24
1318. Responsabilidad extracontractual del organizador ................................................... 1325
1319. Responsabilidad extracontractual de los deportistas, de los dueños de equipos
o de instalaciones deportivas .................................................................................... 1326
Subsección IX. -Las actividades peligrosas y la responsabilidad del Estado .... 1327
1320. Principio y remisión ................................................................................................. 1327
ÍNDICE GENERAL fVÍÍ
PÁG.
CAPÍTULO III
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS
1321. Bibliografía sumaria ................................................................................................ 1329
1322. Plan ........................................................................................................................... 1329
SEccióN l. -La responsabilidad civil por los daños en las
construcciones o causados por estas
Sub sección l. -Responsabilidad civil del dueño de un inmueble ...................... 1330
l. Diferentes tipos de responsabilidad de los propietarios de inmuebles
por daños no provenientes de su ruina ..................................................... 1331
1326. Responsabilidad frente a los vecinos del edificio en el cual se produce la ruina ..... 1332
1327. La jurisprudencia colombiana (cas., 4 dic. 1963) ..................................................... 1332
1328. Nuestra posición ....................................................................................................... 1334
1329. Abuso del derecho del dueño de un edificio ............................................................. 1335
1330. Daños causados sin ruina del edificio ...................................................................... 1335
1331. Daños causados sin ruina después de terminada la construcción ............................. 1336
1332. Daños causados durante la construcción .................................................................. 1339
1333. Responsabilidad durante la demolición del edificio ................................................. 1340
1334. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1340
1335. La acumulación de responsabilidad por la ruina del edificio
y por las actividades peligrosas ................................................................................ 1341
1336. Ocupación de predios vecinos .................................................................................. 1343
1337. La responsabilidad de los dueños por la ruina de los edificios
no se aplica en materia contractual ........................................................................... 1343
1338. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1344
II. Responsabilidad del dueño de inmuebles que se arruinan ..................... 1345
1339. Delimitación del tema .............................................................................................. 1345
1340. Responsabilidad del dueño del edificio .................................................................... 1345
1341. Responsabilidad del usufructuario ........................................................................... 1345
1342. Edificio de propiedad de varias personas ................................................................. 1346
1343. Ruina causada por culpa de un tercero ..................................................................... 1346
1344. Noción de edificio .................................................................................................... 1347
1345. El artículo 2350 no se aplica a los ascensores y otros accesorios ............................ 1348
III. Noción de nlina ..................................................................................... 1349
1346. Qué se entiende por ruina ........................................................................................ 1349
1347. De qué época debe provenir la ruina ........................................................................ 1350
IV. La carga de la prueba ............................................................................. 1351
1348. La carga de la prueba en la responsabilidad del artículo 2350 del Código Civil ..... 1351
/VÍÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1349. La jurisprudencia colombiana y la carga de la prueba en la responsabilidad por
la ruina de los edificios ............................................................................................. 1355
1350. La prueba del nexo de causalidad ............................................................................. 1357
1351. Desde cuándo y hasta cuándo es responsable el dueño de un edificio ..................... 1358
V. Formas de exoneración ........................................................................... 1358
Subsección II. -Responsabilidad civil de constructores, vendedores
y promotores inmobiliarios ..................................................... 1359
1353. Introducción y plan ................................................................................................... 1359
l. Responsabilidad de los constructores de inmuebles ................................ 1360
1354. Legislación aplicable y plan ..................................................................................... 1360
§ l. Responsabilidad del constructor en virtud de un contrato
de administración delegada ............................................................. 1360
1355. En qué consiste ......................................................................................................... 1360
A) Obligaciones y responsabilidad como constructor y director
de la obra ...................................................................................... 1361
B) Obligaciones y responsabilidad como asesor ............................... 1362
C) Obligaciones y responsabilidad como mandatario ....................... 1363
D) Responsabilidad por actividades peligrosas como director
general de la obra ......................................................................... 1364
§ 2. Responsabilidad contractual y extracontractual del constructor
en su calidad de empresario ............................................................ 1364
1360. Introducción .............................................................................................................. 1364
A)
Reformas legislativas en el derecho francés ................................ 1365
B)
Las normas colombianas que regulan la responsabilidad
contractual y aquiliana de los constructores ................................ 1366
1363. Origen del daño ........................................................................................................ 1367
1364. No solo la ruina compromete al constructor ............................................................ 1368
1365. Paralelo entre las responsabilidades contractual y extracontractual
de los constructores .................................................................................................. 1369
1366. Concurso de responsabilidad entre el dueño del edificio y el constructor ............... 1369
1367. Responsabilidad contractual de los constructores durante los trabajos .................... 1370
1368. Si el daño extracontractual se produce durante la construcción no se aplica
el artículo 2351 del Código Civil sino la responsabilidad del artículo 2356
del Código Civil ....................................................................................................... 1371
1369. Responsabilidad contractual y extracontractual de los constructores después
de la entrega de los trabajos ...................................................................................... 1372
1370. Duración de la garantía ............................................................................................. 1372
1371. Opinión de la doctora Diana Lucía Barrientos ......................................................... 1373
1372. Prescripción de la acción .......................................................................................... 1374
1373. Causas por las cuales debe responder el constructor en materia contractual
o extracontractual ..................................................................................................... 1375
ÍNDICE GENERAL fiX
PÁG.
1374. Personas protegidas por la ley en la responsabilidad de los constructores ............... 1375
l. Responsabilidad contractual ...................................................... 1375
2. Responsabilidad aquiliana ......................................................... 1376
1377. Personas responsables .............................................................................................. 1376
a) El empresario o constructor ................................................. 1377
b) El arquitecto o ingeniero ..................................................... 1379
e) Responsabilidad de los dependientes del empresario
o de los arquitectos .............................................................. 1380
d) Promotores inmobiliarios .................................................... 1380
e) Responsabilidad de los ingenieros o arquitectos, socios
de una persona moral que actúa como constructor .............. 1381
1383. La solidaridad o la obligación al todo entre constructores responsables
contractualmente ...................................................................................................... 1382
1384. Responsabilidad aquiliana ........................................................................................ 1383
1385. La forma de exoneración cuando hay varios constructores comprometidos ............ 1383
1386. No toda ruina hace responsable a todos los constructores ....................................... 1384
1387. Nulidad de las cláusulas ........................................................................................... 1384
1388. Carga de la prueba de la culpa del constructor ......................................................... 1384
1390. La jurisprudencia colombiana .................................................................................. 1387
1391. De qué responde el constructor ................................................................................ 1387
1392. Formas de exoneración del constructor .................................................................... 1388
1393. Caso especial de los interventores ............................................................................ 1388
1394. La jurisprudencia arbitral sobre responsabilidad decena! de los constructores ........ 1388
II. Responsabilidad de los vendedores de inmuebles .................................. 1394
1396. Vendedor que construye ........................................................................................... 1394
1397. Vendedor que encarga la construcción a un tercero ................................................. 1394
1398. Acción contra el constructor ..................................................................................... 1395
1399. Acción contra el vendedor ....................................................................................... 1395
1400. Responsabilidad por vicios aparentes ....................................................................... 1395
1401. Responsabilidad por vicios ocultos .......................................................................... 1396
1402. Responsabilidad por falta de eficiencia .................................................................... 1397
1403. Duración de la garantía ............................................................................................. 1398
1404. Diferencia entre garantía, caducidad y prescripción ................................................ 1399
1405. En ocasiones el comprador puede escoger entre las tres acciones ........................... 1400
1406. El vendedor podrá repetir contra el constructor ....................................................... 1400
el hecho de los animales
1407. Introducción .............................................................................................................. 1401
Subsección l. -Responsabilidad por el hecho de un animal no fiero
que no fue adecuadamente vigilado .......................................... 1401
/X TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PÁG.
1408. Introducción .............................................................................................................. 1401
1409. Elementos que estructuran esta responsabilidad ...................................................... 1401
I. Personas responsables .............................................................................. 1402
11. Fundamento de la responsabilidad ......................................................... 1403
111. Durante qué época responde ................................................................. 1404
IV. Clase de animal ...................................................................................... 1404
V. Forma de exoneración ............................................................................. 1404
1415. Recurso contra el dueño, del que sirviéndose del animal fue obligado
a pagar el daño .......................................................................................................... 1405
Subsección 11.- Responsabilidad por el hecho de los animales fieros .............. 1406
1416. Introducción .............................................................................................................. 1406
I. El daño debe ser causado por un animal fiero ......................................... 1406
11. El animal fiero no debe reportar utilidad para la guarda o servicio ....... 1407
111. Fundamento de la responsabilidad por el animal fiero .......................... 1409
IV. El demandado no será oído si alegare no haber podido impedir
el hecho .................................................................................................. 141 O
V. La responsabilidad pesa contra el que tenga el animal ........................... 1412
1422. La responsabilidad por los animales no se aplica en materia contractual ................ 1412
1423. La jurisprudencia colombiana y la responsabilidad por los animales fieros ............ 1413
1424. Comentarios .............................................................................................................. 1415
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
Las múltiples ocupaciones profesionales y la incursión en la Filosofía del
Derecho Constitucional durante los últimos años me habían puesto en la disyun-
tiva de simplemente reimprimir la edición anterior de esta obra -aún a sabiendas
del envejecimiento de la misma- o dejar el campo abierto para que nuevas gene-
raciones de doctrinantes tomaran las banderas de la responsabilidad civil en nues-
tro medio.
Empero, el hecho de que ya la obra llevaba varios años agotada y que por lo
pronto no se veían nuevos tratados que abordaran en forma sistemática la totali-
dad de la materia, amén de la insistencia de los amigos y de los especialistas para
que la obra no desapareciera, me obligó afectivamente a realizar una revisión de la
edición anterior, con la ilusa idea de que todo sería cuestión de unas cuantas se-
manas. No obstante, comprobé que es más fácil escribir un libro totalmente nue-
vo, que corregir y complementar el ya existente. Más de dos años han trascurrido
desde cuando comencé la actualización de la obra, y es tanta la jurisprudencia de
nuestros tribunales y tanta la diversificación de la doctrina y la legislación, que
decidí presentar esta nueva edición en el punto en que habrá de encontrarla el
lector, pues mientras más trataba de avanzar en la tarea, más campos de jurispru-
dencia y de doctrina me impedían lograrlo. Sin embargo, aparecen comentados
los fallos más trascendentales, que han marcado un cambio de rumbo en la juris-
prudencia anterior.
Y la tarea resultó de tal tamaño que, de no ser por la colaboración de varios
de mis alumnos especializados en la materia y que forman parte de la firma de
abogados que dirijo, la misión habría demorado cuatro o cinco años más o, senci-
llamente, no habría visto la luz jamás.
Los doctores ALEJANDRO BoTERO ÁNGEL, LAURA RESTREPO MADRID, MAXIMI-
LIANO LoNDOÑO ARANGO y MAXIMILIANO ARAMBURO CALLE colaboraron en la ac-
tualización legislativa -que no era poca- y en la recopilación jurisprudencia! de
los últimos diez años. El doctor LONDOÑO ARANGO participó parcialmente en la
fXÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
redacción del capítulo relativo a las cláusulas de eliminación de obligaciones Y de
exoneración de responsabilidad, así como en el capítulo relativo a los efectos de
la cosa juzgada penal en los procesos de responsabilidad civil. El doctor A~A~~URO
tuvo a su cargo la monótona tarea de ensamblar y revisar los textos defimtlvos,
con una consagración encomiable, pues tuvo el cuidado de advertir posibles repe-
ticiones, falencias y contradicciones. A ellos, mis eternos agradecimientos.
El tratado no solo está actualizado en legislación y en jurisprudencia, sino
que contiene nuevos temas no tratados en la edición anterior. .~as obliga~iones
contractuales de lealtad contractual y precontractual (informacwn y conseJO), la
responsabilidad por contaminación ambiental, las cláusulas de supresión de obli-
gaciones o de exoneración de responsabilidad, la cosa juzgada penal en los proce-
sos de responsabilidad civil y el análisis sistemático de los últimos diez años de
jurisprudencia en materia de responsabilidad. médica constituy~n. ?untos n~evos
que permiten afirmar que estamos en presencia de una nueva edlcion actualizada,
adicionada y corregida.
Espero que los interesados en el tema encuentren en este esfuerzo.i~eas n~~­
vas que les permitan avanzar hacia una modernización de la res~onsab1hdad ~1vll
en nuestro país, superando mi pensamiento. Que los abogados, JUeces y estudian-
tes hallen en estos volúmenes, así sea mínimamente, solución a sus inquietudes Y
necesidades académicas y profesionales.
Finalmente, quiero agradecer a LEGIS EDITORES la acogida que me ha brinda-
do en los últimos años, permitiéndome expresar mis ideas como columnista de
"Ámbito Jurídico", publicando las traducciones que realicé de dos monogra-
fías del maestro francés PHILIPPE LE TouRNEAU y, ahora, la nueva edición de este
tratado.
Medellín, noviembre de 2006
PRESENTACIÓN
Esta segunda edición del Tratado de responsabilidad civil, ya completo como
sistema, ha sido para mí, más difícil que la escritura total de la primera edición,
por varios motivos: en primer lugar, en el afán de ahorrar tiempo, las correcciones
o adiciones llevan al autor a la falsa idea de que se puede conservar lo esencial del
texto anterior y que bastan una simples supresiones y adiciones. Sin embargo, a lo
largo de la obra va reapareciendo como un duende la idea caduca que debe ser
reformada y entonces, la corrección termina en una colcha de retazos que siempre
deja insatisfecho al autor, e inclusive puede suceder que después de una lucha
inútil llegue a la conclusión de que lo mejor es rehacer capítulos enteros; en se-
gundo lugar, la evolución vertiginosa de la jurisprudencia, de la legislación y de
la doctrina tornan imposible un seguimiento seguro que sirva de criterio al mo-
mento de corregir la edición anterior. En un medio como el nuestro, difícil para la
investigación, es imposible dar cuenta de toda la jurisprudencia, máxime si se
considera la ausencia de publicaciones sistemáticas; en tercer lugar, el hecho de
haber realizado varias publicaciones sobre otros temas, que también exigen actua-
lizaciones, atomizan el tiempo cada vez más y en un momento dado es inevitable
estar escribiendo dos o tres libros al mismo tiempo; y en cuarto lugar, el hecho de
que el autor tenga que ganar su sustento en la cátedra y en su ejercicio profesional
hace que tanto el tiempo físico como el psicológico sean una fuente inagotable de
angustia y casi de desesperación.
Por esos motivos, la propuesta inicial que le hice a Legis Editores, fue la de
simplemente reimprimir la primera edición, pues tanto jueces, como abogados o
estudiantes reclamaban la obra, agotada desde hacía más de 4 años, y así se con-
vino. Pero los hechos son testarudos y al leer las pruebas de imprenta comprobé
que la desactualización era tal que era preferible en definitiva no volver a publicar
la obra. Empero, los abogados asociados de la oficina, todos especialistas en la
materia, me insistieron en la actualización y se ofrecieron para colaborarme en
labores como la de encontrar las nuevas leyes, doctrinas y jurisprudencias. Amén
de leer la anterior edición para detectar aquellas partes del libro que ameritaran
adiciones o correcciones.
fXÍV TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PRESENTACIÓN /XV

En ese sentido, agradezco a los doctores Laura Restrepo Madrid, Catalina

Así las cosas, dejo en las manos del foro colo b. . ./
Restrepo Zapata, Alejandro Botero Ángel y Juan Bernardo Tascón por la pacien-
asumiendo las imperfecciones que la misma pueda ten:. ~~~~l;qs~e ~::va el~lct~n,
cia que tuvieron revisando la vieja edición y el hallazgo de nuevas leyes y juris- nes que he dado al comienzo d . exp tcacw-
prudencias. Al doctor Maximiliano Aramburo que tuvo la infinita paciencia de fallas o errores. Lo importante esee~~t:j~~~~' Jeerm~a~ al lector justificar dichas
reacomodar todos los capítulos e inclusive párrafos que fueron modificados y permanezca actualizada, dando cuenta de los no eJar mu~rta la obra y que ella
adicionados y en general, de reorganizar la nueva edición, lo que suponía un pro- responsabilidad civil. nuevos cambws del derecho de la
fundo conocimiento de la misma. Finalmente, al doctor Maximiliano Londoño,
quien colaboró en la autoría del tema relacionado con las cláusulas de supresión
Finalmente, confieso mi sincero sueño d .
el relevo de esta obra, sea actualizándola, sea =s~~~f:~;~::::a algmen ¡que tome
de obligaciones contractuales y de limitación o exoneración de responsabilidad,
además de las observaciones conceptuales que me hizo al conocer los nuevos nando y revisando lo que en estas p / . ueva, OJa a contra-
textos que eleboré. La colaboración de ese grupo de jóvenes juristas me deja la agmas sostengo El me· h ·
autor es ver que sus ideas sirven como documento de. debateJor omenaJe para un
profunda satisfacción de saber que la semilla que sembré a lo largo de estos 20
años ha germinado, y que pueda pensar con orgullo que existen los cimientos de espira! c?nceptual se vea superado por sus contradictores. Ef~::e~~~ e~:::::~;e
conocimiento, es una cadena inagotable de eslabones d , o
toda una escuela, así haya discrepancias entre los discípulos y yo, sobre muchos
zan a los anteriores. A lo único que un doctrinante pued: ~~;.cepto~ que reempla-
temas.
a que su .obra sea por lo menos un eslabón de la cadena. Es ~:~i~lper::en~ato, es
nuestras Ideas permanezcan. en er que
Esta edición está sustancialmente corregida y adicionada, aunque se conser-
va lo esencial de la estructura anterior. Vale la pena destacar los siguientes aspec-
tos de la nueva edición: de un lado, la actualización jurisprudencia! en general, en
la medida en que las nuevas decisiones constituyeran una sustancial modificación Medellín, abril de 2007
de lo existente hasta entonces, o corroboraran tesis por mí sostenidas en las edi-
ciones pasadas y que la jurisprudencia anterior se había negado a reconocer; en
ese sentido, cabe destacar el análisis que hago sobre más de 40 sentencias del
Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en materia de responsabili-
dad médica y hospitalaria, tema sobre el cual la jurisprudencia es cada día más
caótica.

Adicionalmente, se incluyen temas nuevos y de gran actualidad, como por

ejemplo, se introduce un capítulo sobre las obligaciones contractuales subyacen-
tes de información y lealtad contractual y precontractual, tema hasta ahora casi
ignorado en el derecho colombiano, pese a la existencia de antiguas normas que le
sirven de soporte a una real igualdad contractual de las partes; así mismo, se
incluye un capítulo que pretende agotar y distinguir el tema de las cláusulas de
exoneración de responsabilidad, mostrando que no es lo mismo una cláusula que
suprime obligaciones contractuales, que otra que simplemente exonera total o parcialmente
de responsabilidad en caso de incumplimiento de normas existentes dentro del
contrato. El tema de la responsabilidad por contaminación ambiental, es tal vez el
de mayor trascendencia en esta nueva edición, ya que no solo se aborda desde el
punto de vista de las normas sustantivas aplicables, sino porque analiza los aspec-
tos procesales y las diversas acciones de que dispone la víctima para evitar la
contaminación o para obtener la indemnización por los daños ya causados.
 INTRODUCCIÓN

I. Escribir una obra aceptable sobre responsabilidad civil es tarea poco me-
nos que imposible, sobre todo, si el autor se propone abordar sistemáticamente
toda la materia. Los principios lógicos y hermenéuticos de la institución son de
por sí complejos debido a la continua necesidad de adaptar viejos textos a un
mundo cada día más tecnificado y masificado. Por lo demás, el esfuerzo perma-
nente de autores y tribunales por proteger a las víctimas sin desconocer los textos
legales, genera permanentes contradicciones de la jurisprudencia y la doctrina,
pues lo que se pretende formular como un principio general para justificar un caso
concreto, termina por conducir a injusticias iguales o superiores en asuntos poste-
riores, lo que lleva a esos mismos tribunales a echar pie atrás en relación con su
posición inicial. En esta forma, pasamos de una institución compleja en su estruc-
tura lógica, a una práctica confusa que impide una exposición sistemática y pací-
fica de la materia. r

Pero el reto del jurista es ese. La pasión por el derecho surge de ese laberinto
que fuerza la inteligencia a recrear textos literalmente inmutables. La misión del
jurista consiste en mostrar y demostrar lo que la norma no dice expresamente,
pero que el juez debe resolver con base en ella. Disecar una norma, reexplicando
con otras palabras lo que ella dice, no es tarea de juristas. La tarea de estos consis-
te en construir todo un sistema alrededor de normas necesariamente imperfectas,
como fruto que son de la actividad humana. El análisis jurídico es un intérprete de
vacíos legales.

En consecuencia, el estudio sobre la responsabilidad civil debe encarar gus-

toso esa doble dificultad de lo complejo de los conceptos y de lo confuso de la
evolución de la doctrina y de la jurisprudencia. Y el doctrinante debe darse por
bien servido si, por lo menos, acierta en el planteamiento adecuado de los proble-
mas, así las soluciones que proponga no sean las más correctas. Los estudiosos y
los tribunales se encargarán de ir moldeando la verdad jurídica de acuerdo con
cada época y necesidad.
fXVÍÍÍ TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Por lo tanto, esta obra no tiene pretensión distinta de mostrar a los abogados
y jueces el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia en torno a la responsa-
bilidad civil. Que los juristas nacionales por lo menos conozcan, sistemática-
mente, los problemas contemporáneos que la materia suscita, no solo en el orde-
namiento jurídico nacional, sino también en el derecho comparado.
II. Delimitación del tema (Teoría general de la responsabilidad civil)
Como en cualquier análisis, lo primordial es delimitar el objeto analizado.
En ese sentido, es necesario ubicar la responsabilidad civil dentro del universo
jurídico, separándola en primer lugar de la responsabilidad penal, pero mostran-
do los efectos de la una sobre la otra. Y una vez definido el objeto a estudiar, se
debe encarar el más crucial de todos los problemas que suscita la materia: el de
las relaciones entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, dado
que no se pueden mezclar ambas figuras y es preciso que, en cada caso concreto,
el intérprete sepa cuál es el régimen aplicable.
Ese paralelo entre las dos fuentes de la responsabilidad civil nos mostrará sus
diferencias y semejanzas. Y dentro de estas últimas, encontraremos sus elementos
comunes cuales son, el hecho, el daño y el nexo de causalidad. Desde luego, se
analizará la culpa como elemento estructural de algunas instituciones de la res-
ponsabilidad.
III. Responsabilidad contractual
Una vez analizadas las relaciones entre los diversos órdenes de responsabili-
dad y los elementos comunes a las mismas, es preciso indagar por los principios
que rigen la responsabilidad contractual. En ese sentido, nos preguntamos ¿cuáles
son los requisitos para que esta exista? También será preciso determinar si la
culpa es elemento de la responsabilidad contractual y, en caso afirmativo, cómo
se gradúa esa culpa y cómo funciona la carga de su prueba. Todo ello nos permi-
tirá abordar la responsabilidad en algunos contratos específicos.
IV. La responsabilidad extracontractual
En lo que se refiere a la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana,
será indispensable analizar, en primer lugar, la responsabilidad personal con cul-
pa probada del artículo 2341 del Código Civil, norma que rige el principio general
del deber de prudencia. Dentro de dicha figura estudiaremos la teoría del abuso
INTRODUCCIÓN fXÍX
del derecho. Pero, además, la responsabilidad extracontractual contempla algu-
nos casos especiales como son el de la responsabilidad por el hecho ajeno, el de la
responsabilidad por los daños causados por los animales y por las cosas inanima-
das, y el de la responsabilidad por actividades peligrosas o riesgosas.
V. Medios de defensa
Con todo, si bien la responsabilidad civil tiene por misión hallar los mecanis-
mos jurídicos de indemnización a las víctimas de daños ilícitos, lo cierto es que,
por muy objetiva que llegue a ser esa responsabilidad, de todas formas, el de-
mandado dispone de algunas defensas de carácter sustantivo y procesal. Particu-
larmente, adquiere marcada importancia el estudio de la causa extraña como cau-
sal genérica de exoneración, tanto en la responsabilidad contractual como en la
extracontractual. La fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo de tercero y
el hecho exclusivo de la víctima, como especies de causa extraña, deben reunir
determinados requisitos para que puedan configurarse. Pero, además, el demanda-
do puede prevalerse de otras defensas cuales son la prescripción, la cosa juzgada,
la prejudicialidad y el pleito pendiente. Por ello, consideramos importante englo-
bar dentro de un mismo título todas estas defensas.
VI. El daño y su reparación
Ahora, toda acción en responsabilidad civil pretende terminar con una con-
dena que otorgue al demandante una indemnización por daños y perjuicios. Y la
determinación de los daños indemnizables es uno de los mayores problemas que
enfrenta, a diario, la jurisprudencia. Baste pensar en la indemnización de los per-
juicios extrapatrimoniales, incluidos el perjuicio moral y el fisiológico. La defini-
ción de daño y los requisitos para que sea indemnizable ha dado lugar a las más
arduas discrepancias entre autores y tribunales. Finalmente, la cuantificación de
los daños se dificulta por el problema de la erosión monetaria, así como por los
costos financieros del capital y sus respectivos intereses, razón por la cual se debe
acudir a las matemáticas financieras como método de unificación a la hora de
determinar el valor de la indemnización.
VII. Plan
Así las cosas, esta obra se compone de cinco títulos:
Título primero: Teoría general de la responsabilidad civil;
lXX TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Título segundo: De la responsabilidad civil contractual;

Título tercero: De la responsabilidad civil extracontractual;

Título cuarto: Los medios de defensa del causante del daño;

Título quinto: El daño civil y su reparación. TÍTULO PRIMERO

TEORÍA GENERAL
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- CoNCEPTo Y PLAN

Desde el punto de vista filosófico, la ontología consiste en el estudio de los

objetos y de sus características fundamentales 1• De acuerdo con las teorías con-
temporáneas sobre la materia, el derecho es un objeto culturaF, por lo cual pode-
mos hablar de la ontología de la responsabilidad civil. Un análisis ontológico nos
exige, inicialmente, ubicarla dentro del universo jurídico, mostrando sus relacio-
nes con otros conceptos jurídicos afines (parte primera). Lograda la ubicación de
la responsabilidad civil en el universo jurídico, quedan por analizar los elementos
fundamentales que la componen, bien sea que se trate de responsabilidad civil
contractual, o de responsabilidad civil extracontractual (parte segunda).

Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano, José Vilanova, Introducción al dere-

cho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1967, núm. 3.
2 Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano, José Vilanova, ob. cit., núm. 8.
 pARTE PRIMERA

UBICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL UNIVERSO JURÍDICO

2.- INTRODUCCIÓN Y PLAN

La ontología de la responsabilidad civil supone, en primer lugar, la defini-

ción de su objeto (cap. I); luego, exige el análisis de las relaciones entre la respon-
sabilidad civil y la responsabilidad penal (cap. II); posteriormente, corresponde
describir los diversos tipos de responsabilidad civil (cap. III), y, por último, se
determinarán las relaciones entre la responsabilidad civil contractual y la respon-
sabilidad civil extracontractual (cap. IV).

CAPÍTULO I
QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL
3.- Bibliografía sumaria. Álvaro Pérez Vives: Teoría general de las obli-
gaciones, t. II, Bogotá, Ed. Temis, 1968, núms. 144 y ss; Philippe le Tourneau,
Lo'ic Cadiet: Droit de la responsabilité, París, Dalloz, 1996, núms. 2 y ss.; Patrice
Jourdain: Les príncipes de la responsabilité civile, París, Dalloz, 1992; Marcel
Planiol, Georges Ripert, por Esmein: Traité pratique de droit civil fran~ais, 2a
ed., t. VI, París, L.G.D.J., 1952, núms. 476 y ss.; Mazeaud-Tunc-Chabas: Traité
théorique et pratique de la responsabilité civile, delictuelle et contractuelle, 6a
ed., t. I, París, Ed. Montchrestien, 1965, núms. 1 y ss.
En el derecho chileno, véase Arturo Alessandri Rodríguez: De la responsabi-
lidad civil en el derecho civil chileno, Santiago, Ed. Imprenta Universal, núms. 1
y ss.; Jean Carbonnier: Droit civil. Les obligations, vol. IV, París, Thémis, 1976,
núm. 93.
En el derecho español véase: Ricardo de Ángel Yagüez: Tratado de respon-
sabilidad civil, 3a ed., Madrid, Ed. Civitas, 1993, pp. 13 y ss.
4.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
La doctrina contemporánea3 considera que existen dos grandes fuentes de las
obligaciones dentro de las cuales se enmarcan las admitidas por la doctrina tradi-
cional, sobre cuyos postulados se hacen algunas precisiones y correcciones. Esos
dos campos o fuentes de las obligaciones son los actos jurídicos y los hechos
jurídicos. Nos corresponde, a continuación, averiguar dentro de cuál de ellos se
encuentra la responsabilidad civil como fuente de las obligaciones.
3 M. Rotondi, Instituciones de derecho privado, Madrid, Ed. Labor, 1953, núm. 71;
Philippe Malaurie, Laurent Aynes, Cours de droit civil. Les obligations, 4a ed., Paris,
Ed. Cujas, 1993-1994, núm. 2; Frangois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
Droit civil. Les obligations, 5a ed., Paris, Dalloz, 1993, núm. 15; Jean Carbonnier,
ob. cit., núm. 5.
QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL 5
5.- AcTos JURÍDicos
Se entiende por acto jurídico aquella manifestación de la voluntad tendiente
a producir efectos jurídicos4, manifestación que puede ser unilateral, como en el
caso del testamento 5, bilateral, como en el caso del contrato6, o plurilateral, como
en el caso de la convención o en contratos como el de sociedad7 . El acto jurídico
necesariamente deberá ser lícito, pues de lo contrario será nulo, ineficaz o inexis-
tente según el caso.
6.- Los HECHos JURÍDicos
En psicología8 se distingue entre acto humano y hecho humano. El primero
se produce cuando hay una transformación de la realidad como consecuencia de la
voluntad de un individuo 9, tal como ocurre, por ejemplo, cuando una persona
camina por la calle, golpea intencionalmente a alguien o celebra un contrato. Por
el contrario, el hecho humano consiste en la transformación de la realidad causada
por un individuo involuntariamente 10 • En ese orden de ideas, son hechos humanos
la circulación de la sangre, la digestión, la respiración, etc.
Infortunadamente, esta misma clasificación no es del todo exacta cuando se
trata de la terminología jurídica. En efecto, en derecho, se entiende por hecho
humano todo comportamiento humano, voluntario o no, distinto del que tiene
como finalidad producir efectos jurídicos 11 • Significa esto, que toda mutación de
la realidad hecha por el hombre, que no sea un acto jurídico, se enmarca dentro de
los hechos jurídicos.
Así las cosas, el homicidio intencional, que desde el punto de vista psicoló-
gico es un acto humano, se considera como un hecho jurídico puesto que, pese a
4 Jean Carbonnier, ob. y núm. cit.; Frangois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
ob. y núm. cits.; M. Rotondi, ob. cit., núm. 69.
5 Jean Carbonnier, ob. y núm. cit.; Frangois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
ob. y núm. cits.; M. Rotondi, ob. y núm. cit.
6 Jean Carbonnier, ob. y núm. cit.; Frangois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
ob. y núm. cits.; M. Rotondi, ob. y núm. cit.
7 M. Rotondi, ob. y núm. cit.
8 Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano, José Vilanova, ob. cit., p. 674.
9 Ibídem.
10 Ibídem.
11 Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 5; Frangois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
ob. y núm. cit.; M. Rotondi, ob. y núm. cit.
6 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que interviene la voluntad del homicida y a que produce efectos jurídicos, lo cier-
to es que la voluntad no está encaminada a producir dichos efectos 12 •
Así mismo, los fenómenos naturales como la lluvia, el viento, etc., y los
comportamientos humanos culposos o involuntarios también son hechos jurídicos
en la medida en que produzcan efectos jurídicos.
Ahora, esos hechos jurídicos imputables al hombre, voluntarios o no, se divi-
den a su vez en hechos jurídicos lícitos y en hechos jurídicos ilícitos 13 • El hecho
jurídico es lícito cuando produce efectos jurídicos y no hay de por medio viola-
ción alguna del orden normativo 14 . Es lo que ocurre, por ejemplo, con la muerte o
nacimiento de una persona, con los cuasicontratos, con los hechos de la naturaleza
y, en general, con todos los fenómenos del mundo real, que, al producirse, gene-
ran desde el punto de vista lógico una consecuencia jurídica que finalmente puede
crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones.
En cambio, el hecho jurídico es ilícito cuando una persona con su acción o
con su omisión realiza conductas que están previamente prohibidas por el orden
jurídico 15 • Ese hecho jurídico ilícito puede consistir en el incumplimiento de un
contrato previamente celebrado entre las partes 16 ; en el incumplimiento de las
obligaciones surgidas de un cuasicontrato 17 o en el incumplimiento de algunas
obligaciones derivadas de hechos lícitos, como en el caso del incumplimiento de
obligaciones alimentarias 18 ; también pueden surgir del delito, del cuasidelito o de
la responsabilidad objetiva, es decir de la violación del deber general de pruden-
cia que nos exige a todos, en ciertas condiciones que se verán más adelante, abs-
tenernos de causar daño a terceros. Como se ve, el hecho ilícito consiste siempre
en el incumplimiento de obligaciones contractuales, cuasicontractuales, legales o,
simplemente, en el incumplimiento del deber general de prudencia. De allí que
12 Jean Carbonnier, ob. y núm. cit.; Fran9ois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
ob. y núm. cits.; M. Rotondi, ob. cit., núm. 70.
13 Jean Carbonnier, ob. y núm. cit.; Fran9ois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
ob. y núm. cits.; M. Rotondi, ob. cit., núm. 69.
14 Jean Carbonnier, ob., núm. cit.; Fran9ois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette,
ob. y núm. cits.
15 Jean Carbonnier, ob. y núm. cit.; M. Rotondi, ob. cit., núm. 204.
16 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 808; Álvaro Pérez Vives, ob. cit.,
t. 11, núm. 147.
17 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, ob. cit., núm. 2.
18 Ibídem.
QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL 7
podamos afirmar que la responsabilidad civil encuentra su fundamento jurídico
en los hechos ilícitos y hasta nos atreveríamos a afirmar que, realmente, la fuente
de la obligación de indemnizar no es el hecho ilícito como tal sino la responsabi-
lidad civil misma.
7.- DIFERENCIA ENTRE HECHO ILÍCITO Y HECHO CULPOSO
La doctrina y la jurisprudencia incurren permanentemente en una grave con-
fusión al identificar el acto o hecho ilícito con el acto o hecho culposo, cuando en
realidad el último no es más que una especie del primero 19 • En efecto, si bien todo
acto o hecho culposo que causa daño a un tercero es ilícito, lo cierto es que hay
actos o hechos ilícitos así no sean culposos. Es lo que ocurre en la responsabilidad
civil objetiva, en la cual la ley considera como ilícita la conducta que, aún sin ser
culposa, tiene como efecto producir un daño a un tercero. En estos casos, la ley
tiene establecido que es ilícito causar daño a terceros, así no haya culpa de por
medio. La culpabilidad es el elemento subjetivo de una conducta dañosa que casi
siempre está prohibida por la ley, mientras que la ilicitud se produce por el simple
hecho de que se cause un daño cuya indemnización está prescrita por el legislador.
Unas veces el legislador exige la culpa, pero en otros casos no. En la responsabi-
lidad objetiva, desde el punto de vista estrictamente lógico, el orden jurídico le
está ordenando a los particulares no causar daño a otro, pues de lo contrario surge
una ilicitud con consecuencias indemnizatorias, así no haya culpa. Hecho ilícito
es hecho contrario a la ley y poco importa que esta no exija la culpabilidad para su
tipificación.
Visto de otra forma, todo hecho culposo que produce daño constituye un
hecho ilícito; pero hay hechos no culposos que son ilícitos en la medida en que
con ellos se cause un daño que debe ser indemnizado de acuerdo con la ley.
Esta aclaración es importante porque la doctrina, a veces, se enfrasca en dis-
cutir si el hecho ilícito es siempre presupuesto de la responsabilidad civil, frente
a lo cual los partidarios de la responsabilidad civil objetiva argumentan que tam-
bién los hechos lícitos generan responsabilidad. ¡No hay tal! La ilicitud no surge
de la culpabilidad sino de la conformidad o inconformidad con el orden jurídico.
Por eso la responsabilidad objetiva también se fundamenta en un hecho ilícito.
19 Hacen la distinción Henri Deschenaux, Pierre Tercier, La responsabílité civile,
Berna, Staempfli y Cie. S. A., 1982, p. 68; A. van Thur, Tratado de las ob~igacio­
nes, t. 1, Madrid, Reus S. A., 1934, p. 264; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. c1t., t. 1,
núm. 389.
8 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
8.- ¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL?
En general, la responsabilidad civil engloba todos los comportamientos ilícitos
que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien lo causó, la obli-
gación de indemnizar. Podemos decir entonces que la responsabilidad civil es la
consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita
debe indemnizar los daños, producidos a terceros. Como se ha dicho, ese compor-
tamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un
contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el
delito el cuasidelito, o la violación del deber general de prudencia.
En conclusión, la responsabilidad civil, como fuente de las obligaciones, encuentra
sus raíces jurídicas en los hechos ilícitos.
9.- DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Muchas de las discusiones filosóficas que genera la responsabilidad civil se
podrían evitar si quienes discuten tuvieran clara la diferencia entre la responsabi-
lidad civil y la seguridad sociaF 0•
En efecto, mientras la responsabilidad civil, tanto la culposa como la objeti-
va, parte del supuesto necesario de que el causante del daño tiene que ser respon-
sable, la seguridad social parte del hecho simple y objetivo de que hubo un daño
que a la luz de la ley da lugar a una indemnización o compensación, sin que sea
necesario proceso alguno y sin que haya la necesidad de condenar al causante del
daño.
Ahora, lo que suced~ es que tanto la responsabilidad objetiva como la segu-
ridad social prescinden de la culpa como elemento que haga operar la acción indemniza-
toda de la víctima, pero se diferencian en que la responsabilidad objetiva está en
cabeza del causante del daño, mientras que la seguridad social está en cabeza de la
institución que asume el riesgo.
Veámoslo con un ejemplo: en la legislación por accidentes de tránsito, el
seguro obligatorio hace beneficiaria a la víctima de un accidente sin que sea nece-
20 Sobre esta distinción ver André Tune, La responsabílité civíle, Paris, Ed. Económi-
ca, 1981, núms. 20 y ss.; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, Traíté de droít civil.
La responsabílité, t. IV, Paris, L.G.D.J., 1982, núm. 27; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 26; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 19.
QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL 9
sario proceso alguno y así el daño sea imputable a una causa extraña. Lo mismo
sucede con los accidentes de trabajo o con los actos de terrorismo 21 • En cambio, en
la responsabilidad por actividades peligrosas, así la víctima no tenga que probar
la culpa del causante del daño, de todas formas éste debe ser demandado y si
prueba una causa extraña será liberado de toda responsabilidad.
De otro lado, una constante histórica muestra cómo los mecanismos de in-
demnización se fundamentan inicialmente en la culpa para, posteriormente, fun-
darse en una responsabilidad objetiva y, finalmente, en un sistema de seguridad
social, siempre y cuando la riqueza de la sociedad y del Estado permitan financiar
los enormes costos de la siniestralidad.
En nuestro concepto, el ideal de toda sociedad consiste en que el Estado
asuma todos los accidentes sufridos por los individuos sin que sea necesario acu-
dir para nada a la responsabilidad civil, así ésta sea objetiva. Nosotros en particu-
lar somos partidarios de este anhelo social.
Pero sucede, así no lo quieran aceptar algunos ilusos, que el problema no se
resuelve únicamente con cambiar la ley, eliminando la responsabilidad civil y
abriendo todo un sistema de indemnizaciones automáticas. Para que el sistema de
seguridad social funcione es indispensable que el Estado en el cual opere el siste-
ma tenga la riqueza suficiente para asumir los enormes gastos que una institución
de esa naturaleza acarrearía. Mientras ese respaldo financiero no exista, la respon-
sabilidad civil guardará su imperio, salvo que se cometan enormes injusticias so-
corriendo a un pobre a costa de un tercero que, al indemnizar a la víctima, también
queda pobre. Es evidente que el monto total de las indemnizaciones es infinita-
mente más alto en un régimen de seguridad social que en uno basado en la res-
ponsabilidad civil, y que el monto de las indemnizaciones es mucho más alto en
un régimen de responsabilidad objetiva que en un régimen basado en la culpa.
Prueba de lo anterior es la actual orientación de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, de acuerdo con la cual los actos de terrorismo deben ser asumidos por
el Estado, así no exista falla del servicio 22 • La misma corporación judicial tiene
establecido un régimen de presunción de falla del servicio en materia médica, lo
21 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 28; Philippe le Tourneau,
Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 45; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 26;
Patrice Jourdan, ob. cit., p. 19.
22 Véase nuestra obra La responsabilidad del Estado, Bogotá, Ed. Temis, 1997, núms.
67 y SS.
1Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO

que en el fondo conduce a un régimen que raya en la responsabilidad objetiva o en

un régimen de seguridad sociaF3• Con esa doctrina, el Estado está llegando a una
situación de parálisis, pues el exiguo presupuesto no alcanza para pagar condenas CAPÍTULO II
e impide que preste otros servicios.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL
En conclusión, aunque por fortuna algunas instituciones de la responsabili-
dad civil han terminado absorbidas por la seguridad social, lo cierto es que se trata
de dos conceptos jurídicos diferentes. De allí que cuando se plantee alguna discu-
sión entre los partidarios de la responsabilidad culposa y la objetiva, se deba tener 10.- Bibliografía sumaria. En el derecho chileno: Arturo Alessandri Rodríguez:
en cuenta que la segunda no debe confundirse con el sistema ideal de la seguridad De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núms. 9 y ss.; Boris Starck,
social. por Roland-Boyer: Droit civil. Les obligations, 2a ed., París, Ed. Librairies Techniques,
1985, núms. 135 y ss.

Philippe le Tourneau, Lo1c Cadiet: ob. cit., núms. 77 y ss.; Patrice Jourdain:
ob. cit., pp. 1 y ss.; Marcel Planiol, Georges Ripert por Esmein: ob. cit., t. VI,
núms. 485 y ss.; Mazeaud-Tunc-Chabas: ob. cit., t. I, núms. 8 y ss.

11.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN

Tanto la responsabilidad civil como la responsabilidad penal pertenecen al

universo jurídico. Sin embargo, desde hace muchos años la doctrina, la juris-
prudencia y la ley han hecho una clara distinción entre la una y la otra, pese a lo
cual, unas veces la doctrina y la jurisprudencia, y otras veces el legislador, con-
servan algunos rasgos comunes, hasta el punto de que el proceso penal puede
tener incidencia en el proceso civil en el cual se reclama indemnización por los
daños causados con el hec~o punible penalmente. A fin de determinar si en el
derecho colombiano esos rasgos comunes existen, aclararemos en primer lugar
una serie de términos que pueden tener distinto significado en una u otra res-
ponsabilidad (sec. I). Por otra parte, debemos destacar el objetivo que persigue
el legislador en ambas responsabilidades (sec. II); también se hace necesario
analizar las diferencias o similitudes entre la culpabilidad civil y la culpabili-
dad penal (sec. III); lo relativo al ejercicio de la acción civil dentro del proceso
penal ha sido elaborado en una monografía nuestra titulada La indemnización
de perjuicios en el proceso penafl. Veamos por separado los tres primeros pro-
blemas.

23 Véase nuestra obra Sobre la prueba de la culpa médica en el derecho civil y admi- Javier Tamayo Jaramillo. La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Bo-
nistrativo, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1995. gotá. 2a ed. Legis Editores, 2003.
12 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
SECCIÓN 1 - Precisión terminológica
12.- DELITO Y CUASIDELITO
En primer lugar conviene aclarar los significados de los vocablos "delito" y
"cuasidelito" 2, puesto que si bien ambos términos se utilizan tanto en materia civil
como penal, lo cierto es que pueden dar lugar a equívocos que posteriormente
crean confusiones en el estudio de la responsabilidad civil.
13.- DIFERENCIAS ENTRE DELITO CIVIL Y DELITO PENAL
Por una parte, digamos que el delito penal requiere que el hecho sea causado
en forma dolosa o culposa por el agente. El dolo y la culpa pues, son solo uno de
los elementos del delito penal, como quiera que solo constituyen el elemento sub-
jetivo del hecho dañino. El delito penal es doloso cuando el sujeto actúa con la
intención de producir el daño, o mejor, de lesionar el bien protegido por el orden
jurídico penal, y es culposo cuando "el resultado típico es producto de la infrac-
ción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previ-
sible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo" (C. P. art. 22).
Pero no siempre el comportamiento culposo da nacimiento al delito penal;
solo en casos especiales como en los delitos de homicidio (C. P. art. 109) y de
lesiones personales (C. P. art. 120), la culpa basta para tipificar el delito 3• En otros
casos, como el delito de daño en cosa ajena, es necesario que la conducta sea
dolosa para tipificarse como punible (C. P. art. 21).
En resumen, el delito penal consiste en el atentado a un bien protegido por el
orden jurídico-penal, realizado en forma dolosa o culposa por el agente4 •
En materia civil, en cambio, se debe distinguir entre delito y cuasidelito. En
efecto, en el derecho civil el delito solo puede ser doloso, mientras que el hecho
ilícito recibe el nombre de cuasidelito cuando se comete en forma culposa. Por
eso vemos cómo, el artículo 2302 del Código Civil expresa que "si el hecho del
2 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 165; Marcel Planiol, Georges Ripert, por
Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 509; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 397 y
ss.; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil
chileno, núm. 3.
3 Arturo Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no. Núm. 8.
4 Ibídem.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 13
que nacen las obligaciones es lícito constituye un cuasicontrato y si el hecho es
ilícito y cometido con intención de dañar constituye un delito. Y si el hecho es
culpable pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa".
En derecho civil, al igual que en derecho penal, el dolo y la culpa no son
más que los elementos subjetivos del hecho dañoso 5 • El dolo es pues el elemen-
to subjetivo del delito civil y la culpa es el elemento subjetivo del cuasidelito
civil6 •
14.- DIFERENCIA ENTRE CUASIDELITO Y CULPA
En este punto conviene llamar la atención sobre la forma en que el Código
Civil colombiano identifica, a veces, los conceptos de cuasidelito y culpa. En
efecto, el artículo 2302 del Código Civil al definir el cuasidelito expresa lo si-
guiente: "Si el hecho es culpable pero cometido sin intención de dañar constituye
un cuasidelito o culpa".
En este caso, realmente sobra la palabra culpa porque ella va ínsita en el
concepto de "cuasidelito", pues éste adquiere tal denominación cuando el hecho
se comete con culpa.
Es de advertir que en el proyecto de BELLO acogido por el legislador chileno
se omite la identificación de que venimos hablando, y la ley se limita a hablar de
cuasidelito (véase C. C. chil., art. 2284). Fue obra pues del legislador colombiano
la equiparación de los dos vocablos.
La misma equiparación aparece en los artículos 2341, 2344 y 2345 del Códi-
go Civil. En cambio el Código Civil chileno, en esas mismas disposiciones se
limita a hablar de cuasidelito (véase los arts. 2314, 2317 y 2319).
Así pues, la culpa no es más que el elemento subjetivo del cuasidelito 7 y por
tanto no se confunde con éste último, el cual, según dijimos, es un hecho dañoso
cometido por imprudencia, impericia, negligencia o violación de reglamentos,
modalidades estas últimas que constituyen el concepto de culpa en su significa-
ción restrictiva.
5 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno,
núm. 4.
6 Ibídem.
7 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 397 y ss.
14 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
15.- LA CULPA COMO SINÓNIMO DE FALTA
Pero el término culpa tiene otro significado equívoco en materia de responsa-
bilidad civil. En efecto, en el idioma español se habla de culpa para denominar
unas veces tanto la falta dolosa como la culposa, mientras que en otras oportuni-
dades se entiende por culpa no ya la conducta dolosa sino únicamente la conducta
imprudente, negligente, imperita o violatoria de reglamentos. Pero, en realidad,
cuando decimos que la responsabilidad se fundamenta en la culpa, estamos ha-
blando propiamente de toda falta dolosa o culposa y no únicamente de culpa cuaside-
lictual o a título de culpa. En consecuencia, la responsabilidad civil fundamentada
en la culpa es aquella que requiere una falta dolosa o culposa en el agente causante
del daño.
No sobra advertir que esta confusión sobre el significado de la palabra culpa
proviene de la traducción del mismo concepto en lengua francesa. En efecto, en
este idioma, la ley, la doctrina y la jurisprudencia solo utilizan la palabra faute,
que literalmente traduce falta, p'ero que nuestros autores en materia civil traducen
también como culpa. La confusión es más grave aún en materia de derecho admi-
nistrativo, pues nuestros tratadistas y tribunales, al hablar de la responsabilidad
del Estado, expresan que ésta no se fundamenta en la noción de culpa, sino en la
de falla del servicio. Lamentablemente se incurre aquí en un simple juego de
palabras porque la falla del servicio a que se refiere la lengua española no es más
que la falta o culpa del servicio (jaute du service) de que habla el derecho francés.
16.- ACTO ILÍCITO Y ACTO CULPOSO
Finalmente, no sobra repetir que hecho ilícito es todo aquel comportamiento
prohibido por el ordenamiento jurídico, poco importa que se trate de responsabi-
lidades objetivas, en las que la culpa no tiene incidencia alguna. Es decir, consti-
tuyen hechos ilícitos tanto la responsabilidad civil fundamentada en la culpa como
la responsabilidad civil objetiva, lo que, en últimas, significa que hay hechos
ilícitos no culposos.
SEccióN H. - Objeto y bien protegido por la resoo¡rzslJ~IJu:uJ(¡ra
civil y por la reSDOi,lS{¡WU:W(!fa
17.- En segundo lugar queremos referirnos a las diferencias radicales exis-
tentes entre el objeto de la responsabilidad civil y el de la responsabilidad penal.
En efecto, a medida que el derecho fue evolucionando, se tuvo claro que el obje-
tivo perseguido por el derecho penal es la seguridad de la sociedad, mientras que
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL i5
el objetivo de la responsabilidad civil es el de conservar el equilibrio patrimonial
de los particulares, lo que no impide que un mismo comportamiento se enmarque
dentro de una y otra responsabilidad, siempre y cuando el delito penal haya causa-
do perjuicios patrimoniales o extrapatrimoniales a un tercero. Muchas veces acontece
que hay ilícitos que generan responsabilidad civil, sin que necesariamente surja la
responsabilidad penal, tal como ocurre en la responsabilidad civil objetiva, en la
responsabilidad por actividades peligrosas, en el incumplimiento contractual de
obligaciones de resultado o en el daño en cosa ajena, meramente culposo. Tam-
bién puede ocurrir que haya ilícito penal que no constituya al mismo tiempo ilíci-
to civil. Esto sucede cuando del delito penal no se derivan perjuicios patrimonia-
les o extrapatrimoniales a un tercero.
y el
18.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cuando se produce un daño civil que al mismo tiempo genera la posibilidad
de una investigación penal por el mismo hecho, lo primero por lo que uno se
pregunta es por las incidencias que ese proceso penal pueda tener en el proceso
civil indemnizatorio. Esto ha llevado a la doctrina 8 y a la jurisprudencia a discutir
largamente sobre las relaciones entre la falta o culpa civil y la penal, optándose
una veces por el criterio según el cual ambas culpas son totalmente idénticas, en
tanto en otras oportunidades se afirma que se trata de dos culpas distintas cada
una de ellas con su propia ontología. En primer lugar, analizaremos las relaciones
entre la culpa civil y la culpa penal (subsec. I); luego habremos de referirnos al
concepto jurídico de ilicitud penal e ilicitud civil (subsec. II); finalmente, mos-
traremos las consecuencias que se derivan de las diferencias y semejanzas entre el
ilícito civil y el ilícito penal (subsec. III).
Antes, sin embargo, es preciso hacer énfasis en que cuando hablamos de
culpa civil y de culpa penal estamos hablando más concretamente de falta civil y
de falta penal en sentido amplio. En efecto, ya hemos dicho que la culpa en senti-
8 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, ob. cit., núms. 11 y ss.; Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm.
22; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núms. 86 y ss.; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. i 42; Marcel Planiol, Georg es Ripert, por
Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 486; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 623 y
SS.
 16 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
do genérico debe entenderse como una falta culposa o dolosa. En conse-
cuencia, en los párrafos siguientes se analizan desde el punto de vista estrictamen-
te psicológico, las relaciones entre la falta civil y la falta penal, bien sea culposa
o dolosa.
SuBsEccióN 1.- Diferencia o identidad entre culpa civil y culpa penal
19.- DISTINCIÓN ENTRE DOLO Y CULPA
Para mayor claridad analicemos por separado las relaciones entre falta o cul-
pa meramente culposa en materia civil y penal (I) para posteriormente referirnos
a las relaciones entre dolo civil y dolo penal (II).
l. -La culpa culposa en materia civil y penal
20.-;- En su entidad psicológica la culpa o falta culposa penal es idéntica a la
culpa o falta civil, pues ambas comprenden la imprudencia, la impericia y la ne-
gligencia y es imposible que estos conceptos sean diferentes en uno y otro ordena-
miento jurídico 9 • Es contradictorio, por ejemplo, afirmar que se es imprudente a la
luz del derecho penal y que, al mismo tiempo, se es prudente desde el punto de
vista civil o viceversa. Por ello, podemos afirmar que todo delito culposo en ma-
teria penal es también cuasidelito civil si con ese comportamiento se causó daño
a terceros.
10
Algunos han pretendido diferenciar los dos tipos de falta afirmando que
mientras la culpa civil se juzga en abstracto, la penal se juzga en concreto 11 • En
otras oportunidades se afirma que mientras la culpa penal debe revestir cierta
9 En ese sentido Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 22; Atilio
Aníbal Alterini, Óscar José Ameal, Roberto López Cabana, Derecho de obligacio-
nes civiles y comerciales, 2a ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pág. 183;
véase la evolución del derecho francés en ese sentido en Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núms. 73 y ss.; sobre el mismo tema véase la orientación de
la jurisprudencia colombiana infra; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. l, núm. 642;
Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, núm. 23.
1O Críticas a esta doctrina en Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t.
VI, núm. 485.
11 Críticas a esta doctrina en Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t.
VI, núm. 485; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 642.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 17
gravedad, la civil compromete la responsabilidad del agente sin tener en cuenta su
gravedad 12 •
Sin embargo, ninguno de esos dos criterios es convincente. En efecto, tanto
en materia civil como penal, la culpa necesariamente deberá ser juzgada en abs-
tracto13, pues en uno y otro caso, el juez solo puede deducir la culpa mediante la
comparación de los hechos probados en el proceso con el prototipo abstracto que
del hombre prudente se ha formado el fallador.
Ahora, en lo que se refiere a la gravedad de las culpas, digamos que desde el
punto de vista teórico, el derecho penal no tiene en cuenta la mayor o menor
gravedad de la falta cometida por el agente. Es decir, desde que el juez encuentre
un comportamiento culposo sancionado por el ordenamiento jurídico deberá con-
denar al agente. Lo que acontece en la práctica es que muchas veces los jueces
penales son más indulgentes con aquellos sindicados que han cometido culpas de
poca gravedad. En una sociedad en la que el asesinato es el pan de cada día, el juez
penal tiene la tendencia humanística de "desacriminar" comportamientos que re-
visten negligencias de poca monta. Pero se trata de una solución práctica extraída
del fuero interno del fallador y no de un principio a priori establecido en la ley
penal. La prueba está en que, en otras legislaciones cuyo Estado de derecho tiene
mayor eficacia, los jueces penales sancionan conductas culposas que serían irrele-
vantes para un juez penal colombiano.
Ahora, a menudo quienes hablan de una pretendida diferencia entre culpa
civil y culpa penal se fundamentan en el hecho de que, en algunos casos, aunque
no haya ilicitud penal de todas formas es posible una acción de responsabilidad
civil contra el sindicado 14 • Con todo, pensamos que en tales circunstancias se trata
de conductas que por ser dañosas constituyen un ilícito civil, así no sean repro-
chadas por el orden penaF 5• Veamos cuáles son esos casos.
En primer lugar, existen numerosos delitos penales que solo se tipifican en
caso de comportamientos dolosos del agente. Tal sería el caso del delito de daño
en cosa ajena. En tales circunstancias, si el daño se produce por un comportamien-
to negligente y no doloso del sindicado, el fallo penal deberá ser absolutorio y a la
12 Críticas a esta doctrina en Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 642.
13 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 642.
14 Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 22.
15 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, núm. 23.
18 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
víctima le queda abierta la posibilidad de demandar por vía civil con base en una
responsabilidad por negligencia del agente. No es que en el caso planteado la
culpa civil sea distinta de la penal. La negligencia es exactamente la misma frente
a los dos ordenamientos jurídicos. Ese comportamiento no es punible frente al
derecho penal, pero sí lo es frente al derecho civil 16 •
En segundo lugar encontramos una serie de comportamientos dolosos, negli-
gentes, imprudentes, imperitos, que son reprochados por el derecho civil mas no
por el penal 17 • Piénsese, por ejemplo, en el medio de comunicación que en forma
intencional o imprudente difunde la falsa noticia de que una corporación de aho-
rro y vivienda está en dificultades económicas sin tener la precaución de verificar
la información. En este caso, aunque no se tipifique el delito penal de pánico
económico ni ningún otro delito penal, desde el punto de vista civil la conducta es
ilícita debido al comportamiento culposo o doloso del agente. Ahora, en este caso
seguirá habiendo dolo o imprudencia tanto a la luz del derecho penal como del
derecho civil, con la única diferencia de que el orden penal no castiga ese compor-
tamiento, mientras que en materia civil el hecho es ilícito y, por tanto, genera la
obligación de indemnizar los daños causados a terceros.
21.- En lo que se refiere a la culpa ya no en sentido psicológico sino desde
el punto de vista de la violación de reglamentos, también cabe afirmar que toda
violación de reglamentos que constituya una culpa penal es una culpa civil y, por
tanto, si el agente que violó los reglamentos es condenado penalmente y con ese
mismo hecho causó daño a un tercero, habrá que afirmar que lo que es culpa en
materia penal lo es en materia civil. Por el contrario, hay una serie de culpas
civiles por violación de reglamentos que no constituyen culpa penal por el mismo
concepto. Si, por ejemplo, una entidad crediticia viola las obligaciones y deberes
que le impone la Superintendencia Bancaria y a raíz de ello un ahorrador sufre
perjuicios, habrá culpa por violación de reglamentos desde el punto de vista me-
ramente civil, así esa violación de reglamentos sea totalmente indiferente al orden
penal.
Por otra parte, hay una serie de comportamientos que el orden jurídico civil
considera a priori como culposos, independientemente de la apreciación subjeti-
va que sobre los mismos pueda tener el juez penal. Es lo que acontece en la res-
16 Ibídem.
17 En ese sentido, C. S. J., 30 julio 1953, "G. J.", t. LXXV, pp. 642 y ss.; véase
también Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho
civil chileno, núm. 23.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 19
ponsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil (infra,
T. I, 855) o en la responsabilidad civil por la ruina de los edificios (infra, T. I,
1339) o por el daño causado por animales fieros de que una persona se sirve (infra
T. I, 1416). En estas circunstancias no se trata de que la culpa en sentido psicoló-
gico sea distinta en lo civil y en lo penal, sino que, pura y simplemente, la ley civil
considera culposos esos comportamientos independientemente de que el agente
realmente se haya comportado en forma imprudente, imperita o negligente 18 •
Finalmente, encontramos los casos de responsabilidad civil objetiva, en que
la culpa civil no es diferente de la penal, sino que el causante del daño está obli-
gado civilmente a indemnizar a la víctima, aunque no se haya comportado en
forma culposa 19 •
En conclusión, podemos afirmar que todos aquellos comportamientos que
constituyen culpa penal también constituyen culpa civil y que desde el punto de
vista estrictamente psicológico la falta penal (culposa o dolosa) es igual a la civil,
así en algunas circunstancias el orden jurídico penal no reproche ese comporta-
miento. También podemos afirmar que toda culpa penal por violación de regla-
mentos constituye culpa civil por ese mismo aspecto y, finalmente, hay muchos
casos de culpa civil por violación de reglamentos que son indiferentes a la luz del
derecho penal.
Para terminar digamos que las distinciones que acabamos de hacer son tras-
cendentales en la medida en que todos aquellos casos en los cuales la conducta del
agente constituya un ilícito civil no reprochado por el ordenamiento penal la ab-
solución penal por ausencia de culpa deja abierta la posibilidad de una acción
ordinaria ante los jueces civiles sobre la base de aquellas culpas no sancionadas
por el orden penal, o de una responsabilidad objetiva contemplada en la ley civil.
Más adelante volveremos sobre este punto (infra, T. II, 185).
Il. -Relaciones entre dolo civil y dolo penal
22.- Antes de abordar el problema de las relaciones entre el dolo civil y el
penal es preciso analizar la identidad o diferencia entre el dolo civil contractual y
el dolo civil extracontractual.
18 En ese sentido, C. S. J., Neg. Gen., 7 julio 1947, "G. J.", t. LXII, pp. 578 y ss.; C.
S. J., Neg. Gen., 9 septiembre 1948, "G. J.", t. LXV, pp. 207 y ss.
19 Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 23.
20 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
23.- DOLO CIVIL CONTRACTUAL Y DOLO CIVIL EXTRACONTRACTUAL
El dolo extracontractual consiste en la intención de dañar 20 . Así se desprende
de la definición de delito civil que da el artículo 34 de la Ley 57 de 1887, sustitu-
tivo del artículo 2302 del Código Civil colombiano.
En lo que se refiere al dolo contractual es necesario distinguir entre el dolo en
la formación del acto jurídico, que no es materia de este estudio y que da lugar a
la nulidad del acto, y el dolo cuya realización genera el incumplimiento de un
contrato válidamente celebrado entre las partes 21 • Este último es el que nos intere-
sa comparar con el dolo penal, infortunadamente, nuestro legislador no lo define.
Por ello, le ha correspondido a la doctrina22 y a la jurisprudencia hacer su defini-
ción. Durante mucho tiempo se afirmó que, en materia contractual, el dolo consis-
tía en la intención de producir un daño al acreedor mediante el incumplimiento del
contrato.
Sin embargo, la doctrina 23 y la jurisprudencia contemporáneas consideran
que existe dolo contractual cuando el deudor en forma deliberada y sin que haya
causa extraña que se lo impida, incumple sus obligaciones, poco importa que ten-
ga o no la intención de causarle daño al acreedor. Lo que interesa es la intención
de no cumplir, mas no la intención de causar daño con el incumplimiento 24 •
Esta última solución nos parece la correcta, pues de lo contrario, el dolo
contractual sería imposible de demostrar en la práctica, ya que la simple omisión
en el cumplimiento no es prueba suficiente de la intención. dañina.
Como se ve, mientras el dolo extracontractual supone la intención de dañar,
el contractual requiere simplemente la intención de incumplir el contrato, así no
se tenga la intención de perjudicar al acreedor.
20 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 409; Atilio Aníbal Alterini, áscar José
Ameal, Roberto López Cabana, ob. cit., p. 194.
21 Ibídem.
22 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 409.
23 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 513.
24 Philippe le Tourneau, La responsabílité civile, 2a yd., París, Ed. Dalloz, i 976, núm.
1028. En el mismo sentido, Atilio Aníbal Alterini, Osear José Ameal, Roberto López
Cabana, ob. cit., p. 195; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 674.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 21
24.- DEFINICIÓN DE DOLO PENAL
Según la definición del artículo 22 del Código Penal colombiano, "La con-
ducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realiza-
ción de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar".
25.- COMPARACIÓN DE TODOS ESTOS CONCEPTOS
De acuerdo con las definiciones anteriores podemos afirmar que el dolo civil
extracontractual es idéntico al dolo penal en la medida en que ambos se producen
cuando el agente actúa con la intención de dañar. Ahora, el dolo penal que no
revista la intención de dañar, pero sí la conciencia y la intención de realizar el
hecho punible, así no se quiera dañar, constituye, por lo menos, una falta culposa
e inexcusable desde el punto de vista extracontractual. Finalmente, el dolo penal
es idéntico al dolo civil contractual pues ambos comprenden no solo la intención
de causar daño, sino también la conciencia y la intención de realizar el comporta-
miento prohibido por la ley.
Ahora, al igual que la culpa meramente culposa, encontramos una serie de
comportamientos dolosos que son ilícitos a la luz del derecho civil mas no del
derecho penal. Piénsese, por ejemplo, en el deudor contractual que en forma deli-
berada y con la intención de perjudicar a su acreedor no le paga el día acordado
una suma de dinero producto de un crédito contractual. En tales circunstancias
hay dolo civil que genera una responsabilidad civil de índole contractual, mas no
una responsabilidad penal. Piénsese igualmente en el comerciante que en forma
deliberada genera confusión en la clientela en perjuicio de sus competidores, sin
que ello constituya un delito penal. En estos casos, no se trata de que el dolo civil,
psicológicamente hablando, sea distinto del penal o que no haya dolo penal. La
intención dañina como elemento estrictamente psicológico sigue existiendo y bien
puede enmarcarse dentro de la responsabilidad civil e, incluso, dentro de la res-
ponsabilidad penal si esta conducta estuviese tipificada como delito penal. Acon-
tece que estas conductas, ilícitas en el campo civil en la medida en que con ellas
se incumpla un contrato o se incumpla el deber de lealtad comercial, son indife-
rentes a la luz del derecho penal, pues la ley penal no tipifica esos comportamien-
tos como delitos.
En consecuencia, el dolo penal y el dolo civil son exactos, con la salvedad de
que en algunas ocasiones el dolo civil constituye un ilícito civil si con este se
22 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
causó daños a un tercero, en tanto que esa misma conducta no constituirá delito
penal mientras así no lo contemple el legislador.
26.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Pero si bien la falta civil y la penal son iguales desde el punto de vista psico-
lógico, desde el punto de vista normativo, tal identidad entre el ilícito civil y el
ilícito penal no puede afirmarse. Obviamente, y desde el ángulo del bien protegi-
do, la identidad entre el ilícito civil y el ilícito penal no es posible, pues mientras
el derecho penal busca proteger la seguridad de la sociedad, el derecho civil busca
proteger el patrimonio de los particulares 25 (supra, T. I, 17). De lo que se trata es
de averiguar si todas las conductas que son reprochables en materia penal lo son
también en materia civil. O, mejor, si toda conducta reprochable en materia civil,
lo es también en penal.
En primer lugar, tenemos que hay una serie de ilícitos penales que compren-
den tanto el comportamiento doloso del agente como el culposo. Es lo que ocurre,
por ejemplo, en los delitos de homicidio y de lesiones personales. Pero puede
suceder que ese mismo comportamiento y ese mismo daño constituyan a la vez un
delito o un cuasidelito civil o la violación de una obligación contractual de medio
(en ambos casos la responsabilidad civil es con culpa probada). En tales circuns-
tancias, el ilícito civil y el ilícito penal son generados por un mismo hecho, pues
ambos se fundamentan en una culpa dolosa o culposa debidamente comprobada
del agente causante del daño. Se trata de una culpa igual para ambos ilícitos.
Obsérvese que en el ejemplo planteado, el homicidio doloso o culposo constituye
no solamente ilícito civil sino también ilícito penal, y en ambos se debe establecer
la culpa del agente. Por tanto, el fallo civil está sometido, desde el punto de vista
de la culpabilidad, al fallo penal y, en consecuencia, puede haber prejudicialidad
o cosa juzgada26 .
25 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 67.
26 En ese sentido, un fallo de la Corte Suprema de Justicia expresa: "Si el juez halla
o no error de conducta conforme a las normas positivas, o encuentra intención de
dañ~r, en consonancia co~ la.s mis~as, esa ~firmación de la voluntad de la ley que
configura la cual o el del1to mtenc1onal, es Igualmente eficaz dentro de la órbita
privada como en la pública, porque no es viable modificar la naturaleza del acto
punible en frente de sus posibles consecuencias civiles o penales para hacerle
producir efectos variables". (C. S. J., Neg. Gen., 30 mayo 1947, "G. J.", t. LXII,
p. 396).
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 23
Aquí, el mismo hecho constituye, a la vez, ilícito civil e ilícito penal; en
cambio, hay ciertas conductas, bien sea dolosas o culposas, que constituyen ilícitos
civiles mas no penales. Tal ocurre, por ejemplo, en el daño en cosa ajena mera-
mente culposo, en el cual, a pesar de existir imprudencia, el legislador penal es
indiferente a tal conducta y por tanto la permite 27 • En este caso, el fallo civil para
efectos de la prejudicialidad y la cosa juzgada solo está sometido al penal en lo
relacionado con el comportamiento doloso, que es el único elemento psicológico
reprochable del delito penal de daño en cosa ajena. En lo relativo al comporta-
miento meramente culposo, el juez civil no tiene por qué someterse al juez penal,
así éste haya afirmado o negado la imprudencia, porque éste solo puede juzgar el
comportamiento doloso de quien fue el causante del daño.
También puede suceder que el comportamiento, a la luz del derecho penal,
no sea reprochable ni siquiera cuando es doloso. Baste tomar como ejemplo el
incumplimiento contractual en el que el deudor, en forma dolosa y con el único
ánimo de perjudicar al acreedor, no le paga una deuda de dinero el día estipulado.
En tales circunstancias habrá ilícito civil aunque no haya ilícito penaF 8 •
Igualmente puede ocurrir que haya una serie de violaciones de reglamentos
que den lugar a un ilícito civil sin que ese mismo comportamiento constituya un
ilícito penaF 9 • Anteriormente (supra, T. I, 20) hablamos del medio de comunica-
ción que lanza al aire la falsa noticia sobre quiebra de un establecimiento crediti-
cio, contraviniendo así expresas disposiciones de la ley de prensa. En ese caso,
aunque ese comportamiento no tipifique el delito penal de pánico económico, no
por ello el hecho deja de ser ilícito a la luz del derecho civil y, por tanto, el juez
civil solo estará ligado a la decisión penal en lo relativo a la falta dolosa consis-
tente en el delito de pánico económico o cualquier otro delito penal. En lo tocante
al delito civil como tal, el juez civil queda libre de investigar lo concerniente a la
responsabilidad del agente, así ésta no tipifique un delito penal.
Así mismo es factible que el legislador civil, a priori, considere como culposa
o contraria a derecho determinada conducta, así ella no sea reprochada por la ley
penal. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la responsabilidad por actividades peli-
(Cont. 26) Véase Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 148; Boris Starck,
por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 23.
27 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 166.
28 C. S. J., cas. civ., 30 julio 1953, "G. J.", t. LXXV, p. 642; Véase Philippe le Tourneau,
Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 164.
29 Philippe Le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 164.
24 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
grosas del artículo 2356 del Código CiviP 0 ; en la responsabilidad civil por la
ruina de un edificio, artículo 2350 del Código Civil; en la responsabilidad civil
por los daños causados por los animales que no reportan ninguna utilidad (C. C.,
art. 2354). En todos estos casos existe culpa civil porque así lo prescribe el Códi-
go Civil.
Finalmente, hay una serie de hechos ilícitos en materia civil, independiente-
mente de que el agente haya actuado en forma culposa. Tal es el caso de las deno-
minadas responsabilidades objetivas, en las cuales solo se requiere que el agente
haya causado daño patrimonial a un tercero 31 . Por ejemplo, en los accidentes de
trabajo o en los daños causados por las aeronaves en la superficie hay responsabi-
lidad del agente, aunque no haya mediado culpa de su parte.
Resumiendo, podemos afirmar que todo ilícito penal es ilícito civil en la
medida en que con éste produzca un daño a un tercero 32 . Por el contrario, hay una
serie de ilícitos civiles que pueden ser dolosos o culposos o que incluso prescin-
den de la falta o culpa como'elemento de la responsabilidad y que son indiferentes
a la luz del derecho penal y por tanto no constituyen ilícitos penales 33 . En esos
casos no se trata de que la culpa civil sea diferente de la penal, sino que el derecho
penal no reprocha esos comportamientos como sí lo hace la ley civil. Veamos a
continuación las consecuencias que se derivan de esa parcial identidad y diferen-
cia entre el ilícito civil y el ilícito penal.
SuBSECCIÓN III. - Consecuencias de las diferencias y semejanzas
entre el ilícito civil y el ilícito
27.- En la subsección anterior hemos visto que psicológicamente hablando
la falta civil es idéntica a la falta penal y que, en algunas ocasiones, hay ilícitos
civiles, culposos o no, que no constituyen ilicitud penal. Así las cosas, es preciso
indagar cuáles son las consecuencias procesales que se derivan de una investiga-
ción penal por un comportamiento que a la vez da lugar a un proceso fundamenta-
30 En ese sentido, C. S. J., Neg. Gen., 9 septiembre 1948, "G. J.", t. LXV, p. 207;
Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 166.
31 Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 23; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 149.
32 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 84.
33 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 84; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 149; Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1,
núm. 23.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 25
do en un ilícito civil. Pero antes de abordar el análisis del derecho vigente nos
parece adecuado anotar que, en una futura reforma de la ley, se debería indepen-
dizar completamente el proceso penal del civil, pues la interdependencia actual
limita la eficacia del derecho. Por lo pronto, no se trata de analizar las institucio-
nes de la prejudicialidad o de la cosa juzgada con la profundidad que dichas ins-
tituciones merecen. Ambas figuras se estudiarán con mayor intensidad un poco
más adelante (infra, T. II, 175 y 274). Acá solo trataremos de mostrar la inciden-
cia que la culpa o falta afirmada o negada en un proceso penal pueda tener en un
proceso de responsabilidad civil fundamentado en el mismo hecho fallado por el
juez penal.
En primer lugar, digamos que cuando una conducta susceptible de enmarcarse
dentro de un delito penal es también y únicamente violatoria de una obligación
contractual de medio o da origen exclusivamente a una responsabilidad civil
extracontractual con culpa probada según el artículo 2341 (es decir, en aquellos
casos en que tanto el ilícito penal como el civil se fundamentan necesariamente en
la culpa probada), el juez civil está completamente ligado a lo que sobre la culpa-
bilidad afirme o niegue el juez penaP 4 • Así sucede no solo cuando la sentencia
penal es condenatoria35 , sino también cuando es absolutoria por ausencia de cul-
pa36. Ello ocurrirá, por ejemplo, con la responsabilidad civil contractual o extracon-
tractual de los médicos en caso de lesiones personales o muerte del paciente. En
este ejemplo, tanto la responsabilidad penal como la civil comprenden el compor-
tamiento doloso o culposo del agente y ambos requieren que se demuestre su
culpabilidad. Si el juez penal la afirmó o la negó, el juez civil no puede entrar a
discutir esa decisión de la justicia penal, así la demanda por la conducta del médi-
co se inicie por su responsabilidad civil. El juez civil debe respetar y no contrade-
cir lo decidido por el juez penal en lo relativo a la existencia del hecho, del nexo
causal y de la culpabilidad 37 .
34 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 148; Philippe le Tourneau,
Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 166; Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1,
núm. 23.
35 C. S. J., Neg. Gen., 9 septiembre 1948, "G. J.", t. LXV, págs. 207 y ss.; C. S. J.,
cas. civ., 25 febrero 1958, "G. J.", t. LXXXVIII, p. 98 y ss.
En el mismo sentido, Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 148;
Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 23.
36 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 148;Boris Starck, por Roland-
Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 23.
37 Contra esta solución véase Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm.
135.
26 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Tradicionalmente, los autores 38 y los tribunales 39 están de acuerdo con esta
solución, pero manifiestan, sin embargo, que si una eventual demanda civil se
apoya en una culpa distinta de la juzgada en el proceso penal, tal demanda civil
puede prosperar40 • No obstante compartir este criterio, entendemos de todas ma-
neras que esa "otra culpa" que da margen a la posibilidad de un proceso civil
posterior o paralelo, teóricamente no puede ser susceptible de ser englobada den-
tro del comportamiento juzgado por el juez penal. Debe tratarse de una culpa que
ni siquiera teóricamente esté tipificada entre los delitos penales. Es decir, debe
tratarse de culpas que no sean sancionadas por el orden penal. Ve amos con dos
ejemplos la aplicación práctica de lo que acabamos de decir, ya que esta precisión
es sumamente importante y por no hacerla nuestra jurisprudencia y doctrina han
sido confusas.
Imaginemos, por ejemplo, un proceso penal contra un médico por lesiones
personales o muerte de un paciente; el juez penal, luego de investigar todo el
comportamiento del médico,. llega a la conclusión de que éste no cometió culpa
alguna y, especialmente, de que no se encontraba en estado de embriaguez en el
38 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 164; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. y núm. cits.
39 La Corte Suprema de Justicia, en un fallo del 22 de mayo de 1947, expresa: "Cuan-
do un motivo no es posible eliminarlo sin quebrantar lo juzgado o su fuerza, es
porque él debe ligar cualquier decisión de la justicia. Si el informativo se refiere a
un homicidio por imprudencia, la materialidad del delito reposa en un hecho cons-
tituido por descuidos o falta de diligencia imputable al sindicado, y si el juzgador
penal asevera que este no cometió culpa alguna, a primera vista puede decirse
que la providencia no ha tenido en mira sino los elementos del hecho como un
delito punible, supuesto que aquel funcionario quizá solo estudió el asunto desde
ese punto de vista, por lo cual, en muchas ocasiones, queda expedita la vía para
inquirir una culpa civil. Ello es así en principio. Sin embargo, en ciertas circunstan-
cias la absoluta aplicación de semejante tesis podría producir incompatibilidades
inconciliables en los fallos, que es lo que pretenden evitar los artículos 28 y 29 del
Código de Procedimiento Penal. Síguese de aquí que lo indicado es analizar cada
caso dentro de sus peculiaridades, ya que no es posible negar la influencia que la
decisión penal tiene en materia civil, como lo pregona el artículo 11 del precitado
Código sobre predominio del proceso penal. Una vez resuelto este, toca al juzga-
dor civil ver hasta qué punto puede conciliarse su decisión con aquella resolución.
Es entonces cuando se presentan las grandes dificultades de orden práctico. Así,
por ejemplo, si una persona fue absuelta por dudas acerca de la intención criminosa
cabe, sin contradicción, apreciar el hecho como fuente de indemnización civil. Si la
absolución dependió de que el hecho incriminado no estaba catalogado en el Có-
digo Penal como delito, ningún impedimento existiría para una condenación por
culpa meramente civil". (CSJ, Neg. Gen., 22 mayo 1947, "G. J.", t. LXII, p. 287).
40 C. S. J., Neg. Gen., 16 noviembre 1956, "G. J.", t. LXXXIII, pp. 1182 y ss.; en el
mismo sentido Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 27
momento de producirse el daño. Pero si, pese a esta absolución por ausencia de
culpa, se sabe después que el médico negligentemente dejó un objeto en el orga-
nismo del paciente, ya el juez civil no puede juzgar esa aparente "otra" culpa,
pues todas las posibles negligencias, imprudencias o impericias del médico fue-
ron completamente juzgadas por el juez penal quien tenía el poder y la obligación
de analizar toda posible culpa probada del médico en la producción de las lesiones
o muerte del paciente. Aunque el juez penal no consideró en absoluto el hecho de
que el médico dejó una gaza en el organismo del paciente, de todas maneras juzgó
la totalidad de su culpabilidad en ese daño, y como tal culpabilidad es la única que
puede dar lugar a su responsabilidad civil, el juez civil debe tener como cosa
juzgada erga omnes la inexistencia de la culpa probada, incluida la derivada de
dejar olvidada la gaza. Como en este caso la responsabilidad penal y la civil se
fundan en una culpa o falta probada del médico, hay identidad entre las dos culpas
y lo que se afirme o niegue en el proceso penal en relación con esa culpa, el juez
penal, debe tenerlo como verdad jurídica.
En cambio, si como lo vimos en ejemplos anteriores, el juez penal, en una
investigación por daño en cosa ajena, absuelve al sindicado porque no actuó en
forma dolosa como lo exige la ley, nada impide que el juez civil encuentre "otra
falta" en el comportamiento meramente culposo del agente porque éste actuó, por
ejemplo, en forma negligente 41 • Evidentemente se trata de una falta (culposa) di-
ferente de la dolosa que juzgó y negó el juez penal. Este último no tenía compe-
tencia para juzgar la simple negligencia, pues el tipo penal de daño en cosa ajena
no sanciona la negligencia sino el dolo. Lo que no podrá hacer el juez civil es
volver a juzgar el comportamiento doloso del sindicado, pues ya el juez penal
afirmó que ese comportamiento doloso no había existido.
Sobre este punto RENÉ SAv ATIER expresa:
"La decisión del juez penal en cuanto la existencia del hecho que sirve de
base común a la acción pública y a la acción civil, liga al juez civil en cuanto
a la existencia de ese hecho.
"Pero el sobreseimiento o la absolución penal no impide invocar delante del
juez civil, un hecho diferente del objeto de la imputación penal. Así, el sobreseimien-
to pronunciado por una infracción al Código de la Ruta, deja libre de alegar
41 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. y loe. cits.; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet,
núm. 164.
28 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
delante del juez civil otra infracción del mismo Código, no perseguida penalmente,
o un hecho culposo no susceptible de calificación penal. Pero es necesario
que el hecho invocado no haya sido englobado en la calificación penal perse-
guida. Así, la absolución pronunciada sobre la inculpación de un delito de
imprudencia excluye toda otra culpa susceptible de haber dado lugar al deli-
to, aun en lo referente a los aspectos de esta culpa no sometidos de hecho a
los debates. Cuando por ejemplo, el conductor de un automóvil ha sido ab-
suelto de una inculpación de homicidio por imprudencia, la víctima no puede
sostener, delante de los tribunales civiles que la absolución versó solamente
sobre una culpa de conducción del vehículo y no sobre una culpa de llegada
del cargamento; así mismo el exceso de velocidad, así no se haya contempla-
do en la investigación penal, no podría seguir siendo invocado en la investi-
gación civil" 42 (resaltado fuera del texto).
De otro lado, también podría hablarse de "otra culpa" distinta de la penal, o
de un ilícito civil distinto del penal, cuando estemos frente a comportamientos
que si bien son dolosos o culposos no están tipificados en la ley penal, ni siquiera
como dolosos 43 . Y a hemos hablado del caso de un medio de comunicación que da
la falsa información de que una entidad crediticia tiene dificultades económicas
con lo cual causa daño a un tercero. Si iniciada una investigación penal por el
delito de pánico económico por esos hechos, se llega a la conclusión de que la
conducta no se tipifica dentro de este delito, pero se logra demostrar que de todas
formas se contravinieron disposiciones administrativas relacionadas con la ley de
prensa, entonces estaremos frente a una culpa civil distinta de la que fue investi-
gada en el marco del delito de pánico económico. El juez civil podrá condenar al
causante del daño con base en esas violaciones a la ley de prensa, pues se trata de
una culpa diferente de la que fue enjuiciada por el juez penal. Lo que no podría
hacer el juez civil es buscar de nuevo esa misma culpa que constituye el delito de
pánico económico, puesto que el juez penal ya dijo que no existía.
42 René Savatier, Traité de la responsabilité civile, t. 1, 2eme ed., Paris, L.G.D.J.,
1951, núm. 264.
43 Un f~llo de~~ Corte, del 30 de julio de 1953, expresa al respecto: "4. Donde no hay
una mt:acc10n penal culposa, puede, con todo, existir una culpabilidad civil que
d~,termme para su autor la obligación de resarcir el perjuicio. Por lo cual, la deci-
Sion favorable qu~, en el campo penal se pronuncie respecto de la primera, no
conlleva la absoluc1on de la s~g.u,nda, ya que, aun sin una norma legal preestablecida,
puede ~aber un hech~ u orr:1s1on da~osos -en el sentido puramente patrimonial-
determma??s por negligencia, descu1do o falta de previsión de un objeto previsible
Y. que d~b1.o preverse, que es exactamente lo que configura la culpa". (CSJ, cas.
c1v., 30 JUlio 1953, "G. J.", t. LXXV, p. 642). Véase también Philippe le Tourneau
Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 83.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 29
También existiría "otra culpa" en el caso de una venta de un objeto afectado
de vicios redhibitorios que da lugar a una investigación por el delito penal de
estafa. Puede suceder que el juez penal llegue a la conclusión de que no existe el
dolo requerido para tipificar la estafa. Sin embargo, el comprador podrá demandar
por vía civil la indemnización de los daños, fundamentándose en el incumpli-
miento de la obligación de garantía de eficiencia que el vendedor debe brindar al
comprador.
Igual ocurriría en el ejemplo ya planteado del comerciante que crea confu-
sión en el mercado, perjudicando a otro comerciante. Si, iniciada una investigación
penal por atentados a la propiedad industrial, el juez absuelve al sindicado porque
su comportamiento no se enmarca dentro de tipo penal alguno, la víctima podrá
demandar por vía civil al sindicado absuelto si logra demostrar que esa conducta,
aunque no constituye delito penal, de todas formas genera una competencia des-
leal a la luz de lo establecido en el capítulo segundo de la Ley 256 de 1996. Pero
ha de tenerse en cuenta que si al sindicado se le absuelve de la sindicación de
falsificación de marcas, por ejemplo, esa falsificación no podrá ser argumentada
en el proceso civil. Se podrá argumentar, en cambio, que si bien no hubo falsifica-
ción de marcas, de todas formas se creó confusión en el mercado acudiendo a
otros medios desleales distintos de la falsificación de marcas. En tales circunstan-
cias, el fallo penal absolutorio no impide al juez civil juzgar esa culpa diferente.
También habrá esa otra culpa cuando estemos frente al incumplimiento de
una obligación contractual de resultado o frente a una presunción de responsabili-
dad en materia extracontractual. Incluso, algunos afirman que en estos casos la
responsabilidad es objetiva y no se funda en la culpa44 • En el contrato de transpor-
te de mercancías o· de personas, por ejemplo, así como en la responsabilidad por
actividades peligrosas 45 o en, la responsabilidad por la ruina de los edificios o por
los daños causados por los animales fieros que no reportan ninguna utilidad, si se
producen daños a una persona o a una cosa y por esos mismos hechos se sigue una
investigación penal, el juez civil queda libre de investigar y de condenar al de-
mandado, aunque el juez penal haya negado la culpabilidad. Como en estos casos
la responsabilidad se fundamenta bien sea en una obligación de resultado, bien en
una responsabilidad por actividades peligrosas o por el hecho de las cosas, esta-
mos frente a una culpa de naturaleza civil, e incluso para algunos, ante una res-
ponsabilidad objetiva, así no haya ilícito penal y, por tanto, la culpabilidad nega-
44 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 149.
45 En ese sentido, C. S. J., Neg. Gen., 9 septiembre 1948, "G. J.", t. LXV, pp. 207 y
' SS.
30 JAVIER TAMAYO JARAMILLO RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 31

da en el proceso penal no impide que en el proceso civil se trate de averiguar una
culpa meramente civil46 . Lo que no podrá hacer el juez civil será condenar con
base en el dolo o en la culpa personal del sindicado, si ya éstas fueron negadas por
el juez penal. Habrá que acudir bien sea a la responsabilidad objetiva o a las
presunciones de responsabilidad para poder incoar la acción.
Estas nuevas acciones fundamentadas en otra culpa suponen, desde luego,
que desde otros ángulos no haya impedimentos porque haya cosa juzgada o pleito
pendiente. Sobre estas dos instituciones volveremos más adelante (infra, T. II,
175 y 250). Acá solamente queremos afirmar que la negación de la culpabilidad
por parte del juez penal no cierra automáticamente la puerta a una acción civil
fundamentada en otra culpa.
Por otra parte, ocurre a menudo que un solo hecho da lugar a la violación de
varias instituciones de la responsabilidad civil; así, por ejemplo, el conductor de
un vehículo o su propietario pveden incurrir en responsabilidad directa con culpa
probada (C. C. col., art. 2341) y en la responsabilidad presunta por actividades
peligrosas (C. C. col., art. 2356). Si a raíz de esas lesiones personales, el juez
penal absuelve al sindicado por ausencia de culpa, el juez civil ya no puede con-
denar con base en el artículo 2341, pues éste se funda en la misma culpa probada
en que se funda el delito penal, culpa que ya fue negada por el juez penal; pero el
juez civil podrá condenar con base en las actividades peligrosas pues ellas consti-
tuyen "otra culpa" diferente de la juzgada en el proceso penal. En cambio, habrá
conductas que solo se enmarcan dentro de una responsabilidad civil con culpa
probada y que, al igual que en penal, comprende la fase dolosa y culposa. Tal sería
el caso de la responsabilidad contractual y extracontractual de los médicos. Cuan-
do ello ocurre así, la culpa afirmada o negada por el juez penal, no puede descono-
cer lo decidido sobre la culpabilidad por el juez penal, pues hay una identidad
total entre ambas culpabilidades.
pero podrá proseguir la acción civil única y exclusivamente sobre la base de la no
advertencia de los riesgos al paciente.
Finalmente, tenemos que en la responsabilidad objetiva bien sea contractual
o extracontractual, el juez civil puede ignorar la culpa negada en el proceso penal,
pero no porque en este caso sea distinta a la penal, sino porque el ilícito civil para
nada requiere de la culpa. Por tanto, basta que el hecho y el daño ocurran para que
haya lugar a la responsabilidad civil. Si el juez penal negó la culpabilidad, el juez
civil puede responder que esa culpabilidad, en materia de responsabilidad objeti-
va no es requisito indispensable para esa sentencia condenatoria. Así por ejemplo,
si a raíz de un accidente de aviación que causa daños en la superficie, se absuelve
al piloto por ausencia de culpa, el juez civil, que conoce de una acción de respon-
sabilidad contra la empresa de aviación, puede ignorar el fallo penal en cuanto a la
ausencia de culpa del piloto, pues la responsabilidad civil de la empresa dueña de
la aeronave es puramente objetiva.
28.- Los criterios que acabamos de analizar no han sido claramente defini-
dos por los tribunales colombianos. Más adelante (infra, T. II, 189) mostraremos
cuál ha sido la posición de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado
al respecto.

Con todo, creemos que aun en este caso, por vía excepcional podría pensarse
en la existencia de una culpa distinta de la fallada por el juez penal. En efecto, la
no advertencia de los riesgos al paciente no constituye delito penal, pero sí cons-
tituye la violación civil de una de las obligaciones impuestas por la ley de ética
médica a los médicos. En situación semejante, si el médico es absuelto penalmente
por una posible negligencia, el juez civil tendrá que respetar esta decisión en
cuanto a la negligencia posible del médico en el desarrollo mismo de la operación,

46 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. y loe. cits.


CAPÍTULO III
DIVERSAS INSTITUCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
29.- Bibliografía sumaria. Raimundo Emiliani Román, ob. cit., pp. 23
y SS.
30.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Nuestro Código Civil consagra la clásica distinción entre la responsabilidad
civil contractual (secc. I) y la extracontractual (secc. II), las cuales, a su turno se
clasifican según el origen del .daño o la carga de la prueba de la culpa. Ve amos ~or
separado la clasificación de las diversas instituciones que configuran ambos órde-
nes de responsabilidad.
SEccióN l. - Tipos de responsabilidad contractual
31.- La responsabilidad contractual puede clasificarse según el origen del
daño (subsecc. I) y según la carga de la prueba de la culpa y de la exoneración del
deudor (subsecc. II).
SuBSECCióN l. - Tipos de responsabilidad contractual
según el origen del daño
32.- TIPOS DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
. La ~es.ponsabilidad civil contractual tiene su origen en el daño surgido del
mcumphm~ento de las obligaciones contractuales. En ese sentido, el daño puede
te~er su ongen en el incumplimiento puro y simple del contrato, en su cumpli-
miento moroso o en su cumplimiento defectuoso. Más adelante veremos cómo
opera la carga de la prueba de la culpa del deudor y cuál es la forma de exonera-
ción de que se puede servir éste último (infra, T. I, 318).
DIVERSAS INSTITUCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 33
SuBsEccióN 11. - Tipos de responsabilidad contractual
según la carga de la prueba de la culpa
33.- DIVISIÓN
Las cargas probatorias del deudor y del acreedor contractual varían de acuer-
do con la naturaleza de cada contrato y de la obligación incumplida. En efecto,
mientras en algunas oportunidades el demandante debe establecer la culpa del
deudor, en otras dicha culpa se presume. Incluso habrá casos en que la culpa no es
elemento estructural de la responsabilidad civil del deudor. Esa diversidad proba-
toria nos muestra varias clasificaciones elaboradas por la doctrina y la jurispru-
dencia, siendo la principal de ellas la consistente en separar las obligaciones de
medio de las de resultado. Aunque algunos autores colombianos están en contra
de dicha clasificación, consideramos que en nuestro ordenamiento jurídico ella
sigue siendo válida por lo menos en la medida en que los diversos medios proba-
torios concebidos por el legislador colombiano para los distintos tipos de incum-
plimiento contractual se acomodan a los de esta clasificación. Veamos, pues, cuál
es la carga probatoria de las partes (acreedor y deudor) en el incumplimiento de
obligaciones contractuales de medio (I) y en el incumplimiento de obligaciones
de resultado (II).
I. - La carga probatoria en las obligaciones de medio
34.- Más adelante (infra, T. I, 340) analizaremos detenidamente la natura-
leza y contenido de las obligaciones de medio y de resultado. Por lo pronto, solo
nos interesa destacar cuál es la carga probatoria que incumbe a las partes en este
tipo de obligaciones.
En primer lugar, cabe afirmar que la distinción entre obligaciones de medio
y de resultado no se presenta en tratándose de incumplimiento puro y simple y de
cumplimiento moroso, pues en estos dos casos la culpa del deudor no tiene inci-
dencia alguna y solo se exonera de responsabilidad mediante la prueba de la exis-
tencia de una causa extraña (infra, T. I, 343).
La naturaleza de las obligaciones de medio aparece, en cambio, con toda
nitidez cuando se trata de responsabilidad contractual por cumplimiento defec-
tuoso de las obligaciones contraídas.
Ahora, el legislador en ninguna parte habla de obligaciones de medio y de
obligaciones de resultado. Son la doctrina y la jurisprudencia las encargadas de
34 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
hacer esa elaboración, partiendo de la carga probatoria que incumbe a cada una de
las partes.
En ese sentido, se afirma que en algunas obligaciones contractuales de medio
el deudor entra inocente al proceso y es al acreedor demandante a quien corres-
ponde demostrar la culpa del deudor. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la respon-
sabilidad del mandatario o del médico por cumplimiento defectuoso del servicio
prestado.
En cambio, en otras oportunidades la obligación de medio supone una pre-
sunción de culpa del deudor, pero éste puede exonerarse demostrando diligencia y
cuidado, es decir, ausencia de culpa. No se le exige al deudor la prueba de una
causa extraña. Tal sería el caso de la presunción de culpa que pesa contra el ven-
dedor en la compraventa civil en caso de pérdida de la cosa vendida (sobre la
distinción entre ausencia de culpa y causa extraña, véase infra, T. I, 348).
II. -La carga probatoria en las obligaciones de resultado
35.- En las obligaciones de resultado también encontramos diferencias de
tipo probatorio.
En efecto, algunas veces, nada exonera al deudor de responsabilidad en caso
de incumplimiento. Tal ocurriría, por ejemplo, en el incumplimiento de pagar una
suma de dinero, en la responsabilidad por evicción de la cosa vendida o en el
incumplimiento de la garantía de eficiencia en caso de compraventa mercantil. En
otros casos, el deudor solo se exonera mediante la prueba de algunos eventos que
constituyen causa extraña. Así, por ejemplo, el artículo 1880 del Código de Co-
mercio excluye la fuerza mayor como causal de exoneración del transportador
aéreo de pasajeros y solo permite alegar el hecho exclusivo de un tercero o la
culpa exclusiva de la víctima. Finalmente, habrá casos en que cualquier causa
extraña exonera de responsabilidad al deudor contractual. Es lo que ocurre, por
ejemplo, en el caso de la responsabilidad del depositario mercantil (C. de Co., art.
1171) o en la responsabilidad del transportador terrestre de carga.
Así pues, independientemente de que aceptemos o no la distinción entre obli-
gaciones de medio y de resultado en el derecho colombiano, observamos cómo en
la responsabilidad contractual la carga probatoria oscila desde una responsabili-
dad con culpa probada hasta casos en que absolutamente nada libera de responsa-
bilidad al deudor.
DIVERSAS INSTITUCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 35
SECCIÓN H.-Tipos de responsabilidad extracontractual
36.- .,DIVISIÓN
También podemos clasificar la responsabilidad extracontractual según el ele-
mento subjetivo del agente (subsec. I) y según el origen del daño (subsecc. II).
SuBsECCióN I. - Tipos de re~¡po~ns:amttwtao
según el elemento subjetivo
37.- La responsabilidad civil extracontractual puede ser dolosa o culposa,
lo que explica la tradicional diferencia entre responsabilidad delictual y cuasi-
delictual. Pero también existe la responsabilidad extracontractual puramente ob-
jetiva como sería la que se presenta en el caso de los daños causados por las
aeronaves en la superficie, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 1827 del
Código de Comercio.
SuBsECCióN II. - de re1m<JmsaDJUUitao
según el origen del daño
38.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
El artículo 2341 del Código Civil consagra el principio general de la respon-
sabilidad civil extracontractual. En esta norma se establece la responsabilidad
delictual y cuasidelictual que se fundamenta en una culpa probada del autor del
daño. A ella nos referimos con los nombres de responsabilidad por el hecho pro-
pio, responsabilidad directa 'O responsabilidad con culpa probada.
Toda conducta dolosa o culposa que pueda ser probada por la víctima, se
acomoda dentro de esta institución, independientemente de que ese mismo com-
portamiento pueda tipificar otra de las instituciones de responsabilidad extracon-
tractual que veremos a continuación.
39.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
En los artículos 234 7, 2348 y 2349 del Código Civil se establece la responsa-
bilidad extracontractual por el hecho ajeno.
En principio, esta responsabilidad se fundamenta en una presunción de culpa
por mala vigilancia de quien tiene bajo su cuidado al causante del daño. Esta
36 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
presunción aparece establecida en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil. En
ambos casos, la presunción puede desvirtuarse mediante la prueba de una buena
vigilancia (ausencia de culpa). Pero el artículo 2348 consagra una responsabilidad
por el hecho ajeno, con culpa probada, fundamentada en la mala educación que
los padres han dado al hijo causante del daño.
40.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
Sin embargo, nuestro Código Civil consagra no solo la responsabilidad por
el hecho propio y por el hecho ajeno, sino que establece también la responsabili-
dad por el hecho de las cosas que están bajo nuestro cuidado.
Un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas lo encon-
tramos en el derecho de dominio, según lo prescrito por el artículo 669 del Código
Civil. De acuerdo con esta norma, todo el que cause un daño con el uso o el goce
de la cosa de la que es dueño .está obligado a indemnizar a la víctima (infra, T. I,
838).
En este caso, el demandado solo se exonera mediante la prueba de una causa
extraña.
Pero aliado de ese principio general de responsabilidad por el hecho de las
cosas, nuestro legislador estableció otros tipos de responsabilidad civil por el
hecho de ciertas cosas animadas o inanimadas.
Así, por ejemplo, el artículo 2350 del Código Civil consagra la responsabili-
dad del dueño de los edificios que se arruinan, caso en el cual el demandado solo
se libera mediante la prueba de una causa extraña (infra, T. I, 1339).
De su lado, el artículo 2351 del Código Civil establece la responsabilidad
extracontractual de los constructores en caso de ruina de los edificios por ellos
construidos. El legislador consagra una garantía de buena calidad de la obra por
un período de 10 años. En este caso, el constructor solo se libera de su responsa-
bilidad mediante la prueba de una causa extraña.
Así mismo, el artículo 2355 del Código Civil consagra la responsabilidad
por los daños causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio. Se trata en este caso de una responsabilidad objetiva, por la cual to-
das las personas que habitan el edificio se consideran responsables, a menos
que se demuestre que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusi-
vamente.
DIVERSAS INSTITUCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 37
Finalmente, el Código Civil, en sus artículos 2353 y 2354, establece la res-
ponsabilidad por el hecho de los animales fieros y no fieros, respectivamente. En
los daños causados por los animales no fieros, el demandado se exonera demos-
trando ausencia de culpa, mientras que en los daños causados por los animales
fieros, solo la culpa de la víctima exonera de responsabilidad al demandado (infra,
T. I, 1407).
Ahora, fuera de los casos establecidos por el Código Civil, el legislador,
puede establecer en normas especiales, algunos otros de responsabilidad civil por
el hecho de las cosas. Así, por ejemplo, el artículo 1827 del Código de Comercio
establece la responsabilidad del explotador de una aeronave que causa daños a
terceros en la superficie. Se trata de una responsabilidad objetiva ya que, según
los artículos 1830 y 1831 del Código de Comercio, el explotador solo se libera
con base en que el hecho es imputable al hecho de un tercero o a culpa de la
víctima.
41.- RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
El Código Civil, en su título XXXIV, además de las instituciones anteriores,
también establece en el artículo 2356 la denominada responsabilidad civil por
actividades peligrosas, institución ésta que terminó convirtiéndose en el pilar fun-
damental de la responsabilidad civil extracontractual en nuestro país. De acuerdo
con esta norma, todo el que cause un daño en el ejercicio de una actividad peligro-
sa, está obligado a indemnizar a la víctima, a menos que establezca una causa
extraña.
42.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LEGALES O CUASICONTRACTUALES
Pero también en otros casos distintos de los anotados hasta ahora, se puede
comprometer la responsabilidad civil extracontractual del causante del daño. En
efecto, todo daño que no constituya el incumplimiento de un contrato genera res-
ponsabilidad extracontractual. Extracontractual quiere decir por fuera de un con-
trato. Por ello, podemos afirmar que la responsabilidad extracontractual es aplica-
ble en el incumplimiento de obligaciones cuasi contractuales 1 o legales 2• Lo que
Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 191; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. cit., t. 1, núm. 103.
2 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 191; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. y loe. cits.
38 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
acontece es que, en algunos cuasicontratos como el de la agencia oficiosa, se
aplican por analogía los principios de la responsabilidad contractual, aunque al no
tratarse de un contrato, forzoso es concluir que dicha responsabilidad no es con-
tractuaP. Por lo demás, en el enriquecimiento sin causa no se ve cómo se puedan
aplicar los principios contractuales 4 •
Así, por ejemplo, el que en virtud de una obligación cuasicontractual o legal
está obligado a restituir una cosa y ésta perece en su poder, se presumirá culpable
de dicha pérdida. Dicha presunción no significa que nos encontremos frente a una
responsabilidad contractual. En efecto, los artículos 1729 y siguientes del Código
Civil establecen la extinción de las obligaciones por la pérdida de la cosa que se
debe, institución que es aplicable no solo a las obligaciones contractuales, sino
también a las cuasicontractuales o legales. El régimen probatorio es similar al de
la responsabilidad contractual por la pérdida de la cosa que se debe, pero no por
ello la responsabilidad deja de ser extracontractual, ya que el daño no se deriva
del incumplimiento de un con.trato.
3 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 20.
4 Philippe Le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 281.
CAPÍTULO IV
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Y LA EXTRACONTRACTUAL
43.- Bibliografía Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. I, núms. 96 y
ss.; Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 488; Arturo
Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno,
núms. 24 y ss.
44.- En este capítulo habremos de referirnos a tres aspectos fundamentales de
las relaciones entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. En primer
lugar, haremos un paralelo entre ambos órdenes de responsabilidad, a fin de estable-
cer sus elementos comunes y sus diferencias (secc. I). Paso seguido, mostraremos
los requisitos indispensables para que haya responsabilidad contractual (secc. II) y,
finalmente, nos referiremos al tema central que se deriva de la distinción entre los
dos órdenes de responsabilidad, consistente en saber si entre las mismas partes y
para cobrar un mismo daño, se puede aplicar indistintamente la responsabilidad
contractual o la extracontractual; es decir, si ambas responsabilidades son acumula-
bles o, más exactamente, si se puede optar entre la una y la otra (secc. III).
45.- IMPORTANCIA DEL PROBLEMA
Uno de los aspectos que en la práctica suscita el problema de la opción o
acumulación de la responsabilidad civil contractual y la extracontractual es el
hecho de las diferencias y semejanzas entre ambos órdenes de responsabilidad 1•
Por esas diferencias, el actor preferirá en algunas oportunidades invocar una res-
ponsabilidad en lugar de la otra. A continuación haremos un paralelo entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual.
Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, núm. 25; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 161 y ss.;
Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 96.
40 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
46.- ELEMENTOS COMUNES
La responsabilidad contractual y la extracontractual suponen que exista un
comportamiento activo u omisivo del demandado; que el demandante haya sufri-
do un perjuicio, y que, finalmente, haya un nexo de causalidad entre el comporta-
miento y el daño. Son tan importantes estos tres elementos que con base en ellos
algunos autores han pretendido unificar ambos órdenes de responsabilidad 2 • Más
adelante habremos de referirnos en detalle a cada uno de estos tres elementos.
47.- DIFERENCIAS
Si bien la responsabilidad contractual y la extracontractual tienen elementos
comunes, lo cierto es que en otros aspectos más o menos secundarios existen
algunas diferencias que, por lo menos en el derecho positivo actual, impiden uni-
ficar totalmente los dos sistemas de responsabilidad 3. Veamos en qué consisten
tales diferencias tanto desde e~ punto de vista de la prescripción (subsecc. I), como
de la capacidad para cometer el hecho ilícito (subsecc. II), de la solidaridad (subsecc.
III), de la extensión del monto indemnizable (subsecc. IV), de la jurisdicción y
competencia (subsecc. V) y, finalmente, de la culpa (subsecc. VI).
de vista de la prescripción
48.- En primer lugar, digamos que, a veces, la prescripción opera en forma
distinta para una y otra responsabilidad4 • De allí que en determinadas circunstan-
cias, prescrita la acción contractual, el actor se pregunte si le es posible invocar la
responsabilidad extracontractual beneficiándose de plazos de prescripción más
amplios que los establecidos para la responsabilidad contractual. Veamos a conti-
nuación un panorama general de los diferentes plazos de prescripción en materia
contractual y extracontractual. Más adelante habremos de referirnos en forma más
extensa a la prescripción como uno de los medios de defensa que puede invocar el
demandado en responsabilidad civil.
2 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 96 y ss. Sobre la identidad y diferencia
entre los dos órdenes de responsabilidad véase Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., t. IV, núm. 161.
3 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 164; Arturo Alessandri Rodríguez,
De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 25.
4 Sobre este punto en el derecho francés, véase Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., t. IV, núm. 178. En el derecho chileno, Arturo Alessandri Rodríguez, De la
responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 26.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 41
En cuanto a la responsabilidad contractual, digamos que la ley establece un
principio general de prescripción extintiva de diez años, según lo tiene consagra-
do el artículo 2536 del Código Civil, modificado por los artículos 1o y 8° de la Ley
791 de 2002, por la cual se redujeron los términos de prescripción en materia
civil. Sin embargo, hay una serie de textos especiales, tanto en materia civil como
mercantil, que consagran plazos de prescripción contractual diferentes 5 • Así, por
ejemplo, en materia de transportes, la prescripción es de dos años; en materia de
seguros la prescripción de las acciones que se derivan de dicho contrato puede ser
de dos o de cinco años, según lo establece el artículo 1081 del Código de Comer-
cio. A su turno, las acciones derivadas del vicio oculto de una cosa, en la compra-
venta mercantil, prescriben en seis meses, según lo establece el artículo 936 del
Código de Comercio.
En materia extracontractual, en cambio, existen varios tipos de prescripción.
En efecto, el artículo 2358 del Código Civil establece una prescripción de tres
años para las acciones originadas en la responsabilidad civil por el hecho ajeno
que, según veremos más adelante, no se aplica a las personas jurídicas sino a las
personas naturales. El mismo artículo 2358 establece que si el ilícito civil es con-
secuencia de un ilícito penal, la prescripción se rige por la aplicable a la acción
penal. En las otras responsabilidades extracontractuales establecidas en los artícu-
los 2341 a 2359 del Código Civil, la prescripción es de diez años, consagrada en
el modificado artículo 2536, norma ésta que por no hacer distinciones, se aplica
como principio general tanto a la responsabilidad contractual como a la extracon-
tractual. Hay algunos otros casos de responsabilidad extracontractual en los cua-
les la acción tiene plazos diferentes. Es lo que ocurre, por ejemplo, en las acciones
derivadas de los daños ocasionados por las aeronaves en la superficie, que pres-
criben a los dos años, según lo estipula el artículo 1838 del Código de Comercio.
SuBSECCióN 11. - Diferencias desde el de vista de la capacidad
para cometer el hecho ilícito
49.- En materia extracontractual, el artículo 2346 del Código Civil estable-
ce que los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito
o culpa6, lo que significa que la capacidad aquiliana requiere que el agente tenga
5 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, núm. 26.
6 En Chile, esa capacidad comienza a los 16 años. Ver Arturo Alessandri Rodríguez,
De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 26.
42 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
más de diez años y sea sano mentalmente. En nuestro concepto, la capacidad aquiliana
solo se requiere para las responsabilidades extracontractuales fundamentadas en
la culpa, pues el artículo 2346 se refiere a la capacidad para cometer delito o
cuasidelito. Por tanto, en aquellos casos donde la responsabilidad extracontractual
sea objetiva, la capacidad aquiliana del agente carece de importancia, pues en este
tipo de responsabilidades el elemento subjetivo del agente causante del daño es
irrelevante.
En lo que se refiere a la responsabilidad contractual, la capacidad para obli-
garse supone que quien se obligue tenga más de 18 años de edad y que esté sano
mentalmente 7• Y como la responsabilidad contractual surge del incumplimiento
del contrato, forzoso es suponer que dicho incumplimiento solo se produce con
posterioridad a la celebración del contrato. Por tanto, la capacidad para incurrir en
responsabilidad contractual solo la tienen las personas mayores de 18 años que al
momento del incumplimiento estén sanas mentalmente.
Ahora, en muchas oportunidades los incapaces celebran contratos por inter-
medio de sus representantes legales. Si el incumplimiento del contrato es impu-
table a ese representante legal, el incapaz representado deberá responder con-
tractualmente, así no tenga capacidad contractual. Desde luego, la ley prevé una
acción de repetición del representado contra el representante por cuya culpa se
produjo el incumplimiento.
SUBSECCIÓN III. -
de vista de la "'"" 1 '1'lJ.-.,,...,.,• .,I'll
50.- También en lo referente a la solidaridad hay diferencia entre la respon-
sabilidad contractual y la extracontractual, razón por la cual se hace indispensable
no solo mostrar cómo se aplica en una y otra responsabilidad, sino también las
consecuencias que de ella se derivan.
51.-¿EN QUÉ CONSISTE LA SOLIDARIDAD?
Nos parece acertada la opinión de don ARTURO ALESSANDRI RoDRÍGUEZ cuan-
do afirma que:
7 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, núm. 26.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 43
"La obligación solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedo-
res, y que tiene por objeto una prestación, que a pesar de ser divisible, puede
exigirse totalmente por cada uno de los acreedores, o a cada uno de los deu-
dores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el
pago efectuado a uno de aquellos o por uno de estos, extingue toda la obliga-
ción respecto de los demás" 8•
Esta definición comprende, pues, la solidaridad activa y la solidaridad pasi-
va. Pero realmente es esta última la que tiene importancia en cuanto a la respon-
sabilidad civil se refiere.
Así, pues, la solidaridad consiste en que una obligación divisible pueda ser
cobrada en su totalidad a cualquiera de los deudores de la misma.
52.- LA SOLIDARIDAD EN MATERIA CONTRACTUAL
En el derecho colombiano la solidaridad tiene un tratamiento distinto en materia
mercantil y en materia civil en lo relativo a obligaciones contractuales.
En efecto, en materia civil no existe un principio general de solidaridad entre
los deudores de obligaciones divisibles. Por tanto, es en virtud de disposición
expresa de la ley, del testamento o de la convención, que puede surgir la solidad-
dad entre deudores en materia civil, según se desprende de lo dispuesto por el
artículo 1568 del Código Civil 9 •
En cambio, desde el punto de vista del derecho mercantil, la situación es
inversa, ya que de acuerdo con el artículo 825 del Código de Comercio, "Cuando
varias personas se han obligado a una misma prestación, se presume que todas
ellas se han obligado solidariamente".
Así las cosas, mientras no se pacte lo contrario, los deudores de un contrato
mercantil son solidariamente responsables ante el acreedor 10 •
8 Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho civil. Teoría de las obligaciones, Santiago
de Chile, Ed. Imprenta Universal, 1981, p. 265.
9 Idéntica solución se da en el derecho francés: Philippe Malaurie, Laurent Aynes,
ob. cit., núm. 1147.
1O Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 1148.
44 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que se trata de deudores de una misma
obligación, pues si se trata de dos o más deudores de prestaciones independientes,
que al ejecutarse en forma conjunta causan un daño al acreedor, entonces no habrá
presunción de solidaridad. Veámoslo con un ejemplo:
Si Pedro y Juan se obligan a construirle una casa a Diego, ambos serán soli-
dariamente responsables en caso de incumplimiento. En cambio, si Pedro se obli-
ga para con Diego a levantar las columnas de la edificación y Juan se compromete
a realizar los estudios de suelos, y la construcción se derrumba por la mala calidad
de las columnas y por la mala calidad del estudio de suelos, es claro que ese daño
es imputable al incumplimiento de dos obligaciones completamente distintas y
que, por tanto, no se acomodan dentro de la presunción a que se refiere el artículo
825 del Código de Comercio.
Sin embargo, es claro que en el último ejemplo, cada uno de los deudores
individualmente considerado es responsable de la totalidad de los daños sufridos
por el acreedor que encargó la obra. En tales circunstancias, por un mecanismo
que analizaremos más adelante, dicho acreedor podrá cobrar la totalidad a todos y
cada uno de los deudores contractuales, acudiendo a lo que denominaremos obli-
gaciones al todo (infra, T. I, 54). En el fondo, se cumple la misma finalidad prin-
cipal de la solidaridad, cual es la de permitir a la víctima reclamar la totalidad de
la indemnización a todos o a cualquiera de los deudores.
53.- LA SOLIDARIDAD EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL
El artículo 2344 del Código Civil establece la solidaridad en materia extracon-
tractual en caso de que un delito o culpa hubiese sido cometido por dos o más
personas 11 . La misma norma establece dos excepciones a ese principio general
de solidaridad. Se trata de la responsabilidad por la ruina de los edificios (C. C.,
art. 2350) y la proveniente de los daños causados por la cosa que cae o se arroja de
la parte superior de un edificio (C. C., art. 2355). En la primera de ellas, la indem-
nización se dividirá entre los propietarios del inmueble arruinado. En la segunda,
la indemnización se dividirá entre los habitantes del edificio de donde cae la cosa
dañina, a menos que se pruebe que el daño es imputable a uno de los habitantes, en
cuyo caso solo éste responderá.
11 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilídad civil en el derecho civil chile-
no, núm. 26.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 45
También el artículo 96 del Código Penal establece la solidaridad de todas
las personas que deben responder civilmente como consecuencia de un hecho pu-
nible.
El artículo 2344 del Código Civil solo establece la solidaridad en caso de
responsabilidad extracontractual dolosa o culposa, quedando por fuera los casos
de responsabilidad civil puramente objetiva. Sin embargo, también en este caso la
víctima podría cobrar la totalidad de la indemnización a cualquiera de los respon-
sables, acudiendo para ello a la noción de obligación al todo, a la cual nos referi-
remos a continuación.
54.- ÜBLIGACIÓN AL TODO
Si la solidaridad en materia civil tiene que ser establecida por la ley, por el
testamento o la convención, la práctica muestra, sin embargo, una serie de casos
en los que, sin existir solidaridad, cada uno de los deudores o de los responsables
del daño debe pagar la totalidad de la indemnización como si solo él hubiera
causado el daño. Así, por ejemplo, el transportador contractual que, al colisionar
con otro vehículo lesiona al pasajero, está obligado a pagarle a éste último la
totalidad de los daños sufridos con base en la responsabilidad contractual. Pero
también el conductor del otro vehículo está obligado a indemnizar totalmente al
pasajero, pero su responsabilidad será extracontractual. Se trata de dos obligacio-
nes totalmente independientes que tienen un objeto común pero que no son solida-
rias porque la ley civil no establece la solidaridad entre un responsable contrac-
tual y otro extracontractual. Y no se puede aplicar la solidaridad por analogía pues
lo prohíbe expresamente el artículo 1568 del Código Civil.
De hecho, los tribunales colombianos, tal vez sin darse cuenta, han permitido
en buen derecho que la víctima pueda, en estos casos, reclamar la totalidad de la
indemnización a cualquiera de los responsables que en estas hipótesis no son deu-
dores solidarios de la indemnización.
Se ha creado así una figura de carácter pretoriano que la jurisprudencia y la
doctrina francesas 12 han denominado obligación in solidum, pero que nosotros
preferimos denominar obligación al todo, ya que el artículo 1568 de nuestro Có-
digo Civil identifica los vocablos "obligación solidaria" o in solidum. Para no
12 Véase Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 841; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núms. 406 y ss.; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit.,
núm. 1165.
46 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
incurrir, pues, en un confuso juego de palabras, diremos que en Colombia existen,
de un lado, las obligaciones solidarias o in solidum (C. C., art. 1568) y, del otro,
las obligaciones al todo.
En la práctica, ambas obligaciones permiten a la víctima reclamar la totali-
dad de la indemnización a todos o a cada uno de los responsables, en la medida en
que, desde el punto de vista de la causalidad, cada uno de los responsables causó
la totalidad del daño 13 •
55.- CASOS DE OBLIGACIONES AL TODO
No son pocos los casos de obligaciones al todo en el derecho colombiano.
Veamos algunos de ellos.
l. En primer lugar, cuando uno de los autores del daño es un deudor con-
tractual y el otro es un tercero, será imposible acudir a la solidaridad puesto que
ésta solo está consagrada en la ley civil para los responsables extracontractuales
(C. C., art. 2344). En consecuencia, es la obligación al todo la que permite a la
víctima cobrar toda la indemnización a cualquiera de los responsables 14 .
2. En segundo lugar, puede suceder que dos deudores en contratos civiles
diferentes causen con su comportamiento un mismo daño, en cuyo caso no hay
solidaridad 15 • Piénsese, por ejemplo, en el constructor que hace reparaciones en
un bien arrendado, derrumbándose éste por culpa del arrendatario y de quien hace
las reparaciones. En este caso, cada deudor contractual incumplió sus obligacio-
nes y en tal virtud estará obligado a pagar la totalidad de la indemnización, pero
corno no es posible acudir a la solidaridad, necesariamente tendremos que acudir
a la figura de la obligación al todo.
Esta misma solución es aplicable en el ejemplo ya propuesto de dos deudores
de diferentes obligaciones de tipo mercantil, los cuales contribuyeron con su res-
pectivo incumplimiento a la producción de un mismo daño.
3. También se presenta la obligación al todo en algunos casos en que hay
de por medio un seguro.
13 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 11, núms. 1944 y ss.
14 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 852; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 1167.
15 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. y loe. cits.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 47
En efecto, el que tiene asegurado un bien que es dañado por un tercero puede
cobrarle la totalidad de la indemnización bien sea a la compañía aseguradora,
acudiendo para ello al contrato de seguros, o si lo prefiere, podrá renunciar al
seguro y cobrarle la indemnización al responsable. Lo que no podrá es cobrar
dos veces la indemnización, pues se lo prohíbe el artículo 1096 del Código de
Comercio.
Asimismo, en los seguros de responsabilidad civil, la Ley 45 de 1990 consa-
gró la acción directa del damnificado contra el asegurador en responsabilidad ci-
vil (véase el nuevo texto del C. de Co., art. 1133).
En tales circunstancias, la víctima puede reclamar la totalidad de la in-
demnización, siempre dentro de los márgenes de cobertura del seguro, tanto a la
compañía aseguradora como al responsable del daño. En este caso no hay soli-
daridad, puesto que la ley no la ha establecido y las partes tampoco. Lo único
que explica la posibilidad de ese cobro total es la institución de la obligación al
todo 16 .
56.- Los DEUDORES SOLIDARIOS NO SE REPRESENTAN RECÍPROCAMENTE
En el derecho francés se ha presentado una larga discusión doctrinal y jurispru-
dencia! con base en una teoría según la cual los deudores solidarios se representan
recíprocamente 17 y, por tanto, habría una especie de excepción al efecto relativo
de los contratos. Así las cosas, la absolución de uno de los deudores solidarios
constituiría cosa juzgada en relación con los demás deudores 18 •
Esta teoría se ha desarrollado en el derecho francés en la medida en que la
solidaridad solo existe en aquel país en materia contractual, pues en materia
extracontractual se acude a la obligación al todo, llamada in solidum por los juris-
tas franceses; en éste último caso, todo el mundo está de acuerdo en que el presun-
to mandato recíproco no existe.
En el derecho colombiano, la teoría del mandato recíproco entre los deudores
solidarios no existe, y el mismo don ANDRÉS BELLO, en sus proyectos, se separó de
16 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. y loe. cits.
17 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 842; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 1156.
18 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 1159.
 RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 49
48 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

tal solución 19 • Don ARTURO ALESSANDRI RoDRÍGUEZ es de idéntica opinión y al 57.- LA VÍCTIMA PUEDE DEMANDAR A TODOS O A CADA UNO DE LOS RESPONSABLES
respecto expresa:
Una de las ventajas de la solidaridad es justamente la posibilidad que tiene la
víctima de demandar a todos los deudores solidarios conjuntamente o a cualquiera
"Al estudiar la solidaridad activa y señalar el principio fundamental sobre el
de ellos, sin que por tal motivo se le pueda oponer el beneficio de la división de la
cual reposa esta institución, dijimos que nuestro Código se habría separado
deuda (C. C., art. 1571). Idéntico beneficio existe en las denominadas obligacio-
del Código francés a este respecto; que no había aceptado la teoría del man-
nes al todo (supra, 54).
dato tácito y recíproco, sino que suponía que cada uno de los acreedores era
dueño de la totalidad del crédito, y de ahí que podían ejecutar los actos de
Por ello, es innecesario ordenar la integración del litis consorcio por parte
dominio con respecto a esa totalidad.
del juez, ya que ello haría nugatorio el beneficio de la solidaridad. Tal ha sido la
orientación de la jurisprudencia nacional. En efecto, en fallo del 21 de agosto de
"Lo mismo ha pasado con la solidaridad pasiva, en la cual el Código chileno
1951, la Corte dijo:
ha seguido nuevamente el criterio romano; para el Código Civil chileno cada
uno de los acreedores y cada uno de los codeudores lo es por el total de la "Dice el señor procurador delegado refiriéndose a la demanda:
deuda o del crédito, y si es así, cada uno de los codeudores solidarios puede
ejecutar todos los actos propios del dominio, aún cuando vayan en desmedro "En la reclamación indemnizatoria, no es, pues, lógico demandar exclusiva-
o perjuicio de los codeudores. Hay, pues, diferencia fundamental entre el mente a uno solo de los agentes que operaron cuando se consumó el infortu-
derecho francés y el derecho romano, y esta diferencia se observa también nio, dejando de lado precisamente a otro, al que se ocupaba, del mismo modo
entre el derecho francés y el derecho chileno, a pesar de la sentencia de la que el demandante, es una actividad en sí misma peligrosa, es decir, al Aero
Corte Suprema, ya citada, en la cual se sienta el principio de que los codeudores Club de Colombia ( ... ).
solidarios están investidos de las mismas facultades y obligaciones de que "Los hechos aducidos en la demanda indicaban claramente al actor que su
están investidos los acreedores y codeudores en el derecho francés" 20 • acción no podría estimarse sino determinando un litisconsorcio pasivo nece-
sario, que ligara como contraparte suya a la nación y al Aero Club, quien
Estamos de acuerdo con la solución propuesta por el señor ALESSANDRI no también es persona jurídica, para probarles sus culpas y la proporción en que
solo porque ella se desprende del contexto de nuestro Código Civil, sino porque debieran indemnizar los daños por ellas causados.
en materia extracontractual sería absurdo pensar en un mandato recíproco entre
"Tal vez no tiene razón el señor procurador. Cuando hay de por medio varios
los coautores de un delito o cuasidelito, pues en la mayoría de estas situaciones
responsables de un accidente, la obligación de resarcir los perjuicios es soli-
los causantes del daño ni siquiera se han conocido, o habiéndose conocido, no es
daria, lo que quiere decir que esos perjuicios se pueden reclamar de uno cual-
de suponer que antes de causar el daño hubiesen convenido representarse recípro-
quiera de los responsables, según lo preceptúa el artículo 2344 del Código
camente frente al perjudicado.
Civil, en armonía con el artículo 1571 del mismo Código. La nación se subroga
en la acción contra el Aero Club, según el artículo 1579 siguiente.
Por otro lado, el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil afirma que
mientras no haya identidad jurídica de partes, la sentencia ejecutoriada no tiene "De esta suerte, no se puede atender la exigencia del señor procurador en el
fuerza de cosa juzgada, y el inciso 2° del mismo artículo 332 del Código de Pro- sentido que se declare que es sustantivamente inepta la demanda incoada en
cedimiento Civil, al definir la identidad jurídica de partes, omite cualquier refe- el presente juicio contra la nación" 21 •
rencia a los deudores solidarios, de donde se deduce que la ley colombiana conde-
nó la posible representación recíproca de dichos deudores.
21 C. S. J., Neg. Gen., 21 agosto 1951, "G. J.", t. LXX, pp. 312 y ss.; en el mismo
sentido, C. S. J., cas. civ., 2 febrero 1959, "G. J.", t. XC, pp. 16 y ss.; C. S. J., cas.
civ., 17 mayo 1982, "G. J.", t. CLXV, p. 99; C. S. J., cas. civ., 2 noviembre 1982,
19 Arturo Alessandri Rodríguez, Teoría de las obligaciones, p. 272. "G. J.", t. CLXV, p. 267; C. S. J., cas. civ., 6 agosto 1985, Jurisprudencia y Doctri-
20 Arturo Alessandri Rodríguez, Teoría de las obligaciones, p. 277. na, Legis, vol. 14, p. 871.
50 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
58.- LA SOLIDARIDAD Y LA OBLIGACIÓN AL TODO Y SUS RELACIONES CON EL
PLEITO PENDIENTE
Frecuentemente la víctima tiene la posibilidad de reclamarle la indemniza-
ción a dos o más responsables, bien sea porque haya una solidaridad entre ellos o
porque estén obligados al todo, de acuerdo con la distinción que venimos de efec-
tuar. Ante tal alternativa la víctima podría preguntarse si es posible demandar en
forma simultánea, pero en procesos separados, a los demás responsables.
A primera vista, tal posibilidad aparece como excéntrica y a todas luces in-
conveniente, pues ello podría dar lugar, teóricamente, a una doble indemnización
del perjudicado. Sin embargo, la respuesta no es tan clara según veremos a conti-
nuación.
Siguiendo los lineamientos generales de la solidaridad, podemos afirmar que
si hay dos o más responsables solidarios u obligados al todo, nada impide que la
víctima demande la totalidad de la indemnización, por separado y en forma coetá-
nea a cada uno de los responsables solidarios o al todo.
En efecto, el único impedimento aparente sería el del pleito pendiente, pues
habría una aparente identidad jurídica de partes desde el punto de vista de los
demandados. Sin embargo, esa identidad de partes es inexistente no solo porque
el Código de Procedimiento Civil niega toda posibilidad de identidad de partes de
los deudores solidarios (supra, T. I, 56), sino porque, como ya vimos, en el dere-
cho colombiano los deudores solidarios, y con mucha mayor razón los responsa-
bles al todo, no se representan recíprocamente.
Esta solución no solo es lógica, sino también justa, pues muchas veces a
pesar de existir la solidaridad, cada uno de los responsables debe ser demandado
ante jurisdicciones distintas y no sería legitimo que esta solidaridad desapareciera
en la práctica ante la imposibilidad de demandar a los responsables en un solo
proceso o de demandarlos en procesos separados. Por ello creemos que las dos
demandas son perfectamente concebibles en forma simultánea.
En relación con este punto, los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS expresan:
"Puede ocurrir que la víctima persiga simultáneamente a cada uno de los
codeudores ante un tribunal diferente. Se está entonces frente a demandas
conexas y una acumulación por conexidad podría ser solicitada. Si a falta de
acumulación, la víctima obtiene sentencias distintas de condena por la totali-
dad contra cada uno de los codeudores, ella no podrá ejecutar sino una de
esas condenas; después de la primera ejecución, los codeudores que fueran
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 51
ejecutados podrían legítimamente oponer la regla non bis in idem. Si una
nueva ejecución fuera sin embargo obtenida, la víctima debería restituir el
exceso percibido" 22 •
Esa misma solución sería válida en el derecho colombiano, ya que el artículo
305 del Código de Procedimiento Civil establece, en el inciso 3°, que en la senten-
cia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sus-
tancial sobre el cual versa el litigio ocurrido después de haberse propuesto la
demanda. Por tanto, si existiendo los dos procesos, en uno de ellos se obtiene el
pago de la indemnización, el demandado en el otro proceso podrá alegar pago de
la obligación debatida y, por tanto, el demandado de ese segundo proceso deberá
ser absuelto.
Ahora, ante la eventualidad de dos sentencias condenatorias, es muy factible
que tratándose de indemnización de perjuicios, las sumas otorgadas a la víctima
sean diferentes en una y otra sentencia. Como la víctima no puede ejecutar las dos
sentencias, creemos que de todas formas podrá ejecutar aquella que más lo bene-
ficie.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la sola sentencia condenatoria contra
uno de los deudores solidarios o al todo no extingue la obligación de los otros
responsables. En efecto, es el pago efectivo de la indemnización y no la sentencia
condenatoria lo que extingue la obligación indemnizatoria.
Al respecto los señores MAZEAUD-TuNC-CHABAS expresan:
"Hay que precisar por otra parte que es solamente la indemnización efectiva
de la víctima, y no la simple obtención por ella de un juzgamiento de condena
contra uno de los coautores, lo que la priva del derecho de actuar contra los
otros. Deudores del total, los coautores pueden ser perseguidos en la medida
en que la deuda no haya sido extinguida" 23 .
59.- LA SOLIDARIDAD Y LA OBLIGACIÓN AL TODO Y SUS RELACIONES CON LA COSA
JUZGADA
En cierta forma, los problemas que venimos de analizar con el pleito pen-
diente se presentan en relación con la cosa juzgada cuando hay varios responsa-
bles solidarios o al todo.
22 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 11, núm. 1596-3.
23 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit.
52 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En efecto, cabe preguntarse sobre la posibilidad de una nueva demanda con-
tra uno de los deudores solidarios o al todo después que se ha proferido sentencia
contra otro de los coautores del daño que fue demandado inicialmente. En tales
circunstancias, ¿habría cosa juzgada o cualquier otro obstáculo para que sea pro-
cedente la nueva demanda?
Acá debernos distinguir si la primera sentencia fue absolutoria o condenatoria.
Si la sentencia en el proceso inicial es absolutoria, la regla general es la
siguiente: la absolución por responsabilidad civil pronunciada frente a un even-
tual responsable solidario, no produce efectos de cosa juzgada frente a los otros
posibles responsables solidarios. Esta absolución no produce efectos de cosa juz-
gada frente a quienes no hayan sido parte en el proceso, pues según hemos visto,
no se presenta la identidad de partes que exige el artículo 332 del Código de
Procedimiento Civil y en nuestro ordenamiento se acepta pacíficamente que los
deudores solidarios no se representan.
Sin embargo, encontrarnos un reducido número de casos en los que el princi-
pio general antes anunciado puede verse excepcionado. Se trata de algunas hipó-
tesis relacionadas con la absolución penal de uno de los posibles responsables
solidarios. Veamos:
l. Cuando un eventual responsable solidario es sindicado en un proceso
penal y en este se dicta una providencia que establece, con carácter definitivo, que
el hecho investigado no ocurrió, esta decisión produce efectos de cosa juzgada
erga omnes que impide que se produzca una declaración judicial posterior en sen-
tido contrario. Por lo tanto, esta absolución producirá efectos frente a los demás
eventuales responsables vinculados al asunto investigado.
2. Igual situación se presenta cuando en un proceso penal se investiga la
conducta del eventual responsable y se establece, en providencia con carácter de-
finitivo, que el sindicado no cometió el hecho, que actuó en ejercicio de un deber
legal o en legítima defensa. Esta absolución producirá efectos de cosa juzgada
frente a otros eventuales responsables solidarios, siempre que su responsabilidad
dependa directamente de la conducta del sindicado absuelto; en consecuencia,
este efecto no se aplicaría a los casos en que sería posible imputar responsabilidad
a los demás posibles deudores solidarios por una conducta o acción independien-
te. Así, por ejemplo la absolución de un conductor por legítima defensa produce
efectos de cosa juzgada frente al guardián del vehículo que el sindicado conducía.
En este caso, la absolución penal del conductor por las causas arriba mencionadas
produce efectos de cosa juzgada y beneficia al guardián de la actividad peligrosa,
que sería eventualmente responsable solidario.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 53
Es importante resaltar que el Código de Procedimiento Penal promulgado
mediante la Ley 906 de 2004 no reprodujo la norma de los Códigos de Procedi-
miento anteriores que establecía que la acción civil no podía iniciarse ni proseguirse
cuando se declarara en providencia en firme que la conducta causante del perjui-
cio no se realizó, que el sindicado no realizó el hecho, que obró en estricto cum-
plimiento de un deber legal o en legítima defensa (art. 55 del D. 50 de 1987, art.
57 del D. 2700 de 1991 y art. 57 de la L. 600 de 2000). Estas normas establecían
de forma expresa eventos en los cuales la sentencia penal absolutoria producía
efectos de cosa juzgada civil. A pesar de esta omisión legislativa, considerarnos
que los fallos penales producen efectos de cosa juzgada erga omnes, no porque
una norma positiva así lo consagre, sino por razones de orden lógico y político
que recomiendan observar la decisión que se ha proferido en un juicio que involucra
los intereses de toda la sociedad. Sin embargo, reconocernos que este cambio
legislativo debe generar un amplio debate jurisprudencia! y doctrinal, pues hoy se
encuentra más vivo que nunca en nuestro ordenamiento el problema de precisar
hasta qué punto lo que sea afirmado o negado en un proceso penal tiene incidencia
en un proceso de responsabilidad civil. A falta de normas expresas sobre la mate-
ria, los esfuerzos interpretativos deben redoblarse. Reconocernos que nuestro plan-
teamiento se encuentra apenas en estado de desarrollo y que debe enriquecerse a
través del debate académico que acá proponernos. Más adelante volveremos sobre
este punto en forma detallada (infra, T. I, 175 y ss.).
Pero puede suceder que la sentencia proferida en el proceso inicial contra
uno de los coautores sea condenatoria, siendo necesario averiguar cuáles son las
consecuencias de esa decisión judicial.
En primer lugar, cabe observar que esa sentencia no le es oponible a los
demás coautores solidarios que no fueron demandados. Ello sería violar el princi-
pio de la relatividad de la cosa juzgada en materia civil.
De otro lado, si la víctima obtiene una sentencia condenatoria y no queda
satisfecha con la indemnización otorgada, creernos que nada impide un nuevo
proceso contra los otros deudores solidarios, a condición de que no haga efectiva
la primera decisión judicial. En efecto, ya vimos (supra, T. I, 54) que es el pago
efectivo de la indemnización lo que extingue la obligación de los demás deudores
solidarios y que no basta sentencia condenatoria contra uno de ellos. Es este uno
de los problemas que se presenta cuando la obligación solidaria no es cierta y
clara y está sometida al albur de la decisión del juez.
Si la víctima acepta ejecutar la primera sentencia y obtiene la indemnización,
cierra toda posibilidad de una nueva acción, así el juez se hubiese equivocado en
la tasación de los perjuicios. Solo en la medida en que aparezcan nuevos perjui-
54 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cios no discutidos en el primer proceso cabría una segunda acción contra los otros
responsables o, incluso, contra el que ya fue demandado.
60.- LA SOLIDARIDAD Y LA OBLIGACIÓN AL TODO Y SUS RELACIONES
CON LA CONCILIACIÓN O LA TRANSACCIÓN
Cuando la víctima celebra una transacción judicial o extrajudicial por la tota-
lidad del daño con uno de los coautores del mismo, la obligación de los demás
coautores solidarios o de los obligados al todo se extingue, sin perjuicio de la
acción de repetición del coautor que transigió contra los otros coautores.
Sin embargo, una dificultad grave se presenta en la práctica cuando uno de
los coautores pretende celebrar un acuerdo en virtud del cual se le paga a la vícti-
ma parcialmente su indemnización, con la pretensión de que a ésta le quede abier-
ta la posibilidad de reclamarle el resto de la indemnización a los demás coautores.
Tal acuerdo está en principio autorizado por los artículos 1573 y siguientes del
Código Civil.
Estas negociaciones se presentan a menudo, sobre todo cuando habiendo va-
rios demandados, en la audiencia de conciliación, uno de ellos, a fin de salir del
proceso, acepta pagarle parcialmente las pretensiones al demandante, siguiéndose
el proceso con los otros demandados. En tales circunstancias, ¿a cuánto puede y
debe ser condenado el demandado con quien continúa el proceso? La pregunta es
válida también para todo tipo de negociación extrajudicial donde haya varios coautores
del perjuicio.
El problema es bastante sutil y se nos ocurre plantear el siguiente ejemplo,
tomado de la práctica judicial, que nos permite proponer alguna solución.
A raíz de un incendio, la víctima demanda a dos presuntos coautores preten-
diendo una indemnización que fue avaluada por los peritos nombrados por el juez
en 50 millones de pesos. En un intento por conciliar dentro del proceso, antes de
la sentencia, el demandado "A" ofrece pagar 10 millones de pesos como indemni-
zación, oferta que es aceptada por el demandante y por el juez, continuando el
proceso con el demandado "B".
Nos preguntamos si "B" está obligado a pagar los 40 millones de pesos res-
tantes.
En nuestro concepto "B" no puede ser condenado en forma automática al
pago de los 40 millones de pesos restantes. En efecto, si así fuera, "B", en virtud
del artículo 1579 del Código Civil, podría retornarse contra "A" para que éste
reembolsase parcialmente lo pagado por "B" a la víctima. En tales circunstancias,
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 55
"A" alegaría la conciliación que por 1O millones celebró con la víctima, lo que de
hecho impediría la subrogación parcial de "B" contra "A". Sería absurdo pensar
que "A" tuviese que reembolsarle parcialmente a "B", pues la conciliación de "A"
pretendía extinguir totalmente sus obligaciones.
La solución correcta es la siguiente: en virtud del acuerdo entre la víctima y
A, hay una especie de condonación parcial del perjudicado y, por tanto, creemos
aplicable el artículo 1575 del Código Civil en virtud del cual si el acreedor condo-
na la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá ejercer la acción que
se le concede por el artículo 1571, sino con rebaja de la cuota que correspondía al
primero en la deuda.
Así las cosas, el juez deberá en primer lugar determinar mentalmente, tratán-
dose de indemnización de perjuicios, qué porcentaje de responsabilidad le cabe a
cada uno de los demandados. Con base en esa determinación procederá así:
Siguiendo con el ejemplo planteado, y suponiendo que el juez llegue a la
conclusión de que ambos demandados son responsables en igual proporción, sig-
nifica que la cuota de cada uno en la pérdida es de 25 millones de pesos. Por tanto,
habiendo negociado la indemnización con "A" en 1O millones de pesos, la conde-
na contra "B" solo podrá ser por 25 millones de pesos, pues la suma acordada con
"A" equivale a los 25 millones de pesos restantes. Es la única forma de que "B" no
repita parcialmente contra "A".
Esta solución es lógica pues una cosa es la transacción o conciliación de una
pretensión incierta y otra muy distinta es el pago parcial de una suma que no se
discute. En efecto, si "A" y "B" le adeudan a "C" 50 millones de pesos, y "A"
paga a éste la suma de 1O millones como abono parcial de la deuda, el acreedor
podrá cobrarle los 40 millones de pesos restantes a "B", quien a su turno podría
repetir parcialmente contra "A", lo que no contraría la lógica, pues al pagar par-
cialmente su obligación, "A" no quedó liberado totalmente de la deuda.
Ahora, si la negociación entre la víctima y "A" comprendía la indemnización
de todos los perjuicios, entonces, el proceso de la víctima no podrá seguir con
"B", pues ya la obligación se extinguió totalmente. Por ello, el juez o las partes
deberán fijar con absoluta claridad qué porcentaje de los daños se pretende reparar
con la conciliación o con la transacción.
EL DEUDOR O RESPONSABLE SOLIDARIO QUE INDEMNIZA A LA VÍCTIMA SE
SUBROGA CONTRA LOS DEMÁS COAUTORES RESPONSABLES
En virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1668 del Código
Civil, aquel de los deudores o responsables que indemniza a la víctima se sub-
56 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
roga contra los demás coautores responsables. Así lo ha decidido la jurispru-
dencia nacional en reiteradas oportunidades 24 • Aunque los textos legales nada
dicen al respecto, la doctrina25 acepta la misma solución en el caso de las obliga-
ciones al todo.
62.- LA SUBROGACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Tratándose de responsabilidad contractual, serán la ley o el contrato los que
determinen la cuantía de la repetición. En el contrato de transporte, por ejemplo,
el artículo 984 del Código de Comercio autoriza al transportador contractual a
delegar en otro transportador la ejecución del contrato, en cuyo caso, ambos trans-
portadores son solidariamente responsables frente al destinatario o el pasajero,
según sea el tipo de transporte. Igual responsabilidad solidaria tiene el propietario
del vehículo transportador según lo establece el artículo 991 del mismo código.
En estos casos, la subrogación reviste características especiales.
En efecto, si el transporfador contractual indemniza al pasajero o al destina-
tario, podrá repetir por la totalidad de lo indemnizado contra el transportador a
quien se delegó la ejecución del contrato, a menos que haya culpa del primero 26 . Y
si el que paga es el transportador a quien se delegó la ejecución del contrato, nada
podrá recobrar contra el transportador contractual, a menos que se demuestre que
éste tuvo culpa en el hecho que originó la ocurrencia de los daños. En estos casos,
lo normal es que sea el transportador a quien se delegó el cumplimiento del con-
trato el único causante del daño. El otro transportador responde en virtud del
contrato, pero no porque haya participado en la causación del perjuicio.
Esta solución se impone en todos aquellos casos en que el deudor contractual
subcontrata con un tercero la ejecución de un contrato 27 . El deudor inicial cumple
con su acreedor por la totalidad pero, al mismo tiempo, invocando la subcontratación
puede repetir por la totalidad contra el subcontratista.
Volviendo al contrato de transporte, si el demandado que paga es el propieta-
rio del vehículo, que nada tuvo que ver con la celebración o con la ejecución del
24 En ese sentido: C. S. J., cas. civ., 6 agosto 1985, Jurisprudencia y Doctrina, Legis,
vol. 14, pp. 862 y ss.; C.S.J., cas. civ., 25 julio 1952, "G. J.", t. LXXII, pp. 802 y ss.;
C. S. J., cas. civ., 17 mayo 1982, "G. J.", t. CLXV, pp. 91 y ss.; C. S. J., cas. civ.,
20 octubre 1958, "G. J.", t. LXXXIX, pp. 769 y ss. En el mismo sentido, Philippe Le
Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 858.
25 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 422.
26 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1603.
27 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1603.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 57
contrato, entonces su acción de repetición es por la totalidad de lo pagado, pues él
es solo un garante frente a la víctima, mas no un causante del perjuicio. Por lo
mismo, si el transportador contractual paga a la víctima, nada podrá repetir contra
el propietario en la medida en que éste no es coautor de los daños indemnizados.
63.- LA SUBROGACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Tratándose de responsabilidad extracontractual, la cuantía de la acción subro-
gatoria se determina así:
Cuando el civilmente responsable indemniza a la víctima por los daños cau-
sados por una persona que está bajo su cuidado, la subrogación, si se llenan las
demás condiciones previstas en la ley (infra, T. I, 606), es por la totalidad de lo
indemnizado, a menos que el directamente responsable del daño demuestre que
también el civilmente responsable incurrió en culpa, en cuyo caso, el juez gradua-
rá la cuantía de la repetición de acuerdo con la gravedad de ambas culpas si el que
indemniza a la víctima es el directamente responsable, entonces nada podrá co-
brar al civilmente responsable, a menos que haya culpa probada de éste. En uno y
otro caso se parte del supuesto de que el único causante del daño es el directamen-
te responsable. El civilmente responsable es una especie de garante frente a la
víctima. De allí la solidaridad. Pero si también hay culpa probada del civilmente
responsable, entonces se entiende que el daño fue causado por los dos y de allí que
la repetición sea parcial en uno u otro sentido.
Ahora, en los otros tipos de responsabilidad extracontractual, la graduación
de la cuantía, en caso de acción de repetición, se efectúa de acuerdo con la grave-
dad de las culpas. Si no apareciere prueba de la culpa de los coautores responsa-
bles o de su gravedad, entonces la cuantía se determinará de acuerdo con la inci-
dencia causal de la acción de los responsables, y si no se puede determinar ni lo
uno ni lo otro, la cuantía se determinará por partes iguales.
64.- LA SOLIDARIDAD EXISTE CON UNO SOLO O CON V ARIOS DELITOS O
CUASIDELITOS
El daño puede ser causado por dos o más personas que, en conjunto, cometen
un delito o un cuasidelito 28 • Piénsese en la banda de delincuentes que, en forma
conjunta, roban en la casa de un tercero. Esa es la forma más simple de coautoría
y a la solidaridad que ella genera se refiere, en forma expresa y exclusiva, el
artículo 2344 del Código Civil.
28 Véase: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 848.
58 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Pero bien puede suceder que el daño sea imputable a conductas totalmente
independientes, en cuyo caso no podemos hablar de un mismo delito o cuasidelito.
Piénsese en el choque entre dos vehículos que causa daños a un peatón. Piénsese,
igualmente, en el daño que se produce lentamente, durante un tiempo en el que
participan sucesivamente varias personas que actúan independientemente la una
de la otra. No estando prevista esta hipótesis en el artículo 2344 del Código Civil,
podría alguien alegar que en tales circunstancias la indemnización no se le podrá
cobrar totalmente a todos y cada uno de los responsables, pues la solidaridad debe
ser establecida por la ley o por la convención.
Sin embargo, la Corte, en fallo del 6 de agosto de 1985, consideró que tam-
bién en tales circunstancias la víctima tiene la posibilidad de reclamar la totalidad
de la indemnización demandando a todos o a cada uno de los responsables. Al
respecto, el citado fallo dijo:
"6. La Corte, en las diversas ocasiones en que se le ha sometido el tema de
la pluralidad de autores en la producción del hecho dañino, originado en el
mismo delito o culpa, y de su responsabilidad solidaria en la indemnización,
ha precisado los alcances del artículo 2344 del Código Civil, en los términos
siguientes:
""a) Cuando hay de por medio varios responsables de un accidente, la obli-
gación de resarcir los perjuicios es solidaria, lo que quiere decir que esos
perjuicios se pueden reclamar de uno cualquiera de los responsables, según
lo preceptúa el artículo 2344 del Código Civil, en armonía con el 1571. El
que realiza el pago se subroga en la acción contra el otro u otros responsa-
bles, según el artículo 1579 y ss.". (T. LXX, p. 317 y t. LXXII, p. 810).
"b) "En numerosas ocasiones la jurisprudencia ha definido el alcance del
concurso activo de las culpas en la causación de los daños irrogados a otro,
en el sentido de declarar la responsabilidad in solidum de todos aquellos cuya
conducta culposa o negligente haya contribuido a la producción de esos daños,
por lo cual no pueden ser recibidos a exculparse alegando la conducta igual-
mente censurable de sus copartícipes. Tal doctrina fluye con toda claridad de
normas legales, como los artículos 2341 y 2344 del Código Civil, cuya aplicabilidad
depende, entonces, de una simple regla de apreciación de los hechos, a saber:
si el daño se hubiere producido sin la conducta culposa a que se pretende
atribuir, no hay responsabilidad; pero si esta conducta obra como causa única
o concurrente, dicha responsabilidad queda configurada" (T. CXXIV, p. 411).
""e) Según el artículo 2344, cuando dos o más personas incurren en un
mismo ilícito responden solidariamente, así se trate de hechos instantáneos o
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 59
de extensa duración. Lo que interesa para efectos de la solidaridad no es el
proceso mismo causante del daño, sino su resultado. Por ejemplo: en el caso
de homicidio cometido por varias personas en forma lenta y prolongada, como
ocurre, verbigracia, cuando diaria y sistemáticamente se intoxica a alguien
con veneno colocado clandestinamente en los alimentos que ingiere, es cierto
que se trata de intervenciones distintas y separadas, dentro del proceso de
agotamiento de la salud de la víctima, pero constituyen apenas etapas en la
producción de un resultado único: la muerte. Con sobrada razón debió prever
el legislador colombiano que, en casos como el ejemplo dado, no pueden
nacer obligaciones de indemnizar simplemente conjuntas, esto es, de objeto
divisible, sino obligaciones solidarias. El vínculo entre los agentes del hecho
ilícito prolongado, y su víctima, tiene que ser uno solo, por el todo, sin per-
juicio del commodum entre los deudores, o sea, la repartición de la indemni-
zación, una vez pagada por cualquiera de ellos, en justas proporciones entre
los mismos, problema que en manera alguna atañe a la víctima acreedora, en
cuyos derechos se subroga el deudor que paga la indemnización in integrum
(C. C., art. 1579)". (Cas. civ., 30 abril1976, t. CLII, 123).
"7. La doctrina foránea, como la francesa, en donde no existe un texto legal
que proclame la responsabilidad solidaria por la indemnización de los perjui-
cios provenientes de un delito o cuasidelito cuando es cometido por varias
personas, semejante al artículo 2344 del Código Civil colombiano, tal cir-
cunstancia no ha sido óbice para que los tribunales de dicho país y los tratadistas
más autorizados se hayan inclinado, en principio, por la responsabilidad so-
lidaria, en la medida en que concurran los presupuestos siguientes: a) que
cada uno de los partícipes haya cometido una culpa; b) que la culpa cometida
por cada uno haya causado el daño; e) que el daño cometido por varios sea
único.
"En explicación sobre el último de los presupuestos dichos, ha precisado la
doctrina extranjera que si los delitos o cuasidelitos son varios e indepen-
dientes entre sí, como si uno atropella a un peatón y otro, aprovechando esa
circunstancia, pasa y le sustrae el reloj, como se trata de dos hechos ilí-
citos, desligados por entero el uno del otro, no hay solidaridad. Empero, por el
contrario, sí se ofrece la solidaridad, porque procede del mismo delito o cuasi-
delito, cuando varias personas se ponen de acuerdo para la ejecución de un
delito, o cuando, sin concertarse, lo ejecutan en común, como si un individuo,
al observar que otro pretende herir a un tercero, sujeta a este para que aquel
pueda lograr su propósito; o si el cuasidelito proviene de la culpa de varios,
como acontece cuando dos automotores que, al hacer colisión a causa de que
ambos conductores infringieron las normas de tránsito, lesionan a un peatón.
60 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"8. Avanzando la doctrina en punto de responsabilidad solidaria cuando el
delito o culpa ha sido cometido por varias personas, ha sostenido, además,
que no se opone a la solidaridad pasiva la circunstancia de que los autores del
hecho dañino no actúen simultáneamente sino en forma sucesiva, como acontece
cuando un mismo daño es el resultado de la reunión de las culpas sucesivas.
Y de este criterio participa la jurisprudencia nacional al afirmar que "no es,
pues, de recibo la tesis de que el citado artículo 2344 solo es aplicable a
quienes simultáneamente cometen hecho ilícito determinado, de modo que si
su intervención en este es sucesiva e independiente, sea preciso dividir la
indemnización proporcionalmente, a efecto de que la v:íctima la cobre por
partes. Esto es, precisamente, lo que la proposición en comento se propone
evitar, aliviando a la parte acreedora de la carga de probar hasta donde llegó
la intervención de cada uno de los agentes del ilícito, extremo que resultaría,
si no imposible, por lo menos muy difícil de demostrar, por ser ajeno al
campo de sus actividades". (Cas. civ., 30 abril 1976, t. CLII, 123).
"9. Igualmente proced~ la responsabilidad solidaria sin que interese que el
delito o cuasidelito sean por acción o por omisión, pues si el daño se produce
porque una persona actúa imprudentemente y otra omite tomar las medidas y
precauciones que le incumbía para evitarlo, una y otra son solidariamente
responsables, porque con sus conductas (activa y pasiva) han contribuido a
su producción" 29 .
Ahora, suponiendo que se llegue a la conclusión de que, pese a lo dicho por
la Corte, es imposible aplicar la solidaridad en los casos planteados, en la medida
que no estamos frente a un mismo delito o cuasidelito, (y solo a éstos se refiere el
artículo 2344 del Código Civil), de todas formas la víctima podrá reclamar la
totalidad de la indemnización a cualquiera de los coautores responsables pero
acudiendo, no ya a la solidaridad, sino a la figura de la obligación al todo a que ya
nos hemos referido (supra, T. I, 54). En efecto, habiendo todos causado todo el
daño, toda la indemnización les podrá ser reclamada por la víctima a cualquiera de
ellos. De hecho, el fallo que se comenta contiene un párrafo donde hace suya esta
misma solución, que se aplica en el derecho francés, en el que la solidaridad en
materia extracontractual no existe.
En conclusión, cada uno de los coautores de un daño está obligado a pagar la
totalidad de la indemnización a la víctima, bien sea en virtud de la solidaridad,
bien sea en virtud de la "obligación al todo".
29 C. S. J., cas. civ., 6 agosto 1985, Jurisprudencia y Doctrina, Legis, vol. 14, p. 871 y ss.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 61
65.- LA SOLIDARIDAD SUPONE QUE SE HAYA CAUSADO EL MISMO DAÑO
Para que haya solidaridad se requiere que los responsables lo sean de un
mismo daño 30 • Tratándose de daños diferentes, es claro que cada responsable res-
ponde por lo que dañó. Esta premisa tan simple y lógica se torna conflictiva cuan-
do los daños, de hecho, están más o menos ligados por las circunstancias. Veamos
un ejemplo:
Si dos ladrones, cada uno por su lado, comienzan a sustraer tejas del techo de
una casa, cada uno será responsable único de las tejas que sustraiga. Pero si, como
consecuencia de la conducta de cada uno de ellos, el techo de la edificación termi-
na derrumbándose, generando daños adicionales, el valor del techo (aparte de las
tejas) y de los demás daños adicionales podrá ser cobrado a cualquiera de los dos
responsables, pues ambos participaron en la producción de esos nuevos daños.
Sin embargo se presentan situaciones aún más complejas cuando se trata de
un daño que se· va produciendo en el tiempo por una causa que, igualmente, se
produce en el tiempo, por hechos imputables a varios causantes que actúan uno
después del otro. En estos casos es indispensable determinar cuándo, realmente,
el daño es uno mismo e indivisible. En ese sentido, es bien interesante el ya citado
fallo de la Corte, del 6 de agosto de 1985 31 , cuyos presupuestos de hecho pueden
sintetizarse así:
El propietario de un terreno comenzó la construcción de un edificio, razón
por la cual se produjeron daños en una vivienda aledaña. Como consecuencia de
dichos daños se realizó una transacción entre las partes. Posteriormente, el pro-
pietario constructor enajenó su edificación a un tercero, sin que esta estuviese aún
terminada. El nuevo propietario se encargó de culminar la obra. Pero la víctima
inició una acción indemnizatoria contra ambos propietarios reclamándoles a es-
tos, en forma solidaria, la indemnización de los nuevos daños que se habían pro-
ducido después de la transacción. La Corte confirmó el fallo de segunda instancia
que había acogido las pretensiones del demandante efectuando, desde luego, el
descuento de lo ya pagado en virtud de la transacción. La Corte, siguiendo lo
dicho por los peritos, concluyó que se trataba de un mismo daño imputable a las
excavaciones hechas por el primer propietario y al enorme peso del edificio le-
30 Véase: Philippe Le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 846.
31 C. S. J., cas. civ., 6 agosto 1985, Jurisprudencia y Doctrina, Legis, vol. 14, pp. 862
y SS.
62 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
vantado posteriormente por el segundo propietario. En consecuencia, aplicó con-
tra los demandados la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil.
En el número anterior reprodujimos lo esencial del citado fallo.
Con todo, los presupuestos de hecho no permitían una solución tan categóri-
ca, pues queda la sensación, al leer el fallo, que los daños causados por uno y otro
demandado eran más o menos deslindables.
Al respecto, nos parece que debemos hacer las siguientes distinciones:
l. En primer lugar, puede suceder que el daño solo se produzca después del
comportamiento de los dos autores (en este caso, de los dos propietarios). Piénsese
que, en el asunto sub judice, la casa se hubiese derrumbado súbitamente, cuando
ya el edificio había sido terminado, llegándose a la conclusión de que el derrumbe
se produjo no solo por las excavaciones iniciales, sino también por el enorme peso
de la construcción al final. En este caso, no cabe duda de la solidaridad, dado que
se trata de un mismo daño. ·
2. Pero también puede suceder que, cuando llega el nuevo constructor pro-
pietario, ya hay un daño real o potencial. Es decir, el daño se produjo o se produ-
cirá sin necesidad de una nueva causa. En tales circunstancias, el nuevo propieta-
rio no responde por los daños anteriores a su actividad, pues su comportamiento
no es conditio sine qua non de ese perjuicio. Por tanto, si en el caso sub examine,
la casa ya estaba agrietada y había perdido todo su valor, lo que el nuevo construc-
tor haga, así sea para acabar de derrumbar la casa, carece de importancia causal y,
por tanto, no habrá solidaridad entre los dos propietarios constructores.
3. Ahora, es posible que el segundo propietario cause nuevos daños, dife-
rentes de los que ya había causado el primero, así el uno aparezca como continua-
ción del otro. Siguiendo con el caso en estudio, supongamos que el primer propie-
tario destruye la casa pero, al llegar el segundo, su comportamiento termina por
dañar el terreno de la víctima, terreno que, hasta ese momento, no se había dete-
riorado. En tales circunstancias, el daño en el terreno puede ser causado única-
mente por el segundo propietario o bien puede ser imputable al comportamiento
de los dos, si es que, en éste último caso, tanto las excavaciones iniciales como el
peso final de la construcción contribuyeron a agrietar el terreno. En ésta última
hipótesis, ambos propietarios son responsables solidarios de los daños causados
en el terreno, pues se trata de un mismo daño causado por los dos.
4. Pero el juez no puede condenar a los diversos autores de los daños en
forma solidaria, si, aceptando que se trata de daños distintos, es difícil determinar
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 63
cuáles causó uno y cuáles causó el otro. En ese sentido, nos parece erróneo el fallo
sub examine, cuando al respecto, afirma:
"10. Aclarado lo anterior, se tiene que el codeudor que indemniza a la vícti-
ma, tiene derecho a que los demás le reembolsen la parte que a cada uno corres-
ponde en la deuda. Empero, cuando todos participan en la realización del daño,
sin que aparezca claramente establecido el monto de los perjuicios de cada
cual, o quien causó con su conducta más perjuicios, lo equitativo y justo es que,
en tal evento, para sus relaciones internas, se distribuya por iguales partes,
como lo pone de presente la doctrina más generalizada y aceptable" 32 •_
En efecto, es claro que la solidaridad debe aplicarse si, siendo demandados
los coautores del mismo daño, no se puede determinar cuál de ellos tuvo mayor
incidencia causal en su producción. Pero si, como parece concluir la Corte, se
trata de daños distintos, en la medida en que uno es continuación de los otros, la
solidaridad no es procedente. El juez, así sea acudiendo a la equidad o a los indi-
cios, deberá determinar el daño imputable a cada uno de los demandados.
Nos parece que en el asunto examinado, el segundo propietario no era res-
ponsable de los daños ya causados al momento de adquirir el edificio. En cambio,
los daños causados con posterioridad a dicha adquisición sí eran imputables a los
dos propietarios, si tanto las excavaciones como el peso de la construcción contri-
buyeron a su producción. Si el demandante y la misma Corte consideraron que la
transacción solo se refería a los daños causados hasta el momento en que dicha
convención se celebró, es porque todo el mundo estaba de acuerdo en que se tra-
taba de daños ontológicamente distintos, perfectamente deslindables, así su iden-
tificación posterior fuese difícil o imposible.
66.- EXISTE SOLIDARIDAD ENTRE EL DIRECTAMENTE RESPONSABLE Y LA PERSONA
QUE POR ÉL DEBE RESPONDER
En la responsabilidad por el hecho ajeno (infra, T. 1, 576) la persona que
tiene a otro bajo su cuidado está obligada a responder por los daños que ese por
quien se es responsable cause a un tercero, según lo establece el artículo 2347 del
Código Civil. También cabe esta responsabilidad a la persona jurídica que tiene
que indemnizar los daños causados por sus funcionarios o agentes en el ejercicio
de sus funciones (infra, T. 1, 701).
32 C. S. J., cas. civ., 6 agosto 1985, Jurisprudencia y Doctrina, Legis, vol. 14, p. 872.
64 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 65

Cuando ello ocurre, existe solidaridad entre el directamente responsable que
causó el daño y la persona natural o jurídica que por él debe responder. Por tanto,
la víctima podrá reclamar toda la indemnización al causante del daño o a quien
por éste debe responder, bien sea en forma separada o conjunta. Y si el civilmente
responsable indemniza a la víctima, podrá repetir contra el directamente respon-
sable del daño, según lo vimos en los párrafos anteriores.
67.- Tanto en materia contractual corno solo lugar al
pago de la indemnización de ya que se considera que los
indirectos no fueron causados por el demandado. Más adelante (infra, T. I, se
en detalle lo relativo al nexo de causalidad que debe unir el hecho ilícito y el
daño.
Si bien en una y otra la acción puede instaurarse ante el juez del domicilio del
demandado, lo cierto es que en materia contractual la acción en responsabili-
dad también puede intentarse ante el juez del lugar del cumplimiento del contrato
de P. C., art. 23, num. 5). En cambio, en los procesos por responsabilidad civil
extracontractual, la acción indemnizatoria podrá intentarse en el lugar donde ocu-
el hecho dañino. Ello explica que cuando la víctima directa fallece y hay de
medio un contrato, la acción hereditaria contractual pueda ejercerse en el lu-
gar donde debía cumplirse el contrato, mientras que la acción personal extracontractual
de esos mismos herederos pueda ejercerse en el sitio donde ocurrió el accidente,
independientemente de cuál haya sido el sitio convenido para el cumplimiento del
contrato.
De otro lado, en aquellas ciudades donde funcionan los jueces especializados
o de comercio, éstos tienen competencia para conocer de las acciones en respon-
L!U'-'-LLLIJUU contractual por el incumplimiento de algunos contratos como son los de
alli)U'->'.l.L"-' y de seguros. Sin embargo, si el incumplimiento de uno de esos contra-

tos produce daños a terceros, éstos tendrán que demandar ante los jueces civiles y
del Civil establece que en materia contractual
no ante los jueces de comercio. Así, por ejemplo, la acción personal extracontractual
solo se pagan los directos y si el deudor no actuó dolosamente.
en caso de muerte del pasajero, a que se refiere el artículo 1006 del Código de
En si el deudor tuvo intención de dañar con el del contra-
'--''--'"''"'·l.v..L"- deberá ejercerse ante los jueces civiles, mientras que la acción heredi-
to, entonces habrá a indemnizar todos los daños e,..,...,~ .. ,..,,,
taria contractual deberá ejercitarse ante los jueces de comercio.
En este volumen analizamos con detalle la distinción entre daños directos e in di-
rectos, así como e "n'",.."'''""'
SUBSECCIÓN VI. - de la
En cambio en materia extracontractual o "'"~''-'.UJLUHU. '-''UU.l''-ftU.l"-'1 así sea la
levísima y aun en casos de
derecho a cobrar la indemnización de todos los daños nr'~'T1C 1 h,ioc
69.- Desde el punto de vista de la culpabilidad del agente causante del daño,
igualmente encontrarnos diferencias y similitudes entre la responsabilidad con-
a condición, desde luego, de que unos y otros sean directos 33 •
tractual y la extracontractual. Esas relaciones tienen que ver no solo con la carga
de la prueba de la culpa, sino también con la graduación de la misma.
SUBSECCIÓN V.-
de vista de la ]ur·isdlícción
70.- DE LA PRUEBA DE LA CULPA
de vista de la r>rvm-n.ai"c•n""'
diferencias entre la res:pons3tbl1Jdcld contractual y la ¡:>yj·r<:lt'f'\11,trr,,r>hln Tanto en materia contractual corno extracontractual encontramos casos en
que la culpa del agente causante del daño no es elemento necesario para compro-
meter su responsabilidad. Existen, pues, casos de responsabilidad objetiva tanto
en materia extracontractual como contractuaP 5 •
33 Estas diferencias también existen en el derecho francés. Véase: Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 171. En el derecho chileno Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile~o, núm. 26.
34 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 171; Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 26. 35 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 871.
66 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Así, por ejemplo, en la responsabilidad por accidentes de trabajo, la indemni-
zación de base a cargo del patrono no está condicionada a una culpa suya y solo la
culpa intencional del trabajador exonera al patrono de responsabilidad. De idénti-
ca forma, el artículo 1827 del Código de Comercio establece una responsabilidad
extracontractual objetiva en caso de daños causados por aeronaves a terceros en la
superficie.
Igualmente, tanto en materia contractual como extracontractual existen pre-
sunciones de responsabilidad en las que el responsable solo se exonera mediante
la prueba de una causa extraña36 . En el contrato de transporte terrestre de mercan-
cías, por ejemplo, el transportador solo se libera mediante la prueba de una causa
extraña (C. de Co., art. 992). Igual carga probatoria existe en caso de daños cau-
sados en el ejercicio de actividades peligrosas (C. C., art. 2356), caso en el cual la
responsabilidad es de naturaleza extracontractual (infra, T. I, 973).
Así mismo, en una y otra. responsabilidad existen presunciones de culpa que
se pueden desvirtuar estableciendo diligencia y cuidado, es decir, ausencia de
culpa. Así, cuando la cosa arrendada perece en poder del arrendatario, éste, para
exonerarse de responsabilidad tendrá que demostrar que la cosa pereció sin su
culpa (C. C., art. 2005). En la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno,
el civilmente responsable se exonera estableciendo que, pese a haber vigilado
bien al directamente responsable, no pudo impedir el daño, lo que equivale a la
prueba de que no se cometió culpa (C. C., art. 2347).
Finalmente, en ambos órdenes de responsabilidad encontramos casos en los
que la culpa del demandado debe ser establecida por el demandante 37 • Así, por
ejemplo, en virtud de los artículos 2144 y 2184 del Código Civil, la responsabili-
dad de los médicos, de los abogados o de los mandatarios por prestación defectuo-
sa de sus servicios está supeditada a que se demuestre su culpa. En materia extracon-
tractual, el artículo 2341 del Código Civil, que regula la responsabilidad por el
hecho propio, llamada también responsabilidad directa, supone la prueba de que
el demandado ha actuado culposamente.
36 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 871; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núms. 692 y ss.
37 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 871; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núms. 692 y ss.; Arturo Alessandri Rodríguez, afirma que, mientras en la
responsabilidad civil contractual la culpa nunca hay que probarla, en la responsa-
bilidad civil extracontractual el principio general es el contrario, ob. cit., núm. 27.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 67
Como se ve, toda la gama de variables probatorias en relación con la culpa se
presentan en los dos órdenes de responsabilidad.
Con todo, un hecho determinado tendrá un régimen probatorio diferente se-
gún que se trate de una responsabilidad contractual o extracontractual. La respon-
sabilidad por el hecho ajeno en materia contractual, por ejemplo, no permite al
deudor demostrar ausencia de culpa, mientras que tal posibilidad de exoneración
sí existe en la responsabilidad por el hecho ajeno en materia extracontractuaP 8
(infra, T. I, 570 y 597). Ello significa que el deudor contractual se exoneraría
mucho más fácil si a su causa se aplicara la responsabilidad extracontractual y no
la contractual, que es la correcta. Ello muestra una vez más la importancia del
problema de la opción entre las dos responsabilidades.
71.- DE LA GRADUACIÓN DE LA CULPA
El artículo 1604 del Código Civil establece la graduación tripartita de la cul-
pa en materia contractual. Más adelante (infra, T. I, 357 y ss.) demostraremos que
en la mayoría de las hipótesis de responsabilidad contractual ese principio general
de graduación de las culpas en grave, leve y levísima no es de aplicación mayori-
taria, conservándose únicamente para casos excepcionales. De todas formas, el
Código Civil lo establece como principio general que regula las relaciones con-
tractuales.
En cambio en materia extracontractual, la gravedad de las culpas no tiene, en
principio, ninguna importancia. Desde que el causante del daño cometa una culpa,
así sea levísima, está obligado a indemnizar todos los daños que directamente
provengan de dicha culpa. Se dice que en materia extracontractual una culpa es
necesaria, pero una culpa es suficiente.
Con todo, la gravedad de la culpa puede tener importancia en dos casos de
responsabilidad extracontractual, lo que no contradice el principio ya expuesto.
En primer lugar, el artículo 2357 del Código Civil establece la reducción del
monto indemnizable en caso de que la culpa de la víctima haya contribuido causalmen-
te a la producción de su propio daño. En tales circunstancias, el juez graduará el
monto indemnizable teniendo en cuenta la gravedad de la culpa tanto del deman-
dado como del demandante. Igualmente, cuando el daño es imputable a dos o más
personas y una de ellas paga la indemnización a la víctima, la que pagó se subroga
38 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 170.
68 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
contra los coautores del daño. En caso de que se ejerza esa acción subrogatoria, el
juez graduará las relaciones entre los coautores, para efectos de la subrogación,
teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de cada uno de ellos.
SECCIÓN 11. -.JK.et1UlSltj'JS para que
72.- sumaria. Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.,
t. núms. 181 y ss; Patrice Jourdain, ob. cit., pp. 30 y ss.; Mazeaud-Tunc-
Chabas, ob. cit., t. I, núms. 105 y ss.; Arturo Alessandri Rodríguez, De la respon-
sabilidad civil en el derecho civil chileno, núms. 31 y ss.
73.- INTRODUCCIÓN
Una vez analizadas las semejanzas y diferencias entre la responsabilidad contrac-
tual y la extracontractual, veamos a continuación cuáles son los requisitos indis-
pensables para que haya responsabilidad contractual; en esta forma podremos conocer
cuándo un hecho dañoso se enmarca dentro de una u otra responsabilidad.
74.- PREMISA
Para que surja la responsabilidad contractual, se requiere que haya un daño
proveniente de la inejecución de un contrato válidamente celebrado entre la vícti-
ma y el causante del daño 39 •
Este postulado, que pareciera no ofrecer dificultad, merece sin embargo al-
gunas precisiones, pues hay una serie de situaciones fronterizas que crean enorme
dificultad al momento de analizar si la responsabilidad aplicable es la contractual
o la extracontractual. De acuerdo con lo anterior, podemos decir que las condicio-
nes para que haya responsabilidad contractual, son las siguientes.
Que haya un contrato válido (subsecc. que haya un daño derivado de la
inejecución de ese contrato (subsecc. II), y, finalmente, que ese daño sea causado
por el deudor al acreedor contractual (subsecc. III).
39 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. i 81; Álvaro Pérez Vives,
ob. cit., t. 11, núm. 147; Patrice Jourdan, ob. cit., p. 30; Luis Pascual Estevill, Dere-
cho de daños, 2a ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1995, t. 1, núm. 16; Mazeaud-Tunc-
Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 105; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad
civil en el derecho civil chileno, núm. 31.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 69
Veamos cómo se cumple, en la teoría y en la práctica, el lleno de estos requi-
sitos.
SuBSECCióN 1 un contrato
75.- Es lógico pensar que, entre tanto el daño no se derive del incumpli-
miento de un contrato válidamente celebrado entre la víctima y el agente, jamás
haber responsabilidad contractual 40 . Sin embargo, ese principio, tan simple
UKJ<'-.l'-'U~ ...,u...,u • ...,, genera en la práctica múltiples dificultades por diversas circuns-
LUHv.Lao, lo que corrobora aún más lo delicado que es el problema sobre la acumu-
entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
En lugar, hay no pocas situaciones donde no es fácil determinar si
existe o no una relación contractual entre la víctima y el causante del daño, y
por es difícil saber cuál es el régimen de responsabilidad aplicable. Es lo
que ha ocurrido, por ejemplo, durante muchos años en los denominados actos
entre ellos el del transporte gratuito 41 . En otros casos, el momento
en que ocurre el daño no permite determinar si ello sucedió antes o después de
la formación del contrato. Piénsese en el caso del pasajero que sufre un daño
en el momento en que accedía al lugar donde empezaba la obligación de
cJv<CU.L.LUU'U. del transportador, siendo imposible determinar con claridad si dicha
obligación ya habría comenzado. Igual problema se presentó en alguna oportu-
nidad en la jurisprudencia colombiana cuando se decidió sobre una acción en
vé)~Jvl.l.::lUU!.LLuu.u fundada en el accidente sufrido por un pasajero que, por su
estado de embriaguez, no fue aceptado por el conductor, quien sin embargo
continuó la ruta con el pasajero a bordo. Se discutió largamente si el comporta-
miento pasivo del conductor significaba una aceptación tácita del contrato, o si
la del conductor a recibir el valor del transporte era una manifestación
clara de no querer contratar.
En todos estos casos es aconsejable que la víctima demande a título principal
sobre la base de la responsabilidad contractual, y, subsidiariamente, sobre la base
40 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 182; Patrice Jourdain; ob.
cit., p. 31; Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 1, núm. 16; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núm. 109.
41 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 184; Luis Pascual Estevill,
t. 1, núm. 16; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 110; Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 31.
70 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de la responsabilidad extracontractual o a la inversa. Incluso, según veremos (infra,
143), creernos que el juez debe aplicar la responsabilidad correcta, así el deman-
dante se haya equivocado en el tipo de la responsabilidad invocada.
Pero fuera de las dificultades anteriores, también puede suceder que, pese a
la existencia inicial de un contrato, éste sea declarado nulo, en cuyo caso es pre-
ciso determinar la responsabilidad de aquella de las partes que sufrió un daño
corno consecuencia de dicha nulidad (1). También es necesario ubicar el tipo de
responsabilidad aplicable cuando haya daños causados en el período precontractual
(11) o en el período poscontractual (111).
l. - La responsabilidad en caso de contratos nulos
76.- En el caso de que el contrato sea declarado nulo puede haber daños
producidos por la nulidad (§ 1) o producidos en la ejecución del contrato nulo
(§ 2). En uno y otro caso, la responsabilidad será extracontractual 42 •
§l. - DAÑOS PRODUCIDOS POR EL HECHO DE LA NULIDAD
77.- Si por decisión judicial, el contrato se declara nulo, independiente-
mente de que la nulidad se hubiere propuesto corno pretensión o corno excepción
y de quien la haya alegado, habrá responsabilidad extracontractual de quien por su
culpa haya dado lugar a la nulidad43 • En este caso tiene que haber una relación
directa de causalidad entre la nulidad y el daño alegado por el demandante. Así,
por ejemplo, si se declara la nulidad de un contrato de arrendamiento de un local
por culpa del arrendador y el arrendatario, que no dio lugar a la nulidad, ve fraca-
sado su establecimiento de comercio por no poder ocupar el local corno conse-
cuencia de la nulidad, podrá demandar la indemnización de perjuicios demandan-
do al arrendador por cuya culpa se produjo ese lucro cesante. El contrato nunca se
cumplió corno consecuencia de la nulidad declarada y por eso el arrendador culpa-
ble debe responder.
42 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 194; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 875; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 31; Luis Pascual
Estevill, t.l, núm. 16; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t.l, núm. 123; Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 30.
43 Luis Pascual Estevill, t. 1, núm. 16; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 124;
Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, núm. 30.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 71
También se consideran daños producidos por la nulidad aquellos gastos in-
vertidos en el perfeccionamiento del contrato. Los mismos también deben ser
pagados por quien culposarnente dio lugar a la nulidad. Pero esa responsabilidad,
se repite, será extracontractual, pues se estima que el contrato no existió.
Es de anotar que, en tratándose de nulidad relativa, aquella persona en cuyo
beneficio se estableció la nulidad podrá demandar en responsabilidad contractual
ignorando la nulidad, pues la nulidad relativa solo puede ser alegada por ella y
mientras ella no lo haga, el contrato no es anulable.
§ 2. - DAÑOS DERIVADOS DE LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO NULO
78.- Ahora, puede suceder que, independientemente de los daños prove-
nientes de la nulidad del contrato, haya otros producidos por la ejecución imper-
fecta o tardía del contrato que devino nulo. Tal sería el caso de la mercancía
transportada que perece por culpa del transportador, quien después alega la nuli-
dad del contrato. En este caso, declarada la nulidad, el transportador responde
extracontractualrnente por la pérdida de las mercancías, así él no hubiera sido
culpable de la nulidad del contrato. Una cosa es el comportamiento culposo que
da lugar a la nulidad y otra bien distinta es la culpa que da lugar a un daño durante
la ejecución del contrato nulo.
En tales circunstancias, aunque la responsabilidad es extracontractual, el deu-
dor responde siguiendo los mismos lineamientos probatorios del contrato anula-
do, salvo lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 17 46 del Código Civil, que se
aplica a aquellos contratos nulos en que se enajena una cosa que perece en poder
de una de las partes.
Así las cosas, en el ejemplo propuesto, el transportador, en cuyo poder pere-
ce la mercancía objeto del transporte, deberá demostrar una causa extraña si quie-
re liberarse de la responsabilidad extracontractual que pesa en su contra. Si el
contrato anulado es de mandato y hay un comportamiento culposo del mandatario
en el cumplimiento del encargo, su responsabilidad se regirá por el artículo 2341
del Código Civil y, por tanto, su culpa deberá ser probada.
11. - Responsabilidad en caso de daño precontractual
IK~Ir:lnn.a ... ~,.,.~,., sumaria. Philippe le Tourneau, Lo!c Cadiet, ob. cit., núrns.
237 y ss.; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. núm. 145; Patrice Jourdain, ob. cit.,
p. 31; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 116; Arturo Alessandri Rodríguez,
De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 29.
72 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
80.- La responsabilidad civil también existe en el período precontractual,
razón por la cual debemos definir si la responsabilidad aplicable es la contractual
o la extracontractual. Al respecto debemos distinguir entre los daños causados por
la no celebración del contrato (§ 1) y los daños precontractuales producidos pese
a que el contrato sí se celebró (§ 2).
§l. - DAÑOS CAUSADOS POR LA NO CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
81.- El tráfico jurídico muestra que las conversaciones precontractuales iniciadas
entre dos o más personas se pueden romper sin que haya habido lugar a la forma-
ción del contrato pretendido. Como consecuencia de esa ruptura es posible que se
haya causado daños a alguna de las partes que participaron en las negociaciones
previas, debiendo definirse si en tales circunstancias hay responsabilidad y cuál
es su naturaleza.
Al respecto cabe distinguir, de un lado, si se trata de una oferta o propuesta
que contenga los requisitos previstos en el artículo 845 del Código de Comercio,
en cuyo caso la responsabilidad del proponente será contractual si el destinatario
de la propuesta la acepta dentro de los términos y condiciones previstas, pues la
formación del contrato dependía única y exclusivamente de la aceptación del des-
tinatario44. No se trata pues de un caso de responsabilidad precontractual.
De otra parte, también puede suceder que aunque no haya una oferta que
reúna las condiciones del artículo 845 del Código de Comercio, de todas formas
las partes inicien conversaciones que posiblemente desemboquen en la celebra-
ción de un contrato. En principio, si una de las partes desiste de la negociación,
ninguna responsabilidad podrá imputársele por ese hecho a menos que no haya
procedido con buena fe exenta de culpa45 , como lo prescribe el artículo 863 del
Código de Comercio. Es decir, se puede desistir de la negociación siempre y cuando
no se actúe en forma culposa. Si la ruptura es culposa, quien genera dicha ruptura
responde frente a la otra parte que estaba interesada en el contrato y esa responsa-
bilidad será extracontractual.
Así, por ejemplo, quien luego de unas negociaciones recibe el precio de un
inmueble sin haber firmado promesa de contrato o escritura de compraventa y
44 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 116; Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet,
ob. cit., núm. 257.
45 Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 250; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 197; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 116.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 73
después devuelve lo pagado y desiste de celebrar el contrato sin tener motivo
válido alguno, incurrirá en responsabilidad precontractual frente a la otra parte si
ésta sufrió un perjuicio con la ruptura culposa de las negociaciones 46 . Incluso, si
no se hubiera adelantado el precio, también habría responsabilidad de quien im-
prudentemente embarca a la otra parte en conversaciones para un contrato que,
después, por simple capricho, se niega a celebrar.
Ahora, algunos siguiendo a IHERING, han considerado que en tales circunstan-
cias la responsabilidad sería de naturaleza contractual, pues la parte que se niega
a celebrar el contrato final, en cierta forma incumplió un contrato previo de nego-
ciaciones47. Es decir, según esta teoría, habría dos contratos: uno en virtud del
cual las partes aceptan negociar; el otro, que puede resultar luego de las negocia-
ciones. Por ello, la ruptura de dichas negociaciones significaría el incumplimien-
to del primer contrato, y, por tanto, la responsabilidad sería contractual 48 .
Sin embargo, esta teoría no es válida por cuanto ella atenta contra la libertad
contractual, puesto que el hecho de iniciar unas conversaciones con miras a cele-
brar un contrato solo se enmarca dentro del deber general de prudencia que debe
acompañar todo el actuar humano, y no dentro del marco de las obligaciones pre-
viamente contraídas por las partes 49 .
En conclusión, en nuestro sentir, toda la responsabilidad precontractual se
rige por los principios de la responsabilidad extracontractuaP0 y más concreta-
mente por lo dispuesto en los artículos 863 del Código de Comercio y 2341 del
Código Civil.
Es de anotar, finalmente, que, pese a algunas opiniones aisladas, en estos
casos de responsabilidad precontractual, la víctima tiene derecho a cobrar la in-
46 Atilio Aníbal Alterini, Osear José Ameal, Roberto López Cabana, ob. cit., p. 187;
Philippe le Tourneau, Lo"lc Cadiet, ob. cit., núm. 251; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 197; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 31; Luis Pascual Estevill,
ob. cit., t. 1, núm. 16.
47 Rudolph van lhering citado por Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV,
núm. 196; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 118.
48 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 118.
49 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 1, núm. 16; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2,
núm. 145.
50 En ese sentido: Philippe le Tourneau, Lo"lc Cadiet, ob. cit., núm. 238; Jacques
Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 196; Patrice Jourdain, ob. cit. p. 31;
Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 1, núm. 16.
74 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
demnización de todos los daños, incluido el lucro cesante, que se derive de dicha
responsabilidad. Por tanto, si el asegurador es responsable frente al solicitante del
seguro, este tendrá derecho a cobrar no solo los gastos en que incurrió tratando de
celebrar el contrato, sino también, el valor de la cobertura, es decir, podrá cobrar
lo que le pertenecería si el contrato se hubiere celebrado.
§ 2.- DAÑOS CAUSADOS PESE A LA CELEBRACIÓN
DEL CONTRATO (OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DE CONSEJO)
82.- Pero puede suceder que, pese a la celebración del contrato, la víctima
haya sufrido un daño cuyo origen no está en la ejecución de aquel, sino en la
formación del mismo, en cuyo caso la responsabilidad será extracontractuaP 1•
Normalmente esta situación se presenta debido a la inadecuada o errónea informa-
ción suministrada por una de las partes a la otra52•
Así, por ejemplo, cuando se exija alguna solemnidad escrita para la forma-
ción de un contrato, puede suceder que en las negociaciones verbales, una de
las partes le ofrezca a la otra unas condiciones benéficas que después no apare-
cen en el contrato que se celebra por escrito. En tales circunstancias no habrá
responsabilidad contractual, puesto que el contrato necesariamente deberá
regirse por lo establecido en el documento, dado su carácter solemne. Pero
sí puede haber una responsabilidad extracontractual si por no haberse incluido
en el contrato lo ofrecido verbalmente al acreedor, éste se ve desprotegido por
el contrato. Desde luego, se parte del presupuesto de que no hubo culpa por
parte de la víctima, es decir, que ésta fue inducida a error por parte del otro
contratante.
Esta situación se presenta, a menudo, cuando los vendedores de seguros, en
su afán por vender la póliza, le anuncian al eventual asegurado coberturas genera-
les y amplias, sin detenerse suficientemente en las exclusiones impresas en
la póliza. En tales circunstancias, el asegurado, de la mejor buena fe, queda
convencido de que tiene una cobertura sin saber que en la letra pequeña del clau-
sulado ésta es mucho más limitada de lo que se dijo verbalmente. En el derecho
colombiano, lo grave es que luego del intercambio verbal, el asegurado solicita el
51 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 242; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob cit., t. IV, núm. 200.
52 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 200.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 75
seguro y la póliza solo es firmada por el asegurador, lo que significa que en mu-
chas oportunidades el asegurado ni siquiera conoció el clausulado completo del
contrato.
En estas circunstancias es cierto que hay un contrato válido celebrado
entre las partes, pero también es cierto que el comportamiento desleal del
asegurador contribuyó a que el asegurado diera su consentimiento para un
contrato que en realidad tenía un objeto mucho más restringido de aquel que
se prometió verbalmente. Por ello, la responsabilidad del asegurador será de
naturaleza extracontractual si el daño surge del incumplimiento de alguna de
las prestaciones informadas verbalmente y que después fueron desconocidas
por el contrato escrito.
Desde luego, partimos del supuesto de que quien engañó al asegurado fue
algún representante o agente del asegurador. Si se trata de un corredor indepen-
diente, la aseguradora no tiene responsabilidad alguna y ésta recaerá sobre dicho
intermediario.
Finalmente, cabe hablar de la responsabilidad por incumplimiento de la obli-
gación de brindar información antes de celebrar el contrato o de dar instrucciones
que permitan a la otra parte obtener el beneficio buscado con el contrato.
En efecto, durante los últimos decenios, la doctrina53, la jurisprudencia y la
ley han establecido una serie de obligaciones expresas o subyacentes en virtud de
las cuales quien suministra un bien o servicio a un adquirente está obligado a
suministrarle una serie de informaciones relacionadas, unas veces con la forma-
ción del contrato y otras con el comportamiento que el adquirente debe guardar
cuando esté utilizando el bien o servicio contratado. Este tipo de obligaciones ha
suscitado un caudal de opiniones en la doctrina y en la jurisprudencia que han
impedido delinear los perfiles claros sobre su naturaleza y consecuencias. Al res-
pecto podemos hacer las siguientes observaciones:
En primer lugar, puede haber contratos cuya obligación principal consista en
suministrar al adquirente determinadas informaciones o consejos. Es lo que ocu-
rre por ejemplo en los contratos con asesores financieros o jurídicos. No cabe
duda que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de estas obligaciones
53 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 242; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., núm. 186; Patrice Jourdain, ob. cit., núm. 32.
76 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
genera una responsabilidad contractual. Pero las obligaciones de información o de
consejo pueden ser accesorias de obligaciones principales de naturaleza distinta.
Esas informaciones sirven para ilustrar al adquirente sobre las calidades o riesgos
del bien o servicio por él buscado 54 o sirven corno instrucciones que debe seguir el
adquirente para una adecuada utilización de ese bien o servicio.
El Decreto 3466 de 1982, llamado estatuto del consumidor, consagra estas
dos obligaciones en los artículos 13 y 14.
Ahora, la obligación de información (renseignement) relacionada con la for-
mación del contrato tiene corno objetivo ilustrar a la otra parte sobre aspectos por
ésta desconocidos y que pueden influir en su consentimiento al momento de tornar
una decisión. Al respecto, GHESTIN expresa:
"Finalmente, aquella de l~s partes que conocía, o que debía conocer, espe-
cialmente en razón de su calificación profesional, un hecho cuya importancia
determinante para el otro contratante ella sabía, está obligado a informar de
ello a dicho contratante, desde el instante en que este se halle en la imposibi-
lidad de informarse él mismo o que podría legítimamente tener confianza en
quien está obligado a entregar la información" 55 .
Nosotros pensarnos, siguiendo parte de la doctrina56 , que el incumplimiento
de esta obligación genera una responsabilidad precontractual, que, corno hemos
dicho, no es más que una especie de la extracontractual. En efecto, se trata de una
obligación cuyo incumplimiento surge antes de la formación del contrato.
Así, por ejemplo, el vendedor de materiales de construcción debe preguntarle
al comprador cuáles son sus necesidades y con base en ellas debe recomendarle un
producto apropiado, e incluso, recomendarle no adquirir los que él tiene en venta,
en la medida en que no llenen las necesidades del adquirente. Si esta obligación se
incumple y el comprador adquiere un producto que no reúne las características
propias de la destinación dada, habrá responsabilidad extracontractual por el no
cumplimiento de esa obligación de información y consejo.
54 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 245.
55 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 508.
56 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 245.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 77
Eventualmente, el incumplimiento de esta obligación puede darle al compra-
dor la opción de insistir en el contrato, reclamando indemnización de perjuicios o
de solicitar su nulidad, siempre y cuando se llenen los requisitos.
Según hemos dicho, además de esta información relacionada con la forma-
ción del contrato, existe la obligación de dar instrucciones sobre la utilización del
bien o servicio adquirido. El incumplimiento de esta obligación es de naturaleza
contractuaP 7• Así, por ejemplo, quien vende un arma sin darle instrucciones de
utilización al comprador y sin prevenirlo de los riesgos que su utilización genera,
incurre en responsabilidad contractual. En el caso ya planteado del vendedor de
materiales, si éste no brinda instrucciones al comprador sobre la forma cómo debe
utilizar unos componentes químicos, no cabe duda que su responsabilidad será de
naturaleza contractual. Desde luego, el juez deberá averiguar si el adquirente, por
sus actividades profesionales, conocía o debía conocer las informaciones que omitió
el vendedor. En éste último caso podrá haber exoneración parcial o total del ven-
dedor corno consecuencia de la culpa de la víctima.
83.- AMPLIACIÓN DE ESTE TEMA. REMISIÓN
En el título consagrado a la responsabilidad civil contractual (infra T. I,
318 y ss.), la segunda parte contiene un extenso análisis de las obligaciones precon-
tractuales y contractuales de información y consejo. Se trata de un estudio no
publicado en las ediciones anteriores, pero que dada la complejidad del tema he-
mos considerado separarlo dándole la importancia que se merece.
III. - Responsabilidad en caso de daño poscontractual
84.- Después de haberse ejecutado un contrato, una de las partes puede
causar perjuicios a la otra mediante comportamientos que directa o indirectamen-
te están relacionados con el contrato ya inexistente. Piénsese, por ejemplo, en el
técnico que durante la ejecución de un contrato de prestación de servicios obtiene
información calificada que estaba en poder de la otra parte y, terminado ese con-
trato, entrega dicha información a un competidor de su anterior ... . ., . . ..,..., . . . v.._
57 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 242.
58 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 122; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet,
ob. cit., núm. 277.
78 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En este caso estamos frente a una responsabilidad de tipo extracontractual,
pues quien se comportó deslealmente no incumplió una obligación de naturaleza
contractual, sino el deber general de prudencia, lo que genera una responsabilidad
de naturaleza extracontractuaP 9 •
SuBsECCióN II. - Se requiere que el daño
surja de la inejecución del contrato
85.- Delimitado el campo de las responsabilidades precontractual y poscon-
tractual, y admitido que haya de por medio un contrato entre la víctima y el cau-
sante del daño, la responsabilidad del agente solo será contractual en la medida en
que el daño surja de la inejecución del contrato, es decir, que haya una identidad
entre las obligaciones pactadas y las obligaciones incumplidas 60 • Con todo, hay
una serie de daños que si bien se producen como consecuencia de la ejecución de
un contrato, no generan, sin embargo, una responsabilidad contractual del deudor.
Por tanto, es preciso distinguir entre daños derivados de la inejecución, retardo o
cumplimiento defectuoso del contrato (I) y los daños producidos con ocasión del
contrato (II). Finalmente, la distinción anterior nos permitirá referirnos a las de-
nominadas obligaciones de seguridad (III).
1 - Daños derivados de la inejecución del contrato
86.- Para saber si el daño surge de la inejecución o ejecución tardía o im-
perfecta del contrato es preciso detenernos en su objeto, es decir, cuáles fueron las
obligaciones, o mejor, las prestaciones a que se comprometió el deudor61 . Hay que
responder, pues, a estas dos preguntas: ¿a qué se obligó el deudor? y ¿el daño se
deriva del incumplimiento de esas obligaciones?
Así, por ejemplo, si Pedro se compromete con Juan a construirle una casa,
poniendo Pedro los materiales, todo daño que sufra Juan como consecuencia de
59 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm.122; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet,
ob. cit., núm. 277; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 31.
60 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 876; Patrice Jourdain, ob. cit., p.
31; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 146; Arturo Alessandri Rodríguez,
De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 39.
61 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 334; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 836; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 31; Luis Pascual Estevill,
ob. cit., t. 1, núm. 16; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, p. 149; Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 40.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 79
no haberse entregado la edificación según los términos convenidos comprometerá
la responsabilidad contractual de Pedro. Asimismo, si la cosa vendida no es entre-
gada, es evicta o no se paga el precio de la misma, la responsabilidad del vendedor
frente al comprador será necesariamente contractual. También habrá responsabi-
lidad contractual del transportador frente al destinatario si el primero no entrega
en su lugar de destino, sana y salva, la mercancía que en virtud de ese contrato
quedó en su poder y se obligó a desplazar.
Obsérvese que en todos los ejemplos propuestos aparece clarísima la rela-
ción de causalidad entre el daño y la obligación contraída e incumplida. Si las
obligaciones se hubieran cumplido sería imposible la existencia de algún daño
contractual. Sí en virtud del contrato el vendedor se obliga a pagar el precio y no
lo hace, o el vendedor no entrega la cosa en los términos previstos en el contrato,
es porque el daño surge de la inejecución del contrato y, entonces, la responsabi-
lidad del deudor frente al acreedor es ·contractual.
II.- Daños producidos con ocasión del contrato
87.- Ahora, hay una serie de daños que en el espacio y en el tiempo están
relacionados causalmente con la ejecución de un contrato, pero que no constitu-
yen el incumplimiento de ninguna de las obligaciones contraídas 62 • Así, por ejem-
plo, el albañil que sustrae objetos preciosos de una casa donde estaba prestando
servicios de plomería, comprometerá su responsabilidad extracontractual por
el robo de esos objetos, ya que, en principio, sus obligaciones contractuales se
limitaban a llevar a cabo las reparaciones que requería el dueño del inmueble.
Igual cosa sucederá si el pasajero que aborda un vehículo en virtud de un con-
trato de transporte lesiona al transportador o daña el vehículo. En este caso, la
obligación contractual del pasajero consistía únicamente en pagar el valor del
transporte. Finalmente, si en razón de la construcción de un edificio se afecta
una propiedad vecina perteneciente al acreedor que encargó la obra, la respon-
sabilidad del constructor será extracontractual, pues el daño se produce con oca-
sión del contrato 63 .
62 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 336; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 876; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, p. 149; Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 39.
63 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 340; Arturo Alessandri Rodríguez,
De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 39.
80 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 8i

Pues suceder que el incumplimiento del contrato genere unos seguridad. De acuerdo con ellas, el deudor se obliga a garantizar la integridad de
daños sucesivos de los que, en principio, nada se dijo en el contrato. Si esos daños las personas o las cosas que en virtud del contrato quedan bajo su cuidado.
son una consecuencia directa del incumplimiento de la obligación contractual, la
'"'"'~JVL.LOUlHJLLUU.U por esos daños también será contractual. Así, por ejemplo, si se En efecto, en la ejecución de algunos contratos, el acreedor puede sufrir da-
derrumba el edificio que está siendo construido en virtud de un contrato y lesiona ños en su integridad física, daños que en principio no significarían el incumpli-
al tanto el valor de la construcción como los daños provenientes de miento de la obligación contractual principal. por ejemplo, las lesiones o
las lesiones personales se derivan del del contrato y, por tanto, la muerte producidas a un espectador durante la presentación de un espectáculo no
'"'"'~-'''-'H''-'""'-'--LL_.~..... .._. será de contractual. En si durante la construcción se derivan de la inejecución de la obligación principal, sino que se con
UVIJVU.'-1-.L._dLL'-''-' del constructor lesiona al dueño de la obra cuan- ocasión de su ejecución y, por tanto, la muerte o lesiones del espectador genera-
do observaba los la será con ocasión del cumplimiento rían responsabilidad extracontractual del deudor. Sin embargo, esa evolución doctrinal
del contrato y por tanto la . Según vere- y jurisprudencia! a que nos hemos referido considera que en el ejemplo
T. I, en el contractual de así nada se diga en el contrato, el organizador del espectáculo tiene adicionalmente
la obligación contractual subyacente de brindarle seguridad a la vida y a la inte-
gridad personal del espectador.

III. - Las denominadas Con la doctrina y la no son pacíficas en cuanto al alcan-

ce y al campo de aplicación de las obligaciones de seguridad, lo que nos al
análisis de los principales que esa teoría suscita.

90.- ÜBLIGACIÓN DE SEGURIDAD SOBRE LAS PERSONAS Y LAS COSAS

Generalmente solo se habla de obligaciones de seguridad en relación con los

EVOLUCIÓN HISTÓRICA contratos que comportan la física de una de las en el contrato.
66
Algunos , incluso, afirman categóricamente que la obligación de conservar un
Si bien desde el de vista estrictamente lógico es clara la distinción bien que es objeto del contrato no es una obligación de seguridad, sino de conser-
entre daños derivados de la del contrato contractual) vación. Sin embargo, no encontramos argumentos lógicos que tal exclu-
y daños con ocasión del mismo extracontractual), lo sión. En consecuencia, creemos que la obligación de U'-'~-~_._,~~-~
cierto es que la y la han relación con las personas sino también con las cosas 67 . por ejemplo, no ve-
convertido en contractual la en casos en que se mos por qué el transportador tenga una obligación de seguridad en relación con la
daños a personas o las cosas del contrato con ocasión de su ejecución. integridad física del pasajero transportado y no la tenga en relación con los obje-
Esa evolución se ha pese a que, los lineamientos clásicos, la tos que porta consigo dicho pasajero. todo es cuestión de términos
'"''-'~''-'"lU"'l-"-''l'-'-"'-'"" en tales circunstancias debería ser extracontractual. De esta ma- pues de todas maneras, en los contratos que comporten la conservación de un bien
nera se ha abierto el campo de las denominadas contractuales de del acreedor, el deudor tiene la obligación de que ese bien no sufra poco
importa el nombre que se le dé a esa obligación.

64 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob cit., t. 1, p. 149; Arturo Alessandri Rodríguez, De la

responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 44.
66 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 501.
65 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 499 y ss.; Patrice Jourdain,
ob. cit., p. 32; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 151. 67 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. i 62.
82 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
91.- OBLIGACIONES DE SEGURIDAD PRINCIPALES Y ACCESORIAS
Hay que distinguir entre las obligaciones de seguridad que son la prestación
fundamental del contrato y las que son simplemente accesorias o subyacentes de
otra prestación principal, siendo éstas últimas las que realmente suscitan dificul-
tad al momento de clasificarlas.
En efecto, en aquellos contratos que tienen por finalidad principal la integri-
dad del acreedor o de una cosa por la que debe responder el deudor, no cabe duda
de que la obligación es de naturaleza contractual, aun si la teoría de las obligacio-
nes contractuales de seguridad no hubiera aparecido. Así, por ejemplo, en los
contratos de hospitalización de un enfermo 68 , en los relativos a la educación y
alimentación de niños o estudiantes de corta edad o en los de reclusión de pacien-
tes psiquiátricos 69 , es claro que una de las obligaciones fundamentales que contrae
el deudor es la de vigilar la integridad física de la persona que queda a su cuidado.
Igual cosa sucede con los bie_nes que se entregan en comodato o en depósito.
Sin esa obligación de seguridad, el contrato desaparecería por sustracción de
materia. En cambio, en los contratos que permiten a una persona la utilización de
una piscina, de una cancha deportiva o el disfrute de un espectáculo, etcétera, la
situación parece menos clara porque, en principio, el deudor no contrae en forma
expresa y clara la obligación principal de conservar la integridad del acreedor. Es
allí donde surge la necesidad de averiguar si de todas formas esa obligación con-
tractual subyacente de seguridad existe en cabeza del deudor.
92.- OBLIGACIONES ACCESORIAS DE SEGURIDAD CONSAGRADAS LEGALMENTE
Con el tiempo, el mismo legislador se ha encargado de establecer obligacio-
nes contractuales y accesorias de seguridad que, en principio, parecieran ser ex-
trañas al contrato y, por tanto, solo deberían comprometer la responsabilidad
extracontractual del deudor, pero que por voluntad del legislador se enmarcan
dentro del espectro de la responsabilidad contractual. Así, el legislador colombia-
no, en el artículo 982 del Código de Comercio pone en cabeza del transportador la
obligación de desplazar sanas y salvas a las personas o cosas al lugar de destina-
ción. Igualmente, el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 56, estableció
en forma expresa una obligación de seguridad del patrono en beneficio del traba-
68 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 783.
69 Ibídem, ob. cit., núm. 784.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 83
jador. (En el derecho francés en el cual no existe norma similar, la doctrina está
dividida en cuanto a la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabi-
lidad del patrono en caso de accidentes de trabajo )1°. El artículo 1417 del Código
de Comercio, al regular el contrato de cajillas de seguridad para la guarda de
bienes, pone en cabeza de la entidad bancaria una obligación de seguridad relativa
a la integridad física de los clientes cuando éstos se encuentran dentro de la enti-
dad bancaria utilizando las cajillas que les han sido asignadas.
¿CóMO SABER SI LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL Y ACCESORIA DE SEGURIDAD
EXISTE CUANDO NO HAY TEXTO LEGAL QUE LA CONSAGRE?
La situación se torna caótica para la doctrina y la jurisprudencia cuando el
legislador guarda silencio en cuanto a las obligaciones accesorias de seguridad,
pues no tratándose de una obligación principal, es discutible si la obligación con-
tractual de seguridad en un determinado contrato existe o no.
Los tribunales y los autores han considerado, no en forma pacífica y unáni-
me, que la obligación de seguridad existe en los contratos de cuidados médicos,
en los de presentación de espectáculos, en los de reuniones deportivas, en los de
enseñanza de deportes, en los de distracciones de parques zoológicos, en los de
alquileres de piscinas, en los de hotelería, en los de servicios de restaurantes, en
los de servicios de peluquería, en los de servicios de lavandería, etc. Sin embargo,
70 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 160; Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., t. IV, núm. 500. En materia de accidentes de trabajo, la ley y la jurispru-
dencia colombiana aceptan que la responsabilidad del patrono es contractual; al
respecto, la Corte considera:
"Esa responsabilidad del patrono se deriva necesariamente de su incumplimien-
to de las obligaciones de darles protección y seguridad a los trabajadores y de
suministrarles locales higiénicos y adecuados para la prestación del servicio y ele-
mentos indispensables para precaver accidentes o enfermedades profesionales.
Dichas obligaciones se las impone al empleador el contrato de trabajo y la ley
laboral.
"De allí se desprende que la culpa que debe demostrarse para obtener
el resarcimiento de los daños sufridos es de naturaleza contractual y no extra-
contractual.
"Es entonces la víctima directa del siniestro laboral y no personas distintas quien
está legalmente habilitada para exigirle la reparación de los perjuicios sufridos a
su contraparte en el contrato, o sea al empleador. Ello es así dentro del ámbito de
la responsabilidad por culpa contractual". (C. S. J. , Cas. lab., 8 abril1987, Juris-
prudencia y Doctrina, vol. 16, Legis, p. 537).
84 JAVIER TAMAYO JARAMILLO RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 85

en otras oportunidades los tribunales piensan que en muchos de los ejemplos pro- colegios, guarderías, salones de belleza, aprendizaje de deportes, prestación
puestos y en otros similares, la obligación contractual de seguridad es inexistente de servicios médicos, etc. 72 • El Consejo de Estado afirma, igualmente, que contra
y, por tanto, la responsabilidad sería extracontractual en caso de daños al acree- el Estado pesa una obligación de seguridad en relación con los detenidos en las
dor, lo que muestra la necesidad de encontrar un criterio general que permita cárceles 73 •
definir con claridad, ante la de texto legal expreso, en cuáles contratos
subyace la obligación accesoria de seguridad.
PRECISIONES Y EXCEPCIONES EN RELACIÓN CON LA SOLUCIÓN ANTERIOR

Lamentablemente, los autores que han intentado delimitar ese princi-

Si bien el criterio es aceptado por la doctrina y
V.li..I.UAULU.L.L .• ..., . . . ...,

general proponen criterios diferentes que no hacen más que agravar el caos.
la lo cierto es que u~~ la confusión
,_,v ... u ... que en
casos se continúa discutiendo si la '-''""-.. ""'"'"'·'"'·'.H
sm·uuellii. aa y los casos consagrados especialmen- no, pese a que se dan los se VVJ.VHJlU.

encontramos que la accesoria y subyacente de """"''"""'""'1r"' en casos de daños "'"'.Jr·"uT..IlC','....... ,Jo con motivo del contrato de
contratos en que el acreedor físicamente
de forma tal que sin esa especie de dependencia
el deudor no tiene forma de su obligación Así
'"'"'·'ou,.uu'"'"" físico y entre la obligación 96.- LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

.... ,.....-·a.a.'-j"r pues sin dicha la '"'._, ..... . _ . . ,, . . "'U

"'"'""'"a.nT.:> .UJ'-""1-''-'U ... ..., ... ~ de por ejemplo, es impensable es el que más discusiones ha
...,._,"',._..L.............. no está por doctrina y en relación con las de uv¡..,~ ,·~~~, ....

"'"'"''"'-¡-~, ... o se niegan sin efectuar un análisis de las varias que

~-'-'-'·'"'"'''.... " . . . ,. . , Al respecto es entre los daños causados durante la
celebración del contrato de con
En ese sentido J. BECQUE, expresa:
el
por una de las
de una de ellas cierta ""'.,."""'i-"'"''"'" En cuanto a los daños sufridos mientras se celebra el contrato de compraven-
en
VIV'vUL,CU

ta es distinguir de un contratos que no solamen-

distracciones o "" ...... -... ...,.. vu

te la o consumo de alimentos y sino también el disfrute du-

cación la que fundamenta la ..... {\.J.0U..·HVJ, .....

rante un determinado de del ambiente agradable de los locales del

vendedor. Es lo que ocurre, por en los servicios de alimentación
dos por los restaurantes. En estos casos es claro que existe una vv.~.... """''-'-H./H
ÜBLIGACIONES DE SEGURIDAD ADMITIDAS
'-'""f""J."........... que impone al dueño del establecimiento el deber de h""'-" ........ ""' .....
te la seguridad y la de los bienes que lleva consigo mientras se encuentre
No obstante, pese al y al caos en la doctrina, se dentro de sus instalaciones.
decir que aunque no en forma unánime, se admite que
obligación de seguridad, entre otros, en los siguientes contratos:
en los restaurantes,
H1fl"l,Alnlf',t··•nn parques zoológi- entra en las instalaciones del vendedor a fin de observar las mercancías _.._ . . LJ...,VJLH

artísticos y salas de cine,

72 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 151 y ss.

71 Citado por Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 501. 73 Véase nuestra obra La responsabilidad del Estado, núm. 1OO.
86 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
bles para eventualmente adquirir algunas de ellas. Es lo que ocurre en los grandes
supermercados.
La posición doctrinal y jurisprudencia! dominante en la actualidad afirma
que cualquier daño que sufra un cliente mientras está en estas instalaciones solo
compromete la responsabilidad extracontractual del propietario del establecimiento,
pues no existe allí la obligación contractual de seguridad. En ese sentido, el trata-
dista JEROME HuET, al comentar un fallo de la Sala Civil de la Corte de Casación
francesa, de 16 de mayo de 1984, afirma lo siguiente:
"La cualificación dada a la responsabilidad obedece a que, dentro del esta-
blecimiento, pueden encontrarse no solo simples visitantes, sino también ver-
daderos clientes y que, aun en lo que concierne a éstos últimos, la existencia
de un contrato permanece incierta mientras que no hayan conformado su vo-
luntad de comprar mediante el pago de sus compras" 74 .
En nuestro concepto, y siguiendo el criterio propuesto para saber cuándo
existe obligación contractual de seguridad, el propietario de un supermercado solo
tendría obligación contractual de seguridad frente al comprador mientras éste se
encuentre pagando las mercancías respectivas, ya que antes, el contrato no se ha
celebrado y posteriormente, el contrato ya ha concluido. En éstas últimas hipóte-
sis la responsabilidad solo puede ser extracontractual. Es decir, la obligación con-
tractual de seguridad solo dura el período de tiempo requerido para pagar y recibir
las mercancías.
Esta solución no significa una desventaja para las víctimas, pues el hecho de
que no haya una obligación contractual de seguridad no significa que el dueño del
establecimiento no sea responsable. Lo es, pero bajo el dominio de la responsabi-
lidad extracontractual. Acudir a ésta última podría resultar incluso más beneficio-
so para la víctima, pues podría invocar los principios de la responsabilidad por
actividades peligrosas cuando el daño es causado en estas condiciones (infra, T. I,
854). Así sucederá, por ejemplo, por la explosión de un objeto, por un defecto
mecánico de una escalera eléctrica o por una caída imputable al estado del piso.
Refiriéndose a la inutilidad de todas estas discusiones, el ya citado
HuET, en opinión que compartimos, afirma lo siguiente:
74 Revue Trimestre/le de Droit Civil, Paris, Sirey, 1985, p. 585; en el mismo sentido,
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 32.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 87
"Toda persona tiene derecho de salir indemne de los locales comerciales donde
ella va a efectuar sus compras mucho más si se tiene en cuenta que tales
servicios se prestan en grandes supermercados o autoservicios. Ahora, la or-
ganización de esos lugares está hecha para aumentar las visitas al estableci-
miento e incitar a los clientes a comprar: éstos ven desviada su atención de
cuidado de su propia seguridad, al mismo tiempo que se encuentran someti-
dos a riesgos importantes (amontonamiento de artículos, densidad de la clien-
tela, etc.)" 75 •
Finalmente, el mismo autor afirma su convicción de que en todos estos casos
se debería aplicar la responsabilidad por el hecho de las cosas, cada vez que el
daño sea causado por una de las que se encuentran dentro del establecimiento de
comercio, poco importa que al momento del daño, la cosa causante del mismo se
encuentre en poder de otro cliente 76 .
Pero, según dijimos, la doctrina y la jurisprudencia también hablan de obli-
gaciones de seguridad a cargo del vendedor cuando, al utilizar la cosa comprada,
el adquirente sufre un daño. Así, por ejemplo, la Corte de Casación francesa, en
sentencia del 22 de enero de 1991, al referirse a una demanda por los daños cau-
sados por el uso de un cosmético a la compradora del mismo, expresa lo siguiente:
"El fabricante y el vendedor de ciertos productos de uso corriente especial-
mente destinados a los cuidados y al confort del cuerpo humano están vincu-
lados por una obligación de seguridad" 77 •
En nuestro concepto, esta concepción es errónea, puesto que una vez entrega-
do el producto, al vendedor le es absolutamente imposible velar por la seguridad
del comprador y, por tanto, es impensable que sobre éste pese una obligación de
seguridad. En situaciones como la comentada, el vendedor o el fabricante respon-
den contractualmente en la medida en que el producto sea defectuoso o el compra-
dor no haya sido suficientemente instruido sobre la utilización del bien comprado.
Ahora, la responsabilidad contractual del fabricante o del vendedor se comprome-
te por la institución de los vicios redhibitorios o por el incumplimiento de la
obligación de dar instrucciones de uso, a las que ya nos hemos referido (supra, T.
I, 82). No se requiere acudir, en una aplicación forzada, a la existencia de una
obligación de seguridad del vendedor.
JEROME
75 Revue Trimestre/le de Droit Civil, Paris, Sirey, 1985, p. 586.
76 Revue Trimestre/le de Droit Civil, Paris, Sirey, 1985, pp. 585 y ss.
77 Revue Trimestre/le de Droit Civil, Paris, Si rey, 1991, p. 559 con nota de Patrice
Jourdain.
88 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
97.- LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
En lo que se refiere a las obligaciones de seguridad en materia de responsabi-
lidad médica, si bien todo el mundo está de acuerdo en que éstas existen, la verdad
es que no hay criterios unificados sobre el momento y el lugar en que dichas
obligaciones pesan sobre el médico.
En nuestro concepto, la obligación contractual de seguridad existe única y
exclusivamente mientras el paciente está recibiendo los cuidados del médico. Por
tanto, cualquier daño que se produzca dentro de los locales del médico, antes o
después de los servicios prestados por éste, solo comprometen la responsabilidad
extracontractual del médico, por no existir allí una obligación contractual de se-
guridad78. En ese sentido, un fallo de la Sala Civil de la Corte de Casación france-
sa, dell Ode enerc de 1990, sin referirse extensamente al problema que nos ocupa,
expresa: "El contrato celebrado entre el centro médico y el paciente se limita a la
consulta y a los cuidados" 79 •
Al referirse a esta decisión, el tratadista PATRICE JOURDAIN expresa:
"En su sentencia del 1Ode enero de 1990, la Corte de Casación tuvo razón al
limitar las obligaciones contractuales del centro médico a la consulta y a los
cuidados; la seguridad de los pacientes por los daños que pueden serie causa-
dos en los locales permanece en como lo ha señalado vigorosamente
la Corte, por fuera de la ejecución del contrato médico" 80 •
Ahora, durante la prestación de los cuidados y del tratamiento, el paciente
puede sufrir daños de diversa índole. por ejemplo, si se trataba de una opera-
ción del corazón y ésta se hizo en forma defectuosa, el médico no habrá violado
una obligación de seguridad, sino pura y simplemente su obligación principal,
cual es la de tratar de aliviar las dolencias cardíacas del paciente. No hay pues allí
violación de una obligación de seguridad. En cambio, si el médico deja algún
cuerpo extraño en el organismo del paciente, o durante la intervención se rompe
un instrumento por mala calidad, causando daño en otro órgano que se encontraba
78 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 879; Patrice Jourdain, ob. cit., p.
33.
79 Revue Trimestre/le de Droít Civil, Paris, Si rey, i 990, p. 481; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 33.
80 Revue Trimestre/le de Droit Civil, Paris, Si rey, i 990, p. 483; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 33.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 89
en buen estado, entonces ese daño sí está relacionado con la obligación contrac-
tual de seguridad que pesa sobre el médico. También habrá incumplimiento de la
obligación de seguridad si el daño se produce mientras el paciente está en manos
del médico porque se derrumba la edificación donde se encontraba el paciente o
porque explota algún objeto en el lugar donde se practicaba la intervención o
porque se causa un daño por la mala calidad de la mesa de cirugía donde se pres-
taba atención al paciente.
Aquellos daños que se producen dentro del establecimiento médico, por fue-
ra de la prestación misma del servicio al paciente, pueden llegar a comprometer la
responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas del médico si el daño
se produce por una de esas actividades. Así, por ejemplo, si algún aparato explota
mientras el paciente se encuentra en la sala de espera y sufre daños como conse-
cuencia de la explosión, el médico o quien sea guardián de la actividad causante
del daño solo se libera mediante la prueba de una causa extraña, ya que se aplica
la responsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil
(infra, T. I, 854).
LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN MATERIA HOSPITALARIA
Uno de los clásicos ejemplos de obligación de seguridad lo encontramos en
los contratos de servicios hospitalarios. En efecto, los hospitales tienen la obliga-
ción de velar por la seguridad física del paciente. Ahora, no siempre es igual la
carga de la prueba aplicable en esta clase de contratos; el grado de diligencia varía
según la onerosidad del servicio y el estado de salud del paciente. Se puede decir
incluso que, a veces, esa obligación de seguridad es de resultado y a veces es de
medio. Sobre ello volveremos más adelante (infra, T. I, 425).
99.- CONSEJOS PRÁCTICOS EN CASO DE INCERTIDUMBRE SOBRE LA NATURALEZA DE
LA OBLIGACIÓN
Como los tribunales no tienen un criterio pacífico y unificado sobre el tipo de
responsabilidad aplicable, según lo acabamos de ver, lo recomendable es que la
víctima invoque a título principal la responsabilidad contractual y a título subsidia-
rio la responsabilidad extracontractual. Incluso, según veremos más adelante (infra,
T. I, 144), si el perjudicado invoca solo una de las dos responsabilidades y el juez
considera que solo es aplicable la otra, no por ello dejará de acoger las pretensiones
si el daño, el nexo de causalidad y la imputabilidad al demandado están demostradas
en el proceso, de acuerdo con los hechos narrados en la demanda. La denominación
de la acción no tiene mayor trascendencia para el éxito de la pretensión.
90 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
100.- LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD YA NO SON TAN ESENCIALES PARA
FAVORECER A LA VÍCTIMA
Según hemos dicho (supra, T. I, 89), las obligaciones contractuales de segu-
ridad tuvieron por finalidad trasladar al campo de la responsabilidad contractual
algunos daños que al ser producidos con ocasión del contrato y no derivados de la
inejecución del mismo, en sana lógica solo podrían comprometer la responsabili-
dad extracontractual. La finalidad perseguida con ese cambio de orientación era la
de favorecer a la víctima81 , pues a principios del siglo XX, la responsabilidad
extracontractual objetiva por el hecho de las cosas no se había desarrollado sufi-
cientemente y, por tanto, la víctima debía probar la culpa del responsable. Ahora,
al convertir esa responsabilidad en contractual, con el argumento de la obligación
de seguridad, se logró una presunción de responsabilidad en favor de la víctima y
fue al deudor a quien le correspondió demostrar una causa extraña para poderse
liberar de responsabilidad.
La tendencia actual de la doctrina y la jurisprudencia consiste en ensanchar el
espectro de las obligaciones de seguridad y de medio, es decir, el deudor de una
obligación de seguridad casi siempre se libera mediante la prueba de diligencia y
cuidado y solo por excepción la jurisprudencia acepta que las obligaciones de
seguridad sean de resultado 82 .
Como si fuera poco, mientras toda esta evolución se produce en materia con-
tractual, la responsabilidad extracontractual se torna definitivamente objetiva o
genera presunciones de responsabilidad en caso de daños causados por cosas ani-
madas o inanimadas o en el ejercicio de actividades peligrosas. Así las cosas, el
beneficio probatorio que se buscaba darle a la víctima con las obligaciones de
seguridad ya no se justifica; sostener dichas obligaciones, cuando ellas son de
medio, lo que hace es perjudicar a la víctima. Así, por ejemplo, si una persona
sufre un daño al subir por una escalera eléctrica en un supermercado estaríamos,
según algunos, frente a una responsabilidad por incumplimiento de una obliga-
ción de seguridad de medios, en cuyo caso el demandado se liberaría demostrando
diligencia y cuidado. En cambio, si se acepta que lo aplicable es la responsabili-
dad extracontractual, la víctima podría beneficiarse de la presunción de responsa-
81 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 500; Boris Starck, Droít
civil. Les ob/ígatíons, Paris, Librairies Techniques, 1972, núm. 1011.
82 Boris Starck, Droít civil. Les oblígatíons, núm. 1022; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 552.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 91
bilidad por actividades peligrosas, lo que muestra que es más benéfica ésta última
institución que la obligación contractual de seguridad.
Por ello, GENEVIEVE VINEY expresa:
"Pensamos pues que la admisión de una obligación contractual de seguridad
solo se justifica en los casos en que la aplicación de los principios de la
responsabilidad delictual (extracontractual) a la indemnización de los acci-
dentes corporales crea el riesgo de desequilibrar la situación de los contra-
tantes"83.
En conclusión, el hecho de que en una determinada situación no sea aplicable
la obligación contractual de seguridad, no significa que, por ello, la víctima esté
desprotegida, pues de todas formas podrá invocar a su favor una responsabilidad
extracontractual, y si el daño es causado por una cosa o por una actividad peligro-
sa, podrá beneficiarse de una presunción de responsabilidad en contra del causan-
te del daño, en este caso el deudor.
101.- LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD
(OBLIGACIONES DE MEDIO O DE RESULTADO)
No solo es difícil establecer el criterio para saber cuándo existe o no una
obligación contractual de seguridad sino que, una vez admitida su existencia, y
ante la ausencia de textos legales expresos, la dificultad mayor consiste en averi-
guar si la obligación de seguridad es de medio o de resultado, es decir, si la vícti-
ma debe probar la culpa del deudor o si éste se presume responsable y solo se
exonera mediante la prueba de una causa extraña (infra, T. I, 443).
102.- LA CARGA DE LA PRUEBA CUANDO HAY TEXTOS LEGALES EXPRESOS
En algunas oportunidades, el legislador se encarga de regular la carga pro-
batoria cuando el deudor tiene una obligación de seguridad en relación con el
acreedor.
Así, por ejemplo, en los accidentes de trabajo, en virtud del artículo 56 del
Código Sustantivo del Trabajo, se establece a cargo del patrono una obligación de
seguridad hacia los trabajadores. Curiosamente, esa obligación de seguridad es
83 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 501; en el mismo sentido,
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 33.
92 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
parcialmente de medio y parcialmente de resultado. En efecto, el artículo 199, del
mismo código consagra una responsabilidad objetiva a cargo del patrono en caso
de accidente de trabajo, pero solo con miras a una indemnización parcial del daño
sufrido, indemnización que normalmente es cubierta por la seguridad social. Con-
siderada desde ese ángulo, la obligación de seguridad que pesa contra el patrono
es de resultado.
Ahora, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo permite al trabaja-
dor o a sus herederos cobrar la indemnización plena cuando el accidente de traba-
jo es imputable a una culpa comprobada del patrono, lo que significa que desde
este punto de vista la obligación de seguridad que pesa contra el patrono es de
medio.
De otro lado, en relación con el contrato de transporte interno, la obligación
de seguridad siempre es de resultado, aunque con unas pequeñas variables según
el tipo de transporte. Así, por ejemplo, el artículo 992 del Código de Comercio
crea una presunción de res'ponsabilidad en contra del transportador terrestre de
mercancías, de la cual solo se libera mediante la prueba de una causa extraña; de
su lado, el artículo 1003 del Código de Comercio crea también una obligación de
resultado en contra del transportador, y en materia de transporte aéreo de pasaje-
ros, el artículo 1880 del Código de Comercio torna aún más severa esa obligación
de resultado, pues el transportador no se libera en caso de que el daño sea imputa-
ble a una fuerza mayor. Solo exoneran de responsabilidad el hecho exclusivo de
un tercero y la culpa exclusiva de la víctima.
103.- LA CARGA DE LA PRUEBA CUANDO NO HAY TEXTO LEGAL EXPRESO
Veamos a continuación la naturaleza de las obligaciones contractuales de
seguridad cuando no hay texto legal que expresamente las regule. Para tal efecto
es preciso distinguir entre las obligaciones de seguridad en la responsabilidad
médica y las obligaciones de seguridad en los otros tipos de contratos.
104.- LA PRUEBA DE LA CULPA EN LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD
EN CONTRATOS DISTINTOS DE LOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS
Veamos cómo funciona la carga de la prueba de las obligaciones de seguri-
dad en aquellos contratos distintos de los de prestación de servicios médicos.
Erróneamente, los autores pretenden, a priori, sostener que la obligación de
seguridad es de medio o de resultado, según cada tipo de contrato. Sin embargo,
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 93
según veremos a continuación, la obligación de seguridad es de medio o de resul-
tado de acuerdo con las circunstancias que hayan rodeado el daño, independiente-
mente del tipo de contrato. En ese sentido nos parece acertada la opinión del
profesor STARCK cuando al respecto expresa:
"Las decisiones anteriores en materia de hotelería muestran a las claras la
necesidad de distinguir, dentro de un mismo contrato, la naturaleza del acci-
dente para saber si este está ligado a la inejecución de una obligación de
medios o de una obligación de resultado. Toda solución que contenga afirma-
ciones sin matices, en un sentido o en otro, corre el riesgo de ser desmenti-
da por decisiones que estatuyen sobre casos diferentes, aunque se deriven
de un mismo contrato. No se puede confundir contrato y obligación. Un mis-
mo contrato puede engendrar obligaciones numerosas y de naturaleza di-
versa"84.
Los autores, aunque señalan unos derroteros más o menos acertados para
determinar si la obligación de seguridad es de medio o de resultado, son incapaces
de señalar un criterio único con carácter general.
Así, algunos autores, siguiendo una opinión predominante, afirman que
la obligación de seguridad es de medio cuando el deudor no puede garantizar
con una buena dosis de certeza la seguridad del acreedor, es decir, cuando dicha
seguridad es aleatoria 85 . En cambio, cuando el álea desaparece y el daño es impu-
table a la culpa del deudor o a una causa extraña, entonces la obligación es de
resultado 86 .
Otros autores consideran que la obligación de seguridad es de resultado cuando
el acreedor abdica toda su libertad de movimiento al confiar su seguridad al deu-
dor, tal como ocurriría, por ejemplo, con el espectador que toma asiento para
observar un espectáculo 87 . En cambio, cuando el acreedor desempeña un papel
activo durante la ejecución del contrato, la obligación de seguridad es de medio 88 •
Tal sería el caso del huésped de un hotel que se lesiona mientras practica algún
deporte dentro de las instalaciones hoteleras.
84 Boris Starck, Droit civil. Les ob/igations, núm. 1041.
85 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 151.
86 Ibídem.
87 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 553
88 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 553; en ese sentido, cas.
civ., 1o febrero 1993, expediente 3532, p. 24.
94 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En fin, el profesor BoRIS SrARCK propone por separado dos criterios diferen-
tes para distinguir si la obligación de seguridad es de resultado o de medio. En
efecto, para SrARCK la obligación de seguridad es de resultado cuando el daño es
causado por una cosa que estaba bajo la guarda del deudor contractual.
Al comentar el caso de un accidente ocurrido como consecuencia de un de-
fecto en los materiales utilizados por un deportista, el autor expresa:
"Todo depende, en nuestra opinión, del tipo de accidente. Si es imputable al
material debemos considerar al deudor como vinculado por una obligación
de resultado; si el daño está ligado a la actividad de la víctima, podemos
admitir que la obligación solo es de medio" 89 •
O sea que para SrARCK la obligación de seguridad sería de medio o de resul-
tado según que el daño sea causado o no por una cosa que estaba bajo la guarda del
deudor. Sin embargo, más adelante, al tratar de buscar un criterio más preciso
sobre la naturaleza de la obligación de seguridad, expresa lo siguiente:
"La línea que separa las obligaciones de medio de las obligaciones de resul-
tado en los contratos que conllevan una obligación de seguridad está dada,
nos parece, por la participación activa de la víctima entre las circunstancias
del accidente" 90 •
Obsérvese que en el primer párrafo, el autor afirma que la obligación de
seguridad es de resultado cuando el daño es causado por una cosa del deudor
mientras que en el segundo afirma que la obligación es de resultado cuando la
víctima asume un papel pasivo, sin tener en cuenta si de por medio hay o no una
cosa como origen del daño.
En nuestro concepto, y según lo explicaremos en detalle más adelante, lo que
hace que la obligación en general sea de medio o de resultado es el carácter alea-
torio del fin perseguido por el acreedor (infra, T. I, 443). En consecuencia, nos
parece que en tratándose de obligaciones de seguridad, ellas serán de medio o de
resultado según las probabilidades (álea) de que la seguridad del acreedor pueda
ser garantizada. En ese sentido estamos de acuerdo con lo propuesto por los seño-
res MAZEAUD 91 •
89 Boris Starck, Droit civil. Les oblígations, núm. 1038.
90 Boris Starck, Oroít civil. Les oblígations, núm. 1042.
91 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 150.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 95
Tal criterio, no obstante, merece algunas precisiones y en ese sentido son
útiles los criterios expuestos por GENEVIEVE VINEY y BoRIS SrARCK.
En efecto, la obligación de seguridad es de medio cuando la seguridad del
acreedor es aleatoria pero ese álea no depende de la actividad o de las cosas del
deudor. Por ello, cuando la víctima asume un papel pasivo, la obligación es de
resultado mientras que si está en movimiento la obligación es de medio. Así mis-
mo, si el daño se produce por una cosa animada o inanimada o por una actividad
peligrosa ejercida por el deudor, la obligación es de resultado, pues el álea y la
incertidumbre fueron creadas por el deudor mismo, y si es la víctima quien en
desarrollo del contrato manipula la actividad o el animal, la obligación de seguri-
dad es de medio.
Bien vistas las cosas, lo que acontece es que cuando la víctima asume un
papel activo, al deudor le queda prácticamente imposible controlar sus movimien-
tos y, en consecuencia, la garantía de la seguridad es menos probable por el propio
comportamiento del acreedor. Luego no es el hecho en sí de la quietud o del
movimiento lo que hace que la obligación de seguridad sea de medio o de resulta-
do, es la mayor o menor incertidumbre de brindar la seguridad al acreedor, deriva-
da de esa quietud o movimiento, lo que convierte la obligación de seguridad en de
medio o de resultado.
Ahora, es claro que cuando el deudor utiliza cosas animadas o inanimadas o
realiza actividades peligrosas dentro de los lugares donde se cumple el contrato,
el álea de causar un daño aumenta notoriamente, lo que a primera vista nos haría
concluir que en tales circunstancias los daños causados por la cosa o la actividad
del deudor solo comprometerían una obligación de seguridad y de medio. Sin
embargo, sería absurdo queen materia extracontractuallos daños causados por
cosas o por actividades peligrosas generen una presunción de responsabilidad contra
el guardián de las mismas y que, en cambio, en materia contractual, dichos daños
lo que hagan sea acentuar la existencia de una obligación de medios. Por ello, a
fin de proteger a las víctimas, lo más lógico es que los riesgos o peligros creados
por el mismo deudor en los locales donde se cumple el contrato hagan que éste
responda mediante una presunción de responsabilidad, es decir, que la obligación
de seguridad sea de resultado. Ahora, si la actividad peligrosa es ejercida por el
mismo acreedor, la obligación de seguridad será de medios, puesto que el álea ya
no depende del deudor sino del acreedor mismo.
En conclusión, podernos afirmar que la obligación de seguridad es de medios
cuando la seguridad del acreedor es aleatoria y ese álea no depende de cosas o
actividades peligrosas desplegadas por el deudor o sus dependientes.
96 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
105.- LA PRUEBA DE LA CULPA EN LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD
EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS
La naturaleza de la responsabilidad médica impone un tratamiento separado
de los demás tipos de contratos en lo relativo a la carga probatoria por incumpli-
miento de obligaciones de seguridad. Generalmente 92 se afirma que el médico
solo tiene una obligación de medios y que, por tanto, su culpa debe ser establecida
por la víctima. Sin embargo, la práctica muestra una serie de situaciones en las
que dicha solución no es de recibo. Para tal efecto es preciso hacer algunas distin-
ciones.
En primer lugar, se debe entre los daños causados durante el acto
médico y los causados dentro de las instalaciones donde se realiza dicho
pero ajenos causalmente a éste último.
..... --..... relación con la hipótesis, es decir, en caso de daños causa-
dos durante el acto médico, es distinguir entre los daños causados por el
médico o por los instrumentos utilizados durante el acto médico y los daños cau-
sados temporalmente durante el acto médico por personas o actividades ajenas al
tratamiento mismo. En la primera hipótesis, el acto médico es la causa del daño.
En la segunda, el acto médico no tiene relación de causalidad con el daño, sino
que es una simple condición del mismo.
De un lado, cuando el paciente sufre un daño causado por el hecho personal
de las personas que ejecutan el acto médico o por uno de los instrumentos utiliza-
dos en ese acto, se presentan diversas hipótesis con consecuencias probatorias de
naturaleza distinta.
En primer lugar, es preciso distinguir entre el daño producido en relación
directa con el objetivo que se pretende buscar con la intervención del médico y los
daños producidos con ocasión de ese tratamiento. Si el paciente, pese a una inter-
vención quirúrgica del corazón, fallece porque el corazón no fue bien tratado, no
estaremos frente al incumplimiento de una obligación de seguridad sino pura y
simplemente frente al incumplimiento o cumplimiento imperfecto de la obliga-
ción principal consistente en dar buenos cuidados al corazón del paciente. En
cambio, si durante la intervención anotada, el paciente sufre daños colaterales
distintos a la no recuperación de la dolencia para la cual consultó al médico, en-
92 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 778.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 97
tonces estaremos frente al problema del incumplimiento de las obligaciones de
seguridad, pues el daño no consistió en el incumplimiento de la obligación ini-
cialmente concebida. Por ello, dentro del ejemplo propuesto, si el paciente se cae
de la mesa de cirugía y se lesiona el mismo órgano que debía ser intervenido u
otro diferente, se presentará el incumplimiento de la obligación contractual de
seguridad.
Obsérvese que una cosa es que la recuperación del paciente no se logre por
una mala intervención del médico y otra muy distinta es que el paciente sufra un
daño distinto de la dolencia para la cual ha sido tratado mientras se lleva a cabo el
tratamiento.
Hecha esta aclaración, digamos que si el médico, por su propio hecho, causa
al paciente un daño con ocasión de la intervención médica diferente de la no ob-
tención del resultado inicialmente buscado, su obligación será de medios y, por
tanto, su culpa deberá ser probada. Así, por ejemplo, si un paciente que ha sido
operado del corazón, sufre, a raíz de la intervención quirúrgica, una peritonitis, es
claro que en caso de responsabilidad del médico ésta será sobre la base del incum-
plimiento de una obligación contractual de seguridad, pero dicha obligación será
de medios y no de resultados, pues el tratamiento generaba un álea de daño secun-
dario, álea que, por ser inherente al tratamiento, debe ser asumido por el paciente,
a menos que haya culpa probada del médico, en cuyo caso éste debe responder.
Ahora, si el daño es causado durante el acto médico con un instrumento uti-
lizado en dicho acto, las situaciones que pueden presentarse son las siguientes: si
el daño se causa con un instrumento que está en perfectas condiciones, entonces la
obligación de seguridad que pesa sobre el médico es de medio 93 . Así, por ejemplo,
si el paciente que es operado del corazón fallece como consecuencia de la aneste-
sia aplicada y tanto el medicamento como los equipos utilizados se encontraban
en buenas condiciones, entonces no habrá responsabilidad del anestesiólogo, a
menos que se pruebe una culpa de su parte.
En cambio, si el daño se produce como consecuencia de la utilización de un
instrumento defectuoso que era de propiedad o estaba bajo la guarda del médico,
éste se presume responsable y solo podrá exonerarse mediante la prueba de una
causa extraña, pues en tales circunstancias la obligación de seguridad es de resul-
tado. Si el instrumental pertenece a una clínica donde el médico ocasionalmente
93 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 797.
98 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
practicó la operación, será la clínica quien responda por la mala calidad del instru-
mental y, en cambio, el médico solo responderá en la medida que se pruebe una
culpa de su parte. Ésta podría consistir en el descuido que tuvo el médico si no le
hizo una mínima revisión al equipo o si conocía su mala calidad.
Finalmente, puede suceder que el daño sea causado durante el acto médico
por personas o cosas ajenas al tratamiento mismo, pero que estaban bajo la guarda
o la dependencia del médico. Así, por ejemplo, si un miembro del personal paramédico,
dependiente del médico deudor, en forma dolosa o culposa le causa un daño al
paciente al ingresar al consultorio un determinado objeto que nada tenía que ver
con el tratamiento mientras el paciente era tratado, la obligación de seguridad será
de resultado. También será de resultado si el daño se produce por la explosión, la
radiación o utilización de un equipo que se encontraba cerca del lugar donde se
brindaba tratamiento al paciente, pero que nada tenía que ver con el tratamiento,
siempre y cuando esos equipos fueran de propiedad o estuvieren bajo la guarda
del médico. Si se trata de cos.as o personas que están bajo la guarda del hospital o
del propietario del local donde se prestaba el servicio al paciente, la obligación de
resultado estará en cabeza de éstas últimas personas y, en consecuencia, la obliga-
ción de seguridad que pesa sobre el médico será de medio, ya que él no tenía el
poder de dirección y control de las personas o de las cosas causantes del daño. En
tales circunstancias, solo en la medida que se pruebe una culpa del médico, éste
comprometerá su responsabilidad.
107.- En los párrafos anteriores analizamos el tipo de responsabilidad en
que incurre el médico en caso de daños causados al paciente durante la ejecución
del acto médico. También puede suceder que el paciente sufra daños dentro de las
dependencias del médico deudor, pero antes o después de la ejecución de dicho
acto.
En este caso, pese a la opinión contraria de algunos, la responsabilidad del
médico será extracontractual 94, pues la obligación contractual de seguridad solo
está en cabeza del médico durante la ejecución del acto médico. En tales circuns-
tancias, prima el criterio tradicional según el cual la responsabilidad por los daños
producidos al acreedor (el paciente) con ocasión del contrato es extracontractual.
Así las cosas, las diversas hipótesis de responsabilidad extracontractual pre-
vistas en la ley se aplicarán de acuerdo al origen del daño. Por ejemplo, si el daño
94 Patrice Jourdain, ob. cit., p. 33.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 99
se produce con una actividad peligrosa que estaba bajo la guarda del médico, éste
se presumirá responsable según los principios del artículo 2356 del Código Civil.
Por tanto, la víctima no tiene que probar la culpa del médico.
108.- LA PRUEBA DE LA CULPA EN LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD DE LOS
HOSPITALES
Particularmente complejo es el análisis de la obligación de seguridad que
indudablemente pesa sobre los hospitales y clínicas en relación con los pacientes
que allí se internan. En efecto, el centro hospitalario debe velar para que nada
suceda al paciente mientras se encuentre allí recluido. En este caso no se trata de
daños derivados del acto médico, sino del simple hecho de permanecer en unas
instalaciones dentro de las cuales se pretende la recuperación del paciente.
Como parte de esa complejidad encontramos lo relativo a la carga de la prue-
ba de la culpa de la entidad prestadora del servicio. Si el paciente sufre un daño
mientras se encuentra hospitalizado, ¿se presumirá la responsabilidad del centro
hospitalario, en cuyo caso solo lo exonera una causa extraña? O, por el contrario,
¿existirá una responsabilidad con culpa probada, o a lo sumo una presunción de
culpa que admite la prueba de la diligencia y cuidado? Dicho de otra forma, ¿la
obligación de seguridad de los centros hospitalarios en relación con sus pacientes
es de medio o de resultado?
Una cosa es clara: son tan distintas las circunstancias entre un paciente y otro
que nada permite dar una solución categórica. Sin embargo, creemos que se trata
de una obligación de diligencia y cuidado, es decir de medio, pero el grado de
diligencia exigido varía de un caso a otro.
En efecto, habrá pacientes cuyo estado de salud amerite una diligencia tal
que sea aconsejable un lugar especialmente seguro, aislado de otros pacientes e,
incluso, con vigilancia permanente, así la asistencia sea gratuita o poco remunera-
da. No cumpliéndose esa diligencia aconsejable, la entidad hospitalaria será res-
ponsable. Es lo que ocurre, por ejemplo, con pacientes psiquiátricos con tenden-
cias suicidas o que, por haber perdido las nociones de espacio y tiempo, corren el
riesgo de hacerse daño o de hacerlo a terceros.
En cambio, puede tratarse de pacientes que, desde el punto de vista de su
seguridad, no generan un riesgo de especial gravedad, en cuyo caso el centro hos-
pitalario solo tendrá la obligación de prestar una vigilancia y una seguridad razo-
nables. Dentro de ese grado de diligencia razonable, el paciente o sus familiares o
allegados juegan un papel importante, pues están en la obligación de advertir al
100 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
centro hospitalario los antecedentes que ameriten una especial vigilancia del pa-
ciente. Desde luego, ello no libera a los médicos de la obligación de tomar la
iniciativa e indagar sobre dichos antecedentes, tales como trastorno del sueño,
uso de medicamentos que alteran el estado del paciente, dietas alimenticias, etc.
De otro lado, en estos pacientes que no son especialmente riesgosos, la onerosi-
dad del servicio amerita una mayor o menor atención personalizada del paciente.
En efecto, si el paciente recibe atención gratuita o con un costo relativamente bajo
es imposible exigirle al centro hospitalario una enfermera durante las 24 horas del
día. En estos casos, lo prudente es efectuar rondas periódicas, autorizar la presen-
cia de los allegados del paciente y colocar un timbre que le permita a aquel solici-
tar la ayuda de la enfermera. En estos casos, si el paciente no llama a la enfermera
y contrariando las órdenes se lesiona bajándose de la cama, es claro que el centro
hospitalario no tiene responsabilidad alguna, pues la remuneración recibida no
hace posible una asistencia permanente.
Incluso tratándose de pacientes cuya seguridad personal exige una vigilancia
permanente habrá ciertos movimientos imposibles de controlar. Así, en principio,
si el hecho de tomar la ducha no genera un riesgo mayor al paciente, no se ve
cómo pueda ser responsable el centro hospitalario si aquel se lesiona mientras se
baña, salvo que haya culpa del hospital. Todo es cuestión de hecho.
Si el paciente acepta pagar una tarifa que le permita una vigilancia perma-
nente, es claro que, de no prestarse dicha asistencia, el centro hospitalario respon-
de si el daño se hubiera podido evitar brindando la asistencia aconsejable. En
consecuencia, si el paciente se levanta durante la noche y, por no tener quien lo
conduzca a los sanitarios, se cae y se lesiona, es evidente que hay responsabilidad
del centro hospitalario, pues la remuneración pagada por el paciente le permitía
tener una vigilancia constante. Pero reiteramos: el juez en cada caso concreto
determinará el grado de cuidado que el centro hospitalario se había obligado a
prestar.
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
El1 o de febrero de 1993, la Corte Suprema de Justicia resolvió un caso donde
aparecen en su magnitud todos los matices de que venimos hablando. Tanto
la decisión de segunda instancia como la sentencia de la Corte hacen interesan-
tes observaciones al respecto. Salvo discrepancias de otra índole, nos parece que
ambas decisiones optan por la solución correcta en lo que respecta a la carga de la
prueba.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 101
Los hechos: al tomar la ducha sin la ayuda del personal de enfermería, una
paciente con deficiencias mentales sufrió graves quemaduras que posteriormente
le produjeron la muerte. El siguiente párrafo de la sentencia de la Corte sintetiza
la opinión del fallador de segunda instancia, en este caso, el Tribunal Superior de
Medellín:
"Enmarcada así la cuestión y bajo el entendido que, tratándose de contratos
de esa naturaleza, se destaca la obligación de seguridad para las personas que
a establecimientos clínicos ingresan, obligación que contraen estos últimos y
comprende la de brindar custodia y vigilancia especiales en el evento de en-
fermedades mentales, examina el sentenciador el interrogatorio de parte ab-
suelto por la Directora del Centro Asistencial Nuestra Señora del Sagrado
Corazón y los testimonios rendidos por Rugo Giraldo, Augusto González
Parra, Marta Arango de Upegui, Sonia Margarita Farfán de Osorio, Nata Nael
Rua Gutiérrez, Gabriel Darío Isaza, Elkin de Jesús V al derrama Taborda, Nora
del Socorro García Zapata, Jorge Ignacio Morales Gil, Óscar Robledo Res-
trepo, Juan Fernando Vélez Moreno, Juan Guillermo Rodas, Sebastián Velázquez
Restrepo y Humberto Hernando Pérez Zapata, concluyendo que estos dichos,
todos claros y responsivos en sus versiones, " ... dan certeza a la Sala respecto
a que la señora Ángela Upegui no sufría trastorno especial, ni presentaba
tendencias autolesionistas o suicidas, como tampoco alguna otra manifesta-
ción que justificara medida tan extrema como la de una enfermera permanen-
te" " ... y asimismo ... " "que los familiares y el siquiatra que la atendía y recomendó
su hospitalización no ordenaron o sugirieron a la clínica que la paciente de-
bía permanecer bajo la vigilancia absoluta las 24 horas del día ... ", agregando
en seguida que "además quedó demostrado que, contando con los equipos
apropiados, la residencia en mención ... " " ... torna las medidas preventivas
que la experiencia enseña como útiles para la seguridad personal de los inter-
nos; no tiene en las habitaciones elementos con los cuales puedan causarle
lesiones o autoeliminarse ... " a lo que debe agregarse dice el tribunal " ... que
la tarifa diaria de $ 2.000,oo que allí se cobraba en mayo de 1996 ( ... ) no
comprendía el servicio de enfermera permanente ( ... )y la clínica no se com-
prometió a prestar ese servicio, absteniéndose por lo tanto de destinar una
enfermera para que la bañara, porque ella no se hallaba imposibilitada para
hacerlo ya que estaba consciente y de acuerdo con( ... ) su comportamiento no
requería de esa ayuda. Que no presentaba manifestaciones de agresividad
contra su integridad física que diera base para pensar que atentaría contra su
vida, ( ... ) ya que apenas mostraba una inestabilidad relativa que se reflejaba
en el hecho repetido de coger su maleta y decir que se iba para su casa, com-
portamiento con el cual perturbaba el sueño de las compañeras de habitación
razón por la que se consideró que con la inyección que el siquiatra ordenó
102 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
aplicarle y su traslado a una de las piezas individuales de aislamiento era
suficiente para que se calmara ( ... ) como efectivamente ocurrió ... ", aprecia-
ciones estas que llevan a concluir que la clínica aquí demandada le dispensó
a Ángela Upegui de Ochoa " .. .las atenciones suficientes y adecuadas a su
estado de salud" luego no es verdad que hubiera quedado abandonada a su
suerte como pretende el cónyuge de la demandante. Lo acontecido, entonces,
ha de calificarse como un hecho extraño no imputable a la institución deman-
dada, imprevisible del todo para esta pues la paciente " .. .inopinadamente
abrió la ducha del agua caliente y la dejó caer sobre su cuerpo desnudo ... "
lo que significa que fue un suceso fortuito el que ocasionó las quemaduras
que a la postre condujeron a la muerte de la señora Upegui de Ochoa.
Por consiguiente, siendo así las cosas y al tenor de lo dispuesto en el artículo
64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1o de la Ley 95 de 1890,
aquella institución no es responsable frente al codemandante Mario Ochoa
Ochoa" 95 .
De su lado, al dictar la sentencia de casación, la Corte hizo largas pero nece-
sarias consideraciones que merecen ser en su integridad en lo relati-
vo al problema que nos ocupa. Dice así la Corte:
"Siguiendo de cerca la jurisprudencia sentada por los tribunales franceses
desde los primeros años del presente siglo (cfr. C. Cas. 21, 1911 con
notas de LYON-CAEN), hoy en día se tiene por admitido en nuestro medio que
en un buen número de contratos y en orden a resolver problemas atinentes a
la responsabilidad por su incumplimiento, ha de entenderse incluida la lla-
mada "obligación de seguridad" para preservar a las personas interesadas o a
sus pertenencias de los daños que la misma ejecución del contrato celebrado
pueda ocasionarles, obligación que en pocas cabe dicien-
do que es aquella en virtud de la cual una de las en la relación negocial
se compromete a devolver sanos y salvos -ya sea a la persona del otro contra-
tante o sus bienes- al concluir el cometido que es materia de la prestación a
cargo de dicha parte estipulada, pudiendo tal obligación ser asumida en for-
ma expresa, venir impuesta por la ley en o, en fin,
surgir virtualmente del contenido propio del a través de su
miento integral a la luz de postulado de la buena fe que consagran con nota-
ble amplitud los artículos 1501 y 1603 del Código Civil. Y uno de los even-
95 C. S. J., cas. civ., 1° febrero 1993, expediente 3352, magistrado ponente: Carlos
Esteban Jaramillo Schloss, proceso de Mario Ochoa y otros contra Residencia
Nuestra Señora del Sagrado Corazón.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 103
tos en que hay lugar a reconocerle vigencia a este crédito a la seguridad de las
personas, como algo que le atañe al vínculo " ... en condiciones normales de
contratación ... ", es precisamente el de la prestación de servicios asistenciales
por entes hospitalarios de cualquier clase, habida consideración que, cual lo
advierten con acierto autorizados expositores, " ... el paciente que asiste y se
interna en un establecimiento clínico busca, además de tratamiento para su
enfermedad, que se le brinden todas las seguridades que pongan a cubierto
las situaciones riesgosas que se puedan presentar durante su internación ... "
(JORGE SANTOS BALLESTEROS, La responsabilidad civil de los médicos y de los
establecimientos clínicos, Revista Universitas, p. 276); dicho de otra mane-
ra, en contratos de esta naturaleza y por fuerza del ameritado deber de procu-
rar la seguridad personal del enfermo, el centro asistencial ha de tomar las
medidas necesarias para que no sufra ningún accidente en el curso o con
ocasión del cumplimiento de las prestaciones esenciales que por razón del
contrato dicho centro asume, criterio que la Corte ha aceptado en sus lineamientos
básicos al declarar que, de cara al denominado "Contrato de hospitalización",
... el establecimiento contrae frente al enfermo una obligación de seguridad
que le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con oca-
sión del cumplimiento del contrato, obligación que comprende también la de
custodia y vigilancia si se trata de establecimientos para enfermos con afec-
ciones mentales pues en tal caso se busca la propia seguridad personal...
('G. J.', t. CLXXX, p. 421), identificándose así un imperativo de conducta
que en el común de los casos, cuando el paciente no ha desempeñado función
activa ninguna en la producción del daño, constituye una obligación determi-
nada o de resultado, mientras que en la hipótesis contraria, o sea cuando ha
mediado un papel activo de la víctima en el proceso de causación del perjui-
cio, al establecimiento deudor tan solo le es exigible un qué hacer diligente y
técnicamente apropiado, deber que se estima satisfecho en tanto demuestre
que el accidente acaecido no se debió a negligencia, imprudencia o impericia
de su parte. Todo depende, pues, de los factores particulares que rodean cada
situación, factores circunstanciales que no son siempre iguales y que, al fin
de cuentas, son los llamados a fijar los deberes y graduar la diligencia exigi-
ble, siguiendo un método que antiguas legislaciones europeas formulaban
diciendo que cuanto mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno co-
nocimiento de las cosas, mayor será la obligación que se desprenda de las
consecuencias posibles de los hechos.
"En el mismo orden de ideas y tratándose de enfermos mentales internados
en casas de salud, asilos de alienados, residencias de reposos y demás orga-
nismos asistenciales especializados en suministrar los cuidados adecuados
para esta clase de padecimientos, ninguna duda queda de que estas entidades,
104 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
a la par de las obligaciones atinentes a las prestaciones médicas propiamente
dichas, contraen asimismo una obligación sobrentendida de seguridad junto
con el deber de custodia que a ella le es consustancial, obligación que natu-
ralmente no requiere de estipulación expresa, tampoco de advertencias explí-
citas de los interesados acerca de la necesidad de cumplirla a cabalidad y
cuyo objeto no es otro que el de vigilar al paciente con el grado de diligencia
que demanden sus circunstancias, determinadas ellas en principio por la cla-
se de enfermedad que sufre y las manifestaciones que ofrece, y así poder
evitar que experimente daño alguno mientras permanezca en las instalacio-
nes del establecimiento. En consecuencia, si estos se producen y son fruto
de la iniciativa personal del internado, lo que de ordinario se da en los even-
tos de lesiones ocasionadas por conductas autodestructivas, a la institución
hospitalaria habrá de tenérsela en principio como responsable a menos que
pruebe, en forma de suyo categórica, que el accidente provocado mediante la
participación de seguridad en cuestión, ocurrió sin culpa a dicha institución
imputable, es decir, si a~redita que ejecutó correctamente el acto o serie de
actos que, ante las particularidades de la situación específica materia de con-
troversia y según los dictados de la buena práctica atinente al cuidado de
personas aquejadas por desequilibrios psíquicos, es preciso que se cumplan
para precaver dolorosos infortunios.
"Pues bien, enderezando el análisis de acuerdo con estas pautas generales y
visto desde luego el contenido de la censura que se dirige contra las apreciaciones
del tribunal sobre este aspecto del litigio, corresponde ahora efectuar un bre-
ve recuento de varios hechos que resultan establecidos en la especie sub exa-
mine y que basta resaltarlos para comprender que el referido ataque tampoco
tiene la consistencia indispensable para provocar la información del fallo por
violación de la ley.
"Está probado con amplitud y así lo indica el ad quem, que el día 4 de marzo
de 1996 ingresó a la residencia de reposo Nuestra Señora del Sagrado Cora-
zón, aquí demandada, la cónyuge y la madre legítima de los demandantes
Ángela Upegui V anegas, ello con el fin de recibir el tratamiento necesario y
por orden del galeno Augusto González Parra quien, dado que la paciente
presentaba síntomas psicóticos, recomendó su hospitalización sin alertar de
manera especial sobre la necesidad de adoptar precauciones para evitar inten-
tos de suicidio o cosa parecida, habida cuenta que no mostraba marcadas
tendencias "autolesionistas"; en la historia clínica número 5520, el día de la
hospitalización (folios 4 y 5 del cuaderno principal) se anotó por el profesio-
nal mencionado que después de un mes " ... viene la interna con rechazo de
comida, llanto e ideas delirantes ... ", demostrando recientemente " .. estupor y
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 105
ansiedad", siendo de observar que en esa misma historia, con antelación apa-
recen consignados otros antecedentes de la paciente quien, en el año anterior,
había sido recluida en el mismo sanatorio, por orden del mismo médico y por
mismo mal identificado como "depresión psicótica", figurando allí los sínto-
mas que entonces padeció tales como alucinaciones, hablar de suicidio, ame-
nazar con un cuchillo y creer que había sido sometida a maleficios, todo lo
cual son manifestaciones de la enfermedad citada, tal como lo afirmaron en
sus declaraciones varios de los profesionales llamados a rendir testimonio y
lo hicieron constar los peritos (cfr. folios 14 a 16 del cuaderno de pruebas de
la parte demandada). En otras palabras, tanto el estado de salud de la paciente
como sus condiciones mentales, reconocido así por el doctor Augusto González
Parra (cfr. folios 4 a 6 del cuaderno de pruebas de la parte actora), no eran ni
con mucho las de un alienado en el sentido estricto que el vocablo tiene ni las
de un nervioso agudo que en razón a presentar un cuadro de inquietante agi-
tación con pronunciada ideación con tino indiscutible maitriser le malade, es
decir a procedimientos aconsejados por la ciencia o por la técnica para avasa-
llar, sojuzgar o reprimir al enfermo de tal modo que quede excluido todo
riesgo de comportamientos autodestructivos.
"Puestas así las cosas, bastaba leer con atención la declaración de la Directo-
ra del establecimiento demandado (folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas de
los demandantes) y los testimonios de los médicos Jorge Ignacio Morales Gil
y Óscar del Perpetuo Socorro Robledo Restrepo (cfr. folios 5 a 8 y 9 a 12 del
cuaderno de pruebas de la parte demanda), el último orientador de la índole
de la descrita en el párrafo precedente, los entes hospitalarios en el campo
psiquiátrico tienen enormes dificultades para procurar un resultado médico
satisfactorio dada la inestabilidad mental de los pacientes y, por lo tanto, a
aquellos no es razonablé imponerles deberes absolutos de previsión, como es
por ejemplo el de situar enfermeras permanentes en orden a precaver intentos
de autoeliminación que en un momento de "desorientación temporal" y en
sus labores personales de aseo lleven a efecto los enfermos en las declaracio-
nes recién mencionadas, que sistemas de ese linaje no siempre son consonan-
tes con tratamientos progresivos en que la rehabilitación del internado puede
lograrse sin menoscabo de su autonomía individual y sin que sea forzoso
"hacerlo sentir mal", sometiéndolo a vigilancia continúa durante las veinti-
cuatro horas del día.
"Sintetizando, la posibilidad vaga de que en razón del mal que la aquejaba,
Ángela Upegui V anegas perdiera la lucidez y con el agua caliente, al bañarse
en la madrugada del día siguiente a su ingreso en la clínica, produjera en su
cuerpo las serias quemaduras que determinaron su muerte posteriormente,
106 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
existía en verdad; pero consideradas las circunstancias demostradas en que el
trágico suceso tuvo lugar, también es cierto que no era ese un riesgo lo sufi-
cientemente probable como para que la institución asistencial demandada
haya debido precaverse contra él tomando las medidas de cautela que el re-
curso insinúa, luego falta imputable a dicha institución y de la cual el tribu-
nal no se haya percatado por no estimar en su objetividad los elementos de
prueba que la impugnación indica, no existe en realidad, esto porque al decir
de conocidas enseñanzas de jurisprudencia: " ... hay obligación de prever lo
que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe
prever lo que es normal, no hay por qué prever lo que es excepcional. .. "".
("G. J.", t. LIX p. 443) 96 .
SuBSECCIÓN 111. - contractual supone
un daño causado por el deudor al acreedor
110.- EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. DIVISIÓN
Como consecuencia del efecto relativo de los contratos, es claro que la res-
ponsabilidad contractual solo tiene lugar cuando en virtud de la inejecución o de
la ejecución tardía o imperfecta de un contrato válidamente celebrado, es el acree-
dor la víctima de un daño causado por el deudor97 • Sin embargo, la práctica mues-
tra cómo una serie de personas diferentes del acreedor mismo pueden ejercer ac-
ciones en responsabilidad contractual contra el deudor responsable, con lo que
pareciera romperse el principio del efecto relativo de los contratos. En realidad se
trata, en algunos casos, de excepciones aparentes y, en otros, de excepciones rea-
les al principio del efecto relativo de los contratos (l). De otro lado, si algún
tercero, con motivo de la inejecución de un contrato o durante la ejecución del
mismo causa o sufre un daño, entonces la responsabilidad será de naturaleza
extracontractual (Il).
96 C. S. J., cas. civ., 1o febrero 1993, Ex p. 3352, magistrado ponente: Carlos Esteban
Jaramillo Schloss, proceso de Mario Ochoa y otros contra Residencia Nuestra Señora
del Sagrado Corazón.
97 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 187; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 873; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 33; Maree! Planiol,
Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 495; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núm. 135; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el
derecho civil chileno, núm. 33.
Véase también C. S. J., cas. civ., 1o febrero 1993, Exp. 3352.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 107
l. -Excepciones reales o aparentes al efecto relativo de los contratos
111.- Según dijimos, cuando personas diferentes del acreedor ejercen una
acción contractual, estamos unas veces en presencia de excepciones aparentes
(§ 1) y otras en presencia de excepciones reales (§2) al principio del efecto relativo
de los contratos.
§l. - EXCEPCIONES APARENTES
112.- En múltiples oportunidades, sin violar el principio del efecto relativo
de los contratos, una serie de personas distintas del acreedor ejercen una acción en
responsabilidad contractual contra el deudor responsable. Analizaremos en ese
sentido, la naturaleza de la acción cuando el daño está relacionado con la ejecu-
ción de un mandato con o sin representación (A). Luego estudiaremos la naturale-
za de la acción de los causahabientes a título universal del acreedor (B). Final-
mente, nos detendremos en la naturaleza de la acción de los causahabientes a
título particular del acreedor, en lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan
las acciones en responsabilidad en los llamados grupos de contratos (C).
A.- Naturaleza de la acción en el contrato
de mandato con o sin representación
113.- Según el artículo 2142 del Código Civil: "El mandato es un contrato
en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
De su lado, el artículo 2177 del Código Civil expresa que "El mandatario
puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante;
si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante".
Significa lo anterior que el mandato puede ser con o sin representación, dis-
tinción que es importante para saber si es el mandante o el mandatario quien en un
momento dado puede ejercer una acción contractual o ser sujeto pasivo de ésta en
virtud del contrato celebrado por el mandatario con un tercero, en razón del encar-
go hecho por el mandante.
Cuando el mandatario, en cumplimiento del encargo hecho por el mandante,
celebra en su propio nombre (es decir, en nombre del mandatario), un contrato
con un tercero, los derechos u obligaciones surgidos de este contrato comprome-
ten o benefician desde el punto de vista del contrato celebrado con ese tercero
únicamente a éste y al mandatario. El mandante, desde el punto de vista contrae-
108 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tual, no tiene ninguna obligación ni ningún derecho frente al tercero con quien el
mandatario celebró el contrato encargado por el mandante. Sin embargo, en caso
de que el mandante sufra un daño como consecuencia del incumplimiento del
contrato celebrado entre el mandatario y el tercero, ese mandante podrá demandar
contractualmente al mandatario si este obró culposamente en la ejecución del en-
cargo y podrá demandar extracontractualmente al tercero con quien el mandatario
celebró el contrato, así como el mandatario podrá ejercer una acción contractual
contra el tercero que incumplió el contrato. Desde luego, el mandante no podrá
cobrar dos veces la indemnización. Si obtiene la indemnización de manos del
tercero con quien contrató el mandatario, éste quedará libre de responsabilidad
frente al mandante.
Ahora, si el mandatario celebra el contrato en nombre del mandante, es decir,
ejecuta un mandato con representación, los derechos y obligaciones de ese contra-
to quedan en cabeza del tercero y del mandante 98 . En este caso, aunque desde el
punto de vista físico, quien celebró el contrato fue el mandatario, lo cierto es que
en la medida en que actuaba en representación del mandante, éste asumió, desde
la celebración del contrato, los derechos y obligaciones del mismo. No hay, pues,
una excepción al efecto relativo de los contratos, ya que desde un principio el
mandante fue parte en el acuerdo. Así las cosas, cuando el mandante sufre un daño
causado por el tercero con quien celebró el contrato el mandatario, en cumpli-
miento del encargo hecho por el mandante, éste último tendrá una acción contrac-
tual contra el tercero que es su deudor en virtud del contrato celebrado entre éste
y el mandatario y, eventualmente, también una acción contractual contra el man-
datario si éste no cumplió adecuadamente el encargo. En estos casos, los posibles
daños que se causen entre el mandatario con representación y el tercero con quien
se celebró el contrato, se regirán por la responsabilidad extracontractual, pues el
mandatario no es ni deudor ni acreedor de la persona con quien celebró el contrato
en nombre del mandante.
B. - Causahabientes a título universal (acción hereditaria)
114.- Según WEILL y TERRÉ, causahabientes a título universal "son los que
recogen la universalidad de bienes de una persona o una cuota parte de esta uni-
versalidad, la mitad, la tercera, o la cuarta por ejemplo" 99 .
98 C. S. J., cas. civ., 1o febrero 1993, Exp. 3352.
99 Alex Weill, Frangois Terré, Droit civil. Les obligations, 3eme ed., Paris, Dalloz,
198, núm. 507.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 109
De acuerdo con este criterio podemos afirmar que cuando el acreedor de un
contrato fallece, sus herederos, en tanto que tales y en el ejercicio de la denomina-
da acción hereditaria, a la que nos referiremos más adelante (infra, 140), reclama-
rán del deudor incumplido, para la sucesión, la indemnización de los perjuicios
sufridos por el acreedor fallecido y, si esos mismos herederos o cualquier otro
tercero, llegaren a sufrir daños personales como consecuencia del hecho dañino
en que falleció el acreedor, su acción contra el responsable será de naturaleza
extracontractual. Sobre los daños pertenecientes a la acción hereditaria y a la ac-
ción personal (véase infra, T. I, 141).
Ahora, si el fallecido, en su calidad de acreedor contractual, muere por in-
cumplimiento del deudor, la acción hereditaria contra el deudor será de naturaleza
contractual, pese a que la ejerzan posteriormente los herederos 100 . En este caso,
tampoco hay una excepción al principio del efecto relativo de los contratos en la
medida en que los herederos no hacen más que recoger los derechos y obligacio-
nes del causante 101 .
De otro lado, se dice que los derechos y obligaciones surgidos de un contrato
no se transmiten a los sucesores a título universal cuando las partes así lo han
estipulado o cuando nos encontremos frente a contratos intuitu personae 102 •
No obstante, si en tales circunstancias, en vida de los contratantes, uno de
ellos causa daño al otro y éste posteriormente fallece, los herederos de la víctima
podrán ejercer una acción hereditaria contractual contra el deudor incumplido.
Desde luego, adicionalmente podrán cobrar el daño personal extracontractual que
esos herederos hayan sufrido, daños que son diferentes de los contractuales here-
ditarios (infra, T. I, 141). En estas hipótesis poco importa que se trate de contratos
intuitu personae o que las partes hayan pactado la no transmisión de derechos y
obligaciones a terceros. En efecto, piénsese en el contrato intuitu personae en
virtud del cual un médico se compromete a realizar una intervención quirúrgica a
un paciente al que causa un daño de naturaleza contractual como consecuencia
del cumplimiento del contrato de servicios médicos. No vemos por qué razón el
médico se exonere de responsabilidad frente a los herederos, pues éstos están
ejerciendo una acción hereditaria contractual que en vida del acreedor éste podía
i 00 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 1, núm. 16; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1,
núm. 138.
101 C. S. J., cas. civ., 1° febrero 1993, Exp. 3532.
102 Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, Droit civil. Les ob/igations, 3eme ed., t. 11, Paris,
Armand Colin, 1980, núm. 429.
110 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
perfectamente ejercer. Lo que no podrá el paciente, en caso de fallecimiento del
médico que aún no ha ejecutado la prestación convenida, es obligar a los herede-
ros de éste último, a que ellos cumplan el contrato, ni a los herederos les es permi-
tido obligar a la otra parte para que ésta acepte que el contrato sea cumplido por
persona distinta del fallecido.
En conclusión, tratándose de sucesores a título universal del acreedor con-
tractual, la acción será de naturaleza contractual, sin que ello constituya una ex-
cepción al principio del efecto relativo de los contratos, pese a que las acciones
son ejercidas por personas diferentes del acreedor contractual.
C. - Causahabientes a título particular
(los denmninados grupos de contratos)
115.- sumaria. Alex Weill, Fran~ois Terré, ob. cit., núm. 510;
Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob. cit., núm. 441; Boris Starck, ob. cit., núm.
1734; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núms. 285 y ss.
116.- DEFINICIÓN
Causahabientes a título particular "son los que han adquirido de una persona
no el conjunto o la fracción de un conjunto de sus derechos y obligaciones, sino
uno o varios bienes o derechos determinados" 103 .
Significa lo anterior que si alguien compra a una persona un inmueble, el
comprador es un causahabiente a título particular del vendedor, pero única y ex-
clusivamente en relación con el bien comprado.
117.- NATURALEZA DE LA ACCIÓN DEL CAUSAHABIENTE A TÍTULO PARTICULAR
CONTRA EL DEUDOR DEL CEDENTE
En la práctica, sucede a menudo que una persona enajene a otra un bien
o servicio y que el acreedor de este primer contrato, posteriormente, en virtud
de un nuevo contrato, enajene ese bien o servicio a un subadquirente. Surge el
'V'-'''"'~·"'" de saber, en tales círcunstancias, cuál es la naturaleza de la respon-
" u de
LIUU' ............ que transmitieron el bien o servicio frente al último
103 Al ex Weill, Fran~ois Terré, ob. cit., núm, 51 O.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 111
subadquirente que sufre un daño como consecuencia de la mala calidad del bien o
servicio adquirido.
Es claro que el subadquirente, víctima del daño, puede demandar contrac-
tualmente a la persona de quien adquirió el bien o servicio. Esta persona, de su
lado, podrá ejercer una acción contractual de repetición contra la persona de quien
adquirió inicialmente el bien o servicio que produjo el daño. Así, por ejemplo, si
Pedro construye para Juan un edificio que posteriormente Juan vende a Diego,
éste último podrá demandar contractualmente a Juan y éste podrá demandar contrac-
tualmente a Pedro. Pero cabe preguntarnos cuál es la naturaleza de la acción en
responsabilidad del subadquirente perjudicado por la mala calidad de la construc-
ción contra el constructor.
POSICIÓN TRADICIONAL
Durante muchos años, y en virtud de una interpretación literal del principio
del efecto relativo de los contratos, el subadquirente de un bien o servicio, además
de la acción contractual contra su deudor, solo disponía de una acción extracon-
tractual contra el productor de quien dicho deudor había adquirido inicialmente
ese bien o servicio 104 . En el ejemplo propuesto, y en de esta posición
........,,..,,_,,H ...... , el subadquirente que sufrió el daño por la mala construcción deberá
demandar por vía contractual a su deudor y por vía extracontractual al construc-
acudiendo, en éste último caso, al artículo 2351 del Código Civil.
119.- TEORÍA SEGÚN LA CUAL EL SUBADQUIRENTE PUEDE OPTAR ENTRE
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL
CONTRA EL DEUDOR DE SU DEUDOR
Esa posición intransigente de la doctrina clásica empezó a romperse cuando
la y la jurisprudencia consideraron que el subadquirente, al demandar al
tercero de inicialmente su deudor el bien o cpr-ulf''1"
entre la responsabilidad contractual y la ~""'·'-"'"'V .......... ~~"'"''-' introduciendo así una
""H'VIJ'-'.LV'U al principio según el cual la víctima no escoger entre la respon-
sabilidad contractual y la V"'-'·'-'-"'-·VHUU'"'~"''-'-.._
104 Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob. cit., núm. 441; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 882.
105 Al ex Weill, Fran~ois Terré, ob. cit., núm. 511.
112 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
120.- ACCIÓN NECESARIAMENTE CONTRACTUAL DEL SUBADQUIRENTE CONTRA EL
ENAJENANTE O DEUDOR INICIAL
En los últimos tiempos, la doctrina 106 y la jurisprudencia han ido más lejos en
ese sentido, y con los vaivenes que analizaremos a continuación, han ido sentando
el principio según el cual el subadquirente de un bien o servicio solo tiene una
acción, necesariamente contractual, no solo contra su deudor sino también contra
el tercero de quien éste último adquirió el bien o servicio que luego fue transmi-
tido al subadquirente perjudicado. Sin embargo, la elaboración de esta doctrina ha
sido bastante compleja y no menos caótica en relación con la jurisprudencia.
121.- CRITERIO PARA SABER CUÁNDO LA ACCIÓN CONTRACTUAL SE TRANSMITE
AL SUBADQUIRENTE
Pero no todos los derechos y obligaciones se transmiten al subadquirente por
de quien enajena a éste Hn bien o servicio que a su turno había sido adquirido
de manos de un tercero. En principio, y en relación con la responsabilidad civil, se
puede afirmar que la cosa enajenada comprende sus accesorios, según se despren-
de de lo dispuesto en el artículo 928 del Código de Comercio. Se entiende que
dentro de estos accesorios están comprendidas las garantías contractuales. Ahora,
¿cuál es el argumento para pensar que, a veces, esas garantías contractuales deben
o no considerarse como un accesorio de la cosa enajenada?
En realidad, se entiende que las garantías son accesorias del bien o servicio
enajenado cuando ellas están indisolublemente ligadas al bien o servicio y, en tal
virtud, una vez que se produce la enajenación al subadquirente, el titular inicial no
saca ningún provecho de tales garantías, las que luego de la enajenación solo le
serían útiles al subadquirente perjudicado. Así las cosas, si las garantías contrac-
tuales no se transmitiesen al subadquirente perjudicado, el enajenante o deudor
inicial sería el beneficiado indirecto, pues no tendría frente a quién responder, sin
que haya razón jurídica o equitativa que justifique esta solución.
Refiriéndose a este problema, FLOUR y AuBERT afirman lo siguiente:
"Sobre este punto la doctrina se dedicó a efectuar la exégesis de una fórmula
célebre de AuBRY y RAu: el causahabiente a título particular solo recoge los
106 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 874; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núm. 138.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 113
derechos que se identifican con la cosa, como calidades activas, o que se
convierten en accesorios de ella.
"Este criterio no es inexacto, pero es insuficientemente concreto. Es mejor
decir que el crédito se transmite con el bien cada vez que el primero es in di-
soluble del segundo: es decir, cada vez que el crédito solo ofrece interés para
el propietario del bien, e incluso, solo es susceptible de ser ejercido por dicho
propietario. Suponiendo, en efecto, que en una circunstancia semejante, la
transmisión no fuese admitida, la enajenación del bien por el acreedor primi-
tivo conduciría a descargar al deudor inicial de su obligación; lo que, eviden-
temente, constituiría para éste último una ventaja, por no decir un regalo,
desprovisto de toda justificación. Este análisis se aplica, por ejemplo, con
gran fuerza a la obligación de no competencia, suscrita por el vendedor de un
fondo de comercio, y donde nada legitima a dicho vendedor para ser liberado
cuando su comprador vuelve a vender el establecimiento de comercio.
"Por el contrario, si el autor (el adquirente inicial), pese a la enajenación,
conserva interés en usar sus derechos y tiene posibilidad de hacerlos valer,
no hay razón alguna para que esos derechos se transmitan a su causahabiente.
Ello no es necesario para el mantenimiento y la ejecución del contrato consi-
derado"107.
Esta posición la compartimos plenamente y al efecto basta plantear un ejem-
plo: supongamos que un comerciante de relojes compra al fabricante cien unida-
des, las que posteriormente se enajenan, individualmente, a subadquirentes. Si el
fabricante de los relojes brinda a su comprador garantía sobre los bienes adquiri-
dos, y luego de la enajenación al subadquirente final, éste sufre daños como con-
secuencia de la mala calidad del bien, el dueño del almacén que compró los relo-
jes al fabricante no podrá reclamar nada a éste último, en la medida en que él no
es el perjudicado (salvo la acción de repetición si ya indemnizó al perjudicado).
Quien sufre el daño es el subadquirente final y sería absurdo que éste no pudiese
disfrutar de una garantía contractual que fue transmitida inicialmente con el bien
y que tampoco podría ser ejercida por el primer titular de la garantía, puesto que
éste no sufrió daño alguno.
En conclusión, cada que se enajene un bien o servicio dentro de los criterios
que acabamos de ver, la acción del subadquirente contra el enajenante inicial de-
berá ser necesariamente contractual.
107 Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob. cit., núm. 443. En el mismo sentido Philippe
Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 874.

114 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
122.- DIFERENCIA ENTRE GRUPOS DE CONTRATOS HOMOGÉNEOS
Y HETEROGÉNEOS
Pese a que la jurisprudencia y la doctrina son más o menos unánimes en
relación con el criterio que acabamos de exponer, lo cierto es que los tribunales
le han dado un tratamiento diferente, según que en los denominados grupos de
contratos nos encontremos frente a cadenas homogéneas o heterogéneas de con-
tratos 108 .
La cadena de contratos será homogénea cuando dos contratos tienen por ob-
jeto la enajenación sucesiva y exacta de un mismo bien o servicio 109 • Tal sería el
caso de quien compra un inmueble y posteriormente lo enajena a un tercero. Piénsese
también en el caso de un contrato en que el deudor se obliga a una determinada
prestación y, para su ejecución, el deudor celebra un nuevo contrato con un terce-
ro, quien de hecho ejecuta la prestación debida. Obsérvese que en ambos casos el
contrato inicial contiene exactamente la misma prestación del segundo acuerdo.
En cierta forma, desde el punto de vista de la prestación, el primer contrato se
superpone exactamente al segundo.
En cambio, habrá cadena heterogénea de contratos cuando la prestación de
uno de ellos solo constituye una parte de la prestación debida en el otro 110 . Así,
por ejemplo, supongamos que un constructor se compromete a levantar un edifi-
cio, obligándose el deudor a poner los materiales. Normalmente, el constructor
subcontrata con terceros no solo el suministro de los materiales, sino también la
construcción de ciertas partes de la obra. Obsérvese que el contrato inicial tiene
una prestación única consistente en la entrega de un edificio, pero el constructor
debe celebrar varios contratos con terceros para poder cumplir sus obligaciones.
Uno de esos contratos podrá ser, por ejemplo, el de la construcción de los acaba-
dos del edificio. En tales circunstancias, esos acabados serán enajenados poste-
riormente a quien encargó la obra.
En el ejemplo propuesto, la situación es más compleja que en los casos de
cadenas homogéneas de contratos, puesto que, mientras en estas últimas los dos
contratos de la cadena son idénticos, en los del ejemplo último, el contrato cele-
brado entre el constructor y el dueño de la obra supone que el constructor, a su
108 Boris Starck, Droit civil. Les obligations, núm. 1734.
109 Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 286.
110 Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 286.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 115
turno, celebre varios contratos de naturaleza diversa con terceros y, por tanto, no
hay identidad total de las prestaciones.
Hecha la distinción, veremos a continuación cómo la doctrina y la jurispru-
dencia no le dan un tratamiento uniforme a los dos tipos de grupos de contratos en
lo relacionado con la acción contractual o extracontractual que pueda o deba ejer-
cer el subadquirente final. Veamos.
123.- LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN EN LA CADENA HOMOGÉNEA
DE CONTRATOS
Pese a ciertas imprecisiones de la jurisprudencia de la Corte de Casación
francesa 111 , todo el mundo está de acuerdo en que en las cadenas homogéneas de
contratos el subadquirente final tiene una acción de naturaleza necesariamente
contractual contra el deudor inicial, pese a que entre ellos no se celebró contrato
alguno 112 • Así, por ejemplo, se considera que el subadquirente de un bien mueble
o inmueble tiene una acción exclusivamente contractual contra cualquiera de las
113
personas que intervinieron en la cadena de producción y distribución del bien •
Igualmente, el subadquirente de un inmueble que fue construido por un tercero
dispone de una acción necesariamente contractual contra el constructor. Desde
luego, el subadquirente, según ya dijimos, también tiene una acción contractual
contra su deudor inmediato.
LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN EN LA CADENA HETEROGÉNEA
DE CONTRATOS
Ahora, la solución no ha sido igualmente pacífica en lo concerniente a la
naturaleza contractual o extracontractual de la acción en responsabilidad civil del
acreedor contra el deudor de su deudor (el enajenante inicial) en las denominadas
cadenas heterogéneas de contratos.
En efecto, aunque casi unánimemente la doctrina 114 considera que también en
estos casos la acción del subadquirente final contra la persona que enajenó el bien
111 Véase Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 289; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 874.
112 Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 290.
113 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 874.
114 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 874.
116 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
o servicio al deudor del subadquirente es necesariamente contractual, lo cierto es
que la jurisprudencia de los últimos años ha sido bastante contradictoria, pues
mientras unas veces afirma que en la hipótesis comentada la acción es necesaria-
mente extracontractual, otras veces afirma que es necesariamente contractual. La
solución vigente, en razón de fallos recientes de la Corte de Casación francesa 115 ,
es la de que esa acción del tercero perjudicado es necesariamente extracontractual
en virtud del efecto relativo de los contratos 116 •
En nuestro concepto, desde que las garantías contractuales ofrecidas por el
deudor inicial estén indisolublemente unidas al bien o servicio que se enajena, el
subadquirente dispondrá de una acción contractual contra el primer deudor, inde-
pendientemente de que estemos frente a cadenas homogéneas o heterogéneas de
contratos. Así, por ejemplo, si el constructor de las columnas de un edificio debe
darle una garantía de diez años a quien encargó la obra, y ésta es enajenada a un
tercero un año después de terminada, ninguna utilidad le prestará al que encargó
la obra la citada garantía, en caso de que, dentro del plazo de la misma, el subad-
quirente sufra un perjuicio por la mala calidad de la obra. En cambio, esa garantía
podrá ser indispensable para que el adquirente sea debidamente indemnizado en
caso de comportamiento negligente del constructor.
De otro lado, también es en beneficio del deudor la solución que aquí se
propone, pues sería absurdo que el deudor tuviese frente a su acreedor inicial una
responsabilidad diferente de la que podría tener frente a un tercero que adquirió el
mismo bien o servicio enajenado.
En conclusión, podemos afirmar que en aquellos contratos en que se enaje-
na un bien o servicio adquirido de un deudor inicial, la acción del subadquirente
contra ese deudor inicial será de naturaleza contractual cuando se llenan los
requisitos de indisolubilidad a que ya hemos hecho referencia 117 (supra, T. I,
120). Pero en tales circunstancias no estamos frente a una excepción real al
principio del efecto relativo de los contratos, pues en cierta forma el subadquiren-
te es un causahabiente a título particular del acreedor de quien adquirió el bien
o servicio.
115 Sobre la evolución de la jurisprudencia de la Cour de Cassation, véase: Philippe le
Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 289; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob.
cit., núm. 874.
116 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 290; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 874.
117 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 290.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 117
Pero, si no se acepta que en este caso la acción del subadquirente contra el
deudor inicial es necesariamente contractual, de todas formas creemos que la víc-
tima tendría contra ese mismo deudor inicial la opción de demandar bien sea con
bas,e en la responsabilidad contractual, argumentando la garantía transmitida por
el adquirente inicial, bien sea con base en la responsabilidad extracontractual,
alegando ser un tercero en relación con el contrato. Si tampoco se aceptare esta
solución, habría que concluir que la responsabilidad del deudor inicial frente al
subadquirente sería extracontractual. por ejemplo, se trata de una responsabi-
lidad por la mala calidad de un edificio construido, se aplicará el artículo 2060,
numeral3, del Código Civil, en caso de aceptarse que la responsabilidad del cons-
tructor frente al subadquirente es de naturaleza contractual, y se aplicará lo dis-
puesto en el artículo 2351 del mismo Código si se concluye que la responsabili-
dad es de naturaleza extracontractual.
No sobra recordar que si el demandante, en sentir del juez, se equivoca en la
denominación de la invocada, no por ello sus pretensiones serán
.l'-''-'HU'""'-''""'' a condición de que no se viole el derecho de defensa del demandado
y que los hechos invocados y probados se enmarquen dentro de la responsabilidad
que el juez considere correcta. Sobre este problema véase infra, T. I, 144.
§2.- EXCEPCIONES REALES
125.- Veamos a continuación los casos en que realmente se presentan ex-
cepciones al principio del efecto relativo de los contratos y en los cuales como
consecuencia de ello, la acción del tercero contra el deudor contractual es de natu-
raleza necesariamente contractual.
LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO
Según el artículo 1506 del Código Civil:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera perso-
na podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su acep-
tación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a él.
De acuerdo con esta norma, una persona puede obligarse en favor de otra que
no participó en la celebración del contrato y que no dio poder alguno para esa
contratación a quien estipuló en su favor. En la estipulación para otro, los dere-
chos del beneficiario de la estipulación jamás pasaron por el patrimonio de quien
118 JAVIER TAMAYO JARAMILLO RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 119

estipuló para el beneficiario, es decir, éste no es sucesor en los derechos y obliga-
ciones de quien, en su favor, celebró la estipulación. Por ello, podemos afirmar
que nos encontramos frente a una auténtica excepción al principio del efecto rela-
tivo de los contratos 118 y, en consecuencia, el beneficiario de la estipulación ten-
drá una acción contractual contra el deudor 119 •
Ahora, no sobra advertir que el principio del efecto relativo de los contra-
tos no tiene carácter absoluto. En efecto, una cosa es que el contrato, salvo las
excepciones que estamos viendo, solo genere derechos y obligaciones entre las
partes, y otra muy distinta es que los terceros puedan desconocer las situaciones
de hecho creadas por un contrato. por ejemplo, el contrato de compraventa
solo podrá crear derechos y obligaciones entre comprador y vendedor, pero
ese contrato crea una situación de hecho que impone a todos, por ejemplo, la
obligación de respetar la calidad de propietario que sobre el bien tiene el com-
prador.
127.- CASO DE LOS ACREEDORES "INTUITU PERSONAE" (ACTOS MÉDICOS,
TRANSPORTE DE PASAJEROS, ETC.)
a que sin que se todos los elementos de una es ti-
pulación para otro o sin que de por medio un mandato o un acto de represen-
tación legal, de todas formas un tercero celebra un contrato cuya prestación nece-
sariamente recae en favor de otra persona. Piénsese en el amigo o familiar de un
enfermo que conduce a éste donde un médico que se encarga de asistirlo. En este
caso, si un daño se al como consecuencia del acto médico, la
acción contractual estará en cabeza del pues, aunque el contrato lo cele-
bró otra persona, la necesariamente en cabeza del enfermo. Quien
celebró el contrato nada tiene que exigir para
118 Véase Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 299; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. cit., t. 1, núm. 136. En el mismo sentido, C. S. J., cas. civ., 1° febrero 1993,
exp. 3532.
119 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, ob. cit., núm. 37; véase Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 299;
Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 136. En el mismo sentido, C. S. J., cas.
civ., 1° febrero 1993, Exp. 3532.
120 La doctrina dice que en este caso hay una "estipulación para otro, tácita": Jacques
Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 188; Luis Pascual Estevill, ob. cit.,
t. 1, núm. 16; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el dere-
cho civil chileno, ob. cit., núm. 37.
Lo mismo ocurre si un tercero entrega un enfermo inconsciente a un trans-
portador para su desplazamiento 121 . Si durante el transporte, el pasajero muere o
se lesiona por responsabilidad del transportador, la acción contractual estará en
cabeza del pasajero o de sus herederos, así no exista una estipulación en favor del
pasajero o así el encargado de celebrar el contrato no tuviese la representación
legal de dicho pasajero.
EL DESTINATARIO EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE
Como bien se sabe, en el contrato de transporte de mercancías, el remitente
es quien celebra el contrato con el transportador, pero el destinatario, que puede
ser persona distinta del remitente, está legitimado no solo para reclamar la mer-
cancía en el sitio de llegada, sino que puede reclamar indemnización en caso de
pérdida de la mercancía (C. de Co., art. 1024). Algunos 122 han querido encontrar
en este caso una estipulación para otro, sobre todo si se tiene en cuenta que el
artículo 1008 de Código de Comercio afirma que son partes en el contrato de
transporte de mercancías el transportador y el remitente y que lo será el destinata-
rio cuando acepte el respectivo contrato.
Sin embargo, aunque consideramos que la acción contractual del destinatario
contra el transportador constituye una excepción al principio del efecto relativo
de los contratos, lo cierto es que ello no es en virtud de una estipulación para otro.
En efecto, en la estipulación para otro, según lo prevé el artículo 1506 del Código
Civil, mientras el beneficiario de la estipulación no haya aceptado lo estipulado
en su favor, el estipulante podrá revocar el contrato. Ahora, el artículo 1024 del
Código de Comercio afirma que el destinatario tiene derecho a la entrega de la
mercancía desde que esta llega al lugar de destino y tiene derecho a la indemniza-
ción de perjuicios en caso de pérdida de las cosas transportadas. Pero ese derecho
nace independientemente de la aceptación por parte del destinatario, y lo que es
más importante, aunque el destinatario no haya todavía aceptado el contrato, el
remitente ya no podrá revocar la estipulación si la mercancía ya llegó al lugar de
destino.
En consecuencia, aunque el destinatario no haya celebrado el contrato de
transporte de mercancías, dispone, sin embargo, de una acción necesariamente
contractual contra el transportador.
121 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, ob. cit., núm. 37.
122 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 188.
120 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
129.- EL TRANSPORTADOR DE HECHO
Tanto en el transporte aéreo internacional como en el transporte interno en
general, el transportador puede delegar en un tercero la ejecución del contrato.
Cabe preguntarnos qué responsabilidad tiene ese transportador, que de hecho eje-
cuta el transporte, frente al pasajero, el remitente o el destinatario.
El Protocolo de Guadalajara, que modifica parcialmente el Convenio de Var-
sovia de 1929 establece en su artículo II 123 que el transportador de hecho, es decir
aquel que ejecuta materialmente la operación del transporte, responde contractualmente
frente al pasajero, el remitente o el destinatario.
Esa misma solución se aplica, pese a la mala redacción de la norma, en el
derecho colombiano. En efecto, el artículo 991 del Código de Comercio hace res-
ponsable no solo al transportador contractual sino también a la empresa que de
hecho realice la operación de transporte.
En cierta forma, el legislador, en este caso, no hace más que consagrar expre-
samente la solución dada por la doctrina y la jurisprudencia en los denominados
grupos homogéneos de contratos (supra, T. I, 123).
130.- ACCIÓN CONTRACTUAL CONTRA EL DUEÑO DEL VEHÍCULO TRANSPORTADOR
En una infortunada norma, el artículo 991 del Código de Comercio establece
que el propietario del vehículo transportador es responsable por los daños que el
transportador cause al remitente, al destinatario o al pasajero durante la ejecución
del contrato. Decimos que la norma es infortunada por cuanto crea obligaciones
en cabeza de personas que en un momento determinado nada tuvieron que ver ni
con la celebración, ni con la ejecución, ni con los beneficios del contrato. En
efecto, piénsese en la persona que promete vender un vehículo y lo entrega al
promitente comprador, quien, de hecho, es el que explota el automotor. Es injusto
que el promitente vendedor, varios años después de haber entregado el vehículo,
se vea demandado y condenado por un contrato de transporte que jamás consintió,
máxime si se tiene en cuenta que ese contrato no le produce beneficio alguno. Por
fortuna, la jurisprudencia, en varias oportunidades, ha atemperado el rigor del
artículo 991 del Código de Comercio y ha dicho que el propietario solo es respon-
sable en la medida que sea el explotador del vehículo, pero en tales circunstancias
123 Javier Tamayo Jaramillo, El contrato de transporte, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis,
1991' p. 350.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 121
la responsabilidad surge por la calidad de transportador de hecho, mas no por la
calidad de propietario del automotor.
131.- RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR EN LA COMISIÓN DE TRANSPORTE
El contrato de comisión de transporte consagra otra excepción al principio
del efecto relativo de los contratos. En efecto, según el artículo 1312 del Código
de Comercio:
El contrato de comisión de transporte es aquel por el cual una per-
sona se obliga, en su nombre, y por cuenta ajena, a contratar y ha-
cer ejecutar el transporte o conducción de una persona o de una
cosa y las operaciones conexas a que haya lugar.
De su lado, el artículo 1314 establece que:
No obstante lo previsto en el artículo anterior el pasajero, el remi-
tente o el destinatario podrán ejercitar directamente contra el trans-
portador las acciones del caso o los perjuicios que esté obligado a
indemnizar.
El transportador, a su vez, podrá ejercitar directamente contra el
pasajero las acciones por el incumplimiento del contrato, una vez
que el servicio le sea prestado o que en cualquier otra forma acepte
el contrato celebrado por el comisionista.
Así las cosas, el inciso 1o le da al comitente (quien fue parte en el contrato de
comisión mas no en el contrato de transporte) una acción contractual contra el
transportador, lo que evidentemente es una excepción al principio del efecto rela-
tivo de los contratos.
En cambio, el inciso 2° le da derechos al transportador contra el comitente
únicamente cuando éste haya aceptado el contrato de transporte celebrado por el
comisionista, lo que en el fondo constituye una estipulación para otro.
132.- LA ACCIÓN DIRECTA EN EL CONTRATO DE SEGUROS
El artículo 1127 del Código de Comercio afirma que:
El seguro de responsabilidad civil tiene como propósito el resarci-
miento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el benefi-
ciario de la indemnización.
122 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Y en el artículo 1133 del mismo Código se afirma que:
(... ) en el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen
acción directa contra el asegurador.
Significa lo anterior que los beneficios del contrato de seguros de respon-
sabilidad civil los radica el legislador en cabeza de los damnificados, y, en con-
secuencia, la compañía aseguradora solo extinguirá sus obligaciones derivadas
del contrato de seguro indemnizando a la víctima perjudicada por el asegurado.
Solo cuando éste último haya previamente indemnizado a la víctima, tendrá
derecho a cobrarle el valor del seguro a la compañía aseguradora. Es esta otra
excepción al principio del efecto relativo de los contratos, y, por tanto, la ac-
ción del perjudicado contra la compañía aseguradora se fundamentará en el con-
trato de seguros.
Debe aclararse que la acción del perjudicado contra la compañía asegura-
dora tiene una doble fuente: de un lado, está el hecho ilícito del asegurado,
hecho que puede comprometer bien sea su responsabilidad contractual, bien sea
su responsabilidad extracontractual, según que el daño surja o no del incumpli-
miento de un contrato. Así, por ejemplo, el asegurado que atropella a un peatón
compromete su responsabilidad extracontractual frente a la víctima. Pero si el
daño lo causa el transportador contractual al destinatario, la responsabilidad
será de naturaleza contractual. Ahora, con base en ese hecho ilícito del asegura-
do, unas veces contractual y otras extracontractual, el perjudicado podrá acudir
directamente contra la compañía aseguradora, apoyada en un contrato de segu-
ros celebrado por el causante del daño.
II.- Naturaleza de la responsabilidad en caso de daños sufridos o causados
por terceros como consecuencia del incumplimiento del contrato
133.- Bibliografía sumaria. Philippe le Tourneau, Lo1c Cadiet, ob.
cit., núm. 306; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 33; Marcel Planiol, Georges Ripert
por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 495; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit.,
núm. 871; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 202; Arturo
Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, ob.
cit., núm. 36.
134.- Puede suceder que el hecho del incumplimiento del contrato sea total
o parcialmente imputable a persona difere~te del deudor o que la víctima sea
persona diferente del acreedor. En tales circunstancias, y salvo las situaciones
analizadas en los párrafos anteriores, la responsabilidad del tercero causante del
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 123
daño es necesariamente extracontractual 124 y la acción del tercero contra el deudor
es también necesariamente extracontractual 125 • Veamos algunas hipótesis.
135.- TERCERO CÓMPLICE DEL INCUMPLIMIENTO
Cuando un tercero se hace cómplice del deudor contractual para que éste
incumpla el contrato, la responsabilidad de ese tercero será extracontractual 126 •
Así, por ejemplo, si el promitente comprador de un inmueble decide venderlo a un
tercero, para, así, no cumplirle al promitente comprador, el tercero que adquiere
el bien comprometerá su responsabilidad civil extracontractual frente al promitente
comprador si actuó dolosamente o si sabía de las obligaciones contractuales del
promitente vendedor, y pese a ello contrató, facilitando el incumplimiento del
deudor 127 • Igual cosa sucederá cuando un fabricante celebra un contrato de exclu-
sividad con un comerciante y posteriormente celebra otro contrato con un comer-
ciante diferente que conocía el contrato anterior, rompiéndose así el contrato ini-
cial de exclusividad.
136.- ACCIÓN PERSONAL DE TERCERO EN CASO DE MUERTE DEL ACREEDOR
CONTRACTUAL
Si el acreedor contractual fallece como consecuencia del incumplimiento del
contrato, los herederos del fallecido u otro tercero pueden sufrir perjuicios perso-
nales diferentes del daño sufrido por el acreedor mismo. En tales circunstan-
cias, pese a que el daño surge del mismo hecho de la inejecución del contrato, lo
cierto es que las víctimas son ajenas al mismo y, por tanto, su acción será necesa-
riamente extracontractuaF 28 . En cambio (infra, T. 1, 141), cuando los herederos
124 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 871; Patrice Jourdain, ob. cit., p.
33; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil
chileno, ob. cit., núm. 36.
125 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, ob. cit., núm. 34.
126 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 307; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 202; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 33; Marcel Planiol,
Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 495; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núm. 144; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el
derecho civil chileno, ob. cit., núm. 36.
127 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chile-
no, ob. cit., núm. 36; Jacques Ghestin-Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 205;
Philippe Malaurie-Laurent Aynes, ob. cit., núm. 871.
128 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 21 O; Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, ob. cit., núm. 36.
124 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ejercitan la acción hereditaria contractual transmitida por el acreedor fallecido, la
responsabilidad del deudor será necesariamente contractual. Sobre la diferen-
cia entre la acción hereditaria y la personal y los daños pertenecientes a cada una
de ellas.
137.- DAÑOS CAUSADOS A UN TERCERO TOTALMENTE AJENO
AL CONTRATO
Aunque el acreedor contractual no fallezca, también puede suceder que otras
personas diferentes del acreedor sufran daños con el incumplimiento del contrato.
En tal caso, la acción de la víctima contra el deudor contractual será de naturaleza
extracontractual 129 • Piénsese en el organizador de un espectáculo artístico que su-
fre daños como consecuencia de las lesiones causadas a un cantante que debía
actuar en el espectáculo durante la ejecución de un contrato de transporte, razón
por la cual el espectáculo debe ser suspendido. Piénsese igualmente en el tercero
diferente del comprador que sufre un daño como consecuencia de un defecto de la
cosa comprada, imputable al vendedor 130 . En estos casos, la acción del organiza-
dor contra el transportador será de naturaleza extracontractual, lo mismo que la
acción del tercero contra el vendedor.
138.- RESPONSABILIDAD DEL DEPENDIENTE DEL DEUDOR CONTRACTUAL
Finalmente, cuando el deudor contractual delega el cumplimiento del con-
trato en un dependiente y éste último es culpable del incumplimiento del deu-
dor, entonces la víctima, es decir, el acreedor contractual podrá demandar
extracontractualmente a ese dependiente, siempre bajo el principio del efecto
relativo de los contratos. Por ello, el conductor del transportador o el inge-
niero de una firma constructora o el médico que labora al servicio de un hos-
pital serán responsables extracontractualmente frente al acreedor en caso de
que por su culpa el deudor incumpla el contrato. El hecho de que el depen-
diente que causa el daño no sea parte en el contrato impide que, frente al
acreedor perjudicado, dicho dependiente pueda ser demandado por vía con-
tractual.
129 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 209; Marcel Planiol, Georges
Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 495.
130 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 211.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 125
SECCIÓN III.- La prohibición de acumular la responsabilidad civil
extracontractual y la civil contractual
139.- Bibliografía sumaria. Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 237;
Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chi-
leno, núm. 44; Philippe le Tourneau, Lo1c Cadiet, ob. cit., núms. 341 y ss.; Atilio
Aníbal Alterini, Osear José Ameal, Roberto López Cabana, ob. cit., núms. 366 y
ss.; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 216 y ss.; André
Tune, ob. cit., núm. 47; Atilio Aníbal Alterini, Roberto López Cabana, Derecho
de daños, Buenos Aires, La Ley, 1992, pp. 33 y ss.; Patrice Jourdain, ob. cit., pp.
29 y ss.; Luis Pascual Estivell, ob. cit., t. I, núms. 13 y ss.; Marcel Planiol, Georges
Ripert por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 493; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. I,
núms. 173 y ss.; Ricardo de Ángel Yaguez, ob. cit., pp. 13 y ss.
140.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Hasta aquí hemos planteado las diferencias y semejanzas entre la responsabi-
lidad civil contractual y la civil extracontractual. Si nos hemos detenido en algu-
nas de sus diferencias es porque, dado que de hecho ellas existen, la jurispruden-
cia y la doctrina 131 han discutido largamente sobre la posibilidad de acumular u
optar entre una y otra responsabilidad cuando entre las mismas partes se debate la
indemnización de un mismo daño. Si el problema ya es de por sí confuso en casi
todas las legislaciones 132 , la verdad es que en nuestro orden jurídico adquiere di-
mensiones caóticas imposibles de resolver, pues el asunto no ha sido ni siquiera
bien planteado, ya que nuestros autores y tribunales han interpretado en forma
confusa el término "acumulación", lo que ha dado lugar a mezclar fenómenos de
derecho sustantivo con otros de tipo procesal, generando terribles injusticias en
un ritualismo procesal que cada día merma la posibilidad de que las víctimas sean
indemnizadas 133 .
Nosotros, a fin de plantear adecuadamente el problema, consideramos indis-
pensable, en primer Jugar, distinguir entre la acción hereditaria y la acción perso-
nal (subsec. I), para luego definir qué se entiende por objeto y causa de la preten-
131 Véase Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 237; Arturo Alessandri Rodríguez,
De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núms. 44 y ss.; Jacques
Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 216; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 29;
Luis Pascual Estevill, ob. cit., núm. 13; Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein,
ob. cit., t. VI, núm. 493; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 173 y ss.
132 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 174 y ss.
133 Incurre en esta confusión Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núms. 236 y 237.
126 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sión en las acciones por responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues,
en nuestro sentir, los tribunales nacionales han equivocado el camino en el pro-
blema de la acumulación de las dos responsabilidades por no haber precisado con
claridad los conceptos de acción hereditaria y personal y los de objeto y causa de
la demanda (subsec. II). Con esas dos premisas podremos adentrarnos en el plan-
teamiento y solución al problema sobre la opción o acumulación de responsabili-
dades (subsec. III).
SuBSECCIÓN I. - Distinción entre la acción hereditaria
y la acción personal
141.- En otro lugar de esta obra (infra, T. II, 785 y ss.) trataremos extensa-
mente la diferencia entre la acción hereditaria y la acción personal, anotando las
diferencias entre una y otra y el daño que a cada una de ellas corresponde. En esta
subsección solo queremos esbozar muy someramente las relaciones entre una y
otra acción.
Cuando la víctima directa de un daño fallece, sus herederos pueden deman-
dar la indemnización de los perjuicios sufridos por la víctima fallecida y reclamar
dicha indemnización, ejerciendo lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan
"la acción hereditaria" 134 . Esta acción hereditaria puede ser contractual o extracontrac-
tual según que la víctima directa haya sufrido el daño por la inejecución de una
obligación contractual, cualquiera sea el contrato, o por la violación de la obliga-
ción general de prudencia 135 • La acción hereditaria será contractual, por ejemplo,
en el contrato de transporte de personas, en virtud del cual los perjuicios recibidos
por el pasajero que fallece pueden ser cobrados por sus sucesores. En cambio, si la
muerte la sufre un peatón, la acción para cobrar los pe1juicios mismos del peatón
pasará a sus herederos, quienes ejercen una acción hereditaria extracontractual.
Pero, a veces, no solo la víctima fallecida sufre perjuicios, sino que también
pueden sufrirlos terceras personas herederas o no del fallecido 136 • El daño que
estas personas sufren generalmente es de tipo extracontractual 137 • Por eso, la repa-
134 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núms. 233 y ss.; Ricardo de Ángel Yagüez, ob.
cit., p. 897; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 311; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., núms. 321 y ss.; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 128.
135 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 312.
136 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol, 2, núm. 233; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet,
ob. cit., núm. 316; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 321.
137 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 31 6; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 324.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 127
ración de dichos daños se consigue mediante el ejercicio de la acción personal
extracontractual.
Ahora, estas dos acciones pueden darse en forma individual o conjunta. En
efecto, si únicamente el fallecido sufre perjuicios, entonces sus herederos solo po-
drán ejercer una acción que es la hereditaria, contractual o extracontractual, según
acabamos de ver. De igual forma puede suceder que el fallecido, sobre todo si falle-
ce instantáneamente, no sufra perjuicios y que éstos últimos sean realmente sufridos
por terceras personas herederas o no de la víctima fallecida. En éste último caso,
solo existe la acción personal extracontractual en favor de esos terceros.
De hecho, aunque es excepcional, puede suceder que tanto el fallecido como
terceras personas, herederas o no, sufran perjuicios derivados del mismo hecho.
Cuando tanto el fallecido como sus herederos sufren perjuicios, entonces dichos
herederos poseen dos acciones cada una con objeto y causa jurídica independien-
te138. No se trata de un mismo daño que se pueda cobrar por cualquiera de las dos
vías, sino que se trata de dos daños absolutamente distintos y cada uno de ellos,
por tanto, se rige por la acción personal o hereditaria correspondiente 139 • En este
volumen se analiza en detalle cuál es la solución aplicable, sobre todo en materia
de transporte de pasajeros y en relación con los daños pertenecientes a cada una de
estas dos acciones.
Así pues, si se da ese caso excepcional de daños producidos al mismo tiempo
al causante (acción hereditaria) y a los herederos del causante (acción personal),
el heredero puede cobrar ambas indemnizaciones siempre y cuando al reclamar
los daños del causante ejercite la acción hereditaria y cuando cobre su propio
perjuicio ejercite la acción personal, pues no podrá cobrar un mismo daño acu-
diendo indistintamente a cualquiera de las dos acciones. Incluso puede cobrar los
dos daños por medio de una misma demanda, aunque la una sea contractual y la
otra extracontractual, salvo en el caso de muerte del pasajero transportado, en
cuyo caso el artículo 1006 del Código de Comercio permite cobrar los dos daños
("en forma sucesiva o separada"), aunque prohíbe cobrarlos en un mismo proceso.
Finalmente, cabe anotar, y sobre ello volveremos extensamente más adelante, que
en caso de muerte instantánea de la víctima directa de un accidente, el lucro ce-
sante por incapacidad productiva de la víctima directa, producido a partir de la
muerte, pertenece exclusivamente a la acción personal extracontractual de los ter-
138 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 321; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 323.
139 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 321.
i 28 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ceros perjudicados que dependían del fallecido, herederos o no del mismo 140 . No
se acude aquí a la acción hereditaria contractual o extracontractual del fallecido,
pues no se trata de cobrar su daño sino el sufrido por el tercero reclamante.
Lamentablemente, según veremos, nuestra jurisprudencia ha malentendido
estos principios y, en algunos casos, permite cobrar el daño personal ejerciendo la
acción hereditaria; en otros casos permite cobrar el daño extracontractual ejer-
ciendo la acción contractual o, lo que es más absurdo aún, exige que se cobre un
solo daño, aunque de hecho se produzcan los dos.
Si el lector retiene cuidadosamente la noción que hemos dado de ambas ac-
ciones (hereditaria y personal) y las indemnizaciones que a cada una de ellas co-
rresponde, entonces habremos logrado un buen instrumento para plantear adecua-
damente el problema de la acumulación entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual.
SUBSECCIÓN H. :__ El
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Uno de los problemas más complejos que debe afrontar la teoría de la respon-
sabilidad civil es el de la aplicación de los conceptos de objeto y causa petendi en
las demandas por responsabilidad civil. En el segundo tomo explicaremos, con
algún detenimiento, los alcances de la teoría que planteamos. Ahora nos corres-
ponde, únicamente, enunciar el problema y plantear de entrada la solución que, en
nuestro sentir, nos parece más correcta, pues de dicha solución depende la que se
le dé al problema de la prohibición de acumular o no las dos responsabilidades.
Estudiaremos pues, por separado, el objeto (I) y la causa petendi (II) en las accio-
nes por responsabilidad civil.
l. - Objeto en las demandas por responsabilidad civil
¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA?
Genéricamente podemos decir que objeto de la pretensión es aquello que se
le pide al juez en la demanda. Tratándose de acciones en responsabilidad civil,
140 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 312; Ricardo de Ángel Yagüez, ob.
cit., pp. 896 y SS.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 129
necesariamente el objeto es la indemnización del daño sufrido. Pero, a su vez, ese
objeto puede subdividirse, sin confusiones, en varios subtipos. Así, por ejemplo,
si en un proceso se pide específicamente la indemnización del daño emergente y
en otro se pide la indemnización del lucro cesante o se pide la indemnización de
los perjuicios morales, el objeto de todas estas acciones varía, puesto que la esen-
cia de lo que se pide es diferente, poco importa que todos los tres objetos encuen-
tren su causa jurídica en un mismo hecho. Solo cuando la víctima demanda en
forma genérica la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales,
se entiende comprendida la totalidad del objeto de la pretensión en una demanda
por responsabilidad civil.
Pero es muy importante también advertir que cuando en cabeza de una misma
persona, según lo vimos anteriormente, se radican la acción hereditaria contrac-
tual o extracontractual, según el caso, y la acción personal, siempre extracontractual,
ha de tenerse cuidado de no vincular el objeto de la acción hereditaria con el
objeto de la acción personal. En efecto, el daño hereditario solo puede cobrarse
ejerciendo la acción hereditaria y el daño personal solo puede indemnizarse me-
diante el ejercicio de la acción personal extracontractual. Es errónea, por tanto, la
doctrina según la cual el daño es uno mismo cuando existen las dos acciones y los
herederos pueden escoger indistintamente cualquiera de las dos acciones para re-
clamar la indemnización. Allí, justamente, se estaría permitiendo la opción o acu-
mulación de la responsabilidad contractual y de la extracontractual.
II. - La "causa petendi" en los procesos de responsabilidad civil
144.- ¿QuÉ SE ENTIENDE POR "cAUSA PETENDI" EN LA RESPONSABILIDAD
CIVIL ?140Bis
Es este otro de los graves conflictos conceptuales que debe afrontar la teoría
de la responsabilidad civil, cuyas dificultades se pueden percibir con el plantea-
miento de algunos ejemplos.
Puede suceder que un mismo hecho vincule al demandado desde el ángulo de
instituciones de la responsabilidad civil. Sucederá ello, por ejemplo, cuando
el patrono se embriaga en compañía de su dependiente quien conduce un automo-
tor de propiedad del patrono. Si acontece un daño a raíz de la embriaguez del
conductor, el patrono es responsable desde tres ángulos: a título de responsabili-
140Bis "Sobre este tema véanse más amplias explicaciones infra, 2026".
130 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dad con culpa probada por el hecho propio, según el artículo 2341 del Código
Civil, puesto que aparece una culpa demostrada de su parte, consistente en tolerar
e incluso inducir a un dependiente a que conduzca en estado de embriaguez; tam-
bién compromete su responsabilidad por el hecho ajeno, artículo 2347 del Código
Civil; finalmente, compromete su responsabilidad por actividades peligrosas, ar-
tículo 2356 del Código Civil, puesto que el daño fue causado con un vehículo que
estaba bajo su poder de dirección y control. En tales circunstancias, es obvio que
la víctima puede escoger perfectamente cualquiera de las tres instituciones para
demandar al patrono.
Así planteado el ejemplo, se preguntan la doctrina 141 y la jurisprudencia si
hay cosa juzgada o pleito pendiente cuando la víctima instaura un proceso, por
ejemplo sobre la base del artículo 2341, y ante la absolución del demandado deci-
de interponer una segunda demanda paralela o sucesiva invocando, no ya la res-
ponsabilidad por el hecho propio del artículo 2341 del Código Civil, sino la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas o la derivada del hecho de un tercero.
¿Habrá en tales circunstanCias pleito pendiente o cosa juzgada?
Al respecto se han sentado dos teorías. La primera de ellas, que nosotros
hemos preferido denominar teoría de la pluralidad de causas, sostiene que cada
una de esas instituciones constituye una causa petendi distinta y que, por tanto, si
en un primer proceso el demandado es absuelto, la víctima podrá iniciar un segun-
do proceso siempre y cuando, desde luego, haya más instituciones de la responsa-
bilidad civil que comprometan al demandado 142 . Puesto que la causa petendi es
diferente para uno y otro proceso, faltará entonces uno de los elementos constitu-
tivos de la cosa juzgada y del pleito pendiente, cual es la identidad de causa.
Las consecuencias que se derivan de este punto de vista son las siguientes.
De un lado, solo habría cosa juzgada cuando todas las instituciones que vincu-
lan al demandado en ese daño concreto sean agotadas, es decir, cuando ya el juez
haya decidido que bajo ningún ángulo el demandado es responsable 143 . De otro
lado, como cada una de esas instituciones constituye una causa petendi diferente,
el demandante no podrá invocarlas todas al mismo tiempo, sino unas como subsi-
141 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 246.
142 En ese sentido: René Savatier, ob. cit., t. 1, núms. 258 y ss; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 270; Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 113; Álvaro Pérez
Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 246.
143 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 259.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 131
diarias de las otras, pues habría acumulación indebida de pretensiones invocadas.
Por otro lado, el juez no puede motu proprio aplicar una institución de la respon-
sabilidad civil diferente a la que ha sido invocada por el demandante, pues en tales
circunstancias fallaría extra petita 144 •
En cambio, la otra corriente doctrinaria a la cual adherimos (teoría de la
unidad de causas), sostiene que lo que constituye la causa petendi no es tal o cual
institución de la responsabilidad civil, sino el hecho dañoso que da origen a la
demanda. Por tanto, las diversas instituciones de la responsabilidad civil son solo
medios jurídicos que el legislador pone a disposición del demandante para que
haga valer sus derechos 145 . Desde luego, todo este problema está referido a un
mismo daño y entre unas mismas partes porque si lo que varía son las partes o el
daño indemnizable, el problema no se plantea.
De acuerdo con este criterio, tenemos que el juez puede perfectamente apli-
car la institución de la responsabilidad civil que considere correcta si encuentra
que se llenan los demás requisitos, poco importa que el demandante se haya equi-
vocado en la denominación de la figura aplicable, que haya omitido las normas
aplicables o que las haya invocado todas en forma común. También habrá cosa
juzgada si luego de fallado absolutoriamente un proceso, la víctima decide co-
brarle el mismo daño al mismo demandado, invocando una figura distinta de la
responsabilidad civil como, por ejemplo, invocar en la primera demanda la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno y en la segunda, "la responsabilidad por activida-
des peligrosas. Sin embargo, hay que hacer algunas precisiones a este respecto.
En efecto, si se parte de esta solución, el juez puede aplicar la norma correcta
siempre y cuando entre los hechos de la demanda aparezca claramente que se
cumplen los requisitos de facto indispensables para aplicar una determinada ins-
titución. Así, por ejemplo, si el demandante invoca la responsabilidad por activi-
dades peligrosas y al narrar los hechos de la demanda explica no solo el ejercicio
de una actividad peligrosa, sino también que el daño fue causado por un depen-
diente del responsable de la actividad, entonces el juez podrá, si lo tiene a bien y
no encuentra probada la responsabilidad por actividades peligrosas, aplicar la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno, aunque no hubiera sido invocada, puesto que en
los hechos de la demanda aparece claramente establecido que la responsabilidad
144 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 246.
145 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 111, núm. 2097; Ricardo de Ángel Yagüez, ob.
cit., p. 49; Adriano de Cupis, El daño, 2a ed., Barcelona, Bosch Casa Editorial,
1975, p. 327; Chiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, vol. 1, núm. 326.
132 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
se podría comprometer desde dicho ángulo. Pero si en ese mismo caso, el deman-
dante solo se limita a decir que el demandado ejercía una actividad peligrosa y no
menciona para nada la dependencia o subordinación del conductor del automotor
al demandado, entonces no se puede aplicar la responsabilidad por el hecho ajeno
puesto que con el silencio del demandante en la narración de los hechos se le pone
un tope a las facultades del juez.
Igualmente creemos, pero ya esto es una ruptura con la ortodoxia procesal,
que si la víctima invoca la responsabilidad contractual y el juez encuentra que la
aplicable es la extracontractual o viceversa, no por ello la víctima deberá fracasar
en sus pretensiones y el juez debería aplicar la responsabilidad correcta, recono-
ciendo así a la víctima la reparación por el daño producido 146 •
De otro lado, y esto es importante, si bien al juez se le permite aplicar la
institución que considere correcta, lo que jamás podrá hacer es otorgar indemni-
zación por un perjuicio que es personal, cuando en la demanda se invoca el ejer-
cicio de la acción hereditaria; en sentido contrario, cuando se invoca la acción
personal y lo que hay de por medio es un perjuicio hereditario, el juez no podrá
oficiosamente modificar la institución aplicable, y el demandado deberá ser ab-
suelto, puesto que en tales circunstancias hay un problema de falta de legitima-
ción en la causa, lo que varía las partes, el objeto y la causa petendi de la deman-
da. No se puede otorgar el daño hereditario cuando el demandante ejerce la acción
personal, ni se puede otorgar indemnización por el daño personal cuando se invo-
ca la acción hereditaria más adelante veremos cuáles daños pertenecen a una u
otra acción). Esta solución es lógica porque al ejercerse la acción hereditaria se
pide para la sucesión, mientras que si se pide a título personal ni la sucesión ni los
demás herederos participan de la reparación, salvo que también ellos demanden
reparación de su propio daño.
Al plantear las dos teorías sobre la noción de causa petendi, lo que pretende-
mos es erradicar el ritualismo procesal que nos está agobiando y que hace fracasar
constantemente las acciones indemnizatorias con el argumento de que la respon-
sabilidad aplicable es diferente de la invocada. Hemos llegado a un caos tal, que la
responsabilidad civil pasó de ser un tema complejo a ser todo un mundo esotérico
y exclusivo que cada quien interpreta a su manera. Difícilmente hay dos fallos
idénticos en cuanto a la solución sobre la noción de causa petendi en responsabi-
lidad civil. La seguridad jurídica, principio básico del Estado liberal de derecho,
146 Sobre esa solución en el derecho español, véase Ricardo de Ángel Yagüez, ob.
Cit., pp. 23 y SS.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 133
está abolida en la responsabilidad civil por la incertidumbre o el preciosismo pro-
cesal que muchas veces se exige inútilmente, desconociéndose que, mientras no
se vulnere el derecho de defensa del demandado, el juez debe poner el derecho
procesal al servicio del derecho sustantivo.
145.- NuEvo CAMBIO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CoRTE SuPREMA
DE JUSTICIA 14681s
Cuando la primera edición de esta obra se encontraba en imprenta, la Corte
Suprema de Justicia profirió, ell9 de febrero de 1999, un brillante fallo que, así
no compartamos algunos de sus considerandos, de todas formas tiene el mérito de
abordar con lógica este problema de la causa petendi en los procesos de responsa-
bilidad civil.
En efecto, según veremos en detalle más adelante (infra, T. I, 162) al repro-
ducir algunos de los párrafos de la citada decisión, la Corte casó una sentencia del
Tribunal Superior de Medellín que falló un proceso con base en la responsabi-
lidad contractual, pese a que el demandante había invocado una responsabili-
dad extracontractual, ya que los demandados, si bien habían sido cómplices en
un posible incumplimiento contractual, de todas formas no eran partes en el con-
trato.
La Corte consideró acertadamente que los demandados no eran los deudores
contractuales del demandante, sino terceros que actuaron como posibles cómpli-
ces del incumplimiento del contrato. Además consideró que el juez no podía salir-
se de la esfera extracontractual señalada por el demandante, con lo cual se alineó
en lo que nosotros hemos denominado como la teoría de la pluralidad de causas.
Al fallar como tribunal de instancia, la Corte negó las pretensiones de la demanda,
argumentando que el dolo invocado por el actor no había sido probado dentro
del proceso. De otro lado, el fallo de la Corte, acertadamente en nuestro concep-
to, distingue entre fundamentos legales o normas invocadas y los fundamentos
jurídicos de la pretensión, concluyendo que los primeros deben ser aplicados ofi-
ciosamente por el juez, así el demandante se haya equivocado en su citación,
mientras que los segundos están sometidos a lo estrictamente invocado por el
demandante. De allí que, según la Corte, el juez no podía fallar con base en la
responsabilidad contractual si lo invocado como hechos de la demanda se funda-
mentaba en la responsabilidad extracontractual.
146Bis Véase C. S. J., cas. civ., 19 febrero 1999, exp. 5099.
134 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Según indicaremos más adelante (infra, T. I, 162), este fallo, au~q~e plantea
claramente el problema, de todas maneras introduce una enorme ngidez .en> la
apreciación de la causa petendi. Para nosotros, si los hechos alegados consistlan
en una culpa de los demandados, y esa culpa fue probada.' así como los daños que
de ella se derivaban, era innecesario denegar las pretenswnes ~o pretexto de que
en los hechos se habla de un incumplimiento contractual. Lo Importante no era
que los hechos se denominaran como incumplimiento contractual~ ex:racontractual,
sino la afirmación de que el demandado, por su culpa, le causo .danos .al deman-
dante. Mientras los hechos afirmados, físicamente hablando, hub1ese~ sido pro~a­
dos, la denominación de contractuales o extracontractuales carece de Importancia.
Con todo, este fallo, reiteramos, contiene una serie de argumentos de mucho
peso que en el futuro tendrán enormes consecuencias en la solución del problema
que aquí abordamos.
SuB SECCióN nnlH.H.cwta de acumular las
~"~'::mJuc1'i en re5¡pons:amlno,au civil
Las dos subsecciones anteriores nos permiten, ahora sí, adentrarnos
en el problema de la prohibición o autorización para acumular .o más bien optar
entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Sm ~~bargo, es de
anotar que la discusión puede plantearse no solo entre la .respons.abll:da~ contrac-
tual y la extracontractual, sino también dentro de las diversas mstltucwnes que
configuran la responsabilidad civil extracontractual. Inclu.so puede haber pr.oble-
mas teóricos y prácticos cuando en su demanda el actor 1~voca u~ determmado
contrato y el juez llega a la conclusión de que el contrato mcum~l~do es de otra
naturaleza. Veamos por separado, entonces, el problema de la opc10n o acu~ula­
ción en caso de responsabilidad exclusivamente contractual (I); luego, analizare-
mos la opción o acumulación en caso de responsabilidad exclus.i;ament~ ~xtracon­
tractual 0 aquiliana (II) y, finalmente, estudiaremos la acumulacwn u opcwn cuando
se trata de acudir indistintamente a la responsabilidad contractual o a la extracontractual
(III).
- La acumulación en caso de responsabilidad exclusivamente contractual
147.- Partiendo de que aceptamos la teoría de la unidad de causas (~upra, T.
I, 144), llegamos a la conclusión de que el juez debe acoger las ~retenswne~ del
demandante si éste se equivoca en la denominación del contrato mvocado, s~em­
pre y cuando, desde luego, se llenen los demás requisitos lega~e~~ por eJem-
plo, si el demandante invoca en su demanda el contrato de com1s10n de transporte
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 135
y el juez advierte que lo que existe es un contrato de transporte y no de comisión,
de todas maneras deberá aceptar las pretensiones del demandante si los presu-
puestos de hecho y la competencia del juez así lo permiten. Lo que no podrá el
juez es aplicar indistintamente uno u otro contrato, salvo que la ley en forma
expresa se lo permita. En efecto, a cada contrato corresponde una reglamentación
específica que debe respetarse, a menos que el silencio del legislador remita a los
principios generales.
11 - La acumulación en caso de responsabilidad exclusivamente
extracontractual
Un poco más compleja es la situación que se presenta cuando un
mismo hecho da lugar a enmarcar la conducta del agente dentro de varias institu-
ciones de la responsabilidad extracontractual o aquiliana (el problema no se pre-
senta si la conducta solo se enmarca dentro de una sola figura: responsabilidad
por el hecho propio del artículo 2341 del Código Civil, por ejemplo).
Nos preguntamos si en tales circunstancias la víctima puede optar o escoger
entre cualquiera de las instituciones que la ley pone a su disposición.
Al igual que en el caso anterior, la solución depende de la teoría que se acoja
en relación con la causa petendi de la pretensión en responsabilidad civil. Como
aquí partimos del presupuesto de que la teoría válida es la de la unidad de causas,
entonces debemos concluir que la víctima no solo tiene derecho a escoger la ins-
titución de la responsabilidad extracontractual que más ventajas le traiga (siempre
y cuando las cuestiones de hecho la tipifiquen), sino que el juez tiene la obliga-
ción de aplicar oficiosamente la institución que más beneficia a la víctima, inde-
pendientemente de la figura invocada, siempre y cuando los hechos de la demanda
y lo probado así lo permitan.
Así, por ejemplo, si el dependiente, manejando un vehículo de su patrono y
en el ejercicio de sus funciones, causa un daño a un tercero, entonces se compro-
meten para el patrono no solo la responsabilidad por el hecho ajeno (C. C., art.
2347), sino también la responsabilidad por actividades peligrosas (C. C., art. 2356).
Si se aplica la primera, entonces la prescripción será de tres años y el patrono
podrá liberarse de su responsabilidad, demostrando diligencia y cuidado. En cam-
bio, si se aplica la segunda, la prescripción será de diez años y al patrono solo lo
libera la causa extraña. En nuestro concepto, el juez debe aplicar ésta última res-
ponsabilidad si es que ella es aplicable y aunque el demandante se equivoque en la
denominación, invoque las dos instituciones al tiempo o simplemente no invoque
ninguna. Lo importante es que dentro del proceso se demuestre que el daño se
136 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
produjo por una actividad peligrosa imputable al demandado y que la demanda
esté referida a cobrar ese daño con base en los mismos hechos probados.
III. - La acumulación entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual
149.- La situación, en cambio, es mucho más compleja tratándose de la
posibilidad de optar o de acumular las responsabilidades contractual y extracontrac-
tual. A fin de poder analizar los diferentes argumentos que sobre este tema se han
dado, consideramos conveniente desde un principio sentar el problema tal y con-
forme nosotros lo concebimos y, luego de desarrollarlo con todas sus consecuen-
cias (§ 1), analizar la jurisprudencia colombiana sobre este mismo punto (§ 2).
Finalmente, veremos hasta qué punto es posible, en una reforma legislativa, su-
primir el dualismo entre las dos responsabilidades y de paso cancelar el problema
de la opción entre una y otra responsabilidad (§ 3).
§ l . - DEFINICIÓN Y SOLUCIÓN EXACTA DEL PROBLEMA
150.- La formulación exacta será entonces la siguiente: entre las mismas
partes y para cobrar un mismo daño, ¿la víctima podrá invocar contra el deman-
dado, indistintamente, bien sea la responsabilidad civil contractual, bien la res-
ponsabilidad civil extracontractuaf1 47 •
La respuesta es diferente en los distintos ordenamientos jurídicos. En aque-
llas legislaciones en las que ambas responsabilidades tienen un tratamiento co-
mún, es indiscutible que la opción es permitida y el problema ni siquiera se plan-
tea. En cambio, en aquellos ordenamientos jurídicos que, como el nuestro y el
francés, tienen establecidas las normas relativas a cada orden de responsabilidad
en lugares distintos de la codificación y con diferencias accesorias pero importan-
tes, el problema se plantea en toda su dimensión.
De otro lado, es necesario advertir que el problema nada tiene que ver con la
posibilidad de escoger principios de una y otra responsabilidad para elaborar una
147 Atilio Aníbal Alterini, Osear José Ameal, Roberto López Cabaña, ob. cit., núm.
151; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit. núm. 342; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 880; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm.
216; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 29; Luis Pascual Estevill, ob. cit., núm. 13; Marcel
Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 493; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. cit., t. 1, núm. 174; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en
el derecho civil chileno, núm. 44.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 137
especie de híbrido, situación que por lo absurda no es ni siquiera planteada como
problema por la doctrina 148 y la jurisprudencia. Ello pues, no es posible.
Tampoco tiene que ver con la posibilidad de cobrar dos veces la indemniza-
ción, acudiendo a las dos responsabilidades 149 , pues habría enriquecimiento sin
causa.
Finalmente, observemos que cuando el daño se produce con ocasión del con-
trato y no como consecuencia de su inejecución, el daño es necesariamente extra-
contractual (supra, T. I, 87).
Así delimitado el problema, digamos que para nosotros, siguiendo buena parte
de la doctrina 150 , entre las mismas partes y para cobrar el mismo daño, como prin-
cipio general, la víctima no puede acudir indistintamente a los principios aplica-
bles a la responsabilidad civil contractual o los aplicables a la responsabilidad
civil extracontractuaP 51 • O mejor, el juez no puede aplicar indistintamente, en
tales circunstancias, uno u otro régimen de responsabilidad. Corresponde, pues,
determinar si el daño que se debate entre las mismas partes se deriva de la inejecución
de un contrato válidamente celebrado entre ellas, en cuyo caso se puede aplicar
única y exclusivamente la responsabilidad contractual, o si el contrato no existió
o existiendo, el daño no se deriva de su inejecución, caso en el que la responsabili-
dad aplicable será necesaria y exclusivamente la extracontractual (supra, T. I, 87).
151.- JUSTIFICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE ACUMULAR LAS DOS RESPONSABILIDADES
Esta solución se explica lógicamente. En efecto, la esfera de la responsabili-
dad jurídica solo contiene un plano que se reparte entre la responsabilidad con-
148 Atilio Aníbal Alterini, Osear José Ameal, Roberto López Cabaña, ob. cit., núm. 155;
Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 342; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 883; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 174.
149 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 342; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 883; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 174; Arturo
Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, ob.
cit., núm. 44.
150 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 218; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 880; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 30; Luis Pascual Estevill,
ob. cit., t. 1, núm. 15; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 174; Arturo Alessandri
Rodríguez, De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 44.
151 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 343, citando a la Corte de Casa-
ción francesa expresan: "El acreedor de una obligación contractual no puede preva-
lerse contra el deudor de esta obligación, de las reglas de la responsabilidad delic-
tual". En el mismo sentido, Marcel Planiol, Georges Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 493.
138 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tractual y la extracontractual. Es decir, no permite que se queden conductas ilícitas
impunes pero, al mismo tiempo, impide que, salvo las excepciones que veremos
más adelante, un mismo hecho se enmarque tanto en la esfera contractual como en
la extracontractual.
Cuando el Código Civil expresa que el contrato es ley para las partes, está
significando que desde el punto de vista del contrato, las partes necesariamente
deben regirse por los principios contractuales. El principio que rige el trasfondo
de todo el contrato es el de convenir que todos los derechos y obligaciones que se
deriven del contrato se regirán exclusivamente por la responsabilidad contractual.
Sería absurdo que las partes pudieran, a su gusto, sustraerse del contrato para
ubicarse en el marco extracontractual. Si así fuera, el contrato, como fuente de las
obligaciones, desaparecería. ¿Qué sentido tendría convenir las condiciones de un
contrato si luego las partes pudieran renunciar a lo pactado para reacomodarse en
la esfera de lo extracontractual?
Por tanto, la existencia del contrato obliga a examinar con rigor hasta dónde
van las obligaciones del mismo. Cada que ocurra un daño que a primera vista se
considera contractual, el juez debe averiguar cuál era el objeto del contrato. Si el
daño consiste en el incumplimiento total o parcial de ese objeto, no queda más
remedio que aplicar la responsabilidad contractual 152 •
Alguien podría argüir que de todas formas, pese a la existencia del contrato,
la conducta del responsable se enmarca tanto en el plano contractual como en el
extracontractual. Por eso se dice, a veces, que cuando la conducta del deudor es
dolosa, la víctima, si lo desea, puede ubicarse en el plano extracontractual. Sin
embargo, salvo las excepciones que veremos más adelante, es imposible tal dua-
lidad de regímenes. Un mismo daño entre las mismas partes no podrá violar al
mismo tiempo el contrato y el deber general de prudencia. Para nadie es un secre-
to que en materia contractual también se contempla la responsabilidad dolosa.
Lo que sucede a veces es que hay daños que se producen con ocasión del
contrato y, entonces, parecería lógico pensar que ese daño es al mismo tiempo
contractual y extracontractual. Sin embargo, no hay tal. Si el intérprete examina
con cuidado la prestación contractual y su relación con el daño, necesariamente
llegará a la conclusión de que la acción o es contractual o es extracontractual, pero
152 Luis Pascual Estevill, t. 1, núm. 15; Planiol, Ripert, t. VI, núm. 493; Mazeaud-Tunc-
Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 182; Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 46.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 139
no las dos al mismo tiempo. Es esa la razón que justifica la prohibición de escoger
entre una u otra responsabilidad.
Todo lo hasta ahora dicho permitiría sentar este mismo principio, pero en
forma positiva. En efecto, uno podría afirmar, sin contradecir la lógica, que la
acumulación de responsabilidades es posible cuando el mismo daño entre las mis-
mas partes necesariamente se enmarca dentro de las dos responsabilidades. Pero
como en la práctica, salvo las dos excepciones que veremos más adelante, esa
dualidad no existe por los motivos ya vistos, es más lógico plantear el principio en
forma negativa; es decir, considerando que la acumulación no es factible.
Así las cosas, es improcedente formular una acción extracontractual después
de que la acción contractual, que era la procedente dada la existencia de un contra-
to entre demandante y demandado, ha sido agotada y ha fracasado como conse-
cuencia de la prescripción, de la ausencia de daño o de responsabilidad en general.
Si el daño reclamado surgía del contrato y la acción contractual ya no es proce-
dente, no es factible acudir a la responsabilidad extracontractual. Es eso justa-
mente lo que está prohibido.
152.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE ACUMULAR
Ahora, así planteado el problema y su solución, cabe afirmar que, por excep-
ción, hay dos casos en los cuales el mismo daño entre las mismas partes necesa-
riamente se enmarca dentro de los dos campos de responsabilidad y, en conse-
cuencia, la víctima tiene la opción de escoger entre la responsabilidad contractual
y la extracontractual. Veamos cuáles son.
153.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DELITO PENAL 153
De un lado, cuando el hecho dañoso constitutivo del incumplimiento del con-
trato estructura a la vez un delito penal cuyo sindicado es el deudor contractual (si
el sindicado penal es distinto del deudor contractual, la opción no existe), el acreedor
contractual tiene la posibilidad de elegir, al demandar al deudor contractual, entre
la responsabilidad contractual derivada de la inejecución del contrato y la respon-
sabilidad extracontractual derivada de los daños patrimoniales ocasionados con
153 Atilio Aníbal Alterini, áscar José Ameal, Roberto López Cabaña, ob. cit., p. 155;
Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 881.
140 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
un delito penaP 54 • En el primer caso demandará por vía ordinaria civil; en el se-
gundo, se constituirá parte civil dentro del proceso penal.
Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el arrendatario de un bien inmueble lo
incendia en forma intencional, incurriendo no solo en el delito de daño en cosa
ajena, sino también incumpliendo una obligación contractual de devolver el bien
arrendado. En este caso la víctima podrá constituirse parte civil en el proceso
penal, ejerciendo la acción extracontractual contra el sindicado, deudor contrac-
tual, o, si lo prefiere, podrá demandar por vía puramente civil, ejerciendo la ac-
ción contractual.
Algunos autores sostienen que aun en este caso, la prohibición de acumular
subsiste y que lo único que varía es la posibilidad de que dentro del proceso penal
se ejerza la acción contractual 155 •
Obsérvese que aquí se presenta el verdadero problema de la opción porque se
trata de las mismas partes y' para cobrar el mismo daño. No se trata pues, como
bien lo dicen algunos autores, de un problema de acumulación de las dos respon-
sabilidades sino más bien de un problema de opción 156 , es decir, el de la posibili-
dad de elegir entre los principios de una responsabilidad y los de la otra.
154.- ACCIÓN DEL SUBADQUIRENTE CONTRA EL DEUDOR INICIAL
La segunda excepción al principio general según el cual no se puede optar
entre una y otra responsabilidad se presenta en el caso de los subadquirentes de
determinados productos. En efecto, sucede a menudo que una persona compra a
otra un bien mueble o inmueble, bien que, como es lógico, otorga al comprador
algunas garantías contractuales contra el vendedor por defectos de calidad o falta
de eficiencia. Si ese comprador inicial, a su turno, enajena el bien a un subadquirente
posterior y éste sufre un daño como consecuencia de la mala calidad o falta de
eficiencia del producto vendido, la doctrina 157 y la jurisprudencia discuten sobre
la naturaleza contractual o extracontractual de la acción del subadquirente contra
154 Atilio Aníbal Alterini, Óscar José Ameal, Roberto López Cabaña, ob. cit., núm.
366; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 881; Arturo Alessandri Rodríguez,
De la responsabilidad civil en el derecho civil chileno, núm. 51.
155 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 347; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núm. 202.
156 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 342.
157 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 225.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 141
el vendedor inicial. Según vimos (supra, T. 1, 120), algunos consideran que, en
este caso, la acción es necesariamente contractual y, por tanto, la opción tampoco
existe. Otros 158 , por el contrario, consideran que en la hipótesis planteada, la víc-
tima tiene la opción de demandar al vendedor inicial optando bien sea por la res-
ponsabilidad contractual, invocando las garantías contractuales transmitidas por
el adquirente inicial, bien por la responsabilidad extracontractual, considerándose
un simple tercero. Desde luego, la acción que tiene ese subadquirente contra quien
le vendió es de naturaleza contractual.
Veamos, con un ejemplo, cómo se aplicaría la opción planteada por ésta últi-
ma doctrina. Nos referimos a la responsabilidad en la construcción y enajenación
de inmuebles. En efecto, el artículo 2060, numeral 3 del Código Civil, tiene esta-
blecido que en materia contractual, el constructor responde por todos los daños
que resulten en la construcción durante los diez años siguientes a la entrega. De su
lado, el artículo 2351 del Código Civil también consagra una responsabilidad
extracontractual durante los mismos diez años por todos los daños que se deriven
de una mala construcción a terceros. Si el comprador inicial enajena el inmueble
a un tercero y durante los diez años de la garantía el bien sufre daños por defectos
en la construcción, entonces el subadquirente final desde luego podrá demandar a
su vendedor, pero si lo prefiere podrá demandar al constructor y en éste último
caso podrá ejercer contra él la acción extracontractual, argumentando que no ha
celebrado contrato alguno con el constructor. Pero, si lo prefiere, podrá recoger la
garantía que le fue transmitida por su vendedor y en tal virtud podrá demandar por
vía contractual al mismo constructor.
Desde luego, estamos partiendo del presupuesto de que en este ejemplo, el
daño es uno mismo y son unas mismas las partes.
155.- FALSAS DOCTRINAS SOBRE EL PROBLEMA DE LA ACUMULACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y DE LA EXTRACONTRACTUAL
Así delimitado el problema y propuesta su solución, podemos adentrarnos en
la crítica de una serie de confusiones que se han presentado a través de los años
por parte de una doctrina y jurisprudencia que han utilizado en forma equívoca los
varios significados del término "acumular". Una vez elaborada toda esta decanta-
ción, analizaremos si realmente la prohibición de acumular es una carga que pesa
158 Comentarios a esta teoría, véase: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t.
IV, núm. 225.
142 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
contra el demandante o si, por el contrario, es un problema que solo atañe al
fallador.
En líneas generales podemos decir que el problema de la acumulación de las
dos responsabilidades no se presenta cuando, aun siendo unas mismas las partes,
son diferentes los daños por los cuales se reclama indemnización; tampoco se
presenta el problema de la indebida acumulación de responsabilidades cuando
siendo uno mismo el daño, son distintos los responsables; ni cuando siendo uno
mismo el causante del daño, hay varias víctimas, unas contractuales y otras
extracontractuales 159 •
Veamos por separado, cada una de estas hipótesis.
LAS MISMAS PARTES PERO CON DOS DAÑOS DIFERENTES
En primer lugar, puede suceder que una misma persona responsable cause
daños diferentes, uno contractual y otro extracontractual, a una misma víctima.
Tal es el caso que se presenta cuando, por ejemplo, el acreedor contrata la cons-
trucción de un edificio con un empresario de la construcción y cuando el acreedor
está recibiendo la obra, ésta se destruye y, a su turno, el constructor le roba el reloj
al que encargó la obra, quien en consecuencia sufre dos daños. Uno consistente en
la pérdida del edificio o por lo menos de su precio, y otro en el daño emergente
derivado del robo del reloj. Evidentemente, las partes son las mismas pero
los daños no. En tales circunstancias hay un daño contractual y hay otro daño
extracontractual. Desde luego la víctima podrá perfectamente cobrar las dos
indemnizaciones, invocando la responsabilidad contractual para los daños oca-
sionados a la construcción y la responsabilidad extracontractual únicamente
para cobrar los daños derivados de la pérdida del reloj 160 .
Cuando entre las mismas partes, como en el caso anterior, se presentan dos
daños, el uno contractual y el otro extracontractual, ambas indemnizaciones se
pueden pedir en un mismo proceso 161 , salvo que la ley lo prohíba en un caso es pe-
159 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 237.
160 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 174, nota 2; Álvaro Pérez Vives, ob. cit.,
vol. 2, núm. 237; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad civil en el
derecho civil chileno, núm. 44.
161 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 174, nota 2; Álvaro Pérez Vives, ob. cit.,
vol. 2, núm. 237.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 143
cífico. En nuestro concepto, dicha prohibición solo existe en el contrato de trans-
porte, en el cual, según veremos, cuando el pasajero fallece, sus familiares podrán
perfectamente cobrar el daño hereditario contractual y el daño personal extracon-
tractual, pero no dentro de un mismo proceso, sino en forma separada o sucesiva.
El principio general es el siguiente: cuando hay dos daños, el uno contractual
y el otro extracontractual, perfectamente se pueden cobrar las dos indemnizaciones
en un mismo proceso, y allí nada tiene que ver el problema de la acumulación de
la responsabilidad contractual y de la extracontractuaP 62 •
157.- EL MISMO DAÑO PERO CON DOS O MÁS RESPONSABLES
En segundo lugar, puede suceder que un mismo daño tenga dos causantes,
uno que responde contractualmente y otro que lo hace de manera extracontractual.
Esto acontece, por ejemplo, cuando al ejecutar defectuosamente el contrato, la
operación la realiza un dependiente del deudor contractual, quien actúa culposamente.
En tales circunstancias, el acreedor podrá demandar, incluso en un mismo proceso
al deudor por vía contractual y al dependiente del deudor por vía extracontractual.
El problema de la acumulación no se presentará aquí por cuanto si bien se trata de
un mismo daño, las partes son diferentes y porque no se trata de aplicar al deudor
contractual la responsabilidad extracontractual ni al responsable extracontractual
la responsabilidad contractual.
158.- UN RESPONSABLE CON DOS O MÁS VÍCTIMAS
En tercer lugar, puede suceder que un mismo responsable cause dos daños, el
uno contractual y el otro extracontractual, pero en cabeza de personas distintas.
Esto sucederá, por ejemplo, cuando en el caso ya planteado de la construcción que
se cae por un defecto en la edificación, causando daño no solo al propietario de la
construcción sino a un visitante que en ese momento se encuentra en la obra. En
este caso, el dueño de la obra podrá reclamar al constructor deudor la indemniza-
ción por la pérdida de la construcción misma, invocando la responsabilidad con-
tractual. De su lado, el que nada tenía que ver con el contrato, podrá
demandar al mismo constructor por vía extracontractual. Ambas víctimas podrán
demandar incluso en un mismo proceso. No se presenta el problema de la acumu-
lación por cuanto se trata de víctimas distintas con dos daños diferentes 163 .
162 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 174, nota 2.
163 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 174, nota 8.
144 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
159.- ACCIÓN HEREDITARIA Y PERSONAL EN CABEZA DE UNA MISMA PERSONA
En cuarto lugar, tampoco se presenta el problema de la opción o acumulación
de responsabilidades cuando, habiendo un daño hereditario y uno personal (por
ejemplo, en el contrato de transporte o en cualquier otra circunstancia), están
radicadas la acción hereditaria contractual y la acción personal extracontractual
en cabeza de una misma persona. Así, por ejemplo, cuando el pasajero fallece y
sus herederos sufren un daño propio, estos herederos podrán cobrar las dos
indemnizaciones, la una contractual y la otra extracontractual, siempre y cuando
haya habido dos daños: el del pasajero y el de sus Por tanto, es absolu-
tamente equivocada la doctrina según la cuando el pasajero fallece, siempre
habrá un solo daño que podrán cobrar sus herederos ejerciendo indistintamente la
acción hereditaria o la acción Si se permitiera esta pv•n.v ....... '"''"''-'
violando el principio de la de acumular dos
también absolutamente errónea la doctrina según la cual, en virtud de la prohibi-
ción de acumular las dos responsabilidades, los herederos, a pesar de existir dos
daños, solo pueden cobrar o oien el hereditario contractual o el personal extracon-
tractual. La doctrina es errónea, pues no es que en éste último caso la víctima
tenga la necesidad de escoger entre una y otra En este caso solo habría
acumulación de pretensiones (problema diferente del de la acumulación u opción
entre las dos responsabilidades), acumulación que no está prohibida en parte algu-
na, puesto que no son excluyentes. Habría indebida acumulación de pretensiones
en materia extracontractual, lo que nada tiene que ver con la acumulación de res-
ponsabilidad, si, por ejemplo, la víctima de una perturbación de vecindario que
causa la caída de un edificio reclama, al mismo tiempo, la reconstrucción del
inmueble y el pago de la indemnización en dinero. Allí sí habría una indebida
acumulación de pretensiones. Pero en el caso que nos ocupa no hay indebida acu-
mulación de pretensiones por cuanto uno es el daño hereditario sufrido por el
causante y otro es el perjuicio personal de tipo extracontractual. En este volumen,
explicamos en detalle cuáles son los perjuicios que pertenecen a cada una de estas
acciOnes.
Lo que sí no puede hacer el heredero es cobrar el daño personal ejerciendo la
acción hereditaria o, a la inversa, pretender el daño hereditario ejerciendo la ac-
ción personal.
En éste último caso, la prohibición no es porque se quiera cobrar un daño que
es extracontractual por vía contractual, sino pura y simplemente porque un daño
personal no se puede cobrar por vía hereditaria y un daño hereditario no se puede
cobrar por vía personal, así ambas acciones sean extracontractuales, según queda
dicho (supra, T. I, 141). No es lo mismo pedir para la sucesión que pedir para los
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 145
perjudicados, pues jurídicamente son patrimonios distintos. De otro lado, el daño
personal puede ser cobrado por el perjudicado, así no sea heredero. Si se permitie-
ra ejercer cualquiera de las acciones para cobrar el mismo daño se estaría permi-
tiendo una indebida legitimación en la causa. Aquí, pues, nada tiene que ver el
problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y de la extracon-
tractual.
160.- CULPA EXTRACONTRACTUAL A PESAR DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Además de las anteriores precisiones, queremos hacer la crítica de alguna
doctrina según la cual la opción o acumulación entre las dos responsabilidades
será permitida cuando el daño que produce el incumplimiento del contrato provie-
ne no de una culpa contractual sino de una culpa extracontractual. Tal ocurrirá,
por ejemplo, cuando el pasajero o la mercancía transportada sufren un daño con
un vehículo de propiedad del transportador que venía en sentido contrario y colisiona
con el vehículo transportador por culpa del vehículo que venía en contravía. En
este ejemplo, el daño no fue producido ni por el transportador directamente, ni por
el conductor que efectuaba el transporte, sino por un vehículo que nada tenía que
ver en la ejecución del contrato, pero que de todas formas pertenecía o estaba bajo
la responsabilidad del transportador. Según esta doctrina, la víctima podría esco-
ger entre la acción contractual, invocando el incumplimiento del contrato de trans- .
porte o, si lo prefiere, podría invocar la responsabilidad por actividades peligro-
sas, del artículo 2356 del Código Civil, argumentando que el daño fue producido
por un instrumento o por una actividad que no obstante ser ajena al cumplimiento
del contrato, de todas maneras comprometía la responsabilidad extracontractual
del deudor.
En nuestro concepto, esta doctrina es errónea por cuanto parte del presupues-
to de que se puedan generar a la vez esas dos culpas, olvidando que la culpa es un
elemento psicológico que, simplemente, compromete determinadas esferas jurí-
dicas de quien la causó o de quien actuó culposamente. Por eso, en el ejemplo
planteado, no es que se haya cometido una culpa extracontractual y otra contrac-
tual, lo que ocurre es que el deudor contractual no podrá invocar la fuerza mayor
o el hecho de un tercero como exoneración de responsabilidad por el hecho del
otro vehículo, puesto que para poder invocar la causa extraña como exoneración
de responsabilidad, se requiere que el evento causante del daño sea irresistible y
externo jurídicamente al deudor. Por tanto, como el vehículo causante del daño
estaba dentro de la esfera jurídica del transportador, entonces no podrá alegar la
causa extraña como hecho liberatorio. El hecho, físicamente, podría ser imprevi-
sible e irresistible para el conductor del vehículo en que se ejecutaba el contrato,
pero es imputable jurídicamente al deudor contractual, por lo cual no se libera de

146 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la presunción que pesa en su contra. Más adelante veremos que para que el hecho
de un tercero libere de responsabilidad al agente o al deudor contractual es nece-
sario que ese tercero no dependa jurídicamente de él y, si el daño es causado por
una actividad peligrosa, es indispensable que dicha actividad no esté bajo el poder
de dirección y control del deudor contractual. De lo contrario, la responsabilidad
contractual seguirá existiendo sin necesidad ni posibilidad de acudir a la respon-
sabilidad extracontractual.
¿EL PROBLEMA DE LA PROHIBICIÓN DE ACUMULAR PERTENECE AL JUEZ O
AL DEMANDANTE?
El problema de la prohibición de acumular las dos responsabilidades, es de-
cir, de saber si la víctima puede escoger entre una u otra responsabilidad para
demandar a un mismo responsable por el mismo daño, no siempre es fácil de
resolver. En efecto, si bien nadie tiene dificultad en saber que el peatón solo podrá
reclamar por vía extracontractual, o que el vendedor solo podrá reclamar la entre-
ga de la cosa comprada por vía contractual, la situación en cambio es mucho más
difícil en algunos casos en los que no se sabe a ciencia cierta si existe o no el
incumplimiento de un contrato. Este ejemplo de la vida real mostrará las dificul-
tades que se pueden suscitar al respecto. En efecto, hace algunos años, en la ciu-
dad de Medellín, una persona en estado de embriaguez abordó un vehículo de
servicio público de transporte de pasajeros y el conductor se negó a recibirle el
valor del transporte y a dejarlo pasar por la máquina registradora, aduciendo que
en estado de embriaguez no se transportaba a ningún pasajero; el pasajero se negó
a descender del vehículo, desafiando agresivamente al transportador, quien no
tuvo más remedio que iniciar la marcha, con tan mala suerte, que la puerta del
autobús se abrió produciéndose la muerte del pasajero al caer contra el pavimento.
Se inició un proceso indernnizatorio, pero tanto las partes corno los diversos jue-
ces de instancia se enfrascaron en la discusión de si en tales circunstancias, la
acción era contractual o extracontractual, pues dependiendo de la solución que se
le diera a este problema, la acción triunfaría o estaría condenada al fracaso. Corno
se ve, es angustiante para el abogado demandante saber en un momento determi-
nado si ejerce la acción contractual o si más bien ejerce la extracontractual. Des-
graciadamente, por una diferente interpretación de los hechos o por un simple
defecto de técnica jurídica en la denominación de la acción, se han producido a
través de la jurisprudencia colombiana enormes injusticias con las víctimas de
una acción dañina, pues con el argumento, más bien pretexto, de que las dos res-
ponsabilidades no se pueden acumular, o que la acción invocada no era la correc-
ta, no se accede a las peticiones indernnizatorias del demandante.
Esta situación nos lleva a plantearnos la pregunta de si el problema de la
prohibición de acumular o de optar entre las dos responsabilidades es un proble-
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 14 7
ma que pertenece al demandante o si, más bien, pertenece al fallador. La solución
depende de la concepción que se tenga sobre la causa petendi en los procesos de
responsabilidad civil, tema al que nos referirnos un poco antes (supra, T. I, 144).
En efecto, si se acepta la teoría que hemos denominado de la pluralidad de
causas, y el demandante invoca la responsabilidad contractual, y en el proceso el
juez advierte que lo aplicable es la responsabilidad extracontractual, el fallo debe-
rá desechar las pretensiones del demandante, pues de lo contrario el juez estaría
fallando extra petita 164 • Como cada responsabilidad constituye una causa petendi
distinta, el juez no puede aplicar la que, siendo aplicable desde el punto de vista
sustantivo, no fue, sin embargo, invocada por el demandante. De allí que sea
conveniente, cuando no es clara la responsabilidad aplicable, invocar la una a
título principal y la otra a título subsidiario 165 , no sea que el juez aplique la teoría
de la pluralidad de causas.
En cambio, si se acepta, corno lo hacemos nosotros, la teoría de la unidad de
causas (supra, T. I, 144), en el ejemplo planteado en los párrafos anteriores, el
jue~ podrá y deberá aplicar la responsabilidad correcta, así el demandante se haya
eqmvocado en la denominación de la misma o haya citado varias disposiciones
contradictorias o, incluso, haya guardado silencio en cuanto a la responsabilidad
aplicable 166 • La causa petendi es el hecho dañoso y la denominación jurídica care-
ce de importancia en la medida en que ello no mengua el derecho de defensa del
demandado. Por ello, si se invoca la responsabilidad extracontractual, pero la aplicable
es la contractual, el juez deberá acoger las pretensiones del demandante siempre y
cuando los demás elementos procesales y sustanciales se hallen acreditados 167.
En varias oportunidades la jurisprudencia colombiana se ha orientado en ese
sentido. Veamos, la Corte Suprema de Justicia, en Decisión del 31 de agosto de
1949, dijo:
"~~H. tribunal no se le pasó por alto la cuestión de si había o no incompati-
bilidad entre la acción principal y la subsidiaria propuesta por el doctor Na-
164 En ese sentido Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 246.
165 P~ilippe le ~ourneau, ,Lo'fc Cadiet, ob. cit., núm. 352; Jacques Ghestin, Genevieve
V~ney, ob. c1~., t. IV, nu..m. 228. La misma solución se aplica en el derecho español:
R1cardo de Angel Yaguez, ob. cit., pp. 41 y ss.
166 Philippe le Tourneau, Lo'fc Cadiet, ob. cit., núm. 352; Jacques Ghestin Genevieve
V~ney, ob. cir, t. IV, n~.m. 228. La misma solución se aplica en el deredho español:
R1cardo de Angel Yaguez, ob. cit., pp. 41 y ss.
167 Philippe le Tourneau, Lo'fc Cadiet, ob. cit., núm. 350; Jacques Ghestin Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 231. '
148 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ranjo López: no vio que hubiera pugnacidad entre las dos acciones. Apenas
halló esta diferencia entre ellas: que, en la principal, los autores reclaman la
indemnización fundados en que, por la muerte del señor Zapata, se han visto
privados de beneficios pecuniarios que él les proporcionaba, con lo cual ha
sufrido mengua el patrimonio de ellos; y que en la subsidiaria proponen que
se reconozca que el señor Zapata sufrió perjuicios en su propia persona que
comprometen la responsabilidad de la nación, dueño del aparato conductor, a
la vez que directora y organizadora del servicio aeronáutico oficial. En éste
último caso, dice el tribunal, "los autores obran, aunque no lo digan, o lo
digan mal, como representantes del causante, lo cual equivale a decir que al
obrar por él es como si el causante mismo obrara".
como una y otra súplica, lo que en realidad persiguen es que la justicia
declare que la Nación tiene la obligación de indemnizar perjuicios derivados
de la inesperada muerte del señor Zapata causada por la caída del avión, y en
circunstancias comprometedoras de la entidad dueña del aparato, el h. tribu-
nal llega a esta conclusión:
'--'V~~JlVJlJlHV al numeral
3 y al inciso 1o del 209 del C. en una misma
se pueden ejercitar varias acciones, y ello es viable siempre que no
'-<VJlH<.UJlUU
sean contrarias o incompatibles entre sí. Y pueden proponerse subsidiaria o
condicionalmente dos remedios contrarios, "siempre que los derechos sean
tales que no se destruyan por la elección o que por cualquier otro motivo no
se consideren incompatibles". A juicio del tribunal la acción subsidiaria pro-
puesta en la demanda que se estudia, no es incompatible con la primera, y por
consiguiente, tanto la acción principal como la subsidiaria son viables.
"La interpretación que el h. tribunal le dio a la demanda no es errada. Porque
si se lee con cuidado la parte petitoria del libelo, se adquiere el convenci-
miento de que el derecho deducido en justicia en la súplica principal y el
deducido en la subsidiaria, es el mismo: o sea el que puede resultar del hecho
de la muerte del señor Francisco Zapata ocurrida de manera inesperada y en
circunstancias que acusan falta en el servicio, descuido, imprevisión, etc.,
que es lo que le da configuración a la culpa extracontractual.
"El contexto de las suplicaciones no da base para concluir que ellas proponen
la acumulación de acciones incompatibles. Para reparar el perjuicio de que se
querellan los actores, no se le proponen a la justicia contrarios.
"Aun apartándose de la de las suplicaciones para sacar la inten-
ción de la demanda en los HV~nAVL>, se tiene que en ellos tampoco se asegura de
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 149
manera terminante y expresa la celebración de contrato entre el señor Zapata
o sus herederos y la entidad demandada. Cierto que algunos de los hechos
hablan de que el occiso era dependiente de la N ación, y que en su carácter de
empleado viajaba en el avión del siniestro. Esta circunstancia, sin embargo,
la trae a cuento el libelista como una justificación de que don Francisco Za-
pata viajara en el día de la tragedia en un avión militar. Esa circunstancia no
arguye, de suyo, una intención de encarrilar la demanda hacia una declara-
ción de perjuicios por incumplimiento o mala ejecución de un contrato.
"Y si el reparo del señor procurador se apoya en la cita de reglamentos ata-
ñederos a los contratos, a ese punto podría contestarse en la siguiente doctri-
na de la Corte:
""El juzgador está en la obligación de examinar la verdadera intención de la
demanda, revelada en sus peticiones y en los hechos propuestos para fundar-
más que en la denominación que se le diera a la acción y en las disposicio-
nes civiles invocadas. La cita de los preceptos legales con que se pretende
respaldar un derecho puede ser equivocada: pero si el derecho en realidad
existe bajo otra denominación, y las circunstancias de hecho necesarias para
configurarlo han quedado planteadas en la demanda, ello obliga al juzgador a
entrar en su examen a efecto de definirlo (sent., 9 abril1940, "G. J.", 1955 y
1956)"" 168 .
En fecha más reciente, nuestra máxima corporación, por decisión del 6 de
agosto de 1985, tuvo oportunidad de referirse a un proceso donde el demandante
solicitaba que el demandado fuese condenado por responsabilidad contractual y
extracontractual a pagar una determinada indemnización. El demandado recurrió
en casación argumentando que había una indebida acumulación de responsabili-
dades, frente a lo cual la Corte expresó:
"2. Antes de examinar las condiciones de éxito de las pretensiones de la
demandante es necesario definir dos aspectos, uno planteado por la empresa
transportadora en el sentido de que no se da el presupuesto procesal de la
demanda en forma, por cuanto la que dio origen al proceso adolece de impre-
cisión y le falta claridad al invocar dos fuentes de responsabilidad simultá-
neamente: la contractual y la extracontractual; el otro, la legitimación de los
codemandados Vicente y Nicanor pues en tanto estos alegaron
carencia de legitimación para controvertir las pretensiones de la actora esta y
168 C. S. J., Neg. Gen., 31 agosto 1949, "G. J.", t. LXVI, p. 853.
150 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la empresa transportadora insisten en que son aquellos los llamados a res-
ponder.
"En efecto, la demandante al concretar sus pretensiones solicitó al juzgado
declarase que la Corporación Nacional de Transportes Ltda. -Conaltra- es
civilmente responsable con responsabilidad civil contractual y extracontractual
de la pérdida de 115 bultos de café excelso tipo exportación, solidariamente
con los señores Vicente Moya Jutinico y Nicanor Rivera, que debían haber
sido transportados desde Pereira hasta Buenaventura. A la primera la deman-
dó con fundamento en el incumplimiento del contrato de transporte celebra-
do con la tomadora del seguro y a los segundos en virtud de la solidaridad
que como dueños del vehículo en que se debía efectuar el acarreo de lamer-
cancía les impone el artículo 991 del Código de Comercio.
"Por lo que hace relación a la demanda en forma, ciertamente a la presentada
por la actora le falta mayor precisión y claridad en cuanto al fundamento de
la responsabilidad que, en forma acumulada, dedujo frente a los demanda-
dos, pero tales deficiencias no son de entidad tal que puedan considerarse
como un obstáculo procesal que impida una decisión de fondo. Examinada en
su conjunto, la demanda no deja la menor duda que el fundamento de las
pretensiones radica en la supuesta culpa que a los demandados incumbe en la
ocurrencia del siniestro pues por ministerio de la ley, la compañía asegurado-
ra ocupa el mismo lugar que corresponde a quien contrató la conducción del
cargamento y como tal se halla legitimada para demandar no solo a quien
contrató (responsabilidad por incumplimiento del contrato) sino también a
quienes por mandato del artículo 991 del Código de Comercio están llama-
dos a responder por fuera de los términos del contrato. Esto porque, como lo
ha sostenido la Corte en forma reiterada, cuando la demanda "adolece de
cierta vaguedad en la relación de los
concebidas las súplicas, le corresponde al desentrañar la pretensión
o pretension·es contenidas en el libelo, en procura de no sacrificar el derecho,
puesto que no es aceptable en el campo de la hermenéutica de la demanda,
que la torpe expresión de las ideas pueda ser motivo valedero para subesti-
mar el derecho reclamado, cuando este alcanza a percibirse en la intención y
en la exposición de ideas del demandante" (C. S. "G. J.", t. p.
483)"169.
169 C. S. J., cas. civ., 6 agosto 1985, Derecho colombiano, núm. 284, p. 124.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 151
Estas dos decisiones merecen nuestro aplauso porque con ellas no se está
permitiendo la opción, como podría pensarse a primera vista. La Corte afirma que
el juez, aunque no tiene la opción de aplicar indistintamente cualquiera de las dos
responsabilidades debe, sin embargo, aplicar la que considere correcta, indepen-
dientemente de la forma como el demandado haya formulado sus pretensiones.
Como se ve, pues, es el juez quien tiene la opción de optar entre una y otra respon-
sabilidad, debiendo aplicar la correcta, así ella no hubiese sido invocada en la
demanda. Lo que no puede es escoger entre una y otra. Debe aplicar la que corres-
ponda.
En el mismo sentido se orienta la doctrina contemporánea. Así, ÜENEvn'wE
VINEY expresa lo siguiente:
"Cualesquiera sean los arreglos o acondicionamientos hechos a la delimita-
ción de los dominios respectivos de las responsabilidades contractual y delic-
tual, es ilusorio esperar el evitar todas las dificultades. Mientras subsistan
diferencias entre los dos regímenes -y hemos visto que ciertas diferencias no
pueden ser totalmente borradas- es inevitable que se litigue sobre la cualifi-
cación de la responsabilidad y que, por todas partes, el papel del juez perma-
nezca importante en esta materia.
"Por esta razón nos parece esencial que los tribunales hagan prueba a la vez
de iniciativa y de elasticidad a fin de controlar al máximo las maniobras
dilatorias y de corregir las equivocaciones eventualmente cometidas por una
de las partes y explotadas por la otra.
"En particular, en los casos en que el demandante funda erróneamente su
acción sobre los principios de la responsabilidad delictual (extracontractual),
mientras que la situación está vinculada al dominio de la responsabilidad
contractual o viceversa, nos parece extremadamente deseable que la jurisdic-
ción que conoce del asunto no se contente con declarar que esta demanda no
es de recibo, sino que tome la iniciativa, después de haber provocado las
explicaciones de las partes, de volver a calificar correctamente los hechos y
fallar de fondo con base en los textos realmente aplicables cada vez que dicha
jurisdicción disponga de las pruebas necesarias para hacerlo. La actitud neutralista
pregonada por ciertos autores corre el riesgo en efecto de permitir al deman-
dado jugar con la distinción con fines puramente dilatorios cuando la respon-
sabilidad es cierta y el tribunal tiene a la mano elementos suficientes para
decidir de fondo el litigio. En cambio, si el juez acepta ejercer plenamente
los poderes que la ley le reconoce, podrá incluso sin ningún peligro evocar
oficiosamente la regla del no cúmulo de las dos responsabilidades, en caso de
 152 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que el demandado no lo haya hecho, porque ello no lo dispensará, sin embar-
go, de fallar de fondo con base en los principios de la responsabilidad con-
tractual"170.
Finalmente, recordamos que lo que el juez no podrá hacer es otorgar el daño
personal a quien dice invocar la acción hereditaria o a la inversa. Cuando se ejerce
la acción hereditaria, es la sucesión la que está legitimada para recibir la indemni-
zación y ella se reparte de acuerdo con las cuotas hereditarias. Desde luego, si no
hay daño hereditario y se ejerce esta acción, la demanda está condenada al fraca-
so. Ahora, si se ejerce la acción personal, ella solo será procedente si efectiva-
mente existe un daño personal y el legitimado será la persona que realmente se
perjudique con la muerte de la víctima. Como se ve, en este caso no se presenta
simplemente una errónea denominación de la acción, lo que sería subsanable por
el juez, sino un error de legitimación en la causa, situación que el juez no puede
corregir motu proprio.
JuRISPRUDENCIA DE LA CoRTE SuPREMA DE JusnciA 170Bis
La Corte, en fallo del 19 de febrero de 1999, tomó clarísimo partido por la
que hemos denominado teoría de la pluralidad de causas, aunque enfatizó que la
simple equivocación del demandante en las normas citadas no impedía la aplica-
ción oficiosa de las normas correctas por parte del juez.
Los hechos: una entidad bancaria, considerando que los socios o administra-
dores de una sociedad deudora suya habían actuado dolosamente en perjuicio del
demandante, demandó por vía extracontractual a dichos funcionarios por los per-
juicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual de la socie-
dad. Así planteado el litigio, era claro que los demandados, así hubieran sido
cómplices culpables del incumplimiento del contrato, de todas formas no eran
partes contractuales y por ende no procedía contra ellos la responsabilidad con-
tractual.
Sin embargo, el fallador de segunda instancia condenó al demandado sobre la
base de la responsabilidad contractual, razón por la cual la Corte casó el fallo del
tribunal y convertido en tribunal de instancia, denegó las pretensiones porque no
se probó el dolo invocado por los demandantes.
170 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 241; en el mismo sentido
Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 350.
170sls Véase C. S. J., cas. civ., 19 febrero 1999. Exp. 5099.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 153
Ahora, aunque el fallo contiene elementos que ameritan un profundo análi-
sis, dada la fuerza de sus considerandos, por lo pronto solo haremos algunas ob-
servaciones en relación con el concepto de causa petendi adoptado por la Corte.
En primer lugar, la Corte precisa, acertadamente, que la equivocación en las
normas invocadas por el demandante no es óbice para que el juez aplique las
normas correctas.
En segundo lugar, y esto es lo más importante, la Corte afirma, equivocada-
mente en nuestro concepto, que si el demandante invoca la responsabilidad
extracontractual, el juez no puede salirse de ese marco jurídico y, en consecuen-
cia, así encontrare probada la responsabilidad contractual, no podría fallar con
base en ésta, pues caería en incongruencia por desatención de la causa petendi
invocada.
Veamos algunos de los considerandos del fallo. Dice la Corte:
"Sujetos, objeto y causa son, pues, los elementos de toda pretensión por cuyo
conducto se obtiene la individualización del contenido litigioso de cada pro-
ceso civil en particular, y en cuanto al tercero de esos elementos concierne,
debe tenerse presente que lo constituye el conjunto de hechos de relevancia
jurídica en que el actor ha fundado la ameritada pretensión, constituyendo en
consecuencia uno de los "factores esenciales del libelo" ("G. J.", ts. LIX, p.
818, y LXXV, p. 158) que en la sentencia no pueden ser alterados, toda vez
que en este ámbito, como lo tiene definido la jurisprudencia con sólido res-
paldo en las normas del rango legal citadas en el párrafo precedente, " ... la
facultad del juez queda reducida a la apreciación en hecho y en derecho del
título específico de la demanda tal como la formuló el actor, y de sus efectos
con relación al demandado, por ser la causa petendi uno de los límites que se
establecen en la litis contestación ... " ("G. J.", t. XXVI, p. 93). Dicho en otras
palabras, para identificar una pretensión con la exactitud necesaria y evitar
de este modo incurrir en los excesos o desviaciones a los que atrás se hizo
referencia, no basta atender a lo que se pide sino que respecto a ese petitum
que constituye objeto inmediato de la pretensión, el ordenamiento positivo
exige que se le ponga en relación con la causa de pedir invocada, expresión
esta que según acaba de verse, comprende tanto la concreta situación de he-
cho aducida como las consecuencias jurídicas que a esa misma situación le
asigna el demandante, de lo que se sigue, entonces, que el elemento identificador
en estudio lo componen dos factores enlazados entre sí en estrecha conjun-
ción que de acuerdo con la perspectiva que de ésta última aporta la demanda,
tampoco puede serie indiferente a los sentenciadores quienes, además de ex-
154 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
haustivos en el pronunciamiento decisorio frente a todos los temas materia
de debate, deben ser respetuosos de dicha conjunción y considerarla en su
integridad pues como lo advierte un autorizado expositor," ... resulta muchas
veces que el tribunal falla la acción, reconoce o niega lo pedido, pero se
equivoca al calificar la causa de pedir, y en tal caso puede invalidarse la
sentencia porque si bien se ha fallado la acción, no se ha considerado el mis-
mo fundamento alegado, la misma causa de pedir, y el juez habría fallado
extra petita ..." (Fernando Alessandri R., Curso de derecho procesal, primer
año, t. II, cap. IV).
"Esos dos factores, componentes inseparables de la cuasa petendi, determi-
nan la razón de ser o el "título" de la pretensión, título en cuya configuración
concurren unas razones de hecho y otras de derecho, entendiendo que las
primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas
de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras
que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referi-
das a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el
derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judi-
ciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo
alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para susten-
tar la demanda incoada".
Y más adelante, el mismo fallo expresa:
" ... aun cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la culpa
civil o a cualesquiera otras de alcance similar, orientadas a poner de manifesto
por diversos caminos que tan solo son accesorios o secundarios los matices
diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad en cuestión, algo
sí resulta ser indiscutible y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el
correspondiente tratamiento jurídico, siempre habrá de tenerse en cuenta que
la responsabilidad llamada "contractual", concreta por esencia, juega de or-
dinario entre pesonas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo
han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del
negocio por ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual
opera entre quienes han vinculado únicamente el azar y la extensión de los
imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva
prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce, es
definida' con frecuencia por normas de notoria abstracción, lo que en último
análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el régimen en
que de hecho se sitúe una demanda entablada para obtener el pago de perjui-
cios; se trata, pues, de un factor jurídico de necesaria influencia en la confi-
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 155
guración del título de la pretensión incoada y por eso, en guarda del principio
de congruencia, no es permitido que una sentencia judicial declare la existen-
cia de responsabilidad contractual y efectúe la consiguiente condena sino en
la medida en que esa demanda, sin abandonar desde luego y en homenaje a
versátiles divagaciones los lineamientos objetivos que la especifican en su
totalidad, surja a las claras un relato fáctico adecuado para poner en eviden-
cia que existe un vínculo concreto de la naturaleza indicada entre quien como
demandante reclama por la ilicitud de una conducta y aquel que señalado
como demandado es la persona a quien dicha conducta se le imputa, que ésta
última consiste en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de
una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es
parte integrante del ameritado vínculo, y en fin, que el daño cuya reparación
económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja
a la cual el demandante no habría tenido derecho de no mediar la relación
tantas veces mencionada".
De acuerdo con estas consideraciones de la Corte, es claro que el juez no
puede fallar con base en otra responsabilidad distinta de la invocada, así estén
probados todos los elementos de la responsabilidad no invocada. Como conse-
cuencia lógica de esa premisa, el juez tendrá que rechazar las pretensiones del
demandante si éste invoca al mismo tiempo y en forma principal las dos responsa-
bilidades, pues habría una indebida acumulación de pretensiones. De allí que sea
aconsejable que el demandante, si tiene dudas sobre la responsabilidad aplicable,
invoque una a título principal y la otra a título subsidiario.
Ahora, la conclusión de la Corte sería válida si al aplicarse una responsabili-
dad distinta de la invocada, el juez fallara con base en hechos no invocados en la
demanda o desconociendo los efectivamente narrados. Pero si el demandante afir-
ma que el demandado, en forma culposa, le causó determinados daños con deter-
minado comportamiento y ello aparece probado en el proceso, no hay razón para
negar las pretensiones de la demanda por el hecho de que el demandante afirme en
la demanda que esos hechos configuran un incumplimiento contractual cuando
ello no es así. Obsérvese que en este caso, los hechos, tildados de culposos, cau-
saron el daño alegado y lo único que varía es la denominación contractual o
extracontractual. Jurídicamente, la causa petendi es la ocurrencia de un hecho
ilícito que causa daño al demandante, y desde que ese hecho ilícito esté aprobado
y narrado en los hechos de la demanda, y no se haya menguado el derecho de
defensa del demandado, es indiferente que el demandante haya enmarcado esos
hechos en una u otra responsabilidad.
156 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Ahora, es claro que en el caso sub judice, el proceso había que decidirlo con
base en la responsabilidad extracontractual, pero no tanto porque ella fue la invo-
cada en la demanda, sino porque los demandantes no eran parte en el contrato que
supuestamente dio lugar a los perjuicios del demandante y, en tal virtud, el juez
tenía la obligación de aplicar la responsabilidad correcta, que en el caso sub judice
era la extracontractual. Para nosotros, si los demandantes hubieran invocado la
responsabilidad contractual, el juez estaba obligado a aplicar la extracontractual
si los hechos y el daño invocados hubiesen sido probados. La equivocación en la
responsabilidad invocada no era óbice para la prosperidad de las pretensiones.
Finalmente, y para que no quede duda de la rigidez de la Corte en este punto,
la corporación, convertida en tribunal de instancia y decidiendo con base en la
responsabilidad extracontractual, deniega las pretensiones porque no se probó el
dolo afirmado en la demanda. Al respecto, la Corte expresa:
"Y es lo cierto que después de adelantar un pormenorizado estudio del mate-
rial probatorio disponible, incluyendo naturalmente la abundante informa-
ción documental atinente a algunos de los procesos judiciales tramitados en
la ciudad de Medellín y a los cuales dieron origen las tempestuosas relacio-
nes de negocios sostenidas, desde 1981, por el banco con el conjunto de so-
ciedades con personalidad jurídica propia y sometido en aquel entonces a la
dirección económica unificada del empresario (demandado), aquel requisito
no aparece demostrado y por este motivo la demanda no puede prosperar. En
efecto, partiendo de la base de que al tenor de este escrito el factor de impu-
tación de la responsabilidad reclamada, en el cual apoya sus pretensiones el
banco demandante, es la conducta dolosa de los demandados o de sus repre-
sentantes en cuanto ella, se dice, determinó el incumplimiento de obligacio-
nes contractuales por parte de la compañía, y si ha de entenderse al propio
tiempo, siguiendo el texto del art. 63 del C. C., que como modalidad de la
culpa aquiliana en sentido lato, el dolo se da cuando el acto y omisión daño-
sos están caracterizados por la nota de intencionalidad en el agente demanda-
do en forma tal que este como lo explica la jurisprudencia. " ... haya deseado
verdaderamente que se realice el perjuicio y haya obrado con este propósi-
to ... " ("G. J.", t. LXII, p. 699), era de cargo del actor suministrar la prueba
terminante y decisiva de la concurrencia de estos elementos de valoración
subjetiva, indispensables de suyo para persuadir a los sentenciadores acerca
de la justificación de la condena en cuestión; luego faltando esta prueba,
aquella afirmación tocante con la razón de ser de la obligación indemnizatoria
que a los demandados se les pretende atribuir dentro de este marco específi-
co, queda sin respaldo y en consecuencia, no es posible su reconocimiento".
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 157
Aunque del fallo no se desprende que se hubiera establecido una culpa no
dolosa de los demandados, queda la sensación, por el texto de los considerandos,
que así se hubiera probado una simple negligencia de los demandados, de todas
formas se habrían denegado las pretensiones, pues el actor solo invocó el dolo. Si
es esa la interpretación del considerando trascrito, quedaríamos sometidos a un
rigorismo difícil de salvar. Para nosotros es claro que aunque solo se afirme la
existencia de un dolo, las pretensiones deben ser acogidas si solo se prueba una
culpa por negligencia o por imprudencia o así se trate de una responsabilidad
objetiva.
163.- CoNSEJO PRÁCTico
Ahora, para evitar sorpresas y no sabiéndose cuál sea la opinión del juez al
respecto de la noción de causa petendi, cuando no se sepa con claridad si la res-
ponsabilidad es contractual o extracontractual, es conveniente invocar la una a
título principal y la otra a título subsidiario 171 •
§2. -LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Y EL PROBLEMA DE LA ACUMULACIÓN DE RESPONSABILIDADES
164.- CAOS CONCEPTUAL
La jurisprudencia colombiana ha reiterado en múltiples oportunidades 172 la
opinión según la cual el cúmulo de responsabilidades está prohibido, así en la
mayoría de los fallos el problema haya sido inadecuadamente planteado y resuel-
to. Según veremos a continuación, nuestros tribunales tienen seis o siete opinio-
nes diversas sobre el contenido del problema que nos ocupa. Veamos algunas de
ellas.
171 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 41; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob.
cit., núm. 352.
172 C. S. J., cas. civ., 25 febrero 1942, "G. J.", t. Llll, p. 82; C. S. J., cas. civ., 18
marzo 1942, "G. J.", t. Llll, p. 248; C. S. J., cas. civ., 24 junio 1942, "G. J.", t. Llll,
p. 658; C. S. J., cas. civ., 21 septiembre 1944, "G. J.", t. LVII, p. 597; C. S. J., Neg.
Gen., 22 agosto 1945, "G. J.", t. LIX, pp. 1101-11 02; C. S. J., Neg. Gen., 29 agosto
1947, "G. J.", t. LXII, p. 868; C. S. J., cas. civ., 4 agosto 1950, "G. J.", t. LXVII, p.
760; C. S. J., cas. civ. 1° febrero 1951, "G. J.", t. LXIX, p. 33; C. S. J., cas. civ., 30
marzo 1951, "G. J.", t. LXIX, p. 366; C. S. J., cas. civ., 6 agosto 1985, Derecho
colombiano, núm. 284, p. 124; C. S. J., cas. civ., 7 julio 1987, Derecho colombia-
no, p. 137; C. S. J., cas. civ., 19 abril 1993, Jurisprudencia y Doctrina, t. XXII,
núm. 258, pp. 531 y ss.
158 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
165.- PROHIBICIÓN DE CONFORMAR UN HÍBRIDO CON LAS DOS RESPONSABILIDADES
Según dijimos, el problema del cúmulo u opción consiste en la prohibición
de que entre las mismas partes y para cobrar el mismo daño, el juez pueda ~plicar
indistintamente cualquiera de las dos responsabilidades. Solo puede aphcar la
correcta. También afirmamos que la doctrina y la jurisprudencia ni siquiera discu-
ten la posibilidad de hacer un híbrido o especie de menú con principios de una Y
otra responsabilidad. Por lo absurdo, el problema ni siquiera se plantea.
Sin embargo, en múltiples oportunidades nuestra Corte Suprema de Justicia
ha considerado que es ésta la prohibición a que se refieren los autores cuando
discuten sobre la posibilidad de la opción entre una y otra responsabilidad.
Entre muchos fallos que se orientan en ese sentido encontramos este del 14
de diciembre de 1944, que textualmente expresa:
"b) "Jurídicamente no se deben involucrar las acciones de responsabilidad
contractual y delictual. Ni la ley ni la doctrina autorizan el ejercicio de esta
acción híbrida, según expresión de los expositores, porque la yuxtaposición
o acumulación de estas dos especies de responsabilidad es imposible, ya que
la contractual por su propia naturaleza excluye la generada por el delito
(civil). Lo que puede acontecer es que hay hechos que además de tener la
calidad de culposos con relación a determinado contrato, por su propia con-
dición jurídica, independientemente de todo arrimo contractual pueden cons-
tituir así mismo fuente de responsabilidad como culpa delictual dando así
origen y posibilidad a dos acciones que pueden ejercitarse independiente-
mente, pero que no son susceptibles de acumulación porque se llegaría así a
una injusta e injurídica dualidad en la reparación del perjuicio"" 173 .
Como se ve, este fallo y los otros citados están completamente perdidos en
cuanto a la consistencia del problema, hasta el punto que, según veremos más
adelante, muchos de ellos aceptan la opción, que es justamente lo que está prohi-
bido por los autores y tribunales que adecuadamente plantean el problema.
173 c. S. J., cas. civ., 14 diciembre 1944, "G. J.", núm. 2016, p. 192. En el mis~o
sentido, C. S. J., cas. civ., 25 febrero 1942, "G. J.", t. Llll, p. 86; C. S. J., cas. c1v.
18 marzo 1942, "G. J.", t. Llll, p. 248; C. S. J., cas. civ., 14 octubre 1959, "G. J.",
t. XCI, p. 764.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 159
166.- PROHIBICIÓN DE DEMANDAR POR UN MISMO DAÑO A UN RESPONSABLE
CONTRACTUAL Y A OTRO EXTRACONTRACTUAL
La disparidad conceptual en cuanto al planteamiento adecuado del problema
que nos ocupa, la encontramos en otra posición de la jurisprudencia, según la cual
no se puede demandar a un deudor contractual y a un responsable extracontractual,
pese a que se pretenda la indemnización de un mismo daño. Confunde pues el
problema sustantivo que consiste en la aplicación de las normas correctas a cada
demandado con uno de tipo procesal, problema que nada tiene que ver en este
caso.
En efecto, en una decisión del Tribunal Superior de Medellín, del 28 de sep-
tiembre de 1983, se resolvió una demanda que se había instaurado por la víctima
contra un responsable contractual y contra un responsable extracontractual, ya
que ambos eran coautores del mismo daño. Equivocadamente, el Tribunal, con el
argumento de que la acumulación de las dos responsabilidades está prohibida,
denegó las pretensiones del demandante.
El resumen de los hecho es el siguiente: un tributarista demandó a su conta-
dor y a una entidad bancaria porque el dependiente del primero, por presunta
negligencia de la segunda, había desviado unos dineros con los que se buscaba
pagar los impuestos del cliente. El Tribunal Superior de Medellín, profirió sen-
tencia inhibitoria cuyos apartes pertinentes son los siguientes.
""Ha hecho la sala la anterior distinción, porque ni frente a la doctrina ni
frente al derecho positivo, pueden recibir las responsabilidades en comento,
un mismo tratamiento, y por tanto, cuando de hacer efectiva una de ellas se
tratare, debe precisarse al indicar la causa petendi, su fuente, pues el vínculo
contractual excluye la demanda con fundamento en hecho delictual o cuaside-
lictual y viceversa.
""Si como lo pregona el conjunto de hechos relativos a Óscar A. Zuluaga
Serna, mediaba entre este y la entidad demandante un vínculo contractual de
asesoría tributaria, cabe destacar que el libelista acumuló en forma concu-
rrente la acción de responsabilidad que incumbía al citado Zuluaga Serna de
típico carácter contractual, con la predicable del Banco Ganadero, esa sí de
índole extracontractual. Resulta entonces obvio que la causa petendi es dife-
rente y los fundamentos jurídicos resultan también incompatibles. Así las
cosas, no se dan las condiciones que el art. 82 del C. J. exige para la acumu-
lación de pretensiones en una misma demanda. Si los demandados deben

160 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
responder a título diferente, la acumulación planteada resulta indebida y por
tanto la demanda no es formalmente apta.
'"'En caso similar al presente, anotó la sala de decisión de este tribunal, pre-
sidida entonces por el doctor Horado Montoya Gil, en providencia de febre-
ro veinte de mil novecientos ochenta y uno, lo que se transcribe: JossERAND
apunta que 'la responsabilidad contractual y delictual tiene campos de apli-
cación distintos, no se concibe que ellas puedan coincidir, concurrir o acu-
mularse para una misma situación jurídica, y para una misma relación dadas
porque no se sabría ser a la vez tercero y contratante'. (JossERAND, nota de la
recopilación, Dalloz, 1927, I, 105).
""Viene de lo dicho que en una misma demanda, al menos en forma concu-
rrente, no se puede reclamar indemnización de perjuicios invocando indistin-
tamente una u otra fuente de responsabilidad, ni teniendo tales perjuicios
como causa la violación del contrato, demandarse alegando la aquiliana o
viceversa. La demanda que así se formula es inadmisible desde todo punto de
vista de la técnica procesal.
""A lo anterior podría replicarse en el sentido de que lo dicho no tiene apli-
cación al caso sub judice por cuanto el supuesto fáctico de la demanda de que
se trata es diferente, pues que lo que se pretende es la indemnización de unos
perjuicios resultantes de un hecho en el cual tomaron parte dos personas, una
de ellas vinculada contractualmente a la víctima y la otra completamente
extraña a tal relación. Sin embargo, el planteamiento lleva a la misma con-
clusión: el tercero únicamente puede llamarse a indemnizar con fundamento
en la responsabilidad extracontractual y quien tenía un vínculo anterior solo
por la derivada del incumplimiento del contrato.
'"'El fenómeno ha sido estudiado por la doctrina francesa y también por la
chilena. MAZEAUD TuNc en la obra Responsabilidad civil, t. I, vol. I, núm.
1421 lo analizan como el caso de un tercero autor o cómplice del incumpli-
miento de un contrato. Luego de ilustrar el planteamiento con un caso seme-
jante al del libelo, se preguntan acerca de la naturaleza de la responsabilidad
que pesa sobre el contratante y sobre el tercero autor o cómplice del incum-
plimiento, y cuál es la situación de la víctima en tal evento. Ellos mismos
resuelven el planteamiento diciendo que indudablemente el contratante a quien
se le incumplió, tiene una doble acción: puede reclamar perjuicios del otro
contratante y también del tercero cómplice o coautor. La responsabilidad de
quien contrató con la víctima es contractual "desde luego se trata del in-
cumplimiento de un contrato celebrado con la víctima del daño. Por el con-
trario, por ser el cómplice un tercero frente a la víctima, su responsabilidad
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 161
no puede ser sino delictual. Para los fines de la efectividad no varía la natu-
raleza de la responsabilidad ni la una podría estar subsumida en la otra".
(Ordinario de Efrén Palacio Vázquez contra Liliam Alarcón de Usme y otro).
Cabe anotar que idéntica postura doctrinaria adoptó otra de las Salas de este
tribunal, la presidida por el H. magistrado Jaime Arturo Gómez Marín, en el
proceso ordinario de José Ariel Duque Pérez y otros, contra Libardo García,
Transportes Gómez Hernández, Medina, Arroyave y Cía. Ltda., y otro, según
sent. de marzo 31 de 1981"" 174 •
El fallo es equivocado por cuanto ni el derecho sustantivo ni el derecho pro-
cesal prohíben esta acumulación de pretensiones. Reiteramos que lo que se prohíbe
es la opción de demandar por vía contractual a quien es responsable extracon-
tractual y a la inversa, pero ese problema no se presenta en el caso sub judice.
167.- PROHIBICIÓN DE COBRAR DOS VECES EL MISMO DAÑO
Es casi una necedad afirmar en una obra de responsabilidad civil que la víc-
tima no puede obtener dos veces la indemnización del mismo daño, demandando
al mismo tiempo por responsabilidad contractual y extracontractual. Los argu-
mentos sobran.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, abundando en teoría sobre el
problema de la acumulación de las dos responsabilidades, ha expresado en varias
oportunidades que dicha prohibición consiste en que la víctima no puede cobrar
dos veces el mismo daño. Obsérvese que se trataría de un problema radicalmente
distinto de los dos que han sido analizados en los párrafos anteriores.
En una sentencia de 30 de marzo de 1951, la Corte, a primera vista, pareciera
plantear adecuadamente el problema. Sin embargo, un poco más adelante desvía
su interpretación y lo que hace es plantear el problema de forma distinta. Al res-
pecto dicha sentencia expresa:
"3. Ha sido doctrina reiterada de la Corte la de que no son acumulables las
acciones indemnizatorias de perjuicios materiales provenientes de violación
de relaciones contractuales y de perjuicios morales derivados de la misma
relación jurídica, sino cuando el hecho configura para una persona violación
de un contrato, y para otra una fuente de indemnización extracontractual,
porque siendo unos mismos los sujetos activos y pasivos del derecho, y una
17 4 T. S. M., sala civil, 28 septiembre 1983, Revista de Derecho Civil, Facultad de
Derecho Universidad de Los Andes, núm. 2, p. 60.
162 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
misma la causa de donde se hace derivar la responsabilidad, no puede pretenderse
obtener una doble reparación del daño sufrido (sents., de 15 mayo 1946, "G.
J.", t. LX; 27 agosto 1947, "G. J.", t. LXII; 4 agosto 1950, "G. J.", t. LXVII).
En todas estas sentencias, la Sala de Casación Civil ha considerado la impo-
sibilidad legal de aceptar el ejercicio acumulado de la acción de resarcimien-
to de perjuicios contractuales y extracontractuales dependientes de una mis-
ma relación jurídica, siendo una misma persona la beneficiaria de la doble
reparación de los perjuicios" 175 •
168.- PROHIBICIÓN DE ACUMULAR LA ACCIÓN HEREDITARIA Y LA ACCIÓN PERSONAL
Pero el colmo de la confusión en la jurisprudencia de nuestro país, lo encon-
tramos en múltiples decisiones de la Corte Suprema de Justicia en las que se
confunde el problema de la opción entre las dos responsabilidades con el del ejer-
cicio acumulativo de la acción hereditaria y de la acción personal a que ya nos
referimos (supra, T. I, 141). Lo grave es que aun en estos casos, la Corte en
algunos fallos llega a condusiones diferentes de las que llega en otros.
Aunque muchas veces la acción hereditaria es contractual y la personal es
extracontractual, lo cierto es que la hereditaria también puede ser extracontractual,
como ocurriría en el caso de un peatón que fallece luego de un accidente. En este
caso, tanto la acción personal como la hereditaria son extracontractuales y en la
medida en que tanto el peatón como sus herederos sufran daño, ambos perjuicios
pueden ser reclamados por el mismo heredero. En este caso la prohibición no es la
de optar entre la acción contractual y la extracontractual, sino la de cobrar por vía
hereditaria el daño personal o viceversa. Una cosa es la prohibición de optar entre
la responsabilidad contractual y la extracontractual y otra la prohibición de cobrar
por vía hereditaria el daño personal o por vía personal el daño hereditario que,
como vimos, puede ser contractual o extracontractual.
En ese orden de ideas, en algunas oportunidades, la Corte afirma que la víc-
tima, aunque exista tanto el daño hereditario contractual como el daño personal
extracontractual, solo puede cobrar uno de los dos, pues la acumulación de las dos
responsabilidades así lo exige.
Al respecto, un fallo de la Corte de 11 de junio de 197 4 expresa:
"Para que el heredero pueda reclamar los perjuicios que personalmente ha
padecido por las lesiones o la muerte del de cujus, indispensable es que ejer-
175 C. S. J., cas. civ., 3~marzo 1951, "G. J.", t. LXIX, p. 366.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 163
cite la acción de indemnización de perjuicios nacida de culpa extracontractual
y no la contractual que le transmite su causante. Al arbitrio del heredero está,
pues, elegir entre el ejercicio de la acción de perjuicios que dimana del in-
cumplimiento del contrato que su causante celebrara y la que tiene su fuente
o manantial en la culpa extracontractual del autor del daño.
"Dedúcese de lo expuesto que lo pedido en la demanda es la reparación del
daño sufrido por los pasajeros por inejecución del contrato de transporte, y
no el padecido por sus herederos a causa de culpa extracontractual" 176 •
Lo grave de esta decisión es que injustificadamente prohíbe el cobro de dos
perjuicios que son radicalmente distintos, debiendo la víctima resignarse al cobro
de uno solo. De otro lado, en el caso sub judice, en el cual se ejercía la acción
hereditaria contractual, se pedía la indemnización del daño personal extracon-
tractual, pretensión que fue acogida por la Corte, con lo que, en el fondo, permitió
la opción de responsabilidades, que es justamente lo que se quiere prohibir. De
otro lado, el fallo plantea la prohibición de acumular las dos acciones, todo por-
que la una es contractual y la otra extracontractual, pese a que se trata de dos
daños diferentes. La ley manda que la acción hereditaria contractual se ejerza por
vía hereditaria contractual y que la personal extracontractual se ejerza por vía
personal extracontractual.
Pero, como si fuera poco, en otras oportunidades nuestra Corte Suprema de
Justicia afirma que en caso de muerte de una persona, el daño que se produzca
puede ser cobrado por vía hereditaria contractual o por vía personal extracon-
tractual, ya que no se podrían ejercer las dos acciones al mismo tiempo. Una vez
más se confunde la prohibición de cobrar por vía hereditaria el daño personal con
la prohibición de optar, para ~obrar un mismo daño, entre la responsabilidad con-
tractual y la extracontractual.
Al respecto, un fallo del 22 de agosto de 1979 expresa que los familiares del
pasajero fallecido pueden cobrar todos los perjuicios actuando bien sea como he-
rederos, bien sea a título personal, con lo que en el fondo está permitiendo no solo
la opción indebida entre la acción hereditaria y la personal, sino también la opción
de reclamar por vía contractual lo que solo puede cobrarse por vía extracontractual.
Al respecto, el citado fallo expresa:
176 C. S. J., cas. civ., 11 junio 1974, "G. J.", t. CXLVIII, p. 145. En el mismo sentido, C.
S. J., cas. civ., 12 agosto 1948, "G. J.", t. LXIV, p. 695; C. S. J., cas. civ., 23 abril
1954, "G. J.", t. LXXVII, p. 407; C. S. J., cas. civ., 23 noviembre 1954, "G. J.", t.
LXXIX, p. 662; C. S. J., cas. civ., 31 mayo 1965, "G. J.", t. CXI-CXII, p. 124.
164 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Si la jurisprudencia y la doctrina han sostenido invariablemente que, en
punto de responsabilidad aquiliana por la muerte de un pasajero a causa de
accidente de la aeronave en que viajaba, las personas que dependían econó-
micamente del occiso deben ser indemnizadas por la pérdida de la fuente
de los ingresos que recibían, lo que constituye para ellas perjuicios cierto,
¿cómo sostener que, si se trata de responsabilidad contractual, o sea la de-
rivada del incumplimiento del contrato de transporte, la pérdida de la capa-
cidad para continuar produciendo la renta de trabajo que el pasajero falle-
cido producía no constituye perjuicio cierto para sus herederos? Se trata
exactamente del mismo daño, aunque considerado por dos aspectos distin-
tos. El hecho de que, en el caso de la responsabilidad aquiliana, esta pérdi-
da afecte a quienes dependían del pasajero fallecido, o de que, en el caso de
la responsabilidad contractual, afecte al propio pasajero en la persona de
sus causahabientes a título universal, no altera en absoluto la naturaleza del
perjuicio causado, que es uno mismo: el desmedro patrimonial consistente
en haber cesado la capacidad de trabajo del que falleció en el accidente,
desmedro que sufren·, tanto él mismo, representado por sus herederos, como
las personas que de él derivaban en todo o en parte su subsistencia.
"No sobra insistir: si el pasajero perece en accidente, sus sucesores a título
universal, que son los continuadores de su personalidad jurídica, pierden la
renta de trabajo de su causante (no la de capital, pues esta continúa produ-
ciéndose a pesar de la muerte de su titular); y esta pérdida, sin que se altere
su naturaleza en modo alguno, puede afectar tanto a dichos sucesores como
a quienes dependían económicamente del muerto. No hay motivo valedero
para concluir que, en este segundo caso, hay perjuicio cierto, en tanto que
no lo hay en el primer caso. En ambos hay idéntica certidumbre, derivada
del hecho de que el pasajero fallecido estaba devengando renta de trabajo
que, con su muerte, ha dejado definitivamente de continuar devengándose.
Todo el asunto se reduce a calcular, según tablas universalmente adopta-
das, la vida probable del muerto y el monto de lo que podía capitalizar de
sus ingresos, o sea, con deducción de los gastos" 177 .
Como se ve, la jurisprudencia confunde el problema de la opción entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual con el problema de las relacio-
177 C. S. J., cas. civ., 22 agosto 1979, Jurisprudencia y Doctrina, t. VIII, núm. 94,
octubre de 1979, pp. 748 y 749. Comentarios a esa doctrina pueden verse en la
ponencia del doctor William Salazar Luján, Congreso de Acoldese, Barranquilla,
1985, El contrato de transporte aéreo, copia mimeografiada, pp. 21 y ss.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 165
nes entre la acción hereditaria y la acción personal. Aunque este tema se aborda
con mayor profundidad en esta obra, queremos traerlo a colación solo con el áni-
mo de mostrar que nuestros tribunales no han planteado con claridad el problema
de la opción entre las responsabilidades contractual y extracontractual.
169.- FALLOS QUE EN EL FONDO ACEPTAN LA OPCIÓN
Para que se vea la magnitud del caos conceptual que ha tenido nuestra juris-
prudencia sobre la consistencia del problema de la opción o acumulación de res-
ponsabilidades, veremos a continuación una serie de fallos en los que se acepta la
opción que todo el mundo trata de prohibir, todo por creer que el problema consis-
te en una cosa distinta de la que es.
170.- En una sentencia del 14 de octubre de 1959 de la CSJ, el deudor
contractual de un contrato de servicios hospitalarios demandó por vía extracon-
tractual a una clínica en virtud de las lesiones causadas a un paciente. En buen
derecho, el demandado alegó que, si había una relación contractual entre deman-
dante y demandado, el primero no podía demandar por vía extracontractual por-
que estaría optando entre las dos responsabilidades, que es justamente lo que se
trata de prohibir.
La sentencia comentada fundamenta su decisión en una serie de providencias
de la misma Corte Suprema de Justicia que traen las más variadas teorías sobre el
problema de la opción. Todas las sentencias citadas, salvo la primera (cas., 5
marzo de 1940), terminan aceptando la opción entre las dosresponsabilidades
porque consideran en forma equivocada que la opción de acumular consiste en
otra cosa. Incluso, en el caso sub judice termina por aceptar que el demandante de
la clínica sí puede demandar por vía extracontractual, pese a que el daño se deriva
de la inejecución del contrato. Los apartes correspondientes del fallo comentado
son los siguientes:
"Sentado que quien contrató con la Clínica de Marly la hospitalización de la
señora de Mariño fue su marido, Alfonso Mariño Flórez, debe analizarse la
posición de dicho señor en la litis, ya que no se remite a duda que él también
instauró la acción de responsabilidad extracontractual.
"El punto a dilucidar se circunscribe entonces a saber si a pesar del mencio-
nado contrato, el referido contratante está legitimado para perseguir la responsabi-
lidad de la parte demandada no ya a través de la convención, sino por la senda
del simple hecho ilícito.
166 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Esta materia ha dado lugar a diversas opiniones de doctrinantes y aun de la
jurisprudencia, por lo cual deben precisarse ante todo los conceptos jurídicos
al respecto.
"La Corte en varias ocasiones ha admitido que existen hechos que al mismo
tiempo que constituyen infracción de una convención pueden originar la res-
ponsabilidad extracontrato, entre las mismas partes. Al efecto se citan las
siguientes opiniones de esta corporación:
"a) "Por mucho tiempo se creyó y sostuvo por los tribunales franceses que
la responsabilidad profesional se basaba únicamente en los artículos 13 82 y
1386 del Código francés, artículos semejantes al2341 y siguientes del nues-
tro, que se refieren a la responsabilidad común por delitos y culpas. Pero los
estudios hechos sobre el particular por expositores como el citado LALOU, los
hermanos MAZEAUD y principalmente por SAvATIER, influyeron decididamen-
te en la doctrina y por eso las últimas sentencias de los tribunales franceses
hacen la distinción de que se ha hecho mérito y derivan la responsabilidad,
según el caso, ya de las reglas que dominan la materia de incumplimiento o
violación de la ley contractual, ya de las normas que sancionan el hecho
culposo o delictual. No es por lo tanto indiferente ni desde el punto de vista
de la naturaleza de la acción ni de las consecuencias de esta en el debate, por
lo que hace a la prueba, invocar sin ningún distingo las disposiciones cita-
das" (cas., 5 marzo 1940, "G. J.", núm. 1953, p. 117) (Remarca dentro del
texto).
"b) "Jurídicamente no se deben involucrar las acciones de responsabilidad
contractual y delictual. Ni la ley ni la doctrina autorizan el ejercicio de esta
acción híbrida, según expresión de los expositores, porque la yuxtaposición
o acumulación de estas dos especies de responsabilidad es imposible, ya que
la contractual por su propia naturaleza excluye la generada por el delito
(civil). Lo que puede acontecer es que hay hechos que además de tener la
calidad de culposos con relación a determinado contrato, por su propia con-
dición jurídica, independientemente de todo arrimo contractual pueden cons-
tituir asimismo fuente de responsabilidad como culpa delictual dando así
origen y posibilidad a dos acciones que pueden ejercitarse independiente-
mente, pero que no son susceptibles de acumulación porque se llegaría así a
una injusta e injurídica dualidad en la reparación del perjuicio" (cas., de 14
diciembre 1994, "G. J.", núm. 2016, p. 192). (Remarca dentro del texto).
"e) "En ocasiones es necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la
responsabilidad que se invoca, si contractual o extracontractual. Cuando las
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 167
consecuencias del daño cuya reparación se pretende han sido expresamente
previstas y reguladas por el contrato, la responsabilidad es indiscutiblemen-
te contractual; el reclamante no puede entonces desplazarse del dominio del
contrato al dominio de las disposiciones de la culpa aquiliana, sin caer en una
inadmisible acumulación de dos formas de responsabilidad, que podrían lle-
var a proteger daños que fueron excluidos de lo pactado, o a abandonar las
normas del contrato tocantes a la regulación de las indemnizaciones. (Remarca
dentro del texto).
'"'Empero sucede también con frecuencia que es indiferente en orden a dedu-
cir la responsabilidad por daños, la consideración de que su fuente sea con-
tractual o extracontractual. Ocurre ello en los casos en que aún sin contrato
surge siempre la misma obligación de indemnizar como resultado de la con-
sumación de un hecho manifiestamente violatorio del derecho de otro por
causa de haberse ejecutado con malicia o negligencia ... (Remarca dentro del
texto).
""En tales circunstancias no se consagra una acumulación de responsabilida-
des: únicamente se persigue la culpa en el campo en que se destaque con
mejor relieve. Se ha cometido una culpa; luego si no aparece con claridad
que con ella háyase violado determinada cláusula contractual, pero el hecho
ha causado daño, las consecuencias indemnizatorias impónense, no importa
cuál sea el origen de la culpa" (cas., 29 agosto 1947, "G. J.", núm. 2050, p.
873). (Remarca dentro del texto).
"e) "Esto permite establecer que en algunos casos prácticos la existencia
de la culpa aquiliana conlleva la violación del vínculo contractual, y que en
otros la culpa aquiliana puede ser cometida con ocasión de un contrato. Enton-
ces no sería extraño que los mismos hechos asumieran a la vez la categoría
jurídica de culpa aquiliana y de culpa contractual, sin que de allí surja gene-
ralización que permita establecer identidad entre las dos clases de culpa.
( ... ).
""Pero si al examinar el caso concreto aparece que el hecho es causa de
responsabilidad extracontractual y a la vez pudiera causar también responsabi-
lidad contractual, es claro que el no demandar o exigir ésta última, en nada
podría contrariar la existencia y exigibilidad de la primera". Y refiriéndose
al artículo 2356 del Código Civil pregona el mismo fallo: "Esta norma obliga
siempre, aunque es cierto que la responsabilidad que de ella dimana puede
ampliarse o restringirse, dentro del marco del orden público y las buenas
costumbres, por virtud de estipulación contractual. De manera que en el fon-
168 JAVIER TAMAYO JARAMILLO RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 169

do ambas culpas son del mismo género, no obstante existir entre ellas varias
notas características que permiten diferenciarlas ... (Remarca dentro del texto).
""La doctrina a pesar de la disparidad de criterio entre los autores, está sin
embargo de acuerdo en admitir que aquellas dos responsabilidades, contrac-
tual y extracontractual, no son incompatibles en su coexistencia jurídica, aunque
por otra parte es claro que la víctima no podría pretender doble indemniza-
ción emanada del mismo hecho culposo. Elegida una acción se excluye la
otra, si no es invocada en forma subsidiaria.
resulta claramente la infracción de determinada cláusula contractual, pues
podría llegarse a proteger daños que fueron excluidos de lo pactado o a dejar
de lado normas tocantes a la indemnización, porque en lo relativo a la prueba
de la culpa, a la extensión del daño, etc., existen diferencias entre las dos
responsabilidades.
""4. La víctima no está capacitada para obtener al tiempo o sucesivamente
la indemnización por los dos conceptos, porque podría recibir una doble re-
paración por el mismo hecho, contraría los principios jurídicos y de equidad.

""Si el hecho en sí mismo considerado constituye culpa aquiliana, puede su- ""Aplicadas las precedentes conclusiones al caso de autos se encuentra que
ceder que al propio tiempo viole la obligación nacida de un contrato, o que la colocación de bolsas de agua caliente en los pies de un enfermo hospitali-
ponga al deudor en imposibilidad de cumplirla. Habrá entonces una alterna- zado, a fin de lograr el resultado de una actividad preparatoria a una opera-
tiva para pedir la indemnización; y todo indica que es al damnificado a quien ción quirúrgica es de aquellos hechos que si bien pueden originar responsabi-
corresponde elegir entre las dos acciones y no al autor del daño, quien ha- lidad contractual implícita, pues el contrato de hospitalización no presupone
bría de fundarse en su propia falta para pretender el derecho de ejercitar esa expresamente la aplicación referida, también ocasiona una culpa aquiliana
alternativa, e impedir que se le demande o bien por responsabilidad extra- cuando se realiza sin las debidas precauciones y estando el enfermo bajo el
contractual, o bien por responsabilidad emanada del incumplimiento del con- efecto de elementos que le restan el goce de su conciencia plena"" 178 .
trato" (cas., 20 abril 1954, "G. J.", 2140, 374 y ss.). (Remarca dentro del
texto). 171.- En otra decisión de 25 de febrero de 1942, la Corte, luego de afirmar
que la prohibición consiste en no poder cobrar dos veces el mismo daño, ni en
"De las transcripciones anteriores se deduce que sin desconocer las diversas
formar un híbrido con las normas de las dos responsabilidades, termina por acep-
teorías de autores extranjeros, los cuales por cierto no llegan a completar
tar que un mismo hecho puede dar lugar tanto a la responsabilidad contractual
acuerdo sobre el tema, ni las decisiones de los tribunales de otros países, que
como a la extracontractual del mismo demandado y, en consecuencia, la víctima
tampoco presentan uniformidad al respecto, la Corte ha elaborado una doctri-
puede elegir entre los dos órdenes de responsabilidad, sin advertir justamente que
na en relación con la concurrencia de las dos clases de responsabilidad aludi-
es esto lo que se prohíbe. Al respecto, el citado fallo expresa:
das que se puede sintetizar así:

""1. No es admisible involucrar tales responsabilidades, pues ello condu-
ciría a la llamada acción híbrida, que no es de recibo, desde el momento en
que las fuentes de las dos culpas son distintas, ya que la una se produce por
razón del incumplimiento de estipulaciones contractuales, mientras la otra
nace de las transgresiones de reglas de conducta no previstas en una conven-
ción.
'"'2. No se puede desconocer que existen hechos que además de constituir
culpa frente a determinado contrato, pueden configurar igualmente culpa delictual
respecto de quien es parte en la convención.
" ... Con la cita del artículo 63 del Código Civil, que define y clasifica la
culpa civil, disposición referente por sus características propias a la culpa
contractual, lo mismo que el artículo 1613, citado también como infringido,
parece que el recurrente considera que es culpa contractual la que le imputa
al demandado; pero al propio tiempo parece hacer alusión a la culpa extracontractual
al citar como quebrantadas por el tribunal las disposiciones de los artículos
2341 y 2356 del Código citado que gobiernan la responsabilidad común por
los delitos y las culpas. En esta forma, fuera de la inconducencia del cargo
como cuestión de responsabilidad por culpa, se involucran de manera inacep-
table la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual en una misma

""3. En tal caso el damnificado puede optar por cualquiera de las dos ac-
ciones, siempre que las consecuencias del perjuicio no hayan sido expresa-
mente previstas en el contrato y reguladas por este, y también cuando no 178 C. S. J., cas. civ., 14 octubre 1959, "G. J.", t. XCI, p. 766.
170 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
relación jurídica. Ni la ley ni la doctrina autorizan el ejercicio de esta acción
híbrida, según expresión de los expositores, porque la yuxtaposición o acu-
mulación de estas dos especies de responsabilidad es imposible, ya que la
contractual por su propia naturaleza excluye la generada por el delito. Lo que
puede acontecer es que hay hechos que además de tener la calidad de culposos
con relación a determinado contrato, por su propia condición jurídica, inde-
pendientemente de todo arrimo contractual pueden constituir asimismo fuen-
te de responsabilidad como culpa delictual dando así origen y posibilidad a
dos acciones que pueden ejercitarse independientemente, pero que no son
susceptibles de acumulación porque se llegaría así a una injusta e injurídica
dualidad en la reparación del perjuicio" ("G. J.", t. XLVII, p. 454) 179 •
El principio general expuesto en el fallo que se comenta, en cuanto a que un
mismo hecho puede dar lugar tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, es válido en tanto y en cuanto haya un responsable contractual y
otro extracontractual. Pero ya hemos dicho (supra, T. I, 165) que esa dualidad de
acciones no está prohibida y que lo que está prohibido es que entre las mismas
partes y para cobrar el mismo daño, se pueda optar por la una o por la otra. Del
contexto del fallo surge de manera clara que es justamente esta situación la que se
debate, y la sentencia concluye afirmando que sí es posible la dualidad de accio-
nes, terminando por aceptar lo que todo el mundo trata de prohibir. Todo ello por
no saber en qué consiste el problema.
172.- En sentencia del 7 de julio de 1987, la Corte Suprema de Justicia
conoció de un recurso de casación contra la sentencia ya comentada (supra, T. I,
166) del Tribunal Superior de Medellín que negó la posibilidad de demandar a un
responsable por vía contractual y al otro por vía extracontractual, cuando, según
queda dicho, en realidad esa prohibición no existe legalmente.
En su sentencia de casación, la Corte le da un giro totalmente distinto al
problema de la prohibición de optar o de acumular las dos responsabilidades.
En efecto, la Corte admite que aunque es verdad que había de por medio un
contrato entre el demandante y uno de los demandados, lo cierto es que contra éste
último solo se invocaba la responsabilidad extracontractual, dando a entender que
siendo una sola la responsabilidad invocada, era posible su aplicación pues no
había una acumulación de las dos acciones. Al casar la sentencia, la Corte acoge
las pretensiones del demandante.
179 C. S. J., cas. civ., 25 febrero 1942, "G. J.", t. Llll, p. 86.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 171
El fallo de la Corte es completamente equivocado, pues justamente lo que se
prohíbe es que el acreedor contractual pueda demandar a su deudor acudiendo a la
responsabilidad extracontractual. Es ese el problema de la acumulación; no nos
cansaremos de repetirlo. Al respecto, el citado fallo expresa:
"Vista pues, objetivamente la demanda instaurada, así como el mandato judi-
cial que se confirió para el ejercicio de la acción, resulta incuestionable que
lo fundamental en aquella, o sea, lo que se señaló como fuente del deber
indemnizatorio a cargo de Óscar A. Zuluaga Serna y del Banco Ganadero es,
por una parte, el hecho delictuoso de un tercero, Danilo García, por el que
debe responder solidariamente su empleador Zuluaga Serna; y por la otra, el
traslado de fondos hechos por el Banco Ganadero a la cuenta del tercero
defraudador, sin autorización alguna.
"Es cierto que se alude en la narración de los hechos a ciertos antecedentes
referentes a la relación contractual que existió entre 'Londoño Villegas Ltda.'
y Óscar A. Zuluaga, pero de otro lado es innegable que las deprecaciones
formuladas no se encuentran sustentadas en la inejecución de obligaciones
derivadas de tal vínculo sino en el ilícito y consiguiente daño causado a la
sociedad demandante.
"Siendo, pues, ostensible el yerro que se enrostra al sentenciador, debe, por
consiguiente, prosperar el cargo que contiene la demanda de casación" 180 .
173.- Finalmente, una sentencia del 20 de abril de 1954 admite la opción y
considera que la prohibición de acumular consiste en la imposibilidad de cobrar
dos veces el mismo daño, acudiendo a las dos responsabilidades, solución ésta
que, como hemos visto, nadie discute. Al respecto el fallo expresa:
"Esto permite esclarecer que en algunos casos prácticos la existencia de la
culpa aquiliana conlleva la violación del vínculo contractual, y que en otros
la culpa aquiliana puede ser cometida con ocasión de un contrato. Entonces
no sería extraño que los mismos hechos asumieran a la vez la categoría jurí-
dica de culpa aquiliana y de culpa contractual, sin que de allí surja generali-
zación que permita establecer identidad entre las dos clases de culpa, en lo
cual se encuentra ajustada a derecho la tesis de la demanda de casación.
"Pero si al examinar el caso concreto aparece que el hecho es causa de res-
ponsabilidad extracontractual y a la vez pudiera causar también responsabili-
180 C. S. J., cas. civ., 7 julio 1987, Derecho colombiano, p. 137.

172 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dad contractual, es claro que el no demandar o exigir ésta última en nada
podría contrariar la existencia y exigibilidad de la primera.
"Ciertamente la responsabilidad por culpa aquiliana o extracontractual abar-
ca íntegramente el derecho privado; y el artículo 2356 del Código Civil, cuando
dice que "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o ne-
gligencia de otra persona, debe ser reparado por esta", no hace otra cosa que
recoger el viejo principio romano según el cual el derecho ordena no dañar a
otros alterum nono laedere. (Remarca dentro del texto).
"Esta norma obliga siempre, aunque es cierto que la responsabilidad que de
ella dimana puede ampliarse o restringirse, dentro del marco del orden pú-
blico y las buenas costumbres, por virtud de estipulación contractual. De
manera que en el fondo ambas culpas son del mismo género, no obstante
existir entre ellas varias notas características que permiten diferenciarlas
específicamente.
"En el caso sub judice es necesario disipar primeramente las dudas que pue-
dan suscitarse por la circunstancia de que estuviera en desarrollo la ejecución
de un contrato de transporte de personas, y por cuanto hubiera de entenderse
responsabilidad contractual la de la empresa, con exclusión de cualquiera
culpa extracontractual.
"La doctrina, a pesar de la disparidad de criterio entre los autores, está sin
embargo de acuerdo en admitir que aquellas dos responsabilidades, contrac-
tual y extracontractual, no son incompatibles en su coexistencia jurídica, aunque
por otra parte es claro que la víctima no podría pretender doble indemniza-
ción emanada del mismo hecho culposo. Elegida una acción se excluye la
otra, si no es invocada en forma subsidiaria" 181 •
174.- Lo lamentable de los fallos comentados es que todos ellos insisten en
la imposibilidad de acumular las dos responsabilidades, pero creen que el proble-
ma consiste en otra cosa bien diferente y, sin proponérselo, admiten lo que se trata
de prohibir.
175.- FALLOS QUE RESUELVEN ADECUADAMENTE EL PROBLEMA
En ese mare magnum de contradicciones sobre la consistencia del problema
de la opción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, encontra-
181 C. S. J., cas. civ., 20 abril 1954, "G. J.", t. LXXVII, p. 375.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 173
mos una serie de fallos que plantean adecuadamente el problema, pese a que, en
algunos de ellos, los tribunales vuelven a incurrir en lamentables contradicciones.
176.- En casación del 5 de marzo de 1940, citado por un fallo del 14 de
octubre de 1959 ya comentado, la Corte planteó adecuadamente el problema, en
los siguientes términos:
"a) "Por mucho tiempo se creyó y sostuvo por los tribunales franceses que la
responsabilidad profesional se basaba únicamente en los artículos 1382 y 1386
del Código francés, artículos semejantes al 2341 y siguientes del nuestro, que
se refieren a la responsabilidad común por delitos y culpas. Pero los estudios
hechos sobre el particular por expositores como el citado LALOU, los hermanos
MAZEAUD y principalmente por SAv ATIER, influyeron decididamente en la doc-
trina y por eso las últimas sentencias de los tribunales franceses hacen la dis-
tinción de que se ha hecho mérito y derivan la responsabilidad, según el caso,
ya de las reglas que dominan la materia de incumplimiento o violación de la ley
contractual, ya de las normas que sancionan el hecho culposo o delictual. No
es por lo tanto indiferente ni desde el punto de vista de la naturaleza de la
acción ni de las consecuencias de esta en el debate, por lo que hace a la prueba,
invocar sin ningún distingo las disposiciones citadas"" (cas., 5 marzo 1940,
"G. J.", núm. 1953, p. 117). (Remarca dentro del texto) 182 •
177.- De su lado, en decisión de 24 de junio de 1942, la misma Corte Supre-
ma de Justicia, en forma acertada expresa:
"Por eso ha sostenido la Corte, como lo sostienen los tratadistas, que esas dos
culpas (contractual y extracontractual) no pueden, en general, acumularse en
una misma demanda, por cuanto son entidades de diversa naturaleza y hasta
contradictorias muchas veces, pues no se ve cómo una culpa contractual pue-
da generar una acción delictual, ni cómo esta pueda tener como base un pacto
jurídico" 183 •
178.- Pero donde se ve con mayor claridad el planteamiento acertado del
problema es en un párrafo de una casación del 31 de mayo de 1965, aunque lamen-
tablemente la sentencia vuelve a equivocarse al mezclar el problema que nos ocu-
pa con la alternativa de demandar, bien sea por vía hereditaria o personal, los
daños causados por la muerte de un pasajero. Al respecto, el citado fallo expresa:
182 C. S. J., cas. civ., 14 octubre 1959, "G. J.", t. XCI, p. 764.
183 C. S. J., cas. civ., 24 junio 1942 "G. J.", t. Llll, p. 658.
17 4 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Resulta claro que, cuando es el propio transportado quien entabla la ac-
ción por los perjuicios que le hubiera causado el siniestro, estando él liga-
do con la empresa demandada por el contrato de transporte, no puede situar
su acción por fuera de la órbita contractual, para pretender la indemniza-
ción del daño resultante del quebranto del convenio, mediante la aplicación
de las normas reguladoras de la acción por culpa extracontractual. Dado el
contrato, todos los efectos de su incumplimiento por cualquiera de las par-
tes quedan sometidos a la aplicación de la ley del mismo y, por lo tanto,
entre las propias partes, la responsabilidad ex contractu excluye en princi-
pio a la aquiliana. Se impone en tal hipótesis, como conclusión lógica, que
el transportado no pueda optar entre las dos acciones, ni, por lo tanto, acu-
mulándolas en forma eventual, subordinar una de ellas al insuceso de la
otra, pues que tal opción no le asiste, desde luego que carece de la acción
de responsabilidad extracontractual.
"6. Pero no es esta la obligada posición jurídica de los sucesores del pasa-
jero, víctima del accidertte ocurrido en el desarrollo del contrato de transpor-
te, porque, si ellos hubieren sufrido perjuicios personales por causa del acci-
dente, entonces, habiéndose de considerar como terceros a este respecto, bien
pueden elegir entre su acción por los perjuicios propios, que sería necesaria-
mente la aquiliana, y la heredada del causante, como sucesores de este, que
sería la contractual. Lo que no pueden hacer es acumularlas en forma simple,
para pretender una doble indemnización por el mismo motivo" 184 •
El primer párrafo trascrito enfoca perfectamente el problema. Sin embargo,
se equivoca al afirmar que ni siquiera se puede proponer una acción como princi-
pal y la otra como subsidiaria. Dicha prohibición no existe y, por el contrario, los
autores aconsejan que cuando alguna situación sea confusa se acuda a este meca-
nismo. O sea que no se puede proponer las dos como principales, pero sí se puede
proponer la una como subsidiaria de la otra.
Ahora, en lo que se refiere al segundo párrafo, vuelve a insistir la Corte sobre
la alternativa que tienen los herederos del pasajero fallecido de demandar la in-
demnización de sus propios perjuicios, acudiendo bien sea a la acción hereditaria
o a la acción personal. Con ello, en el fondo lo que la Corte está haciendo es
permitir la opción. Y a hemos dicho (supra, T. I, 141) que cuando existen tanto el
daño hereditario como el personal ambos se pueden cobrar, pero cada uno por la
vía que le corresponde. No tienen, pues, la alternativa de cobrar el daño heredita-
184 C. S. J., cas. civ., 31 mayo 1965, "G. J.", ts. CXI-CXII, p. 123.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 175
rio por vía personal y a la inversa. Salvo el fallo que se comentará a continuación,
ha sido permanentemente errónea la interpretación de la Corte en este sentido.
179.- En una importante decisión del1 o de octubre de 1987, la Corte Supre-
ma de Justicia por fin aclara la posición sobre la acción hereditaria contractual y
la personal extracontractual que se presenta en caso de muerte del pasajero trans-
portado. La Corte, en buen derecho, acepta, esta vez, que tratándose del contrato
de transporte, al daño hereditario pertenece un perjuicio distinto del personal y
que la acción hereditaria es necesariamente contractual y la personal necesaria-
mente extracontractual. En el caso sub judice, los herederos del pasajero fallecido
reclamaban por vía contractual el daño que realmente pertenecía a la acción per-
sonal extracontractual. La Corte rechazó las pretensiones de los demandantes, no
solo porque se invocaba la responsabilidad contractual en lugar de la extracontractual,
sino porque se acudía a la acción hereditaria cuando realmente se debía acudir a la
personal. Al respecto el citado fallo expresa:
"3. Es indudable, como lo afirma el recurrente, que la pretensión de los
demandantes es la de responsabilidad contractual, pues así está planteada en
el petitum de la demanda cuando se solicita la condena a la empresa deman-
dada, cuando en los hechos segundo y tercero del libelo se dice que la misma
incumplió su obligación de conducir sano y salvo al pasajero al sitio conve-
nido en el contrato en virtud de que como fundamentos de derecho se citaron
los artículos 981 y siguientes del Código de Comercio, que son los que regu-
lan el contrato de transporte y la responsabilidad del transportador.
"Y no obstante que así lo entendieron tanto el juzgado del conocimiento,
como el tribunal, al confirmar el fallo proferido en la primera instancia por
aquel, en cuanto la condena de indemnizar a los demandantes impuesta a la
empresa demandada se hizo derivar de responsabilidad contractual, los per-
juicios que el juzgador tuvo en cuenta al fijar el monto de dicha condena
ciertamente no fueron, como lo sostiene el censor, los que el causante habría
sufrido por el incumplimiento del contrato y que su cónyuge e hijos habrían
heredado de aquel, sino los que estos personalmente recibieron al dejar de
percibir la ayuda económica que su padre y esposo les aportaba para el soste-
nimiento del hogar y demás gastos para atender las necesidades de sus hijos,
conforme lo determinaron los peritos; es decir, que el tribunal ubicó el daño
en la responsabilidad extracontractual sin advertir que se trataba de una con-
tractual.
"4. Como se desprende del segundo inciso del numerall2 del artículo 368
del C. de P. C. y como la Corte lo viene sosteniendo reiteradamente en su
 176 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
jurisprudencia, para que el error de hecho en la apreciación de las pruebas dé
lugar a la casación de un fallo, menester es que sea manifiesto y que además
incida de· tal manera en la decisión que si no se hubiera incurrido en él, esta
tendría un sentido contrario al que se le dio.
"Al confrontar entonces este criterio con lo anteriormente expuesto, preciso sea
concluir que el tribunal sí incurrió en los errores de hecho que le señala el recu-
rrente y en el quebranto de las normas sustanciales por él indicadas en su cargo.
"Es, en efecto, evidente que los perjuicios indicados por el recurrente cuya
indemnización reclamaron los demandantes y cuyo monto avaluaron los pe-
ritos en el dictamen que el tribunal acogió para condenar a la empresa de-
mandada, no son los propios de la responsabilidad contractual, puesto que
por no ser los que el causante habría recibido y transmitido a sus herederos en
virtud del incumplimiento del contrato de transporte en que perdió la vida,
sino los que se les causaron al dejar de percibir el apoyo económico que
aquel les prodigaba regularmente con sus ingresos, solamente podían pedirse
mediante la acción de responsabilidad extracontractual, circunstancia que no
advirtió el fallador y que lo llevó a dictar una sentencia condenatoria contra-
puesta a la acción impetrada.
"Es además cierto que si no hubiera incurrido en los yerros fácticos referi-
dos, el ad quem habría visto que faltaba "uno de los elementos axiológicos de
la pretensión indemnizatoria -el nexo causal entre la culpa y el daño-", como
lo afirma el censor, y en tales condiciones habría desestimado las súplicas de
la parte actora.
"En consecuencia de lo dicho, el tribunal quebrantó las normas enunciadas
en el cargo por indebida aplicación y en especial dejó de aplicar el artículo
1006 del Código de Comercio al no ver que la acción contractual que pueden
invocar los herederos del pasajero muerto durante la ejecución del contrato
de transporte, solamente puede encaminarse a reclamar los perjuicios sufri-
dos por el causante y no los que ellos habrían recibido por esa muerte en cuyo
caso la acción pertinente era la de responsabilidad extracontractual" 185 .
Finalmente, la Corte en sentencia del 19 de abril de 1993 plantea y decide
adecuadamente el problema, pese a que en una de sus motivaciones vuelve a insis-
tir sobre la presunta alternativa entre la acción hereditaria y la personal en caso de
185 C. S. J., cas. civ., 1o octubre 1987, Jurisprudencia y Doctrina, t. XVI, núm. 192, p.
1275.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 177
muerte del pasajero. Sigue confundiendo el problema de la opción entre la res-
ponsabilidad contractual y la extracontractual con el ejercicio de las acciones he-
reditaria y personal derivadas del contrato de transporte. Olvidan que la acción
hereditaria también puede ser extracontractual, en cuyo caso tanto la acción here-
ditaria como la personal tienen que renunciar a la responsabilidad contractual.
En el caso sub judice un pasajero ligado contractualmente con el transporta-
dor demandó a este por vía extracontractual por los daños derivados del cumpli-
miento imperfecto del contrato de transporte. La Corte afirmó que tal acción era
improcedente porque la opción estaba prohibida. Al respecto, reproducimos algu-
nos párrafos del citado fallo. Dice la Corte:
"1.2 En lo tocante a la consagración legal, la culpa contractual está regla-
mentada en el Código Civil en el título libro IV, previéndose allí tres
distintas categorías de la misma, al paso que de la aquiliana se ocupa el título
XXXIV que no prevé para esta sino una sola modalidad; de tal manera que
los principios legales o las reglas atinentes a cada una de ellas no pueden
aplicarse indistintamente para la una o para la otra. Esa la razón por la cual la
Corte sostuvo en sentencia de 17 de junio de 1964 que "dado el distinto tra-
tamiento que el estatuto civil da a una y a otra en títulos diversos del mismo
y la manifiesta diferencia que hay entre ellas, no ha aceptado que se puedan
aplicar a la culpa contractual los preceptos que rigen la extracontractual, ni al
contrario, sino que cada una se regula por las disposiciones propias" ("G. J.",
CVII, 333; 2 de mayo de 1970, 124)" 186 .
Y más adelante expresa:
"1.4 Por el aspecto del ejercicio de la acción que ellas generan, son tam-
bién distintas una y otra de dichas culpas, porque la contractual solo está en
cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de sus causahabientes, que
por la misma razón no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica
preexistente la indemnización del daño causado por la inejecución de las obliga-
ciones acordadas, relación material ésta en la que ninguna injerencia tienen
terceros, quienes por el contrario solo son titulares de acción de responsabi-
lidad nacida de hecho ilícito, de la que también se pueden servir los herede-
ros del contratante afectado por el incumplimiento del acuerdo, cuando la
culpa en que incurre el deudor les acarrea un daño personal.
186 C. S. J., cas. civ., 19 abril 1993, Jurisprudencia y Doctrina, t. XXII, núm. 258, p.
531.
178 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"1.5 Es pertinente reiterar que, siendo diferentes y estando tratadas de modo
diverso la culpa contractual y la aquiliana, no se puede demandar conjunta-
mente la responsabilidad que la una y la otra producen, aspecto este que
viene a determinar que cuando se invoca la primera y el incumplimiento presta-
cional tenga lugar en el ejercicio de una actividad peligrosa, no se puede
echar mano de la presunción de culpa que consagra el artículo 2356 del C. C.,
porque siendo esta norma reguladora de la responsabilidad aquiliana ninguna
cabida tiene ella frente a los compromisos gobernados por el contrato previo
de las partes. Si la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del
deudor o autor del daño, mientras que si es de resultado ella se presume, de
conformidad con el artículo 1604 del C. C. Entonces, si se trata de responsa-
bilidad contractual que implique al propio tiempo el ejercicio de actividad
peligrosa, la exoneración de la carga de probar la culpa depende no de la
presunción prevista en el artículo 2356 del C. C., sino de que la obligación
allí asumida sea de resultado, tal como lo dispone el artículo 1604 ibídem,
que es norma de interpretación cabal se deduce que cuando la obligación es
de medio sigue gravitando sobre el demandante la carga de probar la culpa
del demandado ... " 187 .
Un poco más adelante afirma lo siguiente:
"2. Cúmulo de responsabilidades: sentadas las anteriores premisas es per-
tinente abordar el tema de la pluralidad de acciones que pueden concurrir en
cabeza de quien padece el daño, cuando procura el resarcimiento de los per-
juicios que se le han irrogado.
"2.1 En esta materia la jurisprudencia tradicional de la Corte ha acogido la
tesis clásica orientada por restringir o limitar la opción de responsabilidades,
y, ajustada a este criterio por regla general ha rechazado de manera invaria-
ble la yuxtaposición de las dos formas mencionadas de responsabilidad, al
paso que excepcionalmente y al mismo tiempo se ha mostrado siempre par-
tidaria en otorgarle las dos acciones (contractual y extracontractual) en for-
ma alternativa al heredero del perjudicado con la inejecución contractual;
cuando este recibe a su turno del mencionado comportamiento un perjuicio
personal" 188 .
187 C. S. J., cas. civ., 19 abril 1993, Jurisprudencia y Doctrina, t. XXII, núm. 258, p.
532.
188 Ibídem.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 179
A continuación expresa:
"Porque en este evento en que el daño no ocasiona la muerte del pasajero,
tales prescripciones legales no contemplan expresa ni implícitamente (como
sí ocurre para el caso contrario), que al lado de una responsabilidad contrac-
tual también surja o pueda surgir simultáneamente, en forma acumulativa o
alternativa, una responsabilidad civil extracontractual entre las mismas par-
tes de un contrato de transporte con fundamento en el mismo incumplimiento
contractual" 189 •
Finalmente afirma:
"3. Siendo así las cosas, al aplicar los conceptos en antes expuestos al caso
litigado, es preciso concluir que si el demandante Jorge Iván Velázquez Montoya,
como lo asevera el fallo del tribunal, sufrió las lesiones cuya indemnización
reclama mientras se ejecutaba el contrato de transporte que celebró con la
Empresa Arauca S. A., fue porque esta empresa no cumplió con la obligación
de resultado que le imponía el contrato, vale decir, la de transportar al pasa-
jero sano y salvo (C. de Co., art. 982), y, por tal razón la acción resarcitoria
a su alcance era la originada en ese pacto, es decir, la contractual pero en
manera alguna la aquiliana, como aquí ocurrió, porque en sus manos no tenía
otra opción diferente. En estas condiciones al confirmar el tribunal el fallo
del a quo que negó las pretensiones del actor, no incurrió, como lo denuncia
el censor, en el yerro juris in judicando que se le endilga" 190 .
Este fallo nos merece las siguientes observaciones:
l. En primer lugar, es claro que la responsabilidad del transportador frente
al pasajero solo puede ser de naturaleza contractual.
2. Según dijimos (supra, T. I, 144), el fallador no debe ser demasiado ri-
guroso y desechar las pretensiones porque el demandante se confunda en la de-
nominación de la acción. En el caso sub judice el juez debía haber aplicado
la responsabilidad correcta, pese a la equivocación del actor. Lo que no podía
era acoger la acción personal cuando el actor está actuando a título hereditario
(supra, T. I, 141).
189 C. S. J., cas. civ., 19 abril 1993, Jurisprudencia y Doctrina, t. XXII, núm. 258, p.
533.
190 Ibídem.
180 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
3. Como bien lo afirma el fallo de 1o de octubre de 1987 ya comentado
(supra, T. I, 179), la acción hereditaria derivada del contrato de transporte nece-
sariamente es contractual y la personal necesariamente es extracontractual. Por lo
demás, a cada una de ellas corresponde un perjuicio distinto.
4. No es que el artículo 1006 del Código de Comercio brinde la alternativa
a que se refiere el caso sub judice. Dicha norma afirma que cuando existe tanto el
daño hereditario como el personal, ambos se pueden cobrar pero no dentro de un
mismo proceso. No se está brindando pues ninguna alternativa. Lo que se está
prohibiendo es mezclar en un mismo proceso el daño hereditario y el daño perso-
nal. Si se brindara la alternativa de que habla la Corte, en el fondo se estaría
permitiendo la opción, que es justamente lo que está prohibido. En conclusión,
cuando existe el daño hereditario por muerte del pasajero, la acción necesaria-
mente es la hereditaria contractual, y no se puede acudir a la personal extracontractual
y a la inversa. Cuando existen los dos daños, ambos se pueden cobrar en procesos
distintos, pero acudiendo a la acción que le corresponde. Es esto último lo que
afirma el fallo del 1o de octubre de 1987.
BALANCE DE LA JURISPRUDENCIA
Luego del análisis de algunas jurisprudencias sobre el tema que nos ocupa,
podemos llegar a la conclusión que la mayoría de estas decisiones no saben en qué
consiste el problema de la prohibición de optar entre una y otra responsabilidad.
Por otra parte, mezclan el problema del ejercicio de la acción hereditaria y la
acción personal con el de la opción entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. Solo algunos fallos, aunque en forma imperfecta, apuntan ade-
cuadamente a la solución del problema.
§ 3.- ¿Es POSIBLE SUPRIMIR TOTALMENTE EL PROBLEMA DEL DUALISMO Y DE LA
OPCIÓN ENTRE LAS DOS RESPONSABILIDADES?
181.- SITUACIÓN ACTUAL
Luego del examen de la jurisprudencia colombiana en relación con la distin-
ción entre las dos responsabilidades, la prohibición de optar entre una y otra res-
ponsabilidad y la dificultad misma de comprender el problema, nos preguntamos
si no sería posible, o por lo menos deseable, unificar los dos regímenes de respon-
sabilidad, evitando así el problema de la opción.
En el derecho colombiano vigente es imposible negar la existencia de dos
especies de responsabilidad con diferencias accesorias pero importantes, que im-
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 18 i
piden a la víctima escoger o al juez aplicar a su antojo el régimen de responsabi-
lidad aplicable. La pregunta que surge entonces es si un cambio legislativo podría
suprimir el problema.
182.- EL PROBLEMA ES PRÁCTICO Y NO LÓGICO
Desde el punto de vista estrictamente lógico el legislador podría suprimir la
totalidad de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual,
aboliendo, en consecuencia, el problema de la prohibición de optar entre uno u
otro régimen de responsabilidad.
Sin embargo, todas las legislaciones han encontrado la necesidad práctica de
mantener ciertas diferencias de mayor o menor entidad. Así las cosas, es preciso
observar que la imposibilidad de unificar los regímenes de responsabilidad es más
bien un problema de tipo práctico que de tipo lógico, por los motivos que veremos
un poco más adelante.
191
DIFERENCIAS QUE SE PUEDEN SUPRIMIR
En un afán por reducir el problema de la dualidad de responsabilidades al
mínimo posible, se podría pensar en unificar el régimen de prescripción y el rela-
tivo a la cobertura de los daños tantos previsibles como imprevisibles. Desde el
punto de vista de la carga de la prueba de la culpa, hay enormes dificultades
de unificación, pues lo que en responsabilidad extracontractual constituye una
responsabilidad objetiva, desde el punto de vista contractual podría constituir
una responsabilidad con culpa probada. En materia de solidaridad también podría
pensarse en la unificación de ambos regímenes. De hecho, algunas instituciones
de la responsabilidad civil tienen un régimen único. Creemos que tal unificación
se halla establecida en el estatuto del consumidor (D. 3466 del2 de diciembre de
1982).
DIFERENCIAS QUE DEBEN CONSERVARSE
Lamentablemente, la unificación no puede ser total porque con ello se acaba-
ría la autonomía de las partes contratantes, ya que éstas tendrían que someterse a
moldes rígidos establecidos por las normas generales contenidas en los códigos y
191 Sobre este punto véase Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms.
235 y SS.
182 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
en las leyes 192 • Así, por ejemplo, si las partes llegasen a establecer cláusulas
de exoneración o de limitación de responsabilidad no prohibidas por el legis-
lador, todas ellas resultarían inútiles si al acreedor perjudicado se le diese la
opción de reclamar por vía extracontractual, renegando así de lo pactado con el
acreedor.
Por ello, el problema de la prohibición de la opción subsistirá mientras la ley
permita a las partes establecer cláusulas que se aparten de los principios generales
consagrados en la ley. Ante la alternativa de eliminar la autonomía de las partes
contratantes, es preferible mantener el problema de la prohibición de la opción,
reduciendo las diferencias al mínimo, a condición de que las partes conserven la
autonomía contractual.
En resumen, desde el punto de vista práctico hay diferencias irreductibles
entre los dos regímenes de responsabilidad, lo que conlleva a la permanencia de la
prohibición de optar entre una y otra responsabilidad, razón por la cual el juez
deberá aplicar la que considere correcta.
185.- ÜPINIÓN DE LOS AUTORES
El problema que nos ocupa ha sido largamente debatido por la doctrina. Al-
gunos de los autores, cansados de las injusticias que a veces se cometen con su
solución rigurosa, han mostrado la inutilidad de mantener algunas de las diferen-
cias actuales entre los dos regímenes de responsabilidad. Sin embargo, todos ellos
terminan por admitir que en ciertos aspectos los dos regímenes de responsabilidad
deben permanecer separados y, en consecuencia, el problema de la prohibición de
la opción debe subsistir.
GENEVIEVE VINEY propone que al lado de las dos responsabilidades tradicio-
nales, las cuales conservarían unas diferencias mínimas, debería existir un tercer
régimen unificado para las responsabilidades profesionales 193 •
La citada autora, al comentar las diferencias mínimas que deben subsistir
entre la responsabilidad contractual y la extracontractual expresa:
192 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 234; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 30; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 177.
193 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 243.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 183
"La utilidad del contrato consiste en crear entre las partes ciertas obligacio-
nes que la ley no prevé. Ahora, esta especificidad de las relaciones contrac-
tuales sería completamente abolida si pudiéramos sustituir esas obligaciones
personalizadas por los deberes generales que existen en las relaciones entre
terceros y que sancionan los artículos 1382 y ss. del C. C. (responsabilidad
extracontractual). La observación se verifica fácilmente a propósito de la
responsabilidad por el hecho propio porque el contrato puede imponer al deu-
dor obligaciones de las que el acreedor no podría prevalerse si el contrato no
hubiera sido concluido; y muchos contratos incluso exigen la obtención de
un resultado determinado, mientras que en principio no se le asigna al artícu-
lo 1382 (responsabilidad extracontractual) más que una obligación general
de prudencia y diligencia. En cuanto a la organización de la responsabilidad
por el hecho ajeno, su especificidad en materia contractual está igualmente
dirigida por el cuidado de hacer respetar la fuerza obligatoria del contrato
impidiendo al deudor descargar sobre otro, sin el consentimiento del acree-
dor, la carga de la inejecución de sus obligaciones.
"En definitiva no se puede suprimir la especificidad de la noción de 'hecho
generador' de la responsabilidad contractual porque apreciar la inejecución
del contrato a la luz de los artículos que regulan la responsabilidad extracontractual
amenazaría el contenido mismo de la convención y contravendría, en conse-
cuencia, el principio de la fuerza obligatoria del contrato establecida en el
art. 1134 del C. C." 194 .
Y más adelante expresa:
"Concluiremos pues este examen crítico del particularismo del régimen de la
responsabilidad contractual con una apreciación matizada. Nos parece impo-
sible negar lo bien fundado de ciertas diferencias actualmente reconocidas
entre el régimen contractual y el régimen delictual, principalmente en cuanto
a la definición del hecho generador de la responsabilidad, sino también sobre
ciertos puntos más secundarios como las reglas de solución de conflictos de
leyes en el espacio y en el tiempo" 195 •
De su lado, ANDRÉ TuNe, quizás el más feroz enemigo del dualismo de regí-
menes y del problema de la opción, luego de mostrar cómo la mayoría de diferen-
cias son artificiales, concluye por afirmar la irreductibilidad total entre los dos
194 Ibídem, núm. 235.
195 Ibídem, núm. 237.
184 JAVIER TAMAYO JARAMILLO RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL 185

sistemas de responsabilidad. Luego de preconizar la fusión entre los dos regíme-
nes, hace la siguiente aclaración:
"Esta fusión debería sujetarse a una reserva: el derecho debería respetar todo
acuerdo que hubiera podido existir entre las partes, siempre y cuando el mis-
mo no fuera contrario al orden público.
"Es claro que la existencia de un acuerdo tal es frecuente en materia contrac-
tual, excepcional en materia delictual. Las partes en el contrato incluyen en
este a menudo, cláusulas que precisan o reducen sus obligaciones o su res-
ponsabilidad. Tales disposiciones son válidas dentro de ciertos límites y ellas
deben permanecer así" 196 .
por tanto, el primero quien tenía la obligación de aplicar la responsabilidad co-
rrecta, así la víctima se hubiese equivocado en la formulación de la demanda. Con
este criterio se elimina un 80% o 90% de los problemas que suscita la prohibición
de optar entre una u otra responsabilidad.
En ese sentido, vale la pena mencionar el artículo VII del título preliminar
del Código Civil peruano, que al respecto expresa: "Los jueces tienen la obliga-
ción de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la
demanda".

Obsérvese que el connotado autor francés, al igual que lo preconizamos no-

sotros y lo hace GENEVIENE VINEY, está de acuerdo en que el contrato no puede ser
desconocido por el acreedor y que, por tanto, lo pactado entre las partes debe ser
respetado, mientras esas est~pulaciones no sean prohibidas por la ley, sin que se
tenga la posibilidad de renunciar a lo pactado para instaurar una acción con base
en la responsabilidad extracontractual en lugar de la contractual, que es la que
corresponde.

Finalmente, Anuo ANíBAL ALTERINI, quien fuese uno de los redactores del
proyecto de reforma del Código Civil argentino, luego de analizar los arcaísmos
de la distinción entre las dos responsabilidades y de analizar su propuesta para
que en el proyecto se incluyera una norma tendiente a suprimir el dualismo de
regímenes, termina afirmando lo siguiente:

"En este marco, la teoría general de la responsabilidad civil seguramente será

estructurada con un régimen unitario, reduciendo las diferencias entre las
órbitas contractual y extracontractual al mínimo posible, hasta donde sea
inevitable formularlas, aún cuando quepa articular soluciones particulares
para situaciones específicamente determinadas que justifiquen efectuar dis-
tinciones". (Subrayas fuera del texto ) 197 .

186.- UNA REFORMA NECESARIA

Un poco más atrás dijimos (supra, T. I, 161) que el problema de la opción

entre las dos responsabilidades pertenecía al juez y no al demandante y que era,

196 André Tune, ob. cit., núm. 47.

197 Atilio Aníbal Alterini, Roberto López Cabaña, ob. cit., p. 45.
 pARTE SEGUNDA

ELEMENTOS COMUNES TANTO A LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL COMO A LA EXTRACONTRACTUAL
(EL HECHO ILÍCITO)

ELEMENTOS DEL HECHO ILÍCITO

Según hemos visto (supra, T. I, 6), la obligación de indemnizar encuentra su

fuente en el hecho ilícito. Es éste último el que genera la responsabilidad civil.
Por ello, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual en-
contramos algunos elementos que les son comunes 1• En efecto, tanto la responsa-
bilidad contractual como la extracontractual exigen una conducta del demandado
(cap. I). En algunas oportunidades esa conducta del demandado debe ser culposa
(cap. II). Ahora, es necesario que haya un daño (cap. III) y que ese daño sea
causado por la conducta del agente (cap. IV). Veamos por separado cada uno de
estos elementos.

Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 33; Luis Pascual Estevill, ob. cit.,
t.
11, núm. 79; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 363.

CAPÍTULO I
Es NECESARIO QUE HAYA UNA CONDUCTA
DEL DEMANDADO
188.- AcLARACióN DE TÉRMINOS
Normalmente la doctrina se contenta con afirmar que los elementos ~e la
responsabilidad civil son el hecho, el daño y el nexo de causalid~d entre el pnme-
ro y el segundo. Otros autores, como los hermanos MAZEAUD, eXl~en que haya una
culpa, un daño y un nexo de causalidad2 . Por nuestra parte cons1dera~os que es
preciso plantear las cosas de manera diferente. Creemos que es prefenble hablar
de conducta, en lugar de hecho o de culpa3 . Es impreciso hablar de culpa, pues hay
varias instituciones de re'sponsabilidad objetiva donde solo basta la ~onducta da-
ñosa del agente. Por tanto, si existe responsabilidad objetiva, es decu, ~unque no
haya culpa del demandado, es porque la culpa no es .element~ esenc1~l .a toda
responsabilidad. Lo que sí es esencial es el com~?rtam1ento actlvo u om1s1vo del
agente, aun en la más objetiva de las responsab1hdades.
Tampoco es exacto hablar de hecho, puesto que es la conducta que causa un
daño lo que constituye un hecho ilícito 4 . El hecho está compuesto por la co~~u.cta
más el daño causado por dicha conducta. Esta última es la parte y el hecho 1he1to,
incluido el daño, es el todo.
189.- SE REQUIERE QUE HAy A UNA CONDUCTA ACTIVA U OMIS IV A DEL AGENTE
En la responsabilidad civil es esencial que haya un comportan:i.ento mediato
inmediato del responsables. Ello es válido tanto en la responsab1h~ad contrac-
0
tual como en la extracontractual. El hecho ilícito siempre está prec/ed:~o: desde el
punto de vista psicológico o filosófico, de un acto humano que esta d1ng1do a otra
Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 102 y 363. En el mismo sentido, Emiliani
2
Román, ob. cit., p. 1.
3 Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 93.
Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 79; Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 93.
4
Jorge Santos Ballesteros, Instituciones de responsabilida? civil, t. 1.' Bogotá; Ed.
5
Universidad Javeriana, 1996, p. 156; Henri Deschenaux, ~1erre T~rc1er, ob .. clt., p.
37; Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 93; Luis Pascual Estev1ll, ob. c1t., t. 11, num. 79.
ES NECESARIO QUE HAYA UNA CONDUCTA DEL DEMANDADO 189
finalidad distinta de la de producir efectos jurídicos. Dicho de otra manera, el acto
lícito supone un acto jurídico, es decir, un acto encaminado a producir efectos
jurídicos. En cambio, la responsabilidad civil supone un acto humano que no pre-
tende crear efectos jurídicos, pero que de hecho los crea porque se produce un
daño en forma ilícita. Así, por ejemplo, quien mata intencionalmente a otro está
realizando un acto humano, pero como ese acto humano no tiene la finalidad de
producir efectos jurídicos, aunque de hecho los produzca, decimos que la realiza-
ción de ese daño intencional constituye un hecho ilícito.
Bien vistas las cosas, sin que haya una conducta activa u omisiva de por
medio, la responsabilidad civil es impensable. Incluso, toda responsabilidad nor-
mativa, bien sea jurídica, moral o religiosa, supone siempre un comportamiento
activo u omisivo del obligado 6 •
En la responsabilidad contractual, por ejemplo, la conducta del responsable
será activa en tratándose de cumplimiento imperfecto o defectuoso, como ocurre
en caso de que el transportador dañe a las personas o las cosas transportadas o
cuando el vendedor, a sabiendas, entregue la cosa vendida con un vicio oculto. En
cambio, en el incumplimiento absoluto, la conducta del responsable se reprocha
por su omisión en el cumplimiento de lo pactado. En tales condiciones, la única
conducta permitida al deudor es la de cumplir la obligación establecida y, por no
haberla realizado, su comportamiento se torna ilícito y ese comportamiento ilícito
lo hace responsable.
De igual modo, en la responsabilidad extracontractual, todas las institucio-
nes están fundamentadas en una conducta del agente. El tema no ofrece mayor
discusión o dificultad tratándose de la responsabilidad personal o directa, pues en
tales circunstancias es claro que se juzga la conducta inmediata, activa u omisiva
del agente. Pero aun en la responsabilidad civil por hecho de las cosas, por el
ejercicio de actividades peligrosas o por el hecho ajeno, siempre estará la conduc-
ta del responsable como elemento fundamental de su responsabilidad 7 • Así, por
ejemplo, en la responsabilidad por un tercero (C. C., art. 2347), la ley presume
que el comportamiento descuidado o imprudente del civilmente responsable fue
la causa determinante para que el directamente responsable se hubiera comporta-
do en forma impropia. Lo mismo puede decirse de la responsabilidad por activi-
dades peligrosas, pues también en éstas se hace responsable a quien tiene el poder
de dirección y control de la actividad peligrosa, poco importa que en el momento
6 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 79; Santos Ballesteros, ob. cit., p. 156.
7 Véase Santos Ballesteros, ob. cit., p. 156.
190 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

de ocurrir el daño, el agente no tenga contacto físico con la actividad causante del
daño. La ley presume que la actividad peligrosa o la cosa causaron el daño porque
el guardián con su acción u omisión (lejana o cercana en el espacio y en el tiempo) II
puso la cosa o la actividad en capacidad causal de producir el daño. Si un vehículo
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS
que se encuentra estacionado sin conductor a bordo, repentinamente comienza a
TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
rodar causando un daño, la presume que el automotor rodó porque su guardián
lo estacionó allí y posteriormente omitió controlar los riesgos que así generaba.
No es pues el hecho de la cosa lo que genera la responsabilidad civil sino el com-
portamiento de su guardián frente a ella.

o por los daños causados por los animales

tario de un inmueble al que no se le da un art.
2350). También se sirve de un animal que causa un daño a terceros
(C. C., arts. 2353 y 2354).

En conclusión, será necesaria una conducta en la

y SS.
daño por del demandado para que éste ser
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
LA CONDUCTA PUEDE SER ACTIVA U OMISIV A
"""'""'"""""nos referimos a la conducta corno elemento J.U\.UU~,.., ....

Según hemos ser por acción o por omi- como para la

vVJ.J.U\AVL''-"'-'" '-'.1\.t.JlU\,,VU.UU.'-'LUCU.Ilo

sión9. La conducta es activa cuando el con su pro-

duce todos los mecanismos físicos necesarios para que la mutación del mundo
exterior se corno cuando con cosas o sin lesiona a otro o
deteriora o una cosa. En lo que se refiere a la conducta la doc-
trina10 y la han entre la omisión en la acción y la omi-
Slon pura y Pero a estos dos nos de referir al analizar
la (infra, T. I,

8 Un fallo delii de octubre de 1985 expresa: "Aún la llamada responsabilidad por el

hecho de los animales o de las cosas, remonta su causa eficiente a la voluntad del
propietario, quien en acción u omisión, se colocó en la hipótesis fáctica prevista en
la ley". (C. S. J., cas. civ., 11 octubre 1985, Jurisprudencia y Doctrina, Ed. Legis,
vol. 15, p. 138).
9 En ese sentido: C. S. J., cas. civ., 11 marzo i 952, "G. J.", t. LXXI, p. 388 y ss.; C.
S. J., cas. civ., 12 mayo 1952, "G. J.", t. LXXII, p. 94. Véase también: Boris Starck
por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 271; Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 93.
10 Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., núm. 271; Jean Carbonnier, ob. cit., núm.
93; Emiliani Román, ob. p. 3.
Corte Suprema de Justicia. Cas. Civ., 8 mayo 1969, "G. J.", t. p. 98.
Véase: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 3 y ss.; Philippe
Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 50; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 39; Maree!
Planiol, Georges Riper!, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 476; Mazeaud-Tunc-Chab.as,
ob. cit., t. 1, núm. 362; Alvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 164; Jean Carbonmer,
ob. cit., núm. 93.
 LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 193
i 92 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

Veremos, en primer lugar, los principios generales que rigen el concepto de de responsabilidad objetiva, el acto o hecho es ilícito así no haya culpa del agente.
culpa (sec. 1); luego, analizaremos los diversos tipos de culpa (sec. II), y, final- Se debe entender el hecho ilícito, entonces, como un atentado a los intereses pro-
mente, estudiaremos la posibilidad de que la culpa pueda ser suprimida totalmen- tegidos por el orden jurídico. En resumen, todo acto culposo es ilícito~ pero hay
te como elemento de la responsabilidad civil, es decir, si toda responsabilidad actos ilícitos no culposos.
civil podría llegar a ser objetiva (sec. III).
195.- DIFERENCIA ENTRE CULPA Y CONDUCTA O HECHO CULPOSO
la
Por otra parte, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia confunden la
193.- LA CULPA ES SINÓNIMO DE FALTA culpa con la conducta o hecho culposo. Pero, en realidad, la culpa no es más que
una cualidad, característica o modalidad que acompaña al comportamiento huma-
En la literatura jurídica la palabra tiene dos significa- no. Incluso, algunos autores como MAZEAUD 5, al plantear los elementos comunes
dos: uno genérico que es sinónimo de falta y otro más específico que es sinónimo a toda responsabilidad, hablan genéricamente de la culpa. Es preciso tener muy
de negligencia. Por eso hablamos de a título de dolo o de a título claro que lo común a toda responsabilidad civil es el comportamiento activo u
de culpa. La aclaración es porque muchas veces nuestros autores y omisivo del agente causante del daño, independientemente de que ese comporta-
tribunales confunden los dos lo que da lugar a miento sea culposo o no. En cambio, la culpa en sentido estricto consiste en la
taciones. forma como el agente realizó la conducta, bien sea por factores subjetivos, bien
porque hubo violación de reglamentos. La conducta o hecho del agente consiste
En el derecho francés la doble no en una transformación de la realidad exterior. En cambio, la culpa es un elemento
hablando dicho idioma no conoce la culpa, sino la meramente subjetivo que conlleva al agente a comportarse como no lo haría un
Por eso los autores de aquel país hablan de falta culposa y de falta hombre prudente o avisado.

Así las cosas, a menos que expresamente hablemos de culpa en sentido res- En consecuencia, la culpa no es sinónimo de conducta, ni siquiera de conduc-
tringido, cada que en este trabajo nos refiramos a la culpa como elemento de la ta culposa. Lo correcto será decir, no que el agente cometió una culpa, sino más
responsabilidad civil, habrá que entender el vocablo en sentido genérico, es decir, bien que actuó culposamente o que cometió un hecho o acto culposo.
comprenderá tanto la falta o culpa culposa como la falta o culpa dolosa3 .

196.- LA CULPA ES REQUISITO NO SOLO EN ALGUNAS INSTITUCIONES DE LA

194.- RELACIONES ENTRE LA CULPA Y EL ACTO ILÍCITO
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, SINO TAMBIÉN EN ALGUNOS CASOS
DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Según vimos (supra, T. I, 7), no se puede identificar el acto culposo con el
acto ilícito 4. En efecto, todo acto culposo causante de un daño es ilícito, pero
también hay actos no culposos que igualmente se tornan ilícitos. En las hipótesis En efecto, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual,
hay casos de responsabilidad objetiva o sin culpa y casos de responsabilidad sub-
jetiva o culposa. En consecuencia, la presencia o la ausencia de la culpa no es
criterio para diferenciar las dos responsabilidades 6.
2 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 439 y ss.; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 57; Patrice Jourdain, ob. cit., pp. 39 y ss.; Marcel
Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núms. 494 y 509; Mazeaud-
Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 395 y ss.; Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit.,
núm. 189; Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 93. 5 Ibídem, núm. 207.
3 En el mismo sentido: Emiliani Román, ob. cit., p. 5. 6 Marcel Planiol, Georg es Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 491; Mazeaud-
4 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 389. Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 363.

194 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
CuLPA POR ACCIÓN Y CULPA POR OMISIÓN
y a hemos visto que la conducta que da lugar a la responsabilidad civil puede
ser activa u omisiva, principio que se aplica tanto a la responsabilidad contractual
como a la extracontractuaF.
Habrá culpa por acción cuando el daño se debe a una mutación de la realidad
exterior como consecuencia de la acción generada directamente por el agente o
por las cosas utilizadas por él. Es lo que ocurre cuando un individuo golpea a otro
lesionándolo. La lesión es el efecto de la fuerza desplegada por el agente.
En cuanto a la culpa por omisión, los autores distinguen entre omisión en la
acción y omisión pura y simple 8 .
La omisión en la acción, cuando ella es culposa, genera la responsabilidad
civil del agente. Este tipo de omisión se presenta cuando el agente al realizar una
conducta omite otra qu~ es determinante en la producción del daño • Tal sería el
9
caso del conductor de un vehículo que al transitar durante la noche omite encen-
der las luces. Bien vistas las cosas, este tipo de omisión desemboca necesariamen-
te en una acción. Es lo mismo afirmar que el conductor omitió encender las luces
que afirmar que iba conduciendo el automotor con las luc~s apagadas. Tod~ ~~­
pende pues del ángulo desde donde se mire. En consecuencia, no hay una om1s10n
en sentido estricto.
198.- ÜMISIÓN PURA Y SIMPLE
En cambio habrá omisión pura y simple cuando el agente realiza una con-
ducta completa~ente ajena, desde el punto de vista físico, a la causación del daño
En ese sentido: C. S. J., cas. civ., 11 marzo 1952, "G. J.", t. LXXI, p. 388; C. S. J.,
7
cas. civ., 12 mayo 1952, "G. J.", t. LXXII, p. 94.
En el mismo sentido: Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., n~m. 3078; ~on
Thur, ob. cit., t. 1, p. 275; Jacques Ghestin, .Gen~vieve Vine~, ob. c1t., ~· IV, nu~.
452; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. c1t., n.um. 61; .Patnce Jo~rdam, ob. c1t.,
p. 44; Maree! Planiol, Georges Ripert, por Esmem, ob. c1t., t. VI, num. 507.
8 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet,.~b. cit., núm . 3342; Jacques Ghestin: Ge~eviev~
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 456; Ph1l1ppe Malau.ne, Laurent A~nes, ob. c1t., nu.m. 61,
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 44; Maree! Plan1ol, Georges R1pert, por Esmem, ob.
cit., t. VI, núm. 507.
9 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, .~b. cit., núm . 3342; Jacques Ghestin: Ge~eviev~
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 456; Ph11ippe Mala~ne, Laurent A~nes, ob. c1t., nu!ll. 61,
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 44; Maree! Plan1ol, Georges R1pert, por Esmem, ob.
cit., t. VI, núm. 507; Emiliani Román, ob. cit., p. 3.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 195
y, al mismo omite realizar una conducta que habría evitado la producción
perjuicio 10 . Tal sería el caso de quien prefiere quedarse jugando a las cartas en
lugar de socorrer a alguien que está en peligro. El juego de cartas no es la causa
física del daño. Sin embargo, nos preguntamos si el no haber auxiliado a la vícti-
ma compromete la responsabilidad del agente.
En estos casos habrá responsabilidad del agente que omitió realizar la con-
ducta siempre y cuando dicho agente tuviera la obligación legal o contractual de
actuar 11 . Así, por ejemplo, si el encargado de la vigilancia de un predio omite
realizar las rondas que su vínculo contractual le exige, es claro que ese comporta-
miento culposo compromete su responsabilidad.
En el mismo sentido, el artículo 131 del Código Penal expresa que:
El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o
salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de dos (2)
a cuatro (4) años.
Ahora, hay situaciones en donde el agente no tiene obligación contractual o
legal de actuar, pero tiene, sin embargo, la posibilidad de evitar la producción de
un daño si actúa de determinada manera. Tal sería el caso de la persona que,
conociendo la existencia de un daño en la vía, omite dar conocimiento de ello al
conductor de un vehículo, pudiendo hacerlo. Nos preguntamos si en este caso
puede haber responsabilidad de quien, pudiendo hacerlo, no actuó para así evitar
el daño.
La mayoría está de acuerdo en que esta omisión pura y simple genera respon-
sabilidad civil si el agente que omitió la conducta lo hizo con la intención de
producir el daño 12 • Tal sería el caso de la persona que presencia un incendio en la
casa del vecino y omite dar noticia de ello a los bomberos porque desea que la
víctima se perjudique.
10 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núms. 3344 y ss.; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 61; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 44; Maree! Planiol,
Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 508.
11 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 3345; von Thur, ob. cit., t. 1, p. 68;
Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 452; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 53; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 44; Maree! Planiol,
Georges Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 508.
12 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 3346; Jacques Ghestin, Geneviéve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 455; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 53;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 44; Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 93.
196 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En cambio, las opiniones están divididas en cuanto a la omisión pura y
simple motivada no por la intención de dañar, sino por la simple imprudencia o
negligencia 13 . Nosotros nos plegamos a la corriente de quienes consideran 14 que
en estos casos la simple negligencia también genera la responsabilidad civil del
agente. En el ejemplo que venimos de plantear habrá responsabilidad del agente
que por imprudencia o negligencia omite tomar las medidas tendientes a evitar
que el incendio destruya el inmueble del vecino. Es decir, no es necesario que
tenga la intención de que con su omisión el daño se produzca. El simple hecho
de no comportarse como un hombre prudente y avisado lo hace responsable. El
derecho no puede permitirse el lujo de que el individualismo llegue al extremo
de tolerar semejantes omisiones por parte de una persona. En conclusión, la
omisión pura y simple genera la responsabilidad civil del agente tanto por dolo
como por culpa de éste.
QUIÉN TIENE LA CAPACIDAD PARA COMETER CULPA
Según el artículo 2346 del Código Civil, los menores de 1O años y los de-
mentes no tienen capacidad de cometer culpa extracontractual. Significa lo ante-
rior que solo las personas mayores de 1O años y que tengan buena salud mental
son sujetos capaces de cometer este tipo de culpa 15 .
En cambio, en materia contractual, la capacidad para cometer culpa comien-
za a los 18 años. En efecto, si para la celebración del contrato se requiere como
mínimo dicha edad, es lógico que para el cumplimiento del contrato, que es pos-
terior en el tiempo, se requiera esa misma edad. Ahora, cuando el menor es repre-
sentado por una persona mayor, la culpa contractual de ésta se le comunica al
incapaz. O sea que, bien sea el obligado directamente, bien sea su representante,
requieren más de 18 años de edad para poder cometer culpa contractual.
Es de anotar que cuando un contrato deviene nulo porque una de las partes no
tenía la edad suficiente para contratar, ésta puede comprometer su responsabili-
13 Considera que en este caso no hay responsabilidad: von Thur, ob. cit., t. 1, p. 69;
Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 53. Véase comentarios sobre esa
doctrina: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 456; Jean Carbonnier,
ob. cit., núm. 93.
14 Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., núm. 272; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet,
ob. cit., núm. 3347; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 453;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 44; Maree! Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob.
cit., t. VI, núm. 508.
15 Emiliani Román, ob. cit., p. 9.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 197
dad extracontractual si, siendo mayor de 10 años y menor de 18, actuó culposamente
en la formación del contrato (supra, T. 1, 77).
CULPA POR CREACIÓN DE LA SITUACIÓN Y CULPA POR DESARROLLO
DE LA SITUACIÓN
Es conveniente advertir que desde el punto de vista cronológico, el compor-
tamiento culposo puede presentarse no solo al momento de la producción del daño,
sino también con una mayor antelación. En ese mismo orden de ideas, podemos
decir que la culpa puede producirse por la creación de una situación que poste-
riormente desemboca en el daño o por el desarrollo inmediato de la situación que
origina el daño. Es decir, existe culpa bien sea por la puesta en situación o por el
desarrollo de ésta última.
La aclaración es importante ya que muchas veces se discute sobre la fun-
damentación culposa de algunas instituciones de la responsabilidad civil. Es
lo que ocurre, por ejemplo, en la responsabilidad por los daños causados por los
animales fieros, caso en el que parte de la doctrina afirma que se trata de una
responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo creado, ya que, según el
artículo 2354 del Código Civil, al demandado no le es permitido alegar que no
pudo impedir el daño.
Evidentemente, en este caso, si el juez solo analiza la conducta concomitante
o inmediatamente anterior al daño, uno podría afirmar que por más que se sea
prudente con un animal fiero que se tiene en la casa, la responsabilidad subsiste,
desde que el animal cause el daño, lo que daría la sensación de que estamos frente
a una responsabilidad objetiva, pues no habría que preguntarnos cómo se habría
comportado un hombre prudente que tiene en su casa un animal fiero, ya que la
prueba de esa prudencia no libera de responsabilidad.
Sin embargo, tal planteamiento es erróneo. En efecto, lo que debemos pre-
guntarnos, en el ejemplo que se discute, es si un hombre prudente y diligente se
lleva para su casa un animal fiero que no le reporta utilidad alguna, creando así,
sin necesidad, una situación riesgosa y peligrosa. En nuestro concepto, la respues-
ta es negativa y es allí, en ese comportamiento, donde justamente radica la culpa.
La prudencia indica que dicho comportamiento es torpe por lo innecesario y riesgoso.
En este caso, la culpa no se busca en el desarrollo de la situación (instante en que
el animal fiero ataca), sino en la creación de la situación (llevarse a la casa un
animal fiero).
Veámoslo con otro ejemplo: tornemos el caso de un médico que en un pueblo
apartado y sin tener sangre suficiente de reserva, decide operar a un paciente cuyo
estado de salud no era grave. Si el paciente fallece por una anemia aguda incontro-
198 JAVIER TAMAYO JARAMILLO LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 199

nos encontraríamos de todas

u"'"'"''"'"'"'"'v, frente a un com- CULPA VIRTUAL
ya que en forma,.,............"''"'""" creó una situación
~uv ...u..,v,
'V"'"' que finalmente desembocó en la.,.....,..,,¡-¡,,,,...,....,"'.,.., del daño. Así
!J'-' ...... "' ... habido Por otro lado, la doctrina y la han elaborado el concepto de
en el desarrollo de la
U.U.'-dlVJWl. es "-H"'"'·d.V.H, misma de la virtual" de acuerdo con el puede darse por probada a partir
al tomar la decisión de intervenir al ......"''""''"'"'"' '-''"''·'-,... ... HHJLU.U•U.LI CJlrc1ms:tar1ci:ls que rodearon la conducta del agente. Se dice que
sin sangre suficiente. "las cosas hablan por sí solas" ipsa loquitor). En esa forma se mantiene el
. . . . . ,. . . ,..., . . . ,..,general de que la debe ser en las contractua-
PRUEBA DE LA CULPA les de medio y en la por el hecho propio, del
2341 del
unas
Habría en el aparece un
cuerpo extraño como de una intervención En este caso,
que el médico fue en la El hecho del
de cuerpo extraño habla por sí como demostración de la del
este tema, véase nuestra obra Sobre la de la
un
la una vez el hecho ilícito por
la presume que fue por del civilmente -,...,.,n""''""'''"'""
203.- APRECIACIÓN EN ABSTRACTO O EN CONCRETO DE LA CULPA
sante del daño se forma indebida
estos dos casos estamos ante auténticas . . . . ."'"'"'"'"''"'"'L'n pues el si al analizar la el debe detenerse en las
hecho del daño vv~u.u.•cv "'1-,.,,.,..,...,.-n1-a el
11
análisis de la conducta condiciones internas y externas del es de-
y cuidado, UU.H<;;.V.J.Jc'-'H.l. si la debe acudir a un
las circunstancias
En la en (..U.~UH<:l.Ll en cuyo caso, la
contractuales de medio Es lo que ocurre, por
uu.u. del mandatario o de las personas que
'"''-''JV.L.hJUVU..•

ponen estudios 21 En materia '-'A•..~.a.,ovlllua.<vtLuu.•

deberá ser por el hecho tJVJ. .lCJUVH. .I.U.IJCU
TEORÍA DE LA CULPA EN ABSTRACTO

artículo 2341 del T.I,514y

_- ... >,,..,,,}/"."' mantienen una radical en de la cual
solo es el tener en cuenta las circunstancias externas del
diciaria. Es el estudio de los hechos lo que le IJ'-'AHHL'-'
ya que las internas no tienen para la de la
del demandado. Lo que se son los J.HAoHVC>,
Estos autores el manera:
!JcHUU•lv"que es, la es
dan los hechos externos como rastro de la
En el número L047 y de este analizaremos en detalle i7 Javier Tamayo Jaramillo. Sobre la prueba de la culpa médica ... , cit.
de la médica. 18 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 11, núm. "164; Boris Starck por Roland-Boyer, ob.
cit., vol. 1, núm. 280; Phílippe le Tourneau, Lo"lc Cadiet, ob. cit., núm. 3066; von
Thur, ob. cit., t. 1, p. 277; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm.
462; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 54; Patrice Jourdain, ob. cit.,
p. 42; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 418 y ss.
200 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Es posible hacerse dos concepciones bastante diferentes del comportamiento
no social, o para tomar una terminología más corriente, del error de conduc-
ta. Podemos, para descubrirla, examinar la conciencia del autor del daño,
investigar si esta conciencia le reprocha su imprudencia o su negligencia o
aun, en una aproximación menos psicológica, pero igualmente subjetiva, in-
vestigar, teniendo en cuenta la personalidad del agente, si un reproche puede
sede dirigido: examinar el acto a través del agente; apreciamos entonces la
culpa cuasidelictual en concreto. Pero uno puede colocarse desde un punto de
vista puramente distinto. Comparar la conducta del autor del daño a la de un
tipo abstracto. Preguntarse cómo se habría comportado ese tipo abstracto, y,
de esta comparación, concluir sobre la existencia o la ausencia de la culpa; se
aprecia entonces la culpa cuasidelictual en abstracto; se examina el acto en sí
mismo, desvinculado de quien lo ha cometido" 19 •
Más adelante, los mismos autores expresan:
"El juez compara la conducta de la persona que ha causado el daño con la de
otra persona que habría actuado correctamente. Este tipo ideal del hombre
honesto y correcto, es a menudo denominado el buen padre de familia. El que
no actúa como un buen padre de familia, está en culpa" 20 .
Ahora, aceptado por estos autores que la culpa debe apreciarse en abstracto 21 ,
se preguntan si dentro de ese tipo ideal se deben incluir algunas condiciones con-
cretas del agente que causó el daño, puesto que sería demasiado genérico idealizar
el tipo que sirve como pauta de comparación22 • La mayoría de los autores 23 , por no
decir la totalidad, aceptan que, en mayor o menor medida, se deben tener en cuen-
ta circunstancias concretas. La diferencia entre los autores radica en saber cuáles
son esas circunstancias concretas que deben ser tenidas en cuenta. Los señores
MAZEAUD-TuNc-CHABAS sostienen que solo se tendrán en cuenta, como circuns-
19 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 417 bis.
20 Ibídem, núm. 423.
21 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 54; Marcel Planiol, Georges Ripert,
por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 517.
22 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 429.
23 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3069; von Thur, o.b. cit., t. ~: p.
277; Henri Deschenaux, Pierre Tercier, ob. cit., p. 83; Jacques Ghestm, Genev1eve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 462; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 54;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 43; Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, t. VI,
núm. 517; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 164; Jean Carbonnier, ob. cit.,
núm. 95.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 201
tancias concretas, los factores externos del agente, en tanto que los internos, es
decir, los elementos psíquicos, como la inteligencia y los aspectos físicos como
su capacidad fisiológica, etc., no cuentan para nada al momento de analizar la
posible culpa del agente.
Al respecto, los señores MAZEAUD concluyen lo siguiente:
"El principio es el siguiente: el tipo de comparación debe ser colocado en las
mismas circunstancias externas que el demandado; no se debe tener en cuen-
ta ninguna circunstancia interna" 24 •
Al referirse a la distinción entre circunstancias externas a tener en cuenta e
internas, las cuales deben ser rechazadas en el tipo abstracto de comparación,
estos autores manifiestan:
"Para hallar el criterio de la distinción entre circunstancias internas y ex ter-
nas, basta recordarse cómo se plantea el problema de la apreciación de la
falta: de una parte, la imposibilidad de referirse a un tipo de comparación
puramente abstracto, necesidad de colocar este tipo de comparación en las
circunstancias en que se encontraba el demandado; de otra parte, la obliga-
ción de no contemplar la culpa a través del agente: in concreto, de comparar
la conducta de éste último a la de un hombre prudente. De allí resulta necesa-
riamente que el juez deba tener en cuenta todas las circunstancias que no sean
personales al demandado y de estas, solamente. Por circunstancias persona-
les, entendemos las que tienen que ver con la individualidad propia del de-
mandado, con sus particularidades físicas o morales. Estas son internas en
relación con él. Las otras son externas. Si el juez se detuviera en las circuns-
tancias personales del demandado, no compararía más la conducta observada
por éste último con la de otro individuo; contemplaría directamente al de-
mandado; apreciaría la culpa a través de este: en concreto. No hay más que un
elemento que parezca más interno que externo y que sin embargo el juez,
parece que deba tener en cuenta para aumentar la diligencia que pueda exigir
del autor del daño: es la competencia particular resultante del ejercicio de
una profesión. Hay allí, a decir verdad, un elemento que está lejos de ser
puramente subjetivo" 25 •
Como se desprende del párrafo anterior, para los señores MAZEAUD la culpa
no es una abstracción total. Se tienen en cuenta circunstancias concretas, pero
24 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 431.
25 Ibídem, núm. 438.
202 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
esas circunstancias son externas, es decir, no tienen que ver con la capacidad
física y psíquica del agente.
Finalmente, los señores MAZEAUD definen la culpa cuasidelictual:
"Como un error de conducta tal que no habría sido cometido por una perso-
na avisada colocada en las mismas circunstancias externas que tuvo el autor
del daño" 26 .
De la concepción planteada por los señores MAZEAUD se deduce, y ellos lo
aceptan así expresamente 27 , que el menor de edad que no tiene conciencia de sus
actos y el loco o demente son personas que tienen plena capacidad para cometer
culpa, puesto que el juez no debe preguntarse cómo habría actuado un loco o un
niño colocado en las mismas condiciones exteriores del agente, sino pura y sim-
plemente, si un hombre prudente y normal, colocado en las mismas circunstancias
exteriores del niño o del loco, habrían causado el daño. La ausencia de razón pues,
según estos autores, no impide que el agente causante del daño, realice actos culposos.
Siguiendo este criterio, si un loco furioso dispara en la calle contra un tercero que
pasaba por el lugar, habrá que concluir que ese comportamiento del loco es culposo
en la medida que el juez concluya que un hombre cuerdo no habría disparado.
205.- CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA CULPA EN ABSTRACTO
A continuación haremos un análisis de la teoría de la culpa en abstracto,
haciendo especial énfasis en la argumentación esgrimida por los hermanos MAZEAUD,
pues su pensamiento sirve como eje a toda la discusión doctrinal y jurisprudencia!
sobre el tema.
206.- En primer lugar, digamos que la distinción entre apreciación en abs-
tracto y apreciación en concreto de la culpa es un sofisma. En efecto, desde el
punto de vista gnoseológico, la culpa jamás podrá ser apreciada en concreto, puesto
que dada su naturaleza psíquica es imposible verificarla empírica y directamen-
te28. Solo a partir de indicios y de situaciones externas puede el juez inferir cuál
fue el comportamiento psíquico que tuvo el agente al realizar la conducta daño-
26 Ibídem, núm. 439.
27 Ibídem, núm. 461.
28 Marcel Planiol, Georges Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 477. Sobre el conocimiento de
los objetos psíquicos, Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano, José Vilanova,
ob. cit., núm. 7.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 203
sa 29 . Para poder llegar a esa conclusión y formarse una idea clara sobre la posible
culpa del agente, necesariamente tiene que recurrir a un tipo abstracto que le sirva
de comparación, tipo que el juez lentamente va estructurando a medida que avan-
za .en el estudio del proceso 30 . En cierta forma, el juez, cuando estudia la conducta
del agente para juzgar si actuó o no en forma culposa, necesaria e ineludiblemente
va elaborando un prototipo de hombre que le sirve como pauta de comparación,
pero recurriendo tanto a circunstancias externas como internas del agente 31 . Cuan-
do terminado el estudio del proceso, el juez debe decidir, entonces ya piensa si el
agente se comportó en forma adecuada y, para hacerlo, debe comparar la conducta
del agente con la del prototipo ideal que construyó a través del estudio del proce-
so32. Esto es válido para el estudio tanto de la culpa como del dolo.
De manera pues que no se trata de que el juez pueda decidir entre juzgar la
culpa en concreto y juzgarla en abstracto. Si entendemos por abstracto la creación
de un tipo que sirva como pauta de comparación, llegamos a la conclusión de que
siempre sería indispensable que el fallo se haga en abstracto 33 . La culpa no es un
elemento físico que se pueda aislar o introducir en un recipiente para demostrar su
existencia. Por el contrario, la culpa se deduce mediante una inferencia axiológica
que el juez elabora sobre los datos concretos que ha ido estudiando. Otra cosa es
que el tipo abstracto solo se construya con base en las circunstancias externas del
agente o que se tengan en cuenta, igualmente, sus condiciones internas (físicas y
psíquicas). Por ello creemos que lo importante en toda la discusión con los seño-
res MAZEAUD no radica en saber si la culpa debe juzgarse en abstracto o en concre-
to, puesto que absolutamente todo el mundo tendrá que aceptar que ella se juzga
en abstracto, sino en el hecho de saber si para la conformación de ese tipo abstrac-
to se deben tener en cuenta o no, los elementos internos del agente cuya conducta
concreta juzga el fallador. Infortunadamente, los señores MAZEAUD, y con ellos la
mayoría de sus seguidores, identifican la culpa en abstracto con las circunstancias
externas del agente y la culpa en concreto con las circunstancias internas, es decir
físicas, psíquicas e intelectuales del agente.
29 Así lo aceptan incluso, los señores Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 421;
Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 281; Jean Carbonnier, ob. cit.,
p. 97.
30 Patrice Jourdain, ob. cit., p. 42; Marcel Planiol, Georges Ripert, ob. cit., t. VI, núm.
477; Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., núm. 281.
31 Patrice Jourdain, ob. cit., p. 42; Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob.
cit., t. VI, núm. 477.
32 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 421.
33 Ibídem, núm. 421.
204 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En nuestro concepto, el tipo abstracto se puede elaborar perfectamente no
solo con base en circunstancias externas, sino también con base en circunstancias
internas 34 • De manera que, siguiendo con los ejemplos planteados, ese tipo abs-
tracto se puede plantear preguntando, ¿cómo se habría comportado un hombre
normal colocado en las mismas condiciones exteriores del agente? Por ejemplo:
¿cómo se habría comportado un automovilista colocado en las mismas circunstan-
cias del agente? O puede plantearse también así: ¿cómo se habría comportado un
menor de edad o un minusválido colocado en las mismas circunstancias exteriores
e interiores del automovilista que causó el daño ?35 •
Obsérvese que en ambos casos, se está entregando al juez un prototipo ideal
o abstracto de hombre; lo que acontece es que en el uno no se tienen en cuenta las
circunstancias internas y en el otro sí.
Sostener la teoría radical de que el tipo abstracto solo se puede elaborar
con base en las circunstanGias externas del agente es no solo un imposible prác-
tico sino también lógico. Es indispensable que en mayor o menor medida, se
tengan en cuenta los factores físicos, psíquicos y culturales del agente 36 . Prueba
de ello, es que la casi totalidad de autores que acogen la teoría de los MAZEAUD
sobre la culpa en abstracto, se niegan a excluir absolutamente todas las circuns-
tancias internas del agente. Unas veces los autores exigen que para la elabora-
ción de ese tipo abstracto se tengan en cuenta ciertas circunstancias físicas, y
otros, claman porque se tengan en cuenta ciertos aspectos intelectuales 37 • Se
dice, por ejemplo, que el estado de minusvalía en que se encuentra una persona
con graves lesiones físicas debe servir de punto de partida al momento de deci-
34 Ver Boris Starck, ob. cit., núm. 280; von Thur, ob. cit., t. 1, p. 277; Henri Deschenaux,
Pierre Tercier, ob. cit., p. 83; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 55;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 42; Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob.
cit., t. VI, núm. 517.
35 Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 3069; Henri Deschenaux, Pierre
Tercier, ob. cit., p. 83; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 467;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 42.
36 Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 96; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., t. IV, núm. 462; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 55; Mar-
cel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 517; los señores
Mazeaud-Tunc-Chabas, analizan la opinión de varios autores en ese sentido:
t. 1, núm. 431.
37 Piden que se tenga en cuenta la edad del agente: Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet,
ob. cit., núm. 3069. En el mismo sentido: von Thur, ob. cit., t. 1, p. 277; Marcel
Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 5i 7; Jean Carbonnier, ob.
cit., p. 96.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 205
dir si hubo o no culpa del agente 38 . Otras veces se dice, contrariamente a los
MAZEAUD, que el loco y el niño que no tienen capacidad de discernimiento no
son capaces de cometer delito o culpa 39 • Recordemos que los mismos señores
MA,ZEAUD sostienen incluso la necesidad de tener en cuenta algunas circunstan-
cias internas del agente cuando se trata de juzgar la conducta de una persona que
tiene ciertos conocimientos sobre alguna disciplina40 •
La anterior gama de criterios frente a una teoría que parece tan firme, lo que
demuestra realmente es su fragilidad, y corrobora la necesidad de un replantea-
miento más adecuado a la realidad de las cosas.
207.- En nuestro concepto, las precisiones que deben hacerse son las si-
guientes:
En primer lugar, debemos advertir que en el derecho colombiano, la teoría
radical de los señores MAZEAUD no tiene aplicación, ya que el artículo 2346 del
Código Civil dispone que los menores de 1O años y los dementes no tienen ca-
pacidad de cometer delito o culpa. En esta forma, el Código Civil exige al juez
tener en cuenta un mínimo de capacidad mental e intelectual por parte del agente
causante del daño 41 •
Sin embargo, sabiamente, nuestro Código Civil da por sentado que todas las
personas mayores de 1O años que no sean dementes, tienen la misma capacidad
mental para comportarse. En efecto, supone nuestro legislador que el niño de 11
años tiene la misma capacidad de discernimiento que un individuo de 30 años.
La concepción de nuestro Código Civil está acorde con el principio según el
cual los hombres que tienen capacidad de discernimiento son libres para realizar
o no determinada conducta42 . Este planteamiento es válido aun para quienes nie-
gan el libre arbitrio. Aun los más crudos positivistas tienen que partir de la hipó-
38 En ese sentido Dejean de la Batie, citado por Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., t. IV, núm. 464; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 42; Marcel Planiol, Georges
Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 517.
39 Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 95; Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm.
3069; von Thur, ob. cit., t. 1, p. 277; Henri Deschenaux, Pierre Tercier, ob. cit., p.
83; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 55.
40 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 438.
41 Emiliani Román, acepta el concepto de culpa en abstracto, pero termina por asumir
que se debe tener en cuenta la capacidad racional del agente, ob. cit., p. 8.
42 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 477.
206 JAVIER TAMAYO JARAMILLO LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 207

así sea como de que el hombre que tiene '-'UIJUI,.,·J.uctu cho de la de que ambos ul..d.()VJ.H.ti''"'ü tenían la libertad para actuar
es libre de actuar de una o de otra manera43 . El día que se .._..., •. uu•..,ou correctamente y no lo hicieron.
mente se que el hombre está totalmente r!oi·a,_,...,...,....,
a su y ello sea así por la en lo que se refiere a las condiciones físicas o culturales del
totalmente como elemento de la"""'" .... "'.,....,.,.., civil nada dice al """"''~~~'"~
hacérsele a los hA,I'"nhrOC'
minado por causales y Sin nosotros, a buena de la y la
consideramos que tales circunstancias sí deben ser tenidas en cuenta por
Por nos parece que, a menos que se trate de un demente o de un en el momento de determinar si el actuó o no con En este
el no como causal de exoneración el o el nos separamos del criterio de los señores MAZEAUD.
determinismo inconsciente que afecta a los que causan un daño. De
.. ~,~·~·~,._,. casi se a la conclusión de que el Los señores MAZEAUD una serie de a de
mente y por tanto no cometió En este nos con la teoría los cuales la existiría pese a que el estuvo condicionado por factores
de los señores . Sin tales están basados sofismas.

Veámoslo con <.U¡;;,UJ.HJLJ '-'1'-'HJli.J.i.V(), .u.uu¡;;.,HJLVHJ.VU .., que el daño sea causado como consecuencia de la ce-
..HJVAJL.L'-'''""'V

el conductor de un en los citados autores no habría que se

el acelerador causándole daño a un tercero. En un momento o un
'-'V1HU,J!. l<JUV colocado en las mismas sino cuál se-
que el conductor víctima de un factor incons- ría de un hombre colocado las mismas
incontrolable y
VV'-H'·"'-'CUHl'-'JlHv a su voluntad y a su libertad. circunstancias externas, es del estado de ceguera. Por tal
para ellos el estaría en de cometer así la ceguera
En el mismo uvu.uu.•v. J..!HHIU'-'lH'-'· como hubiera sido determinante en la del daño.
consecuencia de un acto .uu.uui...-Ul''-'· lo que
demostrándose no""''"'~" que J.uvcvJ"'"'" "'"''"'"'"""~"'''o....,,·h~..,
de
0A1rYir'!JVr1·..,rc1D

si una persona

En los dos UL-u•lVu n<>irh-nnr-.c del nrc:::rmJrJvüiL'U de que el

VU 1 es incurriendo en
mayor de lO años y no es demente. Así las cosas, el no está facultado para uno debe es si un
totalmente en los factores que o determinaron el compor- por las calles de la ciu-
tamiento de dicho pues de uu~, ........... v, cu~ ala
del orden ya que conclusión
Lo normal es que el en circunstancia afirme que un conduc-
tor y normal habría accionado los del o que
un y no habría . El dere- 45 Von Thur, ob. cit., t. 1,
muchos autores,
la

43 Boris Starck ob. núm. 286; Genevieve ob. t. IV,

núm. 462. 46
44 Genevieve Viney, ob. cit., núm. 469; Maree! Planiol, 47 ob. cit., t. IV, núm. 468; Marcel
por Esmein, ob. cit., t. núm. 417. núm. 517.
 LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 209
208 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

deduce del hecho de que el agente se expuso imprudentemente, pese a sus condi-
ciones internas (la ceguera). Como bien lo afirmamos (supra, T. I, 200), existe
culpa no solo por el desarrollo de la situación sino por la creación de la misma.
Desde luego que ya sobre el lugar de los hechos, la ceguera carece de importan-
cia como posible exoneración del demandado. Éste podrá ser condenado, pero no
por su comportamiento en el momento de causar el daño, sino por haber creado
una situación de riesgo al no haber tomado las precauciones propias de su inca-
pacidad visual.
en relación con la conducta desplegada; finalmente, se detendrá en la capacidad
racional del sujeto, exigiendo que, por lo menos, tenga capacidad de discerni-
miento. Pero una vez se establezca esa capacidad de discernimiento, el juez no
podrá tener en cuenta los estados internos que, sin suprimir la capacidad racional
e intelectual del agente, influyen, sin embargo, en la conducta causante del daño.
209.- LA CULPA EN ABSTRACTO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANAS

En cambio, si en forma imprevisible e el ciego de nuestro ejemplo La doctrina49 y la jurisprudencia colombianas, en varias oportunidades, han
se ve obligado a solo por las calles de la causando un daño acogido en forma expresa la doctrina de la culpa en abstracto propuesta por los
producto de su ceguera, es lógico pensar que su enfermedad deba ser tenida en señores MAZEAUD. Lamentablemente se trata de simples definiciones generales y
cuenta en el momento de determinar su deberá no de la solución de un caso concreto en que se discuta si se deben tener en cuenta
preguntarse cómo se habría vVJHiJ'lH
o no las circunstancias internas del agente. En ese sentido, un fallo de la Corte, del
las mismas circunstancias de 2 de junio de 1958, expresa:
no tiene culpa en la creación de la L>J.L•ULu-.,.lvJ..l,

te en relación con el desarrollo de la n•11-••n~·~~ "¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en
ta culpa, es decir, si ha obrado negligentemente?

Podría que si el ciego no tiene la de serlo, el agente que "Si se aplica un criterio meramente subjetivo hay que estudiar, en cada caso
actuó determinado por o actos fallidos será culpable y que, por concreto, el estado mental y social del autor del daño.
tanto, uno y otro deberán ser absueltos o condenados. Sin embargo, la ley única-
mente está presumiendo que los mayores de 1O años y los no dementes tienen "La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechado unáni-
plena libertad de actuar. En esa de capacidad no existe en memente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La culpa no es
relación con las físicas del agente, razón por la cual el juez está obligado posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio
a tener en cuenta las condiciones físicas de cada individuo y determinar si actuó objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta
culposamente en la creación de la situación dañosa o en su desarrollo. el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arque-
tipo.
208.- CONCLUSIÓN SOBRE LA CULPA EN ABSTRACTO Y EN CONCRETO "De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los
conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que
Después de estas largas disquisiciones podemos concluir diciendo que dada
son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determi-
la estructura óntica de la culpa (objeto psíquico), su demostración por vía empíri-
ca es imposible sea dolosa o culposa. Por el juez debe acudir a la com- nados oficios o profesiones.
probación indirecta mediante indicios y, para ello, mentalmente elabora un tipo "Un criterio abstracto u objetivo era exigido en el derecho romano para la
de hombre abstracto, teniendo en cuenta todas las condiciones exteriores del agente. culpa leve, pues se exigía la diligencia de un bonus pater familias. Sobre este
También tendrá en cuenta las circunstancias internas del agente relativas a su particular advierte el expositor ANDREA voN THUR que "la ley quiere que el
superioridad o inferioridad física, Así como, la mayor o menor erudición del agente individuo se atenga para obrar, no a su personal parecer ni a sus costumbres,

48 Véase Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 468; Marcel Planiol,
Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 517. 49 Emiliani Román, ob. cit., p. 7.
210 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sino a lo que una persona razonable y -lo que los romanos decían
un bonus pater familias- creería estar "'-''U·"'~''"''-' en tales . (Tratado
de las obligaciones, trad. de W. t. I, núm. 1934).
"En el mismo sentido WINDSCHEID advierte que la culpa se aprecia comparan-
do la conducta del que causa el daño con la conducta de un hombre ordenado
(eines ordenentlichern mannes); hay culpa si un hombre ordenado o media-
namente prudente no hubiera cometido el acto ilícito (Lehrbuch des pan-
dektenrechts, t. I, núm. 101, Frankfurt, 1887).
"Esta concepción fue en la elaboración del Código Civil alemán de
1900, uno de cuyos autores fue el citado WINDSCHEID. De ahí que el parágrafo
276 observe que "obra culposamente quien omite la diligencia exigible en el
comercio". Este es un criterio abstracto, pues "exigible en el comercio" se-
gún la autorizada opinión del expositor ENNECCERUS, "es aquel grado de dili-
gencia que se considera suficiente por las gentes capaces y conscientes en
esas relaciones y en las dases y esferas de personas de que se trate, por ejem-
plo, en los negocios mercantiles, el cuidado de un comerciante capaz, en la
construcción, el cuidado de un arquitecto idóneo; en la operación, la diligen-
cia de un médico capaz; en la conducción de automóviles, el cuidado, la
serenidad y presencia de espíritu de un buen conductor". (Tratado de dere-
cho civil por ENNECCERUS, KIPP y WoLFF, t. I, Parte general, núm. 197, trad.
de Pérez y Algner).
"El criterio empleado por el Código alemán (exigible en el comercio), es
equivalente a la diligencia del buen padre de familia de que habla el derecho
romano; la diferencia estriba en que el Código alemán "se refiere directa-
mente a las exigencias del comercio, mientras que el derecho romano abs-
trae, en primer lugar, la figura normal del hombre capaz que cumple esas
exigencias empleándolo luego como criterio" (ENNECCERUS, ob. cit.,
núm. 197).
"En la doctrina francesa prevalece igualmente un concepto abstracto de culpa.
Es célebre la definición de H. y L. MAZEAUD para quienes la culpa "es un
error de conducta que no hubiera cometido una persona prudente colocada en
las mismas circunstancias externas que el autor del daño". (Traité theoriqué
et practiqué de la responsabilité civile, t. I, Paris, 1947, núm. 439).
"También la doctrina italiana considera que se encuentra en culpa quien no se
atiene "al comportamiento del hombre de media y normal diligencia, es decir,
del buen padre de familia" (ADRIANO DE CuPrs, Il danno, Milán, 1951, p. 88).
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 21 i
"Dedúcese, pues, que en derecho civil la se aprecia con un
criterio objetivo o social, y no meramente con un criterio subjetivo. La pru-
dencia con que los hombres deben obrar no depende de sus particulares pun-
tos de vista, o de sus costumbres, o del retraso de sus facultades mentales,
sino de aquella prudencia que se exige a un hombre diligente" 50 .
Vemos en esta jurisprudencia el peligro de implantar, a ciegas, la doctri-
na extranjera sin analizar previamente si se acomoda o no a nuestros textos
legales.
En efecto, si el artículo 2346 de nuestro Código Civil establece en forma
clara que los menores de 1Oaños y los dementes no son capaces de cometer culpa,
no vemos cómo el fallo comentado afirme que en la apreciación de la culpa, en el
derecho colombiano, no se debe tener en cuenta para nada el retraso mental del
agente cuya conducta se examina como eventualmente culposa. Esa solución po-
dría ser válida en el derecho francés, en el cual no hay norma similar al artículo
2346 del Código Civil que delimite las condiciones mentales necesarias para que
haya culpa. Cuando esas limitaciones legales existen es necesario tenerlas en cuenta
y, entonces, el criterio absoluto de la falta en abstracto, que prescinde de todas las
circunstancias internas del agente, no tiene cabida.
210.- APRECIACIÓN "A PRIOR/' O "A POSTERIOR!" DE LA CULPA
Pero además de la diferencia entre culpa en abstracto y culpa en concreto,
encontramos otros dos métodos de apreciación de la culpa que se contraponen
radicalmente y que tienen una marcada importancia práctica. Se trata de la apre-
ciación a priori y de la apreciación a posteriori de la culpa51 . La adopción de uno
u otro método conduce a soluciones severas o benignas para con el causante del
daño 52 .
En efecto, si se hace una apreciación a priori de la conducta del causante del
daño, el juez debe preguntarse cuáles eran las medidas razonables que el primero
50 C. S. J., cas. civ., 2 junio 1958, "G. J.", t. LXXXVIII, pp. 135 y ss.; en el mismo
sentido, C. S. J., cas. civ., 20 febrero 1948, "G. J.", t. LXIII, p. 692; C. S. J., cas.
civ., 23 junio 1949, "G. J.", t. LXVI, pp. 127 y ss.; C. S. J., cas. civ., 23 abril1941,
"G. J.", t. Ll, pp. 457 y SS.
51 Véase Alain Seriaux, La faute du transporteur, Economica, París, 1984, núms. 44
y SS.
52 Alain Seriaux, ob. cit., núm. 62.

212 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
debía haber tomado para evitarlo 53 . El juez se coloca en la posición de un hombre
prudente y normal que, en el actuar de su vida, prevé razonablemente cómo ~ue­
den suceder las cosas, sin exigirle tomar y prever todas y cada una de las med1das
. e1 dano - 54 .
necesarias para evltar
En cambio, si adopta el método de la apreciación a posteriori, el juez deb.e
preguntarse cuáles eran las medidas necesarias (no solo las razonabl~s) para ev~­
tar el daño55. Ocurrido el daño, fácil es advertir que, de haberse reahzado u oml-
tido determinada conducta, aquel no habría existido, lo que significa que lo pru-
dente era haber realizado u omitido dicha conducta y como ésta de hecho no se
. ./ 1 56
realizó o no se omitió, el deman dado mcurno en cu pa .
Como se ve, si el juez aplica la segunda solución siempre encont~~rá que el
causante del daño es culpable 57 . En cambio, si aplica la primera solucwn, pu~de
llegar a la conclusión de que el causante del daño no cometió culpa en la med1da
en que tomó las medidas r~zonables.
Refiriéndose a la apreciación en uno u otro sentido, ALAN SERIAUX expresa lo
siguiente:
"La jurisprudencia ha tenido varias veces la oportunidad de re~hazar el pri~­
cipio de una apreciación a posteriori. Tal es el caso de un tnbunal alem~n
que declaró que para exonerarse, de acuerdo con el a.rt~culo 20 del Convemo
de Varsovia, el transportador no está obligado a sum1mstrar la. prueba d~ que
todas las medidas han sido tomadas, aunque se haya establec1do despues de
ocurrido el hecho, que ellas habían sido necesarias para haber evitado el daño.
"Más concretamente, he aquí un asunto llevado a conocimiento de los tribu-
nales suecos, en el que luego de un amarizaje difícil, una pasajera que se
había colocado mal el cinturón de seguridad se golpeó varias veces de frente
contra el techo de la cabina de la nave. El transportador fue exonerado. La
víctima alegaba que el transportador debía instalar un avis~ luminos~ para
advertir a los pasajeros que se colocaran el cinturón de segundad. El ~n~unal
consideró al contrario, que la sola instalación de una pancarta advutlendo
53 Ibídem, núm. 64.
54 Ibídem, núm. 64.
55 Ibídem, núm. 57
56 Ibídem, núm. 57.
57 Ibídem, núm. 57.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 213
que los pasajeros deben tener siempre colocados los cinturones era suficien-
te. La víctima alegó entonces que los propios pilotos debían haber verificado
si los cinturones estaban bien colocados, pero el tribunal estimó que al no
abandonar sus puestos, los pilotos se habían comportado conforme a las nor-
mas en caso de un amarizaje forzado.
"El rechazo de la apreciación a posteriori es aquí muy claro. La víctima exi-
gía del juez dicha apreciación alegando que los pilotos debían haber verifica-
do los cinturones. Pero el tribunal rechazó el argumento fundándose en el
respeto de las consignas, elemento característico de la apreciación a priori" 58•
En general, los tribunales acogen la doctrina de la apreciación a priori de la
culpa59 , pues de lo contrario la responsabilidad se convertiría en objetiva, aunque
disfrazada de subjetiva.
a priori es recomendable sobre todo en tratándose de
especialmente la médica. En efecto, si un médi-
V-'-'"'''H'-''HUJl"-'"•
co realiza un tratamiento a un paciente, su comportamiento, por muy diligente que
sea, siempre va de errores que solo se ven con claridad una vez ocu-
rrido un daño. Y a causado el daño, los expertos afirmar que si el médico
tratante hubiera realizado u omitido una determinada conducta, el daño se habría
evitado. En el y no en el quirófano, es muy fácil explicar cuál era la
conducta recomendable.
Pero donde se ve con mayor claridad la diferencia entre apreciación a priori
y a posteriori de la es en relación con la advertencia de riesgos por parte del
médico al paciente. En efecto, todo el mundo está de acuerdo con que el médico
debe advertir al paciente de los riesgos que genera el acto médico, sobretodo de
los riesgos de mayor gravedad o frecuencia.
Pero la práctica muestra que esos riesgos son infinitos, no solo desde el
de vista del comportamiento médico, sino también desde el punto de vista de una
falla en los equipos, en la salud del médico o de la simple evolución
del organismo del paciente. Es físicamente imposible advertirle al paciente que el
instrumental corre el riesgo de romperse o de infectarse; que existe el riesgo de
que se interrumpa la energía eléctrica; de que se produzca una infección postope-
que existe el riesgo de que al operar un nervio se afecte otro cercano, etc.
58 Ibídem, núm. 62.
59 Ibídem, núm. 57.
214 JAVIERTAMAYOJARAMILLO
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 215

Es el acto médico se convertiría en una ac:l"-'VlcH"-'1-uu. pues la naturale- de conocidas enseñanzas de jurisprudencia: "... obligación de prever lo
za de la vida que las cosas sean más e>.u.u¡_n''"'"· lo que que el que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe
médico debe advertir de ciertos pero no de todos. prever lo que es normal, no por prever lo que es excepcional..."
J.", t. p. 443)" 60 .
todo el mundo está de acuerdo con esta lo cierto es que, a
nrn,n•ll~a
un daño y al médico se le no haber al En es recomendable que el asuma una nA•Q'"-"''"
'""_.,..,., '"' el es muy fácil decir que ese de un hombre y razonable a
lo que constituiría una de la todas y cada una de las medidas necesarias para evitar
au\J!JlU.l

ex1Jer1enc1a muestra que al médico nunca se le !J'-'-'-'-'V-'-H-' estaríamos incurriendo en una cacería de de la
pues no existe un derrotero claro sobre lo que se debe advertir. que solo Dios saldría indemne.

ÜRADUACIÓN DE LA CULPA
mado todas las medidas necesarias para evitar el daño o solo las
nuestro la solución correcta es la la El artículo 63 del grave, leve y levísima.
ría a una de la conducta del <HVUJ.v·v.
cual C1<"1nrln·r» carece de
-""-"-Ltuu.uvJLVU en materia extracon-
sea la intensidad de la
La sp¡·uaew~1a de nuestra Corte "-''"'~"''"'"""'" sin referirse expre- ,_,U,,HHU"'"''"-'U por la totalidad del daño caulsactov•

V'-'''"'H'" que nos ocupa, de la tiene '~'nr.~<-"~"'" en la "'t,',S'J~\.'JliSuuJu.L'l-<uu

contractual en caso de que concurran la del demandante y la
nuestra máxima corpora- mandado en la del daño. En el artículo 2357 del
ción asunto en el que se la de un Civil el monto indemnizable se reducirá en caso de que la víctima contri-
centro como consecuencia las sufridas por una pa- buido Y tal reducción se hará de acuerdo con la
ciente mientras tomaba una ducha en su habitación. Los demandantes "'"'""'-HJUH

que debió haber el de ese daño y,

"'"',-".,."'~" 1-"''"/~,., asistencia a la víctima. v.<U.HHVHICV contra los otros coautores que no han
U!J.l'-''-'-'-"''"'J.VJL,, la Corte acertadamente consideró que tal de medidas de la de las cometidas por
no eran habida cuenta del estado de salud de la IJU'-'·-'-'-'HL'-' daño.
ble un cuidado razonable. Dice así el fallo comentado:
En lo que se refiere a la
!JV•:HU.LJU.'~-•uu vaga de que en razón al mal que la Civil considera "'v'"'""'""""" 0114
con-
lucidez y con el agua al bañarse cvH.l!J.l''-''-'U en el artículo 63 del mismo veremos más
en la adelante T. I, tal !JLL11'-'1Pl.V reducido a unas pocas ex-

también es cierto que no era ese un

60 C. S. J., i o febrero 1993, 3352, Carlos Esteban Jaramillo
como para que la institución asistencial U-VJLHU.UV''""""'
Schloss, proceso de Mario y otros contra Residencia Nuestra Señora del
"""''~""" 0 '." 0 contra él tomando las medidas de cautela que el re- Sagrado Corazón.
curso Uh,,H._,._., falta a dicha institución y de la cual el tribu- 61 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3070.
nal no se los elementos de 62 de Justicia. 25 julio 1952, "G. J.", t. LXXII, p. 802; C.
que la RHHJUC.HU'-•HJH esto porque al decir
vUJ..J.UWUL,
28 mayo 1954, J.", t. LXXVII, p. 693.
216 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cepciones que también son discutibles. Por tanto, creemos que en materia con-
tractual la culpa muchas veces no es elemento de la responsabilidad, y en otras, su
graduación no tiene importancia. Habrá casos excepcionales en que sí la tiene,
pero de ello hablaremos más adelante.
212.- RELACIÓN ENTRE LA CULPA CIVIL Y LA FALLA DEL SERVICIO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
A fin de sistematizar el concepto de culpa como fundamento de la responsabi-
lidad patrimonial, es indispensable analizar las relaciones entre la culpa civil y la
falla del servicio que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado.
En efecto, en su afán por separar la responsabilidad administrativa de la ci-
vil, la corriente independentista ha pretendido mostrar diferencias de fondo entre
la culpa civil y la falla del servicio. En ese sentido, no han faltado quienes afirman
que mientras la responsabilidad civil es subjetivista porque supone una culpa del
causante del daño, la responsabilidad del Estado es siempre objetiva ya que basta
una falla del servicio, así no haya culpa del funcionario. En otras oportunidades se
afirma que mientras la culpa civil debe ser individualizada, en la responsabilidad
del Estado la falla del servicio es anónima.
Sin embargo, todo es cuestión de palabras y podemos afirmar que, desde el
punto de vista psicológico, la culpa civil es absolutamente idéntica a la falla del
servicio administrativo. Así lo hemos demostrado en nuestra obra La responsabi-
lidad del Estado 63 •
La síntesis de nuestros argumentos es la siguiente:
En primer lugar, los vocablos falla del servicio, no son otra cosa que culpa
del servicio. Solo que por cuestiones de traducción, la doctrina de habla hispana
ha traducido del francés el concepto faute du service, como falla del servicio 64 . Es
decir, falla del servicio es sinónimo de culpa o falta del servicio. Y esa falla o
culpa del servicio unas veces debe probarse, como lo acepta incluso la jurispru-
dencia actual del Consejo de Estado, mientras que en otras oportunidades se pre-
sume65.
63 Javier Tamayo Jaramillo, La responsabilidad del Estado, núm. 36.
64 Ibídem, núm. 37.
65 Ibídem.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 217
En segundo lugar, es falsa la distinción entre falla anónima del servicio ad-
ministrativo y culpa civil individualizada66 . En efecto, tanto en materia civil como
administrativa, la falta puede ser individualizada o anónima67 . Cuando en una
intervención quirúrgica el médico actúa con imprudencia y ese médico es identi-
ficado, es indiscutible que estamos en presencia de una culpa o falla individualizada
y esa falla o culpa, desde el punto de vista psicológico, es absolutamente igual en
derecho administrativo y en derecho civil 68 . Allí no es posible hablar de falla
anónima del servicio 69 .
En cambio, cuando el médico causante culposo del daño no puede ser identi-
ficado, pero es evidente que esa negligencia existió, es claro que la institución
estatal o privada dentro de la cual se realizó ese comportamiento compromete su
responsabilidad 70 . Tanto en derecho civil como administrativo hablamos de una
culpa, falta o falla anónima.
Como se ve, no existe el más mínimo deslinde entre la falla del servicio y
la culpa civil, a menos que, mediante artificios lingüísticos, se pretenda crear
una serie de aberrantes figuras que solo daño le producen a la doctrina de la
responsabilidad patrimonial. Inclusive la doctrina francesa 71, que hasta me-
diados del siglo planteó la diferencia entre las dos figuras, actualmente tiende
hacia la unificación de los dos conceptos, lo que ha servido para que los "in-
dependentistas" acusen a sus contradictores de "civilistas infiltrados" en el nue-
vo reino.
SECCIÓN de o
213.- DIVISIÓN
La falta o culpa, que compromete tanto la responsabilidad civil contractual
como la extracontractual, puede ser a título de dolo (subsec. I) o a título de mera
culpa (subsec. II).
66 Ibídem.
67 Ibídem.
68 Ibídem.
69 Ibídem.
70 Ibídem.
71 Ibídem.
218 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
SuBSECCióN l. - La a de dolo
DEFINICIÓN LEGAL
El artículo 63 del Código Civil define el dolo como "la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro".
Esta definición le es aplicable tanto al dolo contractual como al extracon-
tractual72.
Sin embargo, en los últimos años este criterio sobre el dolo aparece d~ma~i~­
do restringido y por ello la doctrina ha querido darle un espectro de aphcacwn
mucho más amplio según veremos a continuación.
215.- EL DOLO EXTR,ACONTRACTUAL
En efecto, aunque la doctrina francesa sigue pegada al concepto tra.dicional
de dolo, la verdad es que en algunos países, principalmente en Alemama, s~ ha
desarrollado la denominada teoría de la representación. De acuerdo con d1cha
doctrina, lo importante no es que el agente tenga la intención de c~u/sar un _daño,
sino que quiera realizar la conducta que muy seguramente produc1ra el dano. Al
comentar esta doctrina, los señores MAZEAUD, expresan:
"· Será necesario que el autor del perjuicio haya actuado verdaderamente con
1~ intención de causar el daño, que lo haya deseado? ¿O bastará por el contra-
rio que haya sabido que, tal vez, un perjuicio podría resultar de su acción así
ésta esté dirigida hacia una meta totalmente distinta?
"La segunda de estas concepciones ha sido defendida en Alemania por VON
LISTZ. La intención, escribe dicho autor, es "la representación del resultado
que acompaña la manifestación de voluntad"; de allí el nombre ~e "teoría de
la reresentación" dado a esta tesis. Desde que el autor del dano al actuar
tenga conciencia de que puede causar un perjuicio a otro, incluso aunque no
desee la realización del daño, e incluso aunque ejerza su actividad para alean-
72 Corte Suprema de Justicia. Cas. Civ., 4 marzo 1938, "G. J.", t. XLVI, núm. 1933; C.
S. J., cas. civ., 13 noviembre 1956, "G. J.", t. LXXXIII, p. 791.
Véase Jacques Ghestin, Geneviéve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 619; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 58; Emiliani Román, ob. cit., p. 3.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 219
zar un fin muy diferente, ello basta: hay falta delictual. Esta teoría ha sido
llevada hasta sus últimos límites en Inglaterra por AusnN, para quien el deli-
to existe desde que el responsable haya tenido la creencia, en el momento que
ha actuado, de la realización posible del resultado" 73 •
En nuestro concepto esta teoría es válida siempre y cuando el autor tenga
la casi certeza de que con su actividad causará el daño. No basta una vaga po-
sibilidad.
Imaginemos al dueño de un terreno que ha de construir en su predio un edifi-
cio de 20 pisos, para lo cual contrata la más alta tecnología. Puede suceder que los
ingenieros de suelos le adviertan que por más diligencia que se emplee en la cons-
trucción, muy seguramente se le causará daños a los predios vecinos, pese a lo
cual el propietario decide levantar la edificación. En este caso, creemos que el
dueño de la obra no podrá ampararse en su derecho de propiedad para justificar su
conducta. Nos parece, por el contrario, que se trata de una conducta dolosa, pues
su derecho de propiedad, según el artículo 669 del Código Civil, solo puede ser
disfrutado en la medida en que con ello no se afecte derecho ajeno.
216.- EL DOLO CONTRACTUAL
La situación es semejante en relación con el dolo contractual. En efecto, la
doctrina contemporánea considera que no es necesario que el deudor contractual
tenga la intención de causarle daño con su incumplimiento al acreedor para que
haya dolo, sino que basta el incumplimiento deliberado del deudor, así no tenga la
intención de dañar 74 • Al respecto, un fallo del4 de febrero de 1969 de la Corte de
Casación francesa, expresa:
"El deudor comete una falta dolosa cuando, con propósito deliberado, se nie-
ga a ejecutar sus obligaciones contractuales, aunque ese rechazo no sea dic-
tado por la intención de dañar a su acreedor" 75 •
Este fallo se produjo porque un artista de la Sociedad de Comediantes Fran-
ceses se había comprometido con dicha sociedad a no filmar películas con terce-
73 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 412; aprueban esta solución, Marcel
Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 513.
74 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 620; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 52.
75 Citado por Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 620.

220 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ros; sin embargo, a sabiendas de la prohibición, el artista aceptó realizar un film,
razón por la cual fue demandado a pagar perjuicios previsibles e imprevisibles,
bajo el argumento de que había actuado en forma dolosa. Como ya hemos visto, la
Corte de Casación francesa aceptó el argumento del demandante, pese a que no se
demostró que con el incumplimiento el deudor buscaba perjudicar al acreedor.
En nuestro concepto esta solución es válida, pues de no ser así, los perjuicios
imprevisibles a que se refiere el artículo 1617 del Código Civil nunca. se haría~
efectivos. En efecto, es prácticamente imposible demostrar que con el mcumph-
miento el deudor tenía la intención de perjudicar a su acreedor. Por lo tanto, con-
sideramos dolosa la conducta del constructor que, a sabiendas, decide utilizar
materiales de inferior calidad a los que fueron convenidos, razón por la cual la
obra se arruina causándole graves perjuicios a su dueño. En este caso, aunque el
constructor no tuviese la intención de que la construcción se cayera, de todas
formas su incumplimiento deliberado lo torna responsable doloso de los perjui-
cios sufridos.
217.- DIFERENCIA ENTRE DOLO EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO Y DOLO EN EL
INCUMPLIMIENTO DEL MISMO
No sobra recordar la diferencia que existe entre el dolo como vicio del con-
sentimiento en la formación del contrato y el dolo que da lugar al incumplimiento
del mismo.
En efecto, cuando, por ejemplo, el vendedor de una cosa conoce el vicio
oculto que esta tiene e induce al comprador a celebrar el contrato, haciendo
creer que la cosa se encuentra en buen estado, entonces se presenta el dolo en la
formación del contrato, razón por la cual éste podrá ser impugnado por el com-
prador. En cambio, si en virtud de la ejecución de un contrato de transporte de
mercancías, el transportador se apropia de estas últimas o las destruye en forma
intencional, entonces el contrato seguirá siendo válido, pero habrá lugar a una
responsabilidad contractual fundamentada en el incumplimiento doloso del trans-
portador. Como se ve, pues, una cosa es el dolo en la formación del contrato y
otra bien distinta es el dolo en el incumplimiento del mismo. Cuando se produce
el primero, el acreedor puede atacar la existencia misma del contrato, mient~as
que si ocurre lo segundo, es justamente la validez del contrato y su postenor
incumplimiento doloso lo que da base a la acción indemnizatoria del acreedor.
No sobra advertir que cuando el contrato deviene nulo como consecuencia
del dolo de una de las partes, ésta responde extracontractualmente por los perjui-
cios causados con la nulidad a la otra parte que en forma leal celebró el contrato.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 221
SuBSECCióN II. -La falta a título de culpa (culpa culposa)
218.- Según dijimos, no solo existe la falta intencional o dolosa, sino tam-
bién la denominada falta a título de culpa, llamada culpa meramente culposa. En
primer lugar trataremos de definirla (1), para posteriormente analizar las diversas
modalidades que ella presenta (11).
1 - Definición de la culpa a título de culpa
219.- Tal vez ningún otro concepto jurídico haya provocado tantas discu-
siones y sus consecuentes definiciones como el concepto de culpa. Consecuencia
de esa confusión es justamente el caos en la doctrina y en la jurisprudencia sobre
la necesidad o inconveniencia de que dicha culpa sea elemento indispensable para
comprometer la responsabilidad civil del causante del daño. Veamos a continua-
ción algunas de las clásicas definiciones que sobre este punto se han propuesto.
220.- TEORÍAS QUE CONFUNDEN LA CULPA Y EL DAÑO
Algunos autores consideran que la culpa se produce por el simple hecho de la
ocurrencia del daño, es decir, que puesto que el daño ocurrió, el agente cometió
culpa76 • Tal teoría está montada sobre un sofisma, puesto que de acuerdo con ella,
mientras no haya daño no hay culpa y, a la inversa, siempre que haya daño la
culpa estará presente. Pero lo más grave es que la responsabilidad objetiva y la
fundamentada en la culpa desaparecerían como categorías distintas y entonces, o
toda la responsabilidad será objetiva, puesto que el elemento subjetivo ya no ten-
dría importancia, o aun la responsabilidad objetiva será culposa, pues el daño está
dando por sentado que el agente actuó con culpa.
La culpa, según veremos más adelante, es una forma de comportarse, o me-
jor, el elemento psicológico que acompaña al comportamiento y que puede darse
independientemente de que haya o no un daño a un tercero. Puede haber culpa sin
daño, como también puede haber daño sin culpa. El gran logro de las responsabi-
lidades objetivas consiste, justamente, en que ocurrido el daño, para nada se re-
quiere analizar el ingrediente psicológico volitivo que acompañó la conducta del
agente causante del daño. En cambio, la responsabilidad fundada en la culpa exige
que con el comportamiento dañoso se haya violado un reglamento o se haya ac-
tuado en forma imprudente, imperita o negligente.
76 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 385.
222 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 223

221.- TEORÍAS QUE IDENTIFICAN LA CULPA Y EL INCUMPLIMIENTO Esta definición es igualmente a la luz de la responsabilidad
extracontractual. En efecto, el principio según el cual los individuos deben abste-
En una clásica definición, PLANIOL expresa que "la culpa es el incumplimien- nerse de causar daño a no significa que cada que daño hay culpa.
to de una obligación preexistente" 77 •
por ejemplo, sobre los pesa la obligación de comportarse
lealmente frente a la sociedad en el de su trabajo. Luego la culpa consiste
Otros hablan de la violación de un deber preexistente para hacer extensiva la
en la de en forma leal. Pero, además, ¿en qué
idea de PLANIOL al campo de la responsabilidad extracontractual.
consiste el desleal? Es allí donde percibimos la debilidad de la
teoría que venimos analizando. Nada al estudio del derecho cuando
Esta teoría está constituida por un simple juego de palabras que finalmente
afirmamos que los deben en forma leal y que la culpa
nada significan. En efecto, cuando decimos que la culpa consiste en el incumpli- ,.f",,r.,"' en forma leaL La
""li'Y\11"\(... correcta es la siguiente:
miento de una obligación preexistente, lo primero que uno se vuelve a preguntar ~~~.... ,..,._,.11-,., en forma desleal? La adecuada respuesta a esta
es cuál es el contenido de dicha obligación y es entonces cuando vemos que la
de una adecuada definición de la culpa.
definición lo único que hace es desplazar el problema78 .

222.- TEORÍA DE LOS SEÑORES MAZEAUD-TUNC-CHABAS

En efecto, en aquellos casos de obligaciones contractuales de resultado, el
simple incumplimiento material es sinónimo de incumplimiento jurídico. Pero no En una ya .Lv,:;,vH\.U.U.J.

es que allí la culpa esté constituida por dicho incumplimiento. Ocurre que la res- la cuasidelictual:
ponsabilidad no se fundamenta en la culpa y que la simple ocurrencia del daño
"Como un error de conducta tal que no habría sido cometido por una perso-
genera la responsabilidad. En cambio, existen múltiples obligaciones de medio en
na avisada colocada en las mismas circunstancias externas que tuvo el autor
donde no basta la ocurrencia del daño para afirmar que se ha incumplido la obli-
del
gación. En este tipo de el deudor se obliga a comportarse en forma
prudente y diligente, lo que que no habrá incumplimiento de la obliga- Definición que los autores hacen extensiva a la
ción mientras el deudor no se comporte en forma imprudente y negligente.
Esta definición es la que más ha tenido en y jurispruden-
cia. En nuestro la definición es válida en cuanto a que considera la
De esta forma, la teoría de PLANIOL nos llevaría al absurdo de afirmar que la
como un error de conducta. Sin hemos la equivoca-
culpa consiste en ejecutar la prestación de medios en forma culposa, ya que la
ción de los hermanos MAZEAUD consiste en considerar que en la determinación de
obligación es la de realizar una conducta no culposa. Por su definición se
solo deben tenerse en cuenta los factores externos que rodeaban al agente
convierte en una fórmula carente de contenido. a esta
al momento de la ocurrencia del hecho dañino. Ya hemos visto como, de una
teoría, MALAURIE y AYNES expresan que:
manera u factores internos del que deben ser tenidos en cuenta
por el al momento de fallar. Pero la definición tiene el gran mérito de hacer
"Ella es vaga, porque no vvA,J.cJL\,HL\..'CJ, lo que lleva
énfasis en una conducta al el criterio de libre apreciación
a una logomaquia: una vu',_._"" ...'"-'-'-'H y falta
para decidir cuándo el o no.
cuando una obligación es
Sin tenemos que evitar la confusión entre el error de conducta,
lo conciben los doctrinantes de y el error gnoseológico
77 Citado por Maree! Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 477.
78 Véase Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 52; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 40. 80 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 439.
79 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 52; Patrice Jourdain, ob. cit., 81 Ibídem, núm. 673-2.
p. 40.
82 Emiliani Román, ob. cit., p. 7.

224 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
o práctico que puede estar exento de culpa. En efecto, si un médico, pese a actuar
con prudencia y diligencia, comete una equivocación científica producto del im-
perfecto desarrollo del tratamiento de una determinada enfermedad, estaremos ·
ante un error práctico, mas no frente a un error de conducta constitutivo de culpa.
En cambio, si el médico interviene al paciente sin tener los conocimientos necesa-
rios, entonces sí habría un error de conducta constitutivo de culpa por impericia y
por imprudencia.
Esta misma confusión terminológica se presenta, a menudo, en la teoría de la
responsabilidad del Estado. En efecto, en la actividad estatal puede haber fallas de
tipo práctico que no constituyen fallas del servicio en sentido jurídico. En un
tratamiento hospitalario, por ejemplo, el paciente puede sufrir un daño imputable
a la falla científica de un tratamiento, sin que por ello podamos hablar de una falla
en el servicio.
En conclusión, la falla o el error de conducta, como sinónimos de falta o
culpa, no se identifican con el simple hecho de la ocurrencia de un daño producto
de una determinada actividad. Se trata de un error o falla no justificables por parte
del deudor.
223.- PosicióN PROPIA
Para nosotros, la culpa en sentido psicológico está dada por la negligencia,
la imprudencia o la impericia que hacen que el agente se comporte de una de-
terminada manera. Existirá culpa normativa cuando el agente, independientemen-
te de elemento psicológico, haya violado disposiciones normativas que le impo-
nían deberes concretos. Esta definición es válida para la culpa contractual y para
la extracontractual.
Sin pretender originalidad alguna, nuestra definición tiene en cuenta los tres
elementos psicológicos que tradicionalmente son advertidos por la doctrina y la
jurisprudencia como sinónimos de culpa. Igualmente, tiene en cuenta la den omi-
nada culpa por violación de reglamentos.
Igualmente, permite al juez determinar en cada caso concreto si el deber ge-
neral de prudencia ha sido violado o no por el agente causante del daño.
H. Modalidades de la culpa a título de culpa
La culpa a título de culpa se presenta cuando el agente ha violado un
deber o transgredido una norma jurídicamente obligatoria(§ 1). También actuará
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 225
culposamente cuando, en concepto del juez, ha violado el deber general de pru-
dencia, aunque éste no aparezca delimitado por normas expresas (§2).
§l. - CULPA POR VIOLACIÓN DE UN DEBER
O POR TRANSGRESIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA
225.- El ordenamiento jurídico impone a todos los individuos, en forma
expresa y taxativa, unos determinados comportamientos. En tales circunstancias,
el incumplimiento de cualquiera de esos deberes u obligaciones genera ipso jacto
una culpa en cabeza del trasgresor de la norma 83 •
En la mayoría de los casos esos deberes impuestos en forma taxativa por el
legislador no hacen más que recoger la experiencia de la vida diaria, la que nos
indica que los individuos deben comportarse de una manera y no de otra. Así, por
ejemplo, las prohibiciones o imperativos consagrados en el Código de Tránsito
(L. 769 de 2002) pretenden evitar comportamientos imprudentes, negligentes o
imperitos de los conductores. La mayoría de estos comportamientos serían cul-
posos aunque no estuviesen expresamente prescritos en la ley.
Sin embargo, es preciso observar que, como bien lo afirma GENEVIEVE VINEY:
"Todo desconocimiento de una regla explícita imperativa es en sí mismo
ilícito y en consecuencia, culposo sin que sea necesario buscar además una
negligencia, una imprudencia, un defecto de cuidados o una deficiencia cual-
quiera del comportamiento del autor. La ley puede en efecto, al igual que el
contrato, imponer deberes más o menos estrictos, los que van desde la simple
obligación de emplear ciertos medios o de utilizar ciertas precauciones hasta
la de obtener un resultado determinado cualquiera sean las circunstancias en
las cuales se despliega la actividad contemplada" 84 .
Así las cosas, el hecho objetivo del incumplimiento del deber prescrito por el
legislador es constitutivo de culpa. Por ejemplo, en la actualidad es obligatorio
llevar abrochado el cinturón de seguridad dentro de un automóvil en marcha. El
no hacerlo es constitutivo de culpa. Sin embargo, antes de que la ley consagrara
esta prescripción en forma expresa, los autores y tribunales discutían sobre la
83 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 445; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 41.
84 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 448; en el mismo sentido,
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 41.
226 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
conveniencia o inconveniencia de dicha conducta, viéndose gran disparidad de
criterio en las decisiones jurisprudenciales. En el momento en que el legislador
consagró expresamente la obligación de llevar abrochado el cinturón de seguri-
dad, los individuos perdieron la posibilidad jurídica de hacer lo contrario, pues el
simple hecho de la contravención de la norma los hace incurrir en culpa.
En consecuencia, incurren en culpa los constructores que levantan edificios
violando las normas de urbanismo; los periodistas que desconocen las normas
relativas a los medios de comunicación; los comerciantes que violan las normas
relativas a la lealtad mercantil; los banqueros que desconocen las normas relativas
al funcionamiento de entidades financieras; etc. En todos estos casos, el hecho de
realizar la conducta prohibida en la ley o de omitir la exigida genera una culpa en
cabeza del obligado. Y si como consecuencia de dicha culpa se causa un daño a
tercero, surge para el agente la obligación de indemnizar.
§2. -CULPA POR VIOLACIÓN DEL DEBER GENERAL DE PRUDENCIA
226.- CRITERIOS QUE DEBE TENER EN CUENTA EL JUEZ
En la legislación colombiana no existe un catálogo taxativo de comporta-
mientos obligatorios o prohibidos. Por el contrario, el artículo 2341 del Código
Civil, e incluso los principios que regulan la responsabilidad contractual, permi-
ten al juez detectar culpas por conductas que, si bien no están expresamente pro-
hibidas u ordenadas, de todas formas significan que el agente no se ha comportado
en forma prudente y diligente 85 . Así, por ejemplo, el hecho de que un constructor
cumpla con todas las normas de urbanismo, no significa que por ese solo hecho
esté exento de cometer culpa. El legislador trata de prever la mayoría de las con-
ductas que considera culposas, pero hay algunas que se escapan a su control ex-
preso y es el juez quien de una manera libre y a posteriori determina si hay culpa
o no del agente.
Es aquí donde el juez debe comparar la conducta del causante del daño con la
de un hombre prudente y razonable. Para hacerlo, el juez echa mano de los princi-
pios generales del derecho, de la costumbre imperante, de las reglamentaciones de
carácter privado, de normas técnicas, de la moral y de la equidad 86 . En la medida
en que todos estos parámetros estructuran la moral social de los individuos en un
85 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 450; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 41.
86 Ibídem.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 227
medio determinado, el juez debe averiguar si el agente se comportó como lo ha-
bría hecho un hombre razonable colocado en ese mismo medio.
Sin embargo, el juez dispone de un amplio margen de discrecionalidad para
aceptar en mayor o menor medida cada uno de estos parámetros. En efecto, tratán-
dose, por ejemplo, de una responsabilidad médica, el juez tendrá en cuenta los
principios científicos o las normas técnicas imperantes dentro de dicha profe-
sión87. Ahora, puede suceder que un determinado conglomerado humano haya
impuesto la costumbre o el uso de un comportamiento imprudente. En tales cir-
cunstancias, el juez puede perfectamente afirmar que el causante del daño come-
tió culpa, así se haya comportado como lo hacen sus demás colegas. Si bien los
parámetros indicados son un punto de referencia, ellos no ligan en forma fatal al
juez.
La violación o trasgresión de todos estos parámetros puede presentarse por
imprudencia, impericia o negligencia del agente al momento de realizar una deter-
minada conducta.
227.- Podríamos definir la imprudencia como la temeridad o ligereza con que
el sujeto realiza una conducta, bien sea porque no prevea los efectos de la misma,
debiendolos prever, o porque a pesar de haberlos previstos se confía en poderlos
evitar. Es en cierta forma el desprecio por los bienes que corren riesgo de daño al
realizarse la conducta. La negligencia, en cambio, es el descuido con que el agen-
te realiza sus actividades. Finalmente, la impericia consiste en la ausencia de co-
nocimientos con que el agente realiza una conducta que no debió haber realizado.
En la práctica, rara vez se presenta en forma aislada una sola de estas moda-
lidades de culpa. Por el contrario, es normal que se encuentren las tres o, por lo
menos, dos de ellas. En efecto, quien utiliza un vehículo a sabiendas de que no se
encuentra en buen estado, no solo comete culpa por negligencia en el manteni-
miento del automotor, sino que comete culpa por imprudencia al utilizar el auto-
motor en mal estado. Refiriéndose a la relación entre estas tres modalidades de la
culpa, el profesor LUis JIMÉNEZ DE AsúA expresa:
"Esencialmente la negligencia es el elemento psicológico de la culpa, y se
encuentra presente en la imprudencia, en la impericia y en la inobservancia
de reglamentos. Cabe, no obstante, hacer diferencias entre la negligencia y la
imprudencia, en el aspecto modal o si se quiere formal; y en el condicional
87 Ibídem.
228 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
por lo que toca a la impericia y a la inobservancia de reglamentos. En estos
aspectos, la imprudencia supone obrar, emprender actos inusitados fuera de
lo corriente y que, por ello, pueden causar efectos dañosos. La negligencia
estriba en no tomar las debidas precauciones sean actos excepcionales, ora en
los de la vida ordinaria. La impericia requiere ya una profesión, un oficio o
un arte. Con el ejemplo de un médico, aclaremos cuanto se acaba de decir:
Un cirujano puede ser expertísimo, pero imprudente, si quiere, para lucir su
arte ante los alumnos o ante visitantes extranjeros, hacer una intervención
con métodos todavía no confirmados y que, por su novedad, no acreditan el
seguro éxito. Con toda su pericia, puede ser negligente, si en una operación
reglada, por ir deprisa, descuida las precauciones debidas. Y si el sujeto no
sabe bien el arte de curar e ignora las esenciales reglas de la quirúrgica, en-
tonces es imperito. Dejemos de lado, cuanto toca a la impericia, así como a la
infracción de reglamentos, de que después nos ocuparemos, y retengamos lo
acabado de decir; pero no sin destacar, una vez más, que en la imprudencia
yace, ante todo y sobre todo, la fórmula psicológica de la negligencia. El
imprudente es también un descuidado de la debida prudencia" 88 .
228.- LAS AUTORIZACIONES PARA EJERCER UNA PROFESIÓN U OFICIO HACEN
PRESUMIR LA PERICIA
En relación con la impericia cabe observar que cuando el ordenamiento jurí-
dico autoriza a una persona para ejercer una determinada profesión u oficio, se
presume que, en principio, el agente es perito. Así, por ejemplo, los diplomas
universitarios significan que el Estado da fe de la pericia de su titular en la disci-
plina correspondiente. Igual cosa puede decirse de las licencias para conducir
automotores, en cuyo caso, el Estado da fe de que su titular es apto para la conduc-
ción. En ese sentido nos parece criticable un fallo del Tribunal Superior de Medellín
según el cual se consideró culpable de una colisión de vehículos al conductor de
uno de ellos por el simple hecho de que desde hacía muy pocos días había obteni-
do la licencia de conducción. La contradicción es evidente: el Estado solo da la
licencia de conducción a quien sabe hacerlo, pues de lo contrario, carecerá de
sentido la obtención de la licencia.
Lo grave es que en el fallo en comento, el tribunal admite que ninguna culpa
se probó contra el condenado. Simplemente dedujo esa culpa del poco tiempo que
tenía el conductor como patentado.
88 Luis Jiménez de Asúa, t. V, núm. 1651.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 229
Pero si la autorización legal hace presumir la pericia del agente, ello no sig-
nifica que éste no pueda cometer culpa por impericia. Lo que sucede es que el
demandante sigue con la carga probatoria de demostrar cualquier tipo de culpa en
cabeza del agente quien, en principio, se considera perito.
229.- LA AUSENCIA DE AUTORIZACIÓN LEGAL OBLIGATORIA HACE PRESUMIR LA
IMPERICIA
Pero si la autorización legal hace presumir la pericia del agente, también es
cierto que cuando la autorización legal es indispensable para poder realizar una
determinada conducta, se presume que quien realiza ese comportamiento sin tener
la autorización exigida, se presume imperito. En tales circunstancias, por ejem-
plo, si alguien es sorprendido conduciendo un vehículo sin tener la respectiva
patente, habrá que presumir que no tiene los conocimientos para hacerlo, presun-
ción que podrá desvirtuarse probando dentro del proceso que sí se tienen dichos
conocimientos.
230.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Tradicionalmente, algunos autores 89 y tribunales 90 continúan aferrados a la
idea de que toda la responsabilidad civil se fundamenta en la culpa, para lo cual
deben hacer esfuerzos desesperados que los llevan a vaciar de contenido el con-
cepto mismo de culpa.
Si bien la culpa ha sido y sigue siendo un pilar fundamental en buena parte de
las instituciones de la responsabilidad civil, lo cierto es que cada día se propaga
con más fuerza la idea de que la responsabilidad civil debe ser objetiva, es decir,
que el elemento subjetivo de la culpa carece de incidencia en la responsabilidad y
que debería bastar el daño y la imputabilidad causal del agente para que éste com-
prometiese su responsabilidad.
89 Emiliani Román, ob. cit., p. 1.
90 En ese sentido, C. S. J., cas. civ., 30 abril 1947, "G. J.", t. LXII, p. 335; C. S. J.,
cas. civ., 30 julio 1953, "G. J.", t. LXXV, p. 642; C. S. J., cas. civ., 2 noviembre
1982, "G. J.", t. CLXV, p. 26.
230 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 231

bilidad con culpa e instituciones de responsabilidad objetiva. De lo que se trata es

de hacer el esfuerzo intelectual de pulsar al máximo la entidad de la responsabili-
dad objetiva, pues sus partidarios hablan de ella creando la sensación de que la
culpa es un elemento estorboso en todas las instituciones de la responsabilidad
civil.

Por otra parte, vale la pena repetir que, como principio general, la posibilidad
de una responsabilidad objetiva en el derecho colombiano, y podría decirse que en
cualquier ordenamiento jurídico, es solo un ideal legislativo, pues la ley actual,
quiérase o no, establece como principio general la responsabilidad con culpa, cul-
Al analizar las dos doctrinas extremas de la pa que a veces es presunta y a veces debe ser probada.
y de la observar que la
dad civil r-.h,a11-""" todo ello a costa de la respon- Antes de abordar el tema conviene evitar una confusión a la que parecieran
sila JlVlJU-HH..LU<A llegar los que, más con el corazón que con la razón, pretenden objetivar toda la
responsabilidad civil.

En efecto, no podemos identificar los sistemas de solidaridad social que bus-

can reparar los daños sufridos por las personas mediante la intervención estatal
con el sistema de la responsabilidad civil objetiva 94 . Mientras que en la primera
""'-'U''"'"'""· la idea de responsabilidad desaparece por puesto que la so-
entre ella los costos de algunos daños sin mirar en el agente ni
en la responsabilidad el centro de son los
individuos causantes de los así la sea y el respon-
sable esté por un seguro.
re;::Lccton contraria a lo que se UJL'-·lvl.LUv.
rios de que, en la las víctimas sean mc1enmtzaclas, por en fondos de garantías
teniendo en cuenta el contexto "'-"n'-''''-'""'~~~ y económico de nuestro derecho. para indemnizar a las víctimas de decir que con ello
v.:n.uu.LvvJ.uv un régimen de del . Es la
CJ'-''""Jl_...._..,,.._. social las que entran en acción para proteger a las víc-

hasta la fecha se ha UUJU.LA,.uv. timas. En las víctimas que de la civil preten-

y los de la misma se ha centrado en U.i.¡;.,YUJlVHLVu dan una indemnización los actos del necesariamente una
. Este modo de ver el ya carece de sentido decisión que declare al agente causante de los daños. Curio-
consagran instituciones de
.......................J u CJ<. uu .......... ._., esta doble del daño parece instaurarse en pues no

91 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 476.
92 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 60 y ss.; Philippe le Tourneau,
Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 34; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 25;
Patrice Jourdain, ob. cit., pp. 15 y ss.; Maree! Planiol, Georges Ripert, por Esmein,
ob. cit., t. VI, núm. 476.
93 Véase Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núms. 13 y ss.
94 Sobre esta distinción ver André Tune, ob. cit., núms. 20 y ss.; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 27; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit.,
núm. 26; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 19.
95 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 28; Philippe le Tourneau,
Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 45; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 26;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 19.
232 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
solo existe el fondo de garantías, sino que el Consejo de Estado acaba de aceptar
que la doctrina de la responsabilidad civil por el daño especial se aplica a las
víctimas de los actos de terrorismo que tengan como destinatario al Estado.
Esta aclaración es importante ya que nadie se opone al ideal de que la socie-
dad, a través del Estado, indemnice a las víctimas. Este es un ideal de toda so-
ciedad que, siempre y cuando sea costeable, debe constituirse en política social.
Pero el hecho de que un país llegue a esta solución óptima, no significa que con
ella se haya instaurado un régimen de responsabilidad objetiva, pues, como se ha
dicho, se trata de dos sistemas por entero diferentes. La finalidad de esta exposi-
ción, pues, hace caso omiso de esa especie de seguridad social y se circunscribe al
análisis de la responsabilidad civil objetiva que tiene al causante del daño como
obligado a la reparación.
Hecha esta aclaración, pasemos al plan de nuestra exposición. En primer lu-
gar, trataremos de demostrar cuáles instituciones de la responsabilidad civil pue-
den tornarse objetivas, pese a que actualmente se fundan en la culpa (subsec. I).
Posteriormente veremos cuáles deben permanecer ligadas a éste último elemento
(subsec. II).
SuBSECCióN I. - Nuevas instituciones
res:poJnSalbHidald objetiva
231.- En la actualidad hay algunas instituciones de la responsabilidad civil
que se siguen fundamentando en la culpa. Otras, por el contrario, constituyen
casos expresos de responsabilidad objetiva, así la doctrina y la jurisprudencia las
maquillen con el ropaje de presunciones de culpa. En ese sentido, prácticamente
todos los accidentes, salvo los deportivos y los médicos o quirúrgicos, se rigen
por la responsabilidad por actividades peligrosas o por la legislación sobre acci-
dentes de trabajo 96 . También existe la responsabilidad por los daños causados por
ciertas cosas. En materia contractual no son pocos los casos en los que el deudor
contrae obligaciones de medio. En ninguno de estos casos la culpa, en la práctica,
carece de importancia. Sin embargo, nada impide, desde el punto de vista lógico,
que el legislador las convierta en responsabilidades objetivas. Veamos algunas de
ellas.
96 La doctrina contemporánea pugna por crear un régimen de responsabilidad objeti-
va o de seguridad social para todo tipo de accidentes. Véase Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 19.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 233
232.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
En general, toda la responsabilidad directa por el hecho propio descansa en
el fundamento de la culpa probada, según se desprende de lo establecido por el
artículo 2341 del Código Civil En ese orden de ideas, la responsabilidad ex-
tracontractual de los médicos, la de los periodistas, la de los comerciantes, etcé-
tera, no puede comprometerse mientras no haya una culpa comprobada de su
parte.
Sin embargo, creemos que nada impediría institucionalizar una responsabili-
dad civil objetiva para aquellos casos en que el agente físicamente destruye o
deteriora cosas o atenta contra la integridad física de una persona. Es decir, todos
los daños físicos, bien sea materiales o corporales, podrían ser indemnizados sin
necesidad de exigir una culpa probada por parte del demandado. Este principio
solo tendría como excepciones los daños extracontractuales imputables a la acti-
vidad médica o a la actividad deportiva (infra, T. I, 236).
En cambio, según veremos más adelante (infra, T. I, 241), en aquellos casos
en que el agente causa un daño económico o moral, pero sin que físicamente afec-
te personas o cosas, la responsabilidad por el hecho propio necesariamente deberá
seguir fundamentándose en la culpa probada del agente 97 .
233.- RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
En el derecho civil clásico, la responsabilidad por perjuicios diferentes del
precio de la cosa vendida, derivados de los vicios redhibitorios de dicha cosa,
supone que el vendedor haya sabido o debido saber de la existencia del vicio
redhibitorio. Tal es el principio establecido en el artículo 934 del Código de Co-
mercio. Es decir, se trata de una responsabilidad fundamentada en la culpa. Esa
responsabilidad, así concebida, ha dado lugar a innumerables injusticias, ya que,
muchas veces, la víctima no tiene la calidad de adquirente del producto o no tiene
la posibilidad de demostrar la culpa del vendedor.
Por tal motivo, el derecho contemporáneo ha ido imponiendo cada vez más la
idea según la cual todas las personas que participan en la producción y distribu-
ción de un bien o servicio son responsables de los daños causados a cualquier
persona y derivados de la mala calidad del bien o del servicio. Demostrado el
97 Patrice Jourdain, ob. cit., p. 20.
234 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
nexo de causalidad entre el daño y el defecto, el productor y el distribuidor son
responsables y no podrán exonerarse alegando y probando ausencia de culpa98 •
El estatuto del consumidor, regulado por el Decreto 3466 de 1982, pareciera
establecer, en el derecho colombiano, ese tipo de responsabilidad. Sin embargo,
los textos son tan confusos y contradictorios que pareciera ser que el Código de
Comercio conserva vigencia en esa materia. Por ello, consideramos que es nece-
sario que en nuestro país se instaure ese tipo de responsabilidad objetiva por pro-
ductos defectuosos. Ahora, no basta que el daño sea causado por un producto,
pues se requiere que el producto sea defectuoso. Así las cosas, jamás podrá haber
responsabilidad objetiva de los fabricantes y distribuidores por los daños causa-
dos por productos no defectuosos.
234.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
En la responsabilidad ~ivil de los padres por el hecho de los hijos menores
que habitan la misma casa, casi todas las legislaciones establecen una presunción
de culpa en contra del civilmente responsable, quien podrá desvirtuar la presun-
ción que pesa en su contra demostrando buena vigilancia y buena educación del
menor99 •
En cuanto a la responsabilidad de los patronos por el hecho de sus dependien-
tes, unas veces, como en el derecho francés, se establece una responsabilidad
objetiva en contra de los patronos, ya que una vez demostrado el hecho ilícito del
dependiente en el ejercicio de sus funciones, el patrono deberá responder y nada
lo libera de su responsabilidad. En otros derechos como el colombiano, también el
patrono puede demostrar ausencia de culpa en caso de daños causados por sus
dependientes en el ejercicio de sus funciones (C. C., art. 2347).
En nuestro concepto, no solamente es posible sino también deseable que el
legislador establezca una responsabilidad objetiva en contra de todas las personas
que tienen que responder por los actos ilícitos de otras que están bajo su cuidado.
Así las cosas, establecido que el hijo, el pupilo, al aprendiz, el dependiente, etc.,
causaron un daño ilícito mientras estaban al cuidado de la persona que por ellos
debe responder, esta persona civilmente responsable no tendría forma de exonerarse,
98 Sobre la responsabilidad por productos defectuosos véase: Atilio Aníbal Alterini,
áscar José Ameal, Roberto López Cabana, ob. cit., p. 805.
99 Alex Weill, Fran9ois Terre, ob. cit., núm. 658; Javier Tamayo Jaramillo. De la res-
ponsabilidad civil, t. 1, vol. 2, núm. 11, Bogotá, Ed. Temis, 1983.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 235
es decir, su responsabilidad no descansaría en una presunción de culpa, pues se
trataría de una responsabilidad puramente objetiva. Puede que, en ese caso, la
culpa siga siendo necesaria en el comportamiento del directamente responsable
(hiJo, dependiente, alumno, etc.), pero una vez establecida esa culpa, automática-
mente se genera la responsabilidad del civilmente responsable sin que valga de-
mostrar ausencia de culpa. Acá lo que es objetivo es el comportamiento del civil-
mente responsable, quien ya no podrá demostrar diligencia y cuidado. Mientras
actualmente la institución supone la idea de dos culpas, es decir, la del directa-
mente responsable y la del civilmente responsable, nuestra propuesta solo exige
una: la del directamente responsable.
235.- RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE LA CONSTRUCCIÓN
Finalmente, consideramos indispensable establecer una responsabilidad ob-
jetiva para los daños derivados de las construcciones inmobiliarias. En efecto, el
derecho de dominio o el de empresa, por más que tengan consagración constitu-
cional, no pueden autorizar a sus titulares a causar daños con su ejercicio. Por lo
tanto, en una futura reforma legal conviene establecer que, salvo la culpa de la
víctima, el constructor y el propietario de un inmueble deben ser responsables
objetivamente de todo daño causado a terceros.
SuBsEccióN 11. - Casos en los cuales la
siendo de la re~moms.abJIIWtao
236.- ÜPINIONES DOCTRINALES
Por mucho que avance, la responsabilidad civil objetiva tiene sus límites y
ella no puede dar cuenta absolutamente de todos los daños que una persona cause
a otra 100 . Unas veces tiene limitaciones de tipo económico, otras, de tipo axiológico
y otras, de tipo lógico. En esas hipótesis que veremos a continuación, la culpa
sigue siendo elemento necesario de la responsabilidad civil, bien sea por una ne-
cesidad práctica, bien sea por una necesidad teórica.
Aun los autores que han marchado a la vanguardia de las responsabilidades
objetivas admiten que bajo ciertos lineamientos la culpa debe continuar rigiendo
algunas hipótesis de responsabilidad civil.
100 Fran9ois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, ob. cit., núm. 660; Patrice Jourdain,
ob. cit., p. 17.
236 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Así, por ejemplo, RENÉ SA v ATIER, luego de sentar el principio generaF 01 se-
gún el cual tenemos el deber general de no causar daño a otro, afirma que en
algunos casos excepcionales los individuos tienen el derecho de dañar a otro, sin
que por ello tengan que pagar indemnización alguna 102 . En estas hipótesis, solo el
comportamiento culposo generaría la responsabilidad del agente causante del daño.
Más adelante veremos cuáles son las hipótesis planteadas por este autor.
De su lado, BoRIS STARCK, autor de la conocida teoría de la garantía, afirma
que en caso de daños de naturaleza puramente económica o moral, independien-
tes de todo atentado corporal o material, la culpa debe seguir siendo el eje de la
responsabilidad civil. Por el contrario, en aquellos casos en que haya deterioro
físico de personas o de cosas por parte del agente, la responsabilidad será objeti-
va, pues el Estado debe garantizar el derecho que los individuos tienen sobre esos
bienes 103 •
Por otra parte, ANDRÉ TuNe, cuya animadversión a la culpa como elemento
de la responsabilidad civiL es manifiesta, termina por aceptar que los atentados a
los intereses económicos, a los intereses morales y a los intereses de los consumi-
dores deben seguir estando sometidos al imperio de la culpa como fundamento de
la responsabilidad ci vil 104 •
Otros autores contemporáneos, con argumentos de diversa índole y pese a su
orientación objetivista, advierten que la culpa sigue gobernando algunas esferas
de la responsabilidad civil. Tal es la opinión de GENEVIEVE VINEY 105 y de PATRICE
JOURDAIN 106 .
Algunos de los autores mencionados explican en mayor o menor medida las
hipótesis en las cuales la culpa debe seguir imperando. Sin embargo, no siempre
se enumeran todos los casos que deben regirse por la culpa o cuya justificación
teórica no es satisfactoria. A continuación trataremos de demostrar cómo la res-
ponsabilidad objetiva tiene límites de tipo económico, de tipo filosófico-jurídico
y de tipo lógico.
101 René Savatier, ob. cit., t. 1, núm. 35.
102 René Savatier, ob. cit., t. 1, núm. 36; en el mismo sentido: Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 17.
103 Boris Starck, ob. cit., núms. 57 y ss.
104 André Tune, ob. cit., núm. 186; en el mismo sentido, Patrice Jourdain, ob. cit., p.
20.
105 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 60.
106 Patrice Jourdain, ob. cit., p. 17.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 237
237.- LIMITACIONES DE TIPO ECONÓMICO
A lo largo del presente siglo, las responsabilidades objetivas se han ido mul-
tiplicando gracias al mecanismo del seguro, bien sea de responsabilidad civil,
bien sea de accidentes. Básicamente, este desarrollo se ha producido en la respon-
sabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas.
La mayoría de los autores 107 admite que si no fuera por el mecanismo del
seguro, las responsabilidades objetivas carecerían de sentido, ya que un daño pu-
ramente accidental podría dejar en la ruina económica y moral al agente y, en
consecuencia, sería cambiar de pobre 108 . Lamentablemente, en algunos ordenamien-
tos jurídicos como el colombiano, la jurisprudencia ha institucionalizado la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas o por el hecho de las cosas sin que exista
de por medio un seguro obligatorio. En esta forma, a menudo, vemos a perso-
nas de escasos recursos enfrentar cuantiosas condenas por daños causados con
vehículos automotores, pese a que no ha habido la más mínima culpa de su parte
en la producción del daño.
En la actualidad, algunos autores, entre ellos Gumo CALABRESSI 109 y ANDRÉ
TuNc 110 , han mostrado cómo el desarrollo de la responsabilidad civil objetiva va
necesariamente ligado a factores de tipo económico, razón por la cual mientras no
haya mecanismos de socialización de los riesgos, algunos de éstos deberán seguir
rigiéndose por el criterio de la culpa.
Ahora, en su soberanía, el legislador o los tribunales pueden hacer caso omi-
so de estos factores de tipo económico, estableciendo una responsabilidad objeti-
va pese a la inexistencia del seguro. No se trata, pues, de una limitante de tipo
lógico sino de tipo económico. El problema práctico es que en los países pobres,
donde no existe el mecanismo del seguro obligatorio efectivo, muchas veces una
persona queda en la absoluta pobreza porque su patrimonio debe ser entregado a
otra igualmente pobre en virtud de responsabilidades objetivas.
107 André Tune, ob. cit., núm. 175; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV,
núm. 25; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 20; Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein,
ob. cit., t. VI, núm. 481.
108 En ese sentido Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 61; Philippe
le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núms. 15 y 38; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 20.
109 Guido Calabressi, El costo de los accidentes, Barcelona, Ed. Ariel, 1984. En el
mismo sentido: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 15.
11 o André Tune, ob. cit., núm. 170. En el mismo sentido: Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 61; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 20.
 LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL El~ ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 239
238 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

En consecuencia, mientras no existan mecanismos de tipo financiero que di- al exponer su teoría de la expresa que en la
'-'"'JV~lL)UU111Uolu civil existe un conflicto de derechos. Por una
luyan los riesgos económicos generados por la responsabilidad civil, ésta encon-
a actuar y por la otra está el derecho de todos a la
trará un grave obstáculo en su camino hacia la objetivación.
VV!!LLLvLV 1-''-'A.HUUivHL'- entre esos dos riiC>i'Of'lhruc

ACEPTACIÓN DE RIESGOS MÉDICOS Y DEPORTIVOS

Con base en el derecho de actuar estamos ·~~··""'~~n
Desde el punto de vista estrictamente lógico, el legislador podría establec~r a condición de que no atentemos contra su o contra
una responsabilidad objetiva en caso de daños por actividade~ médicas Y depo_rt~- mtegi"Ict::tct física de sus En este caso en que el daño no se radica en la
vas. Sin embargo, ello significaría la desaparición de ambas actiVl- u•c•'"'¡;;.'"'U"'lu física de una persona o de sus el solo sería"'"'"'"""'"'''"'""
dades, es de su la de daños a terceros. si el daño se hubiere causado con

de la sociedad activi-
rl"'"""'cYI"""r!"' aceptación de riesgos y, en
·~'"'''""'"L) de los daños los
bienes.

citado autor expresa:

"Así se diseña la gran división de los daños sobre la cual descansa la teoría de
la De una los daños ...."'"""'"''~"
..uuvu .. v. sin que se
y elemento
los daños de naturaleza "'"'"rnrv>nnra

HJVAAU!,_,HLiv0 de todo atentado 0 !HU.LvJl.lUl,

'"H"'Jle-r•·v, porque ellos son la consecuencia incluso "'"'f"'""'''"'"

239.- LIMITACIONES PROVENIENTES DEL EJERCICIO DE UN DERECHO del derecho de actuar y de que posee el autor del

Y a hemos dicho
SAVATIER y STARCK en cier-
de los daños que cause en el de de a soluciones más o
tas el menos similares a las '"''"f''"'""'"1f lo cierto es que su
no es del todo
JL!JL,YLJUII'-'1J- 1 '-''"'"'''-'"JLVU uo.n.u>Jl'-'VC·VJL!Uo Veamos

En razón el a la solo
de las personas y de las cosas, cuando
el caso de los derechos morales y econó-
es claro que los daños que causamos a las personas o a las
cosas se también en el de nuestro derecho de actuar, en cuyo
caso STARCK debería admitir que en estos casos la po-
dría ser

; 11 Boris Starck, ob. cit., núm. 68; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 85.
112 René Savatier, ob. cit., t. 1, núm. 37; en el mismo sentido, Patrice Jourdain, ob.
113 Boris ob. cit., núm. 68.
cit., p. 17.
240 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Por otra parte, SrARCK afirma que la responsabilidad objetiva es aplicable
cada vez que haya daños materiales o corporales, y que, por el contrario, la res-
ponsabilidad con culpa es fundamental cuando no proviniendo el daño del ejerci-
cio de un derecho, solo haya daños morales o económicos.
Sin embargo, estos dos argumentos no son del todo exactos.
En efecto, hay algunos casos de daños puramente económicos o morales, en
los cuales no hay destrucción de personas ni de cosas y, sin embargo, la culpa no
es elemento fundamental de la responsabilidad. Es lo que ocurre por ejemplo en la
responsabilidad por perturbaciones de vecindario. En estos casos, el dueño de un
predio puede ver disminuido el valor de éste como consecuencia de la instalación
de una industria contaminante a su lado. En tales circunstancias, hay una respon-
sabilidad objetiva por un perjuicio puramente económico (disminución del valor
del predio), sin que se afecte físicamente el bien.
En consecuencia, podemos afirmar que la teoría de SrARCK no es válida cuan-
do los perjuicios morales o económicos que no conllevan a la destrucción de un
bien o de una persona, se producen con cosas.
En cambio, puede presentarse el caso de daños materiales o corporales en los
que no aplica la teoría de la garantía propuesta por SrARCK, en cuyo caso la justi-
ficación de su teoría sería inexacta. Piénsese, por ejemplo, en el caso del comer-
ciante que, como consecuencia de la ruina económica derivada de la competencia
de otro comerciante, sufre una grave depresión que arruina cultivos de su propie-
dad y que finalmente lo lleva al suicidio. En este caso hay perjuicios materiales y
corporales y, sin embargo, no puede haber responsabilidad objetiva como lo pre-
gonaría SrARCK. Sin embargo, SrARCK entrevé la solución del problema así no
alcance a vislumbrarla totalmente. Creemos que deben hacérsele algunos correctivos
a su teoría.
En efecto, creemos que lo importante no es tanto el bien sobre el cual recae
el daño, como lo propone SrARCK, sino más bien la naturaleza del derecho que al
ser ejercido produce un daño de cualquier naturaleza, pero sin que el cuerpo del
agente no haga contacto físico con los bienes o la integridad personal de otro
individuo.
Así las cosas, cuando en el ejercicio de su libertad, el hombre al actuar causa
un daño sin que su cuerpo destruya o deteriore físicamente los bienes o la integri-
dad física de otro individuo, la responsabilidad se funda necesariamente en la
Es decir, mientras su cuerpo no haga contacto físico con los bienes de otro,
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 241
la responsabilidad exige la culpa. Mientras SrARCK afirma que la responsabilidad
objetiva basada en la teoría de la garantía no se aplica cuando los daños sean de
naturaleza moral o económica, nosotros consideramos que es el hecho de que, en
el ~jercicio de su derecho de actuar, la víctima no lesione física y personalmente
la persona o los bienes de la víctima, lo que hace que la culpa sea elemento indis-
pensable de la responsabilidad en esos casos. Poco importa que al ejercerse estos
derechos se causen daños materiales o corporales. Sucede, y es allí donde puede
surgir la confusión de BoRIS SrARCK, que cuando no hay contacto físico del agente
con el bien de la víctima, lo que se puede presentar inicialmente es un daño pura-
mente moral o económico del cual se pueden derivar daños materiales o corpora-
les según lo vimos en el ejemplo planteado. En este caso, el ejercicio del derecho
de actuar causa dos daños: uno material o corporal y otro puramente moral o
económico. Según la teoría de SrARCK, mientras un daño debería fundamentarse
en la responsabilidad objetiva, el otro necesariamente se fundamentaría en la cul-
pa. Sin embargo, la realidad nos enseña que ambos daños exigen la culpa del
agente dada la naturaleza del derecho ejercido y el hecho de que el agente no haya
hecho contacto físico con los bienes de la víctima.
En consecuencia, no es tanto la naturaleza del daño lo que exige la culpa,
como lo plantea SrARCK, sino el hecho de que el demandado en el ejercicio de
su derecho de actuar no haga contacto físico con los bienes o la persona de la
víctima.
Esta solución tiene su fundamento en un argumento de tipo filosófico-político.
En efecto, la función del Estado y del derecho consiste en brindar a los indi-
viduos el máximo posible de espacios de libertad. En ese orden de ideas, el Estado
garantiza el ejercicio de nuestra propia existencia y el ejercicio de nuestro dere-
cho de libertad. Ahora, la práctica social muestra que, en determinadas circuns-
tancias, el Estado, sin que se afecte mayormente el ejercicio de esos derechos,
establece una responsabilidad objetiva por atentados físicos contra las personas o
las cosas. Cuantitativamente, esos espacios de libertad no se restringen en forma
notoria al consagrarse esta responsabilidad objetiva.
En cambio, en caso de daños puramente económicos y morales, en que el
agente no entra en contacto físico con las personas o las cosas, el Estado no
puede establecer una responsabilidad objetiva porque la restricción de las liber-
tades y de la existencia serían de tal magnitud que la vida misma perdería su
razón de ser. No solamente en el campo económico, sino en todas las esferas de
la vida humana, los individuos compiten por el simple hecho de existir y en esa
competencia siempre habrá ganadores y perdedores. Si estos últimos pudiesen

242 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
reclamar indemnización a los primeros que no actuaron culposamente, la vida
se aniquilaría a sí misma.
En consecuencia, no se trata de un conflicto entre el derecho a la seguridad Y
el derecho a actuar, como lo plantea STARCK. Se trata de una solución eminentemente
pragmática que le permite al Estado brindar a sus súbditos la mayoría de derechos
posibles.
Así las cosas, todos tenemos derecho a usar nuestra libertad de existir, mien-
tras que en el ejercicio de dicha libertad no destruyamos f~sicamente los bienes~ o
la integridad de los demás. Si en el ejercicio de dicha libertad causamos dano
(distinto de los anteriores), no habrá responsabilidad de nuestra parte, a menos
que actuemos culposamente.
Siguiendo este postulado podemos analizar algunas hipótesis en las que. s~ ve
con claridad que la culpa ~igue siendo elemento esencial de la responsabilidad
civil.
En primer lugar, en la competencia económica y en g~eneral en tod/as las cm~­
petencias entre los individuos, todos podemos causar da~o a los demas c.ompetl-
dores a condición de que actuemos lealmente 114 • Si el legislador establectese una
responsabilidad de tipo objetivo en esta clase de actividades,. la eco~omía liberal
y en general las actividades humanas serían completamente Impracticables.
En segundo lugar, todos tenemos derecho a expresar nuestro pensamiento Y a
divulgar noticias que sean ciertas. Si en el ejercicio de este derecho causamos
daño a terceros, éstos no tendrán derecho a indemnización alguna a menos qu~ en
el ejercicio de ese derecho hayamos actuado culposamente • En e~ecto, SI ?n
115
periodista publica una información cierta sobre la existencia de un delito,. el deli~­
cuente que se vea perjudicado con dicha información no podrá reclamar mdemm-
zación alguna por parte de la persona que suministró la información. Solo cuando
se suministre informaciones falsas, o informaciones ciertas con la única intención
de perjudicar a un tercero, habrá responsabilidad del informador, pero en tales
circunstancias la responsabilidad será culposa.
También exige culpa la responsabilidad por acudir a las vías judiciales en
contra de un tercero. En efecto, todos tenemos el derecho de acción, por medio del
1i 4 Ibídem, núm. 72.
115 Ibídem.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 243
podemos poner en funcionamiento el aparato judicial para que mediante sen-
tencia, la justicia se pronuncie en contra de un tercero. En tales circunstancias, el
tercero no podrá cobrar indemnización de los perjuicios sufridos con nuestro com-
port~miento, a menos que demuestre que actuamos temeraria o imprudentemen-
te116. El simple hecho de la acción judicial no genera una responsabilidad objeti-
va, por dañina que ella sea.
Tampoco podrá haber una responsabilidad objetiva en caso de daños sufridos
por el simple hecho de nuestra presencia física. Así, por ejemplo, si un hombre
sufre traumas psíquicos y pérdidas económicas porque una mujer de la cual está
enamorado no accede a sus pretensiones, no es posible pretender que por ese solo
hecho la mujer deba responder de dichos perjuicios. Solo en la medida en que ella
imprudentemente juegue con los sentimientos de la víctima, es decir, actúe culpo-
samente, habrá responsabilidad de su parte.
De igual manera, si el hecho de que una persona habite cerca de otra le causa
a ésta perjuicios materiales o morales, no por ello puede predicarse una responsa-
bilidad objetiva del causante del daño. En la medida en que nos comportemos
prudentemente, todos tenemos derecho a estar en cualquier lugar que no esté pro-
hibido por la ley. Los demás deben soportar el daño que nuestra simple presencia
física les causa.
En ese mismo orden de ideas, podemos afirmar que si una persona se conta-
gia de la enfermedad que sufre otra, ésta no será responsable, a menos que el
contagio se haya producido por su culpa. Todos los individuos tienen la obliga-
ción de soportar la presencia de los otros, así con su presencia, éstos puedan trans-
mitirles alguna enfermedad.
Así mismo, si en el ejercicio de nuestra libertad religiosa le causamos daño a
un tercero, éste deberá soportar el perjuicio sin que pueda invocar la responsabi-
lidad de quien con su comportamiento religioso lo ha perjudicado. Por ejemplo, si
una madre de familia entra en una grave crisis depresiva como consecuencia de la
irreligiosidad de su hijo, éste no será obligado a indemnizarla de perjuicios, pues
su libertad de religión lo legitima para actuar.
Finalmente, tampoco habrá responsabilidad, a menos que actúe culposamente,
de quien en uso del derecho de huelga protegido por la ley causa un daño a su
patrono.
i 16 Ibídem.
244 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
240.- LIMITACIONES EN MATERIA CONTRACTUAL
Hasta ahora hemos analizado las limitaciones que tiene la responsabilidad
objetiva en materia extracontractual. Sin embargo, también, en materia contrac-
tual existen algunas limitaciones a la responsabilidad objetiva, aunque, no se trata
de limitaciones de tipo lógico, sino de tipo práctico.
En efecto, tratándose de típicas obligaciones de medio, en las cuales el re-
sultado buscado por el acreedor es bastante aleatorio, desde el punto de vista
práctico es impensable que el legislador establezca una responsabilidad de tipo
objetivo.
Ya hemos hablado de la responsabilidad civil de los médicos, en la que el
riesgo terapéutico impide contemplar la posibilidad de una responsabilidad obje-
tiva del galeno. También es un imposible práctico establecer una responsabi-
lidad objetiva en el contrqto de mandato en lo que se relaciona con la gestión que
le ha sido encargada por el mandante al mandatario. Así, por ejemplo, no sería
concebible que un corredor de bolsa tuviese que asumir en forma objetiva las
pérdidas sufridas por un cliente que le ordena llevar a cabo una operación bursá-
til. El riesgo de pérdida o de ganancia deberá ser asumido por el mandante, a
menos que llegase a demostrar que hubo culpa del mandatario en la ejecución del
encargo.
Por los mismos motivos, el legislador no podría institucionalizar una respon-
sabilidad objetiva a cargo de los abogados por los daños que causen en el ejercicio
de su profesión.
241.- LIMITACIONES DE TIPO LÓGICO
En los casos hasta ahora analizados, son argumentos de tipo práctico los que
impiden que el legislador establezca en todos ellos una responsabilidad objetiva.
Por muy injusta que pudiera ser la solución, el legislador podría tomar la decisión
soberana de convertir todas esas hipótesis en responsabilidad objetiva. Son la
vida práctica y el desenvolvimiento normal del mundo jurídico y económico los
que exigen que, de hecho, esas responsabilidades se sigan fundamentando en la
culpa.
Existe un campo, no obstante, donde al legislador le queda absolutamente
imposible establecer una responsabilidad civil objetiva, por más que esa fuera su
decisión.
LA CULPA COMO ELEMENTO ADICIONAL EN ALGUNOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL 245
En efecto, tanto en materia contractual como extracontractual, la responsabi-
lidad por omisión supone necesariamente la culpa, ya que de otra manera no ha-
bría nexo de causalidad entre la omisión y el daño. Si la culpa es el incumplimiento
de una obligación o de un deber preexistente, es claro que quien no realice la
conducta a que estaba obligado habrá incurrido en culpa, y esta omisión se consi-
dera causa del daño 117 . En cambio, si la omisión es realizada por quien no tenía la
obligación contractual o el deber legal de actuar, es claro que ninguna responsabi-
lidad podrá endilgársele, así se llegase a demostrar que con su comportamiento
hubiese podido evitar el daño.
Este planteamiento es válido tanto en materia contractual como en la extra-
contractual.
otros dos casos de responsabilidad civil en los cuales, faltando un nexo
de causalidad física, es la culpa del agente lo único que permite predicar la causalidad
jurídica.
En efecto, en aquellos casos de responsabilidad por el hecho de las cosas, si
el bien personal o material de la víctima se lesiona físicamente, pero la cosa del
demandado se encuentra inerte en el momento de ocurrir el daño o no hace contac-
to físico con el bien dañado, entonces la culpa es elemento necesario de la respon-
sabilidad.
por ejemplo, si el conductor de un automotor lanza su vehículo contra
una casa, para no colisionar con otro conductor que viene en sentido contrario,
éste último no responde mientras no se demuestre que infringió una norma de
tránsito y que tal transgresión es la causa del accidente. De igual manera, si la
víctima colisiona con un vehículo que se encuentra estacionado, el guardián de
éste solo será responsable en la medida en que haya infringido alguna norma de
tránsito al estacionar su automotor. En estos dos casos, la responsabilidad por
actividades peligrosas o por el hecho de las cosas no es de recibo.
Finalmente, en la responsabilidad por abuso del derecho, la culpa es elemen-
to indispensable. En efecto, es un imposible lógico pensar en una responsabilidad
objetiva cuando el agente ha abusado de su derecho. Inclusive, nos plegamos a la
teoría de quienes piensan que solo existe el abuso del derecho cuando su titular
hace uso del mismo con la intención de causarle daño a un tercero.
117 Véase Isidoro H. Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1984, p. 199.
246 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

242.- RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS NO DEFECTUOSOS

Para terminar esta serie CAPÍTULO III

de los de nrn,r11lt~1"AC
Es NECESARIO QUE HAYA UN DAÑO
es factible pensar en una
defectuoso. lo anterior que aunque el no
del defecto del de maneras debe indemnizar a la 244.- CoNCEPTO Y REMISióN

mientras el el fabricante no será res-

ya que de lo
¡JVAALJU.•un..,, la circulación de bienes y sería •""-"'"'u'"" Para que haya responsabilidad civil contractual o extracontractual es preciso
Los fabricantes de
HHIIJVO·-"-U-'-'-'· de medicamentos o de m''r"''"""" que el demandante haya sufrido un daño. El simple hecho del comportamiento
se arruinarían si se estableciera en contra de ellos una ""'""""''"""h' culposo del agente no genera por sí solo la responsabilidad civil.
dad por daños ocasionados con no Ul'-'"l"-''-'lU~Y0V'0.
Por daño civilmente indemnizable entendemos el menoscabo de las facul-
tades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extra-
243.- CONCLUSIÓN
patrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado
por alguien diferente de la víctima.
En por más ·que la
terreno a costa de la
Los daños pueden ser 0 avt .. ,., ....... t ...·'..-v>~~~ son
que una serie de circunstancias de
el atentado al patrimonio económico de la
HHIJJl"''"'H pregonar un de
están referidos a la lesión de bienes protegidos por el orden
ve si las limitaciones de económico"""'--~~'"""'""'
tienen valor pecuniario alguno.
lo cierto es que las limitaciones de
'-''-'C''-''-'.H''""-'-'-''""' por el orden
Dada la importancia del tema y su extensión el
segundo tomo de esta obra. Allí el lector analizar más el con-
de daño, pero sobre conocer son los que deben ser
tenidos en cuenta para determinar el monto indemnizable a que tiene derecho la
víctima. En en este solo damos una breve noción de
a fin de conservar la estructura sistemática de la obra.

CAPÍTULO IV
Es NECESARIO QUE HA YA UN NEXO DE CAUSALIDAD
245.- Bibliografía sumaria. Philippe le Tourneau, Lo1c Cadiet, ob. cit. núm.
809 y ss.; Isidoro H. Goldenberg, ob. cit.; Roger O. Dalcq, Traité de la responsabilité
civile, la ed., Bruselas, Ed. Maison Ferdinand Larcier, 1967, núm. 2355 y ss.;
Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 209 y ss.; Raimundo Emiliani Román,
ob. cit., p. 119; Andrea von Thur, ob. cit., t. I, p. 72; Henri Deschenaux, Pierre
Tercier, ob. cit., p. 53; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 56 y ss.; Luis Pascual Estevill,
ob. cit., t. II, núm. 82; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 90 y ss.;
Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 538 y ss.; René
Savatier, ob. cit., t. II, núm. 456 y ss.; Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit.,
vol. 2, núm. 828 y ss.
CoNCEPTO
Puede suceder que una persona se haya comportado en forma ilícita y en
forma paralela o simultánea un tercero haya sufrido un perjuicio. En tales circuns-
tancias, no existirá responsabilidad civil de quien se comportó en forma ilícita
mientras dicha persona no haya sido la causante del perjuicio sufrido por la vícti-
ma1. En general, ésta es una exigencia de todo el mundo normativo, sea religioso,
moral o jurídico. Uno solo responde por los efectos de su propia conducta.
Este postulado, que no pareciera tener dificultad alguna, está sin embargo
impregnado de problemas de tipo práctico y teórico, hasta el punto que los auto-
res2 prefieren no extenderse demasiado en su análisis. Luego de exponer algunos
principios generales sobre el tema (secc. I), estudiaremos las diferentes teorías
En ese sentido véase: CSJ, cas. civ., 30 marzo 1993, magistrado ponente: Alberto
Ospina Botero, proceso ordinario de Martha Lucía Gómez Vélez y otros contra
Convitec Ltda. (sin publicar); C. S. J., cas. civ., 11 agosto 1965, "G. J.", ts. CXIII y
CXIV, p. 158; C. S. J., cas. civ., 28 septiembre 1940, "G. J.", t. L, p. 352.
En el mismo sentido: Henri Deschenaux, Pierre Tercier, ob. cit., p. 53; Philippe
Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 90 y ss.; Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11,
núm. 82; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 456; Raimundo Emiliani Román, ob.
cit.,p.119.
2 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 11, núm. 1673.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 249
que han sido propuestas para explicar el nexo de causalidad en la responsabilidad
jurídica (secc. Il).
SEccióN l.-Nociones generales sobre el nexo de causalidad
247.- CAUSALIDAD JURÍDICA Y CAUSALIDAD FÍSICA
El concepto de causalidad jurídica no siempre concuerda con el de causalidad
física. Eso explica las dificultades que la causalidad plantea en materia jurídica.
En efecto, causalidad jurídica significa que el hecho le es imputable jurídica-
mente al demandado. Ahora bien, en no pocas oportunidades la causalidad física
constituye al mismo tiempo causalidad jurídica. Es lo que ocurre, por ejemplo,
cuando una persona causa una lesión a otra en forma dolosa. En tales circunstan-
cias, existe tanto causalidad jurídica como causalidad física.
Puede suceder que aunque haya causalidad física no haya, sin embargo, cau-
salidad jurídica. En efecto, el derecho de la responsabilidad civil tiene establecido
que cuando el agente causa el daño físicamente, pero su conducta está determina-
da por una causa extraña, estaremos frente a la ruptura del nexo causal y, por
tanto, se considera que jurídicamente el daño no ha sido causado por el agente.
Así, por ejemplo, si una persona lesiona a otra porque un tercero en forma impre-
visible e irresistible lo ha lanzado contra la víctima, es claro que la causa física
última de la lesión es el cuerpo de quien fue empujado. Sin embargo, para efectos
jurídicos se acepta que el único causante del daño fue quien lanzó a esta persona
contra la víctima.
Finalmente, puede haber causalidad jurídica o moraP aunque no haya causa-
lidad física. En efecto, hay casos en que el agente omite realizar una conducta a la
que estaba obligado legal o contractualmente y precisamente por haber omitido
ese comportamiento, no interrumpe la cadena causal de fenómenos que finalmen-
te desemboca en la producción de un daño. O mejor dicho: se produce el daño
justamente por la ausencia total de participación causal física por parte del agente.
Ocurre generalmente este tipo de causalidad jurídica cuando el deudor contractual
se abstiene totalmente de cumplir lo pactado. En este caso, el agente no participa
físicamente en la producción del daño, pero su omisión ilícita hace que una cade-
3 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 538; Álvaro Pérez
Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 209.
 250 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
na de fenómenos termine con la realización del perjuicio del acreedor contractual.
Ocurre lo mismo en materia de responsabilidad extracontractual cuando una per-
sona se abstiene de realizar ciertos comportamientos a que estaba obligado en
virtud de disposición legal. Tal sería el caso de la madre que omite alimentar a su
hijo recién nacido, razón por la cual éste fallece. En todos estos casos el reproche
que el legislador le hace al agente es justamente no haber evitado el daño con un
comportamiento al que estaba obligado, rompiendo así el nexo causal.
. Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual puede
decnse que en estos casos de omisión pura y simple solo hay responsabilidad civil
cuando ha habido un comportamiento culposo por parte del agente4 • El hecho de
haber omitido la conducta a que estaba contractual o legalmente obligado es una
culpa del agente.
Así las cosas, es claro que, aunque conceptualmente son distintos el nexo de
causalidad y la culpa, la cq_usalidad en estos casos está directamente ligada a la
culpa. Sin culpa no hay nexo de causalidad y viceversa 5• Es claro que el agente
físicamente no causa el daño, pero haber omitido realizar la conducta que lo hu-
biera evitado hace que pueda predicarse el nexo de causalidad entre la conducta
del agente y el daño. Ello es así ya que, en el fondo, cuando el agente, por realizar
una determinada conducta, omite realizar aquella a la que estaba obligado, está
realizando un acto que le estaba prohibido, pues la única conducta que le era lícita
en ese momento era justamente aquella que omitió, lo que, finalmente, desembo-
có en el daño. Es decir, aún en la omisión pura y simple hay una acción ilícita por
parte del agente. Por ello se dice que el daño le es imputable causalmente.
Finalmente, la culpa es igualmente determinante en la existencia del nexo
causa! cuando no ha habido contacto material entre el comportamiento del agente
Y el bien o la persona de la víctima. En efecto, la responsabilidad por actividades
peligrosas no se aplica cuando no ha existido contacto material entre la actividad
peligrosa y el bien o la persona dañados. Solo en la medida en que haya culpa del
guardián de la actividad habrá responsabilidad de su parte. Piénsese por ejemplo
en el caso del conductor de un vehículo que por no colisionar con otro lanza su
automotor contra una vivienda. En este caso el conductor del vehículo que no
colisionó será responsable en la medida en que por su culpa el otro conductor tuvo
4 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 538.
5 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 538; Álvaro Pérez
Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 220.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 251
que desviar su vehículo. En el ejemplo planteado no hay nexo físico de causalidad
entre el vehículo que no colisionó y el que sí lo hizo. Sin embargo, si se demuestra
que fue por su comportamiento culposo que el otro tuvo que desviarse producien-
do el daño, se considerará que jurídicamente el culpable es causante del perjuicio,
así físicamente no lo haya causado.
248.- CAUSALIDAD SIMPLE Y CAUSALIDAD COMPLEJA
En algunas oportunidades, la víctima solo debe establecer un nexo de causalidad
entre el comportamiento del agente y el daño sufrido. En otras, por el contrario, el
perjudicado debe establecer dos o más nexos causales para así eslabonar toda una
cadena de causas y efectos que comienza con el comportamiento ilícito del agente
y termina con la realización del daño 6•
En efecto, en la responsabilidad por el hecho propio, debido a daños causa-
dos físicamente por el agente, la víctima solo debe establecer que fue la conducta
de aquel lo que le produjo el daño. Es lo que ocurre generalmente cuando un
individuo con sus propias fuerzas físicas destruye un bien de un tercero. En tales
circunstancias, la víctima tendrá derecho a la indemnización del daño emergente
con solo establecer que la cosa fue destruida por el demandado.
La situación no es así de simple en muchos otros casos. En efecto, cuando la
acción del agente ha producido un daño inicial que a su turno genera nuevos per-
juicios, los demandantes están obligados a establecer que los últimos perjuicios
son efecto de los primeros y que éstos son imputables al comportamiento ilícito
del agente. Así, en el ejemplo planteado de la destrucción de una cosa, puede
suceder que al deteriorarse o destruirse ésta, la víctima directa u otro tercero su-
fran un lucro cesante o un nuevo daño emergente como consecuencia de la inuti-
lización de la cosa dañada inicialmente. En tales circunstancias se debe establecer
dentro del proceso que el agente destruyó o deterioró la cosa y que ha sido por
causa de esa destrucción o deterioro por lo que se produjo el lucro cesante o el
nuevo daño emergente. Si la víctima establece la destrucción de la cosa y el lucro
cesante, pero no logra demostrar un nexo de causalidad entre lo primero y lo
segundo, entonces el lucro cesante no será indemnizable. Idéntica situación se
presenta en caso de lesiones personales o muerte de una persona, pues a la víctima
no le basta establecer que el agente produjo la muerte o las lesiones personales
6 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 220; Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., t. IV, núm. 351.

252 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
para cobrar indemnización de perjuicios materiales, sino que debe establecer que
las lesiones o la muerte de la víctima le causaron un perjuicio patrimonial o mo-
ral, bien sea a la víctima fallecida, a terceras personas que derivaban algún bene-
ficio patrimonial del fallecido a la víctima sobreviviente.
También puede suceder que independientemente de que se produzcan uno o
más daños, la víctima deba establecer otros nexos de causalidad. Es lo que ocurre
cuando el daño es producido por una cosa o por una actividad peligrosa. En efec-
to, cuando, por ejemplo, un vehículo atropella a una persona, el perjudicado con
dicho accidente debe establecer en primer lugar que la cosa le produjo una lesión.
Para poder imputar la responsabilidad a alguien en particular deberá establecer
que ese alguien tenía alguna ingerencia sobre la cosa o la actividad peligrosa
causante del daño. Así las cosas, deberá establecer que la cosa o la actividad
peligrosa se hallaba bajo el poder de dirección y control del demandado o de una
persona que dependía de éste. Al establecer ese poder de dirección y control estará
demostrando que la acción u omisión del guardián permitieron que, a su turno, la
actividad o la cosa hubiesen causado el daño.
Pero tomemos un caso extremo en el que aparecen varios nexos de causalidad:
un padre de familia entrega a su hijo el automotor de su propiedad; a su turno, el
hijo deja estacionado el vehículo frente a su casa, con tan mala suerte que el
automotor rueda y produce la muerte de un peatón que en ese momento cruzaba
por el lugar. Supongamos que los hijos y la esposa dependían económicamente
del peatón fallecido. En circunstancia semejante, los demandantes deben estable-
cer, en primer lugar, que el hijo dependía del padre (primer nexo de causalidad).
Luego, deberán demostrar que al momento de ocurrir el hecho, el hijo tenía el
poder de dirección y control del vehículo, aunque de hecho, físicamente no estu-
viera al comando del mismo cuando ocurrió el accidente (segundo nexo de causalidad).
En tercer lugar, deberán establecer que el vehículo causó las lesiones y la muerte
del peatón (tercer nexo de causalidad). Y, finalmente, deberán probar que ha sido
la muerte del peatón lo que les ha producido una merma patrimonial o moral
(cuarto nexo de causalidad).
Como se ve pues, en el desarrollo de la prueba, el demandante, debe tener
absoluta claridad sobre los hechos que debe demostrar, pues de lo contrario
la demanda estaría condenada al fracaso. En la práctica, muchas víctimas se que-
dan sin indemnización porque sus abogados dejan sin demostrar alguno o algu-
nos de los extremos que venimos de anunciar. Muchas veces demuestran el hecho
ilícito y el daño, pero no demuestran la relación de causa-efecto entre el uno y
el otro.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 253
249.- LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL. PRINCIPIO GENERAL
Salvo las excepciones que veremos más adelante, podemos afirmar que a la
víctima le corresponde probar que el daño por ella sufrido es el comportamiento
ilícito del agente, es decir, que éste último, por sí mismo o por interpuesta perso-
na, cosa o actividad, bajo su responsabilidad, causó el perjuicio 7•
Conviene observar que en la práctica casi nunca es posible demostrar con
certeza absoluta el nexo de causalidad. Se requiere aquí un gran sentido común y
de equidad por parte del juez, quien echará mano de indicios y de toda clase de
medios probatorios que le brinden la íntima convicción de que el demandado le
causó daño al demandante 8. En ese sentido, los testigos, los peritos, las inspeccio-
nes judiciales, los documentos, etc., serán instrumentos preciosos a los que puede
recurrir el juez para determinar si existió o no el nexo de causalidad 9 •
Queremos llamar la atención en relación con la forma como el juez debe
apreciar los dictámenes periciales que se producen dentro de los procesos para
determinar científicamente la existencia o inexistencia del nexo causal. Es lo que
acontece en casos de responsabilidad médica, en casos de daños derivados de las
actividades de ingeniería o de la construcción en general o en caso de daños deri-
vados del uso de productos tóxicos. En tales eventos el dictamen pericial es una
prueba definitiva cuando en ellos se afirma en forma categórica y científica que el
daño ha sido o no causado por el agente. En cambio, cuando en el dictamen pericial
se llega a la conclusión de que no es factible demostrar por vía científica la exis-
tencia o inexistencia del nexo de causalidad, ello no siempre es motivo suficiente
7 Ál.varo Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 220; Emiliani Román, ob. cit., p. 121;
l~1dor? H. Goldenberg, ob. cit..• p. 229 y ss.; Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob.
c!t., num. 8} 6; van Thur, ob. c1t., t. 1, p. 72; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
c1t., t. IV, ~u m. 361.; Patrice J?urdain, ob. cit., p. 61; Maree! Planiol, Georges Ripert,
por Esmem, ob. c1t., t. VI, num. 540; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 459.
8 En los siguientes fallos la Corte admite la elasticidad que debe tener el juez para
aceptar la prueba del nexo causal: C. S. J., Neg. Gen., 9 julio 1956, "G. J.", t.
LXXXIII,~· 336; C. S. J., Neg. Gen., 21 febrero 1951, "G. J.", t. LXIX, p. 261; C. S.
J., cas. c1v., 24 mayo 1946, "G. J.", t. LX, p. 494; C. S. J., Neg. Gen., 4 octubre
1945, "G. J.", t. LIX, p. 1132; C. S. J., Neg. Gen., 2 abril1943, "G. J.", t. LV, p. 413;
C. S. J., cas. civ., 17 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, p. 303.
En el ~ismo se~tido: Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 821; Patrice
Jourdam, ob. c1t., p. 62; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 459; Boris Starck por
Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 848.
9 Véase: Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 818; Patrice Jourdain ob.
cit., p. 52; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 459. '
254 JAVIER TAMAYO JARAMILLO ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 255

para que el juez declare no probada la relación de causa a efecto. Habrá otra serie
de medios probatorios como los indicios que permiten al juez arribar a la conclu-
sión de que sí existe nexo de causalidad. Así, por ejemplo, si se quiere establecer
el nexo de causalidad entre un componente tóxico y la muerte de unos animales y
el dictamen pericial concluye que no se puede afirmar con absoluta certeza la
existencia de dicho nexo, pero en el proceso se demuestra que no hay en el caso
concreto otra serie de fenómenos que pudieran producir el mismo resultado y que
todo parece indicar que el componente tóxico es la causa del daño, el juez, con
base en toda la prueba recogida, podrá llegar a la conclusión de que el nexo causal
existe. El juez podrá, por vía de eliminación de otras causas posibles, concluir que
el tóxico del demandado fue la causa de la muerte de los animales 10 . Imaginemos
que únicamente el demandado arroja ese tipo de productos tóxicos al cauce del río
donde perecen los animales 11 . Aunque no se pruebe que el tóxico que envenenó
los peces fue arrojado por el demandado, el juez podrá concluir sanamente que no
habiendo otras personas que arrojen ese mismo tipo de productos, solo el deman-
dado es el causante del perjuicio. Más adelante (infra, T. I, 265), analizaremos en
detalle la prueba del nexo causal en la responsabilidad médica.
250.- LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
252.- En un fallo del17 de septiembre de 1935, la Corte resolvió un litigio
en el cual se debatía la responsabilidad del Municipio de Bogotá como conse-
cuencia de unas inundaciones que se produjeron al salirse de su cauce el río San
Francisco, en el centro de la ciudad. Al referirse a la prueba del nexo causal entre
las omisiones imputables a la entidad demandada y las inundaciones, la Corte
expresó:
"En cuanto a la prueba de la relación de causalidad, el asunto no es menos
claro en el presente negocio.
"Puesto que se trata de establecer la existencia de un hecho y no de un acto
jurídico, son admisibles todos los medios de prueba y aún las simples presun-
ciones que en casos como estos desempeñan un papel decisivo (Ley 153 de
1887, art. 9°, inc. final).
"De acuerdo con el artículo lo esencial es que los hechos que suminis-
tran los indicios o conjeturas relativos al hecho investigado estén plenamente
probados. En cuanto a las deducciones que el juez hace de esos hechos, él
tiene completa libertad de apreciación.

"En el caso presente el fundándose -no propiamente, corno lo dice

En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia colombiana ha reafirmado la el para fundar su recurso, en el emitido por los testigos,
exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño y, salvo las excepciones a sobre relación de causalidad entre la del municipio y el daño-, sino en
que ya nos hemos referido (infra, T. I, 259), afirma la necesidad de que sea el los hechos testimonios y que constitu-
demandante quien establezca esa relación o nexo.
1-'-'--'-'"'"' .. ~-'".~. investigado, que es el de la

relación la existencia de esta con absoluta independen-

251.- LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CIVIL DE LA CoRTE soBRE LA FORMA
cia las conclusiones que a su vez habían los mismos testigos de los
DE PROBAR EL NEXO CAUSAL
hechos por ellos afirmados.

Ahora, pese a ese principio general que exige al demandante probar el nexo "El Tribunal rechazó, como adecuada de la relación de causalidad, las
causal, nuestros máximos tribunales, salvo algunas excepciones que veremos en opmwnes por los testigos al respecto; pero, sobre la base de las
el desarrollo de estos párrafos, acudiendo al buen sentido y a la equidad, estiman diversas afirmaciones concordantes de estos en relación con hechos concre-
que la citada prueba no tiene que ser absoluta y que, por el contrario, el juez debe tos susceptibles de ser plenamente establecidos por la testimonial,
acudir a criterios prácticos para afirmar o negar la existencia de ese requisito. la relación de o, lo que es lo mismo, encontró, y con ra-
Veamos algunas de las decisiones más importantes en ese sentido. que esa relación estaba acreditada por medio de presunciones.

"Entre esos hechos concretos hay varios tan significativos, en orden al esta-
blecimiento de la referida presunción, como el de que la casa existía hace
1O Patrice Jourdain, ob. cit., p. 62. más de treinta años, sin que nunca hubiera sido afectada por una inunda-
11 Philippe le Tourneau, Loi'c Cadiet, ob. cit., núm. 818; René Savatier, ob. cit., t. 11, a pesar de que en ese lapso habían ocurrido varias avenidas o crecien-
núm. 459. río que, no encontrando como las creadas por
256 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
el municipio durante la construcción de los colectores, no causaban inun-
dación"12.
253.- En otro asunto, la Corte, mediante decisión del14 de marzo de 1942,
resolvió un litigio en que se decidía la responsabilidad civil del Estado como
consecuencia de la mordedura de perro sufrida por un soldado que después falle-
ció del mal de rabia, discutiéndose en el proceso si, efectivamente, la enfermedad
había sido trasmitida por el perro que mordió a la víctima. Con muy buen sentido,
y valiéndose de inferencias y de la eliminación de otras causas posibles, la Corte
dio por probado el nexo causal y para tal efecto expresó:
"No habiéndose traído a los autos prueba alguna de que Valencia Mejía hu-
biese sido mordido por ningún otro animal ni de hecho que pudiera inducir a
pensar que el virus infiltrable de que se ha hablado pudiera ser inoculado en
forma distinta de la mordedura comprobada en autos, fuerza es aceptar, ya
que no se produce espontáneamente el mal, que Valencia Mejía murió de
rabia inoculada por el perro que lo mordió el 23 de diciembre de 1938 ...
"¿Hay en el informativo fundamento para afirmar que el médico doctor Sar-
miento tuvo sospecha de que el perro que mordió a Valencia Mejía podía
estar atacado del mal de rabia?
"Sí lo hay, en sentir de la sala. La propia confesión del médico de haber
manifestado a Valencia Mejía que era urgente coger el perro y verlo perso-
nalmente para constatar si presentaba síntomas de rabia, es, sin duda, la más
concluyente prueba de que sí pesó en el ánimo del galeno la sospecha de que
el perro pudiera estar con mal de rabia" 13 .
Pero la Corte, en algunos casos, ha sido muy elástica con el deman-
dante en cuanto a la prueba del nexo de causalidad. En efecto, en una decisión del
2 de abril de 1943, nuestro máximo tribunal resolvió un interesante asunto en el
que se debatía la responsabilidad del Estado en su calidad de transportador ferro-
viario. Se trataba de la muerte de un pasajero que, sin que nadie hubiera visto, al
parecer cayó del vagón en que viajaba. Concomitantemente, el tren sufrió un des-
perfecto mecánico que hizo que los vagones perdieran cohesión entre sí, lo que
generaba un ruido estridente que bien pudo causar pánico al pasajero, hasta el
12 C. S. J., cas. civ., 17 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, p. 307.
13 Juan Carlos Henao Pérez. La responsabilidad extracontractua/ del Estado en Co-
lombia. Evolución jurisprudencia/, ts. 1y 11, Santa Fe de Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1991, p. 387.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 257
punto de llevarlo a lanzarse fuera del tren tratando de evitar los daños por un
descarrilamiento total del aparato. El demandante pues, alegaba que el pasajero
había fallecido como consecuencia del pánico que le produjo el desperfecto mecá-
nico del vehículo en que viajaba. Al respecto, el citado fallo expresó:
"Está establecido, en opinión de la Corte y en virtud del dictamen pericial,
que el desenganche, en parte, del carro en que viajaba el señor Moreno pudo
producir un ruido estridente, descompuesto y de trepidación, capaz de causar
en el ánimo de una persona normal un estado de zozobra o alarma por la
expectativa del acaecimiento de un accidente ferroviario. El tren no se desca-
rriló, pero su funcionamiento irregular, susceptible de producir alarma, de-
bió ocasionar la resolución del pasajero Moreno de arrojarse a tierra. No está
comprobado que el señor Moreno dejase su asiento dentro del carro para
buscar la plataforma, y antes bien, el análisis de los testimonios conducentes
y de otras pruebas, como la de ser de uso frente la venta superior de tiquetes
en el Ferrocarril con relación al cupo de pasajeros en los carros, hace verosí-
mil que la situación del mal funcionamiento del carro se produjese cuando
Moreno viajaba en la plataforma por no haber encontrado asiento en él. Y en
estas circunstancias, el acto de Moreno al arrojarse del tren va acompañado
de otro hecho que se traduce en responsabilidad de la empresa del ferrocarril,
de no haber prestado debidamente el servicio, poniendo los medios propios
para que el pasajero Moreno viajara dentro del carro y no en la plataforma o
en el estribo de este. Si Moreno hubiese ocupado asiento, es muy posible que
así como los demás pasajeros se mantuvieron en sus sitios dentro del carro, él
hubiese permanecido dentro del mismo, con lo cual el accidente de que fue
víctima se habría evitado.
"La prueba pericial es clara en el sentido de que el ruido estridente, descom-
puesto y de trepidación pudo producir en una persona normal la sensación de
la inminencia del accidente ferroviario. El instinto de la propia conservación
de la vida lleva al hombre a ejecutar actos como el de Moreno, procurando
ponerse a salvo de peores consecuencias. No parece natural, por los elemen-
tos de juicio de que se dispone, pensar que después de producida esa situa-
ción de alarma, por la inminencia del accidente, el pasajero Moreno hubiese
estado, como hombre prudente, en la necesidad de permanecer en la platafor-
ma del carro a la espera de un descarrilamiento, en el cual no llevaba posibi-
lidades de salir indemne, como sí las tenía si lograba descender del tren en un
acto afortunado" 14 .
14 C. S. J., cas. civ., 2 abril1943, "G. J.", t. LV, p. 416.
258 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Lo más importante de esta decisión es que la Corte no solo presume que el
pasajero voluntariamente se lanzó del tren en que viajaba, sino que lo hizo como
consecuencia del temor que le producía el ruido estridente que originaba la falla
mecánica.
255.- Pero la jurisprudencia de la Corte no es unánime en cuanto a la infe-
rencia del nexo causal a partir de indicios. Veámoslo con dos decisiones.
En la primera de ellas, del4 de octubre de 1945, la Corte resolvió una deman-
da contra el Departamento de Antioquia por unos daños que, según el actor, sufrió
como consecuencia de un incendio en su finca, incendio que, a su turno, se originó
por una chispa proveniente de los depósitos de carbón que se utilizaban como
combustible de la locomotora. Aunque varios testigos afirmaron haber presencia-
do una serie de circunstancias concomitantes a la ocurrencia del incendio, lo cier-
to es que no fue posible demostrar, mediante prueba directa, que realmente el
incendio en el predio se originó por una chispa salida de la locomotora. Pese a esa
falencia probatoria, la Corte dio por demostrado el nexo causal y ante las objecio-
nes del ministerio público, expresó lo siguiente:
"Estimó el tribunal que el hecho generador del daño y de la consiguiente
obligación de repararlo por parte del Departamento de Antioquia está legal-
mente acreditado en el juicio, y sobre el particular se expresa así el fallo de
primer grado:
"El Tribunal considera que en el presente caso concurren varios indicios de
vehemencia bastante para probar plenamente que el incendio tuvo por causa
próxima el fuego de la locomotora número 16; porque lo vio uno de los tes-
tigos cuando principió el incendio; porque este se produjo inmediatamente
que pasó el tren por un lugar donde no hay tránsito de particulares, o no debe
haberlo según los términos del aparte F) de la escritura número 1786 acom-
pañada como prueba; por haber principiado el incendio dentro de la faja mis-
ma de la línea férrea cubierta de yerba seca y haber dejado huella de que
avanzó hasta los potreros colindantes" 15 •
Y más adelante, la Corte expresa:
"Sostiene el señor procurador delegado que al demandante le tocaba acredi-
tar no solamente que la máquina en cuestión produjo el incendio, sino que era
15 C. S. J., cas. civ., 4 octubre 1945, "G. J.", t. LIX, p. 1133.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 259
capaz de producirlo, cuestión científica que no podía establecerse mediante
testimonio. Para la Corte no es esto así. La carga de la prueba corresponde,
de acuerdo con la regulación establecida en el artículo 1757 del Código Ci-
vil, ya al actor o al reo según la posición que uno u otro asuman en el desarro-
llo del proceso: "incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien ale-
ga aquellos o esta".
"En el caso sub lite el demandado alegó un hecho negativo susceptible de
demostración, y por esto su negativa no lo dispensa de acreditarla, puesto
que la probanza podía hacerse mediante la presentación de hechos positivos
y particularmente por el empleo de un dictamen pericial en que se demostrara
que científicamente una locomotora accionada por fuel oil no podía ocasio-
nar siniestros de la naturaleza del que aquí se imputa a la empresa demanda-
da. Al actor solo incumbía dar la prueba de que el hecho se produjo realmente
y esto lo consiguió por el testimonio de las personas que lo presenciaron y
por las inducciones que tuvieron su fuente en el indicio apreciado por el
tribunal. Para destruir o alterar esta posición procesal del demandante, no
podía bastar la simple afirmación del reo en cuanto a la imposibilidad de que
la especie del combustible empleado o la estructura mecánica de la locomo-
tora hiciera imposible la producción del fuego. Esta actividad pasiva por su
parte le acarrea las consecuencias de derecho señaladas en la ley, de acuerdo
con los principios que rigen la carga de la prueba en la actuación judicial. Por
lo demás, es sabido que en tratándose de culpa extracontractual el actor tiene
a su cargo la demostración plena de todos los factores necesarios para llevar
a la conciencia del juzgador una convicción de tal naturaleza que determine
lógicamente una condenación. Deberá demostrar el daño, la culpa y la rela-
ción causal entre los dos primeros elementos. Acreditado el daño resultaría
excesiva la exigencia, además, de que esto sea posible científicamente sobre
todo cuando esta imposibilidad apenas resulta de una afirmación presentada
por el reo como un medio para eximirse de toda responsabilidad. Otra cosa
sería si se tratara de un hecho físicamente imposible, pues entonces la prueba
testimonial de que ocurrió sería inidónea y consiguientemente inadmisible
en forma absoluta por el juez de la causa.
"En conclusión, la sala solo tiene en cuenta para desatar el problema so-
metido a su estudio en este extremo de la demanda que las locomotoras
son accionadas mediante la combustión de ciertos cuerpos; que el fuego
que por este medio se genera puede ordinariamente incendiar otras materias
con las cuales se ponga en contacto; y que, si técnicamente el empleo delfuel
oil o de dispositivos especiales en las máquinas del Ferrocarril de Antioquia
impiden la propagación del fuego al exterior de aquellas, es el caso de
260 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
una circunstancia especial que la Corte no puede afirmar ni negar por ca-
rencia en el proceso de la prueba técnica correspondiente que -se repite-
debió allegarse por parte de quien alegó en el juicio este hecho de naturaleza
exceptiva" 16 •
256.- En cambio, en una decisión del 21 de febrero de 1951, la Corte, me-
diante solución que nos parece discutible, negó la prueba de la existencia del nexo
causal entre una explosión y la muerte de una mujer que se encontraba relativa-
mente lejos del lugar donde ocurrió aquella. En efecto, los demandantes alegaron
que la mujer había sido alcanzada por una piedra que salió por los aires como
consecuencia de la explosión, con tan mala suerte que fue a parar a la vivienda de
la víctima. Efectivamente, al lado del cadáver se encontró una piedra que bien
podía provenir de la cantera, pero ello no se probó con certeza. Es decir, no ha-
biéndose realizado la necropcia, no se probó con exactitud cuál fue la causa de la
muerte de la víctima. Al referirse a los indicios aportados al proceso, la Corte
concluyó:
"El tribunal considera que con las deposiciones juradas de los testigos Victoriano
o Víctor Córdoba Morales y Pedro Meneses, queda suficientemente demos-
trado que la muerte de la señora Buitrón de Noguera tuvo lugar en la cocina
de la casa del testigo Meneses, situada más o menos al borde de la carretera
en construcción Bordo-Bolívar, sección de El Rodeo, y fue la consecuencia
inmediata del golpe que la aludida señora Buitrón de Noguera recibió con un
objeto (terrón o piedra) lanzado al explotar a poca distancia de allí un taco de
dinamita empleado por los trabajadores como medio de lograr la apertura de
esa vía (f. 6 v., c. núm. 1.).
"Victoriano Córdoba, cuya declaración obra a folios 12 y ss. del cuaderno de
pruebas de primera instancia (cdno., núm. 2.) dice que trabajó en la carretera
Bordo-Bolívar como obrero desde el año de 1937 hasta 1942. Sin que re-
cuerde en qué año ni en qué mes, se encontraba trabajando en un grupo de
trabajadores a cargo del señor Célimo Arboleda como jefe del grupo. Agrega
que el grupo se hallaba a alguna distancia del lugar donde ocurrió el estallido
del taco de dinamita que ocasionó la muerte de la Buitrón. Que él se encon-
traba a una distancia de más o menos ciento cincuenta metros del lugar en
donde había sido colocado dicho taco. Que no presenció el accidente, o me-
jor, no estuvo en el momento en que la señora Hermelinda Buitrón recibió el
golpe de la piedra que dicen le ocasionó la muerte: pero que una vez que el
16 Ibídem, p. 1135.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 261
accidente se produjo, vino la alarma y se regó la noticia, llegando hasta el
grupo de trabajadores en que se encontraba; que por ese motivo ocurrió al
sitio del accidente y en un ranchito situado a una distancia de unos cincuenta
metros más o menos del lugar en donde había sido colocado el taco, encontró
el cadáver de la señora Hermelinda Buitrón, y supo por la información que
allí le dieron, que dicha señora había muerto a consecuencia del taco de que
se había hablado.
"Pedro Meneses, cuya declaración aparece a folios 31 y ss. del cuaderno nú-
mero 2, dice sobre el accidente: Que hace como unos ocho años (declara el23
de abril de 1948), sin recordar mes ni fecha, a eso de las tres de la tarde murió
trágicamente en la sección de El Rodeo, en la cocina de su habitación que
queda junto a la carretera Bordo-Bolívar, la señora Hermelinda Buitrón, es-
posa de Fernando Noguera, a consecuencia de haber recibido en el pecho un
fuertísimo golpe producido por un terrón lanzado por la explosión de una
zapa hecha por los trabajadores de dicha carretera. Que la zapa que él vio,
momentos antes de prenderle fuego, estaba situada a distancia de la cocina de
su casa no menos de una cuadra y era hecha en la barranca o talud de la
carretera, no en piedra, y la muerte de la señora tuvo lugar casi inmediata-
mente. Agrega que cuando sonó la explosión y oyó llantos en su habitación,
y acudió a ver lo que pasaba, acababa de expirar dicha señora, que ocasional-
mente había entrado a la cocina de dejarles el entre día a algunos peones a
quienes ella les asistía la comida. Más adelante, agrega: "Ella murió por el
golpe de un terrón de greda dura, lanzada por la zapa quemada a una cuadra
de distancia de la cocina de mi casa en donde murió, cosa casual, pues, estan-
do dentro de la cocina el terrón de greda entró por la puerta de la cocina,
resbalando por dicha puerta fue a dar al pecho de la expresa [sic] doña Hermelinda,
quien estaba acompañada de una hija mía llamada Cesárea Meneses y de una
cuñada de esta de nombre Visitación Acosta".
"Agrega al contestar el punto g): "No creo que haya habido imprudencia de
parte de los trabajadores de la carretera al practicar la zapa de que vengo
hablando y ponerle fuego, porque además que doña Hermelinda no habitaba
en mi casa, esta se hallaba lejos de donde se hallaba situada la zapa que al
darle fuego, fue la causa de la muerte de dicha señora".
"La sala considera que del contenido de estos dos testimonios no se puede
deducir que la muerte de Hermelinda Buitrón de Noguera se hubiera produci-
do por el impacto o golpe de un terrón o piedra efecto de la explosión de la
dinamita realizada por los trabajadores de la carretera Bordo-Bolívar. Los
testigos no presenciaron el accidente. Ambos afirman que a los gritos de
 262 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 263

alarma ocurrieron al lugar en donde se encontraba el cadáver de aquella, le trario, está obligado a estudiarlos, a apreciarlos como manda el artículo 601
informaron que la muerte le había sido ocasionada a consecuencia del taco de del Código Judicial y a recordar cuál es el objeto de los procedimientos y
dinamita. Meneses, al final de su declaración, dice que la señora murió por el cuál el fundamento de la decisiones judiciales según los artículos 472 y 593
golpe de un terrón de greda dura. Pero no explica si ese conocimiento lo ibídem" 18 •
adquirió porque vio el terrón que le ocasionó la muerte a la señora, o porque
se lo dijeran. Es decir, no da la razón de su dicho" 17 • Pero el fallo, tal vez sin proponérselo, incursiona en un campo bastante deli-
cado como es el de la prueba del nexo causal cuando existen varias causas posi-
En nuestro concepto, la Corte tenía suficientes elementos de juicio para ha- bles, sin que se pueda determinar cuál de ellas fue la que originó el daño. Acerta-
ber dado por demostrado el nexo causal en el asunto sub judice. En efecto, la damente, la Corte considera que en tales circunstancias sí es indispensable allegar
imprecisión de los testigos en cuanto al momento del golpe no era óbice para la prueba de la causalidad con el mayor rigor posible. Al respecto, el fallo en
aceptar la según la en el la '·'"'-iJ.lVL>.lV'H
estudio expresa:
y de la muerte y antes de la se regó la
niente de la había matado a la señora. "Otros varios testigos corroboran estos sucesos. Se han transcrito solo las
de "fJ.L '-''-'JLU.vJLVH'v.:J declaraciones de quienes presenciaron aquel hecho capital de la muerte e
intervinieron en su referidos detalles, porque con ellas basta para acreditarlo
plenamente.
creativ·a.
"Ante ellas se encuentra el caso tan simple, desde el punto de vista relacio-
con la del nado con el concepto del tribunal, que resalta la diferencia con casos en
considera que no que, por concurrir factores múltiples, sobreviene una justa duda sobre el al-
.~.u ........._,!J'-'HC>UU.l'-' para acreditar la causa de un cance de cada uno de ellos y su consecuencia! determinación o mera par-
..., ... ...,...,..._V..._,L• .._,"'"' de un menor de ticipación en el suceso ocurrido, como, por ejemplo, el del jinete arrojado
al suelo por su cabalgadura y que al caer choca con los alambres conducto-
res de una corriente eléctrica. Muerto así, no se puede prima facie conceptuar
si esto se debió a ambas causas o una sola de ellas y cuál, en éste último
evento.
contacto con una red de
alegaba que como no se había PJr:JcCtlC~lC,v u...,..., ... VLI\_l<.... no se con "Aquí no hay lugar a complejidad de esa índole, pues se trata exclusivamente
del alambre conductor de la corriente tendido por el suelo en vía pública por
certeza que el menor al hacer contacto con la línea
de Al "'"'".""'"t-'"' la cual transitaba un niño sano que al contacto con él y enredado por él, sin
que lo pudieran desprender, murió. No hubo la concausa de otro agente de
"Las razones a que acaba de son: daño. Tal como los testigos declaran dando cada uno la razón de sus percep-
ciones y coincidiendo todos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, el
~u,,~UVH-<. de que obre en un proceso una tan,,,.,..,.....,...,"",-..., sentenciador puede y debe reconocer lo que así queda comprobado sin nece-
J• .LH.HcJ\,uLLLI.l'""'' entre otras razones, como por sidad de certificado médico, ni de autopsia, ni de medición técnica del espe-
pero de ahí no que el sentencia- sor del alambre y del voltaje de una corriente que demostrara su capacidad de
......... "'!JVH'-'-'· de ese esté auto- ultimar a
'"'"'I..'J'"'~' ... '-''H'-'· Por el con-

18 C. S. J., cas. civ., 24 mayo 1946, "G. J.", t. LX, p. 495.

17 C. S. J., cas. civ., 21 febrero 1951, "G. J.", t. LXIX, p. 265. 19 Ibídem, p. 497.
264 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
258._:_ LA CORTE, EN FALLO DE MAYO 18 DE 2005 ACEPTA QUE NO ES NECESARIA
LA PRUEBA ABSOLUTA DEL NEXO CAUSAL
La Corte, en fallo de 18 de mayo de 2005, aunque en nuestro concepto conde-
na equivocadamente a todos los miembros de un equipo médico en forma solida-
ria, pese a que no se supo quién había sido el causante del hecho que dio origen a
la demanda (infra, T. I, 262) aplica correctamente, en nuestra opinión el principio
de que no es necesario probar con certeza absoluta la relación de causalidad entre
el hecho imputable al demandado y el daño y que el juez, en lo que podríamos
llamar nexo virtual de causalidad, puede dar por probado dicho nexo si en el
expediente obran pruebas que demuestran que en el orden normal de las cosas, el
daño fue causado por el hecho imputable al demandado.
Según veremos (infra, T. I, 282 y ss. ), al analizar la prueba del nexo causal en
la responsabilidad médica del Estado, el Consejo de Estado adopta una posición
similar, si bien en no pocas oportunidades, la prueba del nexo causal la infiere de
una posibilidad entre muchas posibles e incluso, en algunos fallos ni siquiera
analiza la existencia del nexo causal y lo da por sentado.
Pero volviendo al fallo de 18 de mayo de 2005 de la Corte Suprema de Justi-
cia digamos que en el proceso, se demostró que en el vientre de una paciente,
quedó a raíz de una operación, una gasa y que días más tarde la paciente falleció
por una peritonitis aguda. Tanto el fallo de segunda instancia como la Corte die-
ron por probado que dicha gasa había sido la causa de la peritonitis y de la muerte
posterior de la paciente. Uno de los demandados al fundamentar el recurso de
casación argumentó que el nexo causal entre la dejada de la gasa en el vientre y la
muerte de la paciente no estaba demostrado y para ello trajo a colación el testimo-
nio de un médico que conoció los hechos, médico que consideró que no estaba
demostrado que la gasa hubiera sido la causa de la muerte de la paciente, puesto
que había varias causas posibles entre las cuales se encontraba la permanencia de
la gasa en el organismo de la paciente. Sin embargo, la Corte, en buen derecho dio
por probado el nexo causal acudiendo a otra serie de testimonios y pruebas que
daban a entender que en el orden normal de las cosas, se podía dar por probada la
relación de causalidad, pese a la duda que al respecto había arrojado la opinión del
citado médico testigo. La Corte, al respecto, entre muchas consideraciones, dijo
lo siguiente:
"Cuestionado por la existencia de otras causas del embolismo pulmonar, dis-
tintas del «... antecedente quirúrgico a que sometida doña María Ana Luisa
Ruge», dijo que «... se puede presentar en cualquier paciente que tenga un
reposo prolongado y así no tenga ningún proceso infeccioso o inflamatorio.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 265
En este caso particular pues es un agravante su compromiso inicial ya que
todos los tejidos del organismo se encuentran en un proceso de regeneración
de su cuadro infeccioso. No podría decir que sea una causa directa en forma
contundente su proceso inicial». Inquirido por la posible causa del deceso de
la paciente, expuso: «... Falla en el tratamiento no hubo, ya que el mismo
llevó a que la paciente tuviera una recuperación aceptable y se pudiera dar de
alta. Lo impredecible es lo que posiblemente sucedió en ella, el embolismo
pulmonar. Que a pesar del manejo que se le dio posiblemente haya desarro-
llado este cuadro y no es atribuible ciento por ciento al tratamiento sino a las
condiciones orgánicas e individuales de cada persona".
"Finalmente, manifestó no recordar exactamente si a la señora Ruge Ortega
se le prescribió el medicamento llamado heparinoterapia, pero anotó que « ... por
los protocolos que manejamos para este tipo de pacientes todos reciben esta
droga como profilaxis para una eventual trombosis venosa».
"Visto el contenido de tal exposición, la relación de causa a efecto predicada
por el fallador entre el compromiso orgánico generalizado desencadenado en
María Ana Luisa Ruge Ortega por los procesos inflamatorio e infeccioso
gestados por el cuerpo extraño dejado en su cavidad abdominal, y su falleci-
miento, no peca de contraevidencia, pues como se verá, no se sitúa por fuera
de lo que razonablemente surge de su tenor.
"En efecto: de acuerdo con lo narrado por el citado profesional, la compresa
abandonada en el vientre de la paciente le provocó los procesos menciona-
dos, que al no ser oportunamente tratados, la llevaron a un cuadro séptico, a
raíz del cual resultaron comprometidos sus sistemas cardiovascular, renal,
hepático y cerebral.
"Según se dijo, la conclusión del fallador sobre la incidencia causal del com-
portamiento culposo de los demandados en el deceso de la señora Ruge Orte-
ga no contradice la evidencia que emerge del testimonio examinado, pues de
una parte, los fenómenos que conforme al dicho del testigo pudieron con-
ducir al episodio final de dificultad respiratoria aguda y tromboembolismo
pulmonar, que en últimas provocaron su deceso, como fueron el cuadro ini-
cial séptico por un embolismo séptico o por un tromboembolismo pulmonar,
se gestaron o se condicionaron en la señora Ruge Ortega por el compromiso
orgánico generalizado que le provocó el objeto dejado en su cuerpo al ser
operada en la clínica demandada, como concluyó el Tribunal. De otra parte,
no relaciona el testigo la existencia de otras posibles causas o circunstancias
que hubiesen podido desembocar en el mismo resultado, ni en el expediente
266 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
obra otra prueba determinante de una conclusión contraria, que desvirtúe la
presunción de acierto que ampara la del Tribunal.
"En efecto: narró el profesional en mención, quien por la época de los hechos
se. ~esempeñaba como jefe del Grupo de Soporte Nutricional del Hospital
Militar, que María Ana Luisa ingresó con «... un cuadro abdominal compati-
ble con una obstrucción del tracto digestivo, un estado tóxico infeccioso y
con un antecedente de una paratomía por colecistectomía, o sea cirujía (sic)
de la vesícula». Señaló que el médico tratante le solicitó valorar el estado
nutricional de la paciente, y como resultado de tal valoración encontró que
no podía alimentarse por vía oral y necesitaba el aporte de nutrientes para su
recuperación, los que se le suministraron por vía endovenosa hasta que pudo
tomar su alimento por boca. Refirió que dicha señora llegó desnutrida, expli-
cando que llegó a ese estado «... por un proceso abdominal el cual por los
hallazgos de la nota quirúrgica hay una obstrucción del paso del contenido
del estómago al intestino condicionado por una peritonitis que es causado
po: ~n ~uerpo extraño».' Precisó que «... Una nota quirúrgica o descripción
qmrurgica es el relato que hace el cirujano en relación a los hallazgos de la
cirugía y del procedimiento que lleva a cabo». Interrogado por la causa de la
infección presentada por la paciente, dijo que «... Hay muchas causas de in-
fecciones del peritoneo o cavidad abdominal, pero en esta paciente con el
hallazgo de cuerpo extraño éste condiciona a que haya una infección y que
esta se mantenga mientras el cuerpo extraño esté dentro de la cavidad abdo-
minal». Sobre la extensión de la infección refirió que «... Cuando uno tiene
~n cuadro inf~ccioso peritonealllámese por un absceso localizado o genera-
lizad~, el pac1e~~e hace una manifestación clínica generalizada porque inde-
pendiente del sitiO donde esté el foco de infección hay repercusión a todo el
o:~anis~o: En esta paciente en el momento de la interconsulta había repercu-
s~on orgamca, e~ el momento en que cierro la interconsulta es porque la pa-
Ciente.h~ evolucwn~do en forma ade~uada y de ahí en adelante no tengo más
conocimiento de que pasa con la paciente». Preguntado por la incidencia del
c~~dro clínico presentado por la señora Ruge Ortega, en su deceso, respon-
dw: « ... un cuadro de nutrición más un proceso infeccioso, más una condi-
ción de tipo obstructivo que no se pueda reparar o mejorar, condiciona obvia-
mente a que el paciente puede fallecer, pero en este caso la paciente tuvo un
cuadro obstructivo, un cuadro infeccioso y un estado de mal nutrición del
cual la paciente sobrevive porque la paciente sale, después de su posoperatorio
es dada de alta hasta donde yo tengo conocimiento de la paciente». Cuestio-
nado por la causa del compromiso pulmonar presentado por la paciente des-
pués de la segunda cirugía, expuso: « ... Estos pacientes máxime cuando hay
una patología crónica y un estado infeccioso crónico, agregando además to-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 267
das las otras condiciones de desnutrición, inmovilidad, pueden condicionar
en un momento dado en que se hagan coágulos que pueden migrar o puede ir
a los vasos pulmonares obstruirlos y hacer un cuadro clínico agudo que pue-
de llevar a la muerte al paciente según la severidad y el tamaño del coágulo y
que en este paciente pudo haber sucedido, lo cual no lo podría yo aseverar».
Dijo por último, que «... el embolismo por trombos no es predecible, cual-
quier paciente puede condicionar a presentar, ya sea en forma inmediata o
tardía, dicha complicación, independientemente de que el paciente esté reci-
biendo como es lógico lo usual, tratamiento anticoagulante sobre todo en
pacientes con estados tóxico infecciosos y de cirugía mayor».
"Como se ve, dicho profesional concuerda con el anterior en que el estado
tóxico infeccioso con el cual ingresó la paciente al Hospital Militar, así como
el estado de desnutrición que personalmente le tuvo que tratar, se condicio-
naron por la presencia de un elemento extraño en la cavidad abdominal de la
paciente.
"Coincide también con el testigo anterior, en relacionar el compromiso pulmo-
nar sufrido por la señora Ruge Ortega, con su sintomatología anterior, y el
estado de inmovilidad, al expresar que «... Estos pacientes máxime cuando
hay una patología crónica y un estado infeccioso crónico, agregando además
todas las otras condiciones de desnutrición, inmovilidad, pueden condicionar
en un momento dado en que se hagan coágulos que pueden migrar o pueden
ir a los vasos pulmonares obstruirlos y hacer un cuadro clínico agudo que
puede llevar a la muerte al paciente según la severidad y el tamaño del coágu-
lo y que en este paciente pudo haber sucedido, lo cual no lo podría yo aseve-
rar». Ahora, aunque sostuvo que «... el embolismo por trombos no es predecible,
cualquier paciente puede condicionar a presentar, ya sea en forma inmediata
o tardía, dicha complicación, independientemente de que el paciente esté re-
cibiendo como es lógico lo usual, tratamiento anticoagulante», también seña-
ló su mayor predisposición en «... pacientes con estados tóxico infecciosos y
de cirugía mayor» situaciones que, como quedó visto, comenzaron con el
elemento extraño dejado en el cuerpo de la paciente. Además, tampoco da
cuenta de la concurrencia de otros posibles eventos generadores de la defi-
ciencia respiratoria y el tromboembolismo pulmonar diagnosticados como
causa de la muerte de la paciente, de manera que, como ya indicó, su testimo-
nio armoniza con la conclusión del fallador que viene considerándose, cir,.
cunstancia que descarta el error acusado en su ponderación" 20 •
20 Gas. civ., Mayo 18 de 2005. Exp. 14.415. M. P. Jaime Arrubla Paucar.
268 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
259.- PRESUNCIONES DE CAUSALIDAD
Pero como dijimos al principio de este número, en algunos casos excepciona-
les el nexo de causalidad se presume y por lo tanto la víctima está liberada de
demostrarlo procesalmente. Veamos cuáles son esas excepciones.
En primer lugar, en todos aquellos contratos en que el deudor tiene una obli-
gación de seguridad frente a una persona o una cosa que está bajo su cuidado,
la ley presume que todos los daños que le sucedan a la persona o a la cosa que
está bajo el cuidado del deudor, han sido causados por este 21 • Así lo establece
el artículo 1730 del Código Civil en relación con la pérdida de la cosa que se
debe.
Así las cosas, en el contrato de transporte de pasajeros o de cosas, la víctima
no tiene que probar que el transportador le produjo un daño. Basta establecer que
el daño se produjo durante la operación del transporte para que el legislador
presuma que ha sido el transportador el causante del daño. Al transportador le
corresponderá demostrar una causa extraña, es decir, le corresponderá demostrar
la inexistencia del nexo causal.
Igual cosa sucede en los accidentes de trabajo, pues la víctima solo de-
berá establecer que el daño se produjo mientras estaba laborando al servicio del
patrono 22 .
La misma presunción existe, por ejemplo, en el contrato de depósito. En efecto,
si la cosa se pierde o se deteriora en poder del depositario, éste será responsable
(se presume causante del daño) a menos que demuestre que el hecho es imputable
a una causa que le es extraña.
También hay presunción de causalidad en la responsabilidad por el hecho
ajeno, consagrada en el artículo 2347 del Código Civil. En efecto, la víctima de-
berá demostrar que el directamente responsable le causó un daño en forma ilícita.
También deberá demostrar que el directamente responsable estaba al cuidado del
civilmente responsable (padre, patrono, tutor, etc.). Una vez probado esto último,
la ley presume que ha sido la mala vigilancia del civilmente responsable, la causa
21 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 367; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 62.
22 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 365.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 269
del comportamiento ilícito del directamente responsable. Es decir, no solo se pre-
sume la mala vigilancia, sino que también se presume que ella ha sido causa del
perjuicio 23 • Desde luego, el artículo 2347 del Código Civil permite al civilmente
responsable desvirtuar esas presunciones que pesan en su contra.
Finalmente, existe una presunción de causalidad cuando la responsabilidad
se deriva de daños causados por una cosa que cae de la parte superior de un edifi-
cio y éste último es habitado por varias personas. Según el artículo 2355 del Có-
digo Civil, el daño será imputable a todos los habitantes del edificio, a menos que
se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso, será responsable ésta sola.
260.- LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN ALGUNOS CASOS
ESPECIALES
Pero el principio general de que al demandante le corresponde probar el nexo
de causalidad entre el hecho y el daño ha generado controversias tanto en la doc-
trina como en la jurisprudencia en algunas situaciones que analizaremos a con ti-
nuación.
261.- LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN EL DAÑO CAUSADO POR AUTOR
DESCONOCIDO QUE PERTENECE A UN GRUPO DETERMINADO
La prueba del nexo causal puede verse dificultada enormemente en aquellos
casos en que el autor pertenece a un grupo determinado de personas, sin que pueda
saberse a ciencia cierta quién de ellas fue la causante del hecho dañino 24 • Piénsese
en el paciente que, operado por varios médicos, desconoce cuál de ellos cometió
la culpa que le produjo el daño; piénsese, igualmente, en el caso del deportista que
resulta herido porque de una tribuna le lanzan un objeto, sin que se logre identifi-
car al autor de ese hecho; piénsese, finalmente, en el caso de la persona a quien le
roban un objeto que deja en un recinto donde se encuentran varias personas, sin
que pueda identificar al ladrón.
23 Patrice Jourdain, ob. cit., p. 93.
24 Véase: Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 832; von Thur, ob. cit., t. 1,
p. 67; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 374; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 21 O; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 64; René Savatier,
ob. cit., t. 11, núm. 463.
270 JAVIER TAMAYO JARAMILLO ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 271

En estos casos, la doctrina tradicionaF5 nos diría que el demandante se que- por ejemplo, varios códigos latinoamericanos contienen una disposición
dará sin obtener la indemnización del demandado mientras no identifique al cau- de acuerdo con la cual todos los de un edificio son responsables de los
sante del daño, pues no sería justo condenar a quienes, sin haber causado el daño, daños causados por la cosa que cae de la parte superior de la edificación, a menos
tuvieron la mala fortuna de estar allí. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia que se pruebe que el daño es a uno de los habitantes. Así lo establece el
y, a veces el mismo legislador, han tratado de hallar soluciones que le permitan a artículo 2355 del Código Civil.
la víctima obtener su indemnización, pues no es justo que la dificultad probatoria
favorezca al causante de los daños. Pero esos intentos tienen en cuenta que no se Lo deseable sería aplicar, por extensión analógica, esta solución a situacio-
puede trazar un derrotero rígido de carácter general que torne responsables a to- nes similares, creando así un principio general de de causalidad cuan-
dos los miembros del grupo, pues, en tales circunstancias, se estaría suprimiendo do no fuere identificar al miembro del un grupo dentro del cual se origina
una injusticia a costa de una injusticia mayor cual sería la de condenar a quien no el daño. Pero esta solución, en el derecho no utilizarse
u ..................... u..., ... ,,.., como muy bien lo anotan ALTERil'li y LóPEZ CABANA. La-
produjo el daño. Es este el dilema que se debe resolver, tratando de conservar el .LH'UU..., . , ........

equilibrio propio de la equidad. ~,._,.~.,,.,u •..,u~--, ni la

H H...... ni la de país son en
cuanto al alcance de ese Todo el mundo se limita a advertir los
En la actualidad, la mayoría de los autores están de acuerdo en que, en deter- de totalmente la solución ..,... r'""'"'"'" 1c.'
minadas circunstancias, todos los miembros del grupo de donde indudablemente
provino el hecho dañoso deben ser condenados solidariamente 6 por el todo, en de los
favor del perjudicado. Para legitimar esta solución, la doctrina 26 y la jurispruden- 1'-,'·"'·"_..H........ que asegura la indemnización de las vícti-
u

cia acuden a diversos criterios como el de "la falta o culpa común" 27 , "el riesgo mas de los accidentes de caza, de forma tal que si varios y no
colectivo", "la personalidad jurídica de hecho", "la creación de una situación riesgosa se sabe cuál fue el causante del que lesionó a la el fondo de
o peligrosa", etc. Lamentablemente, ni la jurisprudencia ni la doctrina han sido pet·lucllc::tac," Este fondo de 7
• se alimenta finan-
capaces de encontrar argumentos para generalizar la solución a todos los daños cieramente de las en la
colectivos, pues todo el mundo opina que los fundamentos teóricos de la solución que los
no serían de recibo en algunas hipótesis. Pero han sido capaces de perfi- U\./JLUUHU·~·'-''JI.J deban indemnizar con su un daño cuya autoría se
lar los límites de la solución propuesta. Adicionalmente, todo el mundo está de desconoce.
acuerdo en que se debe actuar con cautela en cada circunstancia en particular si no
se quiere caer en una auténtica cacería de brujas. 2. CUVJilY'<>r'O cuando se identificar al
'-''VA..LL>vvu•vAH.d.U. solo se ante la dificultad
Conscientes de esas dificultades, y sin encontrar una respuesta sa- de identificar al causante del hecho dañino.
tisfactoria, nos permitimos expresar algunas ideas que, por lo menos, permitan
plantear adecuadamente los 3. De otro u..~.<:.. ...HHJ .., ~""LV''"'""' pensamos que
......."'·""'"'"';,.., de causalidad
l. En primer lugar, en algunos casos especiales, el legislador, ha incorpo-
rado normas expresas que consagran la de todas las personas que
.... ..,,H,_,,u .... ,.. u~·,_,
que, por exclusión de él no
pertenecen a un grupo donde se encuentra el autor desconocido del daño 28 .
demostrando que el de arma utilizada en el
que afectó a la víctima es diferente de la utilizada por el demandado o que éste no
tenía arma. el está en la de decretar de oficio
25 Von Thur, ob. cit., t. 1, p. 67; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 463.
26 En ese sentido: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 832; Jacques
Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 379; Luis Pascual Estevill, ob. cit.,
t. 11, núm. 87. · 29 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 374.
27 Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 855. 30 En ese sentido: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 833; Patrice
28 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 466. Jourdain, ob. cit., p. 64.
272 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
para tratar de establecer quién fue el real causante del hecho dañoso, pues no sería
justo condenar a personas que no causaron el daño cuando el juez dispone de
facultades legales para aclarar probatoriamente los hechos que se debaten en el
proceso.
4. Creemos, de otro lado, que si hay culpas de varios de los componentes
del grupo susceptibles de causar el daño, se puede presumir la causalidad de todos
ellos, pudiéndose desvirtuar demostrando quién fue el verdadero causante del daño.
Así, por ejemplo, si dos cirujanos operan a un paciente y todos utilizan, en forma
incorrecta los gazomas, creando así el riesgo de un olvido, con tan mala suerte que
ello ocurre, lo lógico y equitativo es presumir la causalidad de los dos, así la
dejada del cuerpo extraño, en la práctica, solo pueda ser imputable a uno de los
dos 31 • Pero esta solución supone que cada uno de los implicados haya actuado
culposamente y que todas esas culpas, en el orden normal de las cosas, tenga
aptitud para causar el daño.
Esta es la solución consagrada por el nuevo Código Civil de la provincia de
Quebec, Canadá, cuyo artículo 1480 establece lo siguiente:
Cuando varias personas han participado en un hecho colectivo culposo
que acarrea un perjuicio, o han cometido culpas distintas cada una
de las cuales es susceptible de haber causado el perjuicio, sin que
sea posible, en uno u otro caso, determinar efectivamente cuál lo ha
causado, todas ellas están solidariamente obligadas a la reparación
del daño.
Obsérvese que, en forma correcta en nuestra opinión, la norma supone que la
formación del grupo sea culposa, o que haya varias culpas individuales capaces de
producir el daño. Luego no es el simple hecho de que se desconozca cuál fue el
miembro del grupo que causó el daño lo que genera la solidaridad de todos sus
miembros. Se requiere una culpa conjunta o la concurrencia de varias culpas indi-
viduales.
5. Ahora, el grupo sobre el cual se discute su presunción de causalidad
debe estar constituido por personas que, en cierta forma, estén de acuerdo en rea-
lizar la conducta que puede generar el daño a un tercero, sin que ello suponga la
coparticipación o complicidad de todos ellos 32 • Pero el criterio no se puede exten-
31 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 839.
32 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 832; Luis Pascual Estevill, ob. cit.,
t. 11, núm. 87; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 463.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 273
der vagamente al simple hecho de que los miembros se agrupen porque tienen
algún objetivo común. Se requiere una acción que suponga que en ella participen
los miembros del grupo 33 . No basta la simple coincidencia de estar agrupados. Por
tanto, si de una tribuna lanzan un objeto, sin que pueda identificarse al agente,
sería absurdo presumir a todos los espectadores como causantes del daño, así
todos tuvieran como objetivo común observar un espectáculo deportivo. En gene-
ral, los espectadores desconocen a los que están a su lado y el único objetivo
común es el espectáculo. En cambio, si el daño es imputable al miembro anónimo
de una barra de fanáticos que crea disturbios en el escenario deportivo, es factible
presumir la causalidad en todos los miembros de la barra que originó los distur-
bios. En este caso, hay una especie de concierto previo entre los componentes del
grupo para realizar desórdenes. Pero, incluso en este caso, es preciso establecer
la demanda contra las personas que, probadamente, se encontraban en el lugar
de los hechos. Sería absurdo demandar a una persona que se sabe miembro del
grupo, pero sin que se haya demostrado que se hallaba en el lugar de los hechos.
Inclusive, tratándose de disturbios entre barras rivales, es de presumirse que
los componentes de ambas son los causantes del daño, aunque no faltará
quien argumente que no es lógico que los de un grupo lesionen a sus propios
compañeros.
Como se aprecia, las enormes dificultades probatorias para establecer esa
presunción de causalidad están lejos de suprimirse. Y sería una injusticia aún
mayor, presumir la causalidad de todos los que simplemente estaban en medio del
grupo por el hecho de encontrarse allí. Es claro que se debe proteger a la víctima.
Es más: la responsabilidad objetiva es eso lo que persigue. Pero ésta última exige,
por lo menos, que el demandado haya causado el daño. En cambio, en el problema
que nos ocupa estamos creando una responsabilidad en contra de personas que ni
siquiera causaron el daño.
Para aquellos que enceguecidos por su obsesión de proteger a la víctima no
se fijan quién debe indemnizar, cabe esta pregunta: ¿Qué es más injusto: dejar a la
víctima sin indemnización o condenar al pago de la indemnización a quien no
causó el daño? Lamentablemente, la pasión de los que se dedican a esta disciplina,
más con el corazón que con el equilibrio y la equidad, los lleva a estigmatizar a
todo el que se atreva a cuestionar, así sea con argumentos de justicia, de lógica y
de metafísica, los derechos indemnizatorios de la víctima. Es claro que la víctima
debe ser indemnizada por quien le causó el daño y que en muchas oportunidades
33 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 87; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm.
463.
274 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la culpa carece de importancia en esa responsabilidad. Pero insistir en que todos
los miembros de un grupo deben indemnizar a la víctima porque sería injusto
dejar a ésta desprotegida, es suprimir una víctima creando otra, la cual ya no va a
tener ni abogados, ni solvencia económica, ni ley que lo proteja. Si demandante y
demandado se encuentran casualmente en un grupo dentro del cual se halla el
causante del daño, ¿con qué argumento se condena al demandado, cuando él ni
causó ni sufrió el daño? Es menos desafortunado, en este caso, que la víctima
sufra el daño a que lo sufra el tercero.
La anterior reflexión no significa que cerremos toda posibilidad a una pre-
sunción de causalidad contra los miembros de un grupo en el que se encuentre,
anónimo, el causante del daño. Lo que pretendernos es demostrar que no basta el
simple grupo y el anonimato para generar la presunción. Es indispensable acudir
a ciertos criterios selectivos que, por lo menos, expliquen que de una u otra mane-
ra todos los miembros del grupo demandado han coparticipado en la génesis y
desarrollo de las actividades que desembocaron en el daño 34 . Se requiere una es-
pecie de coautoría, así sea más o menos mediata. Encontrar los límites de esa
inmediatez es el verdadero problema, pues ninguna solución es siempre justa.
6. Pero donde es más difícil aplicar la teoría de la presunción de causalidad
a los miembros de un grupo dentro del cual se encuentra, anónimo, el causante del
daño, es en la responsabilidad médica, bien sea que se trate de actos médicos
sucesivos o de actos médicos colectivos.
En primer lugar, será necesario que, dada la actividad de cada uno de los
miembros del grupo de médicos o auxiliares, se llegue a la conclusión de que
algunos de ellos pudieron causar el daño sin que se pueda identificar al verdadero
autor del hecho. Por lo tanto, la presunción no podrá jugar contra quien no parti-
cipó en la causa concreta que, normalmente, pudo causar el daño. El anestesiólogo,
normalmente, nada tiene que ver con la deformidad de una cirugía que en princi-
pio corresponde al cirujano, salvo que su actividad, por cuestiones técnicas, haya
podido incidir en el daño.
En segundo lugar, tratándose de una responsabilidad que, corno la médica,
generalmente es con culpa probada, es indispensable que se pruebe la culpa de
quienes realizaron el acto que pudo haber desencadenado el daño. Si dos cirujanos
participan en una intervención quirúrgica y uno de ellos utiliza instrumental sin
34 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 87; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 463;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 64.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 275
desinfectar y el paciente se infecta, lo lógico es pensar que el único causante de la
enfermedad fue el médico que utilizó instrumental sin la debida higiene, así el
otro.rnédico haya utilizado sus instrumentos higienizados en los mismos sitios en
que lo hizo su compañero. Pero si ambos utilizan instrumental sin desinfectar, es
claro que ambos se presumen causantes de la infección, así ésta haya sido causada
por uno solo de los dos. Es esa la solución prevista en el Código Civil de Quebec
y que nosotros compartirnos.
Así las cosas, nos parece errónea la solución propuesta por la doctrina argen-
tina (ALBERTO J. BuERES), de acuerdo con la cual la presunción de causalidad y
responsabilidad colectiva es aplicable en materia médica. Aunque más adelante
nos referiremos a este aspecto, digamos desde ya que no se le puede aplicar la
misma presunción a quienes por cualquier motivo, en forma simultánea, utilizan
armas de fuego o participan en una riña callejera, que a quienes por cuestión hu-
manitaria están obligados a actuar colectivamente corriendo el riesgo de no poder
identificar al causante del daño.
7. Llegados a este punto, y sin que se puedan solucionar todas las incon-
sistencias que aún subsisten, podernos afirmar que se presume el nexo causal
en contra de todos los miembros de un grupo, en aquellos casos en que varias
personas culposarnente realizan un comportamiento colectivo que, por su propia
naturaleza, genera el riesgo de imposibilitar la identificación del causante de un
daño durante sus actividades 35 • Esta presunción de causalidad en contra de los
miembros del grupo subsiste mientras no se demuestre quién fue el causante del
daño. También la podrá desvirtuar el miembro del grupo que establezca que él
no pudo haber sido el causante del daño. El hecho de realizar una actividad con-
junta que imposibilita la identificación de quien en esa forma causa un daño, se
considera suficiente para comprometer la causalidad de todos ellos, así el daño, al
momento de ocurrir, haya sido causado por uno solo de los miembros del grupo.
Algunos autores 36 consideran que en estos casos estarnos en presencia de una
falta común o colectiva. Otros autores, corno ALTERINI, prefieren apuntalar esta
solución en la teoría del riesgo creado. Nosotros considerarnos que no es tanto el
riesgo de causar el daño lo que genera la presunción, sino el riesgo de no poder
identificar al causante del daño. Desde que un grupo de personas con su actividad
culposa conjunta, así no sea riesgosa en cuanto a la posibilidad de causar el daño,
dificulte o imposibilite la prueba de la autoría, es de presurnirse la causalidad de
todas ellas.
35 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 87; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 463.
36 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 87.
276 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
De todas formas, la solución así propuesta requiere ajustes porque, de lo
contrario, la práctica se encargará de desvirtuarla. La forma de hacer esos ajustes
radica en la delimitación del "grupo", pues no basta que el daño surja de un anó-
nimo que se camufla entre un montón de personas para que la presunción surja
contra todas ellas. Por ello, nos parece simplista la solución que en ese sentido
propone GENEVIEVE VINEY cuando afirma que a la víctima le basta probar que el
autor pertenece a un grupo determinado para que en seguida todos sus componen-
tes se presuman causantes del hecho 37 . Con ese argumento, se podría presumir
causantes del daño a todos los propietarios de automóviles de un sector, si no se
sabe cuál de ellos fue el que atropelló y mató a un peatón. O se podría presumir
autores de un robo a todas las personas que se encuentran en un supermercado,
todo porque el verdadero ladrón no puede ser identificado y la víctima demanda a
todos los que allí se encontraban presentes. Como se ve, en este caso la voluntad
de proteger a la víctima exige esfuerzos mentales si no se quiere causar injusticias
mayores.
En ese orden de ideas, es preciso que el grupo esté más o menos delimitado
en el tiempo y en el espacio, así como en el número de componentes 38 . Así, por
ejemplo, si en una determinada región, un número relativamente pequeño de cul-
tivadores acostumbra utilizar productos químicos venenosos cuyos deshechos van
a parar al cauce de un río y uno de ellos, que no puede ser identificado, un día
determinado arroja un producto que mata los peces de un vecino, es equitativo
presumir causantes del daño a todos los cultivadores que acostumbran utilizar el
producto que generó el daño. Pero no se podrá presumir el nexo de causalidad en
todos los individuos que vierten sus residuos químicos a lo largo del río Magdale-
na si el daño se produce en su desembocadura.
De otro lado, no puede exagerarse el concepto de creación conjunta del ries-
go así concebido. En efecto, cuando treinta o cuarenta mil personas acuden a un
estadio a presenciar un espectáculo deportivo, todas ellas saben que en caso de
que se lance un objeto desde la tribuna, será prácticamente imposible determinar
al autor de dicho acto. Sería absurdo, por decir lo menos, que la totalidad del
grupo se presuma causante del daño, así se compruebe que todos ellos se encon-
traban en ese lugar.
Una buena solución consistiría en reducir el grupo a las personas que en
forma de interacción y como obedeciendo a un objetivo común generan la dificul-
37 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 380.
38 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 87; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 64.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 277
tad probatoria en caso de que alguno de ellos cause el d~ño y no pu~~a ser id~nti­
ficado39. Tal sería el caso de los deportistas que, en mediO de su act1v1dad conJun-
ta, generan un daño a un tercero, sin que pueda identi~icarse a s~ autor. O c~ando
ban4as de partidarios de un equipo causan daños festeJan~o un tnu~f~ o pelea~do­
se con otras barras rivales. Pero no siempre es necesano ese obJetivo comun Y
nada impide que, en forma aislada, se conforme el grupo de_ personas ~u e generan
el riesgo probatorio en la identificación del causante d.el dano. T~l sena el caso ~a
planteado de los cultivadores que, en forma independiente, arroJan deshechos to-
xicos al lecho de un río. Pero en estos casos todos deben actuar culposamente Y
todos deben ser causa posible del daño.
Las dificultades prácticas reaparecen cuando pensamos en una manifestación
pública de miles de personas que en masa, tratan de ~rote~erse ~e ev~~t~a­
les disturbios en razón de lo cual causan daños en el vecmdano. No Identlflcan-
dose el grup¿ de los creadores de los disturbios, ¿podría presu~irse que tod~s
los manifestantes causaron el perjuicio sufrido por las personas aJenas a la mam-
festación?
8. En conclusión, y después de tantas limitaciones obligatorias, podemos
observar que la presunción de causalidad en contra. de lo~ ~iem~ros de un grupo
cuando no se sabe cuál de ellos causó el daño es bien frag¡l, y SI no se acepta la
sutileza que el tema requiere, estaremos actuando por fuera de los cánones jurídi-
cos de la lógica y la equidad. Es una ligereza de marca mayor hacer creer a los
estudiosos de la materia que la presunción de causalidad, en el caso que nos ocu-
pa, es la regla. Por el contrario, es una muy clara excep~ión. Reiteramos ~u~ el
deseo de proteger a la víctima, pase lo que pase, crea el nesgo de volver v1ct1ma
a personas que ni moral ni jurídicamente causaron el daño.
Como se ve, solo puede crearse la presunción en contra de un grupo bien
perfilado.
LA CORTE, EN FALLO DE 18 DE MAYO DE 2005, ACEPTA LA RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA DE TODO EL GRUPO MÉDICO, PESE A QUE NO SE PROBÓ QUIÉN
FUE EL CAUSANTE DEL HECHO DAÑINO
Según vimos (supra, T. I, 258) un fallo de la Corte Suprem~ ~~ Justicia, de
18 de mayo de 2005, en el que concluimos que es acertada la dec1s10n de dar por
39 Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 87; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 463;
Patrice Jourdain, ob. cit., p. 64.
278 JAVIER TAMAYO JARAMILLO ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 279

el nexo de causalidad pese a que no había prueba absoluta de la causalidad Tras reconstruir (el tribunal) el íter de los hechos debatidos, consideró prio-
entre la gasa dejada en el vientre de una paciente y la muerte de esta. Pero ese ritario averiguar por la participación que en ellos tuvieron los demandados.
mismo fallo, el decidir sobre la imputabilidad del hecho dañino consideró, equi- En ese cometido observó que María Ana Luisa Ruge Ortega llegó a la Clínica
vocadamente, que había una responsabilidad solidaria entre todos los participan- Nuestra Señora Del Pilar Ltda., y allí fue atendida por su director y dueño, el
tes en la intervención médica, pese a que no se supo quién había dejado la gasa en doctor Armando Ardila Cuéllar, quien la programó para el procedimiento
el vientre de la paciente. Los hechos: quirúrgico denominado colecistectomía, en el cual debía extirpársele la ve-
sícula biliar. Que para tal efecto contrató los servicios del Dr. Édgar Beltrán
"Una paciente solicitó los servicios médicos de una clínica de propiedad de
Mejía, cirujano en vías biliares, bajo cuya dirección se efectuó, con la colabo-
una sociedad La atendió el y principal accionista de la eH- ración de Ardila Cuéllar como primer ayudante".
habiendo la de una operación quirúrgica, para lo
cual la del contrató con un especialis-
La Corte, afirma luego que el fallo impugnado consideró que la dejada de la
,_..,_,,...,Jl....,..,.._'-'H· u.·~vJL·v.u..... v guardado el médico direc-
gasa se debía a un descuido, y luego afirma lo que sigue:
~U-VJLH.nu la paciente se
..... .., ...... , . " '

que en esa
v ..... ,,., .. "'_u • ..., una gasa; en forma coetá-
y el
"Descuido que imputó -el tribunal- a todo el personal que participó en la
operación, pero que consideró de mayor entidad respecto de quienes fungieron
como director y primer auxiliar, por tener a su cargo la supervisión de la
actividad de los demás.

Constatado el incumplimiento de los demandados de su " ... deber general de

no causar daño", indagó -el tribunal- por el perjuicio y su extensión.

"3. En punto a la responsabilidad derivada al médico Armando Ardila Cuéllar,

protestada en otro aparte del cargo, porque en opinión del acusador no existe
prueba que lo identifique como autor personal y directo del hecho culposo
sobre el cual se fundamenta la responsabilidad endilgada, cumple memorar
que al definir el papel que jugaron los demandados en el evento generador
del daño cuya reparación se pretendió, el Tribunal observó que la señora
Ruge Ortega llegó a la institución demandada, donde fue atendida por su
dueño y director, el Dr. Ardila Cuéllar, quien la programó para la cirugía en
la que debía extirpársele la vesícula biliar, acto para el cual contrató los servi-
cios del doctor Beltrán bajo cuya dirección se realizó el procedimien-
to quirúrgico mencionado, y dentro del cual actuó como primer ayudante".

Y más adelante dice la Corte:

"El hecho generador de la responsabilidad radicada en el citado galeno, como

puede verse, se produjo durante el acto quirúrgico por un grupo de
profesionales de la especialistas en ramos, con
"En cuanto al Dr. Armando Ardila
otro personal auxiliar, que simultáneamente intervinieron en esa fase del tra-
U.H.,HV~VAJlU.UV, se a actuar como
tamiento del que a la señora que es lo
que doctrinariamente se considera "equipo médico", en la que, val-

280 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ga anotar, .1~ tendencia de la doctrina actual es hacer gravitar, en principio, la
responsabthd~d. sob~~ t~do el. equipo como tal, entendiendo que se trata de
una re~ponsa~1~1dad ... zn solldum - consorcial "en mano común", conjunta 0
· respecto permanece indemne, porque en definitiva y debido al desenfoque
colectiva, ex1g1ble al grupo o equipo como tal" 4o.
"~n el caso, la im?~taci.~n de responsabilidad al facultativo demandado, pro-
vmo de su copart1c1pacwn en la acción productora del daño como miembro
del equipo médico que realizó la intervención quirúrgica en 1~ cual se dejó un
cuerpo. extraño al cerrar la cavidad abdominal de la paciente, grupo a todos
cuyos mtegrant~s. ~tribuyó el sentenciador el comportamiento culposo ge-
nerador del perJUICIO, al señalar que " ... este descuido -se refiere a no tener
la precaución de. revisar 1~ región en la que se practicó la operación- provino
~e t~do /el eqmpo que mtervino en la operación", hecho que además
Juzgo m~s.re~rochable. respecto de " ... quienes actuaron como director y pri-
mer auXIliar , es dec1r, de los doctores Beltrán Mejía y Ardila Cuellar,
~or te~~r a su cargo " .. .la supervisión de la actividad del resto de personal
mtervm1ente".
"Es decir, partie~do del hech~ indiscutido de que a la paciente se le dejó una
compresa en .s/u vtentre al reahzar el procedimiento quirúrgico mencionado, y
con abstra~cwn. de la persona que materialmente la introdujo en él, lo que se
le :e~ro.cho al c1tado facultativo, y en general, a todos los partícipes del acto
qmrurg1co, fue no haber tenido el cuidado de examinar la cavidad donde se
v.erificó, para constatar que no quedara en ella ningún cuerpo extraño omi-
SIÓ.n que s~ ~~nsi~eró de mayor entidad respecto del citado profesion;l y de
_ qmen pres1d10 la mtervención, por tener a su cargo la vigilancia del quehacer
de los demás,/ luego si esa fue la conducta culposa que se le endilgó, para
de:astar:a tema el recurrente que comprobar que no incurrió en la falta que se
le Imputo, porque no tenía a su cargo ninguno de los deberes de conducta de
c~yo abandono se desgajó, nada de lo cual ocurrió, puesto que su disenti-
mle.nto a ese respecto se forjó alrededor del papel que jugó en el acto médico
-pnmer. ayudante-, que por lo demás, fue fidedignamente constatado por el
sentenc1~~or, y en ~a suposición de las pruebas que demostraran que fue la
perso~a ... que deJara dentro del vientre de la paciente, la compresa que,
P?St~normente, se enc~psuló ... " y que tuvo, " ... durante la intervención qui-
rurgica ( ... )acceso al vientre de la paciente, para que pudiera haber allí deja-
do la compresa que motivó la reintervención de la señora", esfuerzo que ob-
40 Eugenio Llamas Pombo, La responsabilidad Civil del Médico, pp. 326 a 331.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 281
viamente resulta vano, porque si la culpa por negligencia de la cual se le
sindicó, no provino de haber sido quien directamente introdujo y dejó en el
abdomen de la víctima el elemento en cuestión, el juicio del fallador a ese
del ataque, quedó libre de reclamo.
"4. Otro tema controvertido en el cargo, es la atribución de responsabilidad
a la clínica demandada, aspecto sobre el cual aclara la Corte, ante todo, que
dicho establecimiento no fue condenado con base en la responsabilidad civil
por el hecho ajeno, ni por la infracción de obligaciones derivadas de un con-
trato de prestación de servicios hospitalarios, de modo que las acusaciones
que con tales fundamentos se plantean, por su evidente desenfoque, carecen
de poder infirmatorio del fallo atacado, pues de tal fuerza sólo están revesti-
das las acusaciones que combaten eficazmente los pilares sobre los cuales se
asienta y no los que motu proprio les adjudique la impugnación
"Como se dejó consignado, desde un principio el fallador puso de presente
que la responsabilidad demandada había sido fundamentada " ... en el artículo
2341 del Código Civil, que regula la responsabilidad civil extracontractual,
por el hecho propio, imputable a título de culpa", y fue al amparo de ese
régimen que le impuso la obligación de satisfacer la pretensión resarcitoria
deprecada, obligación que derivó, a la sazón, del hecho perpetrado por el Dr.
Édgar Edmundo Beltrán Mejía, en su condición de agente de la clínica, que
para tal efecto, se considera como su propio hecho.
"Se interpreta, porque la sentencia no contiene una motivación expresa al
respecto, que para el juzgador, el referido profesional adquirió la apuntada
calidad por haber sido contratado por el director del centro clínico para inter-
venir quirúrgicamente a la señora Ruge Ortega, pues aparte de subrayar que
fue esa la circunstancia que medió para que actuara" ... como cirujano de vías
biliares, bajo cuya dirección se practicó la colecistectomía", es eso precisa-
mente lo que dicen las pruebas en las cuales apoyó tal conclusión. Dijo en
efecto el Dr. Ardila Cuéllar en su declaración de parte, que en el mes de julio
de 1992 programó a la señora Ruge Ortega para una intervención quirúrgica
(colecistectomía), acto para el cual " ... se contrataron los servicios del Dr.
Édgar Beltrán Mejía, como cirujano de vías biliares, y yo actué como primer
ayudante de la cirugía junto con un equipo de un segundo ayudante, un aneste-
siólogo, una instrumentadora y un auxiliar de sala". Por su parte, el Dr. Beltrán
Mejía, en su testimonio, refirió que fue " ... llamado por el Dr. Ardila para
que lo asistiera en forma directa en la intervención de la paciente", advirtien-
do que " ... no soy empleado, no tengo contrato directo con la institución
282 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sino que ocasionalmente soy llamado para colaborar en las intervenciones
del Dr. Ardila".
"Entendió, por otro lado, que esa condición de agente de la institución de
salud, había sido aceptada por los demandados porque en su respuesta a la
demanda expresaron que " ... el especialista doctor Édgar Beltrán Mejía esta-
ba adscrito a la clínica", apreciación que ningún error encarna puesto que
efectivamente al pronunciarse sobre el hecho segundo de dicho libelo, nega-
ron su contenido, pero aclararon que " .. .la paciente fue remitida por segunda
vez por el Dr. Héctor Flórez Bravo, con estudios practicados previamente
para ser intervenida quirúrgicamente (colecistectomía) por el especialista ads-
crito (sic) a la clínica Dr. Édgar Beltrán Mejía".
"La conclusión precedente, que probatoriamente no es susceptible de tacha,
no se demerita por las circunstancias que la censura subraya, vale decir,
porque el galeno no perteneciera a la nómina del establecimiento clínico,
como se afirmó al sustentar la excepción propuesta, porque esa situación
no descarta, per se, la apuntada condición, como tampoco por la ausencia
de subordinación o dependencia en la relación que para ese fin se estable-
ció entre la clínica y el facultativo en mención, ya que tal protesta está ayuna
de fundamento, habida cuenta que los elementos de prueba en los que se
apoya no dan razón de la " ... absoluta autonomía e independencia" del mé-
dico " ... en los aspectos relativos a su especialización", y la ausencia de po-
der de orientación y control de la clínica sobre su quehacer, que la censura
realza.
"Ahora, si la falta de tales atributos en la susodicha relación resulta, como
también se argumenta, de estar gobernado el contrato de prestación de servi-
cios médicos, ministerio legis, por los cánones del mandato, el error del fa-
llador, de haber existido, no sería de apreciación probatoria, sino de orden
jurídico, pues devendría de la inaplicación del régimen legal inherente a tal
pacto, al contrato concluido con el citado galeno, cuestión que por rebasar el
marco legalmente asignado a la vía por la cual transita la acusación, no puede
ser abordada por la Corporación, merced al principio dispositivo que caracte-
riza el recurso.
"Desde luego que así pudiera admitirse la fundabilidad de tal queja, de ello
no se seguiría necesariamente la abrogación del fallo, en lo que a dicha insti-
tución concierne, puesto que su responsabilidad resultaría comprometida, en
todo caso, por el actuar de su director, el Dr. Armando Ardila Cuéllar, a
quien el fallador señaló como coautor del hecho generador de la responsabi-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 283
lidad deprecada, toda vez que su criterio a ese respecto permanece invariable,
dada la ineficacia del ataque blandido en su contra" 41 •
263.- CRíTICA
En nuestro concepto esta sentencia es de una complejidad enorme y en ella,
si bien hay una serie de aciertos, la verdad es que en relación con la responsabili-
dad solidaria de todo el equipo que participó en la operación está equivocada, y
que la puerta que se abre causará unos estragos e injusticias que un día obligará a
la Corte a recoger su doctrina. Veamos por qué:
l. En primer lugar, recordemos que no todo el equipo que participó en
la intervención quirúrgica fue demandado y que la acción solo se dirigió contra
la sociedad propietaria de la clínica y contra su director, auxiliar del especialis-
ta que se encargó de practicar la cirugía, por llamado que le hiciera el citado
director.
Así las cosas, era factible condenar a la clínica, sin necesidad de caer en la
tentación de argumentar la responsabilidad de todos los miembros del equipo,
sin tomarse el trabajo de averiguar quién había dejado la gasa en el vientre del
paciente.
En efecto, todas las personas que participaron en la intervención quirúrgica,
incluido el médico contratado para la operación, eran en ese momento órganos de
la sociedad propietaria de la clínica, y actuaban en el ejercicio de sus funciones.
Ahora, como en la responsabilidad civil también se aplica la noción de culpa
anónima, poco importaba identificar al agente que olvidó sacar la gasa del vientre
de la paciente, si de todas formas alguno de ellos había sido el culpable y todos
eran órganos de la sociedad demandada. Y como esta responde en forma directa,
porque la culpa del órgano causante del hecho es su propia culpa, es indiscutible
que la mencionada sociedad era responsable sin que le fuera permitido alegar
ausencia de culpa, y sin que pueda alegar que no se conoce quien fue el causante
del daño, pues cualquiera que hubiera sido era en ese momento órgano de la per-
sona jurídica y por lo tanto, esta era directamente responsable de ese órgano suyo
cuya identificación no fue posible.
41 Cas. civ., 18 de mayo de 2005. M. P. Jaime Arrubla Paucar. Exp. 14.415. Ordinario
de Florencia Pérez y otra contra Clínica Nuestra Señora del Pilar y Armando Ardila
Cuéllar.
284 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Y en cuanto al demandado, director de la clínica, su responsabilidad también
es evidente, pero no por haber escogido al médico que practicó la operación, sino
porque él, como ayudante, que tenía la vigilancia sobre el resto del equipo, omitió
verificar u ordenar que otro lo hiciera, que no quedasen gasas en el vientre de la
paciente.
2. Aunque no disponemos de todo el acerbo probatorio, fácil es concluir
que dentro de un equipo médico hay una serie de funciones definidas por anticipa-
do y en consecuencia, ninguna dificultad existía para determinar quién era el en-
cargado de colocar y extraer las gasas y dado el caso, quién era la persona encar-
gada de extraerlas y de verificar dicha extracción. Siendo ello así, la culpa solo
podía predicarse de la persona encargada de introducir las gasas y de extraerlas y
de la persona que eventualmente tenía bajo su cuidado a dicha persona. Dicho de
otra forma: si la obligación de controlar las gasas eran el médico principal o el
auxiliar, solo a ellos les es imputable la culpa porque solo ellos tenían el deber de
vigilar ese aspecto de la intervención. Y si la encargada era una enfermera, pues
serán responsables esta y el médico encargado de darle órdenes. Los otros no
tenían ese deber y por lo tanto era imposible que cometieran culpa. La solución
sería por lo menos discutible cuando dos o más miembros del equipo médico
actúan sobre aquella parte del organismo o de la intervención que originó el daño.
Si dos cardiólogos participan en la colocación de un dispositivo en el corazón del
paciente, a raíz de lo cual este sufre un daño, sin que se sepa cual de los dos
galenos fue el causante del daño, la teoría tendría por lo menos alguna carta de
presentación, así no la compartamos. Pero está salido del más mínimo sentido
común, hacer solidariamente responsable a la barrendera del quirófano, a la instru-
mentadora, o al anestesiólogo que nada tuvieron que ver con la colocación de las
gasas ni tenían el deber de extraer y verificar la existencia de las gasas después de
la operación. La solidaridad solo cabría en vía de discusión en contra de las perso-
nas que manejaron las gasas y la intervención quirúrgica en sentido estricto.
3. De otro lado, llama la atención que la Corte acoja la consideración del
tribunal, según la cual, la omisión del médico encargado de la intervención y del
auxiliar era de mayor entidad dado que ellos eran los encargados de vigilar el
comportamiento de qué hacer de los demás. Esa consideración no es válida, pues
bastaba decir que ambos eran culpables porque a ellos correspondía verificar o
hacer que otro verificara la extracción de las gasas introducidas. Si el director de
la operación y el ayudante son los jefes del equipo médico, constituye una culpa
virtual el hecho de que aparezca una gasa en el vientre del paciente, pues ello lo
que prueba es que los médicos no cumplieron con ese deber de extraer las gasas si
a ellos correspondía esa labor, o de vigilar que el encargado de las gasas verificara
que todo estuviera en orden.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 285
4. Ahora, lo que es verdaderamente absurdo y desconectado de la realidad
es que se diga en el fallo que todos los miembros del equipo médico tenían la
obligación de verificar que en el vientre del paciente no hubieran quedado gasas.
Ese procedimiento contradice los más elementales protocolos y el sentido común
que nos indica que en los quirófanos, repitámoslo, hay una división del trabajo.
No nos imaginamos al anestesiólogo, al ayudante, a las enfermeras, el uno detrás
del otro, introduciendo sus manos en el paciente para verificar que no hubiesen
quedado gasas sin extraer. Porque si la consideración del fallo fuera válida, la
intervención nunca terminaría, pues no se imagina uno a las enfermeras contro-
lando al anestesiólogo para verificar que este haya actuado con diligencia y cuida-
do. O que todo el equipo tuviera que verificar que el médico cirujano estuviera
haciendo correctamente las suturas en el órgano intervenido, o que todo el equipo
médico estuviera vigilando que la instrumentadora le pasara al médico el instru-
mental apropiado, o que la inyección que se le deba aplicar al paciente sea la
correcta y con la dosis apropiada. Eso sería la locura y lo más contrario al arte
médico.
5. En ese mismo orden de ideas, ¿de dónde saca la Corte que el anestesiólogo
tenga la obligación de verificar el vientre del paciente para que no queden gasas
en el interior, o que las enfermeras tengan el deber de verificar que el anestesiólogo
o el cirujano cumplan bien unas funciones para las cuales ellas no están prepa-
radas?
6. Es audaz afirmar que hubo culpa de todos los miembros del equipo por-
que todos tenían el deber de verificar que no quedaran gasas en la cavidad toráxico
de la paciente. Y es audaz porque en el fondo, el fallo en lugar de averiguar sobre
quienes recaía la obligación de realizar y vigilar la introducción y extracción de
las gasas, que era lo correcto, determinó que todos eran culpables. Lo grave es
que, ante la imposibilidad de saber quién dejó la gasa dentro del vientre del pa-
ciente, la Corte no se limita a considerarlos a todos como causantes del daño, sino
que considera que todos tenían la obligación de vigilar la extracción de las gasas.
7. Con el argumento de la Corte, el día que se caiga un edificio porque
fallaron las estructuras, todas las personas que participan en la construcción se
consideran culpables y causantes del daño, sin necesidad de averiguar quien fue el
causante del daño, porque todos tenían la obligación de vigilar que los demás
cumplieran bien sus funciones.
8. El caso sub judice no es tan lamentable porque en realidad la condena
debía recaer contra los que fueron efectivamente demandados y condenados. Pero
cómo sería de grave la injusticia si se hubiera condenado a una enfermera que no
286 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tenía absolutamente nada que ver con la introducción y la extracción de las gasas.
O si habiéndose fundado la demanda en un problema de anestesia, la instrumentadora,
que nada sabe de esa disciplina y que para nada tuvo que ver con el suministro de
la sustancia, se le declare culpable y se le condene porque ella tenía la obligación
de vigilar que la anestesia se hubiera aplicado correctamente.
9. En conclusión el fallo nos parece aberrante en la medida en que no enfo-
có la responsabilidad sobre las personas encargadas de dirigir la operación y de
colocar y extraer las gasas, lo que era perfectamente viable y aconsejable, sino
que, afirmó que eran responsables todos los miembros del grupo que hizo la ope-
ración, personas sobre las cuales puso obligaciones que el arte médico jamás ha-
bría aconsejado. El Consejo de Estado se había atrevido a presumir la falla del
servicio en materia médica, pero dando a los demandados la posibilidad de de-
mostrar la ausencia de culpa. Ahora la Corte lo que hace es volver a todos culpa-
bles bajo el argumento de que todos tienen la totalidad de las obligaciones de un
acto médico complejo, poco importa quien sea el real obligado a realizar una
determinada conducta. Ya nos imaginamos a un neurocirujano concentrado en la
extirpación de un cáncer en el cerebro, declarado culpable porque una enfermera
aseando el piso, movió el quirófano y con ello le causó un daño en el paciente. De
acuerdo con la Corte, él cirujano es responsable de ese daño porque tenía el deber
de verificar que la enfermera utilizara bien la escoba.
LA PRUEBA DEL NEXO Y LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD
("PERTE D'UNE CHANCE")
En el título relativo al daño y su reparación (infra, T. II, 353) nos referiremos
extensamente al tema de la responsabilidad civil por la pérdida de una oportuni-
dad (perte d'une chance). Pero como el tema está relacionado con la prueba del
nexo causal, conviene aquí plantear el problema y mostrar sucintamente la forma
como ha sido resuelto en la doctrina y en la jurisprudencia.
En efecto, a menudo, el demandante afirma que su daño consiste en que el
demandado lo privó de la oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un daño
y que, por tanto, el demandado está obligado a indemnizarlo. Tal sería el caso del
transportador que no entrega a tiempo y en su lugar de destino, una obra literaria
que el remitente iba a presentar a un concurso, razón por la cual, el remitente
pierde la posibilidad de concursar y de, eventualmente, obtener el premio. En
circunstancia semejante, el transportador podría afirmar que no está probado el
nexo de causalidad puesto que nada permite concluir que el demandante habría
obtenido el premio en caso de haber concursado. O sea que, según el demandado,
el nexo causal entre la omisión y el perjuicio no está probado.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 287
Sin embargo, la jurisprudencia, acudiendo más bien a la equidad y a la in-
demnización punitiva, considera que en estos casos el simple hecho de la pérdida
de la oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un daño, genera la responsa-
bilidad del causante de tal pérdida, en cuyo caso, la indemnización se determina
co~ base en el número de probabilidades que tenía la víctima de obtener el bene-
ficio o de evitar el perjuicio si el demandado no lo hubiera privado de esa oportu-
nidad.
En realidad, esta solución evita exigirle a la víctima no solo la prueba real del
daño, sino también la de la relación de causalidad entre la culpa y el daño. Pero,
en pura lógica, el argumento del demandado, al alegar que no aparece la prueba
42
del nexo causal, es irrebatible. No obstante, la doctrina predominante , que noso-
tros compartimos, afirma que, mientras no aparezca la prueba de la imposibilidad
de ese nexo causal, es indudable que el demandante tenía alguna probabilidad, así
sea imposible de establecer, de no sufrir el daño o de obtener el beneficio. En tales
condiciones, no parece equitativo liberar de toda responsabilidad al demandado,
pero tampoco otorgarle la totalidad de la prestación al demandante, razón por la
cual se acude a la solución práctica de conceder una indemnización proporcional
a las probabilidades perdidas.
Es indiscutible, pues, que en el caso que nos ocupa, la jurisprudencia y la
doctrina43 rompen el principio general que le exige al demandante la prueba Y la
certeza del nexo causal, solución que, dadas las complejas circunstancias, noso-
tros aprobamos. La figura se aplica sobre todo en la responsabilidad médica, aun-
que en forma equivocada (infra, T. I, 265).
LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
En principio, la responsabilidad médica supone, también, la prueba del nexo
causal entre el hecho del agente y el daño. Así las cosas, tratándose generalmente
de una responsabilidad basada en la culpa probada, el demandante debe establecer
un nexo de causalidad entre la culpa del médico y el daño sufrido por el paciente.
Ahora, el de daño permite, a menudo, descartar o afirmar de entrada la
relación de causalidad. Si se prueba, por ejemplo, que el médico utilizó injustificadamente
42 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 370; René Savatier, ob.
cit., t. 11, núms. 460 y 461.
?;
Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, .ob. cit., núm. 81 Jacqu.es Ghesti~, Geneviev~
43
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 378; LUis Pascual Estev1ll, ob. c1t., t. 11, num. 87; Rene
Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 459.
 288 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
un instrumental infectado, y el paciente sufre una infección en el sitio donde se
~ro.dujo ~~ acto médico, el juez puede inferir que esa culpa por negligencia tiene
mc1denc1a .causal en.el daño, así no se demuestre con exactitud que la infección
fue produc1da por el mstrumental 44 . Los hechos le dan al juez la íntima convicción
d~~ la exist~ncia del nexo causal, así no haya certeza absoluta de ello. Aquí taro-
bien se aphca ~1 af~rismo res ipsa loquitor. Es decir, las cosas hablan por sí mis-
ma~. En cambiO, SI pese a la culpa de utilizar un instrumental contaminado, el
paciente sufre un daño originado en la destrucción de un nervio, fácil es descartar
el nexo de causalidad entre la culpa y el daño.
. . ~o siempre 1~ situación es así de fácil. En efecto, puede suceder que los
1~dic10s de causalidad entre culpa y daño no sean tan contundentes como en el
eJemplo anterior y el juez no tenga la convicción de ese nexo causal. Piénsese en
~1 mé~i~co que formula un antibiótico equivocado a un paciente que muere de la
mfeccwn que se pretendía curar. En este caso, el demandante debe establecer no
solo ~sa negligencia del médico, sino también que sin ese comportamiento culposo
el dan o no se habría producido 45 • En principio, uno estaría tentado a afirmar sin
más, que el médico d~be responder, pues su equivocación evitó que el paci~nte
recuperara su salud. Sm embargo, el asunto no es así de fácil. En efecto, el médico
puede alegar que el paciente podría de todas formas haber fallecido como conse-
cue~cia de ~la infección, así le hubiese formulado el medicamento correcto. Es
decir, podna alegar que no aparece demostrado que su culpa fue la causa de la
muerte ?el paciente. Tal p:ueba es bien difícil de aportar, lo que en no pocas
oportumdades genera conflictos al fallador. Obsérvese que en el ejemplo plantea-
do, es probable, mas no razonablemente cierto, que la culpa del médico sea la
causa del daño. El margen de duda es tal, que el juez no se atreve a inferir el nexo
caus.al. ¿Cómo resolver esa imposibilidad probatoria práciica? Lo cierto es que,
por InJUSto que parezca, el médico, en tales circunstancias, debería ser absuelto
pues no se ha probado que su negligencia haya sido la causa del daño.
266.- PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
MEDIANTE LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD '
Con el. fin de corregir las posibles injusticias que de allí se podrían derivar
para el paciente o para sus herederos, la jurisprudencia francesa ha ideado una
solución que, bien vistas las cosas, se fundamenta en un sofisma.
44 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 779.
45 Ibídem, núm. 778.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 289
En efecto, los tribunales franceses, seguidos por el Consejo de Estado en
Colombia (infra, T. I, 267), afirman que, pese a que no se pueda probar la relación
de causalidad entre la culpa del médico y el daño, lo cierto es que el médico, con
su .comportamiento culposo, le quitó a la víctima la posibilidad de haber recupe-
rado su salud46 • Es decir, esa culpa dificultó, aún más, la recuperación del pacien-
te. En tales condiciones, afirma esta doctrina, al médico se le debe aplicar la res-
ponsabilidad por pérdida de una oportunidad (chance), a la cual ya nos hemos
referido (supra, T. I, 264). Así las cosas, el juez, probada la culpa, deberá otorgar
una indemnización equivalente al número de probabilidades de recuperar su salud
que el médico le hizo perder al paciente. La premisa es aparentemente simple y
cierta: si el médico no hubiese actuado culposamente, el paciente habría tenido
más posibilidades de recuperarse.
Sin embargo, casi unánimemente, la doctrina 47 ha atacado esta solución, ata-
que que nosotros compartimos. En efecto, en el caso que nos ocupa no estamos
realmente ante la pérdida de una oportunidad, según la concepción que de esta
figura expusimos anteriormente (supra, T. I, 264). Se trata, simplemente, de la
imposibilidad o dificultad de establecer el nexo causal. Veamos porqué: suponga-
mos que, por imposibilidad probatoria, el médico es condenado sobre la base de la
teoría de la pérdida de una oportunidad. Pero posteriormente aparece un método
científico que le permite al médico establecer que no fue su conducta la causa del
daño. En tales circunstancias, la duda sobre la relación de causalidad desapareció
y, en consecuencia, habría que concluir que el médico no causó el daño. Como se
ve, la imposibilidad de establecer la relación de causalidad no significa que el
médico haya privado al paciente de la posibilidad de curarse. O bien esa culpa fue
la causa del daño y el médico responde por la totalidad del daño, o bien esa culpa
no tuvo incidencia causal en el daño y, entonces, el médico debe ser absuelto.
Pero la imposibilidad de establecer lo uno o lo otro no convierte el problema en la
pérdida de una oportunidad. Es un problema gnoseológico, mas no un problema
real de cálculo de probabilidades.
Lo que sucede es, como lo afirma GENEVIEVE VINEY 48 , que muchas veces, así
no haya certeza absoluta, la culpa le permite al juez inferir el nexo causal, pero en
ese caso, la indemnización es total, pues no se estaría en presencia de la pérdida
46 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 370.
47 Análisis de la doctrina, véase: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV,
núm. 370; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 779.
48 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 371; en el mismo sentido,
René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 779.
290 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de una oportunidad. Una cosa es la prueba a partir de los hechos que rodearon el
daño (causalidad probada, así no sea certeza absoluta) y otra cosa es, ante la impo-
sibilidad de la prueba del nexo causal, afirmar que el demandado le quitó posibi-
lidades de curación a la víctima. Como este problema no siempre se explica
con claridad, nos permitimos ilustrarlo con un ejemplo diferente que muestra lo
que se quiere decir.
Imaginemos que una persona adquiere un billete de lotería con una posibili-
dad entre mil de ganar el premio. Es claro que antes de realizarse el sorteo, el
apostador tiene una oportunidad entre mil de ganarse el premio. De ello no cabe
duda. Imaginemos ahora que pasado el sorteo, el apostador no conoce los resulta-
dos. En el lenguaje común se afirmaría que, como no se conoce el resultado, el
apostador continúa con una posibilidad sobre mil de ganarse el premio. Pero no
hay tal: o bien ganó otro número y entonces nuestro apostador no tiene ninguna
oportunidad de conseguir el premio, o bien ganó su número y, entonces, el premio
es suyo. Por tanto, si en el último ejemplo alguien despoja al apostador de su
billete cuando ya el sorteo se había efectuado, el intruso deberá ser absuelto mien-
tras no se pruebe que el número ganador fue el del apostador despojado. Sería
absurdo afirmar que por no conocerse el número ganador, el apostador tiene dere-
cho a que le paguen el equivalente de la oportunidad perdida. O tiene todo o no
tiene nada, pues ya la relación de causa a efecto, en uno u otro sentido, se produjo
y lo único que existe es una dificultad probatoria.
Es lo que sucede en el problema de la responsabilidad médica. Ocasionado el
daño al paciente, es evidente que la culpa del médico fue o no fue la causa del
daño. Lo que pasa es que no es posible probar lo uno o lo otro. En consecuencia,
en aquellos casos en que no sea posible establecer la relación de causalidad entre
la culpa del médico y el daño del paciente, el médico deberá ser absuelto, pues de
lo contrario se estaría incurriendo en una injusticia con el demandado, ya que éste
se vería abocado a pagar una indemnización por un daño que, posiblemente, no
causó. Pero, veremos (infra, T. I, 267), el Consejo de Estado colombiano aplica
en algunos casos esa teoría.
267.- EL CoNSEJO DE EsTADO Y LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD
EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Desde hace varios años, el Consejo de Estado, aplica intermitentemente la
teoría de la pérdida de una oportunidad en materia médica. Decimos que en forma
intermitente, porque según veremos (infra, T. I, 282 y ss.) al analizar la prueba
del nexo causal en la responsabilidad médica del Estado, el Consejo viendo que
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 291
hay varias causas posibles sin que se pueda determinar cual de ellas es la verdade-
ra, opta unas veces, por aplicar la teoría de la pérdida de la oportunidad, mientras
en otras, da por probado el nexo causal a partir de la existencia de una culpa
probada o presunta que constituye solo una probabilidad de nexo causal entre
otras causas posibles; otras veces, absuelve al demandado, ya que ante varias
causas posibles, considera que el demandante no aportó la prueba del nexo causal.
Finalmente, partiendo incluso de una falla presunta, ni siquiera se pregunta el
fallo si el nexo causal es necesario, ni mucho menos si está probado o no. Es decir,
existiendo la falla probada o presunta, se da por descontado el nexo causal y en
consecuencia condena al demandado. Dicho de otra forma, no tiene el Consejo de
Estado una doctrina pacífica en relación con el tema de la pérdida de una oportu-
nidad, aunque a veces acude a dicha figura (remitimos al lector al análisis de to-
das estas formas de fallar el problema de la causalidad por parte del Consejo de
Estado).
Ahora, como vimos (supra, T. I, 265) en materia médica no existe realmente
el problema de la pérdida de una oportunidad, sino un problema de imposibilidad
probatoria en materia de causalidad, y que por un criterio de equidad, se ideó el
artificio de dicha pérdida con el fin de no imputar la totalidad del daño al deman-
dado que, tal vez no causó el daño, o de absolverlo cuando de pronto, fue él quien
causó la totalidad del perjuicios. Pero así no estemos de acuerdo con el fundamen-
to teórico de esa solución lo cierto es que ella está ahí en la jurisprudencia, que es
finalmente lo que un juez o un abogado deben tener en cuenta en su actividad
jurídica.
De otro lado, conviene hacer una precisión importante: en efecto, la verdade-
ra teoría de la pérdida de una oportunidad en materia médica se produce cuando se
demuestra que el médico cometió una culpa que causó el daño, pero el médico
alega que el paciente de todas maneras habría podido morir, así no hubiese exis-
tido dicha culpa. Es la petición del demandado para que se aplique el principio de
la conditio sine que non de que se habla en las teorías de la causalidad, en espe-
cial, en la de la equivalencia de las condiciones (infra, T. I, 307) Recuérdese que
para que una culpa se considere causa del daño es indispensable que sin existir esa
culpa el daño no se habría producido. Por el contrario, si existiendo esa culpa
como una de las causas reales del daño, este se hubiera producido aún sin la exis-
tencia de esa culpa, entonces esta no se considera conditio sine qua non del daño.
Ante la imposibilidad de demostrar si esa culpa médica fue la conditio sine que
non del daño, se acude a la doctrina de la pérdida de una oportunidad. Pero con el
paso de los años, se aplicó la teoría de la pérdida de una oportunidad inclusive
cuando no se puede saber si la culpa del médico fue o no causa del daño, lo que
como se ve facilita bastante la tarea del demandante.

292 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Finalmente, y para entrar en el análisis de algunas sentencias que aplican la
teoría, advirtamos que con una incoherencia total, a veces el Consejo de Estado en
forma correcta, sólo concede un porcentaje de la indemnización de acuerdo con el
cálculo de probabilidades que perdió el paciente, mientras que en otras oportuni-
dades concede el 100 % de la indemnización como si el demandado hubiera cau-
sado con certeza la totalidad del daño.
Veamos algunas jurisprudencias:
268.- CONSEJO DE EsTADO, FEBRERO 19 DE 1998
En fallo de febrero 19 de 1998 49 , el Consejo de Estado condena a una entidad
demandada, por una falla del servicio imputable al médico que atendió al pacien-
te. Y al condenar afirmó no solo que la demandada tenía que probar la ausencia de
culpa sino la ausencia de la causalidad, lo que no es más que una presunción de
causalidad.
En esta forma, el Consejo olvida por completo la doctrina de la pérdida de
una oportunidad, que debió haber aplicado, como lo ha hecho ante circunstancias
semejantes.
Al respecto, el fallo consideró:
"El anterior concepto como se observó, hizo parte de la investigación disci-
plinaria que culminó con la destitución de la médico tratante por los hechos
ocurridos en el caso concreto; contiene afirmaciones que comprometen la
responsabilidad de los entes demandados, las cuales por lo demás en manera
alguna fueron desvirtuadas o siquiera precisadas por parte de los demanda-
dos, pues en el expediente no obra prueba alguna en ese sentido producida a
instancia de la parte demandada, lo cual amerita desde luego, en aplicación
de la postura que de tiempo atrás ha prohijado la Sala, en el sentido de aplicar
la presunción e culpa o presunción de falla, el tener por acreditado este ele-
mento, ante la inactividad observada por los demandados, que eran los más
llamados, según las reglas de experiencia a desvirtuar dichas circunstancias,
demostrativas no sólo del elemento subjetivo de la responsabilidad patrimo-
nial depreciada, sino en el caso concreto, incluso, de la relación de causalidad
entre la conducta imputada a los entes demandados y el daño producido en la
49 C. de E., febrero 19 de 1998. Exp. 11.802, M. P. Daniel Suárez Hernández.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 293
rsona de los demandantes como consecuencia de una prestación por com-
~~eto deficiente e incluso inapropiado del servicio de salud a ellos encomen-
.' de1 part o" 50 ·
dado, en la atencwn
CoNSEJO DE EsTADO, ENERO 28 DE 1999
En este fallos1 el Consejo de Estado, ante varias causas posibles cl~rame~te
establecidas, aunque admite que no está probado que la culpa.o falla ~ubtera SI~o
la causa del daño, es decir que sin esa falla el paciente no hubiera su~ndo ~~ da~o,
1 parte final de los párrafos que reproduciremos a cont1~uacwn ~Ice
y aunque en a ., , d 1pacten-
"le resto' al paciente posibilidades de curacwn 'es ecu, e
que esa cu}pa d b· ' b·
d' , la oportunidad de curarse, condena por la totalidad, cuando e 10, o len
~a~:~ :~suelto por ausencia de prueba del nexo causal, o bien, s~endo c~nsecuente
·d ·, f¡'nal debió reducir notoriamente el monto mdemmzable pues
con su consi eracwn
había cinco causas posible, entre ellas la culpa de la entidad demandada.
Al respeto, el fallo considera:
"Sobre las posibles causas del fallecimiento del paciente: el médi~o se la-
menta que no hubiera habido necropsia para encontrar la cierta o mas proba-
ble, pero apunta cuatro hipótesis:
" ... como consecuencia de una sepsis, para lo cual existen alguno~ indicios e~
alguno de los exámenes recuerdo que había un recuento d~ mas de 20 mll
células por milímetro cúbico, cuando lo normal es de que exista menos de 10
mil. .. " (fl. 263).
"También es posible que el paciente hubiera tenido una insuficiencia cardiaca
originada en una disfunción del ventrícul~ izq~i~rdo ~ue _co? alguna frecuen-
cia se presenta en pacientes operados de msuflciencla aortlca.
" ... una tercera posibilidad es la de que el paciente h~biera tenido un hemato-
ma subcapsular hepático o retroperitoneal que hubiese lentamente y de ma-
nera no muy dramática recolectado sangre y ~ue al fina~ (. ·) alguno de estos
hematomas se hubiese roto y el paciente hubiese fallecido .
C. de E., Sección Tercera, Sentencia de febrero 19 de 1998. Exp. 11802, Conseje-
50
ro Ponente: Daniel Suárez Hernández. . .
C. de E., enero 28 de 1999. Exp. 15.314, M. P. Germán Rodríguez Villamlzar.
51
294 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 295

"En cuarto lugar yo no puedo de manera absoluta descartar que el paciente
hubiera tenido una hemorragia originada en una úlcera duodenal o gástrica,
pero definitivamente ésta me parece la hipótesis menos probable" (fl. 264).
Sobre lo delicado de una operación a corazón abierto, el galeno afirmó:
"Todos debemos entender es que la cirugía ( ... ) conlleva riesgos de compli-
caciones y de muerte, el caso del Sr. Bonilla es un caso desafortunado, pero
científicamente ya nunca nadie podrá saber por qué murió". (fl. 264).
nas" durante la hospitalización, lo cuál es signo de sangrado del tracto diges-
tivo" (fl. 218).
"De lo anterior se desprende que, en efecto, el Instituto de Seguros Sociales
incurrió en una omisión inexplicable como que, sin justificación, dejó de
practicar dos exámenes -la endoscopia y ecografía-, ayudas tecnológicas ideadas
para colaborar con el médico en el diagnóstico de las enfermedades. Eso
constituye falla del servicio, la cual, como se advirtió al inicio de estas con-
sideraciones, está probada en el infolio.

finalmente, sobre el hecho de que no se practicaron los exámenes y la "No existe en el plenario prueba alguna que demuestre que la práctica de esos
incidencia de ese error en la evolución de la enfermedad del paciente ex- exámenes hubiera contribuido a la curación del Sr. Bonilla. Empero, tampo-
presó: co existe certeza en el hecho de que la falta de estos exámenes hubiera, en
efecto, desorientado la conducta de los médicos hasta el punto de determinar
"Es evidente que es una falla de la Institución del Seguro el hecho de el fallecimiento del paciente.
que no se hubieran realizar los exámenes que nos hu-
bieran permitido un o menos descartar algu- "Adviértase que la falencia del Instituto de Seguros Sociales no fue terapéu-
nas de las mencionadas. Si se hubiesen realizado es posible tica, sin embargo, los exámenes echados de menos habrían servido para con-
que se hubiera actuar médicamente y que tal vez se hubiera podido firmar o descartar las patologías que ya por estudios clínicos los médicos
cuando menos posponer la muerte del señor pero honestamente ha- habían diagnosticado y tratado, en medio del complicado cuadro del pacien-
biendo revisado la historia clínica y habiendo discutido el caso con varios de te. Por eso el médico tratante atribuye a cuatro posibles complicaciones, ini-
los colegas que tuvieron de en el manejo del paciente ciando por la más probable: una sepsis (infección generalizada) hasta una
durante su re-hospitalización creo que con de la no realización de hemorragia originada en úlcera duodenal o gástrica, éste como lo menos pro-
los exámenes no veo ninguna otra falla en el manejo del durante esa bable, debido a la sintomatología.
re-hospitalización" (fl. 264).
"La Sala concluye de todo lo anterior que la demandada no fue diligente ni
"Sobre la supuesta actitud renuente del Instituto de Seguros Sociales a prac- cuidadosa cuando asumió el deber de brindar asistencia médica al Sr. J ohn de
ticar la según se denunció en la que ello no Jesús Bonilla Cardona. El servicio desatendió el pedido urgente de dos exá-
ocurrió. La esposa del fallecido, se opuso a ese que hubiera menes cuya práctica era útil para identificar con claridad el carácter de la
~ ...,.ro~~,~~ a establecer lo Dice sobre el Jairo de Jesús
enfermedad del paciente y esa omisión, como lo pone de presente el a quo, le
pariente del extinto: restó al paciente posibilidades de curación".
" ... hablamos de una necropsia, pero la esposa Nubia mi hermana
no le gustó la idea de la necropsia porque ya de muerto 270.- CONSEJO DE ESTADO, ABRIL 26 DE 199952
y de todas formas ella se negó a eso" (fl. 214).
En este fallo, el consejo de Estado, sin asomos de duda en la interpretación
"Este médico tampoco confirma la ore:sertcia de la llamada úlcera ""L''""L..,,H~~ de sus consideraciones, acepta que como no se conoce si hubo o no relación de
cuando evaluó la historia y concluye: causalidad entre la falla del servicio y el daño, es procedente condenar con base en

"Reza en la historia clínica que se le hizo succión por intermedio de

sonda y el dice no tenía características de
sangrado. pensar que tuvo "mele- 52 C. de E., abril 26 de 1999. Exp. 10.755, M. P. Ricardo Hoyos Duque.
296 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la perdida de una oportunidad. Sin embargo, al liquidar los perjuicios a indemni-
zar no hace descuento alguno y otorga como indemnización el equivalente a la
totalidad del daño sufrido.
Al respecto, el fallo afirma:
"2. La relación de causalidad. En relación con la causa de la muerte, el
médico especialista en neurología quien lo atendió en su consultorio particu-
lar declaró lo siguiente:
"Pienso que hubo demora en la práctica de exámenes para confirmar el diag-
nóstico etiológico y esto retardó la orientación y el inicio del tratamiento, sin
embargo, es importante anotar que la encefalitis es una entidad necrológica
muy grave y en muchos casos de carácter mortal, es evidente qué en algunos
casos de encefalitis se puede con tratamiento adecuado mejorar el pronóstico
y salvar la vida del paciente, pero esto depende de la etiología precisa de la
encefalitis, ya que hay algunas de carácter mortal y otras más benignas".
Sobre la enfermedad que sufría el testigo manifestó:
"Preguntado. Cómo califica usted la encefalitis sufrida por el señor (x) esto
si, si fue de carácter mortal, que resultaba imposible salvarle su vida o si por
el contrario era benigna. Contestó: pienso que era una encefalitis grave ya
que el curso clínico fue agudo con deterioro rápido del estado general y neurológico.
Sobre el carácter mortal, es muy difícil a posteriori afirmar algo con preci-
sión. Preguntado: lo anterior significa entonces que no puede descartarse la
posibilidad de que ante una eficiente prestación del servicio se le hubiera
salvado la vida. Contestó: Es muy difícil afirmar eso".
"Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado
un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un
diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, si lo es en cuanto a que
el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este
caso de lo que la doctrina ha considerado como una "pérdida de una oportu-
nidad".
"En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en
la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enferme-
dad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento ade-
cuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de so-
brevivir y por esta razón el ISS deberá indemnizar a la demandante por los
perjuicios sufridos con la muerte de su esposo".
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 297
271.- CONSEJO DE ESTADO, MAYO 3 DE 199953
En esta decisión el Consejo de Estado al efectuar las consideraciones para
decidir condenar a la entidad demandada, por el total del daño causado, acude a
dos figuras excluyentes entre sí. En efecto, según veremos, se da por probado el
nexo causal a partir de la alta probabilidad de que la intervención quirúrgica hu-
biese sido la causa del daño en el paciente (en otra parte de esta obra analizamos
esta sentencia, desde el punto de vista de la prueba del nexo causal, puesto que en
nuestro concepto esa alta probabilidad preponderante jamás fue la falla del servi-
cio médico (infra, T. I, 282 y ss.). Pero en otro párrafo dice que no está probado
que sin esa culpa de la demandada el daño no se habría producido y que en tales
circunstancias de todas maneras se había privado a la víctima de la oportunidad
de haber evitado el daño. La contradicción es evidente porque una cosa es dar por
cierto el nexo causal a partir de una probabilidad preponderante, y otra es afirmar
que el nexo causal no está probado, pero que en virtud de la doctrina de la pérdida
de una oportunidad, la víctima tiene derecho a una indemnización parcial. Sin
embargo, el fallo decide condenar por el ciento por ciento del daño sufrido por los
demandantes, como si el nexo causal hubiese sido probado. Al final no sabe uno
si la condena se dicta con base en que se probó el nexo causal o en que a la víctima
se le privó de la oportunidad de haber evitado el daño.
Al respecto, el fallo considera lo que sigue:
"El vínculo de causalidad.
"Según la parte demandada el vínculo de causalidad entre la intervención rea-
lizada por los médicos del Instituto Nacional de Cancerología y el daño sufri-
do por la menor no está probado, pues las causas del daño pueden ser varias.
Al respecto, el médico Daniel Ricardo Ortiz Brasseur, quien trató a la menor
en el servicio de los Ferrocarriles Nacionales, al ser interrogado por el a quo
en relación con la causa de la paraplejía afirmó que esta pudo obedecer a la
comprensión de la médula espinal al tratar de controlar el sangrado durante la
práctica de la biopsia (fl. 108 C-3).
El médico Juan Antonio Becerra Suárez, jefe del servicio de neurocirugía del
hospital San José a la pregunta formulada por el apoderado de la parte de-
mandada acerca de la posibilidad del daño de la médula espinal por la lesión
que sufría la menor contesto:
53 C. de E., mayo 3 de 1999, Exp. 11.169, M. P. Ricardo Hoyos Duque.
298 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Sí la puede afectar por dos mecanismos: primero porque el crecimiento de la
lesión puede comprimir directamente la médula y segundo porque el t~~or,
al erosionar el cuerpo de las vértebras, puede ocasionar fracturas patolog1cas
y el desplazamiento vertebral que se origina daña la médula" (fl. 111 C-3).
Según el médico Juan Manuel Vega del Instituto N ~cional de Cancerología
las causas de la paraplejía sufrida por la menor pud1eron ser:
" ... primero la presión de la misma hemorragia, ant~~ de la cirugí~, /durante la
cirugía la hemorragia fue controlada, puedo tamb1en hac.er preswn, la cera
quirúrgica pudo hacer presión sobre la médula. Y al. rev1sar el caso con el
neurocirujano que hizo la intervención, hay una artena que. lleva la sa~g~e a
la médula, que pasa por ahí, es posible que el tumor la hub1ese compnm1do,
al presionar la arteria, deja de irrigar sobre la médula, y esta muere el seg-
mento de la médula" (fl. 113 C-3)".
Y más adelante agrega:
"Al revisar la historia, y discutir el caso, no solamente con los cirujano~ q~e
tuvieron que ver en este caso directamente, sino con muchos otros esp~~lahs­
tas de otras instituciones a nivel internacional llegamos a la concluswn, de
qu~ este caso fue un verdadero y lamentable accident:, pero fue ~so Y na~a
más, un accidente; de no haberse practicado la cirug1a que se h1zo lo mas
probable es que la paciente hubiese fallecido súbitamente por una hemorra-
gia aguda, fuera de condiciones quirúrgicas" (fl. 115 C-3).
"El médico Ramón Miguel Octavio Vega Ramírez del Instituto Nacional de
Cancerología declaró lo siguiente:
"La causa de la sección medular pudo ser el sangrado masivo, la baja de
tensión arterial, 0 también la cera que era el único recurso viable para detener
la hemorragia y salvarle la vida a la paciente".
"En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la paraplejía sufrida
por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biop-
sia (subraya fuera del original). No obstante, debe tenerse e~ cuent~ que.aun-
que la menor presentaba problemas sensitivos en sus ~xtrem1da~e.s mfenore~
antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerolo~;a, se ~ov1hzaba p.or ~1
misma y que después de dicha intervención no volvw a cam1~ar. ~sto slgm-
fica que existe una alta probabilidad de que la caus~ ~e la mvahdez /de la
menor sea la falla de la entidad demandada. Probablltdad que ademas fue
reconocida por los médicos de la entidad demandada.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 299
"En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prue-
ba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los
casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por
la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados
sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben
dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o
exactitud en esta materia "el juez puede contentarse con la probabilidad de su
existencia", es decir, que la relación de causalidad queda probada "cuando
los elementos de juicio suministrados conducen a 'un grado suficiente de
probabilidad'". Al respecto ha dicho la doctrina: "En términos generales, y
en relación con el 'grado de probabilidad preponderante', puede admitirse
que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está con-
vencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cier-
ta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez pue-
de fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de
manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que pre-
sentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda
ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de he-
cho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables.
Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la
relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a
demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el
caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a
la convicción de que existe una 'probabilidad' determinante".
"Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse
producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida,
pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al
menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que su-
fre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los
daños sufridos con ocasión de la paraplejía de su hija, derivada de la falla
médica (el resaltado no es del original)".
272.- CONSEJO DE ESTADO, 10 DE FEBRERO DE 2000 54
En esta decisión se aplica consecuentemente la reducción del monto indemni-
zable, ya que para el Consejo, se trataba de la pérdida de una oportunidad, y
54 C. de E., 1Ode febrero de 2000. Exp.11.878, actor Josué Reinaldo Durán Serrano
y otros contra Universidad Industrial de Santander.
300 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
aunque como ya hemos dicho, para nosotros aquí no hay realmente la pérdida de
una oportunidad sino una imposibilidad de conocimiento de la causa del daño, por
lo menos hay una conclusión lógica a partir de las premisas de la motivación.
No sobra advertir o recordar que la doctrina y la jurisprudencia pacífica-
mente admiten que la indemnización debe ser equivalente al porcentaje de proba-
bilidades perdidas, y aunque es imposible hacer la tasación en forma exacta, el
juez sí debe analizar con ayuda de peritos si es del caso, el cálculo de probabilida-
des que tenía la víctima de no sufrir el daño si no se hubiera presentado el in
suceso médico.
Al respecto, el fallo considera lo siguiente:
"Y aunque dada la gravedad de la situación en ese momento, no podría ase-
gurarse que la muerte del paciente no se hubiera producido, es indudable, en
opinión de la Sala, que la conducta omisiva del hospital disminuyó notable-
mente sus oportunidades de sobrevivir. En otras palabras, si bien no puede
considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la
entidad demandada y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada
aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance de sobrevida.
Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a
la laxitud en la prueba de la causalidad. Ésta se encuentra totalmente acredi-
tada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminu-
ción de probabilidades de sanar.
"Interesante resulta la reflexión que debe hacerse en torno al perjuicio moral
que sufren los parientes de la persona fallecida, como consecuencia de ese
daño cierto.
"En opinión de la Sala, el nexo no puede ponerse en duda; la pérdida de la
oportunidad de sobrevivir genera para las personas cercanas a la víctima un
sufrimiento intenso, en la medida en que pierden también ellas la posibilidad
de gozar de su compañía, del apoyo y el afecto de un ser querido. Vale la
pena anotar que, aun cuando esta pérdida no proviene directamente de la
muerte misma, se hace patente con la ocurrencia de ésta.
"Conforme a lo anterior y de acuerdo con lo expresado al analizar la situa-
ción probatoria, encuentra la Sala acreditada la responsabilidad del Hospital
Universitario Ramón González Valencia y la Universidad Industrial de Santander
por los perjuicios morales causados a los padres de Javier Durán Gómez y a
sus hermanos Reinaldo, Hernán y Esther Yolima.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 301
"En este sentido, deberá reformarse el fallo apelado. Se corregirá, así: las
entidades demandadas serán condenadas a pagar, solidariamente, el valor de
los respectivos perjuicios a la parte demandante. No obstante, para efectos de
las restituciones a que haya lugar y de acuerdo con el grado de participa-
ción de cada una en la producción del perjuicio indemnizado, considera la
Sala, con fundamento en la argumentación contenida en esta providen-
cia, que la responsabilidad debe establecerse en un 80% a cargo de la de-
mandada ... ".
Y un poco más adelante expresa:
"Conforme a las conclusiones obtenidas en este fallo y a la doctrina reitera-
da de esta Corporación, sería procedente condenar solidariamente a las enti-
dades demandadas a pagar, a cada uno de los demandantes Josué Reinaldo
Durán Serrano y Esther Gómez De Durán, la suma de dinero equivalente, en
pesos colombianos, al valor de mil (1 000) gramos de oro puro, y a cada uno
de los demandantes Reynaldo Durán Gómez, Hernán Durán Gómez y Esther
Y olima Durán Gómez, la suma de dinero equivalente, en pesos colombianos,
al valor de quinientos (500) gramos de oro puro (las subrayas no son del
original).
Es decir, para el Consejo de Estado, sino cupiera duda de que los demanda-
dos causaron el daño, la indemnización sería la señalada en al párrafo anterior.
Pero como tuvo en cuenta que sólo hubo la pérdida de una oportunidad, entonces
redujo las indemnizaciones como se aprecia en el numeral2 de la parte resolutiva,
que dice lo siguiente:
"Modifícase el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma senten-
cia, mediante el cual se condenó a cada una las entidades demandadas a
pagar en favor de los demandantes las sumas que allí mismo se indicaron,
por concepto de daños morales, y en su lugar, se les condena a pagar, solida-
riamente, a cada uno de los padres de Javier Durán Gómez, señores Josué
Reinaldo Durán Serrano y Esther Gómez De Durán, la suma de dinero equi-
valente, en pesos colombianos, al valor de seiscientos (600) gramos de oro
puro, y a cada uno de los hermanos del mismo, señores Reynaldo Durán
Gómez, Hernán Durán Gómez y Esther Y olima Durán Gómez, la suma de
dinero equivalente, en pesos colombianos, al valor de cien (1 00) gramos de
oro puro. Estas cantidades se pagarán atendiendo el valor del gramo de oro
en la fecha de ejecutoria de esta providencia, según certificación que expida
el Banco de la República" (el resaltado no es del original).
302 JAVIER TAMAYO JARAMILLO ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 303

273.- CONSEJO DE ESTADO, DICIEMBRE 5 DE 2002 "Y precisamente eso fue lo que faltó en el caso sub examen. A la paciente se
le atendió en forma deficiente desde su primera visita a la pues el
En este fallo 55 el Consejo de Estado admite que no existe prueba de que no 8 de junio de 1993 ni siquiera se le abrió una historia clínica, no se le dejó en
habiendo existido la falla del servicio el paciente no hubiera sufrido el daño, pero observación y se le formularon 3 medicamentos; ellO de junio de 1993 se le
que de todas maneras la falla "privó al paciente de una oportunidad de mejoría y ordenó la toma de exámenes cuyos resultados sólo fueron reportados 16 ho-
recuperación". Sin embargo, la decisión condenatoria la toma como si no cupiera ras después, y mientras tanto se le suministraron líquidos hidratantes que le
duda del nexo causal entre la falla del servicio y el daño. En consecuencia conde- fueron suspendidos por taponamiento de la aguja; y elll de junio de 1993 se
na por la totalidad del daño. le formuló por teléfono, sin auscultada, y a la hora siguiente de ello lapa-
ciente fue en estado grave a urgencias de la allí no se contaba con
Al respecto, el fallo afirma: el aparato para realizar un electrocardiograma y siendo de vital urgencia su
traslado al Universitario San tampoco se tenía disponible la
"Desde el punto de vista de la actividad médica, se presentaron errores, impreci- ambulancia, la cual demoró por más de una momento para el cual el
siones, incurias, negligencias y situaciones calificables hasta de indolentes, estado de la paciente era crítico.
todas imputables a la entidad pública obligada a prestar la asistencia a la
(paciente). "En estas circunstancias, que indican la inexistencia de que desvirtúe
la falla por la actividad médica imputable al Universitario San
"El retardo en la asistencia no tiene justificación de ninguna índole. Primero, de Pereira y la existencia de que determinan que incurrió en falla en la
porque resulta impropio que en unas instalaciones médicas donde atiendan prestación del servicio mencionado, se revocará la sentencia y en su lugar se
urgencias, no se cuente con una ambulancia para el traslado "urgente" de los declarará a dicha responsable por la muerte de la y se le
pacientes que así lo requieran. Segundo, porque dentro de la investiga- condenará al pago de los perjuicios irrogados a los demandantes".
ción interna quedó demostrado que ".:.los directivos de los sindicatos ... die-
ron la orden no directa, pero por asambleas pasadas, de la no movilización
del vehículo a las 7:00am., por esto a las 9:30 no se encontraba en Cuba la 274.- CoNSEJO DE EsTADO, ABRIL 26 DE 199956
ambulancia ese día ... ". Y tercero, porque ante la emergencia y las reiteradas
llamadas, dicha ambulancia, a pesar de haberse pedido a las 9:30am., cuando En esta decisión, el de Estado llega ya al estado audaz e para
empezó la emergencia, sólo llegó hasta las 10:30 de esa misma mañana. con la entidad demandada, de condenar por la totalidad del daño sufrido por la
demandante, pese a que sin duda ni confusión alguna, admite que no existe
"No existe un dictamen que pueda indicarnos que de haberse contado en for- del nexo de sino ·la de una apo-
ma inmediata con el servicio de la ambulancia, la paciente hubiese sobrevivi- nrr\1-"''"A .... Ricardo de y agüez, que a su turno cita al
do precisamente porque a raíz de la descuidada atención que hasta ese mo- como lo hacen todos los autores sin '-'A~·'·-'~-''-'.LV
mento había recibido su estado de salud revestía gravedad, pero lo que si se que en estos casos la indemnización no puede ser total y que debe estar en
evidencia es que con esa excesiva e injustificada demora se le privó de una lencia con el de por la víctima.
oportunidad de mejoría y de recuperación. recaudada en el expediente y en la cual se apoya el fallo, no
la inexistencia de del nexo causal. decisiones van más allá de
"Conclusión. Es una verdad reiterada, que el servicio médico debe prestarse la y de la presunción de nexo que es la
diligentemente, con el concurso de todos los medios humanos, técnicos, far- ,.,.,.,.,...,....,.,,... vez en que el mismo juez admite que no está el nexo causal y
macéuticos, científicos, entre otras razones, porque la dignidad de la LVL ... u .............. u del daño. Pero lo más contradictorio es que esta vez el

persona humana exige que al paciente se le la condigna atención. mismo acude a la noción que él mismo utiliza en otra sentencia

55 C. de E., diciembre 5 de 2002. Exp. 13.066. M. P. Jesús María Ballesteros. 56 C. de E., abril 26 de 1999. Exp. 10.755. M. P. Ricardo Hoyos Duque.
304 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
condenatoria, cuando da por probado el nexo causal a partir de una probabilidad
preponderante, que en ese caso tampoco lo era. O sea que unas veces, ante cir-
cunstancias semejantes opta por dar por probado el nexo causal a partir de una
probabilidad, y en otras oportunidades aplica la pérdida de una oportunidad. Pero
en el fallo que ahora comentamos, era evidente que la probabilidad preponderante
era el estado de salud del paciente, según se desprende de la prueba citada por el
mismo fallo, lo que significa que si se quería ser coherente con fallos anteriores
con ponencia del mismo consejero, la sentencia debió haber sido absolutoria.
Pero veamos la motivación de la decisión analizada:
"Sobre la enfermedad que sufría el señor Mogollón Reyes el testigo mani-
festó:
"Preguntado:
esto es, si fue de
le su vida o si por el contrario era .._~,~;~.--
"Preguntado: Lo anterior .;,.m.¡;;,,u.~.~.~.~~.-a
po1~Ibllídlad de que ante una '!:'.1..11'1.-JII[:.ulu:: """'"'"""~"'''""-
ra salvado la al señor l'I'JI''""'I'II"'II
"Contesto: muy eso (negrillas fuera del original)".
Obsérvese que el testigo afirma que había una gran probabilidad de que el
estado del paciente fuera muy deteriorado pues sufría de una encefalitis gra-
ve con deterioro rápido del estado general y neurológico, y que era muy difí-
cil afirmar que una eficiente prestación del servicio le hubiera salvado la
vida.
Y continúa el fallo en comento:
"Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado
un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un
diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que
el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este
caso de lo que la doctrina ha considerado como una "pérdida de una oportu-
nidad".
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 305
"Al respecto dice Ricardo de Ángel Yagüez:
"Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la
doctrina francesa, esto es, el denominado la parte d'une chance, que se podría
traducir como 'pérdida de una oportunidad'.
"Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en
este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médi-
ca (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como
los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y
pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un
automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder
la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de
azafatas.
"Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son
los siguientes: l. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el
juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una
ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión
y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de
esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terce-
ros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha
hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por
tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración
del resultado esperado.
"En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa.
Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica
un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros.
"Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde;
el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se
puede decir que el primer médico haya matado a la enferma.
"Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera
que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya
sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la pa-
ciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder
esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo heri-
do, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no
aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evi-
tarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho
perder ocasiones de no serlo".

306 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió
en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfer-
medad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento
adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de
sobrevivir y por esta razón el ISS deberá indemnizar a la demandante por los
perjuicios sufridos con la muerte de su esposo".
Con el mayor respeto por la sección tercera del Consejo de Estado, nos pare-
ce que esta providencia desconoce los más elementales principios probatorios tanto
del nexo causal como de la falla del servicio. Además incurre en una serie de
contradicciones inexplicables frente a fallos que tienen las mismas dificultades
probatorias y en los cuales la solución fue totalmente distinta. No hay una igual-
dad de trato para los demandantes, pues a cada momento el lector se ve sorprendi-
do por decisiones que contradicen antecedentes donde la solución fue totalmente
diferente.
De otro lado, aunque no sabemos si hay otros fallos adicionales donde se
a?orde el tema de la pérdida de una oportunidad en materia médica, lo que sí es
c1erto es que en los aquí analizados, con ponencia del mismo magistrado, no se
hace reducción alguna del monto indemnizable, como se acostumbra cuando se
c~ndena con. base en la pérdida de una oportunidad. Podría uno pensar que para
dicho.ConseJero, ~uando se presenta la pérdida de una oportunidad no hay lugar a
reduCir el monto mdemnizable.
275.- FALLOS DEL CONSEJO DE ESTADO QUE, CON PONENCIA DEL MISMO
CONSEJERO, CONTRADICEN LA SENTENCIA ANTERIOR
Pero cuando esta sentencia y sus comentarios ya habían sido analizados en
esta obra, nos encontramos con dos providencias, con ponencia del mismo Conse-
jero que presentó y redactó la que ahora comentamos. E inexplicablemente, en las
dos que encontramos al final, referidas a la contratación administrativa dicho
Consejero con un grado de erudición pasmoso en relación con el tema de 1; reduc-
ció~ del monto indemnizable cuando de la pérdida de una oportunidad se trata,
decide acertadamente, que tratándose de la pérdida de una oportunidad el monto
de la indemnización debe reducirse sustancialmente según sea el caso. ¿Hubo
olvido~ ~La reducción no cabe en materia médica, pero sí en otros tipos de res-
ponsablhdad? ¿El arbitrio judicial permite desconocer el derecho de igualdad?
¿P~r qué en tratándose de responsabilidad médica el citado Consejero, pese a que
aph~a la doctrina de la pérdida de una oportunidad, por lo menos en los fallos que
vemmos comentando y en los que fue ponente, condena por el1 00% del daño y en
estos dos últimos casos ajenos a la responsabilidad médica aplica una reducción
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 307
importante basado en que la pérdida de una oportunidad exige que se pague solo
una indemnización parcial?
Pero veamos lo que dicen los dos fallos en los que se aplica la reducción
tantas veces mencionada.
276.- CoNSEJO DE ESTADO, 15 DE JUNIO DE 2001
En una sentencia de 15 de junio de 2001 el Consejo de Estado al aplicar a
favor de un licitante que fue descalificado en forma ilegal, para luego mediante
ardides adjudicarle el contrato a otro licitante, la teoría de la pérdida de una opor-
tunidad, porque nada garantizaba que el contrato le fuera a ser adjudicado, pero
tenía una buena oportunidad de conseguirlo, pues solo quedaban tres finalistas,
concedió una indemnización notoriamente reducida bajo el fundamento de que
sólo había perdido una oportunidad de que se le adjudicase el contrato.
Al respecto, el fallo afirma:
"No hay que confundir la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posi-
ble. En efecto, lo que se repara no es el daño que resulta de que un aconteci-
miento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde lue-
go, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría
tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deu-
dor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera. Lo que da lugar a la
reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de
una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse. De allí se
deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al perjuicio que
resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo corresponderán a una
suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en
cuanto al perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario. Teniendo en cuenta
que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por "la pérdida de
la oportunidad" y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido
derecho el demandante de habérsele adjudicado el contrato, la Sala estima el
monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la pro-
puesta, en un 20% de la utilidad (beneficio económico que recibe el consultor
por ejecutar el contrato).
( ... ).
"El anterior dictamen pericial pese a que no fue tachado por las partes, si le
merece a la Sala los siguientes reparos: Sea lo primero advertir que para los
peritos "el AIU representa lo que hubiera sido la ganancia del consorcio", lo
308 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cual es una apreciación equivocada toda vez que éste es el componente de los
costos de administración, imprevistos y la utilidad y sólo ésta última corres-
ponde a la ganancia esperada. De otra parte, tratándose de un contrato de
consultoría, lo técnico y ajustado a la ley para este tipo de contratación, era
discriminar los costos del contrato en costos directos e indirectos y en la
utilidad del consultor, para cubrirlos con base en el método de un factor multiplicador
(arts. 33 y 34 del D. 1522 de 1983). Como los peritos no discriminaron cual
era el porcentaje que correspondía a cada uno de los anteriores conceptos y
concretamente a la utilidad del consultor, la práctica ha enseñado que tratán-
dose de honorarios para los consultores un porcentaje equitativo es el 1O%
del valor del contrato.
"De tal manera que para ...,".,...,"_.".._
por los que se preso-
valor del contrato
esto es, la suma de $72.500.000. Para la
de acuerdo con su arbitrio la ........~ .............
la el ...... ''"'"'. . ~"'
277.- CONSEJO DE ESTADO, 28 DE NOVIEMBRE DE 2002
Y en un segundo proceso, un contratista que ilegalmente había sido excluido
de lista de licitantes, demandó indemnización de los perjuicios que le fueron cau-
sados con la inhabilitación que por dos años le fue impuesta. El Consejo de Esta-
do, en fallo de 28 de noviembre de 200258 , con ponencia del mismo magistrado del
fallo anterior, condenó con base en la pérdida de una oportunidad y de nuevo,
otorgó una indemnización parcial equivalente en forma aproximada al número de
probabilidades perdidas.
Al respecto dijo el citado fallo:
"1. La parte actora rec1ama por concepto de perjuicios materiales sufridos
con ocasión de los actos acusados "la suma que se demuestre, con un mínimo
de cien millones de pesos", o en subsidio, de no poderse avaluar el daño
57 C. de E., 15 de junio de 2000. Exp. 10.963. M. P. Ricardo Hoyos Duque.
58 C. de E., 28 de noviembre de 2002. Exp. 14.040. M. P. Ricardo Hoyos Duque.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 309
material, una suma equivalente al valor de 4000 gramos de oro puro. Preten-
dió demostrarlos con la prueba pericial en la que se tuviera en cuenta "la
contabilidad del actor, los documentos allegados al plenario, los testimo-
nios ... y de modo especial, ... la inactividad profesional del ingeniero deman-
dante, desde la expedición de la Resolución 066 de 1991".
"2. El a quo consideró que la inhabilidad derivada de la cancelación de la
inscripción en el Registro Único de Proponentes del Distrito, le ocasionó al
demandante unos perjuicios materiales conocidos como de "pérdida de opor-
tunidad" para celebrar contratos con la administración distrital y, por consi-
guiente, de percibir unas ganancias lícitas por la ejecución de los mismos.
"No acogió en su integridad el dictamen pericial por cuanto "para efectos de
determinar los perjuicios derivados de la mencionada pérdida de oportuni-
dad ... los peritos no tuvieron en cuenta los contratos efectivamente celebra-
dos por el demandante durante el lapso en que permaneció inscrito en el
Registro Único de Proponentes, sino que se apoyaron en unos cálculos dedu-
cidos, de una parte, con base en la capacidad de contratación de aquel, y, de
otra, con fundamento en unos contratos respecto de los cuales no se acreditó
que efectivamente los hubiese celebrado el demandante con la administra-
ción distrital, pues los peritos se limitaron a tomarlos en consideración por la
sola referencia que de ellos hizo el ingeniero Afanador Soto al interponer el
recurso de reposición contra la resolución inicial demandada, aparte de que
esos contratos solo corresponden al período transcurrido entre marzo de 1991
y la fecha de exclusión del registro. Además, la indemnización proyectada
por los peritos cubrió los años 1992, 1993, 1994 y 1995, es decir que excedió
el límite del período de inhabilidad".
"Como quiera que el demandante acompañó con la demanda certificaciones
de entidades distritales sobre los contratos celebrados durante el período comprendido
entre 1987 a 1991, así: 1987: $32.200.162.89; 1988: $13.916.910.81; 1989:
$85.478.351.44; 1990: $146.491.896.11 y 1991: $16.193.760, el tribunal consideró
que con ello demostró que sí venía celebrando contratos con la administra-
ción distrital, en forma permanente durante los últimos cinco años anteriores
a la cancelación de la inscripción en el registro único de proponentes, y por
consiguiente, la medida de la administración significó que durante los dos
años siguientes, el demandante se viera imposibilitado para continuar cele-
brando contratos como lo venía haciendo.
"Para determinar el valor de los contratos que el demandante hubiera podido
celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos que se acusan,
el a quo tomó en cuenta el valor de los contratos celebrados en los dos años
31 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 311

inmediatamente anteriores a la cancelación de la inscripción, es decir, los de a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la priva-
los años 1990 y 1991 ($162.685.656), que correspondían al lapso equivalente ción de una oportunidad, es decir, "la pérdida de la oportunidad de ver que
a la inhabilidad. Sin embargo, consideró que lo equitativo era tomar un 50% un acontecimiento se produzca ... y no el hecho de que el acontecimiento no
de ese valor ($81.342.828), lo cual justificó en que: se produjo".

" ... la posibilidad de que el demandante durante los dos años de la inhabili- "Fue entonces acertada la determinación del a quo al concluir que aquí
dad hubiese celebrado contratos con la administración distrital por igual va- debía indemnizarse la pérdida de la de celebrar contratos
lor, no es del ciento por ciento (1 00% ). Por el contrario la ley de probabilida- con la administración y quedaba a su arbitrio tasar la indemnización en
des aplicada al caso permite deducir que se presentaría una disminución, dada forma proporcional a las oportunidades que el afectado había perdido
la tendencia a la baja en la contratación que el demandante demostró entre el (negrillas fuera del texto).
año -1991- y dos y 1990-; así como, la posibilidad de
"En estas condiciones, no es procedente lo pedido por el demandante en
que se impiden asegurar
que la con los mismos volúmenes de cuanto a que se modifique no sólo el porcentaje del valor de los contratos que
sirvieron al tribunal para cuantificar las oportunidades perdidas por el de-
ocurrir cambios de políticas
mandante sino el porcentaje en el que calculó las utilidades que pudo haber
a la merma de unos deterrni-
recibido".
celebrar según su capacidad de
..... ~,.., ... j_,..._L) en el Único de Propo-
nentes". 278.- CONSEJO DE ESTADO, 14 DE JUNIO DE 2001 59

Pero inexplicablemente, en otro fallo con casi todos los mismos consejeros,
el Consejo de Estado aplica en forma correcta la indemnización parcial en caso de
la pérdida de una oportunidad en materia médica, lo que demuestra que la solu-
ción no era extraña para ellos, y no entiende uno como en varios de los casos
anteriores se aplica la reducción de la indemnización y en otras no.
"3. la anterior en tanto no encuentra jus-
Al respecto, el fallo en comento considera lo siguiente:
del 50% que practicó el tribunal, ya que la in-
'"''-'-'"'-''-'.LVH

ser no le parece la fijación de las utilida- "En este caso está probada la omisión de hospitalización, hecho constitutivo
ya que la realidad es que en la utilidad que dejan los de falla administrativa para Caprecom porque esta entidad estaba obligada
es del 25%; ello compensa la no por el Decreto 1240 de 1989 (art. 4° literales e y e), a prestar ese tipo de
'-'-'"'' .... "J"'-'-'u.~. •....,, y además, deben servicios, entre otros, a sus beneficiarios; las conductas "de su mandatario
reconocerse los morales por la de la imagen profesional para servicios médicos" lo obligan frente a terceros, porque éste actuó bajo
y sicológica del demandante que no se restableció al día siguiente su cargo y riesgo; así lo indican los hechos y las normas del Código Civil,
...."'...._J..~. .• v con de del antes transcritas. La Sala advierte que desde el punto de vista de atención
médica no son de recibo los argumentos esgrimidos por Caprecom a propósi-
to de la impugnación y referentes a que su mandatario de servicios fue la
y
persona que se negó a prestar la hospitalización, pues tales circunstancias no
son oponibles al beneficiario del servicio; esos hechos, con los cuales busca
"'R-''"-'-"'"' ... v·u del que consiste en la
u .... ,, ........ ._,u cuando el daño resulta de un acontecimiento
y por lo no se sabe si
En este caso hay lugar 59 C. de E., 14 de junio de 2001. Exp. 13.006. M. P. María Elena Giralda G.
312 JAVIERTAMAYOJARAM\LLO
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 313

o pretende ser excluido de responsabilidad, no son materia de análisis en un 279.- CONSEJO DE ESTADO, ENERO 24 DE 2004
juicio de responsabilidad extracontractual por falencias médicas, sino que
son materia de un proceso de responsabilidad contractual y entre los contra- En fallo de enero 24 de 2004 60 , con ponencia de otro Consejero que en otro
tantes. Se advierte que entre el momento de la decisión de no recibir para fallp del cual fue ponente, condenó sobre la base de la pérdida de una oportunidad,
hospitalización a la paciente, por parte del encargado por Caprecom de pres- otorgando una indemnización equivalente al 100% del daño sufrido, en lugar de
tar el servicio hospitalario, y la recepción de la paciente en otro centro de reducir el monto indemnizable (infra, T. I, 274), se aplica otra vez la doctrina de
salud, la señora Blanca Libia Bolaños falleció, sin que hubiese recibido otra la pérdida de una oportunidad derivada de la no advertencia de riesgos al paciente
atención dirigida a intentar recuperarle la salud. El caso muestra que cuando que quedó parcialmente paralizado como consecuencia de una intervención qui-
Caprecom, por medio de su mandatario en la prestación de servicios médi- rúrgica. Esta vez, aunque la redacción es un poco sutil, el fallo reduce la indemni-
cos, le prestó servicios de urgencias a la señora Blanca Libia Bolaños se zación en un 50% del valor del daño real. Decimos que la redacción es un poco
"estabilizó"; sin embargo, como inmediatamente le fue negado el servicio de sutil porque a primera vista pareciera ser que la reducción se hace debido al estado
hospitalización la estabilización lograda antes se interrumpió, diez minutos de salud del paciente antes de la operación. Pero en las consideraciones hay con-
más tarde a las 5:30p.m. cuando era conducida a otro centro médico para que ceptos que no dejan duda de que por tratarse de la pérdida de una oportunidad
se estudiara el tratamiento a seguirle; cuando la paciente llegó a la Clínica procede la reducción.
Minerva se encontró en estado cianótico, sin signos vitales con y pupilas
midiátricas. La Sala desconoce el grado de dolencia cardiaca de la paciente y
Al respecto, el fallo expresa:
por lo mismo ignora, por la falta de conocimiento científico médico, si en el
evento de que se le hubiese hospitalizado aquella hubiese sobrevivido; pero
"Teniendo en cuenta que la conducta de la entidad prestataria del servicio
lo que sí conoce es que está probado que la omisión administrativa, en hospi-
implica la colocación al alcance del paciente de todos los recursos técni-
talizar la paciente, le frustró la oportunidad de intentar recuperarse".
cos, científicos, humanos o físicos en el procedimiento a seguir; y que en
este caso los facultativos aplicaron el procedimiento adecuado, las manio-
Y más adelante al referirse a la indemnización de los perjuicios, el fallo afir-
bras y los elementos utilizados fueron los idóneos en la intervención qui-
ma:
rúrgica, en principio no podría deducirse responsabilidad por ese aspecto.
"La Sala encuentra procedente la pretensión de indemnización del perjuicio Pero paralelamente a esta conducta existía un riesgo propio producto de las
moral, como lo concluyó el a quo. Sin embargo, encuentra que la ~--·-·~----­ condiciones generales del paciente, la gravedad, evolución y estado de la
de para los favorecidos con en la suma para cada enfermedad que obligaban a tener en cuenta factores como los riesgos de
uno de ellos en ochocientos gramos oro, al valor en pesos todo paciente asistido en un procedimiento quirúrgico, otros riesgos pro-
para el siguiente a la ejecutoria de la sentencia, resulta excesiva. Y pios de cada persona en particular según las diferentes condiciones de cada
lo de esa manera teniendo en cuenta los siguientes hechos organismo y otros riesgos atinentes a la enfermedad; pues, entre más avan-
allli""'"'~"-"'"·.... L·'L-""' que: -se en la demanda que la fue lleva- zado se encuentre el estado patológico los riesgos de morbilidad son mayo-
au:ncwn me:du:a por una "afección -el diagnóstico so- res. Esto quiere decir que si a pesar de aplicarse el procedimiento recomen-
"mal estado y otras y= dado y aceptado mundialmente, el paciente no responde adecuadamente o
-~"'"'"'~'"""" de fue por ""Hibrilac:ión queda sometido a condiciones de incapacidad física y mental como ocurrió
......:a ....."'h·.r.nc que la como en el caso concreto o en el peor de los casos fallece, por ese solo hecho no
;,.....,..H_...,.,.. "'"" como causa de muerte sino como causa hay lugar a imputar dicha lesión al establecimiento público, si el daño no
opc[)rtunJlaa.a para recuperarse. Por lo tanto la cmld{ma obedece efectivamente a falta de diligencia y observación de la lex artis en
•wv.""n""' 11
. .,. en instancia se a la es decir la .... ->R··-
J. .
el procedimiento operatorio. En el caso sub judice, se recopilaron elemen-
ni1:acJtón para cada uno de los por el en pesos
coJlonun:anc)s al momento de de la sentencia en cuatrocientos
gramos (las negritas no son del original)". 60 C. de E., enero 24 de 2002. Exp. 12.706. M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
314 JAVIER TAMAYO JARAMILLO ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 315

tos demostrativos que conducen a evidenciar a la vez, la diligencia y cuida- Y ya al referirse al monto indemnizable el fallo afirma:
do, pero en cambio la omisión en la debida e ilustrada información a que
tenía derecho el paciente. De las pruebas recaudadas se concluye que el "Perjuicios
accidente isquémico se originó en el desprendimiento de placas ateroma
tosas y por la presencia de pequeños coágulos que forman un trombo y "En la demanda se pretendió por indemnización: perjuicios morales, en equi-
obstruye el flujo sanguíneo al cerebro. Esta isquemia cerebral que limitó valente a 1000 gramos de oro para el lesionado, la esposa y los hijos; por
totalmente el funcionamiento de los órganos vitales del paciente y lo redu- perjuicios fisiológicos 2000 gramos de oro para el lesionado, y por perjuicios
jo a una incapacidad física del100 %, sin duda tiene estrecha relación con materiales el salario devengado por la víctima o en su lugar, el salario míni-
el procedimiento quirúrgico consistente en Cervicotomía en J y resección mo más el25% por prestaciones sociales.
de Glomus Carotídeo izquierdo practicada en el Hospital Militar, pero tam-
poco hay duda que dicha intervención era de altísimo riesgo, no solo por "Se recuerda que la falla no consistió en la atención médica propiamente
las características que revestía esta lesión de origen eminentemente vascular dicha, la cual fue diligente y oportuna (ver su copiosa historia clínica conte-
que comprometía los órganos de irrigación cerebral debido del tumor que nida en el c. 3), sino en la pérdida de oportunidad del paciente, ampliamente
se extendía hasta la base de cerebro, sino porque aún siendo el procedi- comentado. Esto nos conduce necesariamente a reflexionar sobre el monto
miento quirúrgico adecuado se presentó con posterioridad un desprendi- de la condena (resaltado fuera del texto).
miento de la placa ateromatosa o arteriosclerótica, accidente que si bien es
( ... ).
previsto no pudo ser prevenido porque implicaría que en la intervención se
obstruyera totalmente la arteria carótida que conllevaría a un accidente ce-
"Entonces, tomando como referencia el ya deteriorado estado de salud pre-
rebro vascular de consecuencia impredecibles, tal como se desprende de la
sentado por Luis Alfredo Sánchez antes dell3 de mayo de 1993, y el dicta-
explicación científica dada por el Jefe de Cirugía. Lo anterior, permite te-
men médico laboral rendido con posterioridad, la Sala, en aplicación del principio
ner claridad en cuanto a los riesgos que implicaba este tipo de cirugía con-
de arbitrio judicial, considera justo y proporcional al 50% del perjuicio cau-
sistentes en hemorragia post operatoria, formación de coágulos, desprendi-
sado (cursivas fuera del texto), reconocer a los demandantes las siguientes
miento de la placa ateroma tosa o arteriosclerótica, los cuales producen
sumas":
isquemia cerebral. En esta clase de procedimientos donde la probabilidad
de mejoría está limitada por los riesgos propios de la patología, las manio- Obsérvese pues que el fallo dice que por tratarse de la pérdida de una oportu-
bras aplicadas también se ven limitadas, por lo tanto los facultativos esta- nidad, es necesario reflexionar sobre el monto de la indemnización, lo que signi-
ban impedidos para garantizar un éxito total de recuperación, debido a la fica que la reducción hecha en equidad con una reducción del 50 % tiene por lo
evolución de la lesión, tumor que para la fecha de intervención casi había menos en parte como causa la circunstancia de tratarse de la pérdida de una opor-
duplicado su tamaño desde la primera evaluación. En este orden de ideas, y tunidad.
conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta de-
manda, habrá de Condenarse a la demandada por falla en la administración
del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente 280.- CoNSEJO DE EsTADO, JUNIO 15 DE 2000 61
y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente,
En este fallo se niega la responsabilidad del demandado, porque el actor no
hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica
probó el nexo causal, prueba que según la sentencia siempre le corresponde a este.
y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una interven-
Sin embargo, al igual que en los otros fallos en que aplica la teoría de la pérdida
ción que podía aceptar o no. En el caso sub análisis, la oportunidad habría
de una oportunidad, las circunstancias probatorias eran las mismas, lo que lleva-
consistido, si no en curarse, sí en no agravarse y mantenerse en el estado
ría la conclusión de que también en este caso, se debía aplicar la misma solución.
en que se encontraba, y que se los demandantes valoran como superior a
aquel en que el paciente quedó luego de la intervención a la cual fue some-
tido sin la suficiente ilustración sobre el grave riesgo que corría" (resalta-
do fuera del original). 61 C. de E., junio 15 de 2000. Exp. 12.548. M.P. María Elena Giralda G.

316 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Al respecto, la sentencia en comento considera lo siguiente:
"Hasta aquí por la vía de la carga probatoria del Instituto de Seguros Sociales
su pasividad y falta de diligencia, en representar en el proceso la justificación
de su comportamiento. Tal pasividad permite concluir que existió una falla
institucional en la organización del servicio. La Sala no puede aceptar que
los roles determinados y específicos que cumple cada miembro del grupo
médico impidan a la postre establecer la responsabilidad del ISS, por la cir-
cunstancia de la división del trabajo.
"Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la causa
exclusiva del deceso del paciente o, por el contrario, son culpas en abstracto,
inocuas, sin incidencia causal?
"Al respecto no existe prueba directa que conduzca a la Sala a afirmar lo uno
o lo otro y, en esa medida, no puede sostener por ejemplo, que la falta de
traslado al pabellón de neurología haya sido la causa que concurrió con la
patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluir que la práctica
inoportuna y tardía del primer examen de Tac tenga la suficiente eficacia
causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si re-
sulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico
o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, exclu-
yen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del
servicio público y, por lo mismo, se concluye que ante casos como éste (de
inactividad o pasividad del grupo médico en la prestación del servicio o de
falta de organización y cumplimiento de las órdenes médicas) la causa del
deceso ha de atribuirse al ente demandado, no porque exista prueba directa
que así lo evidencie, sino porque existe prueba indirecta partiendo de la mis-
ma historia clínica (resaltado fuera del original).
"Si como ya se dijo, en la historia no se contienen anotaciones del estado de
gravedad en que ingresa el paciente, se deduce que no estaba grave; si se
ordenaron exámenes inmediatos, y reiterativamente se recordó su práctica, y
no se realizaron; y desde la recepción del paciente y después de esta orden se
agrava, no en forma inmediata, se infiere que la causa estuvo en tal anomalía
siempre y cuando no exista prueba que indique que a pesar que no se practi-
caron, igualmente, en el evento de que se hubieren practicado, también, el
paciente habría muerto.
"Es, que el juzgador puede hacer inferencias lógicas relativas a hechos debi-
damente probados concernientes a los atrás enunciados, de los cuales puede
concluir el nexo de causalidad, cuando en la historia clínica no se anotó una
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 317
causa eficiente, no proveniente del demandado, en la producción del hecho
dañino -causa ajena-. Más cuando en la historia clínica, después del diag-
nóstico y de la realización, como en este caso de un TAC no se hizo constar
que el paciente ingresó en estado de gravedad. Por consiguiente si el paciente
se deteriora en manos de quien lo atiende y no se demuestra una causa extra-
ña a éste, se infiere de forma indirecta el nexo de causalidad.
"El elemento de causalidad se prueba de manera indirecta, mediante indicios,
no solamente de los hechos atrás indicados, sino de otros, probados plena-
mente, como son: el recibo del paciente por parte del ISS, y de la decisión de
éste de internarlo. Esto conduce a entender que si el paciente hubiese llegado
en estado terminal o de premuerte no se habrían hecho indicaciones médicas
atinentes a remisión a neurología para los exámenes pertinentes; los signos
de vitalidad del paciente (coordinado, hablando, caminando). La no existen-
cia de anotaciones en la historia clínica, o dictamen de expertos, atinentes a
que a pesar de esos signos, (coordinado, hablando, caminando), el paciente
sufriera de gravedad invencible.
"Concluye por tanto la Sala, en otros términos, que si el ISS hubiese agotado
con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el resultado cura-
tivo no se hubiere logrado, esa misma conducta evidenciaría la ausencia
de falla. Por lo tanto ante la demostración, de una parte, de las indicadas
omisiones y, de otra, del nexo causal ha de imputársele al ISS el deceso del
paciente".
No cesa uno de preguntarse ¿por qué si en casi todos los casos analizados
ante esa dificultad probatoria se aplica la pérdida de una oportunidad o se absuel-
ve, esta vez, la simple existencia de la culpa, permite dar por probada la causalidad,
pese a que en párrafos anteriores el mismo fallo admite que el nexo causal no está
probado?
281.- CoNSEJO DE EsTADO, ABRIL 21 DE 2004 62
En esta sentencia, el Consejo de Estado aplica la doctrina de la pérdida de
una oportunidad y consecuentemente, hace una reducción del monto indemnizable
del 35%. Independientemente de que uno esté de acuerdo o no con el porcentaje
descontado, por lo menos el fallo tiene el gran mérito de indemnizar el daño de
62 C. de E., abril21 de 2004. Exp. 13.741. M. P. Germán Rodríguez Villamizar.
 318 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
acuerdo con el porcentaje de probabilidades que tenía la víctima de recuperar su
salud.
Al respecto el fallo considera:
"En tales condiciones la Sala considera que si bien, como se indicó en la
prueba pericial obrante en el expediente, no puede afirmarse que de haberse
efectuado la intervención quirúrgica en forma oportuna y de haberse propor-
cionado desde el momento del ingreso del paciente al hospital la atención de
urgencias que requería para tratar la lesión que presentaba (G) no habría muerto,
si se encuentra probado que tal circunstancia le coartó la posibilidad de recu-
peración y supervivencia, ya que según se anotó en el informe médico la
oportuna aplicación del procedimiento médico a seguir en esos casos reduce
la mortalidad de un 35% a un 6%.
"De manera que al paciente (G) se lo privó de la oportunidad de la recupera-
ción que, según los qictámenes obrantes en el proceso habría sido mayor en
el evento de haber atendido pronta y adecuadamente al lesionado, quien fue
remitido oportunamente por el Hospital (Y) Municipio de Mariquita, entidad
respecto de la cual no es posible predicar ninguna responsabilidad, por cuan-
to luego de valorar al paciente decidió remitirlo oportunamente a la Ciudad
de !bagué, momento a partir del cual cesó su responsabilidad al tenor de lo
dispuesto en el artículo cuarto del Decreto 0412 de 1992 ( ... )".
282.- EL CONSEJO DE ESTADO Y LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL
EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
En la edición anterior de esta obra analizamos la jurisprudencia que había
proferido el Consejo de Estado, entre 1992 y 1998. Con el fin de que el lector
pueda seguir la evolución jurisprudencia! sobre la materia, nos hemos permitido
conservar íntegro el texto de la edición anterior, para luego incluir un análisis de
la jurisprudencia que sobre el mismo tema ha imperado en el Consejo de Estado
en los últimos años.
283.- LA JURISPRUDENCIA DEL CoNSEJO DE EsTADO EN RELACióN
CON LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL, HASTA 1998
A partir de 1962, el Consejo de Estado dio un viraje radical en cuanto a la
carga de la prueba de la culpa en materia médica. En efecto, pese al principio
universal de que en líneas generales, y salvo casos excepcionales, la culpa civil 0
administrativa debe ser probada por el demandante, la máxima corporación de lo
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 319
Contencioso Administrativo creó una presunción de culpa en contra de las entida-
des estatales encargadas de prestar los servicios de salud. La doctrina se apoya en
el hecho de que al médico le queda más fácil probar que fue diligente y prudente,
qu~ al paciente o a sus familiares probar que el médico actuó culposamente. No-
sotros hemos atacado contundentemente esta teoría63 , no sólo porque atenta con-
tra la prestación misma del servicio de salud, establecer un principio general de
presunción de culpa médica, sino porque detrás de la presunción de culpa la juris-
prudencia lo que ha aplicado realmente es una presunción de causalidad.
En efecto, la doctrina tradicional 64 exige no solo la prueba de la culpa médi-
ca, sino que, al mismo tiempo, exige que se demuestre que esa culpa fue la cau-
sante del daño del paciente. Según lo vimos en los párrafos anteriores, en no pocas
oportunidades el demandado es absuelto, pues, pese a que se demostró su culpa,
no fue posible establecer el nexo causal entre esa culpa y el daño. En cambio, la
teoría del Consejo de Estado parte del presupuesto de que basta que el daño se
produzca como consecuencia del acto médico para que se presuma que ese daño
fue causado por culpa del médico tratante. Es decir, no solo se presume que el
médico actuó culposamente, sino que también se presume que esa culpa causó
el daño. Esta solución es todavía más radical que la ya comentada según la cual
al médico se la aplica la teoría de la pérdida de una oportunidad cuando no se
puede establecer el nexo causal entre la culpa probada y el daño (supra, T. I. 251).
Es más radical en contra del médico, pues la teoría de la pérdida de una opor-
tunidad supone que la indemnización sea proporcional al número de oportuni-
dades de que se vio privado el paciente con la culpa del médico. En cambio, la
tesis del Consejo de Estado condena por la totalidad del daño sufrido por el de-
mandante.
Aunque el Consejo de Estado insiste reiteradamente en que no se trata de una
presunción de causalidad sino de culpa, los hechos demuestran lo contrario. En
efecto, si solo se tratara de una presunción de culpa, al demandante le toca-
ría establecer que esa culpa presunta fue la causa del daño. Por ejemplo, podría
presumirse que el médico cometió culpa por impericia y el paciente o sus here-
deros deberían establecer que esa imprudencia fue la causante del daño. Pero no
es así. El Consejo de Estado solo le exige al demandante establecer que el daño se
produjo durante el acto médico para, ipso jacto, presumir que fue la culpa presun-
ta la causa de ese daño. Como se ve, una presunción arrastra la otra.
63 Javier Tamayo Jaramillo. Sobre la prueba de la culpa médica en derecho civil y
administrativo. Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1995.
64 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 779.
320 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 321

La situación no es tan grave cuando, por lo menos se establece que el médico nes innatas de la paciente, contaminación de la sala de cirugía, o del material
fue la causa física del daño. En vía de discusión se podría aceptar que, demostrado quirúrgico, correspondía a la demandada probar que, ella había cumplido con
que el médico causó el daño, ello sucedió por su culpa. Tal sería el caso del médi- todos los requerimientos necesarios para evitar cualquiera de estos dos últi-
co que, al inyectar a un paciente le causa una lesión con la jeringa. En este caso, mos [sic].
no cabe duda que el médico causó físicamente el daño. La presunción consistiría
""Desconociéndose cuál de las tres causas dio lugar al daño sufrido por la
en afirmar que lo causó con culpa. No estamos de acuerdo con esa solución, pero
demandante y gravitando en contra del demandado la presunción de falla,
por lo menos nos mantendríamos en el campo de una simple presunción de culpa.
con cargo a probar su propia diligencia, no desvirtuada esta presunción por
Sucede, sin embargo, que en varias oportunidades, el Consejo de Estado afirma
quien tenía el deber procesal de hacerlo, debe mantenerse de donde resulta su
que no conociéndose la causa del daño del paciente, de todas formas se presume
responsabilidad"" 65 .
que esa culpa presunta del médico fue la causa del daño. Es decir, no solo se
presume la culpa y que ella es la causa del daño, sino que también se presume que Al referirse a esta primera instancia, el Consejo de Estado confirma el fallo
físicamente el médico causó el perjuicio. En ese sentido se afirma que cuando la consultado y, adicionalmente, se limita a esgrimir la siguiente argumentación:
causa del daño del paciente permanece desconocida, es de presumir que el daño lo
causó el médico. A continuación solo analizaremos la jurisprudencia del Consejo "A idéntica conclusión hay que llegar en el caso sub lite, pues la señora
de Estado, en relación con la prueba del nexo causal en materia médica. Más Cecilia Vargas de Cepeda a quien le practicaron una operación quirúrgica y
adelante (infra, T. I, 1047), analizaremos la prueba de la culpa en la misma res- como consecuencia de ella resultó ciega del ojo operado (derecho), la entidad
ponsabilidad. de previsión social Caprecom, demandada, no probó ninguno de los casos de
exoneración, y menos haber actuado con la diligencia y cuidado que el caso
66
requería. Por lo mismo es responsable de dicho daño y debe resarcirlo" •
284.- CONSEJO DE ESTADO, 13 DE SEPTIEMBRE DE 1993
Esta decisión no deja dudas de que la teoría de la presunción consagra, en el
Esta solución la encontramos en un fallo del Consejo de Estado del 13 de
fondo, una rígida presunción de causalidad bien difícil de desvirtuar.
septiembre de 1993. Se trataba de una demanda fundamentada en el hecho de que
un paciente había sufrido la pérdida de un ojo como consecuencia de una compli-
cación posoperatoria. Ante la imposibilidad de determinar cuál había sido la cau-
285.- CoNSEJO DE EsTADO, 24 DE JUNIO DE 1994
sa del daño, tanto el tribunal de primera instancia como el Consejo de Estado
Posteriormente, el mismo Consejo de Estado, en providencia del24 de junio
decidieron que era de presumir que el daño había sido causado culposamente por
de 199467, condenó a una entidad pública porque un paciente que estaba siendo
el médico tratante.
operado de un infarto murió durante la operación que se le hizo para tratar de
salvarle la vida. Lejos de pensar que un infarto, a menudo, produce la muerte, el
Al respecto, el Consejo de Estado hizo suyas las siguientes consideraciones
Consejo prefirió presumir que la muerte había sido causada por la culpa de los
del Tribunal Administrativo que profirió la sentencia de primera instancia:
médicos tratantes.
""Es por ello que correspondía al demandado, probar que en el tratamien-
Para una mayor argumentación respecto a esta solución del Consejo de Esta-
to pre, post y operatorio de la señora Cecilia Vargas de Cepeda se había
do remitimos al lector a nuestra obra ya citada, Sobre la prueba de la culpa medí-
hecho en forma diligente, y que en consecuencia, los resultados traumáti-
cos obtenidos con la intervención quirúrgica habían sido ocasionados por
razones diferentes ha [sic] imprevisión, impericia, imprudencia del personal
que la atendió. 65 C. de E., 13 septiembre 1993, exp.: 8606. Actor: Cecilia Vargas de Cepeda y otros.
Demandada: Caprecom, pp. 4 y 5.
""Y sabiéndose de acuerdo con documento público que aparece a folio 39 66 Ibídem, p. 9.
que la ceguera sufrida por la demandante fue una consecuencia de endotalmitis 67 C. de E., 24 junio 1994, exp.: 8940. Actor: Edelmira Castañeda de Muñoz y otro.
' Demandado: Instituto de Seguros Sociales, pp. 4 y 5.
y que esta a su vez tiene una causa cualquiera de estas alternativas: condicio-
 322 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
68
ca • Por lo pronto constatamos que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo
de Estado, en materia de responsabilidad médica del Estado no solo se presume la
culpa, sino también la causalidad.
286.- CONSEJO DE ESTADO, 22 DE MAYO DE 1996
En una sentencia del Consejo de Estado, del22 de mayo de 1996, se acude de
nuevo a la presunción de causalidad tratándose de un paciente que falleció luego
de una intervención quirúrgica, aunque, esta vez, la falla no fue de los médicos
sino de los administradores del servicio de salud.
Los hechos: una persona afiliada al ISS requería con cierta urgencia una in-
tervención quirúrgica del corazón. El ISS remitió al paciente a un hospital con el
cual tenía un convenio para atender a sus afiliados; practicada la intervención, el
paciente falleció como consecuencia del problema cardíaco que lo aquejaba. Los
herederos del paciente demandaron al ISS y al hospital que practicó la interven-
ción quirúrgica, argumentando una falla del servicio, pues la intervención no se
efectuó a tiempo.
Con muy buen criterio, el tribunal administrativo, respaldado luego por el
Consejo de Estado, estimó que el hospital que practicó la operación no había
cometido falla alguna, y que, en cambio, existía una evidente falla del servicio del
ISS, pues nada justificaba la demora en la práctica de la intervención quirúrgica.
Para nosotros, evidentemente, ese retardo constituye una falla del servicio, pues
solo el desgreño administrativo de la institución explica las demoras a que, habi-
tualmente, se somete a los pacientes.
Al respecto, el Consejo de Estado afirma:
"Sobre el fenómeno de fondo no existe duda y la argumentación del a quo
merece acatamiento en cuanto encontró responsable al ISS, por estar ajustada
a la orientación jurisprudencia! de la sala. El caso muestra un evidente mal
manejo en el servicio, pues pone de presente que la falla fue más una falla
administrativa que una irregularidad del servicio médico en sí, pues la pa-
ciente fue sometida a un serio viacrucis por parte del Instituto, con serias
dilaciones para al final buscar escudarse en fallas del hospital que realmente
no se dieron. Se puso en evidencia que esas demoras empeoraron su estado
de salud e hicieron imposible la operación proyectada, con tan mala suerte
68 Javier Tamayo Jaramillo, Sobre la prueba de la culpa médica ... , p. 192, núm. 57.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 323
que la burocracia no le pudo solucionar nada y murió. Esta precisión indica,
entonces, que el enfoque de la falla del servicio probada fue el adecuado y
que no había necesidad de analizar la posibilidad de una culpa presunta deri-
vada del servicio médico" 69 •
Sin embargo, los falladores en ambas instancias dieron por existente el nexo
causal entre la falla del servicio y la muerte del paciente, pese a que dicho nexo no
fue probado. En efecto, en ninguna parte se demostró que si la operación se hubie-
ra llevado a cabo oportunamente, el paciente no habría fallecido. Con todo, en
primera y en segunda instancia se da por sentada esa relación de causalidad. El
tribunal de primera instancia, citado en su apoyo por el Consejo de Estado, dice
simplemente que, de haberse llevado a cabo la operación en tiempo oportuno,
"posiblemente" el paciente se habría salvado. Al respecto, el fallo expresa:
"En efecto, pues no obstante existir los mecanismos técnicos, médicos y cien-
tíficos adecuados, proporcionados por el Hospital Universitario para lapa-
ciente afiliada del ISS, no se pudo llevar a cabo la intervención quirúrgica
que posiblemente hubiera salvado su vida, por no encontrarse disponible
un cupo en la Unidad de Cuidados Intensivos. Dicha situación es plantea-
da por la apoderada del Hospital Universitario como causal de exculpación
en el escrito de alegaciones finales. Pese a que no era el momento procesal
oportuno para alegar dicha causal exonerativa, esta corporación se ocupará
de su estudio por cuanto de todas maneras es un aspecto que se evidencia en
el plenario y se hace indispensable definir si se constituye en hecho suficien-
te para no imputar la responsabilidad de dicho ente estatal" 70 •
Esta solución nos parece demasiado simplista y elude por completo el pro-
blema del nexo causal, violándose así uno de los pilares fundamentales del dere-
cho de la responsabilidad civil. Podría afirmarse que nuestro pensamiento crítico
frente a los fallos del Consejo de Estado conduce a dejar en la impunidad a las
instituciones negligentes y en el desamparo a las víctimas. No obstante, no pode-
mos perder de vista que, por lo menos en el derecho colombiano, la responsabili-
dad civil tiene un carácter reparador y jamás un carácter punitivo. Para esto últi-
mo, el orden jurídico posee otros mecanismos diferentes.
Ahora, el problema no es de poca monta. Recuérdense (supra, T. I, 266) las
enormes dificultades que ha debido afrontar la jurisprudencia de otros países al
69 C. de E. 22 mayo 1996, exp. 10424, magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo,
Gaceta Jurisprudencia/, Santa Fe de Bogotá, Ed. Leyer, junio 1996, p. 55.
70 Ibídem, p. 56.
324 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
decidir en asuntos similares, que, no probado el nexo de causalidad entre la falta
y el daño, se aplica la teoría de la pérdida de una oportunidad. Pero, pese a que
ésta última es rechazada por la doctrina, de todas formas entiende la dificultad del
asunto y, por tanto, solo otorga a la víctima una indemnización parcial. En cam-
bio, el Consejo de Estado colombiano pasa de largo como si el problema no exis-
tiera y a partir de la presunción de la falla del servicio da por sentado el nexo
causal.
Realmente, si lo que se quiere es favorecer a la víctima a como dé lugar,
digámoslo francamente y decidamos que en circunstancias semejantes el nexo
causal se presume. O establezcamos una indemnización de carácter punitivo como
la que existe en el derecho norteamericano. En esta forma la inseguridad jurídica
sería menos evidente, pues nos evitaríamos estar recordando que el nexo causal
debe probarse, mientras las decisiones jurisprudenciales, de hecho, fallan lo con-
trario.
287.- ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR A 1998, RELATIVA AL NEXO
CAUSAL EN MATERIA MÉDICA
En los párrafos anteriores hemos analizado la forma como el Consejo de
Estado ha tratado el principio de la prueba del nexo causal en materia de responsabi-
lidad médica, hasta 1998. Sin embargo, a partir de esta fecha, pero muy especial-
mente, a partir de 2001, el Consejo de Estado modificó, por lo menos aparente-
mente, el criterio de la falla presunta como criterio general y en su lugar aplicó
la teoría de la carga dinámica de las pruebas e introdujo intermitentemente, la
teoría de la pérdida de una oportunidad cuando el nexo causal era de imposi-
ble prueba. En consecuencia, los párrafos que siguen se refieren a fallos que en su
mayoría fueron proferidos cuando se introdujeron esos dos cambios jurispruden-
ciales.
288.- INCERTIDUMBRE EN LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO
DE ESTADO CON RESPECTO A LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN MATERIA
MÉDICA
Sin embargo, pese al tiempo transcurrido y a la enorme cantidad de decisio-
nes en torno al mismo punto, la máxima Corporación de lo Contencioso Adminis-
trativo no ha podido salir de la incoherencia que ha mostrado desde cuando en
1992 inauguró su tesis de la presunción de falla con la que en el fondo maquilla
una presunción de causalidad. La situación es tan delicada que finalmente no sabe
uno cuál será la solución del próximo pronunciamiento al respecto. Desde cuando
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 325
se introdujo la doctrina de la falla presunta del servicio, es casi imposible encon-
trar dos fallos iguales, pues a cada momento uno encuentra decisiones con contra-
dicciones protuberantes dentro de sus mismas consideraciones, o con decisiones
ab}ertamente contrapuestas, que se toman el mismo día o con semanas de diferen-
cia. Eso no hace más que comprobar lo que denunciamos desde hace una década
en nuestra obra "Sobre la prueba de la culpa médica" (Edit. Diké, 1995, con varias
reimpresiones), en el sentido de que en el fondo la presunción de falla, como se
venía aplicando era en el fondo una presunción de causalidad de la cual era impo-
sible exonerarse en la práctica. Tratando de resolver ese problema, el Consejo de
Estado ha ensayado todo un abanico de soluciones, cada una de las cuales enreda
más su doctrina jurisprudencia!, al punto que uno no sabe en este momento cuál
sea su criterio pacífico o porlo menos claro sobre la causalidad y su prueba, como
lo demostraremos a continuación.
En efecto, en algunas oportunidades, en premisa teórica que nosotros com-
partimos, afirma que la prueba del nexo causal no es absoluta y que dadas ciertas
circunstancias, el juez puede darlo por probado, a partir de ciertos indicios que
dan un alto margen de probabilidad. Sin embargo, al aplicar dicha solución el
Consejo de Estado prácticamente termina dando por sentado que el nexo causal
existe, sin que, en presencia de varias causas posibles, existan los altos índices de
probabilidad que exige la doctrina. En otras oportunidades, los fallos, lejos de
considerar la existencia del nexo causal a partir de un cierto margen de probabili-
dades, decide en su lugar, que ante varias causas posibles, lo aplicable es la doc-
trina de la pérdida de una oportunidad. Y como si todo ello fuera poco, cuando se
aplica esta doctrina de la pérdida de la oportunidad, a veces , se hace una reduc-
ción del monto indemnizable, de acuerdo con el porcentaje de posibilidades pér-
didas, mientras en otros, condena por el 100%, como si no cupiera duda de la
existencia de la relación de causalidad. Finalmente, hay fallos que pura y simple-
mente omiten referirse al nexo causal y con la simple falla del servicio probada o
presenta, lo dan por descontado y condenan por la totalidad del daño sufrido por
los demandantes. Finalmente, se llega a la conclusión según la cual, cuando a la
víctima le quede muy difícil probar el nexo causal, la prueba de la ausencia de este
corresponde a la entidad demandada, lo que no es más que la aplicación de la
carga de las pruebas dinámicas al nexo causal, solución que en forma expresa ha
condenado el Consejo de Estado.
Veremos a continuación toda esa amalgama de criterios probatorios de la
relación de causalidad. Veamos pues el arsenal jurisprudencia! que contiene toda
esa gama de soluciones contradictorias, que impiden establecer ciertos principios
más o menos pacíficos que sirvan de guía a los operadores del derecho, sean ma-
gistrados o abogados litigantes.
326 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
289.- CONSEJO DE ESTADO, JUNIO 14 DE 2001
Al respecto, en un fallo de junio 14 de 2001 71 , el Consejo de Estado refirién-
dose a la carga probatoria del nexo causal expresa:
"Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad,
no se plantea la inversión -ni siquiera eventual- del deber probatorio, que
sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra
razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las
cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración
de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las cir-
cunstancias del caso, resulte muy difícil-si no imposible- para el demandan-
te, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de
la obligación de indemnizar" 72 •
Y más adelante agrega:
"Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de cau-
salidad, no se plantea la inversión -ni siquiera eventual- del deber probato-
rio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se
encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado princi-
pio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la de-
mostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que,
dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil -si no imposible- para
el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese
elemento de la obligación de indemnizar.
"Lo que interesa para los efectos de resarcimiento, y naturalmente, de la estruc-
turación de la responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputación o
reconducción del evento dañoso al patrimonio de quien se califica prelimi-
narmente responsable; esto ha de aparecer acreditado cabalmente, para no
descender inoficiosamente al análisis culpabilístico" (Sent. de octubre 7 de
1999, Exp. 12.655).
"Ni aún en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría
lugar a declarar la responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no
71 C. de E., junio 14 de 2001. Exp. 11901. C.P. Alier Hernández Enríquez.
72 C. de E., junio 14 de 2001. Exp. 11901. C.P. Alier Hernández Enríquez.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 327
hubiera sido establecido, al menos como probable" (Sentencia del22 de mar-
zo de 2001, expediente 12.843)13 .
290.- CONSEJO DE ESTADO, ABRIL 21 DE 2004
En una decisión del21 de abril de 2004 74, el Consejo de Estado, ante la incer-
tidumbre del nexo de causalidad, condena con base en la doctrina y jurisprudencia
francesas denominada responsabilidad por la pérdida de una oportunidad de recu-
perar la salud (supra, T. I, 266), y siendo consecuente con dicha doctrina, reduce
el monto indemnizable, como de hecho se debe hacer cuando se aplica dicha teo-
ría (a este punto de la pérdida de una oportunidad nos referiremos más adelante).
Lo grave es que como veremos en los fallos que analizaremos luego, no siempre
se sigue el mismo derrotero, sino que se aplican tres o cuatro soluciones diferen-
tes ante situaciones donde la solución debería ser idéntica, si es que se quiere
aplicar el principio de igualdad ante la ley, principio tan preconizado con tanto
ahínco por quienes defienden la validez del precedente constitucional obligatorio
lo que demuestra la falta de coherencia conceptual en materia tan compleja y
delicada como esta.
Al respecto, dice el fallo:
"En tales condiciones la Sala considera que si bien, como se indicó en la
prueba pericial obrante en el expediente, no puede afirmarse que de haberse
efectuado la intervención quirúrgica en forma oportuna y de haberse propor-
cionado desde el momento del ingreso del paciente al hospital la atención de
urgencias que requería para tratar la lesión que presentaba (G) no habría muerto,
si se encuentra probado que tal circunstancia le coartó la posibilidad de recu-
peración y supervivencia, ya que según se anotó en el informe médico la
oportuna aplicación del procedimiento médico a seguir en esos casos reduce
la mortalidad de un 35% a un 6%.
"De manera que al paciente(G) se lo privó de la oportunidad de la recupera-
ción que, según los dictámenes obrantes en el proceso habría sido mayor en
el evento de haber atendido pronta y adecuadamente al lesionado, quien fue
remitido oportunamente por el Hospital (Y) Municipio de Mariquita, entidad
respecto de la cual no es posible predicar ninguna responsabilidad, por cuan-
73 C. de E. Sección Tercera, Sentencia de junio 14 de 2001. Exp. 11901. C. P.: Alier
E. Hernández Enríquez.
74 C. de E., abril21 de 2004. Exp. 13.741. M. P. Germán Rodríguez Villamizar.
328 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
to luego de valorar al paciente decidió remitirlo oportunamente a la Ciudad
de Ibagué, momento a partir del cual cesó su responsabilidad al tenor de lo
dispuesto en el artículo cuarto del Decreto 0412 de 1992, que reza:
"Así, aún cuando la entidad hospitalaria plantea que la causa exclusiva del
deceso (G) fue la herida mortal de la cual fue víctima, y en efecto como antes
se anotó, no existe certeza que de haber sido sometido oportunamente a la
intervención quirúrgica, (G) no hubiese fallecido; si está acreditado que el
actuar negligente y descuidado del personal del Hospital demandado redujo
las posibilidades que la víctima tenía de sobrevivir.
"Este último aspecto, es lo que la doctrina y la corporación ha denominado
como la "Pérdida de una oportunidad". Sobre el particular, se afirma lo si-
guiente:
"Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la
doctrina Francesa, esto es, el denominado "la pérte d'une chance", que se
podría traducir como pérdida de una oportunidad.
"Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en
este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad mé-
dica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como
los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso
y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio;
un automovilista, al causar lesiones por su culpa a un joven, le hace perder
la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para elección de aza-
fatas.
"Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son
los siguientes:
"1. Una culpa de la gente.
"2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata),
que podía ser el perjuicio.
"3. Una ausencia de prueba de la relación de casualidad entra la pérdida de
la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La des-
aparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favoreci-
das por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño
la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido
también. Por tanto, la culpa de la gente no es una condición sine que non de
la frustración del resultado esperado.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 329
"En el terreno de la medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa:
una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica
un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por
fin consulta un especialista, es demasiado tarde; el cáncer del útero ha llega-
do a su estado final y la enferma muere. N o se puede decir que el primer
médico haya matado la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto
igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no puede decir que
la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero
si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa
médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede
aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido que-
dar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que
la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se
invalide, solo le ha hecho perder ocasiones de no serlo".
"Por lo tanto, la falla del servicio por omisión de la entidad hospitalaria
demandada, no le ocasionó a la víctima la muerte sino la pérdida de la opor-
tunidad de obtener oportunamente la atención médica y de salvar su vida,
razón por la cual, la Sala limitará la condena a cargo de la entidad deman-
dada, en un porcentaje equivalente al 30% de los perjuicios sufridos por los
demandantes (resaltado fuera del original).
"En tales circunstancias concluye la Sala que se reúnen las condiciones del
artículo 90 de la Constitución Política, para declarar la responsabilidad patri-
monial del ente demandado y disponer, por consiguiente, lo pertinente para
indemnizar los perjuicios sufrido por los accionantes".
291.- FALLOS GENEROSOS CON EL DEMANDANTE EN CUANTO A LA PRUEBA
DEL NEXO CAUSAL
En una serie de fallos donde si se quería ser consecuente, lo lógico habría
sido aplicar la doctrina de la pérdida de una oportunidad, según lo acabamos de
analizar, encontramos por el contrario que el Consejo de Estado en doctrina que
me parece loable, da por probado el nexo de causalidad así no haya certeza abso-
luta de dicho nexo. Esa solución teórica la hemos defendido siempre. El problema
como lo veremos enseguida, es que a veces, los fallos son de una generosidad
excesiva con el demandante, casi hasta el punto de inventarse un nexo causal
hipotético, mientras que en otras decisiones con circunstancias idénticas, se tiene
una severidad excesiva con el demandante, y por no aparecer prueba irrefutable de
la causalidad simplemente absuelven a la entidad demandada, lo que comprueba

330 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
una vez más que si en alguna materia jurisprudencia! se viola el principio consti-
tucional de igualdad, es en este de la responsabilidad médica del Estado.
Para demostrar la poca homogeneidad de la jurisprudencia del Consejo de
Estado en relación con la prueba del nexo causal nos proponemos a continuación
analizar una serie de fallos proferidos por dicha Corporación en los últimos años,
donde se es demasiado generoso con el demandado en cuanto a la prueba del nexo
causal.
292.- CONSEJO DE ESTADO, 3 DE MAYO DE 1999
En un fallo de 3 de mayo de 199975 , el Consejo de Estado con una generosi-
dad incomprensible acepta probado el nexo causal a partir de tenues probabilida-
des, al tiempo que afirma que el nexo causal no tiene que probarlo el actor cuando
le quede muy difícil dicha prueba. Y de paso, aunque el fallo afirma que el pacien-
te perdió una oportunidad de recuperar su salud, condena por el100%, olvidando
que en varias oportunidades, la misma sección tercera, como vimos en el fallo de
junio 14 de 2001, comentado unos párrafos atrás, reduce los montos indemnizables
cuando de aplicar la teoría de la pérdida de una oportunidad se trata, con la agra-
vante de que el mismo magistrado ponente, en otros asuntos no relacionados con
responsabilidad médica, sí aplica la reducción del monto indemnizable porque lo
que hubo fue la pérdida de una oportunidad. No entiende uno por qué motivo a
unos demandados les reducen la carga indemnizatoria por existir la pérdida de una
oportunidad, mientras que a otros se les condena a pagar el 100 % del valor del
daño. Veamos las consideraciones de la citada decisión.
Dice el fallo citado:
"3. El vínculo de causalidad.
"Según la parte demandada el vínculo de causalidad entre la intervención
realizada por los médicos del Instituto Nacional de Cancerología y el da-
ño sufrido por la menor no está probado, pues las causas del daño pueden
ser varias.
"Al respecto, el médico Daniel Ricardo Ortiz Brasseur, quien trató a la me-
nor en el servicio de los Ferrocarriles Nacionales, al ser interrogado por el a
75 C. de E. 3 de mayo de 1999. Exp. 11.169. M. P. Ricardo Hoyos Duque, Actor
Vicente Segundo Sierra.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 331
quo en relación con la causa de la paraplejia afirmó que esta pudo obedecer a
la comprensión de la médula espinal al tratar de controlar el sangrado durante
la práctica de la biopsia (fl. 108 C-3).
"El médico Juan Antonio Becerra Suárez, jefe del servicio de neurocirugía
del hospital San José a la pregunta formulada por el apoderado ~e la parte
demandada acerca de la posibilidad del daño de la médula espmal por la
lesión que sufría 1a menor contesto:
"Sí la puede afectar por dos mecanismos: primero porque el crecimiento de la
lesión puede comprimir directamente la médula y segundo porque el t~~or,
al erosionar el cuerpo de las vértebras, puede ocasionar fracturas patologtcas
y el desplazamiento vertebral que se origina daña la médula" (fl. 111 C-3).
"Según el médico Juan Manuel Vega del Instituto N.acional ~e Cancerología
las causas de la paraplejía sufrida por la menor pud1eron ser.
" primero la presión de la misma hemorragia, antes de la cirugía., durante la
ci;ugía la hemorragia fue controlada, puedo también hac~r prestón, la cera
quirúrgica pudo hacer presión sobre la médula. Y al. revtsar el caso con el
· J·ano que hl'zo la intervención hay una artena que lleva la sangre a
neurocuu ' . · ·d
la médula, que pasa por ahí, es posible que el tumor la hubtese compnmi o,
al presionar la arteria, deja de irrigar sobre la médula, y esta muere el seg-
mento de la médula" (fl. 113 C-3).
y más adelante agrega:
"Al revisar la historia, y discutir el caso, no solamente con los cirujano~ q~e
tuvieron que ver en este caso direc~amente: sino con muchos otros esp~~lahs­
tas de otras instituciones a nivelmternacwnalllegamos a la concluswn, de
qu~ este caso fue un verdadero y lamentable acci~ent~, pero fue ~so Y na~a
más un accidente; de no haberse practicado la clrugla que se hizo lo mas
probable es que la paciente hubies~ f/all~cid~ súbitamente por una hemorra-
gia aguda, fuera de condiciones qmrurgicas (fl. 115 C-3).
"El médico Ramón Miguel Octavio Vega Ramírez del Instituto Nacional de
Cancerología declaró lo siguiente:
"La causa de la sección medular pudo ser el sangrado ~asivo, la baja de
tensión arterial, o también la cera que era el único recurso VIable para detener
la hemorragia y salvarle la vida a la paciente".
En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la p~ra~lejia sufri~a p~r
Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la practlca de la bwpsza.
 332 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba proble-
mas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto
Nacional de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de di-
cha intervención no volvió a caminar. Esto significa que existe una alta pro-
babilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la enti-
dad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos de
la entidad demandada (negrillas fuera del original).
"En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prue-
ba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los
casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por
la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados
sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben
dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o
exactitud en esta materia "el juez puede contentarse con la probabilidad de
su existencia", es decir, que la relación de causalidad queda probada "cuan-
do los elementos de juicio suministrados conducen a 'un grado suficiente de
probabilidad".
"Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse
producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida,
pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al
menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que su-
fre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los
daños sufridos con ocasión de la paraplejía de su hija, derivada de la falla
médica" (el destacado es nuestro).
Y refiriéndose al monto de la indemnización, el fallo condena por el 100%
del valor del daño y, toma como supervivencia probable la que en forma abstracta
figura en las tablas de mortalidad vigentes en el país.
Al respecto, el fallo resuelve:
"SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al
Instituto Nacional de Cancerología a pagar a Marianella Sierra Jiménez
por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos de 1000 gramos
oro y por concepto de perjuicio fisiológico el equivalente en pesos de 4000
gramos oro.
"Para efectos de la liquidación, el tiempo a indemnizar será el comprendido
entre la fecha en la cual cumplió su mayoría de edad, época en la que se
supone debía iniciar su vida laboral y económica independiente, como in-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 333
demnización vencida y como indemnización futura, desde la fecha del fallo
hasta la fecha de vida probable de acuerdo con la tabla colombiana de mor-
talidad (el resaltado no es del original).
293.- COMENTARIOS AL FALLO CITADO
La decisión que venimos de comentar nos merece varios reproches que pasa-
remos a glosar a continuación:
1. En primer lugar, si como dice el mismo fallo, a la víctima se le restó una
posibilidad de aliviarse o de por lo menos mejorar su estado de salud, ~o vemos
por qué no se reduce el monto indemnizable de acuerd~ ~on. el porcentaJe de pr~­
babilidades perdidas, como lo hace la misma corporacwn, mcluso con p~nencia
del mismo consejero, en otros fallos anteriores y posteriores, don~e afuma la
existencia de la pérdida de una oportunidad (supra, T. I, 267 y ss.). Asi ~e con?ena
por la totalidad del daño, como si no hubiera duda alguna s~bre la exis:en~Ia de
los nexos de la causalidad. Como ya lo hemos dicho al refenrnos a la perdida de
una oportunidad en materia médica, realmente no hay dicha pérdida sino u~ pro-
blema de imposibilidad de probar el nexo causal, razón por 1/a ~ual, lo JUeces
acuden a dicha figura, más por cuestión de equidad que por la perdida real de .una
oportunidad (supra, T. I, 266). Pero dado que el Consejo .de Estado acoge .dicha
teoría no hay razón para que unas veces aplique las reduccwnes correspondientes
al número de probabilidades perdidas y en otros casos, como en este, no haga
reducción alguna.
2. El fallo analizado considera que no existe certeza del nexo causal entre
la intervención quirúrgica y la muerte de la paciente, per.o que .hay un~ alta pro~~­
bilidad de que la causa de la parálisis de la niña hubiera SI~o la mtervencwn
quirúrgica. y para ello se apoya en la doctrina de autores extranJeros que en forma
adecuada plantean el problema, pero que el fallo la acomoda equiv?cad~~ente
para justificar su decisión de dar por probado el nexo causal. A contmuacwn ~e­
produciremos el párrafo doctrinal citado por el fallo y veremo~ en consecuencia,
que dicho párrafo no hace más que probar lo absurda generosidad con la que el
Consejo de Estado da por establecido y probado el nexo causal.
El párrafo doctrinal citado afirma lo siguiente:
"Al respecto ha dicho la doctrina:
"En términos generales y, en relación con el 'grado de probabilidad prepon-
derante', puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho
 334 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimien-
to puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determina-
do resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin
estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosími-
les, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No
basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible.
Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le
parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su
derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un
daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Bas-
ta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe
una prueba directa llegue a la convicción de que existe una 'probabilidad'
determinante" (El resaltado es nuestro).
Estas consideraciones de la doctrina en que se apoya el fallo, perfectamente
compartidas por todos los autores y tribunales, contiene conceptos muy diferentes
a los utilizados por la sentencia, para dar por probado el nexo causal. En efecto,
obsérvese que la doctrina citada habla de grado de probabilidad preponderante, es
decir, de aquel fenómeno que aunque no se puede demostrar científica y totalmen-
te como causa del daño, sí se tiene como el más preponderante o probable, y que
por el contrario "no basta que el hecho sea una hipótesis posible. Entre los ele-
mentos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parezcan más
probables".
El caso de la probabilidad preponderante se da por ejemplo, cuando una per-
sona, que entró sin infección alguna a un quirófano en el que han existido antece-
dentes de presencia de una bacteria, al día siguiente de la operación aparece con
una infección producida por dicha bacteria, sin que se pueda probar, ni siquiera
con peritos ni con exámenes de laboratorio, que dicha infección fue adquirida en
el quirófano. En ese caso, el nexo de causalidad no está probado con certeza abso-
luta pero es tan alta o preponderante la posibilidad de que la infección haya sido
adquirida en el quirófano, que el juez tiene la facultad de dar por probada la rela-
ción causal.
Pero en el caso analizado, uno no se explica cuál es el fundamento probato-
rio o indiciario que tenga la calidad preponderante, para que el Consejo de Es-
tado concluya que existió una alta probabilidad de la relación causal entre falla
y daño. ¿Cuál es el argumento científico o médico que le permitió al fallo admi-
tir probada la relación causal, cuando la misma decisión afirma que está no se
encuentra probada? Porque una cosa hay que aclarar: cuando la doctrina advier-
te que el juez puede dar por probado el nexo causal cuando tenga la íntima
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 335
convicción de su creencia, no está dando una libertad total de convicción, intui-
ción o creencia al fallador. En lo que todo el mundo está de acuerdo es en que
esa facultad existe solo cuando de los hechos probados, el juez, explicando cuál
de dios y por qué razón científica, puede dar por existente la causalidad. Pero
en el caso en comento, el fallador se contenta con decir que puesto que la vícti-
ma entró al quirófano caminando por sus propios medios es porque existía una
alta probabilidad de que el daño se hubiera producido por la falla de los ciruja-
nos. Pero no aporta ningún argumento científico para sacar de allí esa conclu-
sión, desconociendo declaraciones de especialistas que en el proceso dijeron
haber concluido que la causa del daño fue la situación en que se hallaba el
tumor, y no la intervención quirúrgica como tal (remitimos al lector unos pá-
rrafos más arriba donde podrá encontrar las declaraciones de los varios médi-
cos declarantes). Esas pruebas eran más que suficientes para concluir que las
causas preponderantes posibles del daño eran diferentes de la intervención qui-
rúrgica.
En efecto varios médicos, incluyendo los que practicaron la intervención, así
como especialistas de otras clínicas nacionales y del exterior, concluyeron que la
causa del daño era el estado del tumor antes de la operación, al punto que de no
haberse practicado la operación, el tumor habría explotado por sí solo causándole
la muerte a la niña.
En consecuencia: nosotros nos preguntamos: ¿De dónde saca el fallo la pre-
misa de que por el hecho de que la niña hubiese entrado caminando al quirófano,
existían grandes probabilidades de que los médicos hubieran causado el daño?
Esa es una apreciación carente de soporte científico sobre todo si se recuerda que
muchos especialistas declararon o que había varias causas posibles, o simplemen-
te, que la causa del daño era el grado de deterioro en que se hallaba la paciente por
el gran tamaño del tumor.
Con el argumento del fallo, habría que concluir que no estando probado el
nexo causal, la intervención quirúrgica se tiene como causa del daño, dado que el
paciente entró caminando por sus propios medios. Y lo que es todavía más absur-
do: cada vez que el paciente se muera en el quirófano, así sea por una operación
delicada para extraerle una bala del cerebro o del corazón, esa muerte es la prueba
del nexo causal entre la culpa y la muerte.
Basta leer el párrafo doctrinal en que se apoya el fallo, para que uno se dé
cuenta que la sentencia no tuvo argumentos de ninguna naturaleza para dar por
sentado que la causa más probable del daño en la salud de la niña, fue la culpa de
los médicos y el hecho de que la paciente entró caminando a la clínica.
336 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
3. En la mayoría de las consideraciones del fallo, se percibe que este dio
por probado el nexo causal a partir de las probabilidades que dice haber encontra-
do en el hecho de que el paciente entró caminando al quirófano. Pero en un párrafo
más o menos aislado, la sentencia afirma que al paciente se le restaron las oportu-
nidades que tenía para recuperar su salud o por lo menos para mejorarla, es decir,
existió lo que se denomina como la pérdida de una oportunidad. Pero además en
forma reiterada afirma el fallo que no hay certeza del nexo causal entre la falla o
culpa y el daño.
Pero siendo ello así, es evidente la contradicción, puesto que la teoría de la
pérdida de la oportunidad solo se aplica cuando el juez concluya que no puede dar
por probado el nexo causal porque hay varias causas posibles, entre ellas la culpa
del médico, y en el caso analizado, se concluye probado el nexo causal a partir de
probabilidades derivadas del hecho de que el paciente entró caminando al quirófano
(¿Ergo, se podría concluir que si entra en camilla, la probabilidad de relación
causal no existe?). ¿Qué soporte científico tiene esa premisa, para que tenga la
fuerza suficiente para refutar o desvirtuar las opiniones científicas de varios mé-
dicos declarantes, que consideraron que había tres o cuatro causas posibles todas
ellas derivadas de la situación del paciente, y sin que ninguna se refiriera al hecho
de que el paciente entró caminando al quirófano?
De las consideraciones trascritas se infiere que el fallo al mismo tiempo se
mueve en tres consideraciones: que no había certeza del nexo causal; la teoría de
la pérdida de una oportunidad, que solo se aplica cuando no se sabe si la culpa del
médico fue la causal del daño, y la del nexo causal probado a partir de probabili-
dades. El fallo tenía que haber dicho equivocadamente o no, que el nexo causal no
estaba probado porque no había certeza del mismo, o afirmar que no existiendo la
prueba de dicho nexo aplicaba a la teoría de la pérdida de una oportunidad, como
de hecho se había aplicado en otros casos ante la incertidumbre causal. No obstan-
te en forma contradictoria, afirma que no hay certeza del nexo causal, pero que
por el hecho de que el paciente entró caminando se puede dar por probado, y que
al paciente se le privó de la oportunidad de recuperar su salud, tesis que solo se
aplica cuando no hay prueba del nexo causal. En resumidas cuentas: ¿En el caso
sub júdice, el nexo causal se probó, o se condenó porque no estando probado el
nexo, se aplicó la teoría de la pérdida de una oportunidad? No puede el fallador
mezclar tres doctrinas por entero diferentes, pues finalmente, se queda uno sin
saber cuál fue la teoría aplicada.
Pero hay un elemento que puede darnos la pista de cual fue la conclusión real
del fallador. En efecto, el mismo Consejo de Estado, cuando aplica la teoría de la
pérdida de una oportunidad no condena por la totalidad del daño sino por un por-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 337
c~nt~j.e del mismo. Y en este caso condenó por el 100% del perjuicio, lo que
s1gmf1ca que para el fallador el daño estaba realmente demostrado. Pero aún así la
decisión sigue siendo contradictoria, ya que según veremos al analizar en forma
extensa la teoría de la pérdida de una oportunidad, con ponencias del mismo ma-
gistrado, se aplica la pérdida de una oportunidad y se hace la reducción del monto
indemnizable, pero en asuntos diferentes de la responsabilidad médica. ¿Querrá
ello decir que la indemnización disminuida cuando hay la pérdida de una oportu-
nidad solo se aplica cuando no se trata de responsabilidad médica?
Ahora si ello es así, surge otra contradicción de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, ya que en otros fallos que analizamos cuando nos referimos a la pérdi-
da de la oportunidad en materia médica, ante circunstancias idénticas a las aquí
planteadas se concluye que ante varias causas posibles, no se puede dar por proba-
do el nexo causal y por lo tanto, en aplicación de la pérdida de la oportunidad, se
concede una indemnización parcial (supra, T. I, 267 y ss.). E inclusive, hay fallos
donde por no existir prueba irrefutable del nexo causal se absuelve a la entidad
demandada. Así las cosas, ante circunstancias probatorias iguales, unas veces se
da por probado el nexo causal y se condena al 100% del perjuicio, y en otras se
aplica la pérdida de una oportunidad y solo se concede una indemnización parcial.
4. Finalmente, es inconcebible que se afirme que cuando a los demandan-
tes les quede muy difícil la prueba del nexo causal, se le exonera de dicha prueba,
lo que quiere decir que al médico casi siempre le corresponde probar que no hubo
nexo causal, prueba que es más difícil por ser una prueba negativa indefinida. Es
al médico a quien corresponde probar que el nexo no existió. Si ese es el argumen-
to, no vemos por qué no se pueda aplicar en todos los asuntos fallados por el
Consejo de Estado, así no sean de responsabilidad médica, si es que se quiere
aplicar el principio de igualdad judicial. Así las cosas en todo pleito en que al
demandante le quede difícil probar el nexo causal será el demandado quien deba
desvirtuar la presunción de que el nexo existe, teoría curiosa que solo se aplica en
Colombia, porque una cosa es que el nexo causal se dé por probado a partir de
probabilidades preponderantes como hemos visto, y otra cosa bien diferente, es
que cada que al demandante le quede difícil probar la relación de causalidad, esta
se presume y es el demandado quien debe probar la ausencia de dicho nexo.
Ahora, si la prueba del nexo causal es fácil, el problema ni siquiera se plantea
pues el nexo es evidente. En cambio, si por ser el nexo de difícil prueba para el
demandante, dicho nexo se presume, estaremos contradiciendo el principio pre-
gonado por el Consejo de Estado según el cual el nexo causal siempre debe ser
probado por la víctima, pese a que en múltiples fallos se afirma que el médico está
en mejores posibilidades de desvirtuar el nexo causal, que al paciente probarlo.
338 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Es decir, las premisas son las siguientes: salvo casos excepcionales, al de-
mandante le corresponde probar el nexo causal; cuando el nexo causal es muy
difícil de probar, es al demandado a quien corresponde probar que el nexo no
existió; y finalmente, como al médico siempre le queda más fácil que al paciente
la prueba sobre el nexo causal, no es cierto que el nexo causal corra por cuenta del
demandante. Esa sería la lógica más o menos coherente de varias sentencias. Pero
hemos visto y veremos que en cada fallo las premisas varían.
En nuestra opinión, en el caso analizado, la sentencia debió haber sido absolutoria
por falta de prueba de nexo causal, como de hecho se absolvió por la misma sec-
ción tercera en casos similares según veremos más adelante, sobre todo porque
había otras causas posibles explicadas científicamente y con mayor fuerza de con-
vicción; o en su defecto, haber aplicado la pérdida de una oportunidad como de
hecho la aplica la misma corporación cuando habiendo varias causas posibles
entre ellas la culpa del médico es imposible demostrar cual de ellas es la real, en
cuyo caso la indemnización debía haber sido parcial.
294.- CONSEJO DE ESTADO, FEBRERO 19 DE 1998 (DE LA FALLA PRESUNTA
DEDUCE TAMBIÉN EL NEXO CAUSAL)
Pero en otros fallos, el Consejo de Estado ni siquiera entra a analizar el nexo
de causalidad y su prueba, sino que a partir de la existencia presunta o probada de
la falla da por sentada la existencia de la causalidad y condena por la totalidad del
perjuicio, desconociendo así multitud de fallos que exigen que el nexo causal
siempre debe estar probado y jamás podrá presumirse (ver el fallo de 14 de junio
de 2001, Exp. 11.901, ya citado y comentado). Así se deduce de un fallo de febre-
ro 19 de 1998 76 •
Al respecto, el fallo citado considera:
"El anterior concepto como se observó, hizo parte de la investigación disci-
plinaria que culminó con la destitución de la médico tratante por los hechos
ocurridos en el caso concreto; contiene afirmaciones que comprometen la
responsabilidad de los entes demandados, las cuales por lo demás en manera
alguna fueron desvirtuadas o siquiera precisadas por parte de los demanda-
dos, pues en el expediente no obra prueba alguna en ese sentido producida a
instancia de la parte demandada, lo cual amerita desde luego, en aplicación
76 C. de E., febrero 19 de 1998. Exp. 11.802. M. P. Daniel Suárez Hernández.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 339
de la postura que de tiempo atrás ha prohijado la Sala, en el sentido de aplicar
la presunción de culpa o presunción de falla, el tener por acreditado este
elemento, ante la inactividad observada por los demandados, que eran los
más llamados, según las reglas de experiencia a desvirtuar dichas circunstan-
cias, demostrativas no sólo del elemento subjetivo de la responsabilidad pa-
trimonial depreciada, sino en el caso concreto, incluso, de la relación de
causalidad entre la conducta imputada a los entes demandados y el daño
producido en la persona de los demandantes como consecuencia de una
prestación por deficiente e incluso inapropiado del servido de
salud a ellos encomendado, en la atención del parto" (la negrilla es nuestra).
Uno se pregunta ¿cómo es posible que unos mismos magistrados, con las
calidades científicas que los caracterizan puedan pasar de un fallo a otro aplican-
do soluciones completamente diferentes? Por ese motivo, reiteramos que el Con-
sejo de Estado ha sido impotente para elaborar una doctrina homogénea de princi-
pios sobre la prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad médica. Y
ello es atribuible no a los magistrados sino a las inconsistencias lógicas de la
presunción de falla y a la exigencia de la prueba del nexo causal.
295.- CONSEJO DE ESTADO, OCTUBRE 7 DE 1999 (DE LA CULPA SE INFIERE
EL NEXO CAUSAL)
En decisión de octubre 7 de 1999 77 , el Consejo de Estado, luego de afirmar
como en casi todos sus fallos que el nexo de causalidad debe ser probado por el
demandante, termina por dar por probado dicho nexo a partir de la falla del servi-
cio, sin que exista la más mínima consideración científica que permita deducir o
inferir el nexo causal. Antes, por el contrario, el fallo acepta que no había certeza
sobre el nexo causal y que el paciente se hallaba en estado pre mortem al momento
de ingresar al hospital, lo que da un indicio serio y grave de que la muerte se debió
al estado de salud del enfermo, hasta el punto que un enfermo en tales condiciones
puede morir aunque el médico tratante no cometa falla alguna.
Al respecto, el fallo expresa:
"Si la lógica de las cosas indica que la naturaleza de la patología podía tor-
narse mortal, con mayor razón, se hacía necesario el tratamiento a instancia
directa de los neurólogos.
77 C. de E., octubre 7 de 1999. Exp. 12.655. M.P. María Elena Giralda G.

340 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"~a Sala sigue de cer~a .las anotaciones de la historia clínica y encuentra que
reiteradamente los medicos generales, que valoraron al paciente, ordenaron
su traslado a neurología y fueron ellos quienes tuvieron contacto directo con
el paciente.
"Analiza~a integralmente la historia clínica arrimada al proceso y sus co-
rre~po~dwnt~s órdenes médicas, la secuencia de valoraciones y revisiones
rutmanas deJa ver a las claras, la total pasividad observada por el Instituto de
Seguros Sociales en cumplir las instrucciones dadas por el neurólogo. Quizás
resulte más compatible y ajustado a la realidad de la historia clínica sostener
que el paciente ~i se encontraba en estado "premortem", pero precisamente
porque tra.~scurn.er.on l~s horas y los días sin que se hubiera trasladado para
la v.aloracwn y vigilancia permanente por los neurólogos; recuérdese que el
pac1.ente no fue recibido en el ISS en estado de gravedad; que en la historia
clímca no aparecen indicaciones con esta cualificación78 •
Y ~e~e a esa apreciación que hace el mismo fallo, en lugar de aplicar la teoría
de la perd1da de una oportunidad que sí ha aplicado en casos similares de incerti-
dumbre. causal, sobre todo que, como lo admite el mismo fallo, el pacienteingresó
al hospital en estado pre mortem, lo que indica que el estado del paciente fue una
causa preponde.ra~te del daño, y sin embargo, se limita a decir que dada la prueba
de la culpa, se mftere de ella la existencia del nexo causal.
Al respecto, el fallo afirma:
"Asunto distinto es el atinente a la causalidad en materia médica, la cual no
puede tenerse por demostrada, únicamente, en aplicación de la teoría de la
c~rga dinámica. Sabido es que, en línea de principio, la carga probatoria de
d~cho ele~e~to de responsabilidad corresponde a la víctima, (art. 177, CPC),
directa o mdirecta, según el caso.
".Ahora bien, la Sala entiende que en materia médica el aspecto de la causa-
lidad adquier~ un particularismo relevante, porque es evidente que los daños
en esta matena o pueden obedecer a la evolución natural propia del enfermo,
o. ~ueden ser .~na cons.e~~encia de una concurrencia causal con la participa-
cwn, por accwn u omisiOn, que haya tenido el médico.
78 C. de E., Sección Tercera, Sentencia de octubre 7 de 1999. Exp 12655 C p ·
María Elena Giralda Gómez. · · · ..
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 341
"En esa dirección de lo que se trata -y este es un aspecto fundamental- es de
identificar a la vista del material probatorio, si la participación del médico -
su acto considerado objetivamente- puede ser la causa del daño médico que
se le atribuye, al margen de la calificación en términos de diligencia y cuida-
do, que siendo positiva para el profesional, configurará motivo de exonera-
ción o atenuación de su responsabilidad.
"Así las cosas y aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostra-
ción directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirecta-
mente -partiendo de la misma historia clínica.
"Por ejemplo: si en la historia no se contienen anotaciones del estado de
gravedad en que ingresa el paciente, se deduce que no estaba grave; si se
ordenaron exámenes inmediatos, y reiterativamente se recordó su práctica, y
no se realizaron y, además, si desde la recepción del paciente y después de
esas órdenes se agrava, no en forma inmediata, se infiere que la causa estuvo
en tal anomalía siempre y cuando no exista prueba que indique que a pesar
que no se practicaron, igualmente en el evento de que se hubieren practicado,
también, el paciente habría muerto.
"No resulta aventurado sostener que ante casos de difícil prueba sobre el
nexo causal, el juzgador haga inferencias lógicas relativas a hechos debida-
mente probados, concernientes a los atrás enunciados, de los cuales lo puede
concluir, cuando en la historia clínica no se anotó una causa eficiente, no
proveniente del demandado, en la producción del hecho dañino -causa aje-
na-.
"Hasta aquí por la vía de la carga probatoria del Instituto de Seguros Sociales
su pasividad y falta de diligencia, en representar en el proceso la justificación
de su comportamiento. Tal pasividad permite concluir que existió una falla
institucional en la organización del servicio. La Sala no puede aceptar que
los roles determinados y específicos que cumple cada miembro del grupo
médico impidan a la postre establecer la responsabilidad del ISS, por la cir-
cunstancia de la división del trabajo.
"Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la causa
exclusiva del deceso del paciente o, por el contrario, son culpas en abstracto,
inocuas, sin incidencia causal?
"Al respecto no existe prueba directa que conduzca a la Sala a afirmar lo uno
o lo otro y, en esa medida, no puede sostener por ejemplo, que la falta de
traslado al pabellón de neurología haya sido la causa que concurrió con la
342 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluir que la prác-
tica inoportuna y tardía del primer examen de TAC tenga la suficiente efica-
cia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que sí
resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo
médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud,
excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación
del servicio público y, por lo mismo, se concluye que ante casos como éste
(de inactividad o pasividad del grupo médico en la prestación del servicio o
de falta de organización y cumplimiento de las órdenes médicas) la causa del
deceso ha de atribuirse al ente demandado, no porque exista prueba directa
que así lo evidencie, sino porque existe prueba indirecta partiendo de la mis-
ma historia clínica (negrilla fuera del original).
"Si como ya se dijo, en la historia no se contienen anotaciones del estado de
gravedad en que ingresa el paciente, se deduce que no estaba grave; si se
ordenaron exámenes inmediatos, y reiterativamente se recordó su práctica, y
no se realizaron; y desde la recepción del paciente y después de esta orden se
agrava, no en forma inmediata, se infiere que la causa estuvo en tal anomalía
siempre y cuando no exista prueba que indique que a pesar que no se practi-
caron, igualmente, en el evento de que se hubieren practicado, también, el
paciente habría muerto.
"Es, que el juzgador puede hacer inferencias lógicas relativas a hechos debi-
damente probados concernientes a los atrás enunciados, de los cuales puede
concluir el nexo de causalidad, cuando en la historia clínica no se anotó una
causa eficiente, no proveniente del demandado, en la producción del hecho
dañino -causa ajena-. Más cuando en la historia clínica, después del diag-
nóstico y de la realización, como en este caso de un TAC no se hizo constar
que el paciente ingresó en estado de gravedad. Por consiguiente si el paciente
se deteriora en manos de quien lo atiende y no se demuestra una causa extra-
ña a éste, se infiere de forma indirecta el nexo de causalidad. El elemento de
causalidad se prueba de manera indirecta, mediante indicios, no solamente
de los hechos atrás indicados, sino de otros, probados plenamente, como son:
el recibo del paciente por parte del ISS, y de la decisión de éste de internarlo.
Esto conduce a entender que si el paciente hubiese llegado en estado terminal
o de premuerte no se habrían hecho indicaciones médicas atinentes a remi-
sión a neurología para los exámenes pertinentes. Los signos de vitalidad del
paciente (coordinado, hablando, caminando), no existencia de anotaciones
en la historia clínica, o dictamen de expertos, atinentes a que a pesar de esos
signos (coordinado, hablando, caminando), el paciente sufriera de gravedad
invencible.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 343
"Concluye por tanto la Sala, en otros términos, que si el ISS hubiese agota-
do con diligencia y exaustividad el contenido prestacional y el resultado cu-
rativo no se hubiere logrado, esa misma conducta evidenciaría la ausencia
· de falla. Por lo tanto ante la demostración, de una parte, de las indicadas
omisiones y, de otra, del nexo causal ha de imputársele al ISS el deceso del
paciente" 79 •
Con el gran respeto que nos merece la Sección Tercera del Consejo de Estado
y, muy especialmente, la distinguida ponente de este fallo, hay que decir que es la
primera vez que conocemos un fallo donde, siguiendo el fallo de 14 de junio de
2001, ya comentado se dice expresamente que el nexo causal hay que probarlo,
pero que en el caso sub judice esa prueba no existe; y luego considera que como
aparece probada la falla del servicio, esa falla es un indicio de que existe la rela-
ción de causalidad que el mismo fallo dice no estar probada. Esta vez el Consejo
de Estado nos sorprende con una nueva teoría: la culpa es indicio que permite dar
por probado el nexo causal. Es decir que en esta decisión solo se tuvo en cuenta el
daño y la falla del servicio, y esos dos elementos permiten dar por probada la
causalidad. Uno entiende que si como en otros fallos comentados hay varias hipó-
tesis científicas sobre la causalidad y una de ellas en forma preponderante es la
culpa del médico, de allí se infiera la prueba del nexo causal, o que se aplique la
doctrina de la pérdida de una oportunidad. Pero jamás a nadie se le ha ocurrido
afirmar que la culpa es prueba de la causalidad. ¿De qué sirve pregonar con bom-
bos y platillos que no basta la existencia de la culpa y del daño para que haya
responsabilidad, ya que es necesario probar además, que hubo una relación de
causalidad entre culpa y daño (ver fallo de 14 de junio de 2001), para concluir que
la prueba del nexo causal es la culpa? Como se ve no es la primera vez que en las
consideraciones iniciales de los fallos del Consejo de Estado sobre responsabili-
dad médica, se sientan determinadas premisas que al final son desmentidas con la
misma decisión.
296.- CONSEJO DE ESTADO, DICIEMBRE 5 DE 2002 (CONDENA SIN PROBAR
NI MENCIONAR PARA NADA EL NEXO CAUSAL)
Pero los fallos en que el Consejo de Estado condena sin referirse en lo más
mínimo a la prueba o a la presunción del nexo causal, no son aislados, como se
observa en una Sentencia del 5 de diciembre de 2002 80 •
79 C. de E. Sección Tercera, Sentencia de octubre 7 de 1999. Exp. 12655. C. P.:
María Elena Giralda Gómez.
80 C. de E. diciembre 5 de 2002. Exp. 13.066. M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
344 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En efecto, probada la falla del servicio, el mismo fallo admite que no está
probado el nexo causal, pero que de todas formas esa culpa privó a la víctima de
la oportunidad de mejoría y recuperación. Es decir, contrario a otros fallos donde
se analiza la existencia del nexo causal o de otros donde se da por probado sin
siquiera mencionarlo en las consideraciones, en este habla de la pérdida de una
oportunidad y, en lugar de aplicar la reducción del monto indemnizable como lo
hacen otros fallos de la misma corporación, da por probado el nexo y condena por
la totalidad del daño sufrido por las víctimas. Lo que uno no se cansa de pregun-
tarse es ¿por qué en unos fallos se reduce el monto indemnizable como se hace en
todos los tribunales del mundo donde se aplica esta teoría, mientras que en otros
caso, como el analizado, se condena por el 100% del perjuicio? Una vez más se
confunde la aplicación de la pérdida de una oportunidad, doctrina que se aplica
cuando es imposible demostrar de entre variadas causas posibles, entre ellas la
culpa del médico, cuál de ellas fue la que generó el daño, y el daño probado a
partir de la falla del servicio.
Al respecto, el fallo afirma lo siguiente:
"Desde el punto de vista de la actividad médica, se presentaron errores, impreci-
siones, incurias, negligencias y situaciones calificables hasta de indolentes,
todas imputables a la entidad pública obligada a prestar la asistencia a la
paciente" 81 •
297.- CONSEJO DE ESTADO, 28 ENERO DE 1999 (ANTE 4 CAUSAS POSIBLES
DA POR PROBADO EL NEXO CAUSAL)
En otra decisión del 28 de enero de 1999 82 , el Consejo de Estado al analizar
la prueba del nexo causal, encuentra que no existe prueba del nexo de causalidad,
pues hay cuatro causas posibles, y aunque dice que la culpa médica le restó opor-
tunidades al paciente, da por probado el nexo causal y condena por la totalidad de
la indemnización. En tales circunstancias, como ya lo hemos dicho, el fallo debía
haber sido absolutorio por ausencia de prueba del nexo causal, o podía haber sido
condenatorio si el juez hubiera explicado por qué la falla del servicio era la causa
virtual del daño, o finalmente, debía haber aplicado la doctrina de la pérdida de la
oportunidad en cuyo caso la indemnización no podía ser íntegra sino parcial como
81 C. de E. Sección Tercera, Sentencia de diciembre 5 de 2002. Exp. 13066. C. P.:
Jesús María Carilla Ballesteros.
82 C. de E., enero 28 de 1999. Exp. 15.314. M.P. Germán Rodríguez Villamizar.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 345
lo reconoce la misma corporación en unos fallos que ya hemos citado y en otros
que veremos al analizar la doctrina de la pérdida de la oportunidad.
Al respecto, el fallo expresa:
"El principal médico tratante, que ordenó esos exámenes con carácter "ur-
gente", explica el alcance de su orden médica así:
"Declara el Dr. Luis Carlos Reyes Ordóñez, Cirujano Cardiovascular:
" ... yo, solicité de acuerdo a la nota, la realización de una endoscopia diges-
tiva y de una ecografía abdominal para tratar de descartar dos posibilidades
diagnósticas (una úlcera del tracto digestivo superior y una ecografía abdo-
minal para descartar la presencia de una hematoma subcapsular del hígado o
una hematoma retroperitoneal; también, evalué el resultado de las pruebas de
coagulación que estaban dentro de los límites que utilizábamos (sic) en el
momento para mantener un estado de anticoagulación que impidiera una trombosis
de la válvula que se le había colocado al paciente" ... (fl. 260).
( ... ).
"Preguntado: por su conocimiento y experiencia médica que tiene Usted,
por su especialización esa endoscopia y ecografía que se le ordenó al paciente,
debían realizarse de manera urgente, de acuerdo al cuadro que el (sic) presen-
taba? Contesto: En mi criterio, esos exámenes se debían realizar en las próximas
24 a 48 horas después de que yo los ordené, la verdad es que como yo puedo
deducir, revisando mis notas y tratando de reconstruir mentalmente la situa-
ción que vivimos con el paciente Bonilla, creo que ni mis colegas ni yo,
pensamos en ningún momento que el paciente hubiera podido fallecer, el
deterioro final de la situación del paciente se presentó en las últimas doce
horas que precedieron a su muerte, la verdad es que con base en la informa-
ción brindada por el interrogatorio al paciente, por su examen físico y por los
exámenes que se le realizaron nunca hubo una gran alarma médica sobre la
evolución del paciente hasta el día que precedió a su muerte" (fl. 261).
"Sobre la intervención practicada afirma:
"Este paciente fue operado por mí en compañía del Doctor Francisco Uribe al
comienzo de julio de 1990, (sic) al paciente se le practicó un reemplazo valvular
aórtico por una prótesis mecánica con una evolución posoperatoria sin com-
plicaciones ( ... ) reingresó dos o tres días después por un cuadro de debilidad
346 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
y dolor abdominal, cuya etiología definitiva, entiendo que nunca se pudo
comprobar" (fl. 259).
"Sobre la relación entre la droga formulada y la reactivación de una úlcera
péptica, explicó:
"Me parece poco probable, nunca durante su rehospitalización y tampoco
durante la hospitalización para la cirugía tuvimos evidencia de que el pacien-
te tuviera una hemorragia de tracto digestivo, incluso el paciente tuvo sonda
nasogástrica, tanto para su hospitalización, como durante un día de su
rehospitalización y nadie vio sangre en el líquido que drenaba del estómago,
tampoco hay ninguna evidencia de que el paciente hubiera tenido deposicio-
nes con sangre ... " (fl. 263).
"Sobre las posibles causas del fallecimiento del paciente, el médico se la-
menta que no hubiera habido necropsia para encontrar la cierta o más proba-
ble, pero apunta cuatro hipótesis:
" ... como consecuencia de una sepsis, para lo cual existen algunos indicios en
alguno de los exámenes recuerdo que había un recuento de más de 20 mil
células por milímetro cúbico, cuando lo normal es de que exista menos de 10
mil. .. " (fl. 263).
"También es posible que el paciente hubiera tenido una insuficiencia cardiaca
originada en una disfunción del ventrículo izquierdo que con alguna frecuen-
cia se presenta en pacientes operados de insuficiencia aórtica.
" ... una tercera posibilidad es la de que el paciente hubiera tenido un hemato-
ma subcapsular hepático o retroperitoneal que hubiese lentamente y de ma-
nera no muy dramática recolectado sangre y que al final ( ... ) alguno de estos
hematomas se hubiese roto y el paciente hubiese fallecido".
"En cuarto lugar yo no puedo de manera absoluta descartar que el pacien-
te hubiera tenido una hemorragia originada en una úlcera duodenal o gás-
trica, pero definitivamente ésta me parece la hipótesis menos probable" (fl.
264).
"Sobre lo delicado de una operación a corazón abierto, el galeno afirmó:
"Todos debemos entender que la cirugía( ... ) conlleva riesgos de complica-
ciones y de muerte, el caso del Sr. Bonilla es un caso desafortunado, pero
científicamente ya nunca nadie podrá saber por qué murió". (fl. 264).
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 347
"Y, finalmente, sobre la omisión de practicar los exámenes y la incidencia de
ese error en la evolución de la enfermedad del paciente afirmó:
"Es evidente que es una falla de la Institución del Seguro Social el hecho de
que no se hubieran podido realizar oportunamente los exámenes que nos hu-
bieran permitido comprobar un diagnóstico o cuando menos descartar algu-
nas de las complicaciones mencionadas. Si se hubiesen realizado es posible
que se hubiera podido actuar médicamente y que tal vez se hubiera podido
cuando menos posponer la muerte del señor Bonilla, pero honestamente ha-
biendo revisado la historia clínica y habiendo discutido el caso con varios de
los colegas que tuvieron oportunidad de participar en el manejo del paciente
durante su re-hospitalización creo que con excepción de la no realización de
los exámenes no veo ninguna otra falla en el manejo del paciente durante esa
rehospitalización" (fl. 264).
"Sobre la supuesta actitud renuente del Instituto de Seguros Sociales a prac-
ticar la necropsia, según se denunció en la demanda, se comprobó que ello no
ocurrió. La esposa del fallecido, se opuso a ese procedimiento que hubiera
ayudado a establecer lo acontecido. Dice sobre el punto J airo de Jesús Sepúlveda,
pariente del extinto:
" ... hablamos de una necropsia, pero la esposa Nubia Sepúlveda, mi hermana
no le gustó la idea de la necropsia porque ya llevaba cierto tiempo de muerto
y de todas formas ella se negó a eso" (fl. 214).
"Este médico tampoco confirma la presencia de la llamada úlcera sangrante
cuando evaluó la historia y concluye:
"Reza en la historia clínica que se le hizo succión gástrica por intermedio de
sonda y el líquido extraído, dice textualmente, no tenía características de
sangrado. Tampoco hay datos en la historia que haga pensar que tuvo "mele-
nas" durante la hospitalización, lo cual es signo de sangrado del tracto diges-
tivo" (fl. 218).
"De lo anterior se desprende que, en efecto, el Instituto de Seguros Sociales
incurrió en una omisión inexplicable como que, sin justificación, dejó de
practicar dos exámenes -la endoscopia y ecografía-, ayudas tecnológicas ideadas
para colaborar con el médico en el diagnóstico de las enfermedades. Eso
constituye falla del servicio, la cual, como se advirtió al inicio de estas con-
sideraciones, está probada en el infolio.
"No existe en el plenario prueba alguna que demuestre que la práctica de
esos exámenes hubiera contribuido a la curación del Sr. Bonilla. Empero,
tampoco existe certeza en el hecho de que la falta de esos exámenes hubiera,
348 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
en efecto, desorientado la conducta de los médicos hasta el punto de determi-
nar el fallecimiento del paciente" (resaltado fuera del original).
Obsérvese que en este párrafo el fallo admire claramente que no hay prueba
de la causalidad.
Y continúa el fallo:
"Adviértase que la falencia del Instituto de Seguros Sociales no fue terapéu-
tica, sin embargo, los exámenes echados de menos habrían servido para con-
firmar o descartar las patologías que ya por estudios clínicos los médicos
habían diagnosticado y tratado, en medio del complicado cuadro del pacien-
te. Por eso el médico tratante atribuye a cuatro posibles complicaciones, ini-
ciando por la más probable: una sepsis (infección generalizada) hasta una
hemorragia originada en úlcera duodenal o gástrica, éste como lo menos pro-
bable, debido a la sintomatología.
"La Sala concluye de todo lo anterior que la entidad demandada no fue dili-
gente ni cuidadosa cuando asumió el deber de brindar asistencia médica al
Sr. John de Jesús Bonilla Cardona. El servicio desatendió el pedido urgente
de dos exámenes cuya práctica era útil para identificar con claridad el carác-
ter de la enfermedad del paciente y esa omisión, como lo pone de presente el
a quo, le restó al paciente posibilidades de curación" 83 .
Como se desprende de los últimos párrafos, el nexo causal no se probó pero
el demandado no demostró la ausencia de causalidad, carga probatoria que el con-
sejo deduce de la existencia de la falla. Una vez más, la existencia de la culpa
deriva necesariamente en la prueba de la causalidad, pese a que en el proceso hay
prueba suficiente para inferir que la causalidad no está probada como de hecho lo
admite el mismo fallo. ¿De dónde por Dios, la prueba del nexo causal que tanto
dice exigir el mismo Consejo de Estado?
Si el Consejo de Estado aplica la teoría de la pérdida de una oportunidad
cuando existen varias causas posibles entre ellas la falla del servicio, sin que
pueda determinarse cual fue la causa real, y en tales condiciones reduce el monto
indemnizable uno no se explica como en todos los casos que hemos comenta-
do, no se menciona para nada la teoría de la pérdida de la oportunidad o mencionán-
dose no reduce el monto indemnizable, como sí lo hace en otras ocasiones. De
83 C. de E., Sección Tercera, Sentencia de enero 28 de 1999. Exp. 15314, C. P.:
Germán Rodríguez Villamizar.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 349
nuevo, el Consejo de Estado confunde la pérdida de una oportunidad para cuan-
do no se pueda probar el daño, y la presunción del nexo causal por el hecho de
existir varias causas posibles, lo que es absurdo y contrario a la jurisprudencia y
doctrina universales.
298.- EN ESTE CASO NO SE APLICÓ LA DOCTRINA DE LAS CARGAS DINÁMICAS
DE LA PRUEBA EN CONTRA DEL DEMANDADO
De otro lado, no sobra observar que la necropsia habría permitido descubrir
cuál fue la causa del daño, pero la familia se opuso a ella. Uno se pregunta: ¿Si el
mismo Consejo de Estado considera como principio general que en aplicación del
principio de las cargas dinámicas de la prueba, el juez determinará a quien corres-
ponde la carga de la prueba, es apenas obvio concluir que en la medida en que la
esposa del paciente se negó a la práctica de la necropsia, prueba insustituible y
que sólo dependía de la voluntad de la esposa demandante, recaiga sobre el médi-
co la carga de desvirtuar la presunción de causalidad. Si la esposa no dejó practi-
car la prueba que demostraba si había causalidad o no, la lógica de lo razonable
nos indica que ella debía haber corrido con las consecuencias de una prueba que
dependía de la voluntad de ella y no facilitó. Se nos dirá que la carga dinámica de
las pruebas solo se aplica en relación con la culpa y jamás en relación con la
causalidad, pero ya hemos visto varios fallos en los que de hecho, se presume la
causalidad bajo el argumento de que al paciente le quedaba muy difícil la carga de
la prueba de la causalidad y que en cambio, el médico sí tenía la posibilidad de
demostrar que no había causalidad. En consecuencia, el hecho de que la esposa
demandante se hubiera negado al descubrimiento de la causa del daño, prueba que
dependía de su voluntad, no es justo que ahora se venga a decir que el médico fue
el causante del daño, porque no probó lo contrario.
Este es el único fallo de los que hemos consultado, en que se podía aplicar la
carga dinámica de las pruebas en contra del demandante. Sin embargo, el Consejo
esta vez pasa de largo sobre sus propias premisas y antecedentes y a como dé lugar
condena a la entidad demandada.
CoNSEJO DE ESTADO, AGOSTO 15 DE 2002
En fallo de agosto 15 de 2002 84 , el Consejo de Estado, comienza por afirmar
que el nexo de causalidad nunca se presume pero que cuando aparece que la falla
del servicio es una causa probable, el juez puede darlo por probado.
84 C. de E., agosto 15 de 2002. Exp. 11.605. M. P. Alier Hernández Enríquez.
 350 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Al respecto, el fallo afirma:
"Se ha considerado necesario presentar previamente estas reflexiones, que
serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de
establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad
demandada. Sólo resta advertir como también lo hizo la Sala en el fallo que
acaba de citarse que, el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de
la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para
estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aque-
llas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevan-
cia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inver-
sión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la
falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los re-
sultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado que no lo está.
"Teniendo en cuenta observaciones similares, la Sala ha hecho afirmaciones
como estas, en fallos anteriores.
"Lo que interesa para los efectos de resarcimiento y, naturalmente, de la estructuración
de la responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputación o reconducción
del evento dañoso al patrimonio de quien se califica preliminarmente respon-
sable: esto ha de aparecer acreditado cabalmente, para no descender inoficiosamente
al análisis culpabilístico (sent. del 7 de oct. de 1999. Exp. 12655)".
"Ni aún el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría
lugar a declarar la responsabilidad del estado mientras el vínculo casual no se
hubiera establecido, al menos como probable" (Sent. del22 de mar. de 2001.
Exp. 12.843).
"Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre im-
procedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción en
la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabili-
dad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más
gravoso para el demandado inclusive, que el objetivo dado que si bien en este
la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de
indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostra-
ción corresponde siempre al demandante, en todos los casos" (el resaltado es
nuestro).
En esta premisa se advierte que mientras el Consejo de Estado sienta unos
principios generales impecables, al decidir los casos concretos hace todo lo con-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 351
trario. En varios de los fallos que hemos analizado, vimos cómo el simple hecho
de la culpa servía como pretexto para dar por existente la causalidad. Al respecto,
basta leer el fallo ya comentado de febrero 19 de 1998, con ponencia del mismo
magistrado que en el caso que ahora se comenta, oficia de ponente.
Y continúa el fallo examinado:
"2. El caso concreto
"Con fundamento en las pruebas presentadas, concluye esta Sala que, el 6 de
septiembre de 1990, estos siete días después de la práctica de la cirugía de
"isterectomía abdominal más salpingooforectomia bilateral más tanago" en
la Caja Nacional de prevención social, la (demandante) fue intervenida nue-
vamente en la misma Institución, por presentar un cuadro abdominal agudo.
Se llevó a cabo una laparatomía exploratoria y se encontró una "hematoma de
20 c.c. de sangre negra con coágulos y mal oliente, situado en el retroperitoneo,
cerca al pedículo infundíbulo pélvico derecho", por lo cual se procedió a
drenarlo y a lavar la cavidad con suero fisiológico tibio.
"Se tiene, entonces que, con posterioridad a la primera cirugía mencionada,
la paciente presentó un proceso infeccioso. Así lo confirma, además el Doc-
tor (A), quien atendió a la paciente cuatro días después en la clínica de Marly,
expresa el médico citado, en efecto, que "en la segunda operación ( ... ) se
encontró que había abscesos pélvicos (infección)". Los abscesos son acumu-
laciones de pus en los tejidos orgánicos. Ver. Diccionario de la Lengua Espa-
ñola, Real Academia Española, editorial Espasa Calpe S.A. XXI edición, Madrid
1992, tomo 1, p. 13" 85 •
Sin embargo, el fallo al entrar a definir la responsabilidad en el caso concre-
to, expresamente afirma que dadas las circunstancias del hecho, el nexo de causalidad
puede presumirse, con lo cual desdice la premisa teórica que había sentado unos
párrafos antes.
Pero fuera de lo anterior, el fallo trae un considerando que nos parece dema-
siado audaz porque no solo presume la falla del servicio sino también el nexo
causal. Y ambas presunciones las deduce de la dificultad probatoria en que se
encontraban los demandantes, lo que borra de un tajo el principio según el cual el
85 C. de E. Sección Tercera, Sentencia de agosto 15 de 2002. Exp. 11605. C. P.:
Alier E. Hernández Enríquez.
352 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
nexo causal nunca se presume. Y aunque en el considerando inicial se afirme que
la carga dinámica no se aplica en materia causal, de hecho la está aplicando, pues
se concluye que dada la dificultad que de dicha prueba tienen las víctimas, y de la
facilidad que tienen los demandados es de presumirse tanto la falla del servicio
como la causalidad. Nada justifica que si la víctima tiene que probar el nexo cau-
sal, esta obligación desaparezca si dicha prueba es muy difícil. La premisa podría
por lo menos discutirse si se demuestra que en la realidad, al demandado le queda
fácil probar que el nexo causal no existió. Pero el hecho de que en el quirófano
haya un grupo de personas capacitadas no significa que ellas tengan la facilidad
de demostrar que el paciente no se infectó en el quirófano. Ahora, si cada que al
paciente le quede difícil probar el nexo causal y se afirma que a los médicos les
queda más fácil probar la inexistencia del mismo, apague y veámonos, porque
absolutamente en todos los casos, la situación va a ser idéntica. Más adelante,
veremos un caso donde el mismo Consejo de Estado e inclusive el mismo magis-
trado ponente parten de unas premisas diferentes e imponen al demandante la
carga de probar el nexo de causalidad. Son esas inconsistencias conceptuales las
que impiden una estructuración clara, lógica y pacífica sobre la carga probatoria
en materia médica. Además, en casos como este, el Consejo de Estado, ante la
imposibilidad de probar el nexo causal, aplica la teoría de la pérdida de una opor-
tunidad, sin que se sepa por qué en este caso no la aplicó.
Sin embargo, consideramos que en el fondo, la decisión tomada en el fallo es
la correcta, pero para ello no habría tenido que echar por tierra todas las premisas
probatorias que sobre la causalidad hizo acertadamente el fallo en sus apreciacio-
nes iniciales. En efecto, en un caso como este nos encontramos realmente frente a
lo que la doctrina denomina una probabilidad preponderante de causalidad, pues
aunque no se tenga la certeza absoluta de que la infección la adquirió el paciente
en el quirófano, en el orden normal de las cosas, y dada la forma como ocurrieron
los hechos el juez puede dar por probado (no por presunto como lo dijo el fallo) el
nexo de causalidad. En cambio, en los fallos que hemos comentado más atrás esa
probabilidad preponderante nunca existió y por eso nos pareció que la causalidad
nunca se probó.
De otro lado, aunque la causalidad puede darse por probada (no presunta) en
una situación como la que se analiza, no ocurre lo mismo con la culpa o falla, pues
está demostrado que, aunque haya el mayor grado de higiene y asepsia, hay bac-
terias absolutamente resistentes a cualquier limpieza y que por lo tanto permane-
cen en el quirófano, así no haya culpa de los médicos o de la entidad encargada de
los mismos. Por ello, participamos con la doctrina según la cual, el riesgo de una
infección infrahospitalaria debe correrlo el hospital, así no haya culpa de su per-
sonal dependiente. En consecuencia, la solución correcta habría consistido en dar
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 353
por probado el nexo causal y por responsable al demandado, así no hubiera exis-
tido culpa de su parte.
CoNSEJO DE EsTADO, muo 1o DE 2004
En una sentencia de julio 1o de 2004 86 , el Consejo de Estado aporta una nueva
tesis al arsenal de las ya existentes en relación con la prueba del nexo causal. En
este caso, el Consejo, a partir de probabilidades, concluye que el médico de la
entidad demandada, un oftalmólogo, causó una lesión en el ojo del paciente, du-
rante una intervención quirúrgica. Luego, el fallo da por establecida la falla del
servicio y concluye condenando a la entidad demandada.
Pero el fallo nos muestra esta vez una serie de conceptos no aplicados en las
jurisprudencias anteriores.
En efecto, de entrada nos encontramos un párrafo que contradice por comple-
to lo que la misma corporación ha dicho desde 1992 en el sentido de que la falla en
materia médica se presume o que se debe aplicar la teoría de la carga dinámica de
las pruebas, teoría que como hemos visto, conduce necesariamente a la presun-
ción que se quiso condenar. En el caso sub judice el Consejo estima que la prueba
de la falla del servicio, en principio corresponde al demandante.
Al respecto, el fallo afirma:
"Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación
del servicio médico asistencial será a cargo de la parte demandante, a me-
nos que aquella resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposi-
ble y dicha carga se tome, entonces, excesiva. Solo en este evento y de
manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa
la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que obligaría
a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de
su deber de prestar debidamente el servicio mencionado por resultar la re-
gla en el contenida, el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el
artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la activi-
dad judicial" 87 .
86 C. de E. julio 1° de 2004. Exp. 14.696. C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.
87 lbíd.
354 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Pero lo más sutil del fallo, hasta donde tenemos conocimiento, y que se apli-
ca por primera vez, es que el nexo causal no se da por establecido entre la falla del
servicio y el daño, que sería lo correcto, sino entre la del acto médico, culposo o
no y, el daño. Una vez establecido que el médico causó el daño, el fallo se refiere
a la falla del servicio y dándola por establecida, condena a la entidad demandada,
como si por culpa del médico el paciente hubiera sufrido el daño.
El sofisma consiste en que siempre en todos los casos, se debe probar que
físicamente el médico causó el daño, y lo que se discute es si la culpa del médico
tuvo incidencia causal en ese daño. En muchos casos, se prueba el nexo causal
entre el acto médico y el daño y al mismo tiempo se prueba la culpa del médico.
Pero aún en tales circunstancias es preciso determinar si fue la culpa del médico lo
que hizo que este causara el daño. En no pocas oportunidades se prueba que el
médico causó físicamente el daño, y se prueba además la culpa, pero hay que
absolver al médico porque no se logra demostrar que esa culpa fue la determinante
en la actuación dañina del médico. De hecho, esa solución la aplica el mismo
Consejo de Estado. Veámoslo con un ejemplo: supongamos que se demuestra que
un médico opera una rodilla con un instrumental sin desinfectar; también se de-
muestra que el médico al operar la rodilla cercenó durante la operación un nervio,
lo que origina una parálisis de la pierna del paciente. En este caso, es evidente que
el médico causó con su bisturí el daño a la rodilla del paciente, pero la culpa
consistente en utilizar un instrumental sin desinfectar, no tuvo incidencia causal
alguna. Sería absurdo dar por probado el nexo causal exigido por la ley, porque no
cabe duda de que el paciente lesionó la rodilla del paciente. Pero esa prueba es
solo la parte inicial consistente en la atribución física del daño al acto médico. Lo
que falta, y que es lo que venimos discutiendo es la causalidad entre la culpa
consistente en operar con un instrumental infectado y el daño en la rodilla. Si el
daño no es imputable a una infección, sino a la utilización del bisturí, es claro que
no existe causalidad entre la culpa por no desinfectar el instrumental y el daño,
pese a que no hay duda de que el médico sí causó la lesión. En el fallo comentado
no está probado en lo más mínimo que la culpa fue la causa del daño y, sin embar-
go, condena por la totalidad del daño sufrido. Repetimos que el juez debe llegar a
la conclusión de que el médico físicamente causó el daño; luego tendrá que esta-
blecerse mediante prueba o mediante presunción, que hubo una culpa en el médi-
coy, finalmente, que esa culpa tuvo incidencia causal en el daño. De lo contrario
no podrá condenar.
Pero veamos lo que al respecto dice el fallo analizado:
"Finalmente, rindió testimonio (J) quien, sobre el caso de la demandante,
manifestó: "fue remitida a mi consultorio por el Seguro Social, para ser eva-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 355
luada después de haber sido intervenida en esta institución unos días antes.
Al parecer se le había (sic) o le intentaron practicar una cirugía de cataratas
con anestesia local. Recuerdo que la paciente presentaba al momento del exa-
men una disminución de la visión por dicho ojo y una posible hemorragia
vítrea, sugerí hacerle una ecografía y pedí un concepto en Bogotá".
"Se le permitió consultar la historia clínica, que había llevado el testigo a la
diligencia y, sin fundamento en ella, explicó:
"Al examen le encontramos una catarata y le encontramos unas opacidades
en el vitreo del ojo derecho, con el diagnóstico de hemorragia vítrea o endoflalmitis,
se le pidió una ecografía ocular que mostró en el reporte una hemorragia
vítrea. En noviembre 18 de 1992, se pidió un concepto a Bogotá, y el 23 de
enero de 1993 la paciente regresó de Bogotá, donde le confirmaron el diag-
nóstico ...
"Se le preguntó "a qué causas atribuyó" ... la hemorragia vítrea", sobre lo
cual expresó: por el antecedente de la anestesia local, como dice la nota remisoria
del Seguro Social, podemos nosotros en este momento pensar que la causa
que produjo esta hemorragia dentro del ojo pudo haber sido al momento de
colocar la anestesia". Y se agregó: partiendo de la base de que la paciente no
la tenía antes, otra causa de una hemorragia vítrea previa a la cirugía de cata-
rata puede ser causada por maniobras de masajes que se aplican en el globo
ocular antes de comenzar la cirugía. Se le preguntó, entonces, si un problema
de hipertensión o de coagulación puede producir hemorragia vítrea espontá-
nea, a lo cual respondió: es posible que se presente una hemorragia vítrea, o
(sic) un problema de hipertensión ocular o por un trastorno de la coagulación
antes o inmediatamente después de iniciar la cirugía si previamente ha habi-
do maniobras de masajes en el ojo o anestesia local.
"Interrogado sobre si, en el procedimiento de aplicación de la anestesia local,
antes de llevar a cabo una operación del órgano de la vista, se corre el riesgo
de que se produzca una perforación en el globo ocular, pese a la experiencia
y responsabilidad que tenga al anestesiólogo que practica la maniobra médi-
ca, expresó: Siempre que se practique una anestesia local retrobulbar existe
la posibilidad de perforación ocular independiente de la experiencia del mé-
dico ejecutante, porque hay variantes anatómicas por el tamaño del globo
ocular, dimensión de la órbita, rigidez de las paredes del ojo y otras causas.
"Sobre la afectación que, en virtud de la ptisis bubbi padecida en un ojo,
puede presentarse en el otro, dijo ... cuando existe una ptisis bulvis (sic) de
356 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
origen traumático se puede presentar en el ojo lateral o vecino una entidad
denominada oftalmía simpática.
"Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala demostrado el daño sufri-
do por la demandante, según consta en el dictamen citado en el literal e), (S)
perdió la visión en un ojo derecho, adicionalmente, en el resumen de la his-
toria clínica elaborada en la clínica San Rafael de Bogotá, citado en el literal
b ), se hizo constar la existencia de una "franca atrofia del globo ocular" y la
presencia de signos de Ptisis Bulby, lo que, según lo explican dos de los
médicos que declararon en el proceso, podría, eventualmente, causarle daño
a la paciente en su ojo izquierdo, en caso de generarse una "Ubeitis simpáti-
ca" u "oftalmía simpática", que sin embargo, en la época en que fue valorada,
no se había presentado (ver lit. d).
en cuanto a la causa del se considera demostrado
COilse~cue:ncJta de una del
·'"!]"'."""'11""" .. local), que generó, a su vez, una hemorra-
con edema que causó
de:sm~en1dí1tllí1~nt:o de la retina. Es ésta la conclusión que se obtiene de la
valoración en conjunto de las pruebas practicadas (las negrillas no son del
original).
"Así, en ésta última se anotó que, "según datos de la historia, en agosto de
1992 ... , al aplicar anestesia retro bulbar ocurrió una perforación ocular ac-
cidental en ojo derecho", y se indicó que, posteriormente se desprendió la
retina y el globo presentó hipotensión". Por su parte, (R) manifestó que la
cirugía de catarata, programada para serie practicada a (S) el6 de agosto de
1992, fue cancelada, por una complicación de la anestesia local, consisten-
te en hemorragia retroocular con edema conjuntiva!, la cual atribuyó (a) la
inyección, refiriéndose, concretamente, a la lesión con aguja. De la expli-
cación ofrecida por este profesional se deduce que dicha lesión causó la
hemorragia y ésta, a su vez, produjo el desprendimiento de retina. Agregó
que el anestesiólogo fue (0), adscrito al ISS, que también fue identificada
en la certificación expedida por la Directora (e) de la UPI de esa entidad,
citada en el literal a).
"Adicionalmente, el médico (G) manifestó que la causa más común de la
complicación citada, esto es, de la hemorragia vítrea y el desprendimiento de
retina, es, precisamente, la perforación del globo ocular con la aguja de anes-
tesia. La segunda posibilidad, dijo, es que la hemorragia se produzca espon-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 357
táneamente, por problemas de hipertensión o coagulación. Y (J) consideró
finalmente, que puede atribuirse la hemorragia sufrida por la citada señora a
la aplicación de la anestesia, y que los referidos problemas de hipertensión o
coagulación pueden producirla espontáneamente, si previamente ha habido
maniobras de masajes en el ojo. Al respecto, se advierte que no existe indicio
alguno de que tales masajes se hubieran efectuado.
"Ahora bien, establecido claramente, con base en medios probatorios direc-
tos, que el daño sufrido por la demandante fue causado materialmente por la
intervención del anestesiólogo adscrito a la entidad demandada [no dice que
causado por la culpa], en desarrollo de un procedimiento programado por
otro profesional dependiente de la misma, debe determinarse si dicha inter-
vención se llevó a cabo con imprudencia, con negligencia o con impericia,
con el fin de establecer si aquel puede ser imputado a una falla en la presta-
ción del servicio médico asistencial y por lo tanto, si el Instituto de Seguros
Sociales incumplió sus obligaciones legales y debe declararse su responsabi-
lidad patrimonial" 88 •
el
Obsérvese que el Consejo busca el nexo causal físico para luego buscar la
culpa del servicio, lo que puede dar lugar a que esa culpa se encuentre, pero sin
que ella tenga incidencia causal en el daño. Por ello, primero hay que buscar la
causalidad física entre el actuar o el omitir del médico, para luego buscar si hay
culpa. Y establecida esa culpa, averiguar si ella es causa jurídica del daño. Porque
si cada que se pruebe que el médico causó físicamente el daño y después la culpa
se presume o se prueba y con ello es suficiente para condenar, es evidente que el
nexo causal entre la culpa y el daño se está ignorando, lo que significa una presun-
ción de causalidad imposible de desvirtuar. Cuando hablamos de probar el nexo
causal como elemento de la responsabilidad hay que distinguir entre la imputabi-
lidad material del hecho (probar que el médico causó el daño) y la imputabilidad
jurídica o nexo causal entre la culpa y el daño. En este caso, el fallo se contenta
con probar la primera y la culpa, pero omite explicar si la causalidad entre la culpa
del servicio y el daño existió, lo que significa que la sentencia está montada en
una falacia, entendida no en sentido peyorativo sino en sentido lógico. Nos queda-
mos sin saber si la culpa fue la causa del daño, dato que era indispensable y que el
fallo ignoró.
88 C. de E. Sección Tercera, Sentencia de julio 1° de 2004. Exp. 14696. C. P.: Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
358 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
301.- FALLOS DEMASIADO SEVEROS CON EL DEMANDANTE EN CUANTO
A LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL
Pero así como hemos visto una serie de fallos en los que el nexo causal pura y
simplemente se presume, o se da por demostrado sin prueba preponderante que lo
justifique, también encontramos fallos donde inclusive, estando probada la falla del
servicio, y existiendo varias causas posibles, se absuelve al demandado. Es decir, se
trata de hechos similares en lo que se refiere a la prueba y, sin embargo, las decisio-
nes son totalmente contrarias, cuando de ser coherentes, se debía haber condenado
con base en la pérdida de una oportunidad, o darse por probado el nexo a partir de
una probabilidad causal preponderante, para utilizar la terminología que el Consejo
de estado tomó prestada de la doctrina. No criticaremos si las soluciones son acerta-
das o no. Lo que nos proponemos es demostrar la falta de coherencia y el caos
conceptual en que se sume el Consejo de Estado desde hace más de una década en
relación con el nexo causal en materia médica.
302.- CoNSEJO DE EsTADo, JUNIO 14 DE 2001
En una Sentencia del Consejo de Estado, de junio 14 de 2001 89 , la decisión es
absolutoria porque el demandante no demostró el nexo causal, pese a que sus
condiciones probatorias eran semejantes a las de otros fallos donde se da por
establecido y probado dicho nexo.
Al efectuar una síntesis de los hechos, el Consejo de Estado afirma:
"3. Conclusiones sobre la responsabilidad la entidad demandada:
Con fundamento en las pruebas relacionadas, se encuentra demostrado que,
con posterioridad a la práctica de una cirugía de catarata en su ojo izquierdo,
con implantación de una lente intraocular de cámara anterior, el demandante
sufrió edema de córnea. Aproximadamente un año después, se le diagnosticó
glaucoma, daño endotelial cornea! y queratopatia bullosa y se determinó que,
para tratar estas patologías, debía efectuarse un transplante de córnea (queratoplastia),
retirarse la lente intraocular, y efectuar otros procedimientos consistentes en
"liberación de sinequias", "vitrectomia" y "filtrante para glaucoma" (trabeculectomia
sebescleral). Estas intervenciones fueron practicadas el21 de marzo de 1990
y el 9 de abril siguiente. Aproximadamente 17 meses después, en el mes de
septiembre de 1991, presentó "dehiscencia de suturas".
89 C. de E. Junio 14 de 2001. Exp. 11.901. M. P. Alier Hernández E.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 359
Ya, al referirse a los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado
el fallo considera lo siguiente:
"Ahora bien, de lo anterior puede concluirse que la entidad demandada y el
médico que atendió al demandante mienten sobre algunos aspectos relacio-
nados con la práctica misma de la cirugía de catarata y las condiciones poste-
riores del paciente, lo cual, en principio, permite la construcción de indicios
en contra de aquélla; sin embargo, con el fin de establecer cuál es la valora-
ción que de ellos puede hacerse, debe analizarse si los hechos que pueden
inferirse con fundamento en tales indicios están relacionados con la demos-
tración de la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de
dicha entidad y el daño sufrido por el actor.
"Encuentra la Sala que, de los diferentes aspectos citados, uno de ellos resul-
ta relevante para el efecto indicado: la colocación de una lente de cámara
anterior genera riesgos mayores a los que implica la implantación de una
lente de cámara posterior. Si ello es así, podría considerarse, en principio,
que de este hecho pudo derivarse el daño sufrido por el paciente, sobre todo
si se tiene en cuenta que uno de tales riesgos se refiere al daño del trabéculo,
y por lo tanto, a la producción de glaucoma, patología que presentó el señor
Puello Royo aproximadamente un año después de la cirugía de catarata, y
que, según lo expresado por los peritos, no se presenta, por lo general, inme-
diatamente después de la operación, sino transcurrido un cierto tiempo.
"No obstante lo anterior, los expertos aclaran que una lente intraocular de
cámara anterior, colocada en el sitio y la forma correctas, no produce edema
de córnea, y tampoco glaucoma. Si, en cambio, se encuentra en mala posi-
ción, es necesario detallar en qué consiste la anomalía (si hay toque endotelial
del lente, luxación posterior parcial, herniación de un háptica, si fue implan-
tado invertido, etc.), para determinar si ella es la causante de la descompensación
cornea! o del glaucoma; explican, además, que en el caso del señor Walfredo
Puello, no se conocen detalles.
"Al ser interrogado sobre lo expresado por el demandante, respecto de que la
lente había sido colocada en mala posición, el doctor Alegüe expresó: "No
estaba en mala posición. Porque un lente intraocular de cámara anterior se
puede colocar en cualquiera de los 360 grados de una circunferencia, porque
de todos modos la parte central del lente, que es la importante, siempre que-
dará en el centro del ojo, que es el área pupilar".
"Así, se encuentra demostrado lo siguiente: a) la implantación de una lente
intraocular de cámara anterior, en mala posición, puede ser causa de edema
360 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de córnea y de glaucoma; b) el señor W alfredo Puello Royo presentó edema
de córnea inmediatamente después de la cirugía de catarata, y glaucoma des-
pués de un año; e) contrario a lo expresado por el médico tratante, el edema
de córnea no se presenta en el 99% de los casos en que se practica una cirugía
de esta naturaleza, sino en el 2% de ellos; d) al ser interrogado sobre la posi-
ble implantación de la lente en mala posición, el médico responde de manera
evasiva, desviando el objetivo del debate y dando a entender, en últimas, que
una lente de cámara anterior no podría ser implantada, en ningún caso, en
mala posición, afirmación que se encuentra desvirtuada por el dictamen pericial,
en el que, como se anotó en el literal a), se precisa que la colocación de una
de lente de cámara anterior, en mala posición, puede producir edema de cór-
nea y glaucoma.
"Con fundamento en lo anterior y partiendo de la base de que la actitud del
médico tratante, al contestar la pregunta mencionada y al ofrecer informa-
ción errada en relación con el porcentaje de casos en que se presenta el edema
de córnea, puede ser considerada indicativa de que existía en él la intención
de ocultar algún hecho relacionado con la posibilidad de que la lente implan-
tada estuviera mal colocada, puede considerarse probable que, al practicarse
la cirugía de catarata al señor Walfredo Puello Royo, se hubiera implantado
la lente en cámara anterior, en una posición incorrecta. Se trata, sin embargo,
de una probabilidad baja, en cuanto se infiere con apoyo en indicios que,
además de contingentes, pueden ser calificados de leves, si se tiene en cuenta
que, según lo expresado por los peritos, existen muchas otras causas posibles
del edema de córnea y del glaucoma (para el primero: córnea con recuento
endotelial disminuido o morfología celular alterada, depósitos endotelia-
les, trauma endotelial durante la cirugía y desprendimiento de membrana de
descemet, entre otras; para el segundo: presencia de vítreo en la cámara ante-
rior, daño trabecular y sinequias periféricas, entre otras), cuya existencia, en
el caso concreto, no pudo ser descartada.
"Ahora bien, aun en el evento en que estuviera demostrado que la lente fue
colocada en posición incorrecta, ello no permitiría concluir, con certeza o, al
menos, con un alto grado de probabilidad, que tal hecho produjo las conse-
cuencias citadas, dado que es necesario establecer en qué consiste la mala
posición, pues dichas consecuencias se producen, por esa razón, sólo en al-
gunos casos. De lo anterior resulta que la mala posición de la lente intraocular
implantada al señor Puello Royo, que es un hecho apenas probable, constitu-
ye sólo una posible causa, entre muchas otras, de las patologías sufridas por
él con posterioridad a la operación de catarata. No puede considerarse de-
mostrada, entonces, la relación de causalidad existente entre la acción de la
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 361
entidad demandada y el daño inicial sufrido por el demandante. Resulta ino-
cuo, por esta razón, analizar la injerencia que dicho daño pudiera haber teni-
do en las complicaciones posteriores presentadas por el paciente.
"Vale la pena anotar, en relación con este punto, relativo a la colocación de la
lente en mala posición, que obra a folio 309 del expediente copia autenticada
de un concepto médico rendido por el doctor Osear Sierra Sabalza, el 12 de
febrero de 1990, con destino al Juez Segundo Penal Municipal de Cartagena,
en el que se expresa que el señor "Walberto (sic) Puello Royo" presenta, en
su ojo izquierdo, "Glaucoma secundario por lente intraocular de cámara an-
terior en mala posición y degeneración endotelial de la córnea". En este con-
cepto se fundan los expertos para expresar las opiniones recogidas en el lite-
ral k) del resumen antes presentado del peritazgo practicado, y si pudiera ser
valorado por la Sala, permitiría confirmar el hecho referido que, con base en
lo expresado anteriormente, se ha considerado apenas probable".
Y más adelante agrega:
"En relación con los otros aspectos a los que se ha hecho referencia, respecto
de los cuales se advierten inconsistencias en la versión ofrecida por el médi-
co tratante en el curso del proceso, observa la Sala que no tienen relevancia
alguna para efectos de la prueba de la causalidad.
"En efecto, por una parte, los peritos infieren, con fundamento en los hallaz-
gos de algunos exámenes que obran en el proceso, que la decisión de implan-
tar la lente en cámara anterior y no en cámara posterior, pudo tener origen en
la ruptura de la cápsula del cristalino, durante la cirugía de catarata, por lo
cual carece de fundamento la explicación que al respecto da el médico, refe-
rida al cierre de la pupila. Precisan también que las lentes de cámara anterior
generan algunos riesgos adicionales. Sin embargo, como ha quedado estable-
cido, si su implante se produce en la forma y en el lugar correctos, no cons-
tituyen causa del edema de córnea y el glaucoma, patologías que presentó el
paciente después de la intervención. Así las cosas, de la sola colocación de
una lente intraocular de cámara anterior, en vez de una de cámara posterior,
no puede deducirse la existencia de una relación de causalidad entre el hecho
de la entidad demandada y el daño sufrido por el señor Puello Royo. Por lo
demás, los peritos son claros en afirmar que la ruptura de la cápsula del cris-
talino, durante la cirugía, constituye un riesgo propio de ésta, y no ocurre por
error del médico, además, de que no causa complicación alguna (ver lit. e)
del num. 13 de estas consideraciones), lo cual permite desechar, adicionalmente,
la hipótesis relativa a la posible comisión de una falla en la prestación del
servicio médico.
362 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Por otra parte, la aclaración hecha por los peritos, en el sentido de que,
contrario a lo expresado por el médico, la exposición al humo del cigarrillo y
al aire acondicionado no pueden producir las complicaciones que se presen-
taron en el caso del señor Puello Royo, solo descarta un argumento expuesto
por el médico tratante para explicar una de las posibles causas del daño sufri-
do por el señor Puello Royo, resultando infructuoso, entonces, su intento de
demostrar la existencia de una causa extraña. Sin embargo, las conclusiones
sobre la responsabilidad de la entidad demandada no se modifican, en la me-
dida en que la relación de causalidad existente entre su hecho y el perjuicio
reclamado no ha sido suficientemente demostrada.
"Adicionalmente, respecto de las inconsistencias advertidas en relación con
el grado de visión del paciente, no existen elementos de juicio para concluir
que se trata de un factor relevante para establecer hechos que permitan de-
mostrar la causalidad. En efecto, no es clara su relación con el edema de
córnea que presentó el paciente durante los primeros cinco meses siguientes
a la operación, y de cualquier manera, fundados en los datos consignados en
la historia clínica elaborada por el doctor Alegüe Paternina, donde consta
que, en ese período, el paciente presentó edema de córnea grado I, los peritos
concluyeron que el tratamiento prescrito fue apropiado.
"Por último -y no obstante que el análisis sobre la existencia de una fuerza
mayor, o de un hecho de la víctima o de un tercero sólo es pertinente cuando
se ha demostrado que la entidad demandada causó el daño, a fin de establecer
si el nexo inicialmente establecido resulta apenas aparente-, la Sala conside-
ra necesario advertir que, en el caso planteado, está probada la intervención
de causas extrañas en la producción del perjuicio cuya indemnización se re-
clama en el proceso.
"En primer lugar, de acuerdo con las anotaciones de la historia clínica elabo-
rada por el doctor Álvaro Alegüe Paternina, se concluye que la operación de
catarata fue practicada el 27 de mayo de 1988. Entre esa fecha y el 14 de
octubre siguiente, el paciente asistió a controles en diez ocasiones, en las que
se observó la presencia de un edema corneal grado I y se registraron datos de
tensión ocular del ojo izquierdo normal. La anotación que aparece inmedia-
tamente después de la correspondiente al14 de octubre de 1988, tiene fecha
de 13 de febrero de 1989. Se registró que, en ese momento, el paciente pre-
sentaba edema corneal grado II-III. Por otra parte, la primera anotación rela-
tiva a la existencia de glaucoma, fue hecha el 12 de mayo de 1989, por el
doctor Larry Iglesias Thevenin.
"De lo anterior, se desprende, en principio, que durante un período de cuatro
meses, comprendido entre el 14 de octubre de 1988 y el 13 de febrero de
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 363
1989, no se realizaron controles al señor Walfredo Puello Royo. Al respecto,
el médico expresa, en su declaración, que ello sucedió porque el paciente
dejó de asistir a las consultas y que, cuando lo interrogó sobre su ausencia,
· éste le expresó "que corno era la temporada turística, trasnochaba más y que
a la larga él se ponía sus goticas cada vez que él quería si le estaba molestan-
do el aire, el humo, el trasnoche (sic)", lo que implica que se administraba el
tratamiento indiscriminadamente.
"Agrega el médico que el paciente actuó con negligencia, dado que cuando se
presenta un edema de córnea, se deben efectuar controles regulares, hasta
que éste desaparezca, y esperar a que ello suceda, por un tiempo mínimo de
seis meses, luego del cual, si el edema persiste, hay necesidad de operar al
paciente, para hacerle un transplante de córnea. Éste concepto es corrobora-
do por los peritos (ver literal! del resumen correspondiente).
"El señor Puello Royo, por su parte, contradice la versión del médico, afir-
mando que nunca dejó de ir a consulta, entre la fecha de la operación y el mes
de mayo de 1989. Manifiesta, además, que todo el tiempo usó los medica-
mentos en la forma indicada por el doctor Alegüe.
"Si bien no existen pruebas suficientes para establecer si, efectivamente, el
paciente utilizó las medicinas de manera indiscriminada, en relación con la
inasistencia a las consultas médicas, considera la Sala que las afirmaciones
del médico tratante pueden considerarse probadas con fundamento en la his-
toria clínica que obra en el proceso, dado que la parte demandante no aportó
prueba alguna para desvirtuar su contenido. Además, se advierte que, sobre
el mismo punto, la declaración del médico contiene una negación indefinida,
que no requiere prueba conforme al artículo 177 del Código de Procedimien-
to Civil.
"Así las cosas y dado que, en la consulta del13 de febrero de 1989, el edema
de córnea que presentaba el paciente había evolucionado de grado I a grado
II-III, se concluye que la conducta del paciente fue descuidada y contribuyó
a la agravación de su situación. En efecto, los controles regulares se efectua-
ron durante cinco meses, de manera que, según las recomendaciones de la
ciencia médica, faltaba un mes más para adoptar una decisión definitiva so-
bre la posibilidad de efectuar un transplante de córnea, y cuando el paciente
volvió al consultorio del médico tratante, no sólo habían transcurrido nueve
meses desde la fecha de la operación, sino que la evolución negativa del
edema era evidente.
"En segundo lugar, consta en el proceso que el12 de mayo de 1989, se esta-
bleció la necesidad, por parte del doctor Larry Iglesias Thevenin, de practicar

364 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
un transplante de córnea en el ojo izquierdo del señor Puello Royo. A la
misma posibilidad se refirieron los médicos del Hospital N aval de Cartagena,
quienes lo evaluaron 7 días después. Posteriormente, en el Hospital Militar
Central, se elaboró un plan de tratamiento que incluía el transplante de cór-
nea, el retiro de la lente intraocular y la vitrectomía. No obstante lo anterior,
el paciente sólo fue operado el 21 de marzo y el 9 de abril de 1990.
"En relación con esta situación, el doctor Alegüe Paternina manifiesta que el
demandante incurrió en "dolo", porque "cuando ... se operó ya era tarde, por-
que en un ojo no se pueden perder días ni meses, cuando se recomienda
operación". Los peritos, por su parte, consideran que el daño visual final
sufrido por el paciente fue causado por el glaucoma, con presiones intraoculares
muy altas, presentes durante un período aproximado de once meses, antes de
la segunda cirugía filtrante. En efecto, indican que " ... 11 meses con presio-
nes intraoculares muy elevadas (54 mmhg según dato consignado a folio 16)
son causa suficiente para el daño al nervio óptico y la mala visión final, lo
que ... permite pensar que de haberse realizado la cirugía filtrante antes, el
pronóstico visual final hubiera podido ser mejor" (ver lit. r) del resumen
respectivo).
"Se concluye, entonces, que la práctica tardía de la cirugía filtrante, cuyo
objetivo era tratar el glaucoma que presentaba el paciente, tuvo importante
injerencia en la producción del daño definitivo sufrido por éste. Y si bien no
puede establecerse con certeza que la tardanza sea imputable a la víctima, o
al hecho de terceras personas, es claro que en ello no tuvo participación algu-
na la entidad demandada.
"Con fundamento en todo lo anterior, se tiene que no está demostrada la
responsabilidad de la entidad demandada, situación que impide el análisis de
la posible responsabilidad del médico llamado en garantía. Se confirmará, en
consecuencia, el fallo apelado".
Para nosotros, la motivación del fallo y su decisión son los correctos, si se
quiere ser consecuente con la exigencia de la prueba del nexo causal entre la falla
del servicio médico y el daño. Pero si uno tiene en cuenta los fallos arriba analiza-
dos, de inmediato percibe que como mínimo la decisión habría debido condenar
por la totalidad del daño, con base en que había una probabilidad de la existencia
del nexo causal o por lo menos lo habría hecho con base en al pérdida de una
oportunidad. Es más, en varios fallos, del simple hecho de la culpa probada, el
Consejo de estado da por sentada la existencia de la causalidad sin siquiera discu-
tirla. En cambio, acá, la situación era aún más comprometedora para la entidad
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 365
demandada y, sin embargo, el fallo es absolutorio. Es decir que, con menos mate-
rial probatorio, los fallos arriba analizados no tuvieron inconveniente en condenar
al demandado bien fuera dando por existente el nexo causal sin siquiera referirse
a él, o condenando sobre la base de la probabilidad preponderante de que se habla
en una de dichas decisiones. Inclusive, en un caso de los ya vistos, la causalidad
la infieren de la inexistencia de la historia clínica, o del hecho de que el paciente
entró caminando al quirófano. Es inconcebible pues que la jurisprudencia del Consejo
de Estado se manifieste con esos vaivenes que desorientan por completo al jurista
que tiene que apoyarse en esas decisiones, así sea como punto de referencia aca-
démica, judicial o profesional.
303.- CONSEJO DE EsTADO, FEBRERO 26 DE 2004
En Sentencia de febrero 26 de 2004, el Consejo de Estado, absuelve a la
entidad demandada porque pese a que se probó la falla del servicio, "la deman-
dante no demostró que la causa de la muerte de la menor, fuese la falla en la
prestación del servicio de la administración". Esta vez, contrariando 1O años de
jurisprudencia donde se aplica la pérdida de la oportunidad o se admite la prueba
del nexo causal a partir de una probabilidad de su existencia, en forma contunden-
te y fulminante, el fallo se limita afirmar que no estando probado el nexo de causalidad,
la sentencia deberá ser absolutoria.
Al respecto, el fallo afirma.
"Con fundamento en lo anterior la Sala deduce que el hospital incurrió en
falla consistente en no haber prestado el servicio de urgencias en forma in-
condicional e integral a una menor de edad que lo requirió.
"N o resulta aceptable el comportamiento del ente hospitalario, que conciente
de la situación de la menor y de que su tratamiento ameritaba el suministro de
gran cantidad de drogas y de procedimientos con carácter "urgente", lo hu-
biera condicionado al pago de su valor, a sabiendas de que los padres no
contaban para ese momento con esa suma de dinero.
"El Hospital estaba en el deber constitucional y legal de proporcionar a la
paciente de todos los medicamentos, exámenes y tratamientos necesarios para
su recuperación, al condicionarle este servicio incurrió en un grave incumpli-
miento de su función.
"El hospital no demostró en el proceso la insuficiencia justificada de los
medicamentos, exámenes y tratamientos requeridos por la menor, manifestó

366 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que los mismos fueron ordenados urgentemente y que los padres inexplica-
blemente se fugaron con la paciente sin firmar el libro de salida.
"El hospital no debió limitarse a recetar medicinas y a ordenar exámenes,
debió suministrar las medicinas, practicar los exámenes y desarrollar proce-
dimientos necesarios para la recuperación de la paciente, máxime cuando
tenía el conocimiento de que era una menor débil y en grave estado de salud.
"En estas condiciones la Sala encuentra claramente demostrada la falla del
servicio en la prestación del servicio de urgencias de salud.
"3. La imputación del daño
"Está probado que el día 8 de octubre la menor (M) hija de los actores falle-
ció en la ciudad de Montería a la edad de un año y a consecuencia de "IRA.
bronquial" (certificado de registro de defunción).
"Y demostrada la ocurrencia de una falla del servicio, corno se explicó prece-
dentemente, resulta necesario determinar si la misma fue la causa del daño
que se analiza.
"Al efecto cabe tener en cuenta que a la llegada al hospital, la menor presen-
taba una situación delicada de salud, por su defecto congénito, su bajo peso,
la insuficiencia respiratoria y la fiebre; que llegó a este a las 6:30p.m.
"En estas condiciones la Sala considera que la parte demandante no demostró
que la causa de la muerte de la menor, fuese la falla en la prestación del
servicio de la administración.
"En efecto, el deplorable estado de salud de la menor y la situación critica en
la que se encontraba para ese momento, impide afirmar que la causa eficiente
del daño lo fue la inadecuada prestación del servicio en el hospital.
"Se suma a los anteriores hechos la circunstancia de que transcurrió un corto
lapso de tiempo entre la salida del hospital (6:30 p.m.) y el ingreso de la
menor a la clínica (7:00p.m.), corno también que fue atendida en esta última
clínica sin que haya prueba de la idoneidad y eficacia del tratamiento que se
le brindó.
"En estas condiciones se presentan concausas en la producción de la muerte
de la menor que no fueron aclaradas probatoriarnente en el proceso y que
impiden concluir que el daño tuvo por causa las fallas en las que incurrió el
hospital. La parte demandante debió probar que el daño no se había produ-
cido en el evento de que el hospital demandado le hubiera practicado todos
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 367
los exámenes que ordenó a la paciente y le hubiese proporcionado todos los
medicamentos y procedimientos necesarios, para demostrar este elemento
determinante de la responsabilidad (resaltado fuera del original).
"En ese contexto, no es posible tampoco predicar la responsabilidad del hos-
pital demandado por una supuesta pérdida de oportunidad para la paciente
por cuanto, no se aportó al proceso medio de convicción, directo o indicia-
rio, que permita arribar a esa conclusión. El análisis objetivo e integral del
acervo probatorio conduce a concluir que el desenlace negativo de la enfer-
medad sufrida no tuvo por causa la calidad y oportunidad del servicio a ella
brindado.
"Con fundamento en todo lo anterior se impone confirmar la sentencia apela-
90
da, denegatoria de las pretensiones de la dernanda" .
Si uno compara los hechos de esta decisión, verá que en condiciones aún más
dudosas, el Consejo de Estado llega a la conclusión de que el nexo causal se
presume, porque a la víctima le queda muy difícil probarlo y en cambio al médico
que tiene conocimientos médicos le corresponde demostrar que no hubo nexo
causal. Es más: en varios de los fallos analizados hasta ahora, se afirma que es al
demandado a quien corresponde demostrar que sin su culpa el paciente no habría
sufrido el daño, lo que significa una presunción de causalidad contra el demanda-
do. En cambio, en este caso, se le exige al demandante aportar la prueba de esa
causalidad, pese a la culpa probada. Y, para abundar en detalles, hemos visto
fallos en los que la causalidad se infiere de la simple existencia de la culpa ¿Cuál
es la razón para que haya esa disparidad de criterios en una sección con casi los
mismos magistrados?
304.- CoNSEJO DE EsTADO, MAYO 11 DE 1999
El Consejo de Estado, en el fallo siguiente, no solo absuelve porque no se
probó la culpa del dolo, sino que deja de tener en cuenta elementos probatorios
que permitían condenar al demandado con base en una culpa probada. El fallo
dice así:
"Cree, por el contrario, que en un caso como el presente, tratándose de una
responsabilidad patrimonial que encontraría su causa en una omisión en la
90 C. de E., Sección Tercera, Sentencia de febrero 26 de 2004. Exp. 15334. C. P.:
Germán Rodríguez Villamizar.

368 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
atención médica solicitada para el paciente, se hacía necesario el acredita-
miento mediante prueba conducente e idónea de la relación de causalidad que
permita imputar a las entidades demandadas, los daños experimentados por
los cuales se demanda.
"En efecto, sabido se tiene que uno de los presupuestos ontológicos de la
responsabilidad es, precisamente, la relación de causalidad, elemento estruc-
tural indispensable para poder atribuir el daño antijurídico a la entidad o
entidades demandadas. En el caso presente, la parte demandante persigue la
declaratoria de responsabilidad patrimonial por lo que consideró una omi-
sión en la prestación del servicio médico que se solicitó el día 7 de octubre de
1992 al Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá. Así las cosas, indis-
pensable resultaba determinar no solamente, el hecho objetivo de la solicitud
de atención, si no adicionalmente probar, que dicha omisión fue la causa
jurídicamente relevante, a efectos indemnizatorios.
"En otras palabras, no basta con acreditar una omisión en abstracto, en tra-
tándose de la actividad médica, si no que por el contrario, se reclama una
prueba que permita inferir, con visos de realidad, que la conducta asumida
por el médico o ente hospitalario, deviene causa regular y adecuada de la
consecuencia o evento dañino que se materializa, en el caso concreto, en la
muerte del menor.
"Ha resultado acreditado durante la instancia que, los padres del menor Car-
los Alberto Velásquez Ramírez, al notar que el bebé evidenciaba alguna en-
fermedad, acudieron al Hospital Regional San Rafael de Fusagasuga en pro-
cura de que en dicho centro Hospitalario se examinara al niño y se adoptaran
las conductas médicas a que hubiera lugar.
"En efecto, Óscar Tulio Romero Gamba, rindió declaración sobre el particu-
lar y sostuvo:
"A la pregunta número tres: ¿Qué conocimiento tiene usted sobre la muerte
del hijo de ellos y cuáles las circunstancias? Contesto: Eso fue como en los
primeros días de octubre del año pasado, la señora estaba esperando un niño
y yo llegué a la casa de ella y pues tocó llevarla al médico, estaba para dar a
luz y el niño murió en el Hospital, ella salió del Hospital cuando el niño
nació, salió del Hospital para la casa y después el niño se enfermó y se lo
llevaron al médico de urgencias, allá en el Hospital, lo examinaron, un médi-
co ahí y entonces él le dijo que el niño estaba bien. Yo llegue a la casa de
María Teresa, Fabio estaba trabajando y mandamos a llamar, entonces Fabio
llegó con Mauricio, el patrón y lo llevaron al Hospital, eso fue como a las
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 369
cuatro de la tarde y entonces el médico lo atendió hasta las siete de la noche,
más o menos y medio lo examinó y dijo que el niño estaba bien, que lo lleva-
ran para la casa y al otro día el niño murió, Fabio cogió el niño pero cuando
llegó al Hospital ya estaba muerto" (cfr. fl. 38 y 39 del cuaderno No 2).
"Por su parte, Mauricio Ahumada Saavedra, quien también declaró durante
la instancia, se refirió en los siguientes términos:
" ... yo fui con Fabio y lo acompañe, fuimos a la casa y luego fuimos al Hos-
pital, como a las cuatro o cuatro y media de la tarde, llegamos al Hospital,
eso fue un martes, en octubre del 92, no me acuerdo si bien la fecha, el niño
tenía como unos dos o tres días de nacido, el nació el domingo como a las tres
de la tarde, el martes se enfermó, lo llevamos y estuvimos allí hasta las siete
de la noche que fue cuando nos atendieron. Un médico nos atendió de apelli-
do Mantilla y pues él lo examinó y dijo que el peladito no tenía nada, que eso
era algo nasal, de la nariz, que no tenía nada, que nos lo lleváramos para la
casa, también le dijimos que le formulara algo, que le diera algún medica-
mento, pero él no quiso, dijo que era natural, que por lo pequeño, que era
un moco, que tenía que estarle limpiando la naricita, él nos entregó el niño
otra vez y nos dijo que nos fuéramos que no había ningún problema, lleva-
mos el niño a la casa, ellos se quedaron ahí, y yo me fui para la casa, la cosa
fue que al otro día cuando yo llegué a la obra ya Fabio me dijo que ha-
bía llevado al niño al Hospital, pero que ya estaba todo amoratado, estaba
muerto, un médico lo miró y dijo que el niño ya estaba muerto, no lo atendió
el mismo médico que lo vio el día anterior, sino que fue otro médico" (cfr. fl.
40 y 41).
"Otro declarante, Mailo Romero Gamba, depuso en los siguientes términos:
" ... Eso fue en octubre de 1992, en los primeros días, se les enfermó un día el
niño a María Teresa y lo llevaron al Hospital, fueron a buscar a Fabio, el
esposo de ella, para que lo llevaran al Hospital, lo llevaron pero allá no lo
atendieron, le dijeron que estaba bien, entonces se lo volvieron a llevar para
la casa y al otro día amaneció más enfermito y lo volvieron a llevar, pero ya
tarde, el bebecito se murió ... " (cfr. fl. 46 cuaderno N° 2).
"Los demás testigos, según su declaración, son de oídas y, refirieron lo que
habrían conocido con relación a la muerte del menor, limitándose a soste-
ner que escucharon que en el Hospital no lo habían atendido ( cfr. fls. 40 a
45). .
370 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"El médico que certificó sobre la defunción, manifestó no recordar los he-
chos y afirmó que los motivos del deceso son los consignados en el registro
civil (cfr. fl . 48 cuaderno N° 2).
"El único documento que se refiere a la causa médica de la muerte lo es un
formato sin firma proveniente de la división de medicina legal del Hospi-
tal Regional de San Rafael de Fusagasuga, en el cual se lee lo siguiente:
"Conclusión: R. N. que muere de una insuficiencia respiratoria aguda secun-
daria a broncoaspiración" (cfr. fl. 128 Vto. cuaderno No 2).
"Dicha causa de la muerte es la misma que se anotó en el Registro de Defun-
ción obrante a folio 3 del cuaderno No 2.
"De la prueba relacionada, la Sala observa que no se puede inferir desde
ningún punto de vista, cuál fue la causa que trajo de consecuencia el deceso
del menor Carlos Alberto, pues si bien es cierto que, los testigos relataron su
propia apreciación personal de lo acontecido el día 7 de octubre de 1992, esto
es, dieron cuenta de la asistencia de los padres con el menor a dicho centro
hospitalario, dichas declaraciones no pueden extenderse más allá de
lo que objetivamente muestran y, por lo mismo, imposible resulta encon-
trar acreditada la actividad médica que pudo haberse dispensado al menor en
aquella oportunidad.
"El particularismo de la relación de causalidad en la actividad médica.
"La Sala encuentra, de la valoración objetiva de la prueba testimonial, que de
dichas declaraciones tan solo se infiere que el menor de edad fue llevado a
dicho centro hospitalario. No se sabe, por no existir prueba en la instancia,
en qué consistió la atención o el examen que le practicó el médico de turno a
dicho menor; tampoco se acreditó cuál era el cuadro clínico que presentaba
en aquella ocasión, mucho menos se puede inferir, con el escaso material
probatorio obrante en los autos, sí, atendida la naturaleza de la enfermedad o
el estado de evolución que pudiera presentar para entonces el menor Carlos
Alberto, se hacía necesario, según lo sostienen los demandantes, el interna-
miento del menor en el centro hospitalario, dado su estado de salud, que se
reitera, se ignora por completo en el presente proceso.
"Considera la Sala que, de la prueba de la muerte del menor no puede inferir-
se la causa de la misma desde la óptica del derecho de daños, como que de la
sola mención de la insuficiencia respiratoria certificada por el médico legis-
ta, como causa médica de la muerte, no puede seguirse un juicio de atribu-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 371
ción desde la perspectiva de la relación causal, a la conducta del centro hos-
pitalario o, eventualmente, a la del médico que atendió la consulta.
"Sobre el punto, ha de recordarse que esta Corporación ha sostenido frente a
casos que encuadran dentro de la responsabilidad médica, que la relación de
causalidad en dicha actividad, se caracteriza por un particularismo específi-
co, en relación con el régimen general, circunstancia esta que se sostiene, por
las especiales características que tipifican la actividad médica y que exigen
una consideración especial de parte del juzgador, en el momento de la valo-
ración de la conducta que se considera causalmente ligada a los resultados
nocivos.
"Dicho en otras palabras: en tratándose del acreditamiento del elemento cau-
sal, se hace indispensable la demostración de que la conducta del médico
tratante o, en su caso, del centro hospitalario a quien se imputan las conse-
cuencias dañinas, resultan ser la causa adecuada del desenlace producido en
el paciente, pues sabido se tiene que el mero contacto del médico con el
paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente descriptivo
que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el régimen de res-
ponsabilidad.
"Se hace la anterior afirmación, toda vez que el caso concreto pone de pre-
sente que existió un contacto de la entidad hospitalaria con el menor recién
nacido, pero no se sabe, qué consecuencias se pueden atribuir al médico en
relación con el resultado muerte y, desde luego, aquel resultado no puede
atribuirse por la vía de las suposiciones, pues por este camino, se corre el
riesgo de atribuir a la conducta del médico demandado, la totalidad de las
consecuencias nocivas que haya podido experimentar el paciente, sin que se
encuentren eventualmente ligadas al comportamiento de aquel, resultado éste
que desde la perspectiva del régimen de responsabilidad, no puede aceptarse.
"Recuérdese que, en materia de responsabilidad, el demandado ha de cargar
con las consecuencias que se encuentren ligadas a su comportamiento, pero
de ninguna manera, habrá de asumir aquellas que no encuentren origen en su
conducta y que, por el contrario, tengan su causa en un comportamiento aje-
no o, en el caso de la responsabilidad médica, sean el resultado de la evolu-
ción natural de la enfermedad del paciente.
"La Sala en asunto similar que no idéntico, con ponencia de quien ahora
proyecta ésta y, en relación con el análisis y tratamiento que ha de merecer en
materia de responsabilidad médica, el elemento causal, sostuvo lo siguiente:
372 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Con la mejor doctrina se ha de sostener que:
"En tal sentido, creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar
profesional y el resultado, no siempre ha de ser decisivo para tener configu-
rada la relación causal, pues en la actividad médica el daño no es, de suyo, en
todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En
rigor, a partir de la evidencia de que el enfermo acude al médico por lo co-
mún con su salud desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un
daño y, en otras oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si
ciertamente el daño (existente), obedece al actuar médico o si deriva de la
evolución natural propia del enfermo.
"Esta última afirmación nos conduce de la mano a reiterar que en tema de la
responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un pacien-
te que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños
al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma
frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que
ocasionó los perjuicios. Al hilo de la exposición, se nos ocurre que si un
automovilista asciende a la acera con su rodado y enviste a un transeúnte, ese
mero contacto físico basta para tener probada la autoría de los daños que se
establezcan adecuados -salvo la contraprueba que destruya el nexo causal,
no siempre factible de demostración-. En cambio, frente al daño médico es
muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que el per-
juicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por una o varias causas
ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo -amén
de los supuestos de hecho (o culpa) de éste último-. Hace algún tiempo de-
cíamos que en la actividad médica hay una suerte de especialidad en torno de
algunos principios -relacionados con el punto tratado-, en vista del particu-
larismo que ese quehacer presenta, de la especial naturaleza del deber ga-
lénico, de la siempre viva presencia del hecho científico encarnado en un
sector de la cultura donde los conceptos tienen un hábito de relativismo -o de
relatividad-, etcétera".
"En el caso concreto, no solamente se echa de menos la ausencia de prueba
que le permita al juzgador atribuir el resultado muerte a una eventual conduc-
ta omisiva, pues se reitera, tan solo se sabe que el menor fue llevado al centro
hospitalario, si no que igualmente, de la prueba recaudada tampoco puede
predicarse que se haya presentado lo que el demandado califica como omi-
sión, pues la prueba testimonial relacionada no da cuenta de ella, como que
algunos testigos sostuvieron que el médico de turno si examinó al paciente y
otros, por el contrario, afirman que no se le atendió, sin que en últimas, se
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 373
pueda conocer en realidad, si el paciente requería una atención diferente a la
que eventualmente se le pudo dispensar, todo lo cual se sostiene en atención
. a .la total ausencia de elementos probatorios que pudieran permitir atribuir
dicho resultado a la conducta del centro hospitalario"9 1 •
305.- CoNcLusióN CRÍTICA
El ~nálisis de la~ sentencias relacionadas muestra la incoherencia de la juris-
prudencia del Consejo de Estado en el tratamiento que le da a la prueba del nexo
de ca~salidad /en materia médica. Es imposible que un jurista desprevenido, al
es~udiar ese cu.mulo de sentencias contradictorias, pueda percibir una posición
mas o menos hilvanada frente a un tema tan importante y tan espinoso.
. . Despué~ de leer y analizar las sentencias anteriores, se puede concluir que la
JUnsprudencia del Consejo de Estado se basa con una inseguridad pasmosa en
cualquiera de las siguientes teorías:
a) . Se sienta el principio según el cual, en materia de causalidad no se aplica
la doctnna de las cargas dinámicas de las pruebas, pese a que a veces algunos
fallos deciden lo contrario;
. b) Se reitera contunden temen te, que el nexo causal nunca se presume y que
mcumbe al actor establecerlo;
e) Empero a veces, se presumen la falla del servicio y el nexo causal;
d) En otros casos, no pudiéndose probar la causa del daño, se aplica la
teoría de la pérdida de una oportunidad en cuyo caso, a veces, se reduce parcial-
mente el monto indemnizable y a veces incomprensiblemente se condena por la
totalidad;
e) Hay fallos en los que se da por probado el nexo causal debido a que se
probó la falla del servicio;
f) En otros, se presume el nexo causal cuando al demandante le quede muy
difícil demostrarlo.
. g) . En otro caso, se absuelve al demandado porque el demandante pese a la
existencia de la culpa, no demostró el nexo de causalidad·
'
91 C. ?e E., Sec?ión Tercera, sentencia de mayo 11 de 1999. Exp. 11949. C.P. Daniel
Suarez Hernandez.
374 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
h) Hay fallos en los que se condena al demandado porque entre las varias
causas posibles está la falla presunta o probada del servicio, y esa probabilidad es
suficiente para dar por probado el nexo de causalidad, olvidando que en otras
oportunidades ante esa pluralidad de posibles causas aplica la pérdida de la opor-
tunidad o simplemente, se absuelve al demandado porque el nexo causal no fue
probado por el demandante.
SEccióN H.-Teorías sobre el nexo de causalidad
306.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Expongamos algunos ejemplos que en forma inmediata nos permiten vis-
lumbrar las dificultades que suscita la explicación satisfactoria del nexo de causalidad
en materia jurídica.
Imaginemos, en primer lugar, el caso de la persona que durante una transfu-
sión sanguínea en un centro hospitalario es contaminada con sida, con tan mala
suerte que la víctima inicial, por fuera del hospital, contagia a terceras personas,
las que a su turno transmiten el virus a otros individuos. En tales circunstancias,
¿será el centro hospitalario el causante jurídico y por ende el responsable del
contagio sufrido por todas estas personas?
Imaginemos, además, el caso de una persona que debe ser hospitalizada como
consecuencia de un accidente de tránsito, con tan mala suerte que estando hospi-
talizada es herida mortalmente con arma de fuego por un tercero. En tales circuns-
tancias, ¿el conductor del vehículo que produjo el accidente se considerará cau-
sante del fallecimiento del paciente?
En estos dos ejemplos extremos repugna al buen sentido el afirmar que quie-
nes desataron el nexo de causalidad deban ser los responsables de todos los daños
que posteriormente se fueron sucediendo por una relación eslabonada de causas y
efectos físicos. Algo nos indica que en un momento determinado, el juez debe
llegar a la conclusión de que el causante inicial no puede responder indefinida-
mente de todos esos daños. Sin embargo, no ha sido fácil para la doctrina y para la
jurisprudencia adoptar criterios claros y unificados que le permitan al juez decidir
en forma inequívoca, en un caso concreto, si existe o no un nexo de causalidad
directa entre la conducta del demandado y el daño sufrido por el demandante.
Al respecto se han propuesto innumerables teorías entre las que podemos
mencionar la de la equivalencia de las condiciones, la de la causalidad adecuada,
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 375
la de la causa próxima, la de la causa eficiente, la de la acción humana, etcétera92 .
Con todo, solo habremos de analizar las dos primeras, pues ellas se disputan el
fervor de la doctrina y de la jurisprudencia.
307.- TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
El profesor DALCQ expone en forma sintética y clara los postulados principa-
les de las diferentes teorías que sobre el nexo de causalidad se han propuesto. Por
tanto, no haremos más que acoger su pensamiento en cuanto a la exposición tanto
de la teoría de la equivalencia de las condiciones, como de la causalidad adecuada.
Al referirse a la primera de ellas, el profesor belga expresa lo siguiente:
"La primera cronológicamente hablando de estas teorías, es la conocida bajo
el nombre de teoría de la equivalencia de las condiciones. Esta ha sido pre-
sentada por primera vez, entre los años 1860 y 1885 por el jurista alemán
VoN BuRI quien se colocaba esencialmente sobre el terreno del derecho pe-
nal. DEMOGUE escribía que dicha teoría podía reducirse en una sola proposi-
ción: "cada coactividad causa toda la consecuencia". De manera menos suscinta,
podríamos decir -dice DALCQ- que esta teoría se funda sobre la constatación
de que condiciones múltiples son necesarias para que un daño se produzca.
Según voN BuRI ninguna de estas condiciones es por sí misma suficiente para
engendrar el perjuicio sino que todas por el contrario son necesarias para
causar el mismo perjuicio, puesto que hipotéticamente, el daño es el resulta-
do de su reunión o de su encadenamiento. Puesto que habría bastado que una
de esas condiciones hubiera faltado para que el daño se hubiese evitado, sin
tener la necesidad de precisar cuál, podemos considerar a todas esas causas
como equivalentes, lo que justifica el nombre dado a la teoría.
"Desde luego, y entre los antecedentes del daño, podemos encontrar una falta
de la persona demandada en la acción en responsabilidad; bastará que esta
falta sea una de las condiciones necesarias sin la cual el daño no se habría
producido para que pudiéramos afirmar que existe entre esta falta y el perjui-
cio una relación causal suficiente para convertir al autor de la falta en respon-
sable del daño.
92 Sobre estas doctrinas véase: Emiliani Román, ob. cit., p. 126; Álvaro Pérez Vives,
ob. cit., vol. 2, núm. 211; Isidoro H. Goldenberg, ob. cit., pp. 15 y ss.; Philippe le
Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 823; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., t. IV, núm. 337 y ss.; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 56; Luis Pascual Estevill, ob.
cit., t. 11, núm. 82; Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 838.

376 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"En esta concepción bastante simple, escribe MARTY, basta entonces que el
hecho generador de la responsabilidad aparezca como condición sine qua
non del daño entre otras condiciones igualmente indispensables. Basta que
podamos responder afirmativamente a la siguiente pregunta: ¿es verdad que
sin el hecho o la culpa en cuestión el daño no se habría producido?
"El punto fundamental de esta teoría es la idea de que cada uno de los eventos
que son la condición de la realización del daño juega en esta realización un
papel causal idéntico. VoN BuRI se expresa a este respecto en los términos
siguientes: "la suma total de las fuerzas que han tomado una parte cualquiera
en la producción del fenómeno deber ser mirada como la causa de este fenó-
meno. Porque la existencia de este depende a tal punto de cada una de entre
ellas, que si se suprime una sola condición, el fenómeno mismo desaparece.
En consecuencia, cada condición comunica la vida a la masa inerte de todas
las otras; cada condición vuelve a todas las demás, causales"" •
93
Como se ve, de acuerdo con dicha teoría, todos los fenómenos que par-
ticiparon en la cadena causal que desembocó en la producción del daño, y sin
los cuales éste no se habría producido, deben considerarse como causas equiva-
lentes del mismo, y si una o más faltas del demandado se encuentran incluidas
en esa cadena causal, entonces habrá que considerar que dichas faltas son causas
del perjuicio 94 .
Ahora, conviene detenernos en el postulado de la teoría según el cual una
culpa solo se considera causa equivalente del daño, cuando de haberse suprimi-
do dicha culpa, el daño no se habría producido 95 . Por tanto, si el demandado
logra demostrar que aunque no hubiere cometido culpa alguna, el daño de todas
93 Roger O. Dalcq, ob. cit., t. 11, núm. 2355 y 2356. Comentarios a esa teoría en:
Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 217; Isidoro H. Goldenberg, ob. cit., pp.
19 y ss.; von Thur, ob. cit., t. 1, p. 69; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.,
t. IV, núm. 339; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 92; Patrice Jourdain,
ob. cit., p. 57; Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 82.
94 Isidoro H. Goldenberg, ob. cit., p. 19; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit.,
núm. 823; von Thur, ob. cit., t. 1, p. 69; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit.,
núm. 92; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 57; Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm.
82; Boris Starck por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 838.
95 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 217; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet,
ob. cit., núm. 823; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 339;
Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 92; Patrice Jourdain, ob. cit., p.
57; Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 82; Marcel Planiol, Georges Ripert,
por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 540.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 377
maneras se habría producido, habrá que llegar a la conclusión de que esa culpa
no ha tenido incidencia causal en la realización del perjuicio, pese a que en el
caso concreto esa relación física de causa a efecto existió. El demandado no
estará obligado a indemnizar porque su culpa no se considera causa equivalente
del daño 96 •
Veamos con un ejemplo la aplicación de este principio: imaginemos el caso
de una persona que sufre una herida de naturaleza esencialmente mortal como
consecuencia de una riña callejera. Llevada al hospital, el médico cirujano, por su
estado de embriaguez, agrava la situación del paciente quien finalmente fallece
como consecuencia de la herida inicial y del mal tratamiento recibido de manos
del médico. En tales circunstancias, el causante de las lesiones será responsable
de manera indiscutible, pues la herida por él causada era de naturaleza esencial-
mente mortal. En lo que se refiere al médico, tenemos que, pese a que su culpa
incidió causalmente en el daño, lo cierto es que aunque hubiese operado pruden-
temente al herido, éste de todas maneras habría fallecido, pues la herida era de
naturaleza esencialmente mortal. Es decir, la culpa del médico no es condición
sine qua non de la ocurrencia del daño, como sí lo fue la lesión producida inicial-
mente. Ahora, si la lesión no fue de naturaleza mortal y por el mal tratamiento del
médico el paciente fallece, entonces médico y victimario se consideran causantes
equivalentes del daño, pues si la conducta culposa de cualquiera de los dos no
hubiese participado en la causación del daño, éste no se habría producido. Esta
premisa, sin embargo, tiene una excepción en la llamada causalidad concurrente,
a la cual nos referiremos más adelante (infra, T. I, 310).
Analizando en detalle la teoría de la equivalencia de las condiciones pode-
mos afirmar que es ésta la única doctrina que explica en forma científica el proble-
ma del nexo de causalidad. Sin embargo, ella es inaplicable en la práctica puesto
que su aplicación conllevaría a que la cadena de la causalidad se alargase indefi-
nidamente, pudiendo hacerse responsables de un daño a personas que remotamen-
te intervinieron en la cadena causal que terminó con la producción del perjuicio 97 •
96 En ese sentido pueden verse los siguientes fallos: C. S. J., cas. civ., 27 marzo
1980, La ley, núm. 40, p. 37; C. S. J., cas. civ., 17 septiembre 1935 "G. J.", t. XLIII,
pp. 305 y 306. Véas~ además: Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob.
cit., t. VI, núm. 540; Alvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 217.
97 Boris Starck por Roland, Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 839; Isidoro H. Goldenberg,
ob. cit., p. 21; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 823; von Thur, ob.
cit., t. 1, p. 69; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 344; Philippe
Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 92; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 57; Luis
Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 82.
378 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
De aplicarse con todo rigor dicha teoría, todo perjuicio sería directo y por lo tanto
no cabría la distinción entre perjuicios directos e indirectos, ya que todo daño
debería considerarse producido por todos los fenómenos que en forma leja-
na o cercana estuvieren presentes en la cadena causal que terminó con su reali-
zación98.
TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
La imposibilidad práctica de aplicar con todo rigor la teoría de la equivalencia
de las condiciones llevó a la doctrina99 a proponer varias teorías en virtud de las
cuales se opera una especie de selección de entre las diversas causas que contribu-
yeron a la producción del daño. La más importante de dichas teorías es la denomi-
nada "de la causalidad adecuada". De acuerdo con ella no todas las causas que
intervienen en la producción de un efecto son equivalentes. En consecuencia, solo
las que se consideren adecuadas tienen incidencia causal desde el punto de vista
jurídico. Si entre esas causas adecuadas se encuentran uno o más comportamien-
tos ilícitos del demandado o de los demandados, todos ellos se considerarán como
causa adecuada del daño. No significa, pues, que una causa que se considere más
adecuada que las otras, ipso jacto excluya a las demás. De otro lado, puede suce-
der que un comportamiento no se considere causa adecuada del daño 100 • Todo
depende de las circunstancias.
Refiriéndose a esta teoría, el profesor DALCQ expresa:
"Esta teoría -la de la causalidad adecuada- considera también que para ser
retenido como causa de un daño, un hecho debe ser la condición necesaria de
dicho daño. Entendemos por ello la condición sine qua non, es decir aquella
sin la cual el daño no se habría producido. Pero contrariamente a la afirma-
ción de los partidarios de la equivalencia de las condiciones, la teoría de la
causalidad adecuada rechaza esta equivalencia y declara que no todas las con-
diciones necesarias podrán ser retenidas como causas; no se retendrá más que
aquellas que están unidas al daño por una relación de causalidad adecuada.
98 Isidoro H. Goldenberg, ob. cit., p. 23; Henri Deschenaux, Pierre Tercier, ob. cit., p.
53; Philippe Malaurie, Laurent Aynex, ob. cit., núm. 92; Luis Pascual Estevill, ob.
cit., t. 11, núm. 82.
99 Véase: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 340; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núm. 93; Luis Pascual Estevill, ob. cit., t. 11, núm. 82; Boris
Starck por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 840.
100 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 824.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 379
"Bajo esta condición suplementaria, los defensores de esta teoría entienden
colocarse sobre el terreno psicológico para dar de la relación de causalidad
una explicación práctica. Consideran que es necesario colocarse antes del
evento para analizar el nexo de causalidad, lo que les conduce a no retener
como causa sino los antecedentes de los cuales debía esperarse que produje-
ran el resultado que se realizó. Así, pues, esta teoría tiene por efecto eliminar
entre los antecedentes, aquellos que no han ejercido un papel en la produc-
ción del daño, más que por un encadenamiento que puede ser considerado
como excepcional.
"Los partidarios de esta teoría distinguen entre las condiciones que han cau-
sado el evento de manera fortuita y los que están unidos a ese evento por una
relación adecuada.
"Un ejemplo es citado a este respecto por todos los autores:
"A le da a B un golpe en la cabeza, insuficiente para provocar una lesión en
un ser normal. Pero ocurre que B está afectado de una debilidad congénita de
los huesos del cráneo y ese golpe leve basta para matarlo. El resultado se
produjo pues, pese a que el acto que ha sido la condición de ello, no debía
normalmente tener semejante defecto. La teoría de la causalidad adecuada
conducirá a considerar la debilidad particular de los huesos del cráneo de B
como un evento excepcional, y a considerar desde luego que el acto de A no
es la causa del daño porque esta consecuencia no era previsible. Por el con-
trario, si se hubiera tratado de un niño, A habría podido prever semejante
debilidad y su acto habría sido considerado como la causa adecuada de la
muerte del niño" 101 •
Los detractores de esta teoría afirman que ella es poco científica, ya que el
criterio de adecuación es puramente arbitrario y está sometido al capricho del
juez 102 . Adicionalmente afirman que en esta doctrina se confunden la culpa y el
nexo de causalidad, pues generalmente la existencia o la gravedad de una culpa
determina el criterio de causa adecuada 103 .
101 Roger O. Dalcq, ob. cit., núms. 2366 y 2367. En el mismo sentido: Isidoro H. Goldenberg,
ob. cit., p. 33; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, núm. 824; von Thur, ob. cit., t. 1, p. 70;
Henri Deschenaux, Pierre Tercier, ob. cit., p. 53; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 57.
102 En ese sentido C. S. J., Neg. Gen., 2 abril1943, "G. J.", t. LV, p. 413; Boris Starck
por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 841.
103 Véase Nuyez, citado por Isidoro H. Goldenberg, ob. cit., p. 38; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 344; Patrice Jourdain, ob. cit., p. 58.
380 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
309.- PosiCIÓN PROPIA
Con respecto a las diferentes teorías que han tratado de explicar el nexo cau-
sal en la responsabilidad civil podemos hacer las siguientes observaciones.
l. En primer lugar, la doctrina pareciera resignarse ante la imposibilidad
de dilucidar con claridad el problema del nexo causal y encontrar una teoría que lo
solucione satisfactoriamente. Al respecto, GENEVIEVE VINEY expresa:
"Numerosos juristas de todos los países han puesto seriamente en duda la
utilidad de las tentativas de solución científica del nexo de causalidad. En
Francia, RIPERT por ejemplo, ha tomado posición muy clara en favor de una
actitud puramente pragmática al respecto, y en ese sentido expresa: "la juris-
prudencia haría bien si rechaza el entregarse al análisis de la causalidad por-
que esta ha suscitado brillantes estudios doctrinales que no han aportado nin-
guna solución a este problema general que es tal vez insoluble". Y los seño-
res MAZEAUD, de su lado, después de haber recordado que la causalidad debe
ser cierta, lo que implica, dicen ellos, que el daño es la consecuencia necesa-
ria del hecho percibido, confiesan que es difícil dar más precisión sobre la
noción de daño indirecto y se pliegan a la opinión de DEMOGUE para quien "se
trata de una cuestión de buen sentido más que de ciencia ... que ha agotado las
paciencias más probas". Estos autores se limitan a dar ejemplos sin pretender
alcanzar una noción general. BoRIS STARCK va más lejos aún, puesto que afir-
ma sobre este punto que "todo ensayo de razonamiento científico se vuelve
ineficaz", lo que parece igualmente ser la opinión de EsMEIN" 104 .
2. En segundo lugar, la práctica judicial nos enseña que, necesariamente, la
teoría que se aplica es la de la causalidad adecuada, por más que en los fallos se
afirme la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones.
En efecto, ningún juez se atrevería a aplicar rigurosamente ésta última teoría,
ya que la cadena causal siempre es rota por el juez en un momento determinado, lo
que en el fondo significa la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.
Es innegable que ésta última teoría pierde rigor científico cuando percibimos
las diferencias abismales que puede haber entre un juez y otro en relación con el
criterio de adecuación, ya que lo que para un juez puede ser causa adecuada de un
104 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 335.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 381
daño, para otro puede no serlo, sin que ninguno de los dos tenga argumentos
científicos que justifiquen su punto de vista 105 •
Sin embargo, ello no debe escandalizar a los estudiosos del derecho si adver-
timos que éste es un producto humano que está sometido a criterios axiológicos de
diversa naturaleza 106 • El error de la doctrina ha consistido en pretender explicar
siempre por vía racional el fenómeno de la causalidad jurídica, que necesariamen-
te está cargado de valores. El nexo causal se puede afirmar científicamente, pero
su inexistencia o ruptura jurídica no siempre se puede decidir exclusivamente con
criterio científico. En ese sentido pensamos que la teoría dellogos de lo razonable
propuesta por Luis Recaséns Siches y por Cha'im Perelman es de gran utilidad en
la solución de este problema. De acuerdo con dicha teoría, cuando el juez debe
decidir un proceso en responsabilidad civil no puede condenar a quien no haya
causado el daño; pero no es ilógico que desde el punto de vista de lo razonable
excluya ciertos eventos que, aunque participaron físicamente en la producción del
daño, jurídicamente deben considerarse extraños al hecho. El error de la doctrina
tradicional consiste en olvidar que se están juzgando conductas humanas y que,
por tanto, el buen sentido debe orientar al fallador al momento de decidir si la
conducta del agente es o no causa jurídica del daño 107 •
Ahora, en algunos casos, mas no siempre, el mayor o menor grado de culpa-
bilidad puede tener incidencia en el criterio de adecuación que debe tener el juez 108 •
Así, por ejemplo, cuando la víctima actúa en forma dolosa, generalmente su com-
portamiento hace que las posibles culpas cometidas por el demandado no se ten-
gan como causa adecuada del daño 109 . Piénsese en el peatón que deliberadamente
se lanza a las ruedas de un automotor cuyo conductor en ese momento está infrin-
giendo normas de tránsito. En tales circunstancias, las culpas del conductor no se
consideran causa adecuada del daño, ya que la única causa adecuada sería el compor-
tamiento de la víctima 110 •
105 Von Thur, ob. cit., t. 1, p. 71.
106 Boris Starck por Roland, Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 835.
107 Ibídem.
108 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 357; Patrice Jourdain, ob.
cit., p. 61.
109 Véase: CSJ, cas. civ., 30 marzo 1993, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero,
proceso ordinario de Martha Lucía Gómez Vélez y otros contra Convitec Ltda. (sin
publicar). En ese sentido: Patrice Jourdain, ob. cit., p. 61; Boris Starck por Roland-
Boyer, ob. cit., vol. 1, núm. 843.
11 O En ese sentido: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 815; Patrice Jourdain,
ob. cit., p. 61.
382 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En cambio, puede suceder que dos o más personas le hayan causado daño a
un tercero, siendo todas ellas responsables, pese a que el grado de culpabilidad es
distinto. Tal sería el caso del vigilante que, por negligencia, permite que los ladro-
nes ingresen al predio que está bajo su vigilancia. En tales circunstancias, tanto el
comportamiento del vigilante como el de los ladrones se consideran causas ade-
cuadas del daño, aunque los unos hayan actuado dolosamente y el otro solo haya
actuado con negligencia.
3. La prueba de que de hecho siempre se aplica la teoría de la causalidad
adecuada la encontramos en la institución de la fuerza mayor y en general de la
causa extraña 111 . En efecto, en algunos casos, el demandado participa físicamen-
te en la producción del hecho dañino, pero actúa determinado por fenómenos
imprevisibles e irresistibles. En tales circunstancias, se considera que aunque haya
causalidad física entre el demandado y el daño, ésta no se considera causa ade-
cuada del mismo desde el punto de vista jurídico. Si se aplicara con rigor la teoría
de la equivalencia de las condiciones, prácticamente nunca habría causa extraña.
De igual manera, es la teoría de la causalidad adecuada la que permite dife-
renciar entre perjuicios directos y perjuicios indirectos 112 • En los primeros se dice
que hay una relación adecuada de causalidad entre la conducta del agente y el
daño; en cambio, en los segundos, pese a que hay una relación física de causa-
lidad, se considera que ella no es adecuada desde el punto de vista jurídico.
4. De otro lado, cabe observar que para el criterio de adecuación de la cau-
sa no se tiene en cuenta la cercanía o lejanía en el espacio y en el tiempo de la
conducta del agente en relación con la producción del daño 113 . En efecto, puede
suceder que la conducta del agente esté separada por miles de kilómetros del lu-
gar donde se produce el daño y que, pese a ello, exista un nexo de causalidad
adecuado. Si, por ejemplo, en un taller de aviones localizado en Colombia reparan
en forma negligente la turbina de una aeronave y ésta posteriormente explota en
territorio japonés, no por ello podrá decirse que el daño es indirecto o que no hay
111 C. S. J., cas. civ., 27 marzo 1980, La ley, núm. 40, pp. 30 y ss.; C. S. J., Neg. Gen.,
1° septiembre 1960, "G. J.", t. XCIII, pp. 1057 y ss. En el mismo sentido: Patrice
Jourdain, ob. cit., p. 61.
112 Isidoro H. Goldenberg, ob. cit., p. 23.
113 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 217; Isidoro H. Goldenberg, ob. cit., p. 34.
En el mismo sentido, véase: C. S. J., Neg. Gen., 1o septiembre 1960, "G. J.", t.
XCIII, pp. 1057 y ss.; C. S. J., cas. civ., 17 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, pp.
303 y SS.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 383
una relación adecuada de causalidad dada la gran distancia que existe entre la
conducta negligente y el daño.
En igual sentido, si un médico formula descuidadamente un medicamento
que solo produce sus efectos nocivos años más tarde, no por ello el daño dejará de
seguir siendo directo y la causalidad adecuada. En conclusión, puede haber una
relación de causalidad adecuada entre la conducta del agente y el daño, pese a la
lejanía espacial o temporal entre los dos hechos.
La Corte ha tenido oportunidad de recordar, en varias oportunidades, esta
solución. En efecto, en decisión del 17 de septiembre de 1935, nuestro máximo
tribunal expresó:
"Tampoco es necesario, para que existan la relación de causalidad y la consi-
guiente obligación de reparar la integridad del perjuicio causado, que este
sea directo, en el sentido de que haya entre el daño y la culpa proximidad en
el espacio y en el tiempo. En la que pudiera llamarse cascada de perjuicios
que se derivan de un mismo hecho y que se van alejando de este cada vez más
y más, deben ser reparados, por el autor del hecho culpable, todos aquellos de
los cuales se pueda afirmar lógicamente que, aunque alejados de la culpa en
el espacio y en el tiempo, no se habrían producido sin la culpa" 114 •
Y, posteriormente, en providencia del 1o de septiembre de 1960, la Corte
expresó:
"Esta relación de causalidad entre el daño y el hecho o acto, no puede fundar-
se en el orden cronológico o por la precedencia en el tiempo, porque si esta
circunstancia concurre en la relación de causalidad, no se puede considerar
como decisiva o única, pues un hecho puede cumplirse antes que otro, sin
que aquel sea causa del segundo.
"La causalidad presupone una condición o relación tal sin la cual no se expli-
caría la existencia de un hecho determinado, que procede de otro como de su
causa por ser idónea y adecuado para producir, como efecto, el daño imputa-
do a la culpa del agente.
"Este nexo o relación de causa a efecto puede interrumpirse, si se trata de una
serie de posibles causas del daño, cuando interviene la voluntad de la vícti-
114 C. S. J., cas. civ., 17 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, p. 306.
384 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ma, para agravar los perjuicios o bien la de un tercero o, en fin, la fuerza
mayor o el caso fortuito, pues, en tales eventos, el agente no tendrá obliga-
ción de indemnizar sino los causados directa y realmente por el hecho impu-
table a él" 115
5. Es conveniente advertir que, cuando de hecho existen varios coautores del
daño, la teoría de la causalidad adecuada no significa que unas conductas excluyan
a las otras. En efecto, el juez puede llegar a la conclusión de que el comportamien-
to de todos los coautores se considere causa adecuada del daño, aunque haya dife-
rencias de grado en la culpabilidad entre ellos, o también puede concluir que solo
alguna de esas conductas se considera causa adecuada del perjuicio.
6. Finalmente, cualquiera sea la teoría de la causalidad que se acoja, lo
cierto es que, salvo la excepción que veremos más adelante, siempre es indispen-
sable que el fenómeno que se estudia como posible causa sea conditio sine qua
non del daño. Es decir, desde el punto de vista jurídico, solo se considera causa
del daño aquel fenómeno sin el cual el daño no se habría producido. Ello significa
que si, en el caso concreto, el juez llega a la conclusión de que el daño de todas
maneras se habría producido así no hubiera concurrido la culpa del demandado,
entonces este no se considera causante de ese daño. Ya con anterioridad (supra,
266), explicamos en detalle la razón de ser y la aplicación práctica de este requi-
sito.
Un fallo de la Corte, del17 de septiembre de 1935, al referirse a este proble-
ma expresa:
"Si una culpa que parece relacionada con el perjuicio está plenamente de-
mostrada, pero se establece que el perjuicio se habría causado aunque esa
culpa no se hubiera cometido, no habrá relación de causalidad ni consiguien-
te derecho por parte del perjudicado a la reparación" 116 •
310.- EXCEPCIÓN: LA CAUSALIDAD CONCURRENTE
Sin embargo, este principio no es absoluto y, por tanto, no siempre que ello
ocurra el demandado puede ser absuelto. Piénsese en el caso de una persona que
es demandada por contaminar con residuos tóxicos el lecho de un río. El deman-
115 C.S.J., cas. civ., 1o septiembre 1960, "G. J.", t. XCIII, p. 1059.
116 C.S.J., cas. civ., 17 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, p. 306.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 385
dado podría alegar que es tal la cantidad de contaminación producida por un
número elevado de personas, que, así él cesara de arrojar los residuos, la conta-
minación continuaría, produciéndose, de todas formas, el daño. Pero este razona-
miento, que en el plano teórico es exacto, conllevaría al absurdo de que todos los
demandados se podrían exonerar en la medida en que todos ellos podrían alegar
que, con o sin su causa, la contaminación permanecería. En consecuencia, pensa-
mos que, en circunstancias semejantes, todos los contaminadores deben conside-
rarse causantes de la contaminación y, por tanto, correr con todas las consecuen-
cias que ello conlleva.
Este problema es magistralmente explicado por ALTERINI quien, al referirse a
la opinión de VoN THuR, al respecto expresa:
"La causalidad denominada concurrente se da cuando el mismo daño es pro-
vocado por la acción independiente entre sí de dos o más personas, pero de
tal suerte que, aun sin mediar el hecho de la otra, el resultado se habría pro-
ducido igualmente. Aquí también cada interviniente responde por la totali-
dad del daño, aunque pueda suponerse que este hubiera existido igualmente
en ausencia de su hecho individual, pues si no fuera así la mutua alegación de
esa circunstancia por parte de cada uno de los autores determinaría la irres-
ponsabilidad de todos" 117 •
311.- LAS TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Aunque en varias oportunidades los tribunales colombianos han debido abor-
dar el problema del nexo causal, solo rara vez se han adentrado en el análisis de
las diversas teorías sobre la causalidad.
312.- ACEPTACIÓN DE LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
En un fallo del17 de septiembre de 1935, la Corte decide acoger la que ella
misma denomina "teoría de la causalidad ocasional", que más bien parece ser la
"teoría de la equivalencia de las condiciones", dados los hechos, los argumentos
expuestos y la forma como falla el litigio. Por lo demás, la providencia, al igual
que otras posteriores, advierte que es imprescindible que la culpa del demandado
sea conditio sine qua non del daño. Al respecto, el fallo expresa:
117 Atilio Aníbal Alterini, Roberto M. López Cabana. Cuestiones modernas de respon-
sabilidad civil, Buenos Aires, Ed. La ley, 1988, p. 228. En el mismo sentido: Isidoro
H. Goldenberg, ob. cit., p. 150; van Thur, ob. cit., t. 1, p. 66.
 386 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Para que pueda decirse que la culpa de una persona ha sido efectivamente la
causa del perjuicio cuya reparación se demanda, es menester que haya una
relación necesaria entre dicha culpa y el perjuicio; es decir, una relación tal
que si la culpa no hubiera ocurrido, el perjuicio no se habría producido. En
este caso, como siempre que en cuestiones jurídicas se habla de causa, se
requiere el elemento de necesidad en la relación. Si una culpa que parece
relacionada con el perjuicio está plenamente demostrada, pero se establece
que el perjuicio se habría causado aunque esa culpa no se hubiera cometido,
no habrá relación de causalidad ni consiguiente derecho por parte del perju-
dicado a la reparación. Pero acontece que en la mayor parte de los casos un
daño o perjuicio no es el resultado de una causa única sino de una serie de
antecedentes, de suerte que si estos no se hubieran reunido, no habría habido
daño. En tales casos, de acuerdo con la llamada teoría de la causalidad oca-
sional, basta que, entre las diversas causas cuya concurrencia fue necesaria
para que hubiera habido daño, exista una que pueda ser imputada a culpa de
una persona determinada para que esta sea responsable de la integridad del
perjuicio. En estos casos, si la persona culpable se hubiera conducido correc-
tamente, el perjuicio no habría ocurrido, y por ello hay relación de causalidad.
En otros términos: en el caso frecuente de la pluralidad de causas basta -para
establecer la relación de causalidad- que aparezca que sin la culpa del de-
mandado no se habría producido el daño" 118 .
313.- En otra sentencia de la Corte, del 11 de junio de 1945, se aplica un
criterio de adecuación bastante amplio que podría llevar a la conclusión de que,
sin mencionarlo en forma expresa, la Corte está acogiendo la teoría de la equiva-
lencia de las condiciones.
En efecto, dos agentes de policía hallaron sobre la vía un vehículo cuyo con-
ductor se encontraba embriagado. Los agentes despojaron al conductor de su au-
tomotor con el pretexto de conducirlo a su casa. En su demanda el actor afirma
que se encontraba estacionado al borde de la vía. Lamentablemente la sentencia
para nada afirma o niega esta circunstancia que, como se verá, es definitiva para
un adecuado análisis de lo decidido.
El agente que se hizo al volante no sabía conducir y, como si fuera poco,
empezó a ingerir bebidas embriagantes, todo lo cual contribuyó a una colisión en
la que el vehículo retenido sufrió algunos daños. El conductor propietario deman-
118 C. S. J., cas. civ., 17 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, pp. 305 y ss.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 387
dó al Estado alegando una culpa de sus funcionarios en el ejercicio de sus funci~­
nes. La sentencia fue favorable parcialmente al demandante, pues la Corte consi-
deró que la culpa de éste al conducir embriagado, hecho que motivó la ~~ción de
los agentes, también, había sido causa del daño. Al respecto, la Corte diJO:
"Empero como indudablemente el accidente tiene también como grave cau-
sa, y aunque indirecta y ocasional, la embriaguez culpable del chofer del
demandante, ya que si el expresado chofer no se hubiera embriagado, tenien-
do el vehículo en su poder tampoco habría podido presentarse el caso de la
actitud culposa del agente de policía, es necesario reconocer igualmente cul-
~
pabilidad de parte del empleador del ehofer; o sea de parte de1senor A'tk
1 en " 119 .
Dentro del subjetivismo que todo intérprete maneja, nosotros creemos que
no era viable aceptar que, en el asunto sub examine, la culpa del conductor propie-
tario tuviese una incidencia causal adecuada en la ocurrencia del daño. La misma
Corte admite que esa culpa constituía una causa indirecta y ocasional y, pese a
ello le dio trascendencia al momento de fallar. Lo que es aún más absurdo es que
la r:ducción del monto indemnizable fue de 50%, lo que desmiente el principio de
que la reducción se hace con base en la gravedad de las culpas y en s~ i~cidenc~a
causal. Ahora, es indudable que en este caso la culpa del agente de pohc1a era mas
grave y de mayor incidencia causal que la que cometió el demandante. Sin em?ar-
go, nadie tiene un argumento categórico para demostrar que el fallador se eqmvo-
có pues, como ya lo hemos dicho, el criterio de adecuación es subjetivo y lo que
para alguien puede ser causa adecuada, para otro puede no serlo.
314.- ACEPTACIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
Pero, en otras oportunidades, la Corte ha optado expresamente por el camino
de la teoría de la causalidad adecuada. Desde luego, según se verá a continuación,
los criterios de adecuación están lejos de ser objetivos, pues aún entre los partida-
rios de esta doctrina hay diferencias al momento de aplicarla a un caso concreto.
315.- En primer lugar, en una sentencia del lo de septiembre de 1960, la
Corte resolvió un caso de verdadera novela motivado por un accidente aéreo ocu-
rrido en la Amazonia colombiana.
En efecto, un avión oficial sufrió un accidente en la mitad de la selva habien-
do sobrevivido la mayoría de los ocupantes. Varios miembros de la tripulación se
119 C.S.J., cas. civ., 11 junio 1945, "G. J.", t. LVIII, p. 263.

388 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
desplazaron por la selva hasta encontrar un río en donde construyeron una balsa
que los condujera a la civilización para pedir ayuda. Pasados varios días de des-
plazamiento por el río, uno de los tripulantes cayó de la balsa, con tan mala suerte
que pereció ahogado. Los familiares del fallecido demandaron al Estado en su
calidad de transportador. Se discutió, entonces, si existía o no una relación de
causalidad entre el accidente y la muerte del tripulante, pues si no hubiera ocurri-
do el accidente, el tripulante no habría fallecido. El demandado alegaba que la
muerte fue causada por un hecho ajeno al accidente aéreo mismo.
Para una mejor ilustración y con el fin de apreciar la capacidad narrativa de
uno de los testigos, digna del mejor de los escritores, nos permitimos reproducir
su versión sobre la forma como se produjeron los hechos. Al respecto, el testigo
expresa:
"Con el citado mecánico improvisamos de circunstancias, sirviéndonos de
uno de los tanques de gasolina del avión caído y de algunos pocos palos de
la selva que pudimos cortar con un pequeño machete con el cual habíamos
talado la trocha para llegar del avión al río. Nos embarcamos el mismo
jueves como a las 4 p.m. con intención de navegar a merced de la corriente,
de día y de noche. Entre las 4 y las 6 p.m. de ese día la balsa se volcó seis
veces al tropezar con las múltiples palizadas, tan comunes en los ríos de la
región. Resolví entonces que de noche no se debía de navegar para no ex-
poner la vida de quienes eran la única esperanza de doce accidentados.
Convinimos en amarrar la balsa en la primera palizada que se encontrara,
después de las 6 p.m. y allí pasar la noche. La balsa no se podía arrimar a la
orilla para dormir en tierra porque era inmanejable por la gran profundidad
del río y por otra parte en la orilla habíamos visto fieras. El viernes se
navegó todo el día y como a las 8 de la noche amarramos la balsa a una
palizada en el centro del río. Como a la media noche el mecánico Blanco,
probablemente dormido, se cayó de la balsa del río; inmediatamente habla-
mos, estando él nadando contra la corriente y a menos de dos metros de la
balsa; le dije que iba a soltar la balsa de la palizada para que aquella rodara
y él, Blanco, se subiera nuevamente. Me incliné al lado contrario de donde
Blanco nadaba para soltar las amarras de la balsa y encontré en una de estas
un nudo ciego y empecé a trozar el lazo con los dientes cuando sentí un
aullido gutural de Blanco; me enderecé a mirar el lugar donde él antes na-
daba, no lo vi, lo llamé, observé, agucé el oído y la vista, terminé de trozar
el lazo y moví la balsa agarrándome de las ramazones de la palizada; volví
a llamarlo con angustia y cuando había transcurrido como media hora com-
prendí que había perecido. Transcurrí en este sitio el resto de la noche y
cuando aclaró, lo busqué en el río, en las orillas con la vista y al no obser-
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 389
var rastro alguno resolví continuar bajando para ver si la corriente lo había
arrastrado. Esto ocurrió el día sábado, día en que me encontré con la lanch~
Jabuyamos en la cual viajaba una expedición a nuestro rescate. Me regrese
en esta lancha, buscando a Blanco, quien no se encontró. Llegamos ~!lugar
de donde yo había salido, en la orilla del río, por la noche; el dommgo se
sacaron los heridos a la lancha que salió de este puerto a las 8 de la noche.
El lunes a las 9 de la mañana llegamos a la boca del Río (Puritú) en el
Putumayo, en donde el trimotor 621 nos recogió para traernos .a Tres Es-
quinas y Bogotá. Con el mecánico Blanco se ah~garon. una ptstola Y un
overol marcado "aviación militar" objetos de proptedad fiscal. Atentamen-
te, (fdo.) Mayor Alfredo Lopez
/ Ramos "12o .
Como premisa de sus conclusiones sobre la apreciación del nex~ causal en el
caso concreto, la Corte, al acoger expresamente la teoría de la causalidad adecua-
da, afirma:
"Nexo causal. Sin entrar al estudio de todos los elementos que integran la
culpa extracontractual, en relación con.~~ agente, la viol~~ión del derech.o
ajeno, el perjuicio efectivo y la imputabll!dad o responsabilidad, debe consi-
derarse el nexo de causalidad entre el dano y el hecho o acto reputado como
culposo.
"Esta relación de causalidad, entre el daño y el hecho o acto, no puede fun~
darse en el orden cronológico o por la precedencia en el tiempo, porqu.e st
esta circunstancia concurre en la relación de causalidad, no se puede consid~­
rar como decisiva 0 única, pues un hecho puede cumplirse antes que otro, sm
que aquel sea causa del segundo.
"La causalidad presupone una condición o relación tal sin la cual no se expli-
caría la existencia de un hecho determinado, que procede de otro c_on:o de su
causa por ser idóneo y adecuado para producir, como efecto, el dano Imputa-
do a la culpa del agente.
"Este nexo 0 relación de causa a efecto puede interrumpirse, si se trata de /u~a
serie de posibles causas del daño, cuando interviene la voluntad. de la VICtl-
ma, para agravar los perjuicios, o bien la de un tercero o, en fm 1/a fu~rza
mayor 0 el caso fortuito, pues, en tales eventos, el agente no tendra obliga-
120 c.S.J., cas. civ., 1° septiembre 1960, "G. J.", t. XCIII, pp. 1065 Y ss.
 390 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 391

ción de indemnizar sino los causados d ·

table a él"l2I. lfecta y realmente por el hecho impu-
"d) Fa~ta de n~xo_. E~ la hipótesis o supuesto de que al mecánico Blanco no
:e
le pudiera atnbmr nmguna responsabilidad en el siniestro del avión según
o que acaba de exponerse, tampoco procede la acción incoada or los ac-
tores, P.~rq~e falta el nexo necesario entre el accidente del avio/np 1 1
no sufno nmg 1 ·/ , en e cua
una eswn, con la muerte posterior en el río Puritú
trata. de dos hechos o acontecimientos distintos, sin conexión al ~n~uesu se
el pn~ero no fue la cau~a eficiente o causa adecuada e idónea de~ se 'u~d~s
es decir, d~ haber perecido por ahogamiento en el río Puritú hechog
mente contmgent 1 ·/ ' pura-
militar"I22 e en re acwn con el aterrizaje de emergencia del trimotor
/Como se ve, es bien discutible esta decisión de la Corte al e .d
habta nexo adecuado de causalidad entre el accidente la onst erar qu.e no
"Para determinar la relación de causalidad, cuando media pluralidad de he-
chos o de culpas, cuestión que en ocasiones suele presentar serias dificulta-
des, la doctrina dominante acoge el criterio de las consecuencias adecuadas,
expuesto por voN KRIES a finales del siglo pasado, sin excluir otros criterios,
que no es del caso relacionar, pero que no siempre conducen a resultados
equitativos. Según el criterio de la causalidad adecuada tan solo pueden esti-
marse efectos de una causa aquellos que según las reglas del sentido común
y de la experiencia suelen ser su resultado normal. Se acude pues a las leyes
naturales.
"( ... ).No basta con establecer la participación de distintos hechos o cosas en
la producción del daño, es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del
riesgo, según los casos, para producir normalmente el hecho dañoso". (JoRGE
' BusTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, 4a ed., p.
256).
"Analizadas en abstracto las circunstancias en que se produjo un daño, se
determina en concreto cuál o cuáles de ellas, según el normal devenir de las
cosas, fueron causa eficiente del daño, descartando aquellas que solo favore-

:::nn~~~t~~r~~~~t~~~i~::t;~ ~:e~uación
b .
existía, pues e[acci::~~~~ ~~~{:~~~
a nmguna otra posibilidad de conducta le d
cieron la producción del resultado o que eliminaron un obstáculo para el
mismo, denominadas, en el lenguaje de PIRSON ET DE VILLÉ, citado por JoRGE
PEIRANO FACIO, con el nombre de condiciones u ocasiones. (Responsabilidad
q~~ I~~l~~~í: ~~j~~~e;~ :;cf~~~~.o por tratar de superar los peligros de mu~~: e: extracontractual, 3a ed., p. 425).

"2. Según lo relatan las pruebas incorporadas al proceso, entre ellas las
que ~oh~ybsutanncter:tre~etdimos que ningún reproche puede hacérsele al fallador ya testimoniales trasladas del proceso penal, en el cual fue condenado Óscar de
I eno emostrable que p ·t b
adecuación aplicado en el ermi a apro ar o rechazar el criterio de Jesús García, por el delito de homicidio en la persona de Gildardo de Jesús
caso concreto.
Pérez Barahona, el primero cometió el ilícito provocado por los insultos que
al parecer inusitadamente le lanzó el segundo.
316.- En una sentencia del30 de marzo de 1993 la C t f
y categórica, acoge de nuevo la te / . ' or e, en orma expresa
la adecuación al criterio de la gra~;~::~!al~:~~~lzdad adecu~da acudie~do
para
"Cuentan los testigos que al lugar de los acontecimientos, bomba de gasolina
Santa Marta, "Barrio Triste" de la ciudad de Medellín, en la madrugada del
los insultos que la víctima le hace a un vigilante qu~:::~~~~~lcto. S~ /afuma que 14 de enero de 1987, llegaron en un vehículo Fíat cuatro individuos, entre
al agresor, no constituyen una causa adecuada a.~greswn matando
:~e~u~~~~e~c~:odeAlldaño. Por
ellos Gildardo de Jesús Pérez y Luis Guillermo Ramírez Galeano, después de
talnfto, solo el dolo del vigilante constituye causa haber bebido unas cervezas, con el fin de comprar unos perros calientes, ra-
e allo expresa: · respecto,
zón por la cual descendieron del automotor, inicialmente al menos el men-
cionado Gildardo, y al advertir la presencia de dos celadores de la sociedad
demandada, Óscar de Jesús García y Gonzalo Salazar Echeverri, Gildardo
121 Ibídem, p. 1072. irrumpió en insultos contra ellos, tachándolos de inútiles en el servicio, y
122 Ibídem, p. 1074. profiriendo palabras groseras, razón por la cual el primero de los celado-
res nombrados, quien portaba una escopeta, reaccionó disparando contra Gildar-
392 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
do de Jesús Pérez causándole la muerte y luego contra Luis Guillermo Ramírez,
hiriéndolo, cuando acudió en auxilio de su compañero. Todo indica que
el homicida le hizo un segundo disparo a Gildardo de Jesús, caído ya en
tierra.
"Lo anterior implica y, así lo definió la justicia penal, con autoridad de cosa
juzgada, según consta de las providencias que en copia auténtica se allega-
ron, especialmente de la sentencia de 12 de septiembre de 1988 proferida por
el Juzgado Décimo Tercero Superior (cuaderno de pruebas de la oposición en
el llamamiento en garantía, folio 18), que el empleado de la demandada, Óscar
de Jesús García incurrió en delito, de carácter doloso, al dar muerte a Gildar-
do de Jesús Pérez Barahona, aunque provocado por este. Sobre el punto el
jurado de conciencia se había pronunciado así: "Sí es responsable, pero en
estado de ira grave e injusta".
"3 · Se encuentran aquí dos hechos, el del agresor y el de la víctima, el
segundo por la imprudencia de esta al insultar al vigilante armado; pero si
bien no podría negarse que el segundo dio pie al primero, mal podría otorgársele
el calificativo de causa del perjuicio, en el sentido de causa eficiente y no en
el de ocasión o condición del daño, puesto que el sentido común, las reglas de
la experiencia y en general las leyes naturales, indican que la muerte no es
una respuesta adecuada a los insultos.
"Así las cosas, por no haber desempeñado la grosería del occiso el papel de
causa del daño, sino de simple ocasión, no podía el tribunal aplicar el artículo
2357 del Código Civil para reducir el monto de la reparación a favor de los
demandantes y, al aplicarlo al caso, lo hizo indebidamente, motivo por el
cual el cargo está llamado a prosperar. Por ende, sería superfluo que la Corte
se ocupara del estudio de los cargos primero, tercero, cuarto, quinto y décimo
primero, orientados estos a demostrar que no hay lugar a la compensación de
culpas" 123 •
El .análisis de estas dos sentencias muestra simplemente que cada vez que el
caso exige un criterio de adecuación más o menos elástico, el fallador, para negar-
lo, acude al argumento de la teoría de la causalidad adecuada. En nuestro concep-
to, en ambos fallos, aun aplicando la doctrina de la causalidad adecuada, era claro
que esa relación de causalidad existía.
123 C. S. J., cas. civ., 30 marzo 1993, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero,
proceso ordinario de Martha Lucía Gómez Vélez y otros contra Convitec Ltda.
ES NECESARIO QUE HAYA UN NEXO DE CAUSALIDAD 393
317.- EN FALLO RECIENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE ACOGE
SIN RESERVAS LA TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
En fallo de septiembre 13 de 2002, la Corte, en un caso de responsabilidad
médica acoge sin reservas la teoría de la causalidad adecuada 124 • Según lo visto al
analizar la prueba del nexo causal en la responsabilidad médica del Estado (supra,
T. I, 282 y ss.), el Consejo de Estado en forma reiterada también aplica la misma
teoría, de donde puede colegirse que tanto en derecho civil como en administrati-
vo es esa la teoría dominante.
Al respecto, la Corte expresa:
"8.-3. Adicionalmente, en el proceso hay elementos de convicción que con-
ducen a estimar el tratamiento con bota alta de yeso, prescrito por el deman-
dado, como causalmente adecuado para producir el resultado de la necrosis
de la extremidad y su consecuente amputación, porque si bien es verdad que
está igualmente acreditado, principalmente con el testimonio de Armando
Castro Bonilla (o Castro Mojica) visible entre folios 309 a 312 del C. 1, que
el menor fue llevado previamente a sobandero, lo que evidentemente pudo
determinar el protuberante edema que de comienzo encontró el demandado
que presentaba la pierna fracturada, lo cierto es que para entonces, como se
deduce de la nota remisoria obrante al folio 3 del C. 1, ésta no presentaba el
mayor grado de hinchazón ni el estado de frialdad que el demandado constató
al retirar parcialmente el yeso, y mucho menos aún el color oscuro que pre-
senció la testigo Ana Lilia Ortiz de Calderón, fuera de que aún partiendo de
una particular agravación causada por el sobandero (cuestión en todo caso no
acreditada en su verdadera dimensión), lo real e indiscutible es que de haber
acertado el demandado en ordenar y practicar desde el primer momento fascioto-
mía, o de haber remitido real e inmediatamente el enfermo a un centro hospi-
talario para que tal procedimiento se practicara, el estado patológico de aquel,
a juzgar por el contenido de la experticia de Medicina Legal, se habría con-
trolado, situación que como se sabe no se dio porque el demandado colocó,
contrariamente, un yeso circular, que en esas circunstancias estaba contrain-
dicado. Además, no es atendible, por las razones que se dejaron expuestas en
su oportunidad, que el padre de aquél se hubiese negado a someterlo a hospi-
talización en Valledupar por pretender trasladarlo a Bucaramanga, con más
veras si adicionalmente a lo dicho, se tiene en cuenta que definido como se
124 Gas. civ., Sep. 13 del 2002. Exp. 6.199. M. P. Nicolás Bechara Simancas.
394 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

dice que tenía el padre ese propósito, a él le hubiese bastado simplemente

con concretarlo así, para lo que no tenía la necesidad de acudir a la consulta
del demandado; desde luego que si Araque Bautista llevó su hijo al médico
en Valledupar, fue porque lógicamente no tuvo en mente hacerlo tratar en
otro lugar diferente, reflexión tanto más creíble si se observa que carecía de
recursos económicos para hospitalizado inclusive allí mismo, donde residía,
como también quedó evidenciado en los autos (el resaltado no es del origi-
TÍTULO SEGUNDO
nal)".
DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL

318.- PLAN

Aunque cada contrato contiene normas propias que regulan la responsabili-

dad civil del deudor incumplido, lo cierto es que el Código Civil contiene una
serie de principios comunes a todo tipo de contratos. Fundamentalmente, la ley
consagra los principios rectores sobre la incidencia de la culpa del deudor incum-
plido y sobre la forma de exoneración que tiene dicho deudor. En ese sentido,
hace algunos años publicamos una monografía titulada La culpa contractual, obra
que actualmente se encuentra agotada. Realmente, el contenido de dicho trabajo,
publicado por separado, hace parte de este tratado de responsabilidad civil, razón
por la cual, actualizado y revisado, se incorpora a continuación.

Por otro lado, al analizar las relaciones entre la responsabilidad contractual y

la extracontractual tuvimos oportunidad de estudiar en detalle los requisitos in-
dispensables para que se produzca la primera. Puesto que se trata de un tema de
vital importancia para la sistematización de la responsabilidad contractual, remi-
timos al lector a todo lo que allí se dice (supra, T. I, 72). Por lo demás, el progra-
ma sobre la responsabilidad contractual debiera contener el análisis de cada uno
de los diferentes contratos. Pero, por lo pronto, ese trabajo queda postergado para
ediciones venideras.

De otro lado, dada la importancia que han tomado en los últimos años las
obligaciones precontractuales y contractuales de información y de consejo, he-
mos decidido incluir en este título una parte relacionada con dicho tema.

Así las cosas, una primera parte será consagrada a la culpa contractual (parte
primera) y otra, a las obligaciones de información y de consejo tanto en materia
contractual como precontractual (parte segunda).
 PARTE PRIMERA

LA CULPA CONTRACTUAL
Y LA EXONERACIÓN DEL DEUDOR

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN

La cultura occidental, influida por el pensamiento judeocristiano, casi siem-

pre ha concebido la sanción normativa como la consecuencia para quien, actuando
libremente, ha causado en forma culposa un resultado dañino para la moral, la
religión, la sociedad o los individuos. Desde luego, el derecho no escapa a este
influjo que se torna más evidente a partir de las primeras codificaciones, como la
francesa, y que posteriormente cobija a casi todas las legislaciones latinoamericanas,
entre ellas la colombiana.

Por eso no es extraño que a través de la historia de nuestro pensamiento

jurídico, los autores y tribunales nacionales casi siempre afirmen que toda respon-
sabilidad civil, sea contractual o extracontractual, reposa sobre el fundamento
necesario de la culpa, así éste último concepto sea distorsionado y vaciado de
contenido para poder sostener los embates de la lógica y de los cambios legislati-
vos producto de los avances técnicos y científicos de la época.

Como fruto de esas reflexiones lógicas y de esos cambios legislativos, se ha

ido generando una corriente de pensamiento que cuestiona severamente el princi-
pio de que necesariamente, en todos los casos, la culpa ha de ser elemento de la
responsabilidad contractual. En efecto, no se ve muy claro cómo pueda exigirse la
culpa del deudor de una obligación de género; o de quien para exonerarse de
responsabilidad no pueda probar su ausencia de culpa sino una fuerza mayor o
caso fortuito e, incluso a veces, ni siquiera sea posible aducir tal exoneración.

Por otra parte, los hechos y las normas muestran cómo en la vida diaria, la
prueba de la culpa o la exoneración del demandado no obran de idéntica manera
en todas las obligaciones. Para comprobarlo basta comparar la obligación de pa-
gar una suma de dinero con la que asume un médico en relación con los cuidados
398 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

que deba suministrar a su paciente e, inmediatamente, el sentido común nos indi-

ca que, en el primer caso, el deudor necesariamente deberá cumplir lo prometido
sin que el acreedor haya de demostrar su culpabilidad por el incumplimiento; en CAPÍTULO I
cambio, en la obligación asumida por el médico aparece claro que, habida cuenta
de lo aleatorio del resultado pretendido, el deudor no se puede comprometer a ¿Es LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE

recuperar la salud de su paciente y, por tanto, en caso de daños al acreedor, su DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL?

responsabilidad solo se verá comprometida cuando se demuestre su culpabilidad.

320.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN
Ese diferente contenido probatorio ha servido de sustento a una ya antigua
distinción entre las denominadas obligaciones de medio y de resultado que a ve- Al igual que en la responsabilidad extracontractual o aquiliana, en la contrac-
ces ha sido acogida por nuestros autores y tribunales pero sin una fundamentación tual se discute si la culpa es fundamento indispensable de la responsabilidad. Por
jurídica sólida, razón por la cual se hace indispensable una exégesis detallada de otra parte, los autores no alcanzan a ponerse de acuerdo sobre la definición misma
nuestros textos legales reguladores de la culpa del deudor incumplido. de la culpa contractual. En consecuencia es necesario, en primer lugar, analizar tal
definición (sec. I) para, posteriormente, averiguar si en todos los casos o solo en
Justamente entre estos textos legales encontrarnos el artículo 1604 del Códi- algunos, la culpa es elemento básico de la responsabilidad contractual (sec. II).
go Civil que consagra, aparentemente, dos principios generales fundamentales: el
primero apunta a la graduación de las culpas, de acuerdo con la utilidad que a las
partes reporte el contrato incumplido, y el segundo al hecho de que, siempre, la SEccióN l.-Definición de la culpa contractual
culpa contractual se presume.
321.- Tratemos, en primer lugar, de precisar la definición de la culpa con-
Pero resulta que si esos dos principios son válidos, la distinción entre obliga- tractual (subsec. I), luego, de analizar las doctrinas más conocidas sobre este terna
ciones de medio y de resultado no sería válida en nuestro ordenamiento jurídico y, (subsec. II).
en consecuencia, nos encontraríamos con una jurisprudencia que durante décadas
habría marchado en clara contravía de nuestros textos legales. Nos corresponde,
SUBSECCIÓN 1 - la consiste
entonces, la ardua tarea de mostrar los verdaderos alcances del artículo 1604 del
en la inejecución de la obligación contraída
Código Civil para determinar cómo obra la prueba de la culpa contractual en nuestro
ordenamiento jurídico.
322.- Para la mayoría de los autores, la teoría válida es la que afirma que la
culpa sí es necesaria para que haya responsabilidad contractual, pero que esta
Planteadas así las cosas, nuestra investigación pretende averiguar, en primer
culpa consiste, pura y simplemente, en la inejecución de la obligación. Tal es, por
lugar, si la culpa es fundamento necesario de la responsabilidad contractual (cap.
ejemplo, el pensamiento de ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, quien al respecto expresa:
I), para posteriormente analizar el sistema probatorio y la graduación de la culpa
en nuestro sistema jurídico (cap. II).
"La culpa contractual consiste en no cumplir una obligación preexistente o
en cumplirla rnal" 1.

Arturo Alessandri Rodríguez. Derecho civil. Teoría de las obligaciones, Santiago

de Chile, Imprenta El Esfuerzo, 1981, p. 8; en el mismo sentido, Alex Weill, Frangois
Terré, Droit civil. Les obligations, 3éme ed., París, Dalloz, 1980, núm. 395; Jean
Carbonnier, ob. cit., vol. IV, p. 249; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1024;
Marty et Raynaud, Droit civil. Les obligations, t. 1, vol. 1, París, Si rey, 1962, núm.
467; Álvaro Pérez Vives, t. 2, núm. 148.
400 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Definición que ha sido adoptada en varias oportunidades por la jurispruden-
cia colombiana2, la que a su turno siempre ha sido fiel al principio de que la culpa
es fundamento de toda responsabilidad contractuaP.
323.- CRÍTICA DE LA DOCTRINA A ESTA TEORÍA
Desde cuando se propuso tal definición no faltaron los autores que señalaran
el sofisma sobre el cual reposaba. Incluso, algunos de sus defensores han acepta-
do las graves confusiones terminológicas a que puede dar lugar. Contemporáneamente,
la doctrina ha mostrado incesantemente la insuficiencia de tal criterio.
324.- PosicióN DE PLANIOL Y RIPERT
Así, por ejemplo, para PLANIOL y RIPERT la doctrina y la jurisprudencia no
han sido claras en el análisis de la culpa contractual. Según ellos,
"La confusión ha sido introducida en el examen de esta cuestión por el em-
pleo de una terminología defectuosa. En lugar de entender por culpa, confor-
me al sentido corriente de la palabra, un acto sujeto a reproche, se ha dicho
que el deudor está en culpa por el solo hecho de no haber ejecutado su obli-
gación. La fórmula ha podido parecer exacta, porque la culpa, que consiste
siempre bien en haber cometido un acto prohibido, bien en haber omitido
cumplir un acto ordenado, no puede ser definida sino como la inejecución de
una obligación. Pero se ha entendido por la inejecución de la obligación el
solo hecho de no haber procurado al acreedor, la satisfacción que él esperaba
de la ejecución del contrato. Se podría decir entonces del deudor de un cuer-
po cierto entre cuyas manos la cosa perece, que él no ha ejecutado su obliga-
ción de guarda y entrega. Sin embargo, el artículo 1302 dice que el deudor no
siempre es responsable en semejante caso. Es necesario entonces entender
por culpa un acto sujeto a reproche en el sentido de que el deudor incurre en
una censura por un hecho preciso de omisión o de comisión. Y la cuestión
consiste en saber si una culpa así entendida, es necesaria para que haya res-
ponsabilidad contractual.
2 En ese sentido, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de mayo 31 de 1938,
expresa: "La responsabilidad civil solo nace de la culpa. Esta, que en materia con-
tractual consiste en la violación de la prestación convenida, origina la obligación
de reparar el perjuicio, motivo por el cual la última no existe antes de la culpa" ("G.
J.", t. XLVI, p. 573).
3 La exigencia de la culpa contractual aparece, entre otros, en los siguientes fallos:
cas. civ., 5 noviembre 1935, "G. J.", t. XLIII, p. 403; cas. civ., 30 noviembre 1935,
"G. J.", t. XLIII, p.- 178; cas. civ., 3 noviembre 1977, Jurisprudencia y Doctrina,
vol. 4, p. 906.
¿ES LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL? 401
"La respuesta es que hay casos en que el deudor solo es responsable si ha come-
tido una culpa y casos en los que es responsable aunque sea irreprochable" 4 •
325.- PosicióN DE BoRIS STARCK
Para el connotado jurista BoRIS STARCK, el rechazo a la teoría que define la
culpa contractual como la inejecución de la obligación es todavía más categórico.
Frente a la necesidad de que haya culpa para que exista responsabilidad contrac-
tual y sobre la definición de dicha culpa, STARCK expresa:
"Numerosos autores añaden -para que haya responsabilidad contractual- una
condición suplementaria: la culpa del deudor. La responsabilidad contractual
implicaría no solo la inejecución, sino además, la inejecución culposa. Estos
autores se pliegan a esa corriente general del pensamiento jurídico que no
concibe que se pueda ser declarado responsable sin culpa. Desde que el tér-
mino responsabilidad sea empleado, se busca, casi por instinto, vincularlo a
una culpa.
"Esta doctrina es aún menos sostenible en materia contractual que en materia
delictual. En efecto, siempre que una persona ha prometido y no ha ejecuta-
do, la responsabilidad contractual se justifica sin dificultad alguna: ella aparece
como la sanción de la inejecución. Si el acreedor perjudicado con la ejecu-
ción decide acudir a las vías judiciales, nadie ha sostenido que deba, previa-
mente, establecer la culpa del deudor. Le basta establecer la obligación y su
inejecución. No se ve por qué la culpa sería necesaria si demanda una ejecu-
ción por equivalente.
"Por otra parte, los autores que sostienen esta tesis añaden que la culpa con-
tractual ¡no es más que la inejecución de la obligación! No ejecutar su obli-
gación, es cometer una culpa. Esta apreciación le quita todo alcance verdade-
ro a la exigencia de la culpa en tanto que condición distinta. Decir que la
responsabilidad contractual exige: l. La prueba de la inejecución; 2. La culpa
del deudor, y añadir inmediatamente que la culpa no es más que la inejecución
del contrato, es contradictorio. Eso es tanto como decir: la condición nece-
saria y suficiente de la responsabilidad contractual es la inejecución de la
obligación. Es éste último el principio que nosotros adoptamos ... Es necesa-
rio determinar lo que se deba entender por inejecución de la obligación" 5 .
4 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 377.
5 Boris Starck, ob. cit., núm. 2062.
402 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Para determinar lo que se deba entender por inejecución de la obligación, el
profesor STARCK acoge la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones
de resultado, y al referirse a las primeras expresa:
"En el cuadro de las obligaciones de medio, la culpa del deudor es bien una
condición de su responsabilidad" 6.
Mientras que en las obligaciones de resultado,
"El deudor es condenado aunque no se haya establecido ninguna culpa a su
cargo" 7 .
Como se puede ver, para STARCK, unas veces la culpa es requisito de la res-
ponsabilidad contractual, mientras que otras no. Sin analizar todavía su aprecia-
ción sobre las obligaciones de medio y de resultado, lo que pretendemos resaltar
ahora es su argumento, según el cual la culpa contractual no consiste simplemente
en la inejecución de la obligación.
326.- PosicióN DE CHRISTIAN LARROUMET
El profesor CHRISTIAN LARROUMET ataca agudamente la teoría de que la culpa
contractual consiste en la inejecución de la obligación. Al mostrar que en materia
contractual la carga de la prueba no siempre es la misma, expresa:
"Si la jurisprudencia se fundaba en ciertos casos, sobre el simple hecho de la
inejecución por el deudor para condenarlo a daños y perjuicios, en otros ca-
sos exigía que un juicio de valor fuese hecho sobre la conducta del deudor
para determinar si ella era culposa. Se podría considerar pues que habría dos
pesos y dos medidas y que no todos los deudores contractuales eran colo-
cados en la misma posición. Algunos autores mostraron esta dualidad de tra-
tamiento. Era necesario explicarla y uno no podrá contentarse con afirmar
que se cometía culpa por no ejecutar la obligación, puesto que, de una parte,
la prueba contraria de la ausencia de culpa en el origen de la inejecución
no siempre era admitida, lo que no cuadraba con la presunción de culpa, y,
de otra parte, el simple hecho de la inejecución, en otras situaciones, no bas-
taba para condenar al deudor a daños y perjuicios, puesto que se exigía ade-
6 Boris Starck, ob. cit., núm. 2071.
7
Boris Starck, ob. cit., núm. 2069.
¿ES LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL? 403
más que su comportamiento fuese culposo, lo que debía ser probado por el
acreedor" 8•
1 Y luego de acoger la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, el
mismo profesor LARROUMET, al igual que STARCK, acepta que en las obligacio-
nes de resultado la responsabilidad es objetiva y que, por tanto, hay inejecución
de la obligación y consecuentemente responsabilidad, aunque no haya culpa del
deudor 9•
327.- POSICIÓN PROPIA SOBRE ESTA TEORÍA
En nuestro concepto, los autores PLANIOL, RIPERT y LARROUMET tienen toda la
razón cuando afirman, de un lado, que en algunos casos la culpa es requisito nece-
sario de la responsabilidad contractual, mientras que en otros no, y del otro, que la
culpa contractual no puede definirse como la inejecución de la obligación. A ésta
última crítica queremos agregar las siguientes consideraciones:
328.- a) En primer lugar, como lo han demostrado PLANIOL y RIPERT (supra,
T. I, 324), una cosa es no obtener el resultado material buscado por el acreedor,
caso en el cual el término inejecución de la obligación no tiene un significado
jurídico, y otra es no realizar aquello a que se había comprometido el deudor, en
cuyo caso el término inejecución de la obligación sí es apropiado desde el punto
de vista jurídico. Así, por ejemplo, cuando la cosa transportada perece por razón
de fuerza mayor, aunque la obligación no se ejecutó materialmente, desde el pun-
to de vista jurídico no puede hablarse de incumplimiento de la obligación, ya que
el artículo 992 del Código de Comercio solo obliga al transportador a entregar la
cosa transportada si ésta no ha perecido por fuerza mayor 10 . Como se ve en el
ejemplo planteado, el transportista incumplió materialmente su obligación de en-
tregar la cosa, mas no jurídicamente, puesto que en caso de fuerza mayor, la obli-
gación de entregar la cosa transportada no existía, ya que el deudor se obligó a
transportar la cosa sana y salva, a no ser que una causa extraña se lo impidiera. En
este caso habría inejecución de la obligación si, de no intervenir causa extraña, el
deudor no transporta la cosa, sana y salva, al lugar convenido.
8 Christian Larroumet. Droit civil. Les obligations, parte primera, t. 11, Paris, Economica,
1986, núm. 605.
9 Christian Larroumet, ob. cit., núm. 605.
1O En ese sentido, cas. civ., 19 abril 1979, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 8, p.
431; cas. civ., 9 octubre 1980, "G. J.", t. CLXVI, pp. 149 y ss.; cas. civ., 26 enero
1982, "G. J.", t. CLXV, pp. 12 y ss.
404 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
329.- b) De otro lado, afirmar que la culpa contractual consiste en la ine-
jecución de la obligación debida es sentar un principio carente de contenido que
todo lo que hace es desplazar y complicar aún más el problema. En efecto, hay
obligaciones que se deben cumplir aunque no haya culpa del deudor, mientras que
en otras no hay incumplimiento si no existe culpa del obligado.
Así, por ejemplo, en las obligaciones de género, como la del pago de una
suma de dinero, el deudor habrá incumplido jurídica y materialmente su obliga-
ción por el simple hecho material de no haber recibido el acreedor la suma debida.
En tales circunstancias, la simple inejecución de lo pactado genera la responsabi-
lidad civil del deudor en lo que se refiere al objeto de la obligación pactada. Pero
no es que en semejante caso haya existido culpa del deudor por el hecho del no
pago, puesto que aunque hubiera mediado una causa extraña que le hubiese impe-
dido pagar, de todas maneras la responsabilidad subsiste. Lo que acontece es que
aquí estamos frente a una responsabilidad contractual puramente objetiva.
En cambio hay otras obligaciones en las que importa no solo el resultado
material buscado por el acreedor sino también un determinado comportamiento
del deudor. Así, por ejemplo, el médico se obliga a dar al paciente un tratamiento
prudente y diligente y, por tanto, para que haya cumplimiento imperfecto de su
obligación se requiere no solo que el paciente no haya obtenido el resultado mate-
rial que buscaba con la prestación del médico, sino también que éste le hubiera
dado cuidados imprudentes y negligentes 11 • Lo que significa, en lógica jurídica,
que la obligación preexistente consistía en dar al paciente cuidados no culposos.
Ahora, así definido el contenido de dicha obligación, es un contrasentido decir
que la culpa consiste en la inejecución de la prestación y que ella se produce
cuando el médico, por no haber sido diligente y prudente, en forma culposa no dio
al paciente los cuidados prometidos. Ello equivale a decir que la culpa consiste en
haber actuado culposamente, lo que, desde luego, es absurdo.
Se hace necesario, entonces, determinar previamente el contenido de la obli-
12
gación y se verá que en algunos casos ésta tiene un contenido puramente mate-
rial, por lo que la culpa, entonces, no es requisito de la responsabilidad contractual.
En otras situaciones, la obligación involucra no solo un contenido material, sino
también un determinado comportamiento por parte del deudor, en cuyo caso la
11 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 149; en ese mismo sentido, cas. civ., 5
marzo 1940, "G. J.", t. XLIX, p. 115; cas. civ., 12 septiembre 1985, en Jurispruden-
cia y Doctrina, vol. 14, p. 959.
12 Boris Starck, ob. cit., núm. 2064.
¿ES LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL? 405
culpa sí es requisito fundamental de la responsabilidad contractual y solo habrá
inejecución de la obligación cuando el deudor se comporte en forma culposa,
culpa que unas veces se presume y otras debe probarse.
Así las cosas, podemos concluir que unas veces la responsabilidad contrac-
tual reposa en la culpa y otras no y que, por tanto, la inejecución de la obligación
no es sinónimo de culpa, puesto que en la responsabilidad objetiva se incumple la
obligación aunque no haya culpa del deudor incumplido.
330.- e) En relación con la teoría que identifica la culpa contractual con el
incumplimiento de la obligación, observemos, además, la contradicción en que
incurren algunos de sus defensores cuando afirman que en tales circunstancias,
al incumplirse la obligación se presume la culpa del deudor. Al respecto, ARTU-
RO ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, luego de aceptar la teoría que venimos criticando, ex-
presa:
"En cambio, tratándose de la culpa contractual como vamos a ver, el incum-
plimiento de la obligación se presume culpable. Cada vez que un deudor
viola su obligación, la ley supone que ha habido culpa de su parte, y es por
eso que el deudor que se excepciona de la obligación, sea quien deba probar
que empleó la debida diligencia o cuidado y que, no obstante eso, no pudo
cumplir las obligaciones" 13 •
La contradicción consiste en que, en principio, para estos autores la culpa
consiste en el incumplimiento de la obligación, pero posteriormente afirman que
el incumplimiento lo que hace es dar pie para que se presuma la culpa, la cual
puede desvirtuarse si se demuestra diligencia y cuidado, es decir, si se demuestra
que por no haber culpa no se incumplió la obligación o que, pese a no haberse
cumplido la obligación, la culpa no existió. En uno y otro caso se concluye que la
culpa es elemento distinto de la simple inejecución de la obligación.
Pero lo más contradictorio en dichos autores es que olvidan que en la mayo-
ría de los casos, según veremos más adelante, ni la ausencia de culpa, ni siquiera
la causa extraña, exoneran de responsabilidad, lo que demuestra que no siempre la
culpa es elemento de la responsabilidad contractual.
331.- d) Finalmente, identificar la culpa contractual con el incumplimiento
de la obligación es no solo confundir el daño con la culpa, sino también convertir
13 Arturo Alessandri Rodríguez. Derecho civil. Teoría de las obligaciones, p. 87.
406 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la responsabilidad objetiva en responsabilidad culposa. Así, por ejemplo, no ha-
bría diferencia alguna entre la norma que expresamente consagre una responsabi-
lidad objetiva en caso de incumplimiento del pago de sumas de dinero y aquella
que consagrase que el simple hecho del no pago de la suma de dinero constituye
una culpa. No tendría sentido, entonces, seguir hablando de responsabilidad obje-
tiva por contraposición a responsabilidad culposa.
SuBSECCióN 11. - Teoría de la por imprevisión
al momento de contratar
332.- Otra corriente doctrinaria, ligada a la idea de que la responsabilidad
contractual siempre se fundamenta en la culpa, afirma que ésta muchas veces
consiste en que el deudor no fue diligente al obligarse y que, por tanto, su imposibilidad
de cumplir lo pactado es imputable a su culpabilidad por no haber previsto que no
podría cumplir. Tal es el sentido de un fallo de la Corte Suprema de Justicia, del
11 de mayo de 1970, que al respecto expresa:
"El acreedor cree y confía en el deudor, a cuyo cargo está el ponderar los
medios de que dispone para cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad
por imprevisión de que estos medios le fallen o por temeridad en el cálculo
de sus propias posibilidades" 14 •
333.- CRÍTICA A ESTA TEORÍA
Al igual que la anterior, esta teoría está basada en un juego de palabras equí-
vocas de quienes, aferrados a la necesidad de la culpa contractual, maquillan con
este vocablo una serie de situaciones que nada tienen que ver con la culpa.
En efecto, es cierto que la ligereza del deudor al contratar puede ser, en algu-
nos casos, una falta que comprometa su responsabilidad. Piénsese, por ejemplo,
en el abogado que se compromete a conducir un litigio en un área que desconoce,
razón por la cual el proceso lo pierde su cliente, lo que evidentemente genera la
responsabilidad civil del abogado deudor.
Pero habrá casos en los que el deudor será responsable aun cuando al mo-
mento de obligarse hubiere tomado todas las previsiones humanamente posibles
para cumplir. Tal sería la situación del deudor acaudalado y juicioso al momento
14 Cas. cív., 11 mayo 1970, "G. J.", t. cxxxív, p. 125.
¿ES LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL? 407
de contratar que, por un revés de fortuna irresistible e imprevisible, se ve en im-
posibilidad de cumplir. En este caso, el deudor sigue obligado a cumplir, pese a
quefue diligente y prudente al momento de contratar, y sería un contrasentido
afirmar que hubo culpa de su parte al celebrar el contrato.
Esto muestra aún más que no siempre la culpa es requisito indispensable de
la responsabilidad contractual.
contractual
334.- Expuesta la crítica a las teorías anteriores, podemos entonces afirmar
que la culpa contractual consiste en el dolo, la imprudencia, la impericia, la negli-
gencia o la violación de reglamentos que le impiden al deudor cumplir correcta-
mente su obligación, o, como dicen PLANIOL y RIPERT:
"Hay que entender por culpa un acto sujeto a reproche, en el sentido de que el
deudor incurre en una reprobación por un hecho preciso de acción o de comi-
sión. La cuestión consiste en saber si la culpa así entendida es necesaria para
que haya responsabilidad contractual" 15 •
Desde luego, según veremos a continuación, no siempre esa culpa, así defini-
da, es elemento necesario de la responsabilidad contractual.
SECCIÓN II.-Responsabilidad ,('llJ!'JtTI'.n,.,·n
y responsabilidad "''u'ltr.,rtunl
335.- Según lo plantean las teorías expuestas en la sección anterior, la culpa
contractual consiste en la inejecución de una obligación preexistente o en no ha-
ber sido previsivo el deudor al momento de obligarse; definida la culpa contrac-
tual, veamos ahora en qué casos la culpa es fundamento de la responsabilidad
contractual y en cuáles no lo es. No se trata de hacer una relación detallada de
cada uno de los contratos, sino simplemente de mostrar algunos eventos que se
acomodan bien sea en la responsabilidad con culpa, bien sea en la responsabilidad
objetiva.
15 Marcel Planíol, Georges Rípert, por Esmeín, ob. cit., t. VI, núm. 377.
408 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
336.- RESPONSABILIDAD CON CULPA
En lo que se refiere a la responsabilidad contractual basada en la culpa, pode-
mos decir que, unas veces, dicha culpa debe ser demostrada o probada por el
demandante y otras se presume, pero el deudor podrá exonerarse, según veremos
a continuación.
La culpa deberá probarse, por ejemplo, cuando se trate de responsabilidad
por cumplimiento imperfecto por parte del médico, del abogado o del mandatario.
En consecuencia, si tal culpa no es demostrada, el deudor demandado deberá ser
absuelto 16 . En otros casos, la culpa se presume por la simple existencia del daño,
pero el deudor puede desvirtuar la presunción que pesa en su contra, demostrando
ausencia de culpa, es decir, que obró con diligencia y cuidado 17 . Es lo que aconte-
ce, por ejemplo, en algunos casos en que el cuerpo cierto que se debe perece,
como en el contrato de compraventa civil o en el arrendamiento de cosas.
En los dos ejemplos anteriores nos encontramos frente a lo que la doctrina ha
denominado "incumplimiento por obligaciones de medio" 18 (infra, T. 1, 342).
Por otra parte, hay una serie de situaciones en que el deudor contractual está
obligado a probar una causa extraña para poderse liberar de la presunción de res-
ponsabilidad que pesa en su contra. Algunos autores y tribunales consideran que
aun en esos casos, la responsabilidad se sigue fundando en la culpa, si bien ésta se
presume. Otros autores como SrARCK 19 y LARROUMET 20 , por el contrario, conside-
ran que cada que el deudor tenga que probar una causa extraña para exonerarse de
responsabilidad, ésta necesariamente es objetiva, pues la prueba de la ausencia de
culpa no es suficiente para liberar al deudor.
En nuestro concepto, en teoría, la ausencia de culpa y la causa extraña se
identifican, lo que permitiría aceptar la doctrina según la cual ante la exigencia de
la causa extraña, también la culpa es fundamento de la responsabilidad contrae-
16 En ese sentido, cas. civ., 5 marzo 1940, "G. J.", t. XLIX, p. 115; cas. civ., 12
septiembre 1985, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 14, p. 968.
17 En ese sentido, cas. civ., 11 febrero 1951, "G. J.", t. LXIX, p. 29; cas. civ., 30
noviembre 1935, "G. J.", t. XLIII, pp. 175 y ss.
18 Ver Marty et Raynaud, ob. cit., núm. 468; Christian Larroumet, ob. cit., núm. 606;
René Savatier, ob. cit., t. 1, núm. 113.
19 Boris Starck, ob. cit., núm. 2069.
20 Christian Larroumet, ob. cit., núm. 605.
¿ES LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL? 409
tual. Sin embargo, la doctrina (infra, T. 1, 348) y la jurisprudencia han creado una
sutil diferencia entre ausencia de culpa y causa extraña, lo que ha llevado a la
conclusión práctica de que en las presunciones que solo se desvanecen ante una
caU;sa extraña, la culpa no es fundamento de la responsabilidad. Es un contrasen-
tido afirmar que la culpa se presume y que la prueba de la ausencia de culpa no
sirve para desvirtuar la presunción. En el fondo, nos parece que es ésta la solución
correcta aunque es preciso advertir que en la legislación colombiana se sigue ha-
blando de presunción de culpa que solo cede ante la prueba de una causa extraña.
En resumen, podemos afirmar que en algunos casos, el deudor contractual solo se
exonera probando una causa extraña, y que para algunos ello conduce a una res-
ponsabilidad objetiva, mientras que para otros no se trata más que de una presun-
ción de culpa 21 .
337.- RESPONSABILIDAD SIN CULPA
Veamos ahora algunos casos en los que la responsabilidad contractual es
puramente objetiva, puesto que, de toda maneras, el deudor debe responder en
caso de daños producidos por su incumplimiento, aunque no haya existido culpa
de su parte.
En primer lugar, encontramos algunas obligaciones contractuales en las que
no toda causa extraña libera de responsabilidad al deudor. Es lo que acontece, por
ejemplo, en el transporte aéreo de pasajeros (C. de Co., art. 1880), en el que la
fuerza mayor no libera de responsabilidad al deudor, mientras que el hecho exclu-
sivo de terceros o la culpa exclusiva de la víctima sí tienen poder liberatorio. Así
las cosas, si un huracán o un rayo causan la destrucción de la aeronave, no habrá
exoneración del transportador por más que demuestre no solo que no cometió
culpa, sino también que el hecho causante del daño constituye para él una fuerza
mayor, es decir, un hecho irresistible e inevitable.
Obsérvese que cuando al deudor se le permite demostrar cualquier causa ex-
traña y ésta se establece realmente, la exoneración se produce porque se sabe que
el daño no solo no fue causado por el deudor, sino que no hubo culpa de éste. En
21 La jurisprudencia colombiana también acepta que en las obligaciones de resultado
que exigen la prueba de la causa como causal de exoneración, la responsabilidad
se fundamenta en la culpa. En ese sentido, véanse los siguientes fallos: cas. civ.,
5 noviembre 1935, "G. J.", t. XLIII, p. 403; cas. civ., 31 mayo 1938, "G. J.", t. XLVI,
p. 566. En cuanto a la doctrina colombiana que acepta este mismo criterio, véase
Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 149; Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., p. 100.
41 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO ¿ES LA CULPA REQUISITO INDISPENSABLE DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL? 411

cambio, en las hipótesis que estamos contemplando hay responsabilidad del deu-
dor aunque él no sea la causa del incumplimiento; por tanto, aunque pruebe que la
causa derivó de un fenómeno ajeno a su dominio, de todas maneras su responsabi-
lidad subsiste. En resumen, cuando alguna de las formas de causa extraña no libe-
ra, como en los ejemplos planteados, la responsabilidad es puramente objetiva y,
por tanto, la culpa no es fundamento de la responsabilidad contractual del deudor.
De otro lado, y es la hipótesis más frecuente, en las obligaciones de género y
en general en todos aquellos casos de incumplimiento puro y simple de obligacio-
nes cuyo cumplimiento sigue siendo posible, al deudor no lo libera ni siquiera la
causa extraña, cualquiera que ella sea (infra, T. I, 343). Así, por ejemplo, el deu-
dor de una suma de dinero no se libera de su obligación por más que le haya sido
imposible cumplirla22 • A lo sumo podrá exonerarse de la indemnización debida
por la mora, si prueba una fuerza mayor, según lo prescribe el artículo 1616 del
Código Civil. Pero la obligación principal subsiste y el acreedor podrá cobrar lo
debido, sin que el deudor tenga exoneración posible.
338.- CONCLUSIÓN
Después de los análisis anteriores podemos afirmar que en algunos casos,
mas no en todos, la culpa es fundamento necesario de la responsabilidad contrac-
tual; que esa culpa jamás puede definirse como el simple incumplimiento de la
obligación preexistente, pues dicho incumplimiento solo se produce a veces, por
culpa del deudor, mientras que en otros casos el incumplimiento obedece a causas
distintas de la culpa del deudor; que la culpa contractual consiste en la impruden-
cia, impericia, negligencia o la violación de reglamentos con que el deudor actuó
y que lo condujeron a incumplir, demorar o cumplir imperfectamente el contrato
y, finalmente, que en los casos de responsabilidad con culpa, unas veces dicha
culpa debe probarla el acreedor, mientras que en otros la culpa se presume, pu-
diendo desvirtuarse con la prueba de diligencia y cuidado.

Igual solución se da en los casos de evicción o falta de eficiencia de la cosa

vendida, según los artículos 932 y 940 del Código de Comercio, pues, de todas
formas, el vendedor debe responder por los daños sufridos por el comprador en
razón de la evicción o la falta de eficiencia de la cosa, así no haya existido culpa
del deudor (infra, T. I, 342).

En estos casos de responsabilidad contractual sin culpa, nos encontramos

también frente a las denominadas obligaciones de resultado, sobre las que volve-
remos más adelante (infra, T. I, 343).

Finalmente, los tratadistas PLANIOL y RIPERT 23 consideran, acertadamente en

nuestro concepto, que cuando la inejecución del contrato se debe a culpa de un
dependiente del deudor, éste responde aunque no haya cometido culpa alguna,
pues ni siquiera se le permite demostrar que una causa extraña le impidió evitar el
comportamiento culposo de su dependiente. En nuestra opinión, cuando el artícu-
lo 1738 del Código Civil sostiene que en el hecho o culpa del deudor se entiende
el hecho o culpa del dependiente, está justamente confirmando que la culpa del
dependiente es suficiente para que haya responsabilidad del deudor sin necesidad
de buscar una culpa de éste último.

22 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., núm. 289.
23 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., núm. 390 bis.

CAPÍTULO I1
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN
DE LA CULPA CONTRACTUAL
339.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN
Una vez establecido que en algunos casos la culpa es fundamento necesario
de la responsabilidad contractual, mientras que en otros dicha responsabilidad es
puramente objetiva, nos corresponde analizar cómo funciona la carga de la prueba
de la culpa en materia contractual y si dicha culpa admite y exige cierta gradua-
ción. Adicionalmente, será preciso establecer cómo se exonera de responsabilidad
el deudor cuando su culpa es presunta o cuando la responsabilidad que pesa en su
contra es puramente objetiva.
La doctrina y la jurisprudencia francesas han sido maestras universales en
esta materia, al plantear la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones
de resultado (secc. I). El derecho colombiano no ha sido ajeno a esta influencia,
pero el artículo 1604 del Código Civil, que consagra la graduación tripartita de la
culpa, parece ser un gran obstáculo para la adopción de la teoría (secc. Il). Una
vez definamos si en Colombia la distinción entre obligaciones de medio y de
resultado es válida, fijaremos entonces sus alcances y criterios para conocer, en
cada caso, la naturaleza de la obligación (secc. III). Finalmente, una última sec-
ción será dedicada al análisis de las críticas que a la primera edición de este traba-
jo nos formuló el doctrinante doctor JoRGE SuEscúN MELO (secc. IV).
SECCIÓN l. -Las obligaciones de y de resultado
en el francés
340.- TEXTOS LEGALES CONTRADICTORIOS
Existe una capital diferencia entre el derecho francés y el derecho colombia-
no en lo relativo a la graduación de las culpas, puesto que tal graduación fue
abolida como principio general en el Código napoleónico y en cambio fue consa-
grada como principio general en el artículo 1604 de nuestro Código Civil.
En efecto, veamos el texto del artículo 1137 del Código Civil francés en
relación con la obligación de conservación de la cosa que se debe:
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 413
La obligación de vigilar la conservación de la cosa, sea que la con-
vención solo tenga por objeto la utilidad para una de las partes, sea
que tenga por objeto su utilidad común, somete a quien está encar-
gado de ella, a brindarle todos los cuidados de un buen padre de
familia.
Esta obligación es más o menos extensa en relación con ciertos con-
tratos, cuyos efectos, a este respecto, son explicados en los títulos
que les conciernen.
Como se ve, esta disposición condena expresamente la clasificación tripar-
tita de la culpa fundamentada en la utilidad que el contrato le reporta a las partes.
Fuera de lo anterior, la norma es clara en el sentido de que la responsabilidad
por la pérdida de la cosa que se debe está impregnada del principio de culpabili-
dad que ronda por todo el Código Civil francés. Si ello es así, el acreedor tendría
que demostrar la culpa del deudor o, cuando más, éste, presunto culpable, podría
demostrar ausencia de culpa, por haber actuado con la debida diligencia y cuida-
do. Sin embargo, el artículo 1147 del mismo Código sienta un principio general
de exoneración y responsabilidad en caso de incumplimiento contractual que bo-
rra totalmente lo dispuesto por el artículo 1137 ya analizado. En efecto, el artículo
1147 del Código napoleónico establece:
El deudor será condenado, si hay lugar a ello, al pago de daños y
perjuicios, sea en razón de la inejecución de la obligación, sea en
razón del retardo en la ejecución, cada vez que no justifique que la
inejecución proviene de una causa extraña que no puede serle impu-
tada, aunque no haya mala fe de su parte.
La contradicción es palmaria: si se aplica el artículo 113 7, entonces la vícti-
ma tiene que probar la culpa del deudor y si, como ha quedado dicho, ésta se
presume, al deudor le basta demostrar diligencia y cuidado, es decir, ausencia de
culpa. En cambio, si se aplica el artículo 1147, entonces el acreedor no tendrá que
probar la culpa del deudor y a éste ni siquiera le es admitido demostrar ausencia
de culpa, pues se le exige una causa extraña, es decir, una fuerza mayor o caso
fortuito, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima.
Aunque más adelante (infra, T. I, 348) se verá en detalle, observemos desde ahora
que hay diferencias prácticas entre la prueba de la diligencia y cuidado (ausencia
de culpa) y la causa extraña, pues mientras que en la primera basta demostrar que
se fue diligente pese a la ocurrencia del daño, en la segunda tal prueba de diligen-
cia no es suficiente, ya que se exige establecer que el daño fue causado por un
evento distinto del comportamiento del deudor.

414 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Esa dualidad de normas excluyentes entre sí en el Código Civil francés mo-
tivó grandes debates doctrinales y una profunda inseguridad en la jusrisprudencia
durante más de un siglo, pues no se sabía, en últimas, a quién correspondía la
carga de la prueba de la culpa contractual.
SOLUCIÓN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
Frente al dilema suscitado por los artículos 1137 y 1147 del Código Civil
francés surgió una solución providencial, mayoritariamente aceptada por la doc-
trina y la jurisprudencia francesas 1 y que se ha expandido universalmente 2, al
punto que legislaciones, comentaristas y tribunales de otros países la han acogido.
Tal solución fue propuesta por el jurista francés RENÉ DEMOGUE 3 en 1925, y con-
siste en distinguir entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Dis-
tinción que si bien no está expresamente consagrada en el Código napoleónico
puede deducirse fácilmente de la naturaleza misma de cualquier obligación. Por
tanto, necesariamente, toda obligación pertenece a uno y otro rango, dentro de los
matices que veremos después.
l. ÜBLIGACIONES DE MEDIO
Los siguientes párrafos de PHILIPPE LE TouRNEAU nos ilustran fehacientemente
sobre la doctrina que distingue entre estos dos tipos de obligación. Al referirse a
las obligaciones de medio, LE TouRNEAU expresa:
"En ciertos contratos el deudor solo se obliga a poner al servicio del acreedor
los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el
contrato. Se le llama a veces obligación de prudencia y diligencia. El conte-
Aceptan la distinción, entre otros, los siguientes autores: René Savatier, ob. cit.,
núm. 113; Jean Carbonnier, ob. cit., vol. IV, núm. 71; Christian Larroumet, ob. cit.,
núm. 606; Boris Starck, ob. cit., núms. 2062 y ss.; Marty et Raynaud, ob. cit., t. 1,
vol.~· núm. 468.; Viney ~ene~ieve, Jacques Ghestin, t. IV, núms. 521 y ss.; FranQois
Terre, Alex We1ll, ob. c1t., num. 396; Flour, Jacques, Jean-Luc, Aubert, ob. cit., t.
11, núms. 43 y ss.; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., núms. 102-3 y ss.
2 En el derecho argentino, véase a Atilio Aníbal Alterini, López Cabana, Roberto M.,
Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1988,
p. 39; Carlos Ghersi, Responsabilidad por prestación medicoasistencial, Buenos
Aires, Edit. Hammurabi, 1987, pp. 15 y ss.
3 René Demogue, Traité des obligations en général, t. V, Paris, Armand Colin, 1980,
núm. 1237, citado por Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI,
núm. 378.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 415
nido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo
del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de
una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad
deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta deseada, se
compete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor
impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obliga-
ción, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento" •
4
Con base en este criterio, acogido por la doctrina, puede decirse que el deudor
cumple su obligación aunque el acreedor no obtenga la finalidad exacta y precisa
que buscaba al contratar, a condición de que el comportamiento del deudor al
cumplir su obligación sea prudente y diligente; así, el abogado no se obliga a
ganar el pleito, ni el médico a curar al paciente, ni el mandatario a obtener el re-
sultado exacto que buscaba el mandante. Por el contrario, estas personas solo se
obligan a poner sus conocimientos al servicio del objetivo buscado por el acreedor,
independientemente de que ello se logre o no. Desde luego, en principio, en estos
casos, aunque la obligación es de medios, nada impide que en circunstancias espe-
ciales las partes puedan contraer también obligaciones de resultado (infra, T.
I, 441).
Pero es preciso, desde ahora, evitar una reiterada confusión en los conceptos:
en efecto, aun en las obligaciones de medio existe un mínimo resultado, cual es el
de realizar la conducta con la cual el deudor pretende lograr el beneficio mediato
buscado por el acreedor. El abogado se obliga a presentar la demanda y a repre-
sentar judicialmente a su cliente, no a tratar de hacerlo; el médico se obliga a
tratar al paciente; el mandatario se obliga a realizar la gestión. Si el abogado no
actúa, si el médico no trata al paciente o si el mandatario no ejecuta la misión
encargada, pues serán responsables por incumplimiento puro y simple, sin necesi-
dad de establecer culpa alguna de su parte, según veremos más adelante ( infra, T.
I, 410).
Por tanto, la filosofía de la obligación de medio solo es aplicable cuando el
deudor cumplió materialmente la gestión o la prestación a que se habría obligado,
aunque, pese a ello, no haya alcanzado el objetivo mediato buscado por el acree-
dor al contratar.
Pero en este punto del incumplimiento puro y simple debernos cuidarnos
para no caer en un sofisma alegado por algunos contradictores de esta solución
4 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1086.
416 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que proponemos. En efecto, es posible que un médico, deudor contractual, des-
pués de celebrado el contrato no haya realizado materialmente ninguna actuación
y que durante esa inactividad el paciente sufra un daño en su salud, sin que por
ello, deba en todos los casos demostrar una causa extraña, ni pueda hablarse de
incumplimiento puro y simple.
En efecto, puede suceder que una vez celebrado el contrato médico, el médi-
co considere que científicamente sea necesario practicarle al paciente una inter-
vención quirúrgica, pero que por razones de seguridad del mismo enfermo, sea
indispensable postergar la operación hasta que se estabilice su presión arterial por
ejemplo. Es obvio que físicamente el médico nada ha hecho y al parecer no existe
el resultado mínimo que tanto hemos defendido, lo que daría lugar a un incumpli-
miento puro y simple. Sin embargo eso sería un mal razonamiento, pues el médico
sí ha cumplido un resultado mínimo que es de un lado, el de examinar al paciente
y diagnosticar que la intervención quirúrgica no se haga de inmediato porque
estaría en peligro la vida del paciente, y del otro el de estar pendiente de su evo-
lución. El hecho de no haber realizado todavía la operación no significa un incum-
plimiento puro y simple ni la no realización de un resultado mínimo, pues justa-
mente por cuidar la vida del paciente decidió esperar su estabilización antes de
operar. Esa actuación omisiva, beneficiosa para el paciente, es el resultado míni-
mo que siempre hemos defendido en todo tipo de obligaciones. Siendo así las
cosas, si el paciente o sus familiares demandan al médico, sería por un cumpli-
miento imperfecto del tratamiento, razón por la cual tendrán que probar la culpa
de este, demostrando por ejemplo, que la espera no era necesaria y que por el
contrario, al paciente había que operarlo de inmediato. Su obligación pues en ese
caso sigue siendo de medios, debido a una ejecución imperfecta del contrato mé-
dico. Eso significa que el incumplimiento puro y simple solo se produce cuando el
deudor no ejecuta el resultado mínimo dentro del plazo pactado o razonable según
sea la naturaleza de la obligación.
En cambio, si el médico, sabedor de que el paciente está en peligro de muerte
si no se le opera de inmediato, prefiere irse de vacaciones pese a la existencia del
contrato, es evidente que no realizó el resultado mínimo que era el de operar a la
hora y día convenidos, y en consecuencia si por su inactividad el paciente fallece,
su responsabilidad será objetiva debido a un incumplimiento puro y simple, y solo
lo exonerará una causa extraña, pues no realizó el resultado mínimo que de él se
esperaba en el momento indicado.
Lo mismo puede afirmarse del corredor de inversiones a quien se le entregan
unas acciones para la venta, con la idea del comitente, de que el corredor actúe de
la manera más prudente posible. Es claro que si el corredor guarda el dinero entre
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 417
un cajón y se desentiende del encargo y en razón de ello se produce un daño para
el comitente, habrá un incumplimiento puro y simple por no haber realizado el
resultado mínimo que de él se esperaba. En cambio, si el corredor a quien se le da
libertad de acción para cumplir el encargo según su leal saber y entender, conoce-
dor de su oficio se toma un tiempo prudente para estudiar el mercado e inclusive
para esperar una oportunidad mejor para vender las acciones, está cumpliendo el
resultado mínimo que de él se podía esperar, así el objeto principal del contrato
que era el de vender las acciones, no se haya cumplido. Y si por los vaivenes de la
oferta y la demanda, las acciones que están en su poder para la venta se desploman
en la bolsa, entonces lo que es necesario averiguar es si la espera era razonable y
prudente dentro de lo que habitualmente haría un corredor prudente y diligente.
Ahora, si el comitente le da la orden al corredor de que venda las acciones el
mismo día de la entrega, sin importar el precio de venta, y el corredor no lo hace
a tiempo, entonces habrá el incumplimiento puro y simple por la no realización
del resultado mínimo. Pero si vendidas las acciones de acuerdo con lo ordenado,
el precio obtenido es perjudicial para el comitente, el corredor solo responde en
caso de que el comitente le reclame debido a la pérdida por el bajo precio de la
venta, si se prueba una culpa de su parte en la operación.
En consecuencia, el resultado mínimo que proponemos como criterio previo
de la clasificación de la obligación, debe obtenerse dentro del plazo pactado o
dentro del plazo que la prudencia y la experiencia exigen. En este último caso, el
resultado mínimo se está ejecutando con la actitud pasiva pero prudente del deu-
dor, quien espera el mejor momento para entrar en acción.
Es, pues, en el incumplimiento imperfecto donde cabe la distinción. Casi que
podríamos decir que en la responsabilidad por incumplimiento puro y simple o
por mora, todas las obligaciones son de resultado, salvo en algunos casos de pér-
dida de la cosa que se debe (infra, T. I, 413). Cabría decir, entonces, que las
obligaciones de medio son de contenido mínimo (realizar una conducta), mientras
que las de resultado serían de contenido máximo (obtención del resultado busca-
do por el acreedor).
Hecha la aclaración anterior, digamos que en las obligaciones de medio, en el
derecho francés, las más de las veces, el demandante debe probar la culpa del
deudor, tal y conforme ocurre en la responsabilidad de los médicos, de los aboga-
dos y de los mandatarios 5 . No obstante, hay otros casos, como en la responsabili-
5 Jean Carbonnier, ob. cit., vol. IV, núm. 71.
418 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dad del transportador aéreo internacional, en los que la culpa se presume pero al
deudor se le permite demostrar diligencia y cuidado, es decir, ausencia de culpa.
Estamos de acuerdo con quienes consideran que en estos últimos casos también se
configura una obligación de medio 6.
Más adelante, en la sección IV (infra, T. I, 443 y ss.), estudiaremos los crite-
rios que nos permitirán saber cuándo la obligación es de medio y cuándo lo es de
resultado.
343.- 2. ÜBLIGACIONES DE RESULTADO
Veamos ahora cuál es el planteamiento teórico para explicar las obligaciones
de resultado como contraposición a las obligaciones de medio. Al referirse a las
obligaciones de resultado, el mismo PHILIPPE LE TouRNEAU expresa:
"En algunos contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un
resultado determinado y preciso. La obligación de resultado a veces es denomi-
nada, obligación determinada. El deudor de una obligación de resultado es
condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido
de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza
supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios
para obtener el resultado, pero estos por sí solos no se toman en considera-
ción"7.
Con base en esta obligación, el deudor se compromete para con el acreedor a
obtener la finalidad que éste buscaba. Pero ha de entenderse que esa finalidad
buscada es más o menos relativa. En efecto, en el transporte terrestre de mercan-
cías, el transportador se obliga a que la cosa transportada llegue sana y salva al
lugar convenido, que es precisamente el resultado buscado por el acreedor. Pero si
el acreedor pensaba destinar la cosa transportada a una actividad que le iría a
reportar una utilidad adicional, no podemos afirmar que el transportador se obli-
gaba a que el acreedor obtuviera esa utilidad última. No hay que extremar las
cosas: el transportador no solo se obliga a llevar la cosa (en cuyo caso solo habría
obligación de medio), sino que se obliga a llevarla sana y salva (obligación de
resultado). A nada más se obliga el deudor, por más que otras sean las intenciones
del acreedor. En igual sentido podemos afirmar que el fabricante de un producto
farmacéutico tiene una obligación de resultado consistente en la entrega de un
6 Christian Larroumet, ob. cit., núm. 620; Boris Starck, ob. cit., núm. 2075.
7 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1088.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 419
medicamento o vacuna elaborados conforme a la tecnología existente al momento
de la entrega del producto al adquirentes, pero no se obliga a que el medicamento
cure al paciente o que la vacuna inmunice a la persona o al animal que la recibe,
pues, normalmente, el productor no puede garantizar la obtención de ese resulta-
do. Podría decirse que en tales casos la obligación es de resultado en cuanto a la
entrega de un producto correctamente elaborado, pero es de medio en cuanto al
beneficio último buscado por el comprador. Todo se reduce, pues, a averiguar
cuáles de los objetivos buscados por el acreedor se obliga a obtener el deudor. Ya
vimos que el médico se obliga a tratar al paciente. Si lo trata diligentemente,
habrá cumplido su obligación de contenido mínimo, pues no se habrá comprome-
tido a curar al paciente. Si a ello se hubiera obligado, la obligación sería de resul-
tado. De ahí en adelante, los objetivos pretendidos por el acreedor no están dentro
del objeto de sus obligaciones, al menos en el desarrollo normal de los contratos.
Desde luego, según veremos (infra, T. I, 441), el deudor libremente puede obli-
garse, mientras la ley no lo prohíba expresamente, a obtener en mayor o menor
medida los objetivos buscados por el acreedor.
A lo anterior agreguemos que el simple hecho de que no se obtenga el resul-
tado que buscaba el acreedor, y al cual se habrá obligado el deudor, genera en
principio la responsabilidad de éste último. Si la cosa transportada se pierde o se
destruye, el transportador es en principio responsable, sin necesidad de indagar
cuál fue su comportamiento. Lo mismo sucede en materia de compraventa mer-
cantil con el vendedor en caso de pérdida o mala calidad de la cosa que se debe. Y
no le basta al deudor demostrar ausencia de culpa ni, mucho menos, debe el acree-
dor probar la culpa del deudor.
Por otra parte, algunos autores y tribunales sostienen dos afirmaciones que
no son del todo exactas. De un lado, se dice que, en las obligaciones de resultado
siempre se presume 8 la culpa, y del otro, que en las obligaciones de resultado
siempre libera la causa extraña9 •
En cuanto a la primera, digamos que es cierto que en aquellos casos en los
que el deudor contractual, presunto responsable, se exonera mediante la prueba de
8 En ese sentido, cas. civ., 31 mayo 31/1938, "G. J.", t. XLVI, p. 573; cas. civ., 5 nov.
5/35, "G. J.", t. XLIII, p. 403; cas. civ., nov. 30/35, "G. J.", t. X,LIII, p. 179. En
doctrina, véase a Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., núms; 103-3; Alvaro Pérez Vi-
ves, ob. cit., t. 11, núm. 149.
9 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., núms. 103-3; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11,
núm. 149; Jean Carbonnier, ob. cit., vol. IV, núm. 71.
420 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
diligencia y cuidado, existe una presunción de culpa contra él (supra, T. I, 342).
En cambio, como ya dijimos, en algunos casos la responsabilidad contractual es
puramente objetiva y no es entonces lógico decir que en todas las obligaciones de
resultado se presume la culpa del deudor 10 •
Ahora, en relación con la forma de exoneración del deudor de una obligación
de resultado, no es del todo cierto que el demandado se exonere siempre que
pruebe una causa extraña, pues a veces ni siquiera ello es suficiente.
En efecto, hay casos, como el del transporte aéreo de pasajeros en Colom-
bia, en que la fuerza mayor no exonera de responsabilidad al deudor contrac-
tual. Incluso habrá eventos, como en las obligaciones de género, en la evicción o
en los vicios redhibitorios, en los que ni siquiera la causa extraña, cualquiera
que ella sea, libera de responsabilidad al deudor incumplido 11 • Ello prueba enton-
ces que no siempre podemos caracterizar la obligación de resultado diciendo que
el deudor se exonera demostrando la causa extraña. Unas veces ello es posible,
pero otras no. Con base en lo anterior, STARCK distingue entre obligaciones de
resultado ordinarias (permiten la exoneración mediante causa extraña) y obliga-
ciones de resultado absolutas 12 (ni siquiera la causa extraña exonera de responsa-
bilidad). A estas últimas las denomina LARROUMET obligaciones de resultado re-
forzadas13.
344.- LAS PARTES PUEDEN CAMBIAR CONTRACTUALMENTE LA NATURALEZA DE LA
OBLIGACIÓN
En algunos casos, como en el contrato de transporte terrestre en Colombia
(C. de Co., art. 992), la ley prohíbe que las partes conviertan una obligación de
resultado en una de medio. Pero mientras dicha prohibición no exista, el deudor
puede perfectamente comprometerse a obtener el resultado buscado por el acree-
dor, aunque en principio su obligación sea de medio. Desde luego, también el deu-
dor puede convertir su obligación de medio en de resultado, en la medida que la ley
no se lo prohíba. Sobre ello volveremos, en detalle, más adelante (infra, T. I, 441).
10 En ese sentido, Boris Starck, ob. cit., núm. 2069; Larroumet, Christian, ob. cit.,
núm. 605.
11 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., núm. 389; Boris, Starck, ob.
cit., núms. 2066 y 1747; Christian Larroumet, ob. cit., núm. 614.
12 Boris Starck, ob. cit., núm. 1747.
13 Christian Larroumet, ob. cit., núm. 614.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 421
SEccióN II. -Las obligaciones de medio y de resultado
en el derecho colombiano
345.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y DIVISIÓN
El derecho colombiano no ha sido ajeno a la influencia que la teoría francesa
sobre la distinción entre obligaciones de medio y de resultado ha ejercido en todo
el derecho comparado. Según veremos un poco más adelante, en el curso de varias
décadas, la jurisprudencia nacional, en forma pacífica y reiterada ha aceptado la
distinción (infra, T. I, 408). La doctrina nacional, por el contrario, ha estado divi-
dida al respecto (infra, T. I, 404 y ss.). Sin embargo, para poder afirmar o negar
que la distinción es de aplicación en nuestro derecho, es preciso observar que el
artículo 1604 de nuestro Código Civil, que consagra la clasificación tripartita de
la culpa, agrega ciertos ingredientes con los cuales no cuenta el derecho francés y
que nos impiden dar una solución simplista como hasta ahora la han dado la doc-
trina y la justicia nacionales. Solo en la medida en que interpretemos sistemáticamente
el artículo 1604, podremos definir si la distinción es válida o no en nuestro orde-
namiento jurídico.
Lamentablemente, cada vez que la doctrina y la jurisprudencia se han ocupa-
do del tema han omitido hacer claridad sobre una serie de principios o premisas
generales sin los cuales no es posible abordar frontalmente el problema. Por tanto,
tratamos en primer lugar de sentar esas premisas generales (subsecc. I), para pos-
teriormente analizar si la clasificación tripartita de la culpa, consagrada en el ar-
tículo 1604 del Código Civil, es realmente un principio general aplicable y aplica-
do en responsabilidad contractual y, como consecuencia de ello, si la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado es también de recibo en el derecho
colombiano (subsecc. II). Luego estudiaremos si es posible, o no, que la clasifica-
ción tripartita de la culpa y la distinción entre obligaciones de medio y de resulta-
do sean aplicadas en las diversas formas de incumplimiento contractual, cuales
son el incumplimiento puro y simple, el incumplimiento por mora y el cumpli-
miento imperfecto (subsecc. III).
SuBSECCióN I. - Premisas generales
346.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Según ya dijimos, los tribunales y los autores colombianos que tangencial-
mente han abordado el problema de la clasificación tripartita de la culpa y de la
distinción entre obligaciones de medio y de resultado han llegado a resultados
completamente diferentes, puesto que entre ellos muchas veces no existe una su-
422 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ficiente claridad conceptual sobre algunos principios específicos que regulan la
teoría general de las obligaciones, cuales son, por ejemplo, el concepto de culpa,
la diferencia entre ausencia de culpa y fuerza mayor, la diferencia entre contrato y
obligación, etc. Creemos, por tanto, que antes de fijar nuestra posición sobre si la
distinción entre obligaciones de medio y de resultado y la clasificación tripartita
de la culpa son válidas en nuestro derecho, debemos sentar las premisas concep-
tuales que sirvan de fundamento sólido a nuestra argumentación. Tales premisas
se presentan a continuación.
347.- LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO Y EN GENERAL LA CAUSA EXTRAÑA
SON INCOMPATIBLES CON LA CULPA DEL DEUDOR, CUALQUIERA QUE ELLA SEA
Presupuesto fundamental en el análisis que ahora emprendemos es el hecho
de que la fuerza mayor o caso fortuito y, en general, la causa extraña, son total y
absolutamente incompatibles con la culpa del deudor, así ésta sea grave, leve o
levísima 14 . En ese sentido se han pronunciado inclusive nuestros autores 15 y tribu-
nales16. Desde el momento en que haya culpa, por levísima que sea, el hecho deja
de ser imprevisible o irresistible y, en consecuencia, no reúne todas las caracterís-
ticas de la fuerza mayor o caso fortuito que exige el artículo 64 del Código Civil.
Así las cosas, es contradictorio decir, por ejemplo, que hay una fuerza mayor o
caso fortuito imputable a culpa del deudor.
De allí que, como lo han dicho la doctrina 17 y la jurisprudencia 18 , ningún
evento por sí solo es constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En este aspecto
se equivocaron nuestras dos principales fuentes de derecho durante muchos años,
cuando al ejemplificar los casos de fuerza mayor o caso fortuito mencionaban una
serie de fenómenos de la naturaleza, tales como el terremoto, el huracán, el nau-
14 Boris Starck, ob. cit., núm. 546.
15 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo núm. 17, p. 98; Arturo Alessandri Rodríguez,
Derecho civil. Teoría de las obligaciones, ob. cit., p. 81.
16 En un fallo de septiembre 27 de 1945, la Corte expresa:
"Para que exista el poder liberatorio por el caso fortuito o la fuerza mayor, se
requiere la coexistencia de una condición negativa externa: la ausencia de falta del
deudor. En otros términos: cuando existe dolo, negligencia o imprudencia del deu-
dor, la falta neutraliza el obstáculo y el obligado o deudor permanece responsa-
ble". ("G. J.", t. LIX, p. 42; cas. civ., abril 10/78, en Extractos de jurisprudencia
civil, 1980, p. 29).
17 Guillermo Ospina Fernández, Teoría general de los actos o negocios jurídicos,
Bogotá, Edit. Temis, 1980, núm. 156.
18 Cas. civ., sep. 27/45, "G. J.", t. LIX, p. 42.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 423
fragio, etc. Pero resulta que esa especial característica de fuerza mayor o caso
fortuito que tienen los eventos de la naturaleza no la da la fuerza, ni la espectacu-
laridad o subitaneidad con que se produzcan, sino su irresistibilidad y la exterio-
ridad para el agente causante del daño, que en la responsabilidad contractual es el
deudor. Por tanto, cualquier evento por insignificante que sea puede ser causa
extraña, a condición de que reúna las características que para tal efecto contempla
el legislador.
En la confusión sobre la compatibilidad entre fuerza mayor o caso fortuito
(causa extraña) y la culpa del deudor también incurrió don ANDRÉS BELLO, pues a
través del Código encontramos múltiples ejemplos en los cuales se refiere a fuer-
za mayor o caso fortuito imputables a culpa del deudor, siendo que, según vimos,
ambos conceptos son excluyentes. También es de anotar que el artículo 64 del
Código Civil, no obstante ser acertado en la definición de fuerza mayor o caso
fortuito, se equivoca al plantear unos ejemplos que en determinados momentos
pueden no ser constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, si
el capitán de un barco, a sabiendas de una tempestad o de un huracán, emprende
una travesía marítima y a consecuencia de las furias desatadas de la naturaleza el
barco se hunde, pues ni el naufragio ni el huracán pueden ser alegados como
fuerza mayor o caso fortuito, puesto que los daños son imputables a culpa del
deudor o de su dependiente, que, sin tomar las medidas del caso, se arriesgaron a
desafiar las fuerzas superiores de tales fenómenos físicos 19 .
No obstante, desde el punto de vista de la lógica jurídica, el señor BELLO
barruntó su contradicción y, a pesar de la confusión en que incurrió, de todas
maneras en varios de los artículos del Código muestra cómo cualquier evento que
sea imputable a culpa del deudor compromete su responsabilidad aunque aparen-
temente tal circunstancia constituya un caso fortuito, con lo que, pese a la equivo-
cación de términos usados, el insigne maestro consagra el criterio de que culpa y
caso fortuito son incompatibles, en el cual coincidimos. Así, por ejemplo, en el
artículo 1604 del Código Civil vemos cómo en el inciso 2° se dice que el deudor
no es responsable del caso fortuito, a menos que éste haya sobrevenido por su
culpa. Y al legislar sobre el comodato, el artículo 2203 del mismo estatuto dice
que el comodatario no es responsable del caso fortuito sino cuando éste ha sobre-
venido por culpa suya, aunque sea levísima.
Obsérvese, pues, que para don ANDRÉS BELLO, desde el punto de vista de la
terminología utilizada, los casos fortuitos pueden ser imputables a culpa del deu-
19 Guillermo Ospina Fernández, ob. cit., núm. 156.
 424 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dor. Pero en el fondo, y esto es lo importante, para nuestro codificador, cada vez
que ese "caso fortuito" sea imputable a culpa del deudor, éste no se exonera de su
responsabilidad. En sana lógica jurídica, lo que ocurre, pura y simplemente, es
que en los casos contemplados por el Código Civil no es que haya fuerza mayor o
caso fortuito imputable a culpa del deudor, sino que la fuerza mayor o caso fortui-
to no existen, puesto que en ellos hubo culpa, así sea levísima, del deudor y, por
tanto, no se reúnen las características de exterioridad e irresistibilidad propias de
la institución.
Fruto de esa equívoca significación que nuestro Código Civil le da al concep-
to de caso fortuito es la confusión en que incurren permanentemente nuestras
doctrina y jurisprudencia cuando unas veces sostienen que para que haya caso
fortuito el evento que se alega como tal debe ser imprevisible e irresistible y, a
renglón seguido, afirman que se debe demostrar, además, que ese caso fortuito no
sobrevino por culpa del demandado. Confusión en la que incurría incluso el anti-
guo artículo 992 del Código de Comercio cuando al regular la responsabilidad del
transportador establecía que éste solo se exoneraba de su responsabilidad con la
prueba ·de la fuerza mayor, siempre y cuando se demostrara, además, que dicha
fuerza mayor no sobrevino por su culpa.
En ese sentido, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de enero 26 de
1982, al referirse justamente a la responsabilidad del transportador, expresa lo
siguiente:
"Se sigue de este planteamiento que para que el transportador pueda exonerarse
de responsabilidad por la pérdida de la cosa transportada, tendrá que probar
la ocurrencia del hecho extraño constitutivo de la fuerza mayor y que tal
ocurrencia no se debió a su culpa, negligencia o descuido. Y por fuerza ma-
yor o caso fortuito se entiende, según lo define el artículo 1Ode la Ley 95 de
1890, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terre-
moto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc., o sea que para que este tenga lugar, se requiere que
el hecho sea imprevisible e irresistible" 20 •
La contradicción de este fallo es manifiesta, puesto que acepta que para que
haya fuerza mayor se requiere que el hecho sea imprevisible e irresistible, es de-
cir, que no haya existido culpa del deudor en la ocurrencia del fenómeno. ¿Qué
sentido tiene agregar a continuación que el deudor debe demostrar además que la
20 Cas. civ., enero 26/82, "G. J.", t. CLXV, p. 21; en el mismo sentido, cas. civ., oct.
9/80, "G. J.", t. CLXVI, p. 155.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 425
fuerza mayor no sobrevino por su culpa? Es claro que si solo hay fuerza mayor
cuando el hecho es imprevisible e irresistible, necesariamente la fuerza mayor
excluye la culpa del deudor y, por tanto, es innecesario recalcar que. el deu~or
debe además demostrar que no hubo culpa de su parte. Fácil es advertir que s1 el
deudor no puede demostrar su inculpabilidad, lo que sucede pura ~ ~implemente
es que se ha quedado a mitad de camino, ~or ~aber demost~ado umcamente un
hecho físico que le impidió cumplir sus obhgacwnes, pero sm demostrar que no
pudo resistir ni prever los efectos de ese hecho físico, es decir, sin probar la fuerza
mayor.
La confusión seguirá siendo fiel compañera de nuestros autores, tribunales Y
legisladores mientras persistan en considerar que el hecho físico como t~l es si~ó­
nimo de caso fortuito y que al deudor le corresponde demostrar que ese Imprevis-
to acontecer no sobrevino por su culpa. Lo grave es que tanto tribunales como
autores, e incluso legisladores, siguiendo la definición de caso fortuito dada por
Ley 95 de 1890, insisten en adicionar a la prueba del caso fortuit~ la de que no se
cometió culpa alguna, con lo que en el fondo lo que están sostemendo, en forma
equívoca, es que el hecho físico escueto es un caso fortuito.
Exigir que se pruebe un caso fortuito y además diligencia y cu~dado, ~~an­
do previamente se ha aceptado que el caso fortuito debe ser un hecho Imprevisible
e irresistible, es exigir dos veces la ausencia de culpa, lo que a todas luces es
absurdo.
Para que se vea la grave confusión de nuestra doctrina en relación con _este
tema, analicemos lo que al respecto plantea el doctor RICARDO URIBE HoLGUIN:
De un lado, este autor expresa:
"La fuerza mayor o caso fortuito niega y excluye la culpa; de consiguiente,
son dos cosas que no pueden coexistir, y no pudiendo, la ·una no puede rom-
- "21 .
per vínculo alguno que la otra f orme con e1 dano
y en otro de sus ensayos, al referirse a la responsabilidad del arrendatario por
el incendio de la cosa arrendada, el citado jurista dice:
"Como el arrendatario no responde sino de la culpa leve, si prueba el incen-
dio y que no se produjo por falta de la diligencia y cuidado que los hombres
21 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., p. 98.
 426 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 427

::::;~~~n~~:;:~'::~~;:,~~s negocios propios, demuestra el caso fortuito y efecto, cuando el hecho es totalmente ajeno a la culpa del deudor, entonces hay
que decir que el hecho es para este imprevisible o irresistible y que, por tanto, es
tradi:;i~~:~~sis conjunto de estos dos párrafos nos permite observar algunas con- constitutivo de causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de
ten;ero o hecho exclusivo de la víctima).

Sin embargo, la doctrina23 , lajurisprudencia24 y, a veces, el legislador (infra,

T. I, 349) han hecho en la práctica una importante distinción entre una figura y la
otra. De este modo, cuando se exige la prueba de una causa extraña, como fuerza
mayor o caso fortuito, se entiende que el deudor no solo debe demostrar que fue
prudente y diligente, es decir que no cometió culpa alguna, sino también que el
daño es imputable a una causa diferente de su propia acción u omisión. Lo que
significa que además de probar que no cometió culpa, debe romper el nexo de
causalidad entre su conducta y el daño, o sea, demostrar que no lo causó, jurídica-
mente hablando.

En cambio, cuando el legislador le permite al deudor demostrar ausencia de

culpa, le está autorizando a liberarse de su responsabilidad con solo probar dili-
gencia y cuidado, es decir, que sin detenerse en la causa del daño, admite que el
deudor demuestre haber observado la prudencia y diligencia exigidas para evitar
el hecho. Por tanto, siempre que el legislador exija la prueba de la debida diligen-
cia y cuidado, lo que le está exigiendo es la demostración de ausencia de culpa. La
argucia lógica que permite en la práctica probatoria hacer la distinción entre au-
sencia de culpa y causa extraña, radica en que en la primera realmente no se le
exige al deudor todo el rigor probatorio de una verdadera ausencia de culpa, rigor
que sí se demanda en el caso de la causa extraña. En efecto, cuando basta probar
ausencia de culpa, el deudor lo que prueba son hechos positivos, es decir diligen-
cia y cuidado, no importa que no demuestre que no causó el daño. Si se exigiera
con todo rigor la prueba de la ausencia de culpa tendría que demostrar tal cantidad
de cosas, que prácticamente le sería imposible superar la presunción. Pero, como
dijimos, el legislador se contenta con exigirle la prueba positiva de la diligencia y
cuidado.

En la responsabilidad civil por el hecho ajeno, contemplada en el artículo

348.- DIFERENCIAS ENTRE LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO y LA AUSENCIA
DE CULPA 2347 del Código Civil colombiano, por ejemplo, al padre de familia se le permite
desvirtuar la presunción de culpa que pesa en su contra, demostrando buena vigi-
lancia y buena educación de su hijo, sin exigírsele nuevos elementos que eliminen
totalmente la posibilidad de alguna otra culpa de su parte.

22 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., p. 8. 23 Boris Starck, ob. cit., núm. 546.
24 Cas. civ., nov. 30/35, "G. J.", t. XLIII, p. 182.
 428 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Pero, en el fondo, la única manera de probar verdaderamente la ausencia de
c~lpa consiste en demostrar la causa del daño y que esa causa le es completamente
aJena al deudor, es decir, que es imputable a una causa extraña. Por ello estima-
~o~ errónea una doctrina según la cual, cuando se exige ausencia de culpa no es
mdispensable probar la causa del daño, mientras que cuando se exige probar la
causa del da~o, lo que se requiere es una causa extraña25 • En nuestro concepto, aun
en la ause.n~Ia de culpa, el deudor debe probar la causa del daño y luego establecer
que fue diligente y prudente pero que, pese a ello, no pudo impedir el hecho cau-
sante del perjuicio. No puede perderse de vista que el artículo 1730 del Código
Civil presume que la cosa perece por culpa del deudor, luego la única forma de
desvirtuar ese nexo de causalidad presunto es probando, realmente, cuál fue la
causa del daño. Así lo acepta la doctrina nacionaF 6.
.Como se ve, pues, aquello que lógicamente es idéntico, el legislador lo dife-
renc~~ en l~ prácti.ca al permitir mostrar la ausencia de culpa mediante la prueba
de diligencia y cmdado, mientras que al exigir la causa extraña lo que pide es la
prueba de la ruptura del nexo causal.
Esa diferencia práctica entre la ausencia de culpa y la causa extraña la encon-
t~amos en algunos textos legales. Así, por ejemplo, en el transporte aéreo interna-
cwn~: al transportador ~~ le p~esume culpable, pero éste puede desvirtuar la pre-
suncwn demostrando diligencia y cuidado, es decir, ausencia de culpa, según se
desprende del artículo 20 del Convenio de Varsovia de 1929 27 . Por el contrario, en
el transporte terrestre interno, el artículo 992 del Código de Comercio le impone
al transportador la obligación de demostrar una causa extraña para liberarse de la
presunción de responsabilidad que pesa en su contra, es decir, no le permite de-
mostrar la simple diligencia y cuidado. En materia extracontractual también en-
c~ntramo~ ~a diferencia, pues, mientras que en la responsabilidad por el hecho
aJe~~ el CIVIlmente responsable puede probar diligencia y cuidado2s, en la respon-
sabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil, se le exi-
ge la prueba de la causa extraña29 •
~!anteadas as~ las diferencias entre las dos figuras, cabe agregar que cuando
el legtslador autonza al deudor a exonerarse demostrando diligencia y cuidado,
25 Ibídem.
26 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo 1, p. 11.
27 Alain Seriaux, ob. cit., núm. 44.
28 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núms. 176 y ss: Javier Tamayo Jaramillo infra
1288. J J
29 lnfra, 853 y ss.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 429
no tiene sentido decir que se le autoriza o exige la prueba del caso fortuito, pues el
que puede lo más puede lo menos. En sana lógica, es de pensar que quien se libera
demostrando diligencia y cuidado, logrará este mismo cometido con mucho ma-
yori éxito cuando establezca el caso fortuito, ya que no solo estará probando con
ello diligencia y cuidado, sino también que no causó el daño. Y asimismo, cuando
se le exige la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito, tampoco tiene sentido
decir que se le exige diligencia y cuidado, pues mientras éstos no existan, esa
causa extraña no se ha configurado. Quien prueba la causa extraña, ipso jacto
estará probando diligencia y cuidado.
En conclusión: es contradictorio que al deudor se le exija al mismo tiempo
demostrar diligencia y cuidado y la prueba del caso fortuito o de cualquier causa
extraña. Si se le autoriza lo primero, tácitamente se le está autorizando lo segun-
do. Si se le autoriza lo segundo, lo primero no es suficiente para liberarlo de
responsabilidad. Por ello, siempre que en doctrina o jurisprudencia se discute el
alcance de la responsabilidad de un deudor contractual, nos preguntamos si es
suficiente la ausencia de culpa, es decir, la diligencia y cuidado, o si es necesario
una causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o
hecho de la víctima). Sería un contrasentido lógico del legislador establecer al
mismo tiempo las dos figuras para una misma suerte de responsabilidad.
349.- LAS RELACIONES ENTRE AUSENCIA DE CULPA Y CAUSA EXTRAÑA EN LA LEY,
LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA COLOMBIANAS
En múltiples oportunidades la doctrina y la jurisprudencia colombianas han
aceptado como válido en nuestro ordenamiento jurídico el principio según el cual
son diferentes la ausencia de culpa y la causa extraña. Así, por ejemplo, en fallo
del 15 de mayo de 1946, nuestra Corte Suprema de Justicia, al referirse a la res-
ponsabilidad del transportador aéreo, antes de la vigencia del actual Código de
Comercio, expresa lo siguiente:
"Por consiguiente, a la empresa le bastará demostrar que el accidente no fue
generado por su culpa; es suficiente así la prueba de la mera ausencia de
culpa que, como la Corte ha explicado varias veces, es diferente de la prueba
de la ocurrencia del caso fortuito, de la fuerza mayor o intervención del agen-
te extraño, como únicos medios hábiles en el camino de alcanzar la demos-
tración de inculpabilidad" 30 •
'
30 Cas. civ., mayo 15/46, "G. J.", t. LX, p. 431; en el mismo sentido, véanse las
siguientes casaciones: nov. 30/35, "G. J.", t. XLIII, p. 182; nov. 5/35, "G. J.",
 430 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En lo que hace referencia a la ley, fuera de los casos citados en el número
anterior, encontramos otros, en los que se ve claramente que unas veces el legis-
lador exige la prueba de la ausencia de culpa, mientras que otras exige la prueba
de alguna circunstancia constitutiva de causa extraña. Así, por ejemplo, en el
artículo 2005 del Código Civil se dice que el arrendatario debe responder por los
daños y pérdidas sobrevenidos a la cosa arrendada, salvo que pruebe que no so-
brevinieron por su culpa. En cambio en otros casos de responsabilidad contractual
se exige la prueba de la causa extraña. Así, por ejemplo, en el artículo 1616 solo
se le permite al deudor moroso exonerarse de la responsabilidad que pesa en su
contra por el retardo si demuestra que este retardo es imputable a una fuerza ma-
yor. Y en la compraventa mercantil, el artículo 928 del Código de Comercio exige
al vendedor la prueba de la fuerza mayor para poderse liberar de la responsabili-
dad que pesa en su contra, en caso de que perezca en su poder la cosa vendida.
Significa lo anterior que legal, jurisprudencia! y doctrinalmente, nuestro de-
recho distingue entre la ausencia de culpa y la causa extraña.
Así las cosas, es indiscutible que en aquellos casos en que nuestra legislación
e~ige u~a causa extraña, al deudor no le basta simplemente con demostrar diligen-
cia Y cmdado. Si la doctrina, la jurisprudencia y el legislador no hicieran la distin-
ción entre causa extraña y ausencia de culpa, fácil sería entender que cada vez que
el deudor lograse demostrar diligencia y cuidado, ipso jacto estaría demostrando
la causa extraña. Tal es el criterio que, en general, defiende el doctor RICARDO
URIBE HoLGUÍN, para quien ausencia de culpa y causa son lo mismo 31 • Ese mismo
criterio lo hemos defendido nosotros, pero analizando las dos instituciones desde
un punto de vista meramente lógico y no práctico (supra, T. I, 336). Pero, frente
al hecho indiscutido de que un ordenamiento jurídico determinado acepte la dis-
tinción, no nos cabe más alternativa que la de seguir los lineamientos generales
que de dicha distinción sacan la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Y si en Co-
lombia la distinción ha sido institucionalizada, aun legalmente, no nos queda más
remedio que aceptarla, con las consecuencias que de ella se derivan.
Ahora, si en un momento determinado pudiera identificarse la causa extraña
con la ausencia de culpa, tal asimilación solo sería viable en un sistema jurídico
que tuviese un tipo único de culpa, como el que existe en el artículo 1137 del
Código Civil francés, puesto que en un sistema semejante la ausencia de culpa
(cont. nota 30) t. XLIII, p. 403; dic. 12/40, "G. J.", t. L, p. 929; mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 566;
abr. 4/52, "G. J.", t. LXXI, p. 715.
31 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo 17, p. 98.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 431
borra cualquier reproche a la conducta del deudor. En cambio, en un sistema de
graduación de culpas, como el que en nuestro ordenamiento jurídico establece el
artículo 1604 del Código Civil, la solución no puede ser idéntica. En efecto, de
acuerdo con el citado artículo, hay contratos en los que el deudor, según la utili-
dad que le reporte el contrato no responde por la culpa leve o la levísima. Por
tanto, si en determinadas circunstancias el deudor solo responde de la culpa grave
y en un proceso se logra establecer que el daño se produjo por su culpa leve o
levísima, no podría afirmarse que en tales circunstancias la prueba de esa culpa
leve o levísima constituye a la vez la prueba de un caso fortuito. Si el caso fortuito
es incompatible con la culpa, es un contrasentido sostener que cuando el deudor
que solo responde de la culpa grave demuestra la culpa leve o la levísima, habrá
con ello demostrado el caso fortuito. Es esa justamente la contradicción que ya le
hemos anotado al doctor URIBE HoLGUÍN, cuando al referirse a la responsabilidad
del arrendatario por la pérdida de la cosa arrendada, expresa:
"Como el arrendatario no responde sino de la culpa leve, si prueba el incen-
dio y que no se produjo por falta de la diligencia y cuidado que los hombres
emplean de ordinario en sus negocios propios, demuestra el caso fortuito y
que no incurrió en culpa" 32 •
En conclusión, de hecho ya nuestro ordenamiento jurídico está distinguiendo
entre ausencia de culpa y causa extraña, pues la simple prueba de la primera no es
suficiente para establecer la segunda. Con mayor razón, cuando ha existido una
culpa leve o levísima, será imposible afirmar que, aunque el deudor no responda
por esa culpa leve o levísima, por ese solo hecho haya demostrado la causa extra-
ña o caso fortuito. Causa extraña y ausencia de culpa solo son iguales, teórica y
lógicamente hablando, cuando el hecho excluye cualquier clase de culpa, por levísima
que ella sea. Existiendo la más ligera de las culpas, ya no podrá hablarse de fuerza
mayor o caso fortuito desde el punto de vista lógico, y mucho menos desde el
punto de vista práctico en ordenamientos jurídicos que, como el nuestro, distin-
guen entre ausencia de culpa y causa extraña.
350.- AUSENCIA DE CULPA ES SINÓNIMO DE DILIGENCIA Y CUIDADO
Por otra parte, según dijimos, cada vez que el legislador manifieste que el
deudor debe establecer que no cometió culpa, lo que le está exigiendo es que
pruebe diligencia y cuidado. En consecuencia, cuando en el Código encontremos
32 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo 1, p. 8.
432 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que el deudor, para exonerarse de su responsabilidad debe demostrar la diligencia
Ycuidado debidos, lo que se le está ordenando pura y simplemente es que demues-
tre que no cometió culpa. No se le exige, según se dijo, demostrar fuerza mayor o
caso fortuito, pues la simple ausencia de culpa es suficiente para liberarlo de su
responsabilidad.
351.- DIFERENCIA ENTRE CONTRATO Y OBLIGACIÓN
De otro lado, podemos afirmar que obligación no es sinónimo de contrato, ya
que éste puede contener múltiples obligaciones de contenido distinto. Incluso en
la celebración de un mismo acto jurídico pueden existir obligaciones que se tipifican
dentro de diferentes contratos. No es extraño entonces que un mismo contrato
contenga a la vez obligaciones de medio y de resultado, según la naturaleza de las
obligaciones impuestas o pactadas. Esta observación es muy importante para cuando
hagamos (infra, T. I, 356) la exégesis del artículo 1604 de nuestro Código Civil,
que, como ya dijimos, consagra la clasificación tripartita de la culpa en materia
contractual.
Al referirse a la distinción entre contrato y obligación, el profesor BoRIS STARCK,
comentando varias jurisprudencias sobre el tema, expresa:
"Esta decisión muestra bien a las claras la necesidad de distinguir en el inte-
rior de un mismo contrato, la naturaleza del accidente para saber si este se
deriva de la inejecución de una obligación de medio o de una obligación de
referido. Toda solución que contenga afirmaciones radicales, en un sentido 0
en el otro, corre el riesgo de ser desmentida por decisiones que estatuyan
sobre situaci?nes diferentes aunque derivadas del mismo contrato. No hay
que confundu contrato y obligación. Un mismo contrato puede engendrar
numerosas obligaciones de naturaleza diversa" 33 .
Y un poco antes, el autor dice lo siguiente:
"El estudio de estas decisiones nos muestra ya, y veremos que ocurre lo mis-
mo a ~enudo, que no se puede declarar que tal o cual contrato engendra
exclusivamente bien obligaciones de resultado, o bien obligaciones de me-
dio. El mismo contrato puede, tal el contrato médico, comportar a la vez
obligaciones de medio y obligaciones de resultado, según las circunstancias"3<
33 Boris Starck, ob. cit., núm. 1809.
34 Boris Starck, ob. cit., núm. 1776.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 433
Lo que hemos venido afirmando es válido también a la luz de nuestro dere-
cho civil y comercial. En efecto, si tomamos como ejemplo el contrato de arrenda-
miento, vemos cómo el arrendatario tiene obligaciones de contenido diverso. De
un lado, el artículo 997 del Código Civil le impone la obligación de conservación
de la cosa y en caso de no cumplirla, responderá hasta de la culpa leve; a su turno,
el artículo 1998 le impone la obligación de realizar las reparaciones locativas del
bien arrendado y el2004le prohíbe ceder el arriendo o subarrendar, a no ser que
se le haya expresamente concedido autorización para hacerlo. Obsérvese que son
obligaciones diferentes relativas a un mismo contrato y, según puede verse fácil-
mente, la carga de la prueba de la culpa, necesariamente funciona distinto en una
y otra obligación. No obra la misma exoneración en caso de que la cosa perezca en
poder del arrendatario que cuando éste infringe la prohibición de ceder el contra-
to, o la más simple de todas, cuando no paga el canon convenido.
Tomemos otro ejemplo: el contrato de mandato consiste en una gestión que
el mandante encomienda al mandatario. Es esta la obligación principal, y según el
artículo 2155 del Código Civil, el mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento del encargo. Pero adicionalmente encontramos que el Código Civil
en su artículo 2170 le impone al mandatario la prohibición de comprar por sí
mismo o por interpuesta persona las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
o vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, a menos que
fuere con aprobación expresa del mandante. Además, le impone la obligación de
devolver al mandante las cosas producto del encargo.
En este ejemplo encontramos, entonces, que también existen varias obliga-
ciones en el interior del contrato de mandato, las cuales tienen un grado de dili-
gencia distinto y, por tanto, la carga de la prueba de la culpa es diferente respecto
de cada obligación;
352.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA ACEPTA QUE EN UN MISMO CONTRATO
PUEDE HABER OBLIGACIONES DE NATURALEZA DIVERSA
En diversas oportunidades la jurisprudencia colombiana ha aceptado que en
un contrato pueden existir obligaciones de naturaleza diversa, de donde podría
deducirse con facilidad que no todas las obligaciones de un mismo contrato pue-
den, a priori, someterse a un mismo régimen probatorio de la culpa, como lo
pretende el artículo 1604 del Código Civil, artículo que analizaremos un poco
más adelante.
Así, por ejemplo, en Sentencia de mayo 31 de 1938, la Corte Suprema de
Justicia, al decidir un litigio referido al incumplimiento de un contrato, expresa lo
siguiente:
 434 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"El contrato gemelo, fundamento de la presente acción, para quien lo exami-
ne con el referido criterio, se revela como contentivo de ambas clases de
obligaciones. La obligación que contrajeron los Ireguis de pagarse a título de
acreedores anticréticos con los frutos del capital, es de resultado, debido a
que pertenece a la definición de la anticresis servir de medio de pago. La
obligación del acreedor en la anticresis de conservar y mantener en buen
estado el inmueble y administrarlo para procurar frutos a fin de abonarlos a
su crédito, es por su naturaleza distinta a la del mandatario, cuya prestación
se limita a la diligencia y cuidado. Las obligaciones contraídas por los Ireguis,
en su calidad de mandatarios, fueron de medios en cuanto se refieren a la
circunstancia de gestionar diligentemente y con cuidado la empresa del cafe-
tal, pero son de resultado en lo relativo a la aplicación convenida de todo lo
obtenido en virtud de la administración" 35 •
353.- LA PÉRDIDA DE LA COSA O DEL PRECIO OBJETO DEL CONTRATO CONSTITUYE
TAMBIÉN UN PERJUICIO
Normalmente, al hablarse de la pérdida de la cosa que se debe, tanto el legis-
lador como la doctrina y la jurisprudencia dan a entender, a veces, que una cosa es
la indemnización de perjuicios y otra el pago del precio de la cosa que se debe y
que se perdió. Así se desprende, por ejemplo, del artículo 1731 del Código Civil
cuando afirma:
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación de este subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obli-
gado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se
debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a
dicho cuerpo, en poder del acreedor, solo se deberá la indemniza-
ción de los perjuicios de la mora.
Como se ve, la norma distingue claramente entre el precio de la cosa y la
indemnización de perjuicios.
Con todo, tal distinción solo es aparente y didáctica porque, desde el punto
de vista de la ontología del perjuicio, la pérdida de la cosa o del objeto del contra-
35 Cas. civ., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 572; en ese mismo sentido, cas. civ.,
nov. 3/77, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, p. 905.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 435
to es también un daño, y cuando el deudor debe responder por el precio de la cosa
o devolver lo que recibió como contraprestación de una prestación que se hizo
imposible, de hecho está obligado a indemnizar parte de los perjuicios causados al
acreedor por la pérdida de la cosa o por la imposibilidad de que el deudor cumpla
su prestación. La prueba de nuestra afirmación la brinda el artículo 1737 del Có-
digo Civil, que al respecto expresa:
Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el
precio de la cosa sin otra indemnización de perjuicios. (Resaltado
fuera del texto).
Obsérvese que para la norma, el precio constituye el único perjuicio que en
este caso debe pagar el deudor.
Tomemos el ejemplo del automotor que produce mil pesos diarios y que al
perecer en poder del arrendatario suscita una acción indemnizatoria por el acree-
dor. Si éste demanda la indemnización de perjuicios, ella habrá de comprender no
solo el valor del automotor (daño emergente), sino también el lucro cesante deri-
vado de la pérdida de la cosa. Nuestro Código Civil en su artículo 1731 pareciera
considerar que solo constituye perjuicio el lucro cesante, mas no el valor del au-
tomotor, que constituiría pura y simplemente el precio de la cosa; mientras que,
según nuestra apreciación, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1737 del Código
Civil, tanto el precio el vehículo como lo que dejó de producir constituyen el daño
indemnizable.
Con ese mismo criterio diremos que cuando el transportador debe pagar el
valor de la mercancía transportada y extraviada, solo estará indemnizando parte
de los perjuicios del destinatario (C. de Co., art. 1031), y que cuando el empresa-
rio de un espectáculo es condenado a devolver lo que recibió como precio de un
espectáculo que no se presentó, no hará cosa distinta de indemnizar parte de los
daños sufridos por el adquirente del boleto.
De acuerdo con esta aclaración, cabe observar que aun en aquellos casos
en los cuales el legislador solo hace responsable al deudor por el precio de la
cosa, sin ninguna indemnización adicional, no lo está liberando totalmente de
responsabilidad. Lo único que está haciendo es limitar el monto indemnizable.
Ello significa que cada vez que la cosa perezca para el deudor porque incurrió
en cualquier tipo de culpa o porque no logró exonerarse de acuerdo con las exi-
gencias del Código, entonces será responsable, con las limitaciones indemniza-
todas previstas por la ley. Igual cosa sucederá cuando el deudor de una obligación
436 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de hacer deba devolver el precio recibido ante la imposibilidad de ejecutar lo
prometido.
La jurisprudencia y la doctrina colombianas también concuerdan en que el
precio de la cosa que perece constituye perjuicio.
Al respecto, el doctor RICARDO URIBE HoLGUÍN expresa:
"El precio de la cosa constituye indemnización, y la integrada por este
precio y el valor de los perjuicios de la mora es la indemnización compen-
satoria"36.
Y la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 3 de noviembre de 1977, mani-
festó que:
"La indemnización compensatoria comprende el valor o precio del objeto
debido, en todo o en parte" 37 .
354.- Con estas premisas pasemos, pues, al análisis de la graduación de las
culpas en el derecho colombiano y su incidencia sobre la posible aceptación de la
distinción entre las obligaciones de medio y de resultado.
SuBSECCIÓN 11. - La de las culpas
y su incidencia en las de medio
y de resultado en el derecho colombiano
355.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Según habíamos dicho, en el derecho colombiano no es simple aceptar o
rechazar la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, ya que nuestro
Código Civil contiene en su artículo 1604 la clasificación tripartita de la culpa,
según la utilidad que a las partes reporte el contrato. Esta clasificación no existe
en el derecho francés, pues en éste, según el artículo 1137, la culpa está unificada
y desde que ella se produzca el deudor es responsable, independientemente del
grado de culpabilidad38 .
36 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., p. 295; en el mismo sentido, Guillermo Ospina
Fernández, Régimen general de las obligaciones, 3a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1980,
p. 97; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 154.
37 Cas. civ., nov 3/77, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, p. 900.
38 Alex Weill, Frangois Terré, ob. cit., núm. 406.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 437
Con base en las premisas hechas en la subsección anterior, podremos anali-
zar si esa clasificación tripartita de la culpa tiene realmente un campo de aplica-
ción. general como lo presume el legislador (1), para posteriormente concluir, afir-
mativa o negativamente, la posibilidad de que en Colombia tenga cabida la teoría
que distingue entre obligaciones de medio y de resultado en la responsabilidad
contractual (11).
l. -Análisis de la clasificación tripartita de la culpa y de la carga
de la prueba en materia contractual
356.- PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 1604 DEL CóDIGO CIVIL
La doctrina39 y la jurisprudencia40 han creído encontrar en el artículo 1604
del Código Civil dos principios fundamentales de interpretación en la responsabi-
lidad contractual. Según el primero,
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de
la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio.
Si realmente tal principio es general y válido, tendríamos que concluir, desde
ahora, que en Colombia solo existen obligaciones de medio, puesto que, salvo los
excepcionales casos que permite el mismo artículo 1604, el deudor siempre esta-
ría en posibilidad de demostrar que no cometió culpa y, por tanto, la causa extraña
como exigencia de exoneración o la responsabilidad objetiva no existirían en Colombia.
Y según el segundo principio, el inciso 3° del mismo artículo 1604 establece:
La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido em-
plearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
39 Ver Guillermo Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones, núms. 149-
152; Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayos 1 y 14; Arturo Alessandri Rodríguez,
Derecho civil. Teoría de las obligaciones, pp. 78 y ss.; Álvaro Pérez Vives, rechaza
tal principio general, ob. cit., t. 11, núm. 148.
40 En ese sentido, cas. civ., nov. 3/77, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, p. 906;
cas. civ., sep. 2/85, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, p. 878; cas. civ., abr.
4/52, "G. J.", t. LXXI, p. 715.
 438 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Este inciso, al exigir que el deudor demuestre el caso fortuito, que es sinóni-
mo de fuerza mayor y de causa extraña en general, está consagrando el principio
contrario al del inciso 1o del mismo artículo y, por consiguiente, está convirtiendo
todas las obligaciones contractuales en de resultado, puesto que, según vimos, la
esencia de éstas es el hecho de presumirse la culpa del deudor, quien se li-
bera demostrando una causa extraña, aunque a veces ni siquiera tal prueba le es
posible.
En conclusión, se dice que el artículo 1604 del Código Civil consagra, de un
lado, el principio de la graduación de las culpas y, de otro, el principio según el
cual en materia contractual siempre se presume la culpa del deudor. Al análisis de
estos dos principios dedicaremos apartes diferentes.
§l.- LA GRADUACIÓN DE LAS CULPAS COMO PRINCIPIO
GENERAL EN EL DERECHO COLOMBIANO
357.- Según se desprende del artículo 1604 del Código Civil, todos los
contratos en el derecho colombiano están fundamentados en la culpa, la cual in-
cluso y salvo casos excepcionales, debe ser grave, leve o levísima, según el grado
de utilidad que el contrato le reporte a cada una de las partes contratantes. Como
el artículo 822 del Código de Comercio prescribe que a los contratos mercantiles
se apliquen los principios del derecho civil, tendríamos entonces que tanto en
materia comercial como civil sería de aplicación el principio de la clasificación
tripartita de la culpa.
Cuando se pasa por las aulas universitarias, y en general al trasegar la vida
jurídica, al jurista desprevenido le parece no solo lógico sino también justo que el
deudor solo responda por determinada culpa, según la utilidad que el contrato le
reporte. La doctrina en general41 critica la existencia de esta norma en el derecho
colombiano, pero la da por válida sin entrar en mayores análisis sobre su verdade-
ro alcance y validez. Por nuestra parte creemos que, bien miradas las cosas, esa
graduación de la culpa es inaplicable como principio general, ya que son tantas las
contradicciones que encierra ese artículo 1604, que es imposible acomodarlo den-
tro de un contexto de interpretación general, dadas las numerosísimas excepcio-
nes en que no es ni aplicado ni aplicable, no solo por disposición expresa de la ley
sino por la naturaleza de las cosas. Veamos a continuación nuestras objeciones a
ese principio de clasificación tripartita consagrado en el artículo 1604, inciso 1°.
41 Ver Ricardo Uribe. Hol~uín, ob,. cit., p. ~4; Guill~rmo Ospina Fernández, Régimen
general de las obligaciOnes, num. 150; Alvaro Perez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 148,
aunque este autor solo le da un campo restringido de aplicación.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 439
A. El artículo 1604 confunde contrato y obligación
358.- En primer lugar, el artículo 1604 del Código Civil, en su primer inci-
so, parece confundir contrato y obligación, pues le da a todo el contenido del
contrato el mismo tratamiento desde el punto de vista de la gravedad de la culpa,
olvidando que, según vimos (supra, T. I, 351), dentro de un mismo contrato puede
haber múltiples obligaciones que, por esencia, imponen una carga probatoria distinta.
Mostramos, por ejemplo, que en el contrato de mandato la obligación princi-
pal para el mandatario consiste en realizar el encargo dado por el mandante y que
en el incumplimiento de esta obligación principal responde hasta de la culpa leve.
Pero en el mismo contrato se impone al mandatario la obligación de no adquirir
para sí las cosas que para enajenar le ha transmitido el mandante. En éste último
caso estamos frente a una obligación de no hacer, de modo que la trasgresión de
tal obligación genera una responsabilidad de tal índole que la gravedad de la culpa
no tiene absolutamente ninguna importancia.
La misma jurisprudencia colombiana, en fallo ya citado de mayo 31 de 1938,
afirma que el contrato de mandato puede contener al mismo tiempo obligaciones
de medio y de resultado. Al respecto, el citado fallo expresa:
"Las obligaciones contraídas por los Ireguis, en su calidad de mandatarios,
fueron de medios en cuanto se refieren a las circunstancias de gestionar dili-
gentemente y con cuidado, la empresa del cafetal, pero son de resultado en lo
relativo a la aplicación convenida de todo lo obtenido en virtud de la admi-
nistración"42.
En el contrato de arrendamiento, por otra parte, el arrendatario está obligado,
de un lado, a devolver la cosa arrendada, en cuyo caso podría pensarse que la
clasificación tripartita de la culpa tuviera alguna importancia43 . Pero además el
arrendatario tiene la obligación de pagar el precio, y por tratarse de una obliga-
ción de género, no reviste ninguna importancia en absoluto la graduación de la
culpa.
En consecuencia, el artículo 1604 generaliza mal cuando afirma que en todos
los aspectos del contrato el deudor responde por un determinado grado de culpa.
42 Cas. civ., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 572; sobre obligaciones de naturaleza
diversa en un contrato de prestación de servicios, véase cas. civ., nov. 3/77, en
Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, p. 905.
43 En ese sentido cas. civ., abr. 4/52, "G. J.", t. LXXI, p. 715.
440 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Lo lógico, pues, es averiguar en cada caso concreto qué tipo de obligaciones prin-
cipales y accesorias contrae el deudor, para saber hasta qué punto puede exigirse
la mayor o menor diligencia y cómo se puede exonerar de la responsabilidad que
pesa en su contra.
B.- El artículo 1604 considera compatibles la culpa y el caso fortuito
359.- En segundo lugar, cuando el inciso 2° del artículo 1604 establece que
"El deudor no es responsable del caso fortuito a menos ( ... ) que el caso fortuito
haya sobrevenido por su culpa", está incurriendo en un gravísimo error de lógica
jurídica que repercute a lo largo de todo el Código Civil.
En efecto, es un contrasentido suponer que el caso fortuito y en general la
causa extraña puedan ser imputables a culpa del deudor y, en consecuencia, tam-
bién es una tautología innecesaria decir que el deudor no responde del caso fortui-
to, a menos que éste sea imputable a culpa suya.
Según veremos (infra, T. II, 9), desde que haya culpa del deudor, cualquiera
que ella sea, no se puede hablar de fuerza mayor o caso fortuito, ya que el hecho
o es previsible o es resistible, y en tales condiciones falta uno de los elementos de
la fuerza mayor y el caso fortuito.
Pese a la contradicción, don ANDRÉS BELLO intuye la solución lógica de que
la fuerza mayor o caso fortuito son incompatibles con la culpa del deudor y por
eso, en el contexto del inciso 2° del artículo 1604 podemos observar que para el
insigne codificador, cuando hay culpa del deudor, éste no puede defenderse ale-
gando el caso fortuito. En la terminología del Código Civil hay que decir que el
caso fortuito imputable a culpa del deudor no lo exonera de responsabilidad y en
la terminología usual de la doctrina y la jurisprudencia, e incluso del mismo legis-
lador al definir la fuerza mayor o caso fortuito, habría que decir que cuando hay
culpa del deudor, éste no se exonera porque no hubo caso fortuito. Se llega a la
misma conclusión, pero con el inconveniente en lo relativo al artículo 1604, de
que la confusión terminológica desestructura totalmente la teoría de las obligacio-
nes en cuanto a la exoneración del deudor en materia contractual.
C. -La doctrina y la jurisprudencia también estiman
compatibles la culpa y la fuerza mayor
360.- Tanto doctrina como jurisprudencia afirman de manera permanente,
de un lado, que la clasificación tripartita de la culpa es aplicable en la pérdida de
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 441
la cosa que se debe 44 y, al referirse a la prueba que le incumbe al deudor, que éste
debe probar que la cosa pereció por fuerza mayor o caso fortuito 45 . Finalmente,
unos y otros afirman, acertadamente, que la fuerza mayor o caso fortuito son in-
compatibles con la culpa del deudor 46 .
Resulta que el primer postulado es totalmente contradictorio con los dos úl-
timos, puesto que si el deudor solo responde, v. gr., hasta por la culpa leve, y la
cosa que debe perece por su culpa levísima, hay que llegar a la conclusión de que
el hecho por el cual pereció la cosa no es un caso fortuito o fuerza mayor, ya que
no reúne las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias de la
fuerza mayor o del caso fortuito (infra, T. II, 9). Si se prueba la culpa, así sea
levísima, entonces no hay fuerza mayor ni caso fortuito y, por tanto, el deudor no
se exoneraría de responsabilidad.
Planteadas así las cosas, si se llegare a argumentar que la cosa, en el ejemplo
examinado, pereció por caso fortuito imputable a culpa levísima del deudor, de la
cual éste no es responsable, cabría contra argumentar que tal premisa está funda-
mentada en una falacia, ya que, como se ha dicho, es contradictorio hablar de caso
fortuito imputable a culpa del deudor, así ésta sea levísima, porque, según vimos,
por levísima que sea la culpa, cuando ésta se evidencia, es significativo de que el
deudor no impidió un daño que era previsible o resistible.
D. - El artículo 1604 no se aplica cuando la ley
solo habla de culpa sin cualificarla
361.- De otra parte, el inciso 2° del artículo 1604 del Código Civil, ya co-
mentado, dice pura y simplemente que el dvudor es responsable del hecho (el
Código lo denomina caso fortuito) que haya sobrevenido por su culpa. Es decir,
mientras que el primer inciso del artículo solo hace responsable al deudor de un
determinado tipo de culpa, según la utilidad que le reporte el contrato, el segundo
lo responsabiliza de cualquier tipo de culpa, ya que no hace distinción alguna, y
donde no la hace el legislador no puede hacerla el intérprete.
Pero resulta que no solamente el inciso 2° que se estudia hace responsable al
deudor por su culpa sin cualificada. Por el contrario, en múltiples disposiciones
44 Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho civil. Teoría de las obligaciones, pp. 78 y ss.
45 Ibídem, pp. 243-244.
46 Ibídem, pp. 81-83.
442 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
del Código se hace responsable al deudor por el simple hecho de que haya come-
tido una culpa. Es lo que ocurre, por ejemplo, respecto de la pérdida de la cosa que
se debe, en tratándose de obligaciones condicionales (C. C., art. 1543); o en el
artículo 1578 del Código Civil, cuando habla de la pérdida de la cosa que se debe
y hay varios deudores solidarios; o en lo relacionado con la pérdida de la cosa que
se debe en el contrato de compraventa, según lo prescribe el artículo 1882. (Consúltense
los arts. 1731, 1941, 1983, 1984 y 1989, entre muchos otros que consagran la
misma responsabilidad por culpa del deudor sin llegar a cualificada).
Podría argumentarse que cuando el Código Civil utiliza simplemente la pala-
bra "culpa", tácitamente está remitiendo al artículo 1604, que en su primer inciso
cualifica la culpa y, por tanto, en cada una de las normas en que el legislador solo
habla de culpa habrá que entender que se refiere al grado de culpa de cada con-
trato en particular, según la utilidad que les reporte a las partes. Así, por ejemplo,
si los deudores solidarios de una cosa vendida son demandados por la pérdida de
la cosa, solo serían responsables si la cosa perece por su culpa leve o grave, ya que
si perece por culpa levísima, ésta no les es imputable y en ésta forma se sigue el
principio general del artículo 1604 del Código Civil.
Sin embargo, contra tal argumentación encontramos otra suficiente para con-
trarrestarla. En efecto, cuando el artículo 63 del Código Civil define las tres espe-
cies de culpa, expresa que culpa, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Ello quiere decir entonces, y de acuerdo con esta norma interpretativa, que
en todos los casos en que el Código Civil hable de culpa a secas, habrá que enten-
der que el legislador está hablando de culpa leve.
Obviamente esta interpretación contradice completamente la que serviría a
los defensores a ultranza de la clasificación tripartita del artículo 1604 del Código
Civil. Es decir que si aplicamos el artículo 63 del Código Civil habría de enten-
derse que en todos los casos en que el legislador haga responsable al deudor por
haber actuado con culpa, sin cualificada, el deudor solo respondería por la culpa
leve; y si aplicamos como principio general el artículo 1604, entonces tendríamos
que decir que cada vez que se hable de culpa, habría de buscarse el tipo de utilidad
que la obligación contractual le reportaba al deudor para saber cuál es el grado de
culpa por el que responde. Como se ve, ambas interpretaciones son excluyentes
entre sí.
Nosotros consideramos, sin embargo, que las dos interpretaciones son erró-
neas, no solo por lo excluyentes, sino porque cualquiera de las dos que se trate de
aplicar hasta el extremo desestructura totalmente la teoría general de las obliga-
ciones.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 443
Pero sigamos examinando el argumento según el cual, cuando la ley habla
simplemente de culpa, la está refiriendo necesariamente a la culpa cualificada del
artículo 1604. Podría afirmarse, por ejemplo, que cuando el artículo 1730 del
Código Civil establece que siempre que la cosa perece en poder del deudor se
presume que ha sido por hecho o culpa suya, está hablando es de su culpa, en el
sentido de la que le corresponde dentro de la clasificación del artículo 1604. Así,
cuando la cosa vendida perece por culpa levísima del deudor, esa no es su culpa,
ya que le corresponde la grave o la leve. Igual afirmación cabría en cuanto al
inciso 2° del mismo artículo 1604 del Código Civil, cuando afirma que el deudor
no es responsable del caso fortuito a menos que éste haya sobrevenido por su
culpa. Es decir que si el deudor comete culpa, pero no es responsable de ella según
la clasificación del artículo 1604, entonces habría que decir que el caso fortuito no
sobrevino por su culpa, sino por otra más grave de la cual no responde.
Este argumento, que ya de por sí sería traído de los cabellos, podría ser sin
embargo refutable mediante el análisis de varias disposiciones del Código Civil,
conforme las cuales aquel se haría insostenible.
En efecto, el artículo 1543, en su inciso 1°, establece que
Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece
sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Y el artículo 1561 del Código Civil expresa que,
Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternati-
va, sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Obsérvese que la redacción negativa contemplada en ambas normas excluye
absolutamente cualquier tipo de culpabilidad del deudor. Es decir, para que éste
pueda beneficiarse de la extinción de la obligación es preciso que la cosa haya
perecido sin su culpa. O sea, no se puede argumentar que si la culpa es levísima,
la cosa pereció sin culpa del deudor. Por ello, el punto sería por lo menos discuti-
ble cuando la ley habla de que la cosa pereció por su culpa (del deudor), según lo
que hemos venido planteando; pero cuando el legislador exige que la cosa perezca
sin culpa, entonces ya no cabe interpretación alguna y llegamos a la conclusión de
que cualquiera sea la culpa del deudor (por levísima que ella sea) lo hace respon-
sable, sin necesidad de entrar a cualificada.
Pero lo grave del problema es que en otras normas dispersas por todo el
Código encontramos que el legislador sí cualifica la culpa que hace responsable al
deudor. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el artículo 1997 cuando se refiere a la
444 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
responsabilidad en el contrato de arrendamiento de cosas; o en el2203 del mismo
Código Civil, que regula la responsabilidad en el contrato de comodato; o en el
2155, que regula la responsabilidad en el contrato de mandato, o en el 2244, que
regula la responsabilidad en el contrato de depósito.
A quienes sostienen que cuando algún artículo del Código Civil únicamente
habla de culpa tácitamente está remitiendo a la graduación del artículo 1604, ca-
bría preguntarles qué sentido tiene que el Código en ciertos contratos específicamente
se refiera a un determinado grado de culpa, mientras que en otros se refiere a ella
sin cualificarla, cuando ya el problema está resuelto por vía general en el artículo
1604 del Código. Solo tendría sentido hablar específicamente de la graduación de
la culpa cuando, como en el contrato de mandato, se crea una excepción al princi-
pio general consagrado en el artículo 1604. Tal es la solución que establece el
Código Civil francés que, según dijimos, consagra un solo tipo de culpa como
principio general, salvo las excepciones expresas en el Código 47 .
Después de las elucubraciones anteriores podemos concluir que en aquellos
casos en que el Código Civil haga responsable al deudor porque éste ha actuado
con culpa, sin cualificarla, entonces el artículo 1604 del Código Civil no tiene
aplicación y que, por el contrario, tal clasificación sería aplicable cuando el legis-
lador se refiere a ella expresamente. Se nos podrá preguntar entonces: ¿qué senti-
do tendría el principio general consagrado en el artículo 1604 del Código Civil? A
lo cual responderíamos con otra pregunta: de aplicarse el artículo 1604, ¿qué sen-
tido tendría el artículo 63 del Código Civil al decir que cuando el legislador solo
hable de culpa, se entenderá culpa leve? y ¿qué sentido tendría referirse a la gra-
duación de la culpa en algunos casos concretos, cuando ya el legislador por vía
general la habría consagrado?
E.- Paralelo entre el Código Civil francés y el colombiano
sobre la graduación de la culpa contractual
362.- En relación con el punto anterior, pero también como ilustración que
consideramos válida para la discusión de todo este problema, observemos que
muchas de las disposiciones en que nuestro Código Civil hace responsable al deu-
dor cuando éste ha actuado con culpa, sin cualificada, fueron copiadas del Código
francés. Pero resulta que, según dijimos, el legislador de aquel país condenó ex-
presamente la clasificación tripartita de la culpa pero admitió que en determina-
47 Jean Carbonnier, ob. cit., t. IV, núm. 71; Maree! Planiol, Georges Ripert, por Esmein,
núm. 379 bis; Christian Larroumet, ob. cit., núm. 621.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 445
dos contratos la obligación de diligencia y prudencia del deudor era más o menos
intensa, es decir, el deudor debería tener mayor o menor diligencia, dependiendo
de la naturaleza de la obligación pactada.
Por ello, cuando el legislador francés hace responsable al deudor por su sim-
ple culpa, no entra en contradicción alguna con sus principios generales, ya que en
tal codificación solo existe un tipo de culpa contractual. No ocurre lo mismo en
nuestro Código porque, según dijimos, nuestro legislador incluye la clasificación
tripartita en su artículo 1604. Infortunadamente, en muchísimas normas copiadas
del legislador francés se habló de culpa sin cualificarla, lo que desestructuró com-
pletamente nuestro régimen de las obligaciones, dando así lugar a los absurdos
que venimos de plantear; por ello, pese a la equivocación, seguimos considerando
válida dentro del contexto de interpretación del Código nuestra afirmación de que
cuando en él se habla a secas de culpa, la graduación no tiene importancia.
Veamos con un ejemplo cómo una misma conducta, a la luz de la codifica-
ción francesa, no constituiría culpa, mientras que a la luz del derecho colombiano
sí la habría, pero sin responsabilidad del deudor, porque de acuerdo con el tipo de
obligación contraída, esa culpa, supongamos levísima, no lo haría responsable.
Imaginemos que una persona le entrega a otra un caballo para que ésta, sin
recibir remuneración alguna, lo cuide durante la noche y que, habida cuenta de la
ninguna utilidad que el contrato le reportaba al depositario, éste encerró el caballo
en una pesebrera contigua a su aposento pero no colocó en las puertas candados de
seguridad suficientes para evitar un robo durante la noche. Analizada esa conduc-
ta a la luz del derecho francés, un juez de aquel país podría juzgar que, dadas las
circunstancias en que ocurrió el daño, el depositario, es decir el deudor, no come-
tió culpa, ya que al contraer la obligación no se comprometió a que su prudencia
y diligencia llegasen al extremo de conseguir candados y adoptar medidas de alta
seguridad para evitar que el caballo fuese robado y, por tanto, no habiendo culpa
del deudor, éste no es responsable. En cambio, un juez colombiano, analizando
esa misma conducta a la luz del artículo 1604 del Código Civil, podría afirmar
que en el ejemplo planteado el depositario sí cometió culpa leve o levísima, pero
como el contrato no le reportaba utilidad alguna, no es responsable, puesto que tal
responsabilidad solo surgiría en caso de culpa grave.
Obsérvese cómo la misma conducta podría ser culposa en nuestro ordena-
miento jurídico y no serlo en el ordenamiento jurídico francés. Ello explica satis-
factoriamente el que a través del Código Civil francés, cada vez que se hable de
culpa, no haya ninguna dificultad en la interpretación, puesto que no existe sino
un tipo de culpa, y lo que el juez debe buscar en cada caso concreto es el grado de
446 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
mayor o menor intensidad en la obligación de diligencia que contrajo el deudor;
mientras que en Colombia, el juez corre con el problema permanente de estar
taponando todos los vacíos y contradicciones que el artículo 1604 le crea al entrar
en conflicto con muchas otras normas que solo hablan de culpa sin cualificación
alguna.
En ese sentido, más adelante (infra, T. I, 380) mostraremos, incluso, las gra-
ves contradicciones en que incurre el artículo 2155 del Código Civil colombiano
cuando, luego de señalar que el mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo, afirma que la responsabilidad recae más estricta-
mente sobre el mandatario remunerado, con lo que, en el fondo, está sentando dos
principios contradictorios, pues la segunda parte de la norma solo sería válida en
un sistema de culpa contractual única.
F.- La graduación de las culpas en el Código Civil
colombiano y en el pensamiento de Pothier
363.- Lo que explica aún más la desestructuración que produce el artículo
1604 al consagrar la graduación de las culpas es el hecho de que se trata de una
mala implantación de una vieja doctrina.
En efecto, las normas dadas en los artículos 1602 y siguientes del Código
Civil colombiano fueron más o menos inspiradas en otras similares del Código
francés, pero con la diferencia de que en éste dichas normas solo se referían a la
obligación de dar y conservar la cosa que se debía, mientras que don ANDRÉS
BELLO las colocó dentro de un marco más general destinado a fijar los principios
sobre los efectos de todas las obligaciones. Obsérvese que incluso el inciso 2° del
mismo artículo 1604 del Código Civil se está refiriendo a la pérdida de la cosa que
se debe, al igual que los artículos 1605, 1606 y 1607. Es más: en un primer pro-
yecto, el distinguido jurista había incluido el concepto único de culpa establecido
en el artículo 1137 del Código napoleónico, pero posteriormente lo cambió por el
de la graduación consagrado en el artículo 160448 •
Ahora, el principio de la graduación de las culpas lo tomó BELLO del pensa-
miento de PoTHIER. Pero resulta que también aquí hubo un infortunado implante,
pues PoTHIER nunca consideró que tal principio pudiera servir de criterio en todas
las obligaciones, sino únicamente en la responsabilidad por la pérdida de la cosa
que se debe. Al respecto, el autor francés expresa:
48 Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones, núms. 144 y ss.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 447
"Cuando es un cuerpo cierto lo que hace el objeto de la obligación, la obliga-
ción tiene todavía ese efecto respecto al deudor, que le obliga a tener un cuidado
conveniente para la conservación de la cosa debida, hasta tanto el pago se haya
hecho; y si por falta de cuidado, la cosa pereciera, o se perdiera o se deteriorara,
estaría obligado al pago de daños y perjuicios que resultaron para el acreedor.
"El cuidado que se debe poner a esta conservación es diferente, según la
diferente naturaleza de los contratos o cuasicontratos, de donde desciende la obli-
gación.
"La Ley 5, §2, D. commodat., da esta regla, que cuando el contrato no con-
cierne más que a la sola utilidad de aquel a quien la cosa debe ser dada o restitui-
da, el deudor que está obligado a darla o restituirla, no está obligado más que a
poner su buena fe en la conservación de la cosa, y por consiguiente no es respon-
sable sino a causa de una falta tan grande, que a causa de su enormidad, se repute
como si existiera dolo; Tenetur duntaxat de lata culpa et dolo proxima. Por ejem-
plo, un depositario no está obligado a poner más que buena fe en la conservación
del depósito que se le ha confiado, y que se ha obligado a restituir, por cuanto el
contrato de depósito se hace por la sola utilidad de aquel que ha confiado la cosa,
y a quien el depositario se ha obligado a restituirla. Si al contrato concierne la
utilidad común de los dos contratantes, el deudor está obligado a llevar a la con-
servación de la cosa que debe, el cuidado ordinario que las personas prudentes
tienen en sus negocios, y por consiguiente, es responsable de la más ligera falta.
Por ejemplo, el vendedor está obligado de esta falta para aquel a quien se ha
obligado a entregar la cosa vendida; el acreedor es responsable de esta falta en
relación de la cosa recibida en amortización, a la restitución de la cual se ha obli-
gado; por cuanto los contratos de venta y amortización se hacen para utilidad
respectiva de los contratantes. Si el contrato no se hace más que para la sola utili-
dad del deudor, como, por ejemplo, cuando se trata de un contrato de préstamo,
está obligado a tener, respecto de la conservación de la cosa, no solamente un
cuidado ordinario, sino todo el cuidado posible; y por consiguiente, es responsa-
ble de la más ligera falta" 49 •
Así las cosas, fácil es comprender que las dos fuentes de inspiración de nues-
tros artículos 1602 a 1607 fueron instituciones o doctrinas que regulaban única-
mente la pérdida de la cosa que se debe, pues parecía claro que en otro tipo de
49 Pothier, R. J., Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Edit. Atalaya, 1947, pp.
83-84.
448 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
obligaciones esa solución era imposible. Por desgracia, nuestro legislador convir-
tió un principio de aplicación restringida en otro de aplicación general, con el
agravante de que a lo largo del Código adoptó una serie de normas que solo son
compatibles con un principio de culpa única, tal y conforme lo hace el Código
francés.
G.- La culpa presunta es incompatible con la graduación de culpas
364.- Pero otra contradicción de quienes defienden la clasificación tripartita
de la culpa radica en la afirmación de que el artículo 1604 del Código Civil con-
sagra al mismo tiempo una presunción de culpa en contra del deudor, quien para
poderse exonerar de la presunción que pesa en su contra, debe demostrar ausencia
de culpa, es decir, diligencia y cuidado.
Es un contrasentido lógico afirmar que el deudor debe demostrar que no co-
metió culpa, es decir, diligencia y cuidado y que, de otro lado, solo sea respon-
sable, por ejemplo, de la culpa grave. Significa lo anterior que si el deudor de-
muestra que el daño se produjo por culpa leve, ¿habrá de esta manera establecido
diligencia y cuidado o ausencia de culpa?
Es obvio que si demuestra que observó diligencia y cuidado, estará probando
que no cometió culpa alguna, ni siquiera la levísima. Y como consecuencia, si en
el proceso el mismo deudor logra establecer que solo cometió culpa leve o levísima,
pues entonces no estará demostrando diligencia y cuidado. Pretender que al de-
mostrar que su culpa solo fue leve, ya con ello habrá probado diligencia y cuidado
es un despropósito. Obsérvese que a la luz del artículo 1137 del Código Civil
francés, el deudor podría perfectamente demostrar que con su comportamiento
tuvo la diligencia a que se había obligado y que, por tanto, no cometió culpa
alguna. Pero a la luz del derecho colombiano no se ve cómo pueda demostrarse
diligencia y cuidado y probar al mismo tiempo que se cometió una culpa por la
cual no se debe responder.
Todavía en relación con este mismo punto, digamos que en tratándose, por
ejemplo, de obligaciones solidarias, puede suceder que el deudor deba la misma
cosa a varios acreedores, los cuales reportan utilidad diferente dentro del contra-
to. Piénsese, por ejemplo, en los copropietarios de un caballo que prestan el ani-
mal a un tercero, quien remunera a uno de los copropietarios por el servicio mien-
tras que al otro nada le paga, ya que éste en forma gratuita puso a su disposición
el semoviente. De acuerdo con la clasificación del artículo 1604 del Código Civil,
hay que decir que frente a uno de los acreedores el deudor responde hasta de la
culpa leve, pues el contrato reporta utilidad para acreedor y deudor, mientras que
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 449
frente al otro acreedor responde hasta de la culpa levísima, ya que dicho acreedor
no reporta utilidad alguna en el contrato, utilidad que sí obtiene el comodatario.
Si en el ejemplo propuesto la cosa perece en poder del deudor, habría que
llegar a la conclusión de que un mismo hecho hace presumir una culpa leve frente
a uno de los acreedores y una culpa grave frente al otro. Planteado de otra manera:
mientras el deudor del caballo lo tenga en su poder, se obliga a dos tipos de dili-
gencia distintos frente a los acreedores del animal, según la gratuidad u onerosidad
del contrato. Se puede llegar al extremo de que luego de la pérdida del animal, el
juez entre a fallar que con una misma conducta el deudor actuó con culpa grave
frente a uno de los deudores y con culpa leve frente al otro. Absurdo, ¿verdad?
Este ejemplo muestra a las claras que la diligencia y la prudencia pueden
admitir una mayor o menor intensidad, de acuerdo con la obligación pactada, pero
que es imposible presumir la culpa dentro de un régimen tripartito de la culpa. Las
culpas graduadas jamás podrán presumirse porque desde el punto de vista lógico
es imposible desvirtuarlas, sobre todo cuando hay varios deudores que responden
por diferentes tipos de culpa.
H. - En la pérdida de la cosa que se debe
se presume la culpa y el nexo de causalidad
365.- PASANDO A OTRA OBJECIÓN, DIGAMOS QUE EL ARTÍCULO 1730 DEL CóDIGO
CIVIL ESTABLECE QUE, "SIEMPRE QUE LA COSA PERECE EN PODER DEL
DEUDOR, SE PRESUME QUE HA SIDO POR HECHO O POR CULPA SUYA".
Esta norma consagra no solo la presunción de culpa sino también la presun-
ción de causalidad, lo que significa que la ley presume que la cosa la ha dañado el
deudor en forma culposa. Corresponde por tanto al deudor demostrar, de un lado,
que si él dañó la cosa no lo hizo en forma culposa y, del otro, establece~ cuál f~e
la verdadera causa del daño. Así por ejemplo, mientras la causa de un mcendw,
permanezca desconocida, la ley sigue presumiendo que el incendio se cau.só por
culpa del deudor. En consecuencia, no le basta a éste demostrar pura y simple-
mente que tuvo diligencia y cuidado en el manejo de la cosa, sino que debe esta-
blecer cuál fue la verdadera causa del daño 50 • No establecida esta causa, el deudor
50 Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme en este aspect~, pue~ en
algunas oportunidades, al distinguir entre ausencia de culpa y caso fortuito, .af1rma
que el arrendatario se libera, en caso de pérdida. de la ?osa arrendada, SI logra
probar diligencia y cuidado, aunque la causa del mcend1o permanezca descono-
450 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sigue siendo considerado como presunto culpable y causante del daño. En tales
circunstancias, no vemos qué tenga que ver la clasificación tripartita de la culpa,
ni cómo pueda afirmar el deudor de una cosa vendida o arrendada, por ejemplo,
que tuvo la prudencia y diligencia a que la ley lo obligaba cuando no logra desvir-
tuar el nexo de causalidad que de entrada la ley le atribuye.
L. - Falsa equidad de la graduación de las culpas
366.- Según se desprende del artículo 1604, inciso 1o del Código Civil, si el
contrato reporta utilidad para ambas partes, el deudor responde hasta de la culpa
leve. No hace diferencia el legislador entre la mayor o menor utilidad que el con-
trato le pueda reportar al deudor y, en consecuencia, el grado de culpa será el
mismo, poco importa que la utilidad sea mínima o máxima para el deudor. Si, por
ejemplo, el depositario de un caballo cobra $ 5,00 mensuales por el depósito,
tendrá el mismo grado de responsabilidad que si el depositante le hubiera pagado
por el mismo servicio$ 500.000,00 mensuales, pues en ambos casos, el deposita-
rio está percibiendo una utilidad.
Si la filosofía del artículo 1604 es la de ser más o menos severo con el deu-
dor, según la utilidad que le reporte el contrato, con ese mismo criterio habría que
llegar a la conclusión de que la culpa, en los casos en que el contrato le reporta
utilidad al deudor, debería graduarse hasta el infinito, según que la utilidad sea
mayor o menor, puesto que no sería justo que el deudor que percibe $ 1,00 de
utilidad en un contrato responda en el mismo grado de culpa que quien recibe por
el mismo contrato$ 1'000.000,00. Tampoco sería justo que quien presta el servi-
cio a título gratuito responda por un grado de culpa menor que quien solo está
cobrando $ 1,00 por el servicio. Obsérvese que entre quien cobra $ 1,00 y quien
cobra$ 1'000.000,00 hay una gran diferencia en las sumas percibidas como utili-
dad y, sin embargo, el grado de culpa es el mismo; mientras que entre quien cobra
$ 1,00 y quien no cobra nada, la diferencia es mínima y, no obstante, el grado de
culpa es mayor en el uno que en el otro. ¿No sería más justo que quien no cobra
nada y quien cobra $ 1,00 respondan por el mismo grado de culpa y que quien
cobra$ 1'000.000,00 responda por otro grado de culpa?
(Con!. nota 50) cida. En ese sentido, véase cas. civ., nov. 30/35, "G. J.", t. XLIII, p. 182; cas. civ.,
abr. 4/52, "G. J.", t. LXXI, p. 715.
En otras oportunidades, en cambio, exige al deudor demostrar la causa del daño y
que esta no sobrevino por su culpa, lo que en el fondo está de acuerdo con la tesis
que venimos sosteniendo. En ese sentido, cas. civ., dic. 12/40, "G. J.", t. L, p. 929.
Nuestro criterio es compartido por Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo núm. 1,
p. 11.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 451
Lo que las anteriores especulaciones pretenden mostrar es que tampoco el
objetivo de justicia que aparentemente busca el artículo 1604 del Código Civil se
logra en todos los casos, pues la utilidad puede ser de mayor o menor intensidad
en cada contrato.
J.- Excepciones a la graduación de las culpas del artículo 1604
367.- Aceptemos, en vía de discusión, que el artículo 1604, al consagrar la
graduación de la culpa está sentando un principio general que tiene, sin embargo,
de acuerdo con su inciso final, algunas excepciones por disposiciones especiales
de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes. Pero, según veremos a
continuación, son tantas las excepciones consagradas en textos especiales, que la
graduación prevista como principio general queda en muy buena parte vacía de
contenido, aplicable solo a algunos casos especiales.
En seguida tomaremos al azar algunos casos contemplados en la ley, en los
cuales la graduación de la culpa es inaplicable bien sea por disposición expresa
del legislador, bien sea por la naturaleza de las cosas.
Pero antes de comenzar el análisis de tales casos, recordemos que por dispo-
sición expresa del artículo 822 del Código de Comercio, las normas del Código
Civil o sus principios generales al menos son aplicables en materia mercantil y,
por tanto, la clasificación de la culpa del artículo 1604 también lo sería en los
contratos comerciales.
Algunos de los casos en que no se aplica la graduación de las culpas en ma-
teria contractual, son los siguientes:
de dar o entregar cosas de género
368.- En primer lugar, en el incumplimiento puro y simple de dar o entregar
cosas de género, la culpa no tiene absolutamente ninguna importancia51 y, por
tanto, la graduación tripartita consagrada en el artículo 1604 es totalmente indife-
rente en este tipo de responsabilidades. Así, por ejemplo, el que debe una suma de
dinero y no la ha pagado podrá justificar en un momento dado su retardo para no
tener que pagar perjuicios adicionales, pero en lo que hace al cumplimiento mis-
mo de la obligación tiene que indemnizar perjuicios en caso de que no cumpla.
51 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., núm. 389; Christian Larroumet,
ob. cit., núm. 614; Boris Starck, ob. cit., núm. 1757.
 452 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Ahora, en la mayor parte de los contratos la contraprestación de una de las partes
es siempre el pago de una suma de dinero y, por tanto, podemos afirmar de entrada
que casi en un cincuenta por ciento de las obligaciones contractuales la gradua-
ción de las culpas no es de recibo.
369.- Pero podría argumentarse que aun tratándose de obligaciones de gé-
nero el deudor no responde por los perjuicios debidos a la mora, siempre que
demuestre que ella no es imputable a culpa de su parte. Sin embargo, aun en este
caso, la graduación de las culpas tampoco tiene importancia, ya que según el ar-
tículo 1616 del Código Civil, el deudor moroso solo se exonera de su responsabi-
lidad cuando demuestre que la mora se debió a fuerza mayor o caso fortuito 52 •
Aquí debemos retomar la premisa según la cual la fuerza mayor o caso fortui-
to es incompatible con la culpa del deudor (infra, T. II, 9); por tanto, en los casos
en que el legislador exija la prueba de dicha fuerza mayor o caso fortuito, la gra-
duación de la culpa no es de recibo. No se venga, pues, con el falso argumento de
que si el deudor prueba que la fuerza mayor ocurrió a pesar de su diligencia y
cuidado, según la utilidad del contrato, también se exonera de la mora, ya que,
según dijimos, la práctica jurídica distingue claramente entre diligencia y cuidado
y causa extraña y, además, exige que para que ésta última sea valedera es necesa-
rio que no haya culpa del deudor, así sea levísima. En conclusión, podemos decir
que en todos aquellos casos, que no son pocos, en que la acción en responsabili-
dad se fundamente en la mora del deudor, éste para nada podrá beneficiarse de la
graduación de las culpas, pues solo lo libera la fuerza mayor, es decir, un evento
imprevisible e irresistible 53 •
Inclusive, y a pesar de que el artículo 1616 del Código Civil exonera de
responsabilidad por mora al deudor que prueba que ésta se debe a fuerza mayor, la
verdad es que ni la doctrina ni la jurisprudencia tienen en cuenta esta defensa del
deudor cuando se trata de obligaciones dinerarias. En efecto, el análisis de la
jurisprudencia muestra que el deudor que retarda el pago de sumas de dinero es
52 En ese sentido, Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligacio-
nes, núms. 131 y ss.
53 Ver Guillermo Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones, núm. 134.
En el mismo sentido, cas. civ., jun. 7/51, "G. J.", t. LXIX, p. 687; cas. civ., oct. 9/
51, "G. J.", t. LXX, p. 448; cas. civ., mayo 11/70, "G. J.", t. cxxxiv, p. 113.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 453
condenado a los intereses moratorios, que son indemnización por el retardo, y los
jueces nunca tienen en cuenta, ni las partes tampoco, que de pronto tales inte-
reses no serían procedentes si el deudor probara que una fuerza mayor le impidió
cumplir a tiempo 54 . Ello significa que en la indemnización por retardo en el pago
de sumas de dinero, la práctica para nada tiene en cuenta la fuerza mayor que
impide el cumplimiento oportuno y, con mucha mayor razón, para nada toma en
consideración la graduación de la culpa del deudor, quien jamás sería oído si
alegare que, en un mutuo, por ejemplo, su retardo es debido a culpa levísima, de
la cual no responde según la graduación de las culpas del artículo 1604 del Código
Civil.
370.- Pero veamos que aun tratándose de la pérdida de la cosa que se
debe, hay muchos casos en que la clasificación tripartita de la culpa no es apli-
cable.
a)- Compraventa mercantil
371.- En primer lugar, en el artículo 928 del Código de Comercio encontra-
mos que en la compraventa mercantil, el vendedor solo se libera de responsabili-
dad por la pérdida de la cosa vendida cuando demuestre que la cosa pereció por
una causa extraña55 , es decir, por fuerza mayor o caso fortuito y, por tanto, según
hemos dicho, la graduación de la culpa no tiene aplicación porque, cuando se
exige causa extraña la diligencia y cuidado del artículo 1604 del Código Civil son
inherentes. Ahora, en el tráfico jurídico diario son mucho más numerosos los
contratos de compraventa mercantil que los de compraventa civil y, en conse-
cuencia, vemos que ya en materia de compraventa, la graduación del artículo 1604
tiene escasa aplicación.
54 Entre múltiples fallos que condenan a indemnización de perjuicios moratorias sin
cuestionar la culpa en la mora, ni mucho menos su graduación, citamos los si-
guientes: cas. civ., feb. 29/36, "G. J.", t. XLIII, p. 342; dic. 15/36, "G. J.", t. XLIV, p.
526; mayo 29/42, "G. J.", t. LIV, p. 117.
55 Para que se vean las nefastas consecuencias de la consagración del art. 1604 del
C. C., basta analizar los arts. 928 y 929 del C. de Co., que se refieren a la pérdida
de la cosa que se debe. En efecto, el art. 929 establece que la pérdida de la cosa
vendida que se debe y no se ha entregado corresponde al vendedor, con lo que se
pretende derogar la injusta solución del art. 1607 del C. C., que prescribe que la
pérdida la sufra el comprador; no obstante, el art. 928, increíblemente, vuelve al
postulado del art. 1607, pues expresa que el vendedor se exonera si prueba fuerza
mayor, con lo que está indicando que la cosa perece para el comprador.
454 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
b) - Contrato de transporte
372.- Existe otro contrato supremamente importante en la vida diaria, cual
es el de transporte, y en este contrato, tanto en materia civil como mercantil, la
prueba de la culpa es intrascendente y más aún su graduación.
En efecto, el artículo 981 del Código de Comercio prescribe que el transpor-
tador está obligado a transportar las cosas y las personas sanas y salvas al lugar
convenido. El artículo 992 del mismo estatuto refrenda esta obligación al expre-
sar que el transportador solo se libera de su responsabilidad en caso de fuerza
mayor o de culpa exclusiva de la víctima. Además el artículo 2072 del Código
Civil nos dice también que el transportador es responsable de la mala calidad del
carruaje y, en consecuencia, desde que el vehículo transportador tenga un defecto,
el deudor será responsable sin entrar a cualificar su culpa; el inciso 2° de la misma
norma exige la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito en caso de pérdida de la
mercancía transportada.
Tenemos entonces que en otro contrato tan importante como el de transporte,
la graduación de las culpas no es de recibo.
e) - Depósito mercantil
373.- En el depósito mercantil, el Código de Comercio tiene una grave
contradicción, residuo de la filosofía consagrada en el 1604 sobre la clasificación
tripartita de la culpa. En efecto, dicha norma establece:
El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y con-
servación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se
debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña
para liberarse.
La contradicción radica en que si el deudor (el depositario) solo responde
hasta de la culpa leve, le bastaría demostrar diligencia y cuidado para liberarse, e
incluso si el daño se llegara a producir por su culpa levísima, también quedaría
libre de responsabilidad, puesto que según la primera parte de la norma, solo
responde hasta de la culpa leve. Sin embargo, la segunda parte establece que el
deudor debe demostrar la causa extraña para poder liberarse. Y aquí de nuevo
insistimos en que cuando el Código habla de causa extraña o fuerza mayor, nece-
sariamente está excluyendo cualquier culpa del deudor, así sea levísima, luego no
se podría hablar de causa extraña imputable a culpa levísima. Según veremos más
adelante, la jurisprudencia ha entendido que en el caso del depósito mercantil, la
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 455
causa extraña es lo único que libera de responsabilidad al depositario. En conse-
cuencia, tampoco en el depósito mercantil tiene aplicación la graduación de las
culpas del artículo 1604 del Código Civil.
d) - Cuenta corriente bancaria
374.- Tampoco tiene importancia la graduación de las culpas en el contrato
de cuenta corriente bancaria, pues según el artículo 1391 del Código de Comercio,
el deudor (el banco) responde en caso de pago de un cheque falso, salvo que el
cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes,
factores o representantes.
¿Cómo podría el banco probar la diligencia y cuidado, cuando el citado ar-
tículo le está exigiendo demostrar la culpa de la víctima?
e) - Cosa que perece durante la mora
375.- Otro de los casos en que la cosa perece para el deudor, es decir éste es
responsable de indemnizar el valor de la cosa si ya había recibido el precio, se
presenta cuando la cosa perece durante la mora del deudor. Así lo disponen los
artículos 1607 y 1731 del Código Civil.
En tales circunstancias, si la cosa perece durante la mora el deudor será res-
ponsable por el precio de la cosa y, en consecuencia, la graduación de las culpas
no tiene ninguna importancia para efectos de la responsabilidad de aquel. Frente a
esta afirmación nuestra podría argumentarse, de un lado, que el hecho de que el
deudor tenga que pagar el precio de la cosa no lo hace responsable, puesto que la
responsabilidad supone la indemnización de perjuicios y, del otro, que tradicio-
nalmente se ha considerado en nuestro derecho que la mora debe ser culposa para
que pueda comprometer la responsabilidad del deudor56 .
Frente a las anteriores argumentaciones, podría responderse en la siguiente
forma:
En cuanto a la primera, podríamos afirmar, según lo vimos ya al sentar las
premisas generales de esta sección (supra, T. I, 353), que cuando el deudor tiene
que pagar el precio de la cosa porque ella perece, ese precio es una indemnización
56 Ver Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones, núm. 134;
Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 154.
456 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de perjuicios sufridos por el acreedor. No debe olvidarse que la responsabilidad
comprende el precio de la cosa y los perjuicios adicionales que se derivan de su
pérdida. Cuando el legislador solo hace responsable al deudor por el precio de la
cosa, no es que lo esté declarando irresponsable, solo está limitando el monto de
la indemnización de perjuicios por los cuales debe responder. Por tanto, cuando el
deudor deba pagar el precio de la cosa o cuando el legislador diga que la cosa
perece para el deudor, se supone que éste, si ya recibió el precio, debe devolverlo
al acreedor devolución que constituye una indemnización de perjuicios equiva-
lentes al daño sufrido por el acreedor con la pérdida de la cosa debida.
En cuanto al segundo argumento, según el cual la mora en nuestro derecho se
supone culposa, podemos afirmar que tal principio es relativo 57 , puesto que tanto
el artículo 1607 como el 1731 distinguen entre mora y culpa. En efecto, dice el
artículo 1731 del Código Civil que
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación de este subsiste (... ).
Y el1604, en su inciso 2°, expresa que:
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (. .. ), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culpa.
Como se ve, nuestro legislador hace al deudor responsable de la pérdida de
las cosas que debe en dos oportunidades: cuando la cosa perece por su culpa y
cuando perece durante la mora, así no haya habido culpa del deudor, lo que signi-
fica que se trata de conceptos diferentes.
Además de lo anterior, si aun en gracia de discusión aceptáramos que la mora
supone necesariamente la culpa del deudor, llegaríamos a la misma conclusión
según la cual la clasificación tripartita de la culpa no tiene absolutamente ninguna
trascendencia cuando la cosa perece durante la mora del deudor. En efecto, ya
hemos visto que el artículo 1616 del Código Civil expresa que la única forma en
57 Decimos que es relativo, puesto que una cosa es la culpa en el retardo y otra es la
culpa en la pérdida de la cosa durante la mora. La primera existiría, por ejemplo, si
el deudor retarda la entrega de un vehículo vendido por haberlo arrendado poco
antes del plazo para la entrega. En cambio, habría culpa en la segunda si durante
la mora el vendedor deja el vehículo abierto y con las llaves puestas, lo que da
lugar a que un ladrón se apodere de él.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 457
que el deudor puede liberarse de responsabilidad por haber incurrido en mora es
cuando establece que ella se debe a una fuerza mayor. Y como la fuerza mayor es
incompatible con la culpa, cualquiera que ella sea (infra, T. II, 9), habrá que infe-
rir que si la cosa perece durante la mora la graduación de la culpa no es de recibo
y que incluso la ausencia de culpa no es suficiente porque se exige la demostra-
ción de una causa extraña, es decir, de una fuerza mayor o caso fortuito, del hecho
exclusivo de un tercero o del hecho exclusivo de la víctima. En resumen: de un
hecho imprevisible e irresistible.
f) - Otros casos
376.- Todavía en relación con la pérdida de la cosa que se debe, anotemos
que en muchos otros casos el deudor corre con la pérdida de la cosa y ni siquiera
la causa extraña lo libera de responsabilidad y, en consecuencia, con mucha ma-
yor razón, la clasificación tripartita de la culpa no tiene ninguna aplicación.
Así, por ejemplo, ya vimos que el artículo 2072 del Código Civil hace res-
ponsable al transportador en caso de que los daños se produzcan por un defecto
del vehículo o carruaje en que se realiza el transporte, independientemente de que
haya existido culpa del transportador en el vicio o defecto del vehículo transpor-
tador.
Lo mismo ocurre cuando el artículo 1737 nos dice que:
Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el
precio, sin otra indemnización de perjuicios.
En este caso, la ley está diciendo que si el deudor destruye la cosa, deberá en
todo caso el precio aunque no tenga culpa en la ignorancia de la deuda, lo que
significa que si tenía conocimiento de la deuda o la ignoraba por su culpa, cual-
quiera que ella fuere, puesto que la norma no distingue, deberá pagar el precio de
la cosa y los perjuicios adicionales. Vale la pena anotar que este artículo está
dando a entender que el precio de la cosa es un perjuicio y que por tanto genera
responsabilidad. Observemos que la ley dice que si el deudor inculpablemente
ignoraba la obligación, deberá solamente el precio, sin otra indemnización de
perjuicios, lo que significa que para el artículo en mención, la deuda del precio de
la cosa vendida es una indemnización de perjuicios (supra, T. I, 353).
Tampoco es de aplicación la clasificación tripartita de la culpa cuando la
cosa perece por un vicio redhibitorio, ya que el vendedor debe correr con la pérdi-
 458 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 459

d~ ~e dicha cosa, sin preguntarnos si hubo cul .

VICIO o mala fe al vender una cosa b. d pa de su parte en la existencia del reportarles utilidad tanto al comprador como al vendedor, ambos responderían
L a ma1a fe solo tendría importan . a sa 1en as de que te ma / 1 d -e
os electos ocultos.
d . . . Cia para condenar al vend d 1 . hasta de la culpa leve, según la interpretación del artículo 1604 del Código Civil.
e perJUICIOs distintos del valor d 1 . . e or a a Indemnización
d l / e a cosa VICIOsa Todo 1 t .
e os artlculos 1917 y siguientes del Códi o . . . o ~n ~nor se desprende .· De un lado, en cuanto a la compraventa mercantil, ya hemos visto cómo el
de Comercio, muy especialmente el artícul~ 9~~~ll y 934 y sigUientes del Código vendedor solo se exonera mediante la prueba de una causa extraña, en caso de que
la cosa vendida perezca y todavía no haya sido entregada al vendedor. Así lo
Finalmente, el artículo 1578 establece que: definen los artículos 929, 930 y 931 del Código de Comercio. Pero fuera de esa
Si la cosa perece por culpa o durante la mor obligación, el artículo 932 del Código de Comercio le impone al vendedor lo que
solidarios, todos ellos quedan obli ad a ~e u~o de los deudores se denomina la "obligación de eficiencia", es decir, aquella según la cual el ven-
salvo la acción de los cod d g os sohdarzamente al precio, dedor garantiza por determinado tiempo el buen funcionamiento de la cosa vendi-
eu ores contra el culpable o moroso
Ello significa que todos los deud . . . da. Si tal garantía es incumplida, el vendedor está obligado a indemnizar al com-
o estarán obligados a indemnizar su olres sohdanos sufrirán la pérdida de la cosa prador de todos los perjuicios sufridos y ni siquiera la causa extraña lo libera de
t1.d o cu1pa o aunque no hubieran sidovaellos
or aunque algunos d ll
. e e os no hayan come- responsabilidad. Así lo establece el inciso 2° del artículo 932, según el cual
s~: entonces que la clasificación tri artita J:Ienes estaban en mora. ¿Cómo pen- el vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de
cwn frente a deudores que no t . p l la culpa pueda tener alguna aplica- funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador. Es de notar,
UVIeron a más / ·
cosa y que sin embargo deben responder por ellr;;;mma cu1pa en la pérdida de la por otra parte, que el estatuto del consumidor (D. 3466/82), pese a su carencia
de técnica jurídica, impone a los productores y distribuidores de bienes o servi-
4o- Contratos con obligaciones cios una responsabilidad por falta de eficiencia y calidad del bien o servicio, de la
--....... .,_.v.n;"
que solo se exoneran mediante la prueba de una causa extraña, con lo que, cada
. 377.- Además de todos los casos analizad . vez más, la graduación de las culpas del artículo 1604 pierde su espectro de apli-
cwnados con la pérdida de la os en los literales anteriores rela-
cosa que se debe en t cación.
que tampoco la clasificación tripartita de la cul c~n ra~os que e~isten otros en
que al sentar las premisas en esta ./ pa tiene Importancia. Recuérdese
. seccwn (supra T I 35 1) h .. En relación con los vicios redhibitorios ya hemos dicho que en lo que se
entre obligación y contrato mo t d / ' . ' leimos una distinción refiere al precio de la cosa vendida el vendedor es responsable frente al compra-
h ' s ran o como en el . t . d
aber múltiples obligaciones de natural d. . m enor e cada contrato puede dor, independientemente de que haya tenido cualquier culpa en la venta de una
culpa, su prueba y su graduación p d/ eza :stmta, en las cuales, desde luego la
o tan vanar de una situ . / 1 ' cosa que tenía un vicio oculto, y los perjuicios adicionales por ese defecto oculto
mos a1azar algunos contratos y veam / acwn a a otra. Tome- deberán ser pagados por el comprador si éste conocía o debía conocer al tiempo
u . .d os
q e Impi en que a todas ellas se les d / 1 .como en ellos hay dif t b
eren es o ligaciones del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida. Eso quiere decir que si actuó
ma graduación de la culpa ma/x. . e e m~smo tratamiento probatorio y la mis-
' Ime SI se advierte qu h con dolo, no cabe duda de su responsabilidad; ahora bien, si el legislador también
1as partes contraen obligaciones d h e en mue os de esos contratos
lo hace responsable en caso de que el vendedor debiera conocer al tiempo del
den que a la conducta del deud e no 1 acerque, por su misma naturaleza impi-
1/ · or se e pueda aplicar d d 1 ' contrato el vicio o defecto de la cosa vendida, significa que no está cualificando
ogico, graduación alguna de culpa / ' es e e punto de vista su culpa, sino que, pura y simplemente, el juez, en forma abstracta, define si el
. 'pues, segun el artículo 1612 del Código Civil:
vendedor debía o no conocer el vicio de la cosa vendida. De manera que tampoco
Toda obhgación de no hacer una cosa se re .
zar perjuicios si el deud . suelve en la de mdemni- allí tiene aplicación el artículo 1604 y, como vemos, dependiendo del tipo de
hecho. ' or contravzene y no puede deshacerse lo obligación que tenga el vendedor, la carga probatoria y su responsabilidad pueden
variar en una u otra circunstancia.
a) - Contrato de compraventa
En relación con la evicción, el artículo 940 del Código de Comercio estable-
~78.- Analicemos, en primer lugar las difere . . ce una responsabilidad más objetiva, puesto que obliga al vendedor de la cosa
el legislador a las partes en el contrato d ' ntes obhgacwnes que impone evicta a la restitución del precio pagado y a la plena indemnización de perjuicios.
e compraventa, en el cual, por el hecho de
Significa lo anterior que por más que el vendedor trate de probar que obró con
 460 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 461

diligencia y cuidado al vender la cosa evicta, de todas maneras está obligado a

En este caso pareciera ser que se aplican los principios de la clasificación
pagar no solo el precio de la cosa, sino también los perjuicios que se le causaren
al comprador por la evicción de la cosa. tripartita de la culpa consagrada en el artículo 1604, pues nada dice el Código, en
el caso específico de la compraventa, sobre el tipo de culpa que compromete al
vendedor.
Miradas ahora las obligaciones del comprador, resulta que éstas no solo con-
sisten en el pago del precio; obligación que ya de por sí, según vimos, se sustrae
De su lado, el artículo 1888 al regular la venta que se hace con relación a la
a la clasificación tripartita de la culpa, puesto que se trata de una obligación de
cabida, hace responsable tanto al comprador como al vendedor si en determinadas
género que como tal no perece (supra, T. I, 368). En efecto, son varias las obliga-
circunstancias la cabida real fuese distinta de la convenida y, aquel de los contra-
ciones que el comprador contrae frente al vendedor.
tantes que no haya vendido con exactitud lo que rezaba el contrato estar~ ~bligado
a responder de todos los perjuicios causados. Se trata de una responsabthdad pu-
De un lado, el artículo 943 dice que el comprador estará obligado a recibir la
ramente objetiva, puesto que sería inimaginable que el deudor que fuese deman-
cosa en el lugar y el tiempo estipulados y a falta de tal estipulación, en el lugar y
dado llegare a ser liberado de su responsabilidad en caso de alegar y demostrar
el tiempo fijados por la ley para la entrega, so pena de indemnizar al vendedor de
los perjuicios causados por la mora. que no tuvo culpa ni leve ni grave en haber vendido con una cabida distinta de la
real. Podría argumentarse que el simple hecho de no vender de acuerdo con la
cabida real constituye una culpa fundamentada en el incumplimiento de la obliga-
Ello significa que el contrato no pierde su validez por el hecho de la mora en
ción. Pero ya hemos dicho que tal teoría descansa en un sofisma; de otro lado, la
recibir la cosa vendida, pero el comprador está obligado a indemnizar al vendedor
ley en múltiples casos se refiere a la ignorancia culposa y a la ignorancia no ~ul~o.sa,
por los perjuicios de dicha mora. Siendo generosos con el comprador, podríamos
tal y conforme ocurre, por ejemplo, en los vicios redhibitorios, lo que stgmftca
pensar que de acuerdo con el artículo 1616 del Código Civil, solo se exonera de
que si en el caso que venimos comentando, la ley hace responsable al vendedor
esa responsabilidad en la medida que pruebe que hubo una fuerza mayor que le
por el hecho objetivo de que la cabida vendida sea distinta de la real, en~?nces la
impidió recibir a tiempo la cosa vendida, es decir, la graduación de la culpa no es
graduación de las culpas vuelve otra vez a estar ausente de la regulacwn de la
de recibo, pues cuando se exige fuerza mayor, la diligencia y cuidado no son
responsabilidad del deudor.
suficientes (supra, T. I, 359). Tenemos entonces que la obligación principal, cual
es la de pagar el precio, no tiene forma de exoneración alguna y que la obligación
Como se ve, pues, hemos encontrado que en el contrato de compraventa exis-
de recibir la cosa en el tiempo estipulado le genera al comprador una obligación
ten múltiples obligaciones que comprometen la responsabilidad de las partes de
de la que solo se exonera en caso de incumplimiento si demuestra una fuerza
diferente manera. Unas veces, hasta el punto de que ni la causa extraña libera de
mayor. Muestra todo lo anterior la imposibilidad de que a todas las obligaciones
responsabilidad; en otras oportunidades, como en el caso de l~ _rérdi?a de 1~ cosa
de un mismo contrato se les pueda aplicar el principio general de graduación de la
culpa del artículo 1604. vendida en materia civil, al deudor se le permite demostrar dthgencm y cmdado;
en otros casos, en fin, como en el de la cosa que se debe en materia mercantil o en
el de la mora tanto civil como mercantil, solo libera la causa extraña ¿Cómo sos-
Pero si el contrato de venta mercantil, al que se le aplicaría el artículo 1604
tener entonces que todas las obligaciones derivadas del contrato de compraventa
por extensión que hace el artículo 822 del Código de Comercio, contiene obliga-
se rigen por la culpa leve tanto del comprador como del vendedor?
ciones de diversa índole y de diverso contenido probatorio, también el contrato de
compraventa civil contiene diversas obligaciones de distinta naturaleza.
b) - Contrato de arrendamiento
En efecto, en lo que se refiere a la pérdida de la cosa vendida, el artículo 1876
establece que:
379.- Veamos ahora algunas de las obligaciones que surgen del contrato de
arrendamiento, contrato que, por ser de utilidad recíproca para el arrendador y el
La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
arrendatario, haría a éstos responsables hasta de la culpa leve. Encontramos, sin
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse
embargo, que tanto del lado del arrendador como del lado del arrendatario hay
el contrato, aunque no se haya entregado la cosa (. .. ).
múltiples obligaciones con un carga probatoria diversa. Veamos:
 462 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En cuanto al arrendador, encontrarnos que según el artículo 1982 del Código
Civil, está obligado a entregar al arrendatario la cosa arrendada; a mantener la
cosa en estado de servir el fin para el que ha sido arrendada, y, finalmente, a librar
al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Esas tres obligaciones tienen un contenido probatorio distinto. Así, por ejem-
plo, el artículo 1983 dice que si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus
agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el
arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato con indemnización de per-
juicios.
Podría aceptarse, en vía de discusión, que ese hecho o culpa del arrendador
debe ser atribuible a culpa grave o culpa leve, pues ese es el grado de culpa que lo
hace responsable. Nosotros pensarnos, sin embargo, que cuando el legislador no
hace distinción alguna y habla pura y simplemente de culpa, ésta compromete al
deudor, cualquiera sea su naturaleza. De otro lado, creemos que si la cosa arrenda-
da perece en poder del arrendador y éste ya ha recibido el precio o canon del
arrendamiento, deberá devolverlo al arrendatario, ya que el contrato carecería de
objeto si la cosa arrendada no puede ser entregada al arrendatario o al acreedor.
Así se desprende de lo establecido en el inciso 21 del artículo 2057 del Código
Civil, según el cual, en el arrendamiento de servicios para la confección de una
obra material, si la cosa perece sin culpa del arrendador, éste no podrá cobrar el
valor del servicio, salvo casos excepcionales, corno sería la mora del arrendatario
que no reclamó la obra una vez que ya estaba terminada.
Ahora, en lo que se refiere a la obligación de librar al arrendatario de toda
turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada, pensarnos que al arrendador
lo único que lo liberaría de responsabilidad en este caso sería la prueba de una
causa extraña, pues no es imaginable que si un tercero viene a perturbar al arren-
datario por una culpa levísima del arrendador, éste pueda liberarse de la responsa-
bilidad que tiene frente a su acreedor.
De su lado, el artículo 1986 prohíbe al arrendador mudar la forma de la cosa
arrendada o hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o ernbarazarle
el goce de ellas. En este caso no es tampoco concebible que el arrendador, en caso
de incumplimiento de esa obligación de no hacer, pueda invocar a su favor la
graduación de las culpas. Lo único que podría alegar, en un momento determina-
do, sería que se vio obligado por una causa extraña a mudar la forma de la cosa
arrendada, o a hacer en ella trabajos que perturbaron o embarazaron el goce de la
cosa al arrendatario, pero no pensarnos que pueda ser aplicable la clasificación
tripartita de la culpa. ¿Cómo podría argumentar el arrendador, por ejemplo, que
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 463
los cambios en el bien arrendado son imputables a una culpa levísima de su parte
y que, por tanto no responde, pues solo lo compromete la culpa leve?
e) - Contrato de mandato
380.- Veamos ahora cómo también el contrato de mandato contiene obliga-
ciones de diversa índole. Así, por ejemplo, la obligación principal de cumplir el
encargo del mandante hace que el mandatario responda hasta de la culpa leve,
según lo establece el artículo 2150 del Código Civil. Pero resulta que el artículo
2170 del mismo Código prohíbe al mandatario, por sí o por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender o vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa
del mandante. Esta obligación es de no hacer y pensarnos que lo único que podría
liberar de responsabilidad al mandatario sería probar una causa extraña que lo
haya obligado a comprar o vender las cosas del mandante, corno ocurriría, por
ejemplo, en caso de un derrumbe que obligara al mandatario a comprar unos ani-
males del mandante para poder alimentarse con su carne.
Por otra parte, el artículo 2172 le prohíbe al mandatario colocar a interés
dineros del mandante sin su expresa autorización ¿Cómo alegar, por ejemplo, que
si el mandatario contraviene tal obligación, pueda tener alguna aplicación la cla-
sificación tripartita de la culpa?
Finalmente, la ley impone al mandatario la obligación de entregar al mandante
el dinero que en razón del encargo pertenezca al mandante, obligación de la que
no se libera ni siquiera con la prueba de una causa extraña58.
381.- Hemos tornado al azar los contratos de compraventa, de arrendamien-
to y de mandato con el fin de demostrar que en el interior de cada uno de ellos hay
múltiples obligaciones que por su propia naturaleza tienen una carga probatoria
distinta, bien sea para el deudor bien para el acreedor y que, por tanto, el principio
general sentado en el artículo 1604 es de imposible aplicación a todas las obliga-
ciones derivadas de un mismo contrato. Habrá casos, según hemos visto, en los
que ni siquiera la causa extraña libera de responsabilidad al deudor; en otras opor-
tunidades sí será de recibo la causa extraña; en otros eventos se presume la culpa
del deudor, pero este podrá demostrar un determinado grado de diligencia, se-
gún lo disponga en un caso expreso el legislador y, finalmente, habrá otros casos
58 Cas. civ., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 572; cas. civ., oct. 29/45, "G. J.", t. IX,
p. 756.
464 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
en que el acreedor tenga que demostrar la culpa del deudor, según veremos más
adelante.
so - En el contrato de mandato
382.- Además de los casos anteriores encontramos muchos otros contratos,
o mejor, obligaciones contractuales que se sustraen a la graduación de las culpas
establecida en el artículo 1604 del Código Civil. Esta vez queremos referirnos a lo
dispuesto por el Código Civil para el contrato de mandato. En relación con éste,
vemos no solo que no se cumple lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil,
sino también que en la forma como está redactado, la graduación de las faltas es
insostenible desde el punto de vista de la lógica jurídica.
En efecto, según el artículo 2143 del Código Civil, "el mandato puede ser
gratuito o remunerado".
Esta norma, concordada con el principio de la graduación de las culpas esta-
blecida en el artículo 1604 significaría que cuando el mandato es oneroso, es
decir, remunerado, el mandatario responde hasta de la culpa leve y que si dicho
mandato es gratuito, el mandatario solo responde por su culpa grave.
Sin embargo, el artículo 2155 establece:
El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al
encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo
a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabili-
dad que sobre él recaiga.
Por lo pronto extraigamos la idea básica de la norma, según la cual el manda-
tario responde hasta de la culpa leve. Allí encontramos una nueva excepción a la
graduación del artículo 1604, ya que aun en caso de mandato gratuito, la culpa que
compromete al mandatario será la leve o la grave cuando, si se quiere ser lógico,
habría· que concluir que el mandatario gratuito solo debería responder de su culpa
levísima.
Claro que podrá argumentarse que ésta es una de las excepciones que permite
el inciso final del artículo 1604. No obstante, veremos que esa aparente excepción
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 465
aislada tiene un amplio campo de aplicación en muchos otros contratos, pues el
artículo 2144 del Código Civil establece que:
Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estu-
dios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
Significa lo anterior, nada más ni nada menos, que en una muy buena propor-
ción, en los contratos de prestación de servicios celebrados por profesionales in-
dependientes que han realizado largos estudios, como sería, por ejemplo, el caso
de los médicos, el deudor siempre responderá hasta de la culpa leve, sin conside-
ración a la gratuidad u onerosidad del contrato.
Entre esos contratos encontramos, por ejemplo, el de comisión, el de admi-
nistración delegada, el de prestación de servicios por parte de los abogados, etc.
Si las cosas son de esta magnitud, vemos entonces que la legislación sobre el
contrato de mandato deja abierta la brecha para que muchos otros contratos se
sustraigan a la graduación de las culpas establecida en el Código Civil y, por
tanto, el principio, aparentemente general, consagrado en el artículo 1604, va que-
dando cada vez con menos contenido.
Pero de otro lado y todavía en relación con el contrato de mandato, vemos
cómo el citado artículo 2155, en su inciso 2° establece que la responsabilidad
recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado, y es tanto que el inciso
3° dice que si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, será menos
estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.
Frente a esa mayor o menor severidad que el legislador manifiesta en contra
del mandatario remunerado o gratuito, caben dos interpretaciones: la primera con-
siste en que el monto indemnizable sería menor cuando el mandato es gratuito.
Sin embargo, tal teoría jamás ha sido siquiera imaginada por la doctrina y la juris-
prudencia y nosotros personalmente creemos que no es esa la filosofía del legisla-
doren este caso concreto. Nos queda entonces la segunda posibilidad, cual es la
de pensar que lo que el legislador quiso decir fue que la obligación de prudencia
o diligencia del mandatario remunerado era mucho más estricta que la que cobija-
ría al mandatario gratuito o al mandatario que hubiere manifestado su repugnan-
cia al encargo.
Es aquí donde encontramos la carencia de lógica por parte de nuestro legisla-
dor. ¿Cómo puede ser lógico que el primer inciso del artículo 215 5 generalice

466 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
diciendo que tanto el mandatario remunerado como el gratuito responden hasta de
la culpa leve y que, a renglón seguido, manifieste que si el mandato es gratuito, la
responsabilidad del mandatario será menos estricta?
ÜSPINA FERNÁNDEZ sostiene que no se trata de que en el caso del mandato
remunerado el grado de culpa del deudor sea mayor que cuando el contrato es
gratuito. El tratadista concluye diciendo que, pura y simplemente, lo que acontece
es que el legislador mira con más rigor la responsabilidad del deudor59 .
Pero tal apreciación del maestro ÜSPINA FERNÁNDEZ está montada sobre un
sofisma, pues no hemos podido imaginar cómo es posible que tanto el mandatario
a título gratuito como el comodatario a título remunerado responda hasta de la
culpa leve, pero que en uno y otro caso, el grado de responsabilidad sea más o
menos estricto. Lamentablemente, el citado autor guarda silencio al respecto. Ne-
cesariamente, si se quiere ser más estricto con el mandatario remunerado, lo que
en el fondo se está ordenando es que aunque teóricamente ambos mandatarios
responden por un mismo grado de culpa, en la práctica debe ser de mayor grave-
dad o de mayor intensidad la culpa del mandatario remunerado que la del manda-
tario a título gratuito.
En sana lógica, lo que el legislador pudo haber consagrado era la segunda
parte del artículo, es decir -siguiendo en ello al derecho francés- prescribir que el
grado de diligencia y prudencia contraído por el mandatario remunerado fuese
mucho mayor que el contraído por el mandatario gratuito. Así las cosas, un deter-
minado hecho podría ser considerado culposo para el depositario remunerado,
mas no para el mandatario gratuito, puesto que éste no se habría comprometido al
mismo grado de diligencia y prudencia a que se habría obligado aquel. En el fon-
do, esa es la solución de un fallo sobre responsabilidad civil hospitalaria proferi-
do por la Corte Suprema de Justicia, de fecha 12 de septiembre de 1985 60 •
Por desgracia, la norma (y allí se ve la confusión lógica de nuestro legislador
al consagrar la graduación de las culpas) borra con los incisos 2° y 3° del artículo
2155 del Código Civil lo que dijo en el inciso 1o al prescribir que el mandatario
remunerado o gratuito responda hasta de la culpa leve. Si el legislador hubiera
querido ser consecuente con la graduación de las culpas, sencillamente podría
haber guardado silencio en el caso específico del contrato de mandato y, por tanto,
se aplicaría el principio general de graduación del artículo 1604; y si lo que quería
59 Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones, núm. 149.
60 Cas. civ., 12 sep. 12/85, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, pp. 968-969.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 467
era establecer una excepción a dicha graduación, le habría bastado consagrar sola-
mente el inciso 1o del artículo 2155, que prescribe que el mandatario responde
hasta de la culpa leve, lo cual, si bien contradice la graduación del artículo 1604
por Jo menos es lógico, ya que el legislador perfectamente puede, tanto para el
mandato gratuito como para el remunerado, imponer una misma carga probatoria.
Pero lo verdaderamente absurdo es pretender que ambos respondan por el mismo
grado de culpa y que a continuación se diga que ese grado de culpa se mirará con
mayor o menor rigor según la gratuidad u onerosidad del mandato. Parecería que
lo que el legislador está proponiendo o exigiendo es que en el interior de la culpa
leve haya a su turno subgrados de culpa, es decir, que sea más grave la culpa leve
del depositario gratuito que la culpa leve del mandatario remunerado. Tendría-
mos, entonces que, la culpa leve a su turno se divide en dos, una más leve para el
mandatario gratuito y otra más grave para el mandatario remunerado. ¡Vaya en-
crucijada!
Todas estas especulaciones muestran a las claras la terrible confusión lógica
creada por la clasificación tripartita de la culpa. Nuestro legislador en muchas de
sus normas pareció adoptar la solución mucho más lógica del derecho francés, en
el que la clasificación tripartita de la culpa fue condenada en forma expresa Y se
estableció, pura y simplemente, que en cada contrato, el grado de diligencia y
prudencia a que se obligaba el deudor sería mayor o menor según las circunstan-
cias y, en consecuencia, como queda visto, una misma conducta puede ser culposa
para un deudor y no serlo para el otro. Pero con la graduación del artículo 1604 se
contradice lo anterior, pues una misma conducta puede ser culposa para ambos
deudores, con la diferencia de que esa culpa, por tener un determinado grado,
puede comprometer o no al deudor. Es aquí donde radica la contradicción lógica
de nuestro legislador, contradicción que se agudiza cuando se afirma que el man-
datario responde hasta de la culpa leve pero que su responsabilidad será más o
menos estricta según la gratuidad u onerosidad del encargo.
de culpa sin graduarla
6° - Casos en que el Código
383.- Hay todavía otros casos en los que, a nuestro entender, no es aplica-
ble la graduación de las culpas y, por tanto, cualquiera sea el grado de culpa del
deudor, su responsabilidad se compromete.
En efecto, ya hemos dicho (supra, T. I, 361) que en múltiples oportunidades
nuestro Código Civil establece la responsabilidad civil contractual del deudor que
actúa con culpa. Es decir, la ley para nada cualifica esa conducta culposa del
deudor. Desde que la culpa se establezca, el deudor es responsable. En tales cir-
cunstancias creemos que tampoco la graduación de las culpas del artículo 1604
468 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tiene aplicación y, en consecuencia, ese principio general de la citada norma que-
da cada vez más con un menor contenido.
Podría contra argumentarse que cada vez que el legislador hable pura y sim-
plemente de culpa se está remitiendo al principio general del artículo 1604 lo cual
llevaría a entender que cuando en las normas dispersas en el Código el legislador
habla simplemente de culpa, se está refiriendo a la culpa cualificada del artículo
1604, según el tipo de·contrato. Pero, como lo habíamos expresado (supra, T. I,
361), tal argumento sería válido si no fuera porque el mismo Código en múltiples
casos especiales sí cualifica la culpa, creando así la confusión. Si el principio
general sirve de pauta de interpretación para todas las veces que el Código habla
de culpa, entonces no tiene sentido que el legislador en algunos casos hable de
culpa grave, o leve o levísima, según el contrato, y que en otras oportunidades
solamente utilice la palabra culpa. En conclusión, para nosotros, siempre que la
ley hable solo de culpa, habrá que entender que el principio de la graduación de
las culpas del artículo 1604 queda derogado. Y no son pocos los artículos de los
Códigos Civil y de Comercio que simplemente hablan de culpa, a secas, sin cua-
lificación alguna. Entre otros, enumeramos los siguientes: 1543, 1578, 1604, 1648,
1731, 1882, 1941, 1983, 1984 y 1989 del Código Civil.
La opinión anterior está refrendada por la jurisprudencia en un fallo del 31 de
mayo de 1938, en el cual la Corte expresa:
"En materia de actos lícitos, como en materia de violación de un contrato,
toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña, en principio, la
responsabilidad del autor" 61 •
En otra Sentencia, del 5 de mayo de 1942, la misma Corte señala que en la
responsabilidad por la pérdida de la cosa arrendada, el artículo 2005, que regula el
punto en forma especial, deroga el principio de la graduación del 1604, dando a
entender el fallo que cualquier culpa es suficiente para comprometer la responsa-
bilidad del arrendatario, pues el artículo 2005 se limita a señalar que el arrendata-
rio deberá probar que la cosa arrendada no pereció por su culpa. Dice la Corte:
"Por existir una disposición -el art. 2005- que regula los deberes del arren-
datario, tal norma es de necesaria aplicación en el caso que se considera, y no
la del precepto general (art. 1604) que invoca el señor procurador" 62 •
61 Cas. civ., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 572.
62 Cas. civ., mayo 5/42, "G. J.", t. Llll, p. 653.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 469
384.- Finalmente, la ley, en varias disposiciones, hace responsable al deu-
dor .contractual por los daños causados por sus dependientes o por sus parientes.
Así, por ejemplo, el artículo 1738 del Código Civil, al referirse a la pérdida de la
cosa que se debe, establece que
En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable.
El artículo 1999 del Código Civil, por su parte, prescribe que
El arrendatario es responsable no solo de su propia culpa, sino de
la su familia, huéspedes y dependientes.
Miradas las cosas con criterio lógico jurídico, tenemos que, de insistir en la
necesidad de graduar la culpa del deudor y dada la relatividad de los contratos, la
culpa de un tercero no tendría porqué hacer responsable al deudor que no ha co-
metido culpa alguna. Sin embargo, vemos que al deudor no se le permite demos-
trar su propia diligencia y cuidado en la vigilancia y elección del dependiente,
sino que automáticamente responde por ella. Hay que decir entonces que también
en aquellos casos en que el daño contractual ha sido causado por un dependiente
o por un pariente del deudor, y como la ley asigna la responsabilidad por ese
comportamiento culposo a dicho deudor, ni la culpa, ni mucho menos su}radua-
ción, tienen efectos para exonerarlo o condenarlo en responsabilidad. Este res-
ponde por la culpa de otras personas extrañas al contrato, aunque de hecho sean
quienes materialmente lo ejecutan, y a ellos se aplicará la graduación del artículo
1604. Inclusive, PLANIOL y RIPERT afirman que cuando el deudor responde contrac-
tualmente por el hecho de sus dependientes, la responsabilidad es objetiva63 •
K. -De hecho, la jurisprudencia colombiana ignora la graduación de la culpa
385.- Además de los argumentos que hemos expresado en los párrafos an-
teriores contra la graduación de las culpas establecidas en el artículo 1604 del
Código Civil, encontramos que, de hecho, nuestra jurisprudencia ignora tal gra-
duación y, por tanto, en la mayoría de los casos, el artículo 1604 es prácticamente
letra muerta. Luego de un análisis detenido de aproximadamente el noventa por
ciento de la jurisprudencia publicada desde el año de 1922 en la Gaceta Judicial,
63 Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm.390.
470 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
podemos hacer al respecto las siguientes consideraciones, que prueban que nues-
tra jurisprudencia no da una cabal aplicación a la graduación de las culpas estable-
cidas en la ley.
a) En primer lugar, encontramos numerosísimos fallos en los que, al ejer-
cerse la acción resolutoria, ni las partes ni los tribunales mencionan siquiera
tangencialmente la graduación de las culpas ni la culpa misma, pues en todos ellos
basta el hecho puro y simple del incumplimiento para que el deudor incumplido
sea obligado a la indemnización de perjuicios 64 •
b) Por otro lado, la jurisprudencia en forma expresa ha reiterado que cual-
quier tipo de culpa, sin tener en cuenta su gravedad, compromete la responsabili-
dad del deudor contractual.
Así lo afirma la Corte Suprema de Justicia en fallo del 31 de mayo de 1938,
que al respecto expresa:
"En materia de actos lícitos, como en materia de violación de un contrato,
toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña, en principio, la
responsabilidad del autor" 65 .
e) Pero incluso hay sentencias de la Corte Suprema de Justicia que son aún
más categóricas, pues afirman que en el caso de la pérdida de la cosa que se debe
al deudor no le basta demostrar la simple ausencia de culpa, sino que debe aportar
la prueba de una causa extraña, con lo que la graduación de las culpas pierde
absolutamente toda importancia.
Así, por ejemplo, en un fallo del12 de diciembre de 1940, la Corte Suprema
de Justicia expresa lo siguiente:
"Y según el artículo 1733, el deudor es obligado a probar el caso fortuito que
alega, cuando pretende que la cosa se perdió sin su culpa. Consecuencia:
64 Entre multitud de fallos en ese sentido, pueden consultarse los siguientes: cas.
civ., feb. 29/36, "G. J.", t. Llll, p. 342; dic. 15/36, "G. J.", t. XLIV, pp. 526 y ss.; abr.
29/35, "G. J.", t. XLVIII, p. 335; jul. 29/42, "G. J.", t. LIV, p. 460; mayo 11/42, "G.
J.", t. LIV, p. 49; mayo 29/42, "G. J.", t. LIV, p. 117; sep. 16/40, "G. J.", t. L, p. 70;
oct. 24/40, "G. J.", t. L, p. 381; oct. 30/46, "G. J.", t. LXI, p. 403; mar. 14/46, "G. J.",
t. LXI, p. 104; nov. 22/28, "G. J.", t. xxxvi, p. 105; jun. 25/51, "G. J.", t. LXX, p. 21;
feb. 25/52, "G. J.", t. LXXI, p. 124.
65 Cas. civ., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 572.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 471
tratándose de obligaciones de dar sobre cuerpo cierto, la sola ausencia de
culpa no descarga de responsabilidad; es necesario además, que el deudor
demuestre el caso fortuito y que este ocurrió sin su culpa" 66 .
d) Por otro lado, al analizar gran parte de la jurisprudencia sobre responsa-
bilidad contractual, nos encontramos con el sorprendente hecho de que absoluta-
mente en ninguna de las sentencias estudiadas, la Corte se detiene en la conducta
del deudor para discutir si ella configuraba una culpa grave, leve o levísima; y en
algunos de los casos que pudimos verificar, los tribunales a lo sumo examinan
pura y simplemente si hubo o no culpa del deudor, sin detenerse en el análisis de
la graduación de las culpas. Curiosamente, en una sentencia del 5 de mayo de
1942, la parte demandada en un proceso por pérdida de la cosa arrendada intento
que la Corte aceptara que la culpa cometida por el demandado era una culpa levísima,
pero que tratándose de un contrato de arrendamiento, el arrendatario solo respon-
dería por la culpa leve y que, en consecuencia, por haber sido levísima su culpa, el
demandado debería ser absuelto, invocando para ello la graduación de las culpas
del artículo 1604 del Código Civil.
Sin embargo, la Corte, al referirse a este argumento de la parte demandada, y
la Corte demandante en casación, expresó lo siguiente:
"Por existir una disposición -el art. 2005- que regula los deberes de arrenda-
dor y arrendatario, tal norma es de necesaria aplicación en el caso que se
considera, y no la del precepto general del artículo 1604 que invoca al señor
procurador" 67 .
Obsérvese, pues, que para la Corte la responsabilidad del arrendatario por la
pérdida de la cosa que se debe no se rige por la graduación de las culpas del
artículo 1604, puesto que el artículo 2005, que solo habla de culpa sin cualificarla,
es de aplicación en lugar del citado artículo 1604.
e) Ahora, en algunos fallos encontramos que la Corte Suprema de Justicia
en sus consideraciones generales habla de la graduación de las culpas del artículo
1604 pero, de hecho, al analizar la conducta concreta del demandado, se limita
a averiguar si éste actuó o no en forma culposa y en ningún momento pone so-
bre la balanza del libre arbitrio esa conducta para establecer si constituye una
66 Cas. civ., dic. 12/40, "G. J.", t. L, p. 641.
67 Cas. civ., mayo 5/42, "G. J.", t. Llll, p. 653.
 472 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
culpa grave, leve o levísima. Se limita a condenar, si considera que hay culpa y si
estima que no hay culpa, absuelve, pero la graduación de las culpas para nada
cuenta68 •
. f) . Desde 1935, nuestra Corte Suprema de Justicia ha venido aceptando la
d1~erenc1a entre obligaciones de medio y de resultado por considerar que en las
pnmer.as el demandante debe establecer la culpa del deudor, cualquiera que ella
sea, mientras que en las de resultado el deudor solo se libera mediante la prueba
de una causa extraña, con lo que tácitamente está condenando la graduación de las
culpas del artículo 1604 del Código Civil69.
g) ~in~l~ente, encontramos numerosísimas sentencias en las que, luego de
un debate JUdtcial, ~1 demandado es condenado a la indemnización de perjuicios,
pese a que de .la meJor buen~ fe y con argumentos jurídicos sólidos consideró que
no estaba obhgad.o a cumplir el contrato. Piénsese, por ejemplo, en la compañía
aseguradora que, mterpretando una cláusula del contrato, considera que el sinies-
tr.o n~ ~staba cu~ierto por la póliza y pese a ello es condenada al pago de la indem-
mzacwn, es decu, al pago de la cobertura del siniestro y a la indemnización de
perjuicios adicionales. En ninguno de estos casos, los jueces o las partes discuten
en lo más mí~imo si hubo culpa grave, leve o levísima de la compañía asegurado-
ra en su negativa a pagar el siniestro. Creemos que si tal debate se presentara sería
estéril, ?u~sto que es inimagi.nable que la compañía aseguradora argumentase que
estaba mtlmamente convencida de no estar obligada a pagar lo estipulado en el
contrato. Así la~ cosas, tenemos que afirmar que en muchos litigios judiciales en
los que pura YSim?lemente se discute si hubo o no incumplimiento, la graduación
de las cul~as no ti~ne absolutamente ninguna relevancia y, de hecho, los jueces
condenan mdepend1entemente de que el deudor contractual hubiese cometido cul-
pa alguna.
Como se puede ver, la jurisprudencia colombiana, fundada en un argumento
u otro, ignora prácticamente la graduación de las culpas consagrada en el artículo
16?4, Y al sentar las premisas generales de sus decisiones esporádicamente se
refiere a ella en el examen de cada situación concreta, omite efectivamente el
68 .~n es,~ sentido, véanse las siguientes sentencias de casación civil: mayo 31/38,
~,·J., t. XLVI, pp. 566 y ss.; mayo 11/70, "G. J.", t. cxxxiv, p. 125; feb. 1°/51, "G.
J. , t. LXIX, pp. 28 y ss.
69 Véanse, ent~e otros, los siguientes fallos que aceptan la distinción entre obligacio-
nes de med1~ y d~, resultado: cas. civ., nov. 30/35, "G. J.", t. XLIII, pp. 175 y ss.;
mayo 31/38, G. J. , t. XLVI, pp. 566 y ss.; ene. 23/80, en Jurisprudencia Civil de la
Corte, p. 187; ene 26/82, "G. J.", t. CLXV, p. 21.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 473
análisis de la conducta del deudor para establecer si su culpa es grave, leve o
levísima, y, en consecuencia, hacerlo o no hacerlo responsable de los perjuicios
cuya indemnización se solicita en la demanda.
386.- ¿QUÉ QUEDA ENTONCES DEL PRINCIPIO GENERAL DE LA GRADUACIÓN DE LAS
CULPAS CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 1604?
A medida que hemos avanzado en este aparte, hemos visto que son tantas las
excepciones que tiene el principio general de la graduación de las culpas contem-
plado en el artículo 1604, que nos preguntamos qué queda entonces de él.
Es posible imaginar que lo que el legislador quiso regular fue la graduación
de las culpas en relación con algunas obligaciones principales y vertebrales de
cada contrato -pero solo en algunas-, principalmente en las relativas a la pérdida
de la cosa que se debe. Recuérdese (supra, T. I, 363) que éste era el pensamiento
de PoTHIER, en el cual se inspiró BELLO, con la diferencia de que éste lo volvió
principio general aplicable a todas las obligaciones. Por ello no sería ilógico que
se graduara la culpa del vendedor, del comodatario o del depositario por la pérdi-
da de la cosa que se debe e, incluso, la del mandatario en el cumplimiento del
encargo. Pero hay otra serie de obligaciones principales o accesorias, de hacer o
de no hacer, que por su misma naturaleza impiden que a ellas se les aplique la
graduación de las culpas, puesto que se trata de obligaciones de garantía o de
aquellas en que solo la injerencia de una causa extraña justifica su incumplimien-
to. El gran error del artículo 1604 fue pretender que todas las obligaciones de un
mismo contrato fueran de la misma naturaleza y, por tanto, que a ellas se les
aplicara un mismo régimen probatorio de la culpa.
Fuera de lo anterior, encontramos que ese principio general, aplicable a la
pérdida de la cosa que se debe o a las obligaciones principales en ciertos contra-
tos, tiene ya de por sí algunas excepciones consagradas por el mismo legislador.
Recuérdese, por ejemplo, que en el contrato de mandato, el deudor siempre res-
ponde de la culpa leve, poco importa que el mandato sea remunerado o gratuito,
con el agravante de que casi todos los contratos de prestación de servicios se rigen
por las normas del mandato, según lo dispone expresamente el legislador en el
artículo 2144.
387.- CoNcLusióN
Para concluir este aparte, digamos que en los contratos obran algunas obliga-
ciones cuyo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor, sin que a
474 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
éste le quepa ninguna posibilidad de exoneración; existen otras obligaciones cuyo
incumplimiento crea una presunción de culpa en contra del deudor, quien puede,
sin embargo, demostrar una causa extraña para poder liberarse; hay otras obliga-
ciones en las que cualquier culpa del deudor compromete su responsabilidad y,
finalmente, hay algunos casos en que esa culpa está graduada de acuerdo con la
utilidad que el contrato le reporta a alguna de las partes. Todo lo anterior signifi-
ca, pues, que la graduación de las culpas no es un principio general de pocas
excepciones, sino un principio aplicable solo al incumplimiento de algunas obli-
gaciones y no a la generalidad de ellas.
§2. ¿CONSAGRA EL ARTÍCULO 1604 DEL CóDIGO CIVIL
UNA PRESUNCIÓN DE CULPA CONTRACTUAL?
388.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Buena parte de la doctrina70 y la jurisprudencia71 ha considerado que el ar-
tículo 1604 del Código Civil no solo consagra el principio general de la gradua-
ción de las culpas, sino que también en su inciso 3° establece otro principio gene-
ral de acuerdo con el cual, la culpa contractual siempre se presume. Se deduciría
tal premisa del citado inciso 3°, según el cual
(... ) la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
De este inciso se ha inferido, pues, que en materia contractual la culpa siem-
pre se presume y, por tanto, la distinción entre obligaciones de medio y de resul-
tado, válida y aplicada en el derecho francés, no sería de recibo en el nuestro, ya
que todas las obligaciones tendrían, en cuanto a la culpa, el mismo régimen pro-
batorio.
Sin embargo, nosotros pretendemos a continuación demostrar que el artículo
1604, en su inciso 3°, no está realmente creando un principio general de presun-
ción de culpa contractual (A). Y que en caso de que se alegare la validez de dicha
presunción, sucedería lo mismo que con la graduación de las culpas, en la cual son
tantas y tantas las excepciones a ese principio general esparcidas por todo el Có-
70 En este sentido, Guillermo Ospina Fernández, Régimen general de las obligacio-
nes, núm. 152; Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo núm. 17, p. 1OO.
71 Entre otros fallos, pueden verse, cas. civ., nov. 3/77, en Jurisprudencia y Doctrina,
vol. 4, p. 906; cas. civ., oct. 29/45, "G. J.", t. LIX, p. 753.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 475
digo Civil, que el principio, como tal, va quedando vacío de contenido, pues unas
veces la culpa deberá probarse (B) y otras la culpa se presume, pero solo la desvir-
túa una causa extraña (C).
A. - El artículo 1604, inciso 3° no consagra una presunción de culpa con-
tractual
389.- ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA PRESUNCIÓN DE CULPA CONTRACTUAL
COMO PRINCIPIO GENERAL
En nuestro concepto, el aparente principio general de presunción de culpa
contractual realmente es inexistente, sin que por ello desconozcamos que la pre-
sunción de la culpa exista en no pocos casos, sobre todo en tratándose de la pérdi-
da de la cosa que se debe, pues así lo establece expresamente el artículo 1730 del
Código Civil. Pero de allí a pretender formular el principio general de que esa
presunción siempre existe, salvo casos excepcionales, hay una gran distancia.
En seguida expondremos algunos argumentos a partir de los cuales buscamos
demostrar que en el derecho colombiano se presume la culpa contractual en cier-
tos casos, hay que probarla en otros y, en no pocos, ni se presume ni hay que
probarla, puesto que en varias hipótesis hay una responsabilidad contractual pura-
mente objetiva. Nuestros argumentos en contra de la presunción de culpa contrac-
tual son, pues, los siguientes.
390.- a) Según el inciso 3° del artículo 1604, "La prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; ...
¿Significará la anterior disposición que absolutamente en todos los casos, o
en la mayor parte de ellos, el deudor contractual se presumirá culpable y le corres-
ponderá demostrar que ha actuado con diligencia o cuidado en el cumplimiento de
la obligación?
Antes de dar nuestra opinión al respecto, tratemos de imaginar una redacción
diferente para el principio examinado; supongamos, en efecto, que el artículo 1604
en su inciso 3°, dijese lo siguiente: "El deudor deberá demostrar que empleó la
diligencia y cuidado que ha debido emplear".
Si el artículo 1604 sentase este principio hipotético, no cabría duda de que el
legislador estaría obligando al deudor a probar que actuó con diligencia y cuidado
en el cumplimiento de la obligación. Pero si el legislador, como lo hace el artículo
1604, lo que establece es "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
476 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
debido emplearlo;( ... )", entonces no está consagrando una presunción de culpa en
contra del deudor, sino que en su pésima estructura lógica está expresando que
cuando haya que probar esa diligencia y cuidado, tal prueba incumbirá al deudor.
Una cosa es decir a quién le corresponde probar la diligencia y cuidado sin decir
cuándo, tal y conforme lo está diciendo el artículo 1604 en su inciso 3°, y otra cosa
muy distinta es establecer que el deudor deberá siempre probar la diligencia y
cuidado a que estaba obligado. Podría argumentarse que se trata de un simple
juego de palabras pero dentro de una sintaxis lógica del pensamiento escrito hay
que buscar el significado exacto que describe la oración.
En conclusión, lo que el inciso 3° del artículo 1604 está prescribiendo es que
no son ni el acreedor, ni el juez, ni terceras personas los que deben demostrar la
diligencia o cuidado. La prueba está en cabeza del deudor, pero ello no significa
que absolutamente en todos los casos él deba probar la diligencia y cuidado.
El legislador, dentro de la misma norma y conservando el inciso analizado,
podría haber consagrado, sin incurrir en contradicción alguna, este otro principio:
"La prueba de la falta de diligencia y cuidado incumbe al que la alega".
En este caso no estaría sentándose el principio general de que la culpa siem-
pre hay que probarla. Lo que estaría afirmándose por el legislador es que cuando
hubiera que probar la culpa, sería al acreedor a quien le correspondería la carga de
la prueba. Por eso decimos que si el artículo 1604 estableciera que la prueba de la
diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlos y que la prueba de la
falta de diligencia y cuidado incumbe al que la alega, lo que estaría pura y simple-
mente manifestando es que cuando haya de probarse lo primero, ello le correspon-
de al deudor y que cuando se deba probar lo segundo, ello le incumbe al acreedor.
En ningún momento los dos principios serían contradictorios, pues se trataría de
sentar parámetros generales para cuando la ley, en casos particulares o en casos
menos generales, como el de la pérdida de la cosa que se debe, estableciere una
presunción o una culpa probada.
Desde luego, lo que pretendemos es demostrar que la norma, pésimamente
redactada, no está consagrando un principio general de presunción y que se trata
de un inciso aislado que el codificador incluyó sin ningún fin aparente. Es una
frase que no crea ningún principio porque según veremos más adelante, inclusive
se contradice con otro concepto consagrado a renglón seguido.
391.- b) Veamos ahora la parte final del inciso 2° del artículo 1604, de
acuerdo con la cual "la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega".
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 477
En este caso, son válidos los mismos argumentos que planteamos en relación
con la prueba de la diligencia y cuidado. En efecto, en ninguna parte el legislador
está diciendo que siempre el deudor debe probar el caso fortuito para exonerarse
de la presunción de culpa que pese en su contra. Lo que está diciendo es que
cuando se alega el caso fortuito, le incumbe al deudor probarlo. Pero habrá even-
tos en los que dicha prueba no sea necesaria, como son los de las simples presun-
ciones de culpa o los de responsabilidad con culpa probada, puesto que respecto
de ellos el legislador en forma alguna le está exigiendo al deudor que para poder
liberarse de su responsabilidad demuestre el caso fortuito.
392.- e) Pero el punto donde más flaquea la doctrina según la cual el artícu-
lo 1604 crea un principio general de presunción de culpa contractual, lo encontra-
mos en las dos frases consignadas en el inciso 3°, que habla de la aparente presun-
ción, las cuales son contradictorias desde el punto de vista de la lógica probatoria
de la responsabilidad civil, puesto que establecerían la obligación de probar a un
mismo tiempo tanto la diligencia y cuidado como el caso fortuito.
Decimos que ello contraría la lógica puesto que, según hemos dicho hasta la
saciedad (supra, T. I, 348 y 350), la prueba de la diligencia y cuidado significa
demostrar ausencia de culpa, mientras que la exigencia de la prueba del caso for-
tuito es una demostración mucho más severa, en la que se le exige al deudor
establecer no solo que no tuvo culpa (probar diligencia y cuidado), sino también
que se rompió el nexo de causalidad. Por eso, con sana lógica jurídica, a través de
toda la legislación, encontramos que unas veces el acreedor debe establecer la
ausencia de culpa (véase C. C., art. 2005), mientras que en otras oportunidades se
le exige demostrar la causa extraña (véanse C. de Co., arts. 928 y 992 y C. C., art.
1616). Son pues totalmente excluyentes la ausencia de culpa, es decir, la diligen-
cia y cuidado, y el caso fortuito que se alega. Por tanto es imposible imponerlas al
deudor al mismo tiempo, como principio genera ambas posibilidades, cuando la
misma ley, en casos específicos, solo permite y exige una de las dos; y como la
redacción del artículo no está, literalmente hablando, dándole la alternativa al
deudor para que demuestre una u otra cosa, no podemos presumir que se trata de
dos posibilidades que tiene el deudor para exonerarse o desvirtuar la presunción
que pese en su contra. De consiguiente, estimamos errónea la doctrina72 que con-
sidera que la presunción existe y que el deudor puede desvirtuarla demostrando
uno u otro evento. De hecho, en múltiples oportunidades, según dijimos, ellegis-
72 Véase Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones, núm.
152.
478 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
lador en casos especiales solo habla de una de las dos formas de exoneración y,
siendo ello así, ningún sentido tiene afirmar que el artículo 1604 consagra la alter-
nativa de exoneración mediante la prueba de cualquiera de las dos.
Si en gracia de discusión se aceptara que el deudor tiene la alternativa de
establecer la diligencia y cuidado o demostrar el caso fortuito, no habría sido
necesario que el legislador, en una forma confusa, hiciera referencia expresa a las
dos hipótesis.
En efecto, si al deudor le fuese factible demostrar diligencia y cuidado o el
caso fortuito, le habría sido suficiente al legislador quedarse únicamente con la
primera parte del inciso, es decir, disponer que el deudor podría exonerarse de-
mostrando diligencia y cuidado, pues el que puede lo más puede lo menos, y si al
deudor le basta demostrar ausencia de culpa, ello significa que al probar el caso
fortuito, de hecho está demostrando diligencia y cuidado y que él no causó el
daño.
Si lo que quiso fue imponerle la obligación de probar el caso fortuito, enton-
ces habría sobrado aquella parte del inciso según la cual al deudor le corresponde-
ría siempre demostrar la diligencia y cuidado que le incumbe, puesto que, tal
como se ha dicho (supra, T. I, 348 y 350), cuando la ley exige la prueba de una
causa extraña (caso fortuito), al deudor le es insuficiente establecer simplemente
la diligencia y cuidado. Por eso vemos cómo, v. gr. en el contrato de transporte, al
deudor, agente causante del daño no le es aceptable, para exonerarse, establecer
simplemente diligencia y cuidado. Por el contrario, tiene que demostrar un caso
fortuito o fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de
la víctima.
En conclusión, podemos afirmar que, así se aceptara la teoría de que el ar-
tículo 1604 consagra una presunción de culpa del deudor contractual, los dos con-
ceptos que sirven de soporte a la hipótesis se excluirían entre sí, puesto que si
basta la diligencia y cuidado, sobra lo del caso fortuito; y si se exige el caso
fortuito, sobra lo de la prueba de la diligencia y cuidado, ya que ésta última sería
insuficiente para exonerar de responsabilidad al deudor. Además, porque en los
casos especiales contemplados en el Código para cada contrato, el legislador solo
se refiere a una de las dos hipótesis.
Así, por ejemplo, en la responsabilidad por mora, en la responsabilidad del
transportador, en la responsabilidad del vendedor mercantil, la ley le exige al
deudor probar causa extraña y, por tanto, el principio del artículo 1604 resulta
insuficiente; en cambio en el artículo 2005 se prescribe que el arrendatario se
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 479
libera de la presunción por pérdida de la cosa arrendada si prueba ausencia de
culpa, con lo que la exigencia del caso fortuito también desaparece y, por tanto, el
aparente principio general de presunción del artículo 1604 queda aniquilado en
virtud de disposiciones especiales que consagran solo una de las dos formas de
desvirtuar la presunción.
393.- d) Un análisis de derecho comparado nos permite observar que en
el Código Civil francés, en su artículo 1302, también se establece para el deudor
la obligación de probar el caso fortuito que alega, pero solo para el caso de la
pérdida de la cosa que se debe y dentro de la concepción única de la culpa consa-
grada en el artículo 1137. Además, en el derecho de aquel país también se presu-
me la culpa del deudor cuando la cosa perece por su culpa, quien se exonera de la
presunción si prueba que la cosa pereció por caso fortuito. Luego el concepto es
lógico dentro de la estructura del Código.
Pero don ANDRÉS BELLO adicionó aquello de que la prueba de la diligencia y
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, con el agravante de que la mayoría
de los principios que aparecen consagrados en los artículos 1602 y siguientes de
su Código, relativos al efecto de las obligaciones, aparecen en el Código Civil
francés en un capítulo más restringido dedicado a las obligaciones de dar, lo que
implica necesariamente referirse solo a la responsabilidad por la pérdida de la
cosa que se debe.
Sea de ello lo que fuere, la verdad es que el inciso 3° del 1604 de nuestro
Código Civil, que venimos comentando, es absolutamente confuso y absurdo, no
solo porque no se puede consagrar la presunción como un principio general en la
culpa contractual, pues múltiples textos lo contradicen, sino porque las dos for-
mas de desvirtuar la presunción que aparentemente consagra son contradictorias.
Por nuestra parte, tímidamente, nos atrevemos a pensar que la idea del señor
BELLO al establecer este confuso inciso fue la siguiente: como bien sabemos, el
artículo 1730 del Código Civil al referirse a la pérdida de la cosa que se debe,
establece que siempre se presume que ello ha ocurrido por hecho o culpa del
deudor. De acuerdo con esta norma, sobre el deudor de una cosa que perece pesa
una doble presunción: de un lado, se presume que él ha sido el causante de la
pérdida de la cosa y, del otro, se presume que ha mediado conducta culposa del
deudor en el perecimiento de la cosa, es decir, no solo se presume la culpa, sino
también el nexo de causalidad entre esa culpa y la pérdida de la cosa.
Significa lo anterior que el deudor debe demostrar que la cosa pereció por un
hecho que no le es imputable. Por tanto, de un lado, debe demostrar que la cosa
480 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
pereció (lo que en la terminología del Código Civil significa caso fortuito) y, de otro,
dar prueba de que tuvo la suficiente diligencia y cuidado, es decir, que el hecho
causante de la pérdida de la cosa que se debe no es imputable a culpa de su parte.
Pero la interpretación solo sería válida en relación con la pérdida de la cosa que se
debe, máxime que el inciso sigue a otro que se refiere a la pérdida de dicha cosa.
Desde luego, hay que entender que para don ANDRÉS BELLO la expresión "caso
fortuito" no tiene el significado que le hemos venido dando en esta obra, según el
cual, caso fortuito es sinónimo de hecho imprevisible e irresistible (supra, T. I,
359). Por el contrario, de todo el contexto del Código Civil surge la idea clara de
que para el ilustre hombre de leyes el caso fortuito era un fenómeno de la natura-
leza o cualquier hecho distinto de la conducta del deudor que generaba un deter-
minado daño. Por eso muchas veces habla de caso fortuito imputable a culpa del
deudor o no imputable a él. No obstante, los modernos métodos de interpretación
exigen separarse del espíritu del legislador original para enmendar sus errores y
buscar la adaptación de las normas a las necesidades del momento, según las orien-
taciones doctrinales y jurisprudenciales de cada época. Por ello, en nuestro Códi-
go Civil también es válida la teoría de la incompatibilidad entre la causa extraña
y la culpa del deudor, pese a que, aparentemente, el legislador a veces las hizo
compatibles.
Pensamos, pues, que el inciso 3° del artículo 1604 se refiere exclusivamente
a la pérdida de la cosa que se debe y en él se establece que para que el deudor
pueda desvirtuar la doble presunción que pesa en su contra no solo tiene que
demostrar que la cosa pereció, sino también que pereció pese a haber empleado la
diligencia y cuidado que le incumbía. No aparece, pues, el tal principio general de
presunción de culpa contractual aplicable a todo tipo de incumplimiento.
Favorece un poco nuestra interpretación, el hecho de que el inciso 2° del
mismo artículo 1604 y los artículos 1605, 1606 y 1607 que lo siguen, no se refie-
ren ya, como era de esperarse, a principios generales de los efectos de todas las
obligaciones, sino a la obligación de dar un cuerpo cierto y al riesgo por la pérdida
de la cosa que se debe.
Desde luego no se trata de una interpretación que esté libre de reproches por
posibles contradicciones. De todas maneras, como dijimos, la norma está pésima-
mente redactada pero, dada la confusión que crea a la luz de los principios gene-
rales de las obligaciones, no queda más que darle la interpretación que propo-
nemos.
394.- En conclusión, creemos que no es válida la teoría según la cual el
inciso 3° del artículo 1604 consagra una presunción de culpa contractual. Dicha
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 481
presunción existe en algunos casos, sobre todo en la pérdida de la cosa que se
debe, según el artículo 1730 del Código Civil. Pero sentar a partir de allí un prin-
cipio general de presunción de culpa contractual es ilusorio, puesto que según
hemos dicho, hay casos de responsabilidad con culpa probada y otros en que ni
siquiera la ausencia de culpa o la causa extraña liberan de responsabilidad al
deudor.
B.- Casos en que se debe probar la culpa contractual
395.- A pesar de que creemos haber demostrado que el artículo 1604 que
venimos comentando no consagra en su inciso 3° un principio general de presun-
ción de culpa contractual, trataremos de probar que si, aun en vía de discusión,
aceptáramos tal presunción general, los casos en que la culpa contractual debe ser
demostrada por decisión expresa del legislador son tan numerosos, que el princi-
pio general de la presunción prácticamente desaparece como tal, pues si bien no
queda reducido a su mínima expresión, de todos modos ya no podrá hablarse de
que solo en casos excepcionales la culpa debe ser probada. Veamos a continua-
ción los casos en que hemos hallado que la prueba de la culpa sigue siendo requi-
sito indispensable de la responsabilidad contractual.
No se trata de los únicos casos existentes en la legislación, sino de algunos
que pudimos encontrar mientras examinábamos varias instituciones de nuestra
legislación civil y mercantil.
396.- a) En primer lugar, nos encontramos con una serie de obligaciones
contractuales consistentes en la prestación de un servicio que hace el deudor al
acreedor o en la realización de un encargo que hace el mandante al mandatario. Es
lo que ocurre, por ejemplo, con las obligaciones derivadas del contrato de servi-
cios médicos o el de servicios profesionales de un abogado, de las derivadas de
los contratos para la confección de una obra material o de las derivadas del contra-
to de arrendamiento de servicios inmateriales, etc.
En todos estos contratos, cuando el acreedor alega que la obligación ha sido
cumplida en forma imperfecta, tácitamente está aceptando que desde el punto de
vista material o físico el deudor cumplió la prestación a que estaba obligado y, por
lo tanto la única forma de establecer que el cumplimiento ha sido imperfecto es
demostrando que hubo una negligencia de parte del deudor al ejecutar la presta-
ción a que estaba obligado.
Salvo algunos casos excepcionales, en los que en estas obligaciones se presu-
me la responsabilidad del deudor por la simple ocurrencia del daño, en la mayoría
482 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de las situaciones es tan aleatorio lograr el resultado final buscado por el acreedor,
que el legislador se contenta con exigirle al deudor la prueba de que cumplió
materialmente la prestación a que estaba obligado. La prueba de esa ejecución
hace suponer que hubo diligencia y cuidado por parte del deudor.
Esta apreciación nuestra está plenamente respaldada por disposiciones ex-
presas de nuestro legislador.
En efecto, ya hemos visto cómo el artículo 2144 del Código Civil establece
que:
Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estu-
dios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
Significa lo anterior que todos los contratos de prestación de servicios médi-
cos o de abogados, o los contratos de asesoría, o en los que se dan determinados
conceptos o consejos, las normas aplicables son todas las del mandato. Desde
luego, todos estos contratos se identifican con el mandato pero en lo relativo a la
obligación principal, es decir, en cuanto al encargo que el acreedor hace al deu-
dor. En las demás obligaciones accesorias, de hacer o no hacer, cada contrato
puede tener algunas obligaciones particulares.
Y, ¿cómo funciona la carga de la prueba de la culpa en lo relativo al cumpli-
miento o incumplimiento por parte del mandatario de la gestión que le ha sido
encomendada por el mandante? La respuesta surge del análisis de lo dispuesto en
el artículo 2184 del Código Civil.
En efecto, esta norma, al fijar las obligaciones del mandante, expresa:
El mandante es obligado:
1) A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
mandato;
2) A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecu-
ción del mandato;
3) A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4) A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses co-
rrientes;
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 483
5) A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa
o por causa del mandato (... ).
Ahora, supongamos que el mandatario reclama al mandante el cumplimiento
detodas estas obligaciones pese a que el mandante no obtuvo el beneficio que
esperaba con la ejecución del mandato o de cualquiera otro contrato que se rige
por sus principios, según el artículo 2144 del Código Civil ¿Tendrá el mandatario
que probar que tuvo diligencia y cuidado, es decir, que no cometió culpa en la
ejecución del mandato para poder tener derecho a que el mandante cumpla con
todas las obligaciones que le impone la ley?
Si se acepta que el artículo 1604, inciso 3° del Código Civil, consagra el
principio general de que la culpa contractual se presume, el mandatario no ten-
dría, en principio, derecho a cobrar las prestaciones que le concede la ley, salvo
que probare diligencia y cuidado, ya que el deudor incumplido no podría, de su
lado, exigir que la otra parte cumpla las prestaciones correspondientes. Por lo
tanto, mientras el mandatario no desvirtuara la presunción que pesa en su contra,
no podría exigir del mandante que cumpliera sus obligaciones.
Resulta que el inciso final del artículo 2184, luego de enumerar las obliga-
ciones del mandante, establece que
No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones,
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido
buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa. (Subraya fuera del texto).
¿Cómo sostener entonces que se presume la culpa del mandatario, cuando el
legislador le está exigiendo al mandante demostrar la culpa del primero si quiere
exonerarse de la obligación de cumplir todas las prestaciones que a él como mandante
le impone la ley?
Si ésta le exige al mandante la carga de cumplir todas esas obligaciones, a
menos que pruebe la culpa del mandatario, es porque está presumiendo que éste
actuó con diligencia y cuidado, pues sería totalmente absurdo que, de un lado,
presumiera la culpa del mandatario, y que, del otro, le exigiera al mandante cum-
plir sus obligaciones, salvo que probara la culpa del mandatario.
Sería contradictorio obligar al mandante a cumplir sus prestaciones para con
una persona que la ley presuma culpable y que solo lo exonere de esa obligación
si prueba la culpa del presunto culpable (mandatario). De allí que, por inferencia,
484 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
concluyamos que la ley impone al mandante la obligación de probar la culpa del
mandatario cuando alegare que este, por su culpa, le ocasionó daño al cumplir en
forma imperfecta el encargo que le había confiado.
Para que se tenga idea de la contradicción a que llegaríamos si se insistiera en
que la culpa del mandatario se presume, analicemos la forma como se desarrolla-
ría una acción judicial entre mandante y mandatario.
En efecto, si el mandatario demandase al mandante para que cumpliera sus
obligaciones, éste podría alegarle la excepción de contrato no cumplido, si no le
satisfizo lo realizado por el mandatario, pues como éste no ha desvirtuado su
culpa, se entendería haber incumplido el contrato. Al contrario, si fuese el mandante
quien reclamase al mandatario invocándole la presunción de culpa que pesa en su
contra, el mandatario podría alegarle la excepción de contrato no cumplido, pues-
to que mientras no le pruebe la culpa, el mandante está en mora de pagarle las
prestaciones a que lo obliga la ley. En cualquiera de las dos hipótesis, la conclu-
sión absurda a que habría de llegar el juez sería la de condenar al mandatario que
no ha desvirtuado la culpa, pese a que el mandante no ha demostrado la culpa del
mandatario, para evitar en esa forma tener que pagar sus prestaciones. Mirado de
otra manera: el mandatario tendría que indemnizar los perjuicios por incumpli-
miento del contrato al mandante, si no desvirtúa la presunción de culpa que pesa-
ría en su contra. Pero a su turno, el mandante tendría que pagarle al mandatario el
valor de sus servicios, aunque no le haya demostrado su culpa. ¿Cómo entender
que el mandatario se presuma culpable, es decir, deudor incumplido, frente al
mandante y que la ley lo presuma inocente para efectos de cobrar lo que le debe el
mandante en virtud del contrato?
O, visto todavía de otra manera, sería llegar a la conclusión de que el legisla-
dor presume como prudente al mandatario para efectos de reclamar sus prestacio-
nes y lo presume culpable para efectos de indemnizar al mandante. De todas ma-
neras absurdo.
En conclusión, podemos afirmar que en el contrato de mandato, la culpa del
deudor debe ser probada por el acreedor demandante.
Ahora, como a todos los contratos prestados por profesionales que han debi-
do realizar largos estudios, cuales serían los médicos, los abogados, los econo-
mistas, etc., se les aplica las normas del mandato, fácil es concluir que también en
estos casos el acreedor debe establecer la culpa del deudor. Por tanto, el paciente
deberá establecer la culpa del médico si quiere exonerarse de pagar, por ejemplo,
el valor de los servicios prestados, lo que en sana lógica significa que si quiere
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 485
reclamar indemnización, también tendrá que establecer dicha culpa, pues no sería
jurídico que para liberarse de pagar los servicios haya de probar la culpa del mé-
dico y que para el cobro de indemnización de perjuicios la ley lo favorezca con la
presunción de culpa contra el médico.
Pero, adicionalmente, en lo que respecta a la responsabilidad de los médicos
encontramos que en muchos casos es imposible determinar con exactitud cuál fue
la causa del daño sufrido por el paciente y también que en muchos otros el médico,
que ha trabajado solo, no tiene la posibilidad probatoria de desvirtuar la presun-
ción de culpa que pesaría en su contra. En consecuencia, de presumirse la culpa en
caso de cumplimiento imperfecto de sus obligaciones, prácticamente le sería im-
posible desvirtuar la dicha presunción. De allí que se afirme permanentemente
que la culpa del médico debe ser probada por el demandante (infra, T. I, 450).
397.- b) De igual manera, encontramos algunas excepciones al principio
de que en la pérdida de la cosa que se debe se presume la culpa del deudor y, por
tanto, en estos casos excepcionales, tal culpa debe ser probada por el acreedor que
sufrió un perjuicio con la pérdida de la cosa debida.
En ese sentido, observamos que cuando hay varios deudores solidarios de un
cuerpo cierto y éste perece durante la mora o por culpa de uno de los deudores
solidarios, solo aquel deudor puede ser demandado por la indemnización de per-
juicios distintos del precio mismo de la cosa debida y perecida.
Igual cosa sucede en caso de incumplimiento de obligaciones indivisibles,
pues el artículo 1590, en concordancia con el número 31 del artículo 1583, esta-
blece que es exclusiva y solidariamente responsable de todo el perjuicio aquel de
los deudores por cuya culpa se haya hecho imposible el cumplimiento de la obli-
gación.
En ambas hipótesis, la única forma que tiene el acreedor para poder deman-
dar a aquel de los deudores por cuya culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación, es probando dicha culpa, pues si ésta se presumiera en todos los
deudores sería imposible señalar al verdadero culpable de que el cumplimiento no
se hubiera llevado a cabo. Ahora, podría argumentarse que en principio la culpa se
presume en todos los deudores y que a través del proceso se establecerá cuál de
ellos es culpable, por lo cual éste será condenado y los demás absueltos. Sin em-
bargo, esto sería un atentado contra los principios del derecho procesal y contra la
economía misma del demandante. En efecto, sería necesario iniciar un largo pro-
ceso contra varios sujetos entre las cuales solo hay uno culpable y los demás
deberán ser absueltos, con la consecuente pérdida de tiempo para los demandados

486 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
y de dinero para el actor, quien finalmente será condenado al pago de costas y
agencias en derecho a favor de quienes fueron absueltos. Lo lógico, entonces, es
que solo se demande al deudor culpable, para lo cual habrá que establecer quién,
entre los deudores solidarios, tuvo la culpa. Así pues, estas dos hipótesis son
excepciones adicionales al presunto principio general del artículo 1604, inciso 3°
del Código Civil, según el cual la culpa contractual siempre se presume.
398.- e) Por otro lado, el artículo 1738 del Código Civil establece que
En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho culpa de las
personas por quienes fuere responsable.
A su turno, el artículo 1730 establece la presunción de culpa contra el deudor
en el caso de la pérdida de la cosa que se debe.
Uno no encuentra mayores dificultades en explicarse la presunción de culpa
que pesa contra el deudor, pues éste puede desvirtuarla estableciendo su propia
diligencia y cuidado o la causa extraña si es que la ley le exige una u otra forma de
prueba.
Pero lo que prácticamente resulta imposible es presumir la culpa de todas las
personas por las cuales tiene que responder el deudor, porque, entre otras cosas, el
número de tales personas puede ser más o menos ilimitado y sería una prueba casi
diabólica para el deudor tener que salir a demostrar que todas las personas por las
que es responsable han tenido diligencia y cuidado en la atención de la cosa debi-
da y que finalmente pereció. Por todo lo anterior creemos que, salvo casos excep-
cionales, cada vez que se pretenda comprometer la responsabilidad del deudor por
la culpa de las personas por las que es responsable en la pérdida de la cosa que se
debe, es preciso demostrar que dicho tercero ha cometido una culpa. Tal vez la
única excepción a este principio la encontramos en el artículo 2005, en el contrato
de arrendamiento, en el cual se le impone al deudor la obligación de probar que la
cosa arrendada no pereció por su culpa ni por la de las personas que habitaban el
bien arrendado. Pero en este caso las personas están tan bien delimitadas por las
circunstancias, que dicha prueba no es imposible, lo que no ocurre en otros con-
tratos, como el de compraventa, por ejemplo, en el que es impensable que el deu-
dor tenga que salir a demostrar la diligencia y cuidado de todas las personas por
las cuales debe responder.
399.- d) También encontramos responsabilidad con culpa contractual pro-
bada en la compraventa cuando, en tratándose de la evicción, el artículo 1912
establece que:
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 487
Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la
indemnización de los perjuicios que la demanda le hubiere causado
al comprador, sino en cuanto la demanda fuera imputable a hecho o
culpa del vendedor.
Ello quiere decir que si la evicción prospera, el vendedor estará obligado a
indemnizar al comprador de todos los perjuicios y en tales circunstancias no se
exonera ni siquiera demostrando la causa extraña ni mucho menos la diligencia y
cuidado. Si la sentencia en el proceso de evicción declara que ésta no ha sido
probada, de todas maneras el comprador de la cosa puede sufrir perjuicios por
razón del proceso. Pero la ley sostiene que para que el comprador pueda demandar
esa indemnización de perjuicios deberá probar la culpa del vendedor. Significa lo
anterior que la norma, tal como está redactada, niega el derecho a la indemniza-
ción a favor del comprador, puesto que está suponiendo que el vendedor actuó de
buena fe. Luego si la ley condiciona la indemnización a la existencia de la culpa,
es porque dicha culpa debe ser establecida por el comprador.
400.- e) También en el contrato de arrendamiento encontramos otro caso en
que el acreedor deberá establecer la culpa del deudor y, por tanto, la presunción de
culpa contractual no existe.
En efecto, el artículo 1988 del Código Civil (incs. 4° y 5°), al referirse a la
responsabilidad del arrendador en caso de que el arrendatario sea turbado en el
goce de la cosa por el hecho de terceros, establece que el arrendatario:
... podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del de-
recho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arren-
dador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o sien-
do conocida de este, intervino estipulación especial de saneamiento
con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida
del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrenda-
dor a abonar el lucro cesante.
Sería un contrasentido lógico suponer que, en semejante hipótesis, se presu-
me que el arrendador conocía o debía conocer la causa del derecho justificado por
el tercero al momento de celebrar el contrato.
El artículo 1988 en su inciso 2° le está dando al arrendatario, sin necesidad de
probar culpa, la facultad de exigir una disminución proporcionada en el precio o
renta del arriendo para el tiempo restante si un tercero reclama justificadamente
488 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
un derecho sobre la cosa arrendada. En este caso, la ley exonera al arrendatario de
la necesidad de probar la culpa del arrendador. Pero si lo que se persigue adicionalmente
es la indemnización de perjuicios, entonces ya, como caso excepcional, el legisla-
dor, en el inciso 4° del citado artículo 1988, condiciona dicha indemnización a la
existencia de una culpa específica consistente en que el tercero conocía o debía
conocer al tiempo del contrato el derecho pretendido por el tercero. Se trata, pues,
de otro caso de responsabilidad contractual con culpa probada.
Desde luego, fuera de los casos enumerados como excepciones al aparente
principio general de presunción de la culpa contractual, encontraríamos todavía
una serie de eventos en que la culpa del deudor debe ser probada por el acreedor si
es que quiere obtener la reparación del perjuicio sufrido con el incumplimiento
contractual. Sin embargo, no es el objetivo de lo que aquí se expone demostrar
hasta el último evento de responsabilidad con culpa probada. De lo que se trata,
pura y simplemente, es de demostrar que la ley no contiene un principio general
de presunción de culpa contractual y que dicho principio solo es válido con carác-
ter de relativo en la pérdida de la cosa que se debe, pero no por virtud del artículo
1604 que venimos comentando, sino del artículo 1730 que expresamente consagra
dicha presunción. Por ello, el hecho de que en muchos contratos el legislador no
afirme ni niegue la necesidad de probar la culpa contractual, no significa que ésta
se rija por el principio general de la presunción que aparentemente consagra el
artículo 1604. Por lo tanto, habrá muchos casos en los que el silencio del legisla-
dor obliga a que el juez, en un momento determinado, decida si, en la hipótesis
examinada, se encuentra ante una responsabilidad contractual con culpa probada,
con culpa presunta o, inclusive, ante una responsabilidad puramente objetiva. El
criterio para determinar tal conclusión depende, en nuestro concepto, del mayor o
menor margen de probabilidades que tenía el deudor para lograr los objetivos
finalmente buscados por el acreedor y sobre todo, si la obligación era de hacer o
de no hacer (infra, T. I, 443). Por ello es explicable que no sea idéntica la carga de
la prueba en el contrato para la construcción de edificios (art. 2060, num. 3) y en
el contrato de prestación de servicios médicos, ya que en el primero, en el orden
normal de las cosas, la construcción no tiene por qué tener defectos a la entrega,
salvo una causa extraña, mientras que en el contrato médico, el deudor no puede
garantizarle al paciente que obtendrá éxito con el tratamiento. De igual forma, por
ejemplo, un corredor de bolsa no podrá garantizarle a su mandante que obtendrá
utilidades con unas acciones de una sociedad anónima que le ordenó comprar.
En conclusión, pues, en no pocas oportunidades la culpa contractual debe ser
probada y, por tanto, no es válido el principio general según el cual se presume
dicha culpa y que ésta puede ceder indistintamente ante la prueba de la diligencia
y cuidado o de un caso fortuito.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 489
C. - De las presunciones que exigen causa extraña
401.- Según hemos dicho (supra, T. I, 388), la doctrina y la jurisprudencia
sostienen que el inciso 3° del artículo 1604 del Código Civil establece que la
presunción de culpa contractual se puede desvirtuar bien sea estableciendo dili-
gencia y cuidado, bien sea probando un caso fortuito.
Sin embargo, hemos visto en el aparte anterior que no son pocas las oportu-
nidades en que la culpa contractual debe ser probada y, entonces, el principio
general de la presunción queda seriamente averiado. Pero resulta que aun en mu-
chos otros casos, a pesar de existir una presunción de culpa, ésta no cede ante la
simple prueba de la diligencia y cuidado y, en consecuencia, una de las dos alter-
nativas, que según la doctrina y la jurisprudencia ofrece el artículo 1604 para
desvirtuar la presunción, no existe.
Así, por ejemplo, en el contrato de transporte, en la compraventa mercantil,
en el contrato de cuenta corriente bancaria, en el contrato de depósito mercantil,
en la responsabilidad por mora del deudor, según el artículo 1616 del Código
Civil y en muchos otros casos, al deudor solo se le permite demostrar una causa
extraña, dentro de la cual se incluye el caso fortuito, para poder liberarse de la
presunción de responsabilidad que pesa en su contra. Pero sería iluso pretender
deducir tal presunción de lo prescrito en el artículo 1604, inciso 3o del Código
Civil, pues son normas especiales las que determinan el tipo de responsabilidad
del deudor.
Podría argumentarse que aplicando el inciso 3° del artículo 1604, en los ca-
sos de simple presunción de culpa, el deudor puede exonerarse demostrando dili-
gencia y cuidado o caso fortuito, mientras que en otros contratos solo lo exonera
la prueba del caso fortuito. Pero si tal apreciación fuera válida, entonces el princi-
pio general perdería toda solidez, puesto que no permitiría, ignorando otras nor-
mas legales, sentar un principio seguro y claro de presunción. Quienes defienden
el principio general de presunción aparentemente consagrado en el artículo 1604,
necesariamente tendrían que aceptar si fueran consecuentes, que toda presunción
debería ceder bien fuera ante la prueba de la diligencia y cuidado, bien ante la
prueba del caso fortuito. Pero si, ante el silencio del legislador en ese mismo
artículo 1604, tales defensores llegaren a afirmar que en algunos casos basta la
prueba de la ausencia de culpa, mientras que en otros se exige la causa extraña,
entonces el principio general ya dejaría de serlo, puesto que tendríamos que remi-
tirnos a normas especiales que son las que, en última instancia, determinarían,
como de hecho lo hacen, cuál es el régimen probatorio de la culpa. Un buen prin-
cipio general debe tener la fuerza lógica suficiente para aplicarse a pesar de que
490 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
no existan normas complementarias que en casos específicos fijen los mismos
criterios. Además, solo debe admitir pocas excepciones si es que pretende erigirse
como un verdadero principio general.
En consecuencia, si en muchas oportunidades el acreedor debe probar la cul-
pa del deudor y en otras tantas éste solo se exonera mediante la prueba de una
causa extraña, ¿cómo decir, entonces, que el artículo 1604 del Código Civil con-
sagra un principio general de presunción de culpa contractual, máxime que esta
misma norma, según sus defensores, permitiría demostrar bien sea la ausencia de
culpa, bien sea la causa extraña?
Evidentemente, tal principio general no existe, por lo menos en lo prescrito
en el inciso 3° del artículo 1604. Ya dijimos con anterioridad que si bastara la
prueba de la diligencia y cuidado, sobraría que la ley también se refiriera a la
posibilidad del caso fortuito, puesto que quien puede lo más puede lo menos, y al
probarse el caso fortuito, ipso Jacto se estaría probando la diligencia y cuidado; y
si lo que se exige es probar el caso fortuito, entonces no tiene sentido crear la
confusión de incluir en un mismo inciso, sin una organización lógica clara, la
posibilidad de demostrar diligencia y cuidado. Finalmente, también dijimos que
es impensable, desde el punto de vista lógico, exigir al mismo tiempo diligencia y
cuidado y caso fortuito. De cualquier manera que se le mire, es imposible defen-
der la presunción como principio general, salvo en el caso de la pérdida de la cosa
que se debe, pero en virtud del artículo 1730 y no del 1604.
402.- CONCLUSIÓN SOBRE LA GRADUACIÓN DE LAS CULPAS Y LA PRESUNCIÓN DE
CULPA EN MATERIA CONTRACTUAL
Llegados a este punto, podemos sacar las siguientes conclusiones.
a) En primer lugar, la graduación de las culpas establecida en el inciso 1o
del artículo 1604 del Código Civil no es en la práctica un principio general, habi-
da cuenta de la gran cantidad de excepciones que se encuentran esparcidas a lo
largo del Código Civil y del Código de Comercio.
b) En segundo lugar, encontramos que en no pocas oportunidades la ley
exige que el deudor demuestre una causa extraña para poderse liberar de la res-
ponsabilidad que pesa en su contra y, en consecuencia, la graduación de las culpas
no tiene vigencia en tales eventos.
e) Igualmente, existe una serie de situaciones, no pocas, en que al deudor
contractual ni siquiera le es permitido alegar la causa extraña para liberarse de la
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 491
presunción de responsabilidad que obra en su contra y, por tanto, en tales casos la
clasificación de las culpas tampoco es de recibo.
d) Por otro lado, creemos haber demostrado que no existe un principio ge-
neral según el cual la culpa contractual siempre se presume, pero el deudor puede
desvirtuarla estableciendo diligencia o cuidado o un caso fortuito.
e) Finalmente, se concluye de todo lo anterior que en materia contractual
unas veces la víctima tiene que demostrar la culpa del deudor; otras veces dicha
culpa se presume, pero el deudor puede demostrar diligencia y cuidado; en otras
hipótesis la culpa se presume, pero al deudor se le permite demostrar una causa
extraña para liberarse de su responsabilidad y, para terminar, hay una serie de
casos en que ni siquiera la causa extraña libera de responsabilidad al deudor.
11. - ¿Es válida en Colombia la distinción entre obligaciones
de medio y de resultado?
403.- PLAN
Veamos inicialmente cuál ha sido la posición de la doctrina nacional frente a
la posibilidad de introducir en el derecho colombiano la distinción entre obliga-
ciones de medio y de resultado (§ 1). Al hacer la crítica de la doctrina nacional
sentaremos nuestra posición al respecto (§ 2) para, finalmente, analizar la evolu-
ción de nuestra jurisprudencia en relación con la citada distinción (§ 3).
§ l. ~ LA DOCTRINA COLOMBIANA
La doctrina colombiana está dividida en cuanto a la aceptación o re-
chazo de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado en nuestro dere-
cho. Algunos autores sostienen, sin mayor dificultad ni explicación, la validez de
la teoría73 . Otros, por el contrario, niegan tajantemente tal posibilidad, según ve-
remos a continuación.
73 Acepta la distinción, incluso con la diferencia probatoria que le asignan los doctrinan-
tes, Álvaro Pérez Vives, ob. cit., parte primera, vol. 11, núms. 346 y ss. De su lado,
Ricardo Uribe Holguín, aunque acepta la distinción entre obligaciones de medio y
de resultado, considera, sin embargo, que tanto en las unas como en las otras la
culpa se presume, y en ambas solo libera la fuerza mayor o caso fortuito {ob. cit.,
ensayo núm. 17, p. 100).
492 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
405.- ÜPINIÓN DEL DOCTOR GUILLERMO ÜSPINA FERNÁNDEZ
Examinaremos el concepto de este distinguido autor que ha ejercido gran
influencia en el pensamiento jurídico colombiano en los últimos años. Por esta
razón nos permitimos transcribir todo su pensamiento en lo relativo a la distin-
ción entre obligaciones de medio y de resultado. Posteriormente criticaremos sus
puntos de vista, antes de fijar nuestra posición sobre la controvertida distinción.
Luego de explicar los fundamentos teóricos de la distinción entre las obliga-
ciones de medio y de resultado, ÜSPINA FERNÁNDEZ dice lo siguiente:
"Pero fuera de la preindicada utilidad práctica de la teoría, estimamos noso-
tros que las aplicaciones que se les pretende dar en el campo de la imputabilidad
al deudor por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de lo debi-
do, y en cuanto al papel que en el mismo terreno desempeña el caso fortuito,
no son de recibo en el derecho francés ni en el nuestro, en los que impera la
concepción clásica latina de la responsabilidad subjetiva que se ha pretendi-
do sustituir sin éxito, por la germana de la responsabilidad objetiva, de lo que
se resiente la teoría que se critica.
"En efecto, según hemos visto a todo lo largo de este examen de la indemni-
zación de perjuicios como consecuencia del incumplimiento de las obliga-
ciones, la responsabilidad que se traduce en dicha indemnización, supone
necesariamente el dolo o la culpa cometidos por el deudor, en forma tal que,
faltando ambos elementos morales de la imputabilidad, este no es responsa-
ble. Por ello el artículo 1604 de nuestro C. C. contempla, sin distinciones
tocantes a la naturaleza de las obligaciones, dos medios distintos de exonera-
ción: la prueba de la diligencia debida o la del caso fortuito que, como hecho
extraño, imprevisible e irresistible, también desvirtúa la presunción de culpa
consagrada por el citado texto legal.
"La responsabilidad objetiva, por el contrario, se funda, como su denomina-
ción lo indica, en un criterio de apreciación puramente objetivo y hasta me-
cánico, según lo quieren algunos: basta que el daño pueda atribuirse a un
hecho u omisión de alguien para que se precipiten los efectos de la responsa-
bilidad, con prescindencia de la valoración moral de la conducta de quien así
se reputa responsable.
"A la aplicación de esta variante de la responsabilidad, generalmente conde-
nada por la doctrina y la jurisprudencia en los países cuyos ordenamientos se
inspiran en la tradición latina, conduce la principal de las consecuencias que
se le quieren atribuir a la clasificación de las obligaciones que se viene co-
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 493
mentando; en las de medio, el deudor sería recibido a probar que el incumpli-
miento no le es moralmente imputable por haber actuado él, con toda la pru-
dencia y cuidado requeridos por la ley; pero si la obligación es de resultado,
tal prueba no le serviría; ineludiblemente tendría que demostrar que el daño
o la insatisfacción del acreedor han sido causados objetivamente por un he-
cho extraño que, por tanto, excluye la participación del deudor.
"En suma, a nuestro modo de ver, cualquiera que sea la naturaleza de la obli-
gación, el deudor puede exonerarse de responsabilidad demostrando que el
incumplimiento no le es moralmente imputable por una de las dos vías que le
ofrece el artículo 1604 del C. C.: la prueba de la diligencia debida o del hecho
extraño impidiente. La solución propuesta por DEMOGUE para las obligacio-
nes de resultado, o sea la de que la frustración de este haga siempre respon-
sable al deudor, requeriría entonces, una estipulación expresa, conforme a la
cual dicho deudor respondiera de toda culpa, estipulación que es válida y que
conduce a erigir el caso fortuito en única causa exonerante" 74 •
406.- CRíTICA
Pese a la fineza lógica del pensamiento del doctor ÜSPINA FERNÁNDEZ a través
de su obra, con el debido respeto nos permitimos pensar que en lo relativo a su
crítica a la distinción entre obligaciones de medio y de resultado está totalmente
equivocado, no solo por el planteamiento mismo de la distinción entre los dos
tipos de obligaciones, sino por las premisas que le sirven de fundamento para
negar la validez de la distinción. Veamos.
En primer lugar, la distinción entre obligaciones de medio y de resultado no
es la consagración de un principio absoluto y general de responsabilidad objetiva,
ni mucho menos, sino el establecimiento de un principio según el cual en unos
casos el acreedor debe probar la culpa del deudor o, presumiéndose ésta, el deudor
puede exonerarse demostrando diligencia y cuidado (obligaciones de medio), mientras
que en otras situaciones, o bien la presunción de culpa solo se desvirtúa demos-
trando causa extraña, o bien nos encontramos de verdad frente a responsabilida-
des puramente objetivas (obligaciones de resultado), lo que no significa que se
haya cambiado la responsabilidad fundamentada en la culpa por la responsabili-
dad puramente objetiva. Siguen existiendo casos de responsabilidad con culpa,
pero hay otros de una evidente e innegable responsabilidad objetiva, que incluso
son producto necesario de la lógica que estructura ciertas obligaciones.
74 Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones, núm. 169.
494 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Por otro lado, el doctor ÜSPINA FERNÁNDEZ parte de la premisa equivocada de
que en el derecho colombiano, en todos los casos, el deudor se puede exonerar de
la presunción de culpa que obra en su contra demostrando bien sea diligencia y
cuidado, bien sea la causa extraña.
Según creemos haberlo demostrado en los párrafos anteriores, tal criterio,
fundamentado en el artículo 1604 del Código Civil, es totalmente insostenible
desde el punto de vista lógico, ya que sus defensores incurren en una serie de
contradicciones que anulan sus premisas unas con otras.
Así, por ejemplo, ya hemos visto cómo el doctor ÜSPINA FERNÁNDEZ critica la
teoría de las obligaciones de resultado porque éstas siempre exigen fuerza mayor
o caso fortuito y porque, a veces, ni siquiera esta causal exonera de responsabili-
dad al deudor. Es decir, para él la responsabilidad fundada en la culpa, que siem-
pre es toda en el derecho colombiano, debe permitir al deudor demostrar bien sea
diligencia y cuidado, bien sea un caso fortuito. Por tanto, cuando solo se permita
el caso fortuito estaremos ante una responsabilidad objetiva que, según el distin-
guido autor, no es de recibo en el derecho colombiano.
Pero contradictoriamente, unas páginas antes, el insigne maestro, al refe-
rirse a la mora del deudor, sostiene que nuestro régimen jurídico, a diferencia
del germánico, considera que la mora es diferente del retardo, ya que ella debe
fundamentarse en la culpa. Es decir, según él, no hay mora puramente objetiva
sino mora culposa. Resulta que el doctor ÜSPINA FERNÁNDEZ, para demostrar que
en Colombia la mora es culposa, acude a un argumento que en otra parte de su
obra le sirve para afirmar que cuando se requiere el caso fortuito estamos frente a
una responsabilidad objetiva. En efecto, al referirse a la mora, el citado autor
expresa:
"Nuestro Código Civil se ciñe a la tradición latina y, en consecuencia, no
acepta la mora objetiva: si el retardo proviene de un caso fortuito, o sea, de
un hecho imprevisto a que el deudor no pudo resistir, no hay mora ni se
producen los efectos de esta. Tal es lo que impropiamente quiere significar el
artículo 1616 a cuyo tenor la mora producida por fuerza mayor o caso fortui-
to, no da lugar a indemnización de perjuicios, cuando ha debido decir mejor
que el retardo producido por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a
indemnización de perjuicios" 75 .
75 Ibídem, núm. 134.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 495
Es decir, al referirse a las obligaciones de resultado, el profesor ÜSPINA FERNÁNDEZ
sostiene que no son aplicables en Colombia, puesto que ellas exigen que se de-
muestre la fuerza mayor o el caso fortuito, y que en nuestro país el deudor se
puede exonerar no solo probando la fuerza mayor y el caso fortuito, sino también
demostrando diligencia y cuidado, pues nuestro sistema de responsabilidad repo-
sa en la culpa. Pero al referirse a la mora sostiene que ésta es culposa, puesto que
al deudor se le permite la exoneración si demuestra el caso fortuito. Resumiendo:
el caso fortuito serviría, conforme al criterio de OsPINA FERNÁNDEZ, para consa-
grar la responsabilidad objetiva cuando analiza la distinción entre obligaciones
de medio y de resultado y serviría para consagrar siempre la responsabilidad cul-
posa en Colombia cuando se trata de explicar que al deudor moroso se le exonera
de responsabilidad si prueba que el retardo es imputable a fuerza mayor o caso
fortuito.
Con las explicaciones que el doctor ÜSPINA FERNÁNDEZ da en relación con la
exoneración en caso de mora del deudor, podemos concluir que para este doctrinante
sí existe en Colombia el caso fortuito como única causal de exoneración en algu-
nos eventos como en el de la mora. Por otra parte, al aceptar que el deudor moroso
solo se exonera demostrando fuerza mayor o caso fortuito, tácitamente está exclu-
yendo la diligencia y cuidado y, por tanto, está aceptando que el artículo 1604 no
tiene la aplicación tan general que él pretende darle.
Tácitamente, pues, está aceptando que en la mora la obligación es de resulta-
do si se atiende a que los defensores de la distinción (supra, T. I, 343) sostienen
que lo que caracteriza a estas obligaciones es el hecho de que al deudor solo lo
exonera la fuerza mayor o caso fortuito.
Finalmente, anotemos que ÜSPINA FERNÁNDEZ considera, en últimas, que to-
das las obligaciones de resultado se fundamentan en una responsabilidad objetiva,
mientras que las de medio se fundamentarían en una responsabilidad subjetiva o
culposa.
Sin embargo, aun suponiendo que toda la responsabilidad contractual se fun-
damentara en la culpa, de todas maneras sería teóricamente viable la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado.
En efecto, unas veces la culpa debe probarla el deudor; otras veces dicha
culpa se presume, pero el deudor puede probar diligencia y cuidado (supra, T. I,
336); finalmente, como lo admite el mismo autor al hablar de la exoneración del
deudor moroso, la presunción de culpa se puede desvirtuar demostrando fuerza
mayor o caso fortuito, o cualquier otro ev~nto que reúna los requisitos de la causa
496 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
extraña. Ahora, cuando la culpa deba ser probada o cuando al presumirse esta se
admita la diligencia y cuidado como causal de exoneración, entonces estaremos
frente a obligaciones de medio, según los planteamientos de la doctrina que de-
fiende tal distinción de las obligaciones (supra, T. I, 342); en cambio, cuando la
presunción de culpa solo pueda desvirtuarse mediante la prueba de una causa ex-
traña, estaremos frente a una obligación de resultado. La distinción entre obliga-
ciones de medio y de resultado no tiene, pues, necesariamente, que contraponer la
responsabilidad subjetiva a la objetiva. Lo que acontece es que de hecho, querámoslo
o no, hay algunas obligaciones de resultado en el derecho colombiano en las que ni
siquiera la causa extraña libera de responsabilidad, según veremos más adelante.
Para terminar, observemos que lo paradójico en el pensamiento de ÜSPINA
FERNÁNDEZ, es que pareciera en principio admitir que en Colombia solo existen
obligaciones de medio, puesto que toda la responsabilidad contractual se funda-
menta en la culpa del deudor. Sin embargo, a la luz de la opinión de algunos
teóricos que defienden la distinción entre obligaciones de medio y de resultado,
su pensamiento conduciría a que en Colombia todas las obligaciones fueran de
resultado. En efecto, para algunos autores 76 , desde que la culpa se presuma, la
obligación siempre es de resultado, poco importa que la presunción se pueda des-
virtuar mediante la ausencia de culpa o mediante una causa extraña. Ahora, como
el doctor ÜSPINA FERNÁNDEZ 77 , y con él otros autores colombianos78 , sostiene que
en Colombia la culpa contractual siempre se presume y que tal presunción se
puede desvirtuar mediante la prueba de la diligencia y cuidado o de la causa extra-
ña, entonces, de aceptar que toda presunción de culpa configura una obligación de
resultado, llegaríamos a la fácil conclusión de que en nuestro derecho todas las
obligaciones serán de resultado, clasificación esta que el mismo autor rechaza con
el argumento de que todo nuestro sistema de responsabilidad descansa en la idea
de culpa.
En conclusión, la crítica que el doctor ÜSPINA FERNÁNDEZ le hace a la distin-
ción entre obligaciones de medio y de resultado no es válida puesto que, final-
mente, dicho autor acepta que en algunas oportunidades, como en la mora, la ley
exige que haya una causa extraña que libere de responsabilidad al deudor y, por
tanto, la simple ausencia de culpa no es suficiente para desvirtuar la presunción.
Por otro lado, tampoco es cierto que cuando la ley exige una causa extraña esté
76 Ver Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 534.
77 Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones, núm. 152.
78 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo núm. 17, p. 1OO.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 497
consagrando una responsabilidad objetiva, pues en múltiples oportunidades cuan-
do el deudor demuestra la causa extraña, lo que en el fondo está demostrando es
que no se cometió culpa alguna en la producción del daño (supra, T. I, 359).
§ 2.- POSICIÓN PROPIA
Según se desprende de todo lo hasta ahora analizado, dos rasgos fun-
damentales caracterizan la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.
Según el primero, en las obligaciones de medio el deudor se obliga a ejecutar, con
toda la prudencia y diligencia que le sea posible, una conducta tendente a alcanzar
el resultado pretendido por el acreedor, pero no a obtener ese resultado (supra,
T. I, 298). Mientras que en las obligaciones de resultado, el deudor, por disposi-
ción expresa del legislador, por acuerdo de las partes o por la naturaleza de las
cosas, según veremos más adelante (supra, T. I, 342), se obliga a lograr el resul-
tado pretendido por el acreedor (supra, T. I, 343). Como consecuencia lógica de
ese diferente contenido de las dos obligaciones, la carga de la prueba obra de
distinta manera en una y otra. En las obligaciones de medio, unas veces el acree-
dor debe demostrar la culpa del deudor y otras la culpa del deudor se presume,
pero este puede desvirtuarla demostrando diligencia y cuidado, es decir, ausencia
de culpa79 . En cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor unas veces solo
se exonera demostrando una causa extraña y otras ni siquiera la causa extraña lo
libera de la responsabilidad que pesa en su contra 8o.
Como todas esas características y posibilidades se presentan en el derecho
colombiano, podemos entonces como consecuencia lógica, afirmar que también
en Colombia es válida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado,
puesto que, según veremos a continuación, unas veces el deudor solo se obliga a
actuar con diligencia y cuidado, mientras que en otras debe lograr el resultado
buscado por el acreedor. En el primer caso, nos encontramos frente a una obliga-
ción de medio y con base en ella, el deudor, .a veces, se presume culpable pero
puede desvirtuar la presunción demostrando diligencia y cuidado, y en otros ca-
sos, es al acreedor a quien corresponde demostrar la culpa del deudor. En cambio,
cuando el deudor se obliga a obtener el bien pretendido por el acreedor al celebrar
el contrato, nos encontramos frente a una obligación de resultado, por lo cual el
deudor solo se exoneraría demostrando una causa extraña en algunas circunstan-
cias, mientras que en otras, ni siquiera la causa extraña lo libera de la responsabi-
lidad de indemnizar perjuicios al acreedor.
79 Ibídem, núm. 298.
80 Boris Starck, ob. cit., núm. 17 47; Christian Larroumet, ob. cit., núms. 610-614.
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Antes de mostrar la posición de la jurisprudencia nacional sobre la distinción
entre los dos tipos de obligaciones y de entrar en el análisis de las diversas formas
de incumplimiento contractual, para saber cómo ellas se acomodan dentro de la
distinción entre obligaciones de medio y de resultado, recordemos aquí que den-
tro de un mismo contrato puede haber múltiples obligaciones, unas de medio y
otras de resultado y, que, por tanto, el artículo 1604 del Código Civil está errado
cuando afirma que a todas las obligaciones derivadas de un mismo contrato se les
aplica un mismo régimen probatorio y de graduación de las culpas.
§ 3.- LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES DE MEDIO
Y DE RESULTADO EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Desde el5 de noviembre de 1935, la Corte Suprema de Justicia, y con
ella los tribunales y jueces del país, han introducido en forma expresa la distin-
ción entre obligaciones de medio y de resultado, asignándole las mismas conse-
cuencias que le han dado los autores y tribunales en el derecho comparado 81 •
Es en un fallo de mayo 31 de 193 8, donde la Corte Suprema de Justicia sienta
con mayor claridad los criterios en virtud de los cuales la distinción entre obliga-
ciones de medio es válida en el ordenamiento jurídico nacional. Al respecto nues-
tro máximo tribunal, en la citada sentencia, expresa lo siguiente:
"Ahora bien, en materia de responsabilidad civil contractual, la división clá-
sica en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, y la posterior a esta, en
obligaciones positivas y negativas, no proporcionan un método para la solu-
ción de los problemas referentes a la culpa y a la carga de su prueba. Débese
a la clasificación introducida por DEMOGUE, en obligaciones de resultado y en
obligaciones de medio, el que se haya logrado superar la mayor parte de las
dificultades que a ambos respectos suelen presentarse.
"El contenido de cualquiera obligación consiste en la prestación que el acree-
dor puede reclamar al deudor y que este debe suministrar. La prestación,
pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es
un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor en favor
del acreedor. Dicho con otras palabras. La obligación puede tener por objeto
un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar
ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor. El hecho prome-
81 Gas. civ., nov. 5/35, "G. J.", t. XLIII, p. 407.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 499
tido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido, tienen las
características de ser claros, precisos y de contornos definidos. Es deber del
deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las
obligaciones de medio, el deudor únicamente consiente en aportar toda la
diligencia posible a fin de procurar obtener el resultado que pretende el acreedor.
El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su
actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance.
"El contrato gemelo, fundamento de la presente acción, para quien lo exami-
ne con el referido criterio, se revela como contentivo de ambas clases de
obligaciones. La obligación que contrajeron los Ireguis de pagarse a títu~o de
acreedores anticréticos con los frutos del cafetal, es de resultado, debido a
que pertenece a la definición de la anticresis servir de medio de pago (C.C.
art. 2458). La obligación del acreedor en la anticresis de conservar y mant~­
ner en buen estado el inmueble y de administrarlo para procurar frutos a fm
de abonarlos a su crédito, es por su naturaleza distinta a la del mandatario,
cuya prestación se limita a la diligencia y cuidado. Tal obligación constituye
el correlato del derecho de goce sobre la cosa, que, a diferencia del acreedor
prendario, se radica en cabeza del anticrético. De ahí el te~to del artículo
2463 del C. C. que hace participar a la obligación que se analiza de la natura-
leza de la prestación prevista en el artículo 1996, que es de resultad.o. ~~r ello
se explica que el artículo 2467 conceda la faculta~ al acreedor antlcr~tlc~ .,de
restituir el bien raíz en cualquier tiempo, para liberarse de su obligacwn,
salvo cuando se haya estipulado lo contrario.
"Las obligaciones contraídas por los Ireguis, en su calidad de .manda.t~rios,
fueron de medio en cuanto se refieren a la circunstancia de gestwnar diligen-
temente y con cuidado la empresa del cafetal, pero son d~ resultado en l.o
relativo a la aplicación convenida de todo lo obtenido en vutud de la ~dmt­
nistración. La demanda afirma que los Ireguis no entregaron al actor m em-
plearon por cuenta de este los dineros de los frutos del cafetal no consumidos
normalmente en la administración del negocio.
"La culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la
base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contrac~ual, cu~ndo
se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, s1 se qmere,
menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es
suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no
ha sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia,
connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es
conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado.
500 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"En las obligaciones de medio, el trabajo de apreciación por parte del juzga-
dor, es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incum-
plimiento con la culpa. No basta para deducir la responsabilidad del deudor,
comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispen-
sable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta
del deudor, con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria,
normal y usual, colocado en la misma situación objetiva de aquel. Si el resul-
tado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la respon-
sabilidad"82.
Las motivaciones del fallo citado son lo suficientemente claras como para
que podamos afirmar que la distinción entre obligaciones de medio y de resultado,
con todas sus consecuencias y características, ha sido introducida en la jurispru-
dencia colombiana. Desde entonces, en forma incesante y a través de las décadas,
nuestros tribunales han venido aceptando la distinción 83 .
Además de los casos en que expresamente la jurisprudencia colombiana uti-
liza los conceptos de obligaciones de medio y obligaciones de resultado, encon-
tramos muchas otras decisiones jurisprudenciales en las que, de hecho, los tribu-
nales aceptan la distinción probatoria entre los diversos tipos de obligaciones. Por
ello, cada vez que nuestra jurisprudencia sostenga que se presume la culpa del
deudor y que éste solo se exonera demostrando una causa extraña, pues de hecho
está aceptando que en Colombia existen obligaciones de resultado; y cuando nuestros
tribunales afirman que el deudor debe desvirtuar la presunción que pesa en su
contra demostrando diligencia o cuidado o que es al acreedor a quien corresponde
demostrar la culpa del deudor, lo que los tribunales están haciendo es aceptar que
con esa diferencia probatoria también existen en nuestro derecho obligaciones de
medio.
Podemos concluir entonces que, pese a los textos legales y a la opinión de
algunos connotados autores colombianos, nuestra jurisprudencia ha acogido ple-
namente la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, distinción que
nosotros aceptamos plenamente, según lo hemos manifestado con anterioridad.
82 Cas. civ., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, pp. 571 y 572.
83 Entre muchos otros, pueden consultarse los siguientes fallos que aceptan la distin-
ción entre obligaciones de medio y de resultado: cas. civ., nov. 30/35, "G. J.", t.
XLIII, pp. 178 y ss.; mar. 5/40, "G. J.", t. XLIX, pp. 115 y ss.; dic. 12/40, "G. J.", t.
L, p. 941; mar 18/42, "G. J.", t. Llll, p. 247; mayo 5/42, "G. J.", t. Llll, p. 559; oct.
29/45, "G. J.", t. LIX, p. 756; nov. 3/77, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, pp.
905 y ss.; sep. 12/85, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4~ p. 768.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 501
SuBSECCIÓN III. - Las obligaciones de y de resultado
en los diferentes tipos de incumplimiento contractual
409.- DIVERSAS FORMAS DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Según sabemos, el deudor contractual responde, bien sea por incumplimiento
puro y simple de sus obligaciones (I), bien sea por mora en el cumplimiento de las
mismas (II), bien por cumplimiento imperfecto o defectuoso (III). A continuación
analizaremos cómo se acomoda la distinción entre obligaciones de medio y de
resultado en esos tres tipos de incumplimiento contractual.
l. - Las obligaciones de medio y de resultado
en el incumplimiento puro y simple
410.- CoNCEPTO Y DISTINCióN
En la medida en que las partes son pragmáticas al obligarse, el deudor se
compromete a obtener un resultado o contenido mínimo consistente en dar, hacer
o no hacer algo. Con la simple intención o con solo tomar las medidas para tratar
de dar, hacer o no hacer por parte del deudor, el acreedor no estaría interesado en
celebrar el contrato. Por tanto, salvo casos excepcionales de pérdida de la cosa
que se debe, podemos afirmar, siguiendo la terminología convencional, que todas
las obligaciones son de resultado mínimo (supra, T. I, 342), en tanto y en cuanto
el deudor no se compromete únicamente a poner diligencia y cuidado para dar,
hacer o no hacer, sino que bien por el contrario, se obliga a dar, hacer o no hacer
alguna cosa, es decir, a obtener materialmente un resultado mínimo, lo que supo-
ne que la obligación solo se cumple en la medida en que el deudor, de hecho,
ejecute la conducta a que se había obligado. Ello que significa que habrá incum-
plimiento en caso de una omisión total del deudor.
Así, por ejemplo, el médico se obliga a brindarle cuidados al paciente; el
abogado se obliga a defender a su cliente. A ninguno de los dos le basta emplear
diligencia y cuidado para tratar de dar cuidados o de defender al acreedor. El
paciente y el cliente, respectivamente, esperan que se les brinde cuidado o que se
les defienda. Las buenas intenciones no bastan. Que el paciente se cure o que el
pleito se gane, que son los resultados últimos buscados por los acreedores, cons-
tituye el elemento que convierte a estas dos finalidades en obligaciones de medio;
pero la obligación de obtener o no ese resultado último pretendido por el acreedor
pertenece a la responsabilidad por cumplimiento imperfecto que veremos más
adelante (infra, T. I, 420 y ss.). Aquí solo hablamos de la responsabilidad por
502 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
incumplimiento puro y simple y por ello estimarnos que la omisión pura y simple
de cualquier deudor constituye la violación de una obligación de resultado.
Con base en lo anterior, podernos afirmar que, salvo casos excepcionales
(infra, T. I, 413), todas las obligaciones son de resultado en cuanto a la obtención
del resultado mínimo prometido por el acreedor y son de medio o de resultado en
la medida en que el deudor se obligue por ley o por el contrato a que, una vez
alcanzado ese resultado mínimo de dar, hacer o no hacer, se logre el fin último
buscado por el acreedor, pero entonces, según dijimos, abandonamos el campo
del incumplimiento puro y simple, puesto que materialmente el contrato se cum-
plió, para caer en el del cumplimiento imperfecto.
Ahora, hemos dicho que lo que caracteriza las obligaciones de resultado es el
hecho de que en algunas de ellas el deudor solo se exonera de su responsabilidad
mediante la prueba de una causa extraña, mientras que en otras ni siquiera la causa
extraña es suficiente para exonerarlo.
Con base en este criterio, veamos cómo funciona la carga de la prueba en
caso de incumplimiento puro y simple, no sin antes recordar que salvo algunos
casos de pérdida de la cosa que se debe, tal incumplimiento supone la violación de
una obligación de resultado. Fuera de lo anterior, es preciso distinguir entre el
incumplimiento puro y simple que no es todavía definitivo, puesto que el cumpli-
miento sigue siendo posible (§ 1), y el incumplimiento puro y simple que resulta
definitivamente imposible (§ 2).
§ l . - LAS OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO
CUANDO EL CUMPLIMIENTO TODA VÍA ES POSIBLE
411.- Si el deudor no cumple a tiempo su obligación el día pactado, incurre
en mora, en cuyo caso será responsable por los perjuicios ocasionados con ella,
salvo que demuestre que el retardo se debió a una causa extraña, según lo prescri-
be el artículo 1616 del Código Civil.
Pero si, no obstante la mora, con posterioridad al día inicialmente convenido,
el deudor puede cumplir su obligación, ésta subsiste, pues no sería válido que el
deudor alegase que pese a haber recibido el precio, su obligación se extinguió
porque una causa extraña le impidió cumplir el día indicado.
Ello justifica en parte, el aforismo de que los géneros no perecen, y aunque la
obligación sea de cuerpo cierto, la imposibilidad transitoria tampoco extingue la
obligación.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 503
Así las cosas, en cuanto al valor mismo de la prestación, si el acreedor no
quiere insistir en el contrato, el deudor está obligado a responder por el precio
recibido y ni siquiera la causa extraña lo liberará de pagar la indemnización equi-
val~nte a dicho precio, y para nada se aplica la noción de obligaciones de medio.
Así, por ejemplo, el médico que recibió por anticipado el precio de una consulta
médica que no pudo atender por una fuerza mayor, está obligado a devolver al
paciente el valor de la consulta, que ya había recibido, pues no debe olvidarse
(supra, T. I, 353) que el valor del objeto de la prestación constituye el daño com-
pensatorio; se aplica aquí la teoría de los riesgos según la cual, salvo en el caso del
cuerpo cierto que perece, el deudor asume los riesgos derivados del incumpli-
miento producido por una fuerza mayor 84 •
Si el acreedor, pese a la mora, insiste en el cumplimiento que todavía es
posible y el deudor, pudiendo cumplir se niega a ello, será responsable no solo
del precio recibido, sino también de los demás perjuicios que por el incumpli-
miento sufra el acreedor. Aparentemente, podría creerse que en tales circuns-
tancias nada libera de responsabilidad al deudor. Sin embargo, lo que acontece
es que siendo posible el cumplimiento, la negativa del deudor a cumplir consti-
tuye un dolo contractual y, por tanto, sería un sofisma decir que nada libera de
responsabilidad al deudor, cuando ya de entrada lo que existió fue un dolo de su
parte.
Finalmente, cuando se ha producido el incumpiirniento puro y simple, y el
acreedor ha sufrido perjuicios adicionales a los del precio pagado por la presta-
ción del deudor, tales perjuicios se rigen por la responsabilidad moratoria y, en
consecuencia, siguiendo el artículo 1616 del Código Civil, el deudor solo se exo-
nera de su responsabilidad probando una causa extraña. Sobre este punto volvere-
mos más adelante (infra, T. I, 419).
Con base en las anteriores apreciaciones, podernos concluir que, miradas
desde la ejecución material de su objeto, todas las obligaciones son de resulta-
do, máxime cuando, pese al incumplimiento transitorio, el deudor está en posi-
bilidad de cumplir. En consecuencia, el incumplimiento puro y simple constitu-
ye la violación de una obligación de resultado cuando el cumplimiento sigue
siendo posible.
84 En ese sentido, Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 150; Alex Weill, Frangois
Terré, ob. cit., núms. 498 y ss.; Marty et Raynaud, ob. cit., t. 1, vol. 1, núm. 286.
504 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
§ 2. - CUANDO EL CUMPLIMIENTO ES DEFINITIVAMENTE IMPOSIBLE
412.- Puede suceder que el incumplimiento por parte del deudor sea defini-
tivo, porque pereció un cuerpo cierto que debía; porque perece uno que ya había
sido entregado; porque todas las cosas pertenecientes a un género también des-
aparecieron; porque en un momento determinado ya la prestación debida por el
deudor no le sea de utilidad al acreedor, o porque se trate de obligaciones de no
hacer que, una vez transgredidas, hacen imposible lograr el objetivo pretendido
por el acreedor al contratar. Ve amos por separado cómo opera la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado en cada uno de estos eventos.
LA SITUACIÓN EN EL CASO DE LA PÉRDIDA DEL CUERPO CIERTO
QUE SE DEBE
Según el artículo 1729 del Código Civil, la cosa perece para el acreedor. De su
lado, el1730 establece que se presume que la cosa pereció por culpa del deudor.
Ahora, cuando por cualquier circunstancia el deudor debe correr con el ries-
go de la pérdida de la cosa que se debe como mínimo, es responsable, frente al
acreedor, por el precio que tenía la cosa perecida. Así, por ejemplo, el vendedor
de un caballo que perece por un vicio redhibitorio será condenado en responsabi-
lidad contractual a devolverle al comprador el precio del caballo recibido. Cuando
el acreedor cobra como indemnización el precio del caballo, ya de por sí está
intentando una acción en responsabilidad contra el vendedor. Que pueda o no
cobrarle perjuicios adicionales ya es otro problema. Lo que interesa es destacar
que, así sea por el simple valor de la prestación, habrá una acción en responsabi-
lidad, puesto que se trata de un perjuicio contractual.
Por otro lado, digamos que en el derecho colombiano no existe un régimen
unificado en cuanto a la carga de la prueba en el caso de la pérdida de la cosa
que se debe. En ocasiones, el deudor puede desvirtuar la presunción que obra
contra él demostrando diligencia y cuidado; en otros casos se le exige la prueba
de una causa extraña y, en otros, ni siquiera la causa extraña lo libera de la
obligación de pagar, como mínimo, el precio de la cosa debida y que se perdió.
Veamos:
En primer lugar, encontramos algunos contratos en los que el deudor solo
tiene la obligación de emplear un determinado grado de diligencia y cuidado en la
conservación de la cosa que debe si bien el legislador en el artículo 1730 del
Código Civil presume que cuando la cosa debida perece, lo fue por culpa del
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 505
deudor. Esa obligación de diligencia y cuidado se deduce de lo dispuesto en el
artículo 1604 del Código Civil, que gradúa las culpas, según vimos, en relación
con algunos casos, entre los cuales encontramos varias hipótesis de la pérdida de
la cpsa que se debe.
Pero en tales casos el deudor está autorizado a exonerarse de la presunción de
culpa que pesa en su contra demostrando que obró con diligencia y cuidado. Es lo
que establece el legislador, por ejemplo, cuando al referirse a la obligación del
arrendatario de restituir la cosa arrendada al fin del arrendamiento, en el inciso 4°
del artículo 2005 del Código Civil establece que aquel,
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, de-
berá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prue-
ba, será responsable.
Es esta una clásica obligación de medio, pues el deudor, si bien se compro-
mete aparentemente a conservar la cosa, de todas maneras tal compromiso no es
irrefragable y absoluto, ya que pereciendo la cosa, cesa su responsabilidad si prueba
diligencia y cuidado, lo que demuestra que realmente su obligación no era la de
necesariamente conservar la cosa, sino la de poner toda la diligencia y cuidado
posibles para que ella no pereciera, y no habiendo perecido, allí sí, entregarla al
acreedor. Cosa distinta sería si la cosa pereciera para el deudor o si éste solo se
exonerase probando una causa extraña porque, entonces, como veremos más ade-
lante, su obligación de conservar la cosa sería de resultado. Como puede verse,
una cosa es obligarse a poner diligencia y cuidado para que la cosa no perezca
(obligación de medio) y otra muy diferente es obligarse a que no perezca (obliga-
ción de resultado).
No obstante, algunos autores colombianos 85 y chilenos 86 , pese a que defien-
den a capa y espada la graduación de la culpa y la posibilidad de que el deudor
pruebe diligencia y cuidado para exonerarse en caso de pérdida de la cosa que se
debe, terminan, sin embargo, exigiendo que el deudor pruebe una causa extraña
para que pueda liberarse de la responsabilidad por la pérdida de la cosa debida. Si
esta solución fuera válida tendríamos que también en estos casos la obligación del
85 Ricardo Uribe Holguín, ob. cit., ensayo núm. 47.
86 Arturo Alessandri Rodríguez. Derecho civil. Teoría de las obligaciones, pp. 243-
244.
506 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
deudor sería de resultado, pues, según se ha dicho (supra, T. I, 343), cuando se
exige causa extraña, la obligación violada es de resultado.
Por otro lado, es de advertir que cuando en la pérdida de la cosa que se debe
la causa de su destrucción permanece desconocida, el deudor de todas formas
responde, puesto que, como se vio (supra, T. I, 365), el artículo 1730 del Código
Civil no solo presume la culpa sino también el nexo de causalidad. Por tanto, en
las obligaciones de medio por la pérdida de la cosa que se debe, al deudor le es
permitido alegar la diligencia y cuidado a condición, desde luego, que demuestre
cuál fue la causa del daño, pues solo con base en dicha prueba puede demostrar
que tuvo diligencia y cuidado.
Como conclusión, podemos decir que la obligación de conservar la cosa de-
bida es de medio cuando el legislador, por aplicación de una norma especial o del
principio consagrado en el artículo 1604 del Código Civil, le permite al deudor,
en caso de la pérdida de la cosa debida, la prueba de la diligencia y cuidado a que
se había comprometido.
414.- En cambio hay otros eventos en los que, si la cosa que se debe perece,
al deudor se le exige la prueba de una causa extraña, en cuyo caso la obligación
sería de resultado y la graduación de las culpas establecida en el artículo 1604 del
Código Civil no tendría campo de aplicación. De esta suerte, la obligación del
deudor no consiste en poner diligencia y cuidado para que la cosa no perezca, sino
en no dejarla perecer, salvo un evento insuperable (causa extraña).
Así, por ejemplo, el transportador de mercancías se obliga a transportar las
cosas sanas y salvas al lugar convenido y según el artículo 992 del Código de
Comercio, en caso de pérdida de las mercancías transportadas, solo lo libera una
causa extraña; de igual forma, los artículos 928 y siguientes del Código de Co-
mercio establecen para el vendedor la obligación de conservar la cosa vendida y,
en caso de que ésta perezca, aquel solo se libera de su responsabilidad probando
una causa extraña. Es pertinente anotar que, por el contrario, en la compraventa
civil, el deudor sí podría demostrar diligencia y cuidado, pues todo da a entender
que se aplicarían los principios del artículo 1604 del Código Civil, ya que no
existe norma especial que defina el tipo de responsabilidad que le incumbe al
vendedor. De aquí podemos concluir que mientras en la compraventa civil la obli-
gación de conservar la cosa es de medio, en la mercantil es de resultado.
Por otra parte, el artículo 1171 del Código de Comercio establece también
una presunción en contra del depositario, quien, pese a la mala redacción de la
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 507
norma87 , solo podrá liberarse de su responsabilidad demostrando una causa extra-
ña, lo que significa que su obligación de conservar y entregar la cosa depositada
es de resultado.
Observemos cómo casi todos estos ejemplos planteados son de contratos mer-
cantiles. Sin embargo, ello no es óbice para que se enmarquen dentro de las obli-
gaciones de resultado, máxime si se advierte que el artículo 822 del Código de
Comercio permite que en los contratos mercantiles se apliquen los principios de
la ley civil.
En conclusión, en algunos casos de responsabilidad por la pérdida de la cosa
que se debe, el deudor solo se libera de la presunción que pesa en su contra me-
diante la prueba de una causa extraña y, por tanto, su obligación de conservar la
cosa que debía y pereció de resultado.
Insistimos, pues, en que se debe buscar en cada caso particular cómo se exo-
nera el deudor cuando la cosa debida perece para saber si su obligación de con-
servar la cosa es de resultado o de medio, recordando que el principio general
consagrado en el artículo 1604 es el de que en tales circunstancias, salvo normas
especiales, la obligación de conservación de la cosa es de medio.
415.- LA SITUACIÓN EN LAS OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO POR EVICCIÓN O POR
VICIOS REDHIBITORIOS
Hay otros casos de pérdida de la cosa objeto del contrato, en los que el deu-
dor ni siquiera se puede exonerar de responsabilidad demostrando una causa ex-
traña. Ello ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad del vendedor en la compra-
venta mercantil cuando la cosa vendida es evicta. En efecto, el artículo 940 del
Código de Comercio establece que si la cosa es evicta, el comprador:
(... ) tendrá derecho a la restitución del precio pagado y a la plena
indemnización de perjuicios.
87 En efecto, la primera frase del art. 1171 del C. de Co., indica que el depositario
responde hast.a d.e.la ~ulpa leve, en ?as~ de pérdida o deterioro de la cosa deposi-
tada, lo que s1gn1f1cana que las obligaciones del depositario serán de medio; sin
embargo, con una falta de técnica jurídica evidente, a renglón seguido, la misma
norma expr~sa que el dep,ositario se presume culpable en caso de pérdida de la
cosa depos1tada, presunc1on que solo se desvanece si el deudor prueba una causa
extraña, lo que contradice el postulado inicial y convierte las obligaciones del de-
positario en de resultado.
508 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Esto significa que en tales circunstancias la obligación de saneamiento por
evicción sería de resultado, no solo en relación con el precio de la cosa sino tam-
bién con los perjuicios adicionales que se deriven de la evicción. Idéntica solu-
ción rige parcialmente en la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios,
pues en lo relativo a la rebaja total o parcial del precio en caso de pérdida de la
cosa que se debe como consecuencia del vicio redhibitorio, el legislador consagra
una responsabilidad objetiva del vendedor, quien no puede alegar ni diligencia y
cuidado ni causa extraña. En cambio, la obligación subyacente de no causar daños
a raíz del vicio redhibitorio es de medio, puesto que los artículos 1918 del Código
Civil y 934 del Código de Comercio solo conceden indemnización de los perjui-
cios adicionales al precio si el vendedor conocía o debía conocer el vicio de la
cosa, es decir, si se prueba que hubo culpa de su parte, aunque es de anotar que
tratándose de vendedores profesionales la culpa se presume 88 .
También cabe hacer notar que los ejemplos aquí traídos son tomados al azar
y que, por tanto, no son los únicos casos en que la responsabilidad por pérdida de
la cosa que se debe o que se entregó, se fundamentaría en una obligación de medio
o de resultado. Lo que hemos pretendido demostrar es que ambos tipos de obliga-
ciones existen cuando el incumplimiento se vuelve definitivo a causa de la pérdi-
da de la cosa que se debe o cuya pérdida se produjo después de entregarla.
LA SITUACIÓN EN LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES DE GÉNERO
Si bien, en principio, es válido el aforismo según el cual las cosas de género
no perecen y por tanto tales obligaciones serán de resultado y nada libera de res-
ponsabilidad al deudor, de hecho, puede acontecer que todos los individuos de un
género determinado perezcan y que, de consiguiente, el deudor se vea imposibili-
tado de cumplir su obligación. Tal sería el caso de algún producto químico que,
por disposición expresa del legislador, queda fuera del comercio antes de que el
vendedor hubiera pagado al comprador varias unidades de dicho producto, lo que
significa que el deudor, en definitiva, no pueda cumplir. Nos preguntarnos cómo
se desenvuelve entonces la carga de la prueba y, consecuentemente, la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado en este tipo de situaciones.
Para responder a dicha inquietud es preciso separar la responsabilidad por el
precio mismo de la cosa, es decir, para quién perece la cosa y los perjuicios deri-
vados de no haberla entregado.
88 Cas. civ., jun. 13/46, "G. J.", t. LX, p. 698.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 509
En cuanto a la pérdida de la cosa por desaparición de todos los individuos
que componen el género, creemos que en principio ésta pertenece al vendedor y,
por tanto, si éste ya había recibido el precio, entonces será responsable de devol-
ver al comprador o al acreedor, según el caso, lo que ya había recibido como
precio por las cosas de género que se había obligado a entregarle al acreedor. En
efecto, solo en la pérdida del cuerpo cierto que se debe, el riesgo de la pérdida lo
asume el acreedor. En los demás casos lo asume el deudor 89 • Las cosas de género,
en principio, solo las perdería el acreedor cuando ya hubieran sido identificadas
dentro de un grupo de objetos pertenecientes al género. Así lo establece, respecto
del contrato de compraventa, por ejemplo, el artículo 1877 del Código Civil, cuando
dice:
Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra
porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido, con tal
que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, solo se
vende una parte indeterminada, como diez hectolitros de trigo de
los contenidos en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el pre-
cio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
Como se ve, la cosa solo perece para el acreedor cuando ya ha sido individualizada
y no hay lugar a confundirla con otra, lo que en el fondo quiere decir que las
obligaciones de género se vuelven de cuerpo cierto cuando las partes las han
individualizado.
En conclusión, en las obligaciones de género la cosa perece para el deudor y,
por tanto, si éste ya había recibido el precio, estará obligado a indemnizar su valor
al acreedor. Y si el precio todavía no había sido pagado por el acreedor al deudor,
entonces éste no podrá reclamar el precio, puesto que la cosa perece para él.
Como consecuencia de lo anterior, podemos afirmar que en lo relativo al
precio de la cosa, las obligaciones de género son de resultado, en las que el deudor
89 Véase Eudoro González Gómez. De las obligaciones en el derecho civil colombia-
no, Medellín, Ed. Pequeño Foro, 1981, p. 88; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11,
núm. 150.
51 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
no se libera de ninguna manera para efectos de indemnizar el precio de la cosa que
estaba obligado a entregar y cuya entrega definitivamente se volvió imposible por
haber desaparecido todos los individuos que conformaban el género.
Pero ocurre que el acreedor también puede sufrir perjuicios adicionales ante
la imposibilidad de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones de género. Piénsese,
v. gr., en el lucro cesante que sufre el comprador de una cosa de género ante la
imposibilidad de que el vendedor entregue lo prometido. Mirada desde este ángu-
lo, consideramos que la obligación de entregar cosas de género también es de
resultado, aunque ya en ese caso, al deudor se le permite exonerarse de responsa-
bilidad si prueba que el género se agotó por fuerza mayor o por cualquiera otro
evento que constituya una causa extraña, siempre y cuando el agotamiento o des-
aparición se hubiera producido antes de la fecha en que se debía cumplir la obli-
gación.
Consideramos que es de resultado, puesto que si al deudor solo lo exonera la
fuerza mayor en caso de responsabilidad por mora (C. C., art. 1616), igual solu-
ción se debe aplicar en este caso, ya que en el fondo lo que el acreedor reclama al
deudor es la indemnización por no haberle entregado a tiempo lo prometido. Si el
deudor quiere exonerarse de esa mora tendrá que probar que todas las especies del
género perecieron por un hecho que reúne las características de la fuerza mayor o
cualquiera otro evento que pueda considerarse como una causa extraña.
417.- OBLIGACIONES DE HACER, ESPECIALMENTE LAS DE PRESTACIÓN
DE SERVICIOS
Nos corresponde ahora determinar hasta qué punto el incumplimiento defini-
tivo puro y simple de obligaciones de hacer engendra la violación de una obliga-
ción de medio o de resultado por parte del deudor y, como consecuencia de ello,
cómo funciona la carga de la prueba de la culpa.
Antes de entrar en el fondo del problema, recordemos que en el interior de un
mismo contrato puede haber obligaciones de distinta naturaleza (supra, T. I, 351).
En algunos de esos contratos, la obligación principal puede ser de hacer, como
sucede, por ejemplo, en el contrato de transporte de mercancías, en el contrato
para la ejecución de una obra, en el de prestación de servicios médicos, etc. Pero
ocurre que dentro de esos mismos contratos, cuya obligación principal es de hacer
o incluso de dar, existen otras obligaciones de hacer. Así, por ejemplo, en el con-
trato de compraventa mercantil, el artículo 943 del Código de Comercio ordena al
comprador recibir la cosa en el lugar y tiempo estipulados y, a falta de tal estipu-
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 511
lación, en el lugar y tiempo fijados por la ley para la entrega so pena de indemni-
zar al vendedor de los perjuicios causados con la mora. De igual manera, en el
contrato de arrendamiento, se obliga al arrendador a librar al arrendatario de toda
turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada, según se d~sprende de lo
establecido en el numeral3 del artículo 1982. Por tanto, es preciso indicar en cada
caso concreto, no tanto el contrato de que se trate, sino más bien el tipo de obliga-
ción contraída, para determinar en esa forma si la obligación incumplida es de
medio o de resultado.
Hecha la aclaración anterior, digamos que en la práctica sucede a menudo
que el cumplimiento de estas obligaciones de hacer, especialmente las de presta-
ción de servicios, se vuelve imposible bien sea por imposibilidad física, bien sea
porque, atendidos los móviles que originaron el contrato, ya el acreedor no tiene
ningún interés en que la obligación se cumpla puesto que el deudor no cumplió a
tiempo. Piénsese, por ejemplo, en el caso del médico que incumple su obligación
de atender a un paciente, a consecuencia de lo cual éste sufre lesiones irreversi-
bles. O en el de la mecanógrafa que no entrega a tiempo una novela con la que su
autor esperaba participar en un concurso que ya se falló.
En estos casos, creemos que la responsabilidad del deudor está fundada en la
violación de una obligación de resultado, pero, al igual que lo hicimos en los
casos anteriores, tenemos que distinguir entre la responsabilidad para cobrar la
indemnización por el precio pagado al deudor incumplido y la indemnización por
los perjuicios adicionales que se derivan del incumplimiento.
En cuanto a la acción indemnizatoria para recobrar el precio de lo pagado al
deudor incumplido, creemos que éste necesariamente tendrá que pagarle al acree-
dor lo que ya hubiere recibido y si nada le hubiere sido pagado, nada podrá cobrar-
le al acreedor. Esta solución surge de la aplicación del principio general de la
teoría de los riesgos, que considera que salvo el riesgo por la pérdida del cuerpo
cierto que se debe, los demás los debe correr el deudor. Así lo aceptan la doctrina
nacional 90 y la extranjera 91 . Sería absurdo, por ejemplo, que el transportador que
por cualquier circunstancia no pudo desplazar la mercancía que se había obligado
a transportar, pueda quedarse con el valor de los fletes o cobrárselos al remitente
o al destinatario, argumentando que su obligación se hizo imposible. Asimismo
sería injusto y absurdo que el cirujano que no pudo llegar a tiempo a una interven-
90 Eudoro González Gómez, ob. y p. cits.; Álvaro Pérez Vives, ob. y núm. cits., t. 11.
91 Marty et Raynaud, ob. cit., núm. 286.
512 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ción quirúrgica pueda quedarse con el precio que por el servicio le pagó el pacien-
te. En estos casos, pues, nos encontramos frente a lo que algunos autores denomi-
nan "obligaciones de resultado absolutas" o reforzadas y, por tanto, el deudor no
se exonera ni siquiera probando la causa extraña.
Ahora, en lo que se refiere a la indemnización por los perjuicios adicionales,
creemos que la obligación violada sigue siendo de resultado, pero al deudor se lo
exonera de la responsabilidad de dichos perjuicios si demuestra una causa extra-
ña. Así, por ejemplo, si el transportador o el médico son demandados con el argu-
mento de que su incumplimiento puro y simple le ocasionó perjuicios al acreedor,
entonces, si bien al deudor no le es aceptable alegar que utilizó toda la diligencia
o cuidado que le era posible, de todas maneras se lo puede exonerar de responsa-
bilidad si prueba una causa extraña. Se aplican aquí los principios sobre la res-
ponsabilidad por mora a que nos referimos al analizar la responsabilidad por la
pérdida de todas las especies que conforman un género (supra, T. I, 416).
En este tipo de incumplimiento no cabe hacer, pues, la distinción entre obli-
gaciones de medio y de resultado, puesto que la situación no tiene la misma dife-
rencia aleatoria que se presenta cuando el deudor ejecuta realmente la prestación.
Es lógico pensar que el cirujano, al realizar una intervención quirúrgica solo
adquiera una obligación de medio, puesto que no está en posibilidad de garantizar
el éxito de la operación y en tal virtud su situación es radicalmente distinta, por
ejemplo, de la del transportador, quien, como ya hemos dicho, contrae una obliga-
ción de resultado por la inejecución imperfecta de sus obligaciones, puesto que
normalmente la llegada de las cosas o las personas sanas y salvas se logra salvo
que una causa extraña lo impida. Pero desde el punto de vista del incumplimiento
puro y simple, tanto el transportador como el médico, el abogado, etc., se encuen-
tran en la misma situación de posibilidad o de dificultad de cumplir con sus obli-
gaciones. Imaginemos el caso de un médico y un transportador que se encuentran
en un pueblo alejado del sitio donde deben cumplir sus obligaciones. Sería absur-
do, por ejemplo, que si no les es posible llegar a su destino para cumplir las
obligaciones contraídas, la obligación del transportador sea de resultado, mien-
tras que la del médico solo sea de medio. En consecuencia, cada vez que haya
incumplimiento puro y simple de una obligación de prestación de servicios y se
trate de cobrar los perjuicios adicionales, distintos de los del precio del servicio,
la obligación violada será de resultado. Lo que significa que las obligaciones de
hacer son todas de resultado en cuanto a la ejecución material de lo pactado y las
de lograr el beneficio esperado por el acreedor con lo hecho pueden ser de medio
o de resultado, según veremos al analizar la responsabilidad por cumplimiento
imperfecto de la obligación (infra, T. I, 420 y ss.).
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 513
418.- ÜBLIGACIONES DE NO HACER
En numerosos contratos pueden existir al mismo tiempo obligaciones de dar,
de .:hacer o de no hacer. Unas veces la obligación de no hacer puede ser la obliga-
don principal del contrato, como ocurriría, por ejemplo, con el comerciante que
se obliga para con otro a no establecerse comercialmente durante un determinado
tiempo en un determinado sitio. O puede ser una obligación accesoria de otra
principal, como ocurre por ejemplo en el contrato de mandato, en el que se le
impone al mandatario la obligación de no comprar las cosas que el mandante le
haya ordenado vender o se le prohíbe colocar a interés los dineros del mandante
sin su expresa autorización.
La responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones de no hacer está
regulada por el artículo 1612 del Código Civil en los siguientes términos:
Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemni-
zar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesa-
ria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el con-
trato, será el deudor obligado a ella, o autorizado al acredor para
que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios,
en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.
Conforme la norma transcrita, cuando el cumplimiento todavía es posible,
nada libera de responsabilidad al deudor que contravino a la obligación pero toda-
vía tiene la posibilidad de deshacer lo hecho. Más compleja es la situación cuando
el deudor no cumple su obligación de no hacer y ya es definitivamente imposible
cumplirla. Piénsese en el comerciante que, obligado a no competir con otro co-
merciante durante algunas festividades, por cualquier circunstancia incumple su
obligación y con posterioridad a aquellas pretende cumplir lo prometido. En este
caso, dada la intención de las partes y el objeto del contrato, el incumplimiento ya
es definitivo. Lo mismo sucedería, por ejemplo, con el mandatario que coloca a
interés los dineros del mandante o compra los bienes que le fueron entregados por
éste para la venta.
514 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En todos esos casos de incumplimiento definitivo del deudor en obligaciones
de no hacer, pareciera ser que él no tiene absolutamente ninguna forma de exonerarse,
pues el artículo 1612, en el inciso final, expresa: "El acreedor quedará de todos
modos indemne".
Sin embargo, nosotros creemos que, al igual que en los casos anteriores, hay
que hacer una distinción. En cuanto al precio recibido por el deudor para que no
hiciera determinada cosa, deberá reembolsarlo al acreedor y, por tanto, es respon-
sable de dicha indemnización y ni siquiera la causa extraña puede liberarlo. Si
todavía no ha recibido el precio, no podrá cobrarlo a quien pagó porque no se
hiciera determinada cosa. Aplicamos aquí los principios del incumplimiento de
obligaciones de género (supra, T. I, 416).
En cambio, en lo que se refiere a los perjuicios adicionales derivados del
incumplimiento de la obligación de no hacer, creemos que de todas maneras el
deudor puede exonerarse demostrando una causa extraña. En efecto, si por ejem-
plo el deudor se compromete a no construir un muro en su propiedad y con motivo
de un terremoto se ve obligado a levantar el muro para evitar males mayores en el
vecindario, pues obviamente quedará exonerado de pagar perjuicios adicionales
al acreedor si tal evento reúne los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad
que la ley exige para la fuerza mayor o caso fortuito. Sin embargo, aun en estas
circunstancias deberá, según lo dijimos, reembolsarle al acreedor lo que este le
hubiera pagado para que no hiciera el muro. Igual sucedería cuando el mandata-
rio, por razones de seguridad y ante el peligro de que le sean robados los dineros
del mandante, decide colocarlos a interés para evitar su pérdida. En este caso, si la
persona a quien se le prestó el dinero no restituye igual cantidad al mandante o al
mandatario, creemos que éste podrá exonerarse frente a aquel si demuestra que la
situación de inseguridad en que se encontraba constituyó para él un evento de
fuerza mayor o caso fortuito.
En conclusión, las obligaciones de no hacer, que se vuelven definitivamente
imposibles de cumplir, de ser violadas serán de resultado; y en cuanto al precio
pagado por el acreedor, el deudor no tiene ninguna forma de exoneración, mien-
tras que en relación con los perjuicios adicionales, el deudor puede demostrar una
causa extraña que lo libere de responsabilidad.
Desde luego, en este tipo de incumplimiento contractual, la graduación de las
culpas del artículo 1604 tampoco tiene ningún campo de aplicación.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 515
II. - La distinción entre obligaciones de medio
y de resultado en la responsabilidad por mora
419.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La responsabilidad del deudor no solamente se compromete cuando ha habi-
do incumplimiento puro y simple de su parte, sino también cuando ha existido
mora en el cumplimiento de la obligación y a causa de dicha mora el acreedor ha
sufrido perjuicios. Nos preguntamos entonces: ¿qué responsabilidad tiene el deu-
dor por los daños causados por razón de la mora y cómo funciona la prueba de la
culpa en tales circunstancias? O, preguntando de otra manera: ¿La obligación de
cumplir oportunamente es de medio o es de resultado?
Al respecto, el artículo 1616 del Código Civil consagra el principio general
según el cual,
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a
indemnización de perjuicios.
Sin entrar a discutir si la mora en el derecho colombiano está fundada o no en
la culpa, digamos que por mandato imperativo del artículo 1616, cuyo inciso co-
rrespondiente acabamos de reproducir, el deudor deberá demostrar que el retardo
en el cumplimiento de la obligación se debió a una causa extraña. Probada ésta, no
puede haber absolutamente ninguna culpa de su parte, puesto que, como ya tantas
veces lo hemos dicho (supra, T. I, 347), la fuerza mayor y el caso fortuito son
totalmente incompatibles con la culpa del deudor, así ésta sea levísima, por tanto,
sería absurdo pretender que el deudor demuestre que, pese a su diligencia y cuida-
do, no pudo cumplir.
Así pues, podemos afirmar que el principio general es el de que el deudor
contrae la obligación de cumplir a tiempo lo prometido y que solo se libera de ella
si prueba que el retardo se debió a una causa extraña. Así las cosas, la obligación
de pagar a tiempo el objeto de la prestación constituye una obligación de resulta-
do, la que, como consecuencia lógica, impide que se aplique la graduación de las
culpas del artículo 1604 del Código Civil. De este modo el transportador, el mé-
dico, el vendedor, el mandante y, en general, todos los deudores tienen sobre sí la
obligación de resultado de cumplir a tiempo, salvo que una causa extraña lo impi-
da. No cabe, pues, la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, debi-
do a que todas se enmarcan dentro de ésta última categoría para efectos de la
responsabilidad moratoria.
 516 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Pero hay un caso especial respecto del cual nos preguntamos si también el
deudor puede alegar que el retardo se debe a una fuerza mayor para exonerarse de
la obligación de pagar los perjuicios sufridos por el acreedor como consecuencia
de la mora.
En efecto, el artículo 1604 del Código Civil prescribe que el deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora. Y el1731
del mismo Código, establece que:
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación de este subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obli-
gado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se
debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a
dicho cuerpo, en poder del acreedor, solo se deberá la indemniza-
ción de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no
haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio
de la cosa, y los perjuicios de la mora.
Significa lo anterior que la obligación de conservar la cosa durante la mora es
de resultado, cualquiera sea el contrato que encierra la obligación. Se trata de una
excepción al principio consagrado en el artículo 1604 del Código Civil el que,
según dijimos (supra, T. I, 360), establece que la obligación de conservar la cosa
a veces es de medio, pues al deudor se le permite demostrar diligencia y cuidado
para exonerarse de responsabilidad.
Ahora, es preciso distinguir cómo opera en tales circunstancias la carga de la
prueba, ya que una cosa es la indemnización por la mora y otra la proveniente de
los perjuicios por la pérdida de la cosa durante la mora.
En cuanto a la responsabilidad por la pérdida de la cosa debida, el artículo
1731 exige al deudor probar que la cosa pereció por caso fortuito o por cualquier
otro evento que constituya una causa extraña y, además, que ese caso fortuito
también habría destruido la cosa si ésta hubiere estado en poder del acreedor. Así,
por ejemplo, si lo que se debe es una vaca que durante la mora fallece de una peste
que arrasa con todos los animales del lugar, incluidos los del acreedor, es de supo-
ner que aunque el deudor hubiera cumplido, de todas maneras la vaca habría muerto
por la peste. En cambio, si el animal fallece como consecuencia de un rayo caído
en predios del deudor, éste no se exonera, ya que el rayo no habría matado al
animal si él lo hubiera entregado a tiempo al acreedor.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 517
Si el deudor no prueba esas dos circunstancias habrá violado una obligación
de resultado y, en consecuencia, responderá por el precio de la cosa y por los
subsiguientes perjuicios derivados de la pérdida.
En lo referente a los perjuicios por la mora, el deudor de la cosa que perece
puede exonerarse demostrando que la mora es imputable a una causa extraña, de
acuerdo con el artículo 1616 del Código Civil. Es decir, una cosa es la causa
extraña que da lugar a la mora y otra, la causa extraña que destruye la cosa durante
la mora. Si por daños en la vía, la vaca no puede ser entregada a tiempo, habrá
causa extraña en la mora y si la vaca muere por un rayo durante la mora, habrá una
causa extraña en la pérdida de la cosa que se debe.
En conclusión, podemos afirmar que la obligación de pagar a tiempo es de
resultado y que de acuerdo con ella la graduación de las culpas del artículo 1604
no tiene importancia, pues el deudor debe probar que el retardo es imputable a una
fuerza mayor.
111. -Las obligaciones de medio y de resultado en el cumplimiento
imperfecto o defectuoso de la obligación contractual
420.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN
La responsabilidad contractual del deudor puede verse comprometida no solo
en caso de incumplimiento puro y simple o en el cumplimiento moroso, sino tam-
bién en el de cumplimiento imperfecto, es decir cuando, pese al cumplimiento
físico del contrato, el acreedor ha sufrido daños por la defectuosa ejecución del
contrato. Tal sería el caso del transportador que lleva las cosas o las personas al
lugar convenido, pero éstas llegan lesionadas o muertas o aquellas llegan deterio-
radas. Ocurre lo mismo si el depositario devuelve la cosa en un estado de deterio-
ro que no tenía al momento de recibirla de manos del depositante, o cuando el
mandante se queja de que el mandatario ha ejecutado mal el encargo que se le
había confiado, a causa de lo cual el mandante sufrió perjuicios. Es en este tipo de
responsabilidad contractual donde tiene su reino la distinción entre obligaciones
de medio y de resultado, puesto que, según vimos, en la responsabilidad por in-
cumplimiento puro y simple o por cumplimiento moroso, salvo casos excepciona-
les, las obligaciones son siempre de resultado. En cambio, en el cumplimiento
imperfecto encontramos a cada paso obligaciones de una u otra naturaleza. Vere-
mos a continuación cómo obra la distinción entre las obligaciones de medio y de
resultado por cumplimiento imperfecto en los contratos relativos al cuidado de
una persona(§ 1); posteriormente analizaremos el mismo problema en los contra-
tos que tienen que ver con el cuidado de una cosa(§ 2) y, finalmente, nos referí-
518 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
remos a los contratos de prestación de servicios en los que el deudor no tiene la
obligación de entregar o devolver una cosa o de cuidar una persona, sino simple-
mente de realizar una conducta que algún otro beneficio debería de reportarle al
acreedor (§ 3).
§ l . - CONTRATOS RELATIVOS AL CUIDADO DE UNA PERSONA
421.- Acontece a menudo que en virtud de un contrato el acreedor queda
físicamente a disposición del deudor para que éste pueda, de una manera u otra,
ejecutar la prestación a que se había obligado. Así ocurre, por ejemplo, en el
transporte de personas; en la utilización de piscinas; en el contrato de hotelería; en
la prestación de servicios médicos u hospitalarios o en el caso de la obligación
que tiene el patrono de cuidar por la integridad física del trabajador. En todos esos
contratos la persona del acreedor está en el núcleo central del objeto de la obliga-
ción asumida por el deudor. De una manera u otra, el deudor se obliga a cuidar la
integridad física del acreedor. Sin embargo, unas veces, el acreedor asume un
desempeño totalmente pasivo, quedando completamente sometido a la actividad
del deudor; en cambio, en otras oportunidades, el acreedor juega un papel activo
en el cumplimiento del contrato y el deudor solo se obliga a permitir o facilitar la
actividad del acreedor.
En algunos de estos casos nos encontramos frente a lo que la doctrina92 y la
jurisprudencia93 han denominado "obligaciones de seguridad". Sin embargo, se-
gún veremos a continuación, es errónea la doctrina según la cual todas las obliga-
ciones de seguridad son de resultado, pues en determinadas hipótesis dicha obli-
gación solo es de medio 94 • Veamos en primer lugar algunos contratos en los que el
acreedor juega un papel pasivo en su ejecución; luego nos referiremos a los con-
tratos en cuya ejecución el acreedor tiene un desempeño activo.
422.- CONTRATOS DE TRANSPORTE DE PASAJEROS
En el contrato civil de transporte, el transportador tiene una obligación de
seguridad y de resultado 95 y, en consecuencia, responde por cualquier daño que
92 Jacques Ghestin, Genevie~e Viney, ob. cit., t. IV, núm. 550; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. cit., núms. 150 y ss.; AlvaroPérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 348.
93 Cas. civ., sep. 12/85, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, p. 968.
94 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 552 y ss.; Boris Starck,
ob. cit., núm. 1790.
95 En ese sentido, Álvaro Pérez Vives, ob. y núm. cits., t. 11.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 519
puedan sufrir los pasajeros durante la ejecución. Así lo establecen los artículos
2072 y 2073 del Código Civil. De acuerdo con el primero,
El acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a
la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se
verifique el transporte.
En este caso basta el hecho objetivo de la falla mecánica del vehículo para
que haya responsabilidad del transportador, sin que éste pueda alegar ninguna
causal de exoneración. Pensamos que por analogía, el artículo 2073, aunque solo
habla de transporte de mercancías, también es aplicable al transporte civil de pa-
sajeros. En esta norma se dice que:
(. .. )el acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y
tiempo estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.
En cuanto al contrato comercial de transporte interno de pasajeros, el artículo
981 del Código de Comercio le impone al transportador la obligación de transpor-
tar sano y salvo al pasajero. De acuerdo con ello, el artículo 992 establece que el
transportador solo se exonera de esa responsabilidad probando una causa extraña,
cual puede ser la fuerza mayor, el hecho exclusivo de terceros y la culpa de la
96
víctima . En materia de transporte aéreo interno de pasajeros, el artículo 1880 del
Código de Comercio es todavía más severo con el transportador, puesto que ni
siquiera le permite alegar la fuerza mayor para exonerarse de responsabilidad, ya
que solo le admite demostrar el hecho exclusivo de terceros o la culpa de la vícti-
ma. En el transporte aéreo internacional de pasajeros, en cambio, la obligación de
seguridad que contrae el transportador es de medio, pues el artículo 20 del Conve-
nio de Varsovia de 1929, le permite exonerarse de la presunción que obra en su
contra demostrando diligencia y cuidado 97 .
Finalmente, en el contrato de transporte gratuito, si es que existe como con-
trato, doctrina98 y jurisprudencia99 sostuvieron durante largo tiempo que la obliga-
ción del transportador era de medio, dada la gratuidad del servicio. Sin embargo,
96 Cas. civ., abr. 11/79, Ed. La Ley, p. 164.
97 Seriaux, Alain, ob. cit., núm. 44.
98 Sobre este tema puede consultarse: René Rodiere, Droit de transports, 2a
ed., Paris, Sirey, 1977, núms. 693-694; Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núms.
344 y SS.
99 Cas. civ., feb. 11/46, "G. J.", t. LX, p. 269.
520 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
hoy pensamos que en determinadas circunstancias, la obligación puede ser de
resultado, o si se considera que la responsabilidad es extracontractual, de todas
formas el transportador responde por actividades peligrosas y solo se exonera
mediante la causa extraña 100 •
423.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE TRABAJO
Aunque la responsabilidad por accidentes de trabajo aparece regulada en el
Código Sustantivo del Trabajo, no por ello dejan de serle aplicables los principios
generales sobre la distinción entre obligaciones de medio y de resultado. En ese
sentido podemos afirmar que en cuanto a la indemnización básica por el accidente
de trabajo, que generalmente pagan las diversas administradoras de riesgos profe-
sionales (ARP), la obligación del patrono es de resultado, ya que la misma ley
solo lo permite exonerarse de responsabilidad si prueba una culpa grave o inten-
cional del trabajador. En cambio si el trabajador pretende la indemnización plena
del daño sufrido, entonces, según el artículo 216 ibídem, deberá probar la cul-
pa del patrono, lo que significa que, mirada desde este punto, la obligación de
seguridad que pesa sobre el patrono es de medio. Aquí se ve confirmada nuestra
apreciación según la cual las obligaciones de seguridad unas veces pueden ser de
medio y otras veces pueden ser de resultado. En el caso examinado, el patrono
tiene, por expresa disposición legal, una obligación de seguridad frente al trabaja-
dor, pero en relación con la indemnización de base esa obligación de seguridad es
de resultado, mientras que frente a la indemnización plena, se trata de una obliga-
ción de medio.
424.- RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS
Según creemos haberlo demostrado, en principio, la responsabilidad de los
médicos por una defectuosa prestación de sus servicios constituye una obligación
de medio de acuerdo con la cual el deudor, es decir el médico, solo se obliga a
brindar al acreedor cuidados especiales y diligentes tendentes a recuperar su salud
y el acreedor, en este caso el paciente, tiene que probar la culpa del médico por un
tratamiento defectuoso para poder comprometer la responsabilidad de este 101 .
100 lntra, 1098 y ss.
101 Así lo afirma permanentemente la jurisprudencia colombiana: véanse, entre otros,
los siguientes fallos: cas. civ., mar. 5/40, "G. J.", t. XLIX, p. 115; sep. 12/85, en
Jurisprudencia y Doctrina, vol. 14, pp. 959 y ss.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 521
En efecto, este tipo de contratos o de prestación de servicios, se rige por las nor-
mas del mandato y en el contrato de mandato el mandante debe probar la culpa
del mandatario en caso de que el encargo se hubiere cumplido en forma defec-
tu9sa si quiere comprometer la responsabilidad de éste o exonerarse de su obli-
gación de pagar las prestaciones que al mandatario le corresponden por sus ser-
vicios.
En consecuencia, la responsabilidad del médico por una defectuosa presta-
ción del servicio se funda en una obligación de medio. No obstante, en algunas
oportunidades excepcionales dicha responsabilidad puede comprometerse con base
en una obligación de resultado (infra, 1047 y ss.).
425.- RESPONSABILIDAD DE LOS HOSPITALES
Los hospitales, entre sus obligaciones principales contraen la de velar por
la seguridad de los pacientes que ingresan en dichos establecimientos 102 (supra,
T. I, 98). Esa obligación es, en principio, de resultado en relación con los daños
que sufra el paciente que no ha desempeñado ningún papel activo en la produc-
ción del perjuicio, como cuando un tercero o cualquier objeto del hospital lesio-
nan al paciente; pero es de medio en relación con los daños que éste sufra cuan-
do ha desempeñado un papel activo en la producción del hecho, como cuando el
enfermo, al levantarse, sufre una fractura. En éste último caso, la víctima debe-
rá probar alguna falla en el instrumental o una defectuosa información suminis-
trada por el hospital. Desde luego hay pacientes, como los psiquiátricos, que,
dadas sus condiciones mentales, exigen una mayor vigilancia y cuidados por
parte de la entidad hospitalaria para evitar los posibles daños que ellos mismos
puedan causar y, en consecuencia, a dichas entidades se les exige una mayor
diligencia y cuidado para con el paciente 103 , lo cual no significa que su obliga-
ción en ese caso sea de resultado.
O sea: el hospital tiene la obligación de resultado que al paciente nada le
ocurra dentro de sus instalaciones, a no ser que el daño se produzca por un com-
portamiento activo de aquel, en cuyo caso la obligación sería de medio.
(cont. nota 101) La doctrina es unánime en el mismo sentido: Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11,
núm. 149; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 548; Mazeaud-
Tunc-Chabas, ob. cit., núm. 159,2.
102 Cas. civ., sep. 12/85, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 14, p. 968.
103 Ibídem.
 522 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
426.- CONTRATOS EN LOS QUE EL ACREEDOR DESEMPEÑA UN PAPEL ACTIVO
En todos los contratos anteriores vimos la situación de deudores que desempeñan
un papel pasivo en la ejecución del contrato, pues los acreedores prácticamente
quedaban a merced del deudor.
Pero existen algunos contratos en los que si bien, en principio, el acreedor 0
usuario del servicio está en cierta forma bajo la protección del deudor, sin embar-
go, su obligación consiste básicamente en poner al servicio del acreedor 0 usuario
algunos instrumentos o lugares con o dentro de los cuales el usuario habrá de
practicar determinada actividad. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los estableci-
mientos que prestan el servicio de piscinas, de prácticas de gimnasia o alquiler de
vehículos. En todos estos casos, la obligación del arrendador de los locales 0 de
los equipos es de medio, consistente en poner a disposición del usuario instru-
mentos y locales con todas las seguridades del caso 104 . Corresponderá al acreedor,
en este caso al usuario, demostrar alguna falla dentro de los equipos o instalacio-
nes que le fueron suministradas. No estamos, pues, frente a una obligación de
resultado, sino de medio.
Sin embargo, creemos indispensable hacer aquí la misma distinción que efec-
tuamo.s al ~:ferirnos a la r.esponsabilida~ de los hospitales, cuando afirmamos que
la obhgacwn es de medw en lo que tiene que ver con los daños que sufra el
acreedor al utilizar los instrumentos que le han sido suministrados, pero es de
re~ultado ~n lo relativo a los daños causados por un evento distinto del comporta-
miento activo del acreedor, como ocurriría, por ejemplo, en caso de que dentro de
~~~ locales ~na exp~osión lesione al acreedor que se encuentra sentado en algún
sltw de las mstalacwnes en que despliega su deporte o actividad favorita.
§ 2. - CUMPLIMIENTO IMPERFECTO POR DETERIORO
DE LA COSA OBJETO DEL CONTRATO
427.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
. Su~~de a menudo que en los contratos que tienen por objeto la entrega 0
restltucwn de una cosa, el cumplimiento imperfecto consiste justamente en el
dete~ioro de d~cha cosa mientras está en poder del deudor. Es decir, desde el punto
de VIsta matenal, el deudor cumple su obligación, pero al cumplirla, la cosa obje-
104 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., núm. 157,2.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 523
to del contrato, por una circunstancia u otra, sufre daños. Es lo que ocurre, por
ejemplo, en el caso de los vicios redhibitorios de la cosa vendida; en el de deterio-
ros sufridos por la cosa transportada o depositada o en el de deterioro de la cosa
arrendada atribuible al arrendatario. En ciertos casos la obligación es de medio y
en otros de resultado. A continuación mencionaremos solo algunos, sin agotar
todas y cada una de las hipótesis, pues lo único que pretendemos demostrar es que
también en estos eventos, las obligaciones unas veces son de medio y otras son de
resultado.
428.- CoMPRAVENTA
En el contrato de compraventa el vendedor tiene la obligación de entregar y
conservar la cosa vendida. Si después de celebrar el contrato, la cosa vendida
sufre algún deterioro cuando aún está en poder del vendedor, la pérdida corre por
cuenta del comprador, pero como se presume la culpa del vendedor, éste, si se
trata de compraventa civil, puede demostrar diligencia y cuidado y por tanto su
obligación será de medio (supra, T. I, 413). En cambio, tratándose de compraventa
mercantil, el vendedor solo se exonera en caso de pérdida o deterioro de la cosa
vendida mediante la prueba de una causa extraña, en cuyo caso la obligación viene
a ser de resultado (supra, T. I, 413).
Por otro lado, el vendedor no solo le garantiza al comprador durante un deter-
minado tiempo la eficiencia de la cosa vendida (C. de Co., art. 930), sino que
también responde en forma objetiva por el precio de la cosa en caso de que ésta
adolezca de algún vicio oculto (C. de Co., art. 934).
En el primer caso, es decir en el de la obligación de garantía de eficiencia,
según el artículo 932 del Código de Comercio el vendedor tiene que indemnizar al
comprador de todos los daños que éste sufra porque la cosa no sirvió para el
objeto para el cual había sido adquirida. Se trata de una obligación de resultado
máximo o absoluto, como diría STARCK (supra, T. I, 343), en la que al vendedor
no se le exonera de responsabilidad ni siquiera demostrando una causa extraña .
En lo referente a la indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios,
ya en varias oportunidades hemos dicho (supra, T. I, 415) que en cuanto a la
rebaja del precio por la mala calidad o por el defecto oculto, el vendedor es res-
ponsable en una forma objetiva y ni siquiera la causa extraña lo libera de respon-
sabilidad. En cuanto a la obligación de indemnizar los otros perjuicios adiciona-
les, sí estamos frente a una obligación de medio, pues el comprador debe demos-
trar que el vendedor conocía o debía conocer los vicios de la cosa vendida. Cabe
 524 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
anotar que la jurisprudencia 105 admite, en el caso de vendedores profesionales, la
presunción del conocimiento por parte de éstos de dicho vicio oculto, presunción
que puede ser desvirtuada por el vendedor, lo que significa que la obligación
seguiría siendo de medio pero con una simple inversión de la carga de la prueba de
la culpa.
En consecuencia, las obligaciones de garantía de eficiencia y las de sanea-
miento de los vicios redhibitorios son de resultado.
429.- TRANSPORTE DE MERCANCÍAS
Ya hemos visto cómo los artículos 981 y 992 del Código de Comercio im-
ponen al transportador interno una obligación de resultado, consistente en entre-
gar las mercancías transportadas sanas y salvas en el lugar convenido. En este
caso, cualquier deterioro que sufran las mercancías significará un cumplimiento
imperfecto por parte del transportador, quien solo se libera mediante la prueba de
una causa extraña 106 •
Cabe resaltar que en el transporte aéreo internacional de mercancías y perso-
nas, en el que se aplica habitualmente el Convenio de Varsovia, la obligación es
de medio, puesto que según el artículo 20 del Convenio, el transportador se presu-
me culpable, pero puede desvirtuar dicha presunción demostrando que no pudo
impedir el hecho, es decir, demostrando diligencia y cuidado 107 • Este Convenio
fue modificado posteriormente por el Protocolo de Guatemala de 1973, que nunca
entró en vigor, pues no ha sido ratificado, y parece que no lo será, por un mínimo
de 30 estados, como lo prevé el mismo Protocolo.
430.- CONTRATO DE DEPÓSITO
Según el artículo 1171 del Código de Comercio, en el depósito mercantil el
depositario responde por los deterioros de la cosa depositada y solo se exonerará
de la presunción de culpa que milita en su contra mediante la prueba de una causa
extraña (supra, T. I, 343), lo que indica que en este tipo de contrato, el cumpli-
miento imperfecto por deterioro de la cosa depositada se funda en que la obliga-
ción de conservación de la cosa es de resultado.
105 Cas. civ., jun. 13/46, "G. J.", t. LX, p. 698.
106 Cfr. cas., ene. 23/80, La Ley, núm. 39, p. 187; oct. 9/80, "G. J.", t. CLXVI, p. 155;
ene. 26/82, "G. J.", t. CLXV, p. 21.
107 Seriaux, Alain, ob. cit., núm. 44.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 525
En cambio en materia civil, el artículo 2247 establece que el depositario solo
responde de la culpa grave. En unos casos responderá también de la leve, según lo
prescribe la misma norma. Significa lo anterior que en el depósito civil la obliga-
ción de conservación es de medio y si la cosa sufre deterioros se presume la culpa
del deudor, que podrá liberarse de tal presunción si prueba diligencia y cuidado en
la conservación de la cosa.
Es de observar que el artículo 2254 del Código Civil está en contradicción
con el artículo 2247, pues mientras que éste último dice que el deudor -en este
caso el depositario- solo responde hasta de la culpa grave, el primero da a enten-
der que al depositario solo lo exonera una causa extraña en caso de deterioro de la
cosa depositada, según se desprende de su tenor, que dice:
El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no res-
ponde naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; (. .. ).
Es esta una muestra más de la falta de sistematización que sobre la culpa y su
prueba tiene nuestro Código Civil por la infortunada introducción de la gradua-
ción de las culpas del artículo 1604 (supra, T. I, 357).
431.- CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
En relación con el contrato de arrendamiento, el cumplimiento imperfecto
por mala calidad de la cosa arrendada puede, en un momento determinado, com-
prometer la responsabilidad del arrendador, mientras que en otros comprometerá
la responsabilidad del arrendatario.
En el primer caso, es decir, de la responsabilidad del arrendador, el articulo
1990 del Código Civil establece una obligación de resultado en cabeza de éste,
pues el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato con indemniza-
ción de perjuicios por daño emergente si la cosa arrendada adolece de algún vicio
oculto. En este caso, el arrendador no puede alegar ni siquiera la causa extraña
para liberarse de responsabilidad, siempre y cuando, desde luego, el arrendatario
demuestre que el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso
para el cual ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado
o calidad de la cosa al tiempo del contrato y aun en el caso de haber empezado a
existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
En cuanto a la responsabilidad del arrendatario por deterioro de la cosa en su
poder, su cumplimiento imperfecto puede presentarse cuando, al restituir la cosa,
ella se encuentre deteriorada y el deterioro haya acontecido durante el tiempo en
526 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que estuvo en su poder. En tales casos la obligación de conservación de la cosa
arrendada por parte del arrendatario será de medio, pues el artículo 2005 del Có-
digo Civil en su último inciso establece que el arrendatario:
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, de-
berá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prue-
ba será responsable.
Es decir, el arrendatario se exonera de responsabilidad probando diligencia y
cuidado (ausencia de culpa) 108 .
432.- CoNCLUSIÓN
Si en algunos contratos hemos señalado la naturaleza de las obligaciones que
les incumbe a las partes para el efecto de determinar su responsabilidad en caso de
cumplimiento imperfecto por deterioro de las cosas objeto del contrato, no ha sido
con el fin de analizar en detalle todas y cada una de las responsabilidades contrac-
tuales contempladas por nuestras leyes. Nuestro objetivo ha sido el de mostrar lo
artificial de la graduación de las culpas del artículo 1604 y mostrar, así mismo que
dentro de dichos contratos pueden existir obligaciones de medio y de resultado,
razón por la cual en el derecho colombiano es válida la distinción entre estos dos
tipos de obligaciones.
§ 3. -LAS OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO EN EL CUMPLIMIENTO
IMPERFECTO DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
433.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Finalmente, hay algunos contratos en que el cumplimiento imperfecto se pre-
senta porque, independientemente de que se deteriore una cosa o se lesione a una
persona, el acreedor no queda plenamente satisfecho con la prestación de servi-
cios objeto del contrato, porque no se logró el objetivo por él buscado al Gelebrar
el contrato. Tal sería el caso del mandante que sufre un daño como consecuencia
de la ineficiente gestión del mandatario o de quien encarga a un artesano la con-
fección de una obra que finalmente no resulta de la calidad esperada. En estos
casos, el deudor, en principio, realiza la gestión que le fue encomendada y todo se
108 Cfr. cas. civ., nov. 30/35, "G. J.", t. XLIII, p. 175; abr. 4/52, "G. J.", t. LXXI, p. 715.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 527
reduce entonces a dirimir si la ejecución fue correcta o no, y cómo se aplicaría la
distinción entre obligaciones de medio y de resultado en este tipo de situaciones.
' A priori, el legislador puede, en un momento determinado, decidir expresa-
mente si la obligación es de medio o de resultado y exigir, cuando sea del caso, la
prueba de una causa extraña para que el deudor pueda liberarse. Lamentablemen-
te, en muchos de esos contratos el legislador guarda silencio al respecto y enton-
ces es al juez o al intérprete, en general, a quien le corresponde determinar la
naturaleza de la obligación. En nuestro concepto, pese a la opinión divergente de
algunos (infra, T. I, 445), la obligación será de medio o de resultado, según la
mayor o menor probabilidad que tenga el deudor de lograr el objetivo final preten-
dido por el acreedor (infra, T. I, 445). Si la ley nada dice al respecto, es ilógico e
injusto exigirle al deudor que logre el objetivo pretendido por el acreedor cuando,
en el orden natural de las cosas, nada le permite garantizar que dicho objetivo será
conseguido con un comportamiento normal. Por el contrario, cuando la labor des-
empeñada por el deudor normalmente debe conducir al logro del objetivo busca-
do, es lógico que si dicho objetivo no se consigue es porque o ha habido culpa del
deudor o el daño se debe a una causa extraña y, entonces, es allí cuando esta forma
de exoneración es la única que se permite y por tanto la obligación se torna de
resultado. Veamos a continuación cuál es la solución de acuerdo con los diversos
contratos.
434.- CONTRATO DE MANDATO Y OTROS QUE LE SON AFINES
(MÉDICOS, ABOGADOS, ASESORES, CONSEJEROS, ETC.)
Según el artículo 2155 del Código Civil,
El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo.
Ello significa que, en principio, en cuanto a la ejecución del encargo hecho
por el mandante al mandatario, este responde hasta de la culpa leve en caso de que
aquel alegue que el mandatario ha ejecutado imperfectamente la gestión que le
encomendó. En tales circunstancias, la obligación principal del mandatario sería
de medio, ya que solo se compromete a emplear diligencia y cuidado en la reali-
zación de la gestión que se le encargó 109 •
Pero, pese a que nadie duda de que se trata de una obligación de medio,
insistimos en que en este contrato y en los otros que le son afines, la culpa del
109 Cas. civ., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 572.

528 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
mandatario no se presume puesto que, según creemos haberlo demostrado, el
artículo 2184 del Código Civil impone al mandante la obligación de probar la
culpa del mandatario si quiere exonerarse de las obligaciones que frente a éste lo
cobijan (supra, T. I, 396). Significa esto que mientras dicha culpa no sea estable-
cida, la ley presume que el mandatario realizó bien su gestión, por tanto, nos
encontramos frente a una obligación de medio en la que es al acreedor, en este
caso el mandante, a quien le corresponde demostrar la culpa del deudor, vale
decir, del mandatario.
Ahora, según ya lo hemos visto, el artículo 2144 del Código Civil establece
que:
Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estu-
dios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
Del texto de la norma transcrita se deduce que un gran número de obligacio-
nes contractuales tienen la misma naturaleza de las obligaciones derivadas del
mandato y, por tanto, en todos ellos nos encontramos frente a obligaciones de
medio. Tal sería, por ejemplo, el caso de los contratos de administración delegada
para la construcción de edificios; de los contratos de asesoría; de los contratos en
virtud de los cuales un abogado se compromete a realizar una gestión en favor de
su cliente, y de los contratos de prestación de cuidados médicos. En todos ellos el
deudor se presume inocente y es entonces al acreedor a quien corresponde demos-
trar su culpa para poder comprometer su responsabilidad. Desde luego, aclaramos
que en todos estos casos hablamos de obligación de medio en caso de cumplí-
miento imperfecto, puesto que si se trata de mora o de incumplimiento puro y
simple, las obligaciones son de resultado (supra, T. I, 410).
Es lógico que en este tipo de contratos la obligación principal de prestar el
servicio sea de medio y no de resultado, puesto que aun el más prudente de los
deudores puede realizar una buena gestión y, a pesar de ello, no obtener el éxito
buscado por el acreedor. Ni el médico, ni el abogado, ni el consejero, ni el asesor
en general, pueden garantizarle a su acreedor que con su comportamiento lograrán
el objetivo buscado por éste. Así, por ejemplo, el mandatario a quien se encarga
comprar una cosa se libera en principio de su responsabilidad adquiriendo la cosa,
y si esta resulta con un vicio oculto, que no hubiera detectado un mandatario
común y corriente, su responsabilidad no se verá comprometida mientras no se
demuestre por parte del mandante que el mandatario no tuvo la suficiente pruden-
cia y diligencia para comprar una cosa carente de vicios. Si la obligación del
mandatario fuese de resultado, entonces respondería por todos los vicios ocultos
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 529
de la cosa o por todos los malos resultados que surgieran para el mandante con la
realización de las gestiones; si un comisionista de bolsa cumpliese el encargo de
adquirir determinado número de acciones, que al día siguiente pierden la mitad de
su valor, se vería obligado a indemnizar de ello al mandante si su obligación fuera
de resultado, puesto que por la gestión realizada ese mandante sufrió una pérdida
de un día para otro.
Como se ve, sería torpe e ilógico suponer que el médico, el comisionista o el
mandatario tuviesen sobre sí una obligación de resultado. En tales circunstancias,
este tipo de contratos sería impracticable, pues no habría deudores dispuestos a
someterse a los rígidos principios que los regulasen.
435.- DE LOS CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL,
ENTRE ELLOS LOS DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS
Uno de los contratos de mayor ocurrencia en la vida diaria es el de la confec-
ción de obra material, tal como sucede con los ebanistas, carpinteros, escultores,
constructores, etc. En todos estos contratos predomina la obra de mano sobre el
intelecto, lo que no obsta para que en muchos de ellos se requiera una gran capa-
cidad intelectual por parte del deudor que se compromete a realizar la obra.
En líneas generales, puede afirmarse que en casi todos estos contratos la
obligación contraída por el deudor es de resultado, pues, en el orden normal de las
cosas, ninguna dificultad tiene el deudor para realizar la obra que le ha sido enco-
mendada por el acreedor. Así, por ejemplo, el oficial o albañil que se compromete
a pintar una casa, no tiene mayores riesgos o probabilidades de no lograr su come-
tido y salvo una causa extraña, lo más seguro es que obtenga el beneficio buscado
finalmente por el acreedor. Igual cosa puede afirmarse de un sastre que se obliga
a confeccionar un vestido para un cliente. Obviamente, se supone que, dados los
conocimientos del sastre, el cliente que encargó el traje puede esperar que este se
haga en forma adecuada. Por lo tanto, el sastre deberá responder en caso de que el
vestido no quede confeccionado en forma correcta.
Sin embargo, es de anotar que, según lo prescribe el artículo 2057 del Código
Civil:
La pérdida de la materia recae sobre su dueño, es decir, sobre el
que encargó la obra.
En este caso, el deudor, es decir quien se encargó de confeccionar la obra, se
halla frente a una obligación de medio en cuanto a la conservación de la materia
530 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que le fue entregada para la confección de la obra, conforme a los principios que
sobre la pérdida de la cosa que se debe establecen los artículos 1604 y 1730 del
Código Civil. Pero en cuanto a la calidad misma de la obra realizada, la obliga-
ción será de resultado.
Solución que tiene respaldo en lo dispuesto por el artículo 2059 del Código
Civil, norma según la cual:
Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamen-
te, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá
ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo
o a la indemnización de perjuicios (... ).
Significa lo anterior que los peritos han de decidir en forma objetiva si el
artífice realizó -materialmente hablando- la obra tal y conforme era de esperarse
de una persona de sus capacidades profesionales. En tales circunstancias, el artí-
fice deberá responder si los peritos deciden que la obra no quedó suficientemente
bien elaborada, sin tener en cuenta su culpabilidad en la imperfección. De ello se
deduce fácilmente que estamos frente a una obligación de resultado, de la que el
artífice solo se exoneraría mediante la prueba de una causa extraña.
436.-Mención especial debe hacerse del contrato de construcción de edifi-
cios, que se rige no solo por los principios de los contratos para la confección de
obra material, sino también por lo dispuesto en el artículo 2060 del Código Civil,
especialmente de su número 3.
De acuerdo con este numeral:
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez
años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por
vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él
hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los ma-
teriales, será responsable el empresario; si los materiales han sido
suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario sino en conformidad con el artículo 2041, inciso final.
Es importante advertir que, de acuerdo con el inciso 1o del artículo 2060 del
Código Civil, esta responsabilidad incumbe a los empresarios que se encargan de
toda la obra por un precio único prefijado. Habrá que buscar, pues, en cada caso
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 531
concreto, si se llenan estas características dentro del contrato cuyo cumplimiento
imperfecto da lugar a una acción en responsabilidad civil por parte del que encar-
gó la obra.
Si se llenan tales requisitos y el contrato se enmarca dentro de lo dispuesto
por el artículo 2060 citado, entonces nos encontraremos frente a una obligación de
resultado, de cuya inejecución el deudor solo se libera mediante la prueba de una
causa extraña 110 y, desde luego aquí, como en muchos otros casos, la graduación
de las culpas no tiene absolutamente ninguna importancia, ya que al deudor no le
es permitido demostrar simplemente diligencia y cuidado.
No puede confundirse este contrato con el denominado contrato de "adminis-
tración delegada", en virtud del cual un constructor se encarga de administrar la
construcción de un edificio que pertenece a un tercero. En esta clase de contratos
el deudor contrae una serie de obligaciones que unas veces son de medio y otras
son de resultado. Si, por ejemplo, cuando el administrador delegado realiza él
mismo algunas partes de la construcción, entonces su obligación será de resultado
y solo se libera mediante la prueba de una causa extraña. En cambio, en los traba-
jos de coordinación de la obra, en los de asesoría para la escogencia de materiales
o para la adjudicación de subcontratos o en la adquisición de materiales, sus obli-
gaciones serán de medio, pues se rigen por lo dispuesto para el contrato de man-
dato, según lo establece el artículo 2144 del Código Civil.
437.- DEL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES
Finalmente, hemos de referirnos al denominado "arrendamiento de ser-
vicios inmateriales", es decir, aquel en que la prestación del deudor consiste en
la elaboración de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la
obra de mano, como una composición literaria o la corrección tipográfica de un
impreso, según la descripción que de dicho contrato hace el artículo 2063 del
Código Civil.
En principio, podría decirse que en este tipo de contratos la obligación prin-
cipal es de resultado e incluso así lo da a entender el artículo 2063 del Código
Civil ya mencionado, pues dicha norma ordena que este contrato se rija por los
principios que para los contratos de confección de una obra consagra el artículo
2059 del Código Civil; como ya vimos, esta norma establece que si el que encargó
11 o lnfra, 1216 y ss.
 532 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la obra alegare no haberse ejecutado ésta debidamente, se nombrarán por las dos
partes peritos para que decidan y, de llegar a ser fundada la alegación del que
encargó la obra, el artífice será obligado, a elección del que encargó la obra, a
hac~~la de nuevo o a la indemnización de perjuicios. Esto significa que la respon-
sabilidad del deudor no está sujeta a una culpa de su parte, sino al hecho objetivo
de que la obra encargada reúna o no los requisitos de calidad.
No hay mayor dificultad en aceptar que la obligación es de resultado en la
mayoría de este tipo de contratos. Así, por ejemplo, si el corrector de los origina-
les de un libro deja pasar algún error que finalmente es causa de perjuicios para el
acreedor, el que realizó la labor de corrección solo se exoneraría de responsabili-
dad mediante la prueba de una causa extraña, pues no es admisible que una perso-
na especialista en tal disciplina deje pasar un error que finalmente va a perjudicar
en mayor o menor medida al que encargó la obra.
Igual cosa puede decirse del ingeniero o arquitecto encargado de realizar los
planos o los cálculos para una construcción, la cual se derrumba porque los cálcu-
lo~ o los. di~eños quedaron mal elaborados. Con el avance actual de la técnica y de
la m~~mena en general, no es excusable, salvo una causa extraña, que este tipo de
serviciOs no sean los más adecuados.
~38.- No obstante, creemos que no se puede generalizar diciendo que en
este tipo de contratos siempre las obligaciones principales son de resultado. En
efecto, hay algunos casos en que el deudor no puede garantizarle al acreedor el
absoluto éxito en la gestión realizada. Así, por ejemplo, en los servicios presta-
dos por los laboratorios médicos hay una serie de exámenes sobre determinadas
enfermedades en las que la ciencia ha progresado de tal manera, que es inexcu-
sable un error en cuanto al diagnóstico o resultado de los análisis. En este caso
las obligaciones serían de resultado. Pero hay otros casos en que la ciencia mé-
dica, química o biológica no ha avanzado lo suficiente como para que ellabora-
torista pueda garantizarle al paciente que solicite sus servicios que los resulta-
dos dados por los exámenes sean totalmente verídicos. Piénsese, por ejemplo,
en una enfermedad cuya sintomatología sea aún desconocida, razón por la cual
los exámenes de laboratorio pueden no ser todo lo exactos que se quisiera. En
ést~ ~ltimo evento, la obligación dellaboratorista solo es de medio y su respon-
sabthdad se vería comprometida únicamente en la medida en que los exámenes
se hicieran sin la técnica que hasta ese momento sea la más acorde con los
avances científicos y dentro de los medios de que se disponga en el lugar. Pero
tal prueba corresponderá al deudor, lo que significa que la obligación es de
medio.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 533
SECCIÓN III.-Criterios para distinguir
las obligaciones de medio de las de resultado
439.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Según se desprende de todo lo analizado hasta este momento, en la práctica
lo que caracteriza las obligaciones de resultado es el hecho de que el deudor a
veces no tiene forma de liberarse y otras solo lo libera la prueba de una causa
extraña mientras que en las obligaciones de medio el deudor en ocasiones se pre-
sume culpable pero puede desvirtuar la presunción demostrando diligencia y cui-
dado y, en otras oportunidades, al acreedor o víctima le corresponde demostrar la
culpa del deudor.
Esa distinción, que es fácil de comprender desde el punto de vista práctico,
nos suscita una pregunta más compleja, talla de saber cuáles son los criterios que
se toman en consideración para que en un momento determinado se le exija al
acreedor o al deudor un determinado régimen probatorio, es decir, los criterios
que se tienen para que la obligación sea de medio o de resultado.
En la práctica la obligación puede ser de medio o de resultado porque así lo
decida expresamente el legislador, porque lo decidan las partes o .porque. así se
desprenda de la naturaleza de la obligación cuando ni las partes m el legislador
han dicho nada concreto al respecto. Veamos por separado cada una de estas tres
hipótesis.
440.- ÜBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO POR DECISIÓN EXPRESA DEL
LEGISLADOR
y a hemos dicho que el legislador colombiano jamás utiliza las expresiones
"obligaciones de medio y de resultado". Sin embargo, en casos especiales su:ge
claramente que el deudor no se exonera de responsabilidad en caso de produ:ule
un daño al acreedor o solo se exonera mediante la prueba de una causa extrana y,
entonces, la obligación será de resultado, mientras que en otros contratos, como
en el mandato, el legislador prescribe que el deudor solo sea condenado cuando se
le demuestre culpa o, aunque su culpa se presuma, como en algunos casos de .la
pérdida de la cosa que se debe (C. C., art. 1730), la presunción pueda ser desvn-
tuada mediante la prueba de la debida diligencia y cuidado (C. C., art. 2005), en
cuyo caso nos encontraremos frente a una obligación de medio (supra, T. I, 400).
En consecuencia, cuando el legislador en forma expresa establezca determi-
nado régimen probatorio de la culpa, la obligación será de medio o de resultado,
534 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
independientemente de cualquier otro criterio que el intérprete quiera darle al
contenido de la obligación. Así, por ejemplo, en el contrato de transporte de per-
sonas o de cosas, el artículo 992 del Código de Comercio, al exigir una fuerza
mayor como causal de exoneración, está consagrando una obligación de resulta-
do. Y aunque teóricamente pudiera discutirse cuál es el fundamento que tuvo el
legislador para crear esa obligación de resultado, la verdad es que tal discusión
solo tiene un valor meramente teórico porque ya el legislador, a priori, convirtió
la obligación en de resultado. De todas formas, un poco más adelante (infra, T. I,
443) analizaremos cuáles pudieron haber sido los criterios que tuvo el legislador
para decidir que en un momento determinado la obligación se acomodara a una u
otra clasificación.
441.- ÜBLIGACIONES DE MEDIO O DE RESULTADO POR VOLUNTAD
DE LAS PARTES
De otro lado, sea que el legislador siente norma expresa consagrando la obli-
gación de medio o de resultado, sea que guarde silencio al respecto, la verdad es
que las partes, dentro del margen de libertad contractual que les concede el legis-
lador, pueden convenir que la obligación sea de medio o sea de resultado 111 • Esta
facultad aparece consagrada como principio general en el inciso final del artículo
1604 del Código Civil el que, luego de prescribir todo lo relativo a la graduación
de las culpas y a la responsabilidad del deudor en el evento del caso fortuito,
expresa que todo ello "se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de
las partes".
El artículo 1732 del Código Civil expresa que,
Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en particular, se observará lo pactado.
En conclusión, con las limitaciones que veremos en seguida, podemos afir-
mar que las partes pueden libremente convertir las obligaciones de medio en de
resultado o a la inversa.
En lo que se refiere a rodear de mayor severidad el régimen probatorio para el
deudor, la ley no pone mayores obstáculos a la aplicación de ese principio general
111 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 545; Philippe le Tourneau,
ob. cit., núm. 1095; Boris Starck, ob. cit., núm. 1751; Christian Larroumet, ob. cit.,
núm. 630.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 535
y, por tanto, las partes pueden lícitamente, salvo casos excepcionales 112 , pactar
que la obligación que en principio solo es de medio se vuelva de resultado, es
decir, tornar más gravosa la situación probatoria del deudor. Así, un cantante,
puede contratar con su empresario que en caso de que el espectáculo presentado
no arroje los beneficios económicos esperados, el empresario queda exonerado
total o parcialmente de las obligaciones derivadas del contrato, salvo que el artista
pruebe una causa extraña. En un momento determinado podría ocurrir, incluso,
que un mandatario exonerara total o parcialmente del pago de la remuneración al
mandante, en caso de que el encargo convenido no le produjese al mandante los
beneficios que esperaba al celebrar el contrato, a no ser que dicho mandatario
probase una causa extraña.
En cambio, cuando se piensa en la posibilidad de que las partes puedan con-
vertir una obligación de resultado en obligación de medio, el principio general no
aparece tan claro. En efecto, desembocamos aquí en el problema de las cláusulas
de exoneración que, según buena parte de la doctrina, solo implican la inversión
de la carga de la prueba 113 • Según mostraremos más adelante, las cláusulas de
limitación o exoneración de responsabilidad son válidas a condición de que se
llenen varios requisitos, entre ellos, y tal vez el más importante, el de que no estén
prohibidos en forma expresa por ellegislador 114 •
De ello se desprende que mientras no se llenen tales requisitos, las partes no
pueden convertir una obligación de resultado en una de medio. Así, por ejemplo,
el artículo 992 del Código de Comercio, al consagrar una obligación de resultado
en contra del transportador, tiene establecido en forma expresa que cualquier cláusula
que pretenda exonerar de responsabilidad al transportador se tendrá por no escri-
ta; de donde se deduce fácilmente que, en materia de transporte, las partes no
pueden convertir la obligación de resultado en obligación de medio 115 • Habrá,
pues, en cada caso particular, que analizar si la conversión de la obligación de
112 En ese sentido, la resolución 1688 de 1981, del Ministerio de Justicia, al fijar las
tarifas de honorarios profesionales para los abogados de Bogotá, exige que en el
contrato entre el ahogado y el cliente se incluya "una cláusula en la cual se espe-
cifique que no se garantiza el éxito de la gestión encomendada sino únicamente la
mayor diligencia, cuidado y atención por parte del abogado y su más amplia y
decidida dedicación, tendente a obtener, dentro del marco de la ley, el mayor be-
neficio que conforme a derecho corresponda".
113 Critica esta doctrina Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 156.
114 lnfra, 1759 y ss.
115 lnfra, 1762 y ss.
 536 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
resultado en de medio llena los requisitos exigidos por el legislador para que tal
conversión pueda efectuarse.
442.- ALGUNOS CONTRATOS NO PERMITEN "A PRIORI", CLASIFICAR
SUS OBLIGACIONES COMO DE MEDIO O DE RESULTADO
(POR EJEMPLO, CONTRATO DE HOSPITALIZACIÓN)
Fuera de la posibilidad que tienen las partes para convertir las obligaciones
de medio en de resultado o a la inversa, nos encontramos con que algunos contra-
tos no permiten a priori calificar la naturaleza de las obligaciones principales que
lo conforman, ya que todo depende de las diversas prestaciones que se comprome-
te a realizar el deudor.
Muestra de ello es el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia han discu-
tido estérilmente si el contrato de hospitalización genera para los hospitales y
clínicas una obligación de medio o de resultado 116 . El error consiste en no advertir
que la obligación de albergar al paciente puede tener múltiples matices que gene-
ralmente están en relación con la mayor o menor onerosidad del servicio prestado.
En consecuencia, cuando el paciente sufra un daño mientras se encuentra hospita-
lizado, habrá que averiguar cuál fue el compromiso adquirido por la entidad hos-
pitalaria y si no aparece un acuerdo expreso, el juez deberá deducirlo de la mayor
o menor onerosidad o de la aceptación expresa o tácita que manifieste el acreedor
en cuanto a las condiciones de hospitalización existentes en el establecimiento del
deudor.
Siguiendo con el ejemplo, si el paciente se levanta durante la noche y como
consecuencia de ello sufre una fractura, no podremos afirmar a priori que la obli-
gación del hospital sea de medio o de resultado. En efecto, es lógico que, en
relación con pacientes que no requieren una vigilancia especial y que no pagan
una pensión lo suficientemente alta que justifique la presencia permanente de una
enfermera, la obligación no sea de resultado en cuanto a los daños que sufra el
paciente al levantarse de su lecho, ya que económicamente la entidad no podía ser
obligada a tener personal de vigilancia que controlara cualquier movimiento del
paciente. Esta solución aparece aún más lógica cuando los pacientes o sus fami-
liares saben de antemano que no hay vigilancia individual para cada paciente, que
existen dispositivos especiales para pedir ayuda del personal auxiliar o que, inclu-
sive, los pacientes pueden estar acompañados por sus parientes durante la noche.
116 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., núm. 159,2; Carlos Ghersi, ob. cit., p. 105.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 537
Por lo tanto, si el paciente se lesiona en momentos en que se encontraba solo, el
juez deberá previamente examinar si el hospital tenía la obligación de suminis-
trarle una compañía permanente y para ello tendrá en cuenta las condiciones del
contrato y el conocimiento que de ellas tenían las partes. Desde luego, el deudor
tierie que garantizar un mínimo de seguridad al acreedor. Así, por ejemplo, por
muy gratuito que sea el servicio hospitalario, el paciente tiene derecho a exigir
una cama que no ofrezca peligros o una habitación que no se vea sometida a filtra-
ciones de agua o de viento excesivo. Si se trata de un paciente psiquiátrico, o el
estado de salud del enfermo lo requiere, el deudor podría estar obligado a garan-
tizar la total seguridad del paciente y en consecuencia, en el ejemplo planteado,
habría responsabilidad del deudor si el paciente, por ausencia de esas medidas de
seguridad, se causa un daño.
Todo lo que hemos venido analizando al respecto aparece magistralmente
aplicado por un fallo de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de
1985, con ponencia del malogrado magistrado Horacio Montoya Gil, que justa-
mente al referirse a la responsabilidad hospitalaria, expresa:
"Además de esas obligaciones, pueden distinguirse en el contrato de
hospitalización otras que no son de la esencia ni le pertenecen por su
naturaleza sino que requieren de estipulaciones especiales, como los
servicios de laboratorio, rayos X, enfermera permanente, custodia y
vigilancia especial, acompañante, etc. Se trataría en este caso de
estipulaciones que, al decir de la doctrina de los autores, imprimen
a los efectos jurídicos propios del contrato una dirección diferente a
la establecida por las normas subsidiarias del derecho, por ejemplo
agravando o atenuando la responsabilidad del deudor, señalando plazos
o condiciones, etc." 117 •
De lo expuesto podemos concluir que si bien algunos contratos como el
de compraventa o el de transporte, no permiten una mayor o menor intensidad
de las obligaciones y, por tanto, éstas se pueden considerar a priori corno
de medio o de resultado 118 , en otros, sobretodo los de prestación de servicios,
el deudor se puede comprometer a una mayor o menor diligencia y, por tanto, el
juez en cada caso concreto deberá determinar si la obligación era de medio o de
resultado.
117 Cas. civ., sep. 12/85, en Jurisprudencia y Doctrina, vol. 14, p. 968.
118 Christian Larroumet, ob. cit., núm. 628.
 538 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Finalmente, todo lo anterior explica satisfactoriamente el porqué de la con-
veniencia de que exista un criterio unificado de culpa corno el que se consagra en
el artículo 1137 del Código Civil francés, en lugar de la graduación de las culpas
que establece nuestro artículo 1604. En efecto, dentro del ejemplo planteado, lo
lógico es averiguar a qué se obligó el deudor para saber si al producirse el daño
incumplió o no la obligación prometida si nos acogernos a un régimen unificado
de la culpa. Si incumplió fue porque hubo culpa de su parte. En cambio, si tratá-
ramos de aplicar la graduación de las culpas, podríamos llegar al absurdo de que
la obligación no es más o menos intensa sino que es siempre la misma, pero la
culpa se juzgaría en abstracto y la misión del juez se reduciría a verificar si de
acuerdo con la utilidad del contrato, el deudor responde o no por dicha culpa. Es
decir, podría haber culpa sin responsabilidad. Y corno la determinación de esa
graduación de la culpa es tarea bastante compleja, habría una gran dosis de subje-
tividad por parte del juez, problema que se obviaría si el legislador le permitiera al
fallador averiguar pura y simplemente cuáles fueron las obligaciones contraídas y
si ellas fueron violadas.
443.- CRITERIO DE LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES DE MEDIO
Y DE RESULTADO CUANDO NI EL LEGISLADOR, NI LAS PARTES, EN FORMA
EXPRESA HAN CONVENIDO CUÁL SERÁ LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN
Pero sucede en múltiples oportunidades que ni el legislador ni las partes han
expresado nada en relación con la naturaleza de la obligación que le incumbe al
deudor, es decir, no se ha dicho si el acreedor debe probar la culpa del deudor, si
ésta se presume pero puede desvirtuarse demostrando diligencia y cuidado, si el
deudor se presume responsable y solo lo exonera una causa extraña o si ni siquiera
la causa extraña lo libera de responsabilidad. Corresponde entonces al intérprete
desentrañar la naturaleza y contenido de la obligación, pero para poderlo lograr
debe partir de un determinado criterio teleológico a partir del cual le pueda irnpo-.
ner al deudor bien sea una obligación de medio, bien una obligación de resultado.
Pero, ¿cuál es ese criterio o pauta que le permite al intérprete decidir si la obliga-
ción pertenece a una u otra clasificación?
Parte de la doctrina 119 prácticamente renuncia a la posibilidad de encontrar un
criterio único y a priori para determinar el contenido de la obligación y se limita
119 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 543; Philippe le Tourneau,
ob. cit., núm. 1093; Boris Starck, ob. cit., núm. 17 49; Christian Larroumet, ob. cit.,
núm. 630.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 539
a aceptar varios criterios que sin rigor científico y apriorístico sirven, sin embar-
go, a la jurisprudencia para imponer al deudor una u otra obligación 120 . Así, por
ejemplo, se admite que la mayor o menor posibilidad de obtener el beneficio bus-
cado por el acreedor da margen a que la obligación sea de medio o de resultado 121 ;
otras veces se acude al comportamiento activo o pasivo que juegue el acreedor en
la ejecución del contrato; otras, se habla de la gratuidad u onerosidad de la presta-
ción122 e, incluso, se llega a hablar de la existencia o no existencia de un seguro
para decidir si la obligación es de medio o de resultado 123 .
En nuestro concepto, la explicación más válida es la que afirma que cuando
ni las partes ni el legislador han señalado el régimen probatorio, la obligación será
de medio o de resultado según la mayor o menor probabilidad que tenga el deudor
de alcanzar el objetivo último buscado por el acreedor al celebrar el contrato. Si el
deudor solo cuenta con un limitado número de probabilidades de lograr el objeti-
vo buscado por el acreedor, entonces su obligación será de medio. Por eso se dice
que el mandatario, el médico o el abogado solo contraen una obligación de medio
(supra, T. I, 434), puesto que el tipo de prestación a que ellos se pueden compro-
meter no garantiza que sus respectivos acreedores logren el objetivo pretendido al
celebrar el contrato. Por el contrario, en los eventos en que, conforme al curso
normal de las cosas, el deudor, salvo una causa extraña, no tiene inconveniente
para lograr el objetivo perseguido por su acreedor, entonces la obligación es de
resultado. Inclusive, mientras mayor certeza tenga el deudor de poder lograr el
objetivo perseguido por el acreedor, más difícil o aún imposible le será exonerarse
de responsabilidad. Ello explica porqué en las obligaciones de género el deudor
no tiene ninguna posibilidad de exoneración (supra, T. I, 411), puesto que, en
principio, los géneros no perecen y, por tanto, el deudor siempre tendrá la posibi-
lidad de cumplir, a no ser que todos los individuos del género perezcan. Y en el
caso de otras obligaciones de resultado, en las que solo libera la causa extraña, el
número de posibilidades de obtener el beneficio pretendido por el acreedor sigue
siendo alto, aunque menor que en las obligaciones de género. De allí que la única
circunstancia que justifique la no obtención del beneficio buscado por el acreedor
sea la causa extraña, de suerte que si tal causa extraña no existe, el incumplimien-
to necesariamente será imputable a comportamiento culposo del deudor. Visto de
120 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 544 y ss.; Boris Starck,
ob. y núm. cits.; Christian Larroumet, ob. cit., núms. 1093 y ss.
121 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 541; René Savatier, ob. cit.,
núm. 775; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., núms. 103, 4.
122 Boris Starck, ob. cit., núm. 1752.
123 Boris Starck, ob. cit., núm. 1755.
 540 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
otra manera: no habiendo causa extraña, el deudor estará siempre en posibilidad
de obtener el beneficio pretendido por su acreedor al contratar.
Esta mayor o menor posibilidad de obtener el beneficio pretendido por el
acreedor al contratar sirve de criterio no solo para que el legislador en forma
expresa consagre las obligaciones de resultado o de medio, sino también para que,
en caso de silencio de la ley en cuanto a la carga de la prueba, el intérprete pueda
distinguir si la obligación debatida pertenece a una u otra clasificación.
No obstante, no toda la doctrina comparte este criterio de distinción entre
obligaciones de medio y de resultado, aunque casi todos los autores 124 aceptan que
éste es uno de los tantos criterios que en la práctica tiene en cuenta el legislador o
el juez, más no el único, según veremos en seguida.
En efecto, la doctrina dice 125 que la obligación será de medio o de resultado
según el comportamiento activo o pasivo que juegue el acreedor en la ejecución
del contrato. Así, por ejemplo, se dice que en el contrato de transporte el pasajero
o la mercancía quedan completamente a disposición del deudor, quien desempeña
un papel completamente activo en la ejecución del contrato, en tanto que las per-
sonas o las cosas asumen un papel totalmente pasivo. En cambio, en algunos con-
tratos, como el que se configura entre el dueño de una piscina y quien pretende
practicar el deporte de la natación en ella, solo genera, en cuanto a la obligación
principal, una obligación de medio 126 , puesto que en este caso el acreedor, al ob-
tener la prestación por parte del deudor, juega un papel activo en la ocurrencia del
daño y, por tanto, si -en el ejemplo planteado- el deportista se golpea en el fondo
de la piscina, el deudor solo será responsable en caso de que se demuestre que
h~bo negligencia de su parte en no construir una piscina con todas las especifica-
ciOnes y señalizaciones técnicas del caso. En tales circunstancias, la obligación
sería de medio y no de resultado 127 •
Aunque consideramos que, en los ejemplos propuestos, la solución adecuada
en cuanto al primer evento, es decir, el contrato de transporte, es que la obligación
del transportador es de resultado, y en cuanto al segundo, o sea el del explotador
de las piscinas, la obligación es de medio, pensamos que tal solución no se da por
124 Boris Starck, ob. cit., núm. i 754; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1094.
125 Jean Frossard, ob. cit., núms. 245 y ss.; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1096.
126 Christian Larroumet, ob. cit., núm. 618.
127 Boris Starck, ob. cit., núm. i 754.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 541
el hecho de que el acreedor desempeñe un papel activo o pasivo en la ejecución
del contrato, sino porque, en el caso del transportador, las posibilidades de cum-
plir lo esperado por el acreedor son mucho más altas que las que se presentan en
el caso del explotador de las piscinas.
Lo que acontece, y es allí de donde surge la confusión, es que justamente
cuando el acreedor desempeña un papel activo en la ejecución del contrato, enton-
ces la actividad del deudor se ve tan disminuida que no está a su alcance poder
controlar todos los movimientos del acreedor para, en esa forma, lograr el bien
perseguido por éste 128 • En el caso de la piscina, por ejemplo, lo único que está
al alcance del explotador de la misma es poder brindarle al deportista que la utili-
za todas las comodidades y avances técnicos para que logre su cometido. Pero
como la utilización de la piscina ya no puede ser controlada por el empresario
porque todo depende del usuario, entonces el número de probabilidades que
tiene el deudor, es decir, el explotador de las piscinas, no es tan alto, ya que, por
razones obvias, no está en su mano controlar totalmente la ejecución del contrato.
En cambio, en el contrato de transporte, el deudor asume tal capacidad de manio-
bra en torno a las cosas o a las personas transportadas, que éstas prácticamente
quedan "abandonadas" a la actividad del deudor y, en tal virtud, de este depende,
casi que exclusivamente, el logro o no del objetivo buscado por el acreedor al
contratar, es decir, que las personas o las cosas lleguen sanas y salvas al lugar
convenido.
En consecuencia, casi siempre que el acreedor desempeña un papel activo en
la ejecución del contrato, las posibilidades de que el deudor pueda obtener el
beneficio buscado por el acreedor disminuyen, puesto que él no puede controlar
todos los movimientos del acreedor al ejecutar el contrato. Por el contrario, cuan-
do el acreedor desempeña un papel pasivo, el deudor tiene mayores posibilidades
de lograr el objetivo buscado por el acreedor al contratar.
Pero la prueba de que la pasividad o actividad del acreedor en la ejecución
del contrato no es el criterio para definir si la obligación es de medio o de resulta-
do, la encontramos en el contrato de prestación de servicios médicos, en el que el
i 28 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, que solo aceptan parcialmente la teoría que
defendemos (mayor o menor álea), al justificar en parte la teoría de la mayor o
menor pasividad del acreedor, lo que hacen en el fondo es confirmar que aun en
este caso, es lo aleatorio lo que identifica el tipo de obligación. Al respecto expre-
san: "Es difícil hacer gala de una gran severidad con respecto a un deudor que no
tiene el dominio total de la operación y cuyos esfuerzos han podido ser contraria-
dos por las iniciativas intempestivas de la víctima" (ob. cit., t. IV, núm. 547).

542 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
paciente, es decir el acreedor, asume casi siempre un desempeño totalmente pasi-
vo, pues queda completamente sometido a lo que el médico quiera hacer con él.
Sin embargo, todo el mundo está de acuerdo en que en tales circunstancias la
obligación del deudor, es decir, del médico, es una obligación de medio (supra,
T. I, 424) 129 y, por tanto, el criterio de pasividad o actividad no tendría ninguna
influencia 130 . En este caso, lo que hace que el médico, a pesar del papel activo que
desempeña en la ejecución del contrato, solo tenga una obligación de medio, radi-
ca en que, por más que controle la ejecución del contrato, de todas maneras hay
una serie de fuerzas físicas y biológicas que influyen en el resultado, hasta el
punto que el médico solo tiene unas limitadas probabilidades de lograr la cura-
ción, que es el objetivo buscado por el acreedor, es decir, por el paciente. Sig~ifi­
ca lo anterior que, en el caso de la responsabilidad civil del médico, las obligacio-
nes de éste son de medio en principio, porque a pesar de la pasividad del paciente
y de la actividad del médico, éste debe jugar con una serie de factores aleatorios
que le impiden garantizarle a aquel que obtendrá el resultado buscado al contratar.
El día que una intervención médica no esté sometida a lo aleatorio, la obligación
del médico será de resultado. No existe el mismo riesgo en tratar de eliminar un
dolor con analgésicos que en tratar de curar a un paciente que padece de cáncer.
Por otro lado, el profesor BoRIS STARCK, al criticar la teoría que aquí defende-
mos, según la cual el mayor o menor riesgo en conseguir la prestación buscada
por el acreedor es lo que da lugar a que la obligación se considere de medio o de
resultado, afirma en la primera edición de su obra que hay algunos casos en los
que, a pesar de que el álea prácticamente no existe, la obligación es de medio y,
131
por tanto, la doctrina carece de solidez en la práctica jurisprudencia! o legal •
Sin embargo, vale la pena observar al respecto de este argumento del profe-
sor STARCK, lo siguiente:
"En primer lugar, nada impide que, en fría lógica jurídica, el legislador en un
momento determinado le asigne el carácter de resultado a una obligación que
por su naturaleza solo sería de medio y viceversa; aunque de hecho la casi
totalidad de las obligaciones de resultado consagradas por el legislador muestran
en la práctica que, salvo una causa extraña, no hay ningún riesgo que impida
la obtención del resultado buscado por el acreedor. Pero en este caso no se
129 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 548; Jean Frossard, ob.
cit., núms. 373-378; Jean Penneau, La responsabí/ité médica/e, Paris, Sirey, 1977,
núm. 29.
130 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1096.
131 Boris Starck, ob. cit., núm. 1751.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 543
trata de que la naturaleza de la obligación dependa de la mayor o menor
posibilidad de obtener el resultado buscado por el acreedor, sino de la capa-
cidad soberana del legislador para imponer un determinado régimen probato-
rio a la obligación. El problema que discutimos se plantea cuando ni las par-
tes ni el legislador han manifestado nada expresamente en relación con el
contenido de la prueba de la culpa y de la exoneración del deudor. Es allí
donde habría que buscar, si se quiere desvirtuar nuestro punto de vista, algu-
na obligación en la que, pese a no existir el álea, la obligación sea de resulta-
do o que, no existiendo el álea, la obligación sea de medio".
Por otro lado, el criterio de STARCK muestra que, en efecto, en un momento
determinado el legislador, dadas ciertas condiciones como la gratuidad u onerosidad
de la prestación, convierta obligaciones que por su naturaleza son de resultado en
obligaciones de medio. Pero lo que no concibe como razonable el legislador es
convertir obligaciones que por su naturaleza son de medio en obligaciones de
resultado, pues ello daría lugar a tremendas injusticias y a que en un momento
determinado, por la economía del contrato, el deudor no se atreva a celebrar seme-
jante acuerdo.
En consecuencia, es el legislador quien por voluntad expresa puede modifi-
car la naturaleza de la obligación, sin tener en cuenta la existencia o inexistencia
de riesgos en la obtención del beneficio buscado por el acreedor al contratar. Pero
en caso de que tome la decisión de modificar el contenido de la obligación, tal
modificación solo podría consistir en convertir obligaciones de resultado en obli-
gaciones de medio, más no en volver obligaciones que por su naturaleza son de
medio en obligaciones de resultado.
Finalmente, el mismo STARCK, al igual que otros autores 132 , acude al concep-
to de gratuidad u onerosidad de la obligación, para de allí inferir si se está frente
a una obligación de medio o de resultado.
En nuestro concepto, tal criterio de la distinción entre obligaciones de medio
y de resultado solo es aparente. En efecto, hay algunos contratos cuyas obligacio-
nes se cumplen o no se cumplen, sin que al deudor se le permita una mayor o
menor diligencia en el cumplimiento de lo pactado. En cambio, hay ciertos con-
tratos en los que el deudor sí puede tener un margen de mayor o menor diligencia
de su parte. En el primer caso, la obligación será de medio o de resultado indepen-
132 Boris Starck, ob. cit., núm. 1752; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV,
núm. 547.
544 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dientemente de la gratuidad u onerosidad de la obligación. Por ejemplo, si en una
entidad hospitalaria se hace una transfusión sanguínea, quien realiza la transfu-
sión tiene la obligación de resultado de dar al paciente una sangre de buena cali-
dad y, por tanto, la gratuidad u onerosidad no tiene importancia alguna. Por el
contrario, siguiendo con la responsabilidad de los hospitales, encontramos que
tales establecimientos pueden brindar una mayor o menor vigilancia al paciente
de acuerdo con las condiciones de la entidad hospitalaria y la mayor o menor
onerosidad del contrato.
En éste último caso podría pensarse que es el criterio de gratuidad o de onerosidad
lo que convierte la obligación en de medio o de resultado. No obstante, aun en
tales circunstancias es el criterio de la mayor o menor probabilidad de obtener el
beneficio buscado por el acreedor lo que hace que la obligación sea de medio o de
resultado. En efecto, cuando el paciente al ingresar en el hospital pacta con la
entidad hospitalaria la asistencia permanente de una enfermera, lo que en el fondo
ocurre es que el deudor, es decir la entidad hospitalaria, tiene la posibilidad prác-
tica de reducir todos los riesgos que pueda correr el paciente de sufrir daños du-
rante su hospitalización. En consecuencia, si bien la onerosidad es lo que obliga al
deudor a disminuir los riesgos, en última instancia es esa disminución de riesgos
lo que hace que la obligación sea de resultado y no de medio. En cambio, según
dijimos al principio, cuando la obligación no es susceptible de más o de menos,
entonces el criterio de gratuidad o de onerosidad no tiene importancia alguna. Por
más que el médico esté bien retribuido, su obligación seguirá siendo de medio
mientras que según también ya vimos, por más gratuito que sea el suministro de
medicamentos, la obligación de quien entrega dichos productos es de resultado en
cuanto a la buena calidad de ellos.
En conclusión, podemos afirmar que la onerosidad no es un criterio de distin-
ción entre obligaciones de medio y de resultado, ya que tal onerosidad lo que
permite es que en determinados contratos, más no en todos, el deudor sea obliga-
do a un mayor grado de diligencia, con lo cual se disminuyen los riesgos de daño
por parte del acreedor.
SEccióN IV.-Réplica a las críticas del doctor Jorge Suescún Melo
444.- JoRGE SuEscúN MELO es autor de un interesante trabajo sobre diversos
tópicos del derecho privado 133 • En él incluye algunos problemas sobre los cuales
133 Jorge Suescún Melo, Derecho privado, Cámara de Comercio de Bogotá y Univer-
sidad de Los Andes, ts. 1 y 11, Santa Fe de Bogotá, 1996.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 545
nosotros también hemos opinado. En particular, nos parece conveniente analizar
el trabajo titulado La prueba en responsabidad contractuaf1 34, tema que en esen-
cia desarrolla casi todos los problemas abocados por nosotros en nuestra obra La
culpa contractual, la cual sintetizamos en este título. Ahora, la obra del doctor
SuEscúN es de gran calado por lo que hemos preferido estudiarla en forma conjun-
ta en lugar de hacer simples referencias particulares a lo largo de nuestra obra.
Además, los desacuerdos entre el doctor SuEscúN y nuestras opiniones son de tal
envergadura que bien merecen una amplia reflexión de nuestra parte.
En nuestra réplica al doctor SuEscúN abordaremos en primer lugar lo re-
lativo a la prueba de la culpa contractual (subsec. I), para luego analizar la teoría
de las obligaciones de medio y de resultado y su aplicación en materia médica
(subsec. II).
SuBsEccióN l. - La de la contractual
en la obra del doctor Suescún
445.- PRINCIPIO GENERAL
El doctor SuEscúN MELO, siguiendo la doctrina mayoritaria, defiende el prin-
cipio general de presunción de culpa que estaría consagrado en el artículo 1604
del Código Civil, de acuerdo con el cual el deudor puede exonerarse probando
ausencia de culpa o caso fortuito 135 •
Aunque critica nuestra posición en sentido contrario, termina por aceptar
que, en no pocos casos, la misma ley consagra circunstancias en las cuales la
carga probatoria es diferente, quedando por averiguar si en la práctica y en la ley
son más las hipótesis de culpa presunta o si son más las hipótesis con culpa pro-
bada o por responsabilidad objetiva.
Como dijimos (supra, T. I, 402), el problema es de simple cantidad. Lo que
hemos querido rescatar es el hecho de que son tantas las excepciones a ese llama-
do principio general, que se justifica un análisis detenido de cada una de ellas
pues, de lo contrario, estaremos creándole al lector desprevenido la idea de un
principio general mayoritariamente aplicado, cuando la realidad es otra.
134 Jorge Suescún Melo, ob. cit., t. 11, pp. 389 y ss.
135 Jorge Suescún Melo, ob. cit., t. 11, p. 415.
546 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 54 7

Con base en esta crítica advertimos (supra, T. I, 402) que en nuestro derecho
existe toda una gama de posibilidades probatorias que van desde la exigencia de
una culpa probada hasta una responsabilidad objetiva en la cual nada libera de
responsabilidad al deudor.
446.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO GENERAL
Es esa justamente la solución que finalmente adopta el doctor SuEscúN MELO
al aceptar que existen numerosos casos en los cuales el principio general de pre-
sunción establecido en el artículo 1604 del Código Civil no se aplica.
pierde otra gran porción de su territorio o libera la simple ausencia de culpa y
entonces se desconoce lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil.
Pero todavía falta: en efecto, el autor comentado cita una serie de obligacio-
nes contractuales en las cuales su incumplimiento no permite al deudor exonerarse
con la simple prueba de la diligencia y cuidado previstas en el artículo 1604. Es
decir, el autor admite que en muchos otros casos el defendido y no demostrado
principio general de presunción de culpa del artículo 1604 del Código Civil cede
terreno ante las excepciones prácticas que terminan casi por aniquilarlo.

Así, por ejemplo, el citado autor expresa que en los contratos de prestación
de servicios se exige que el demandante pruebe la culpa del deudor 136 , aunque no
expresa cuál sea el fundamento legal de tal conclusión. Afirma, igualmente, que
la culpa debe probarse en materia médica, en algunas hipótesis de responsabilidad
derivada del contrato de arrendamiento y en algunas hipótesis en el transporte
marítimo 137 •
Y aquí empiezan nuestros opositores, sin reconocerlo expresamente, a dar-
nos la razón. En efecto, los contratos de prestación de servicios, sobre todo profe-
sionales, son tan numerosos que, con ellos, se le arranca una muy buena porción
al definido principio general de presunción.
Según el doctor SuEscúN, en posición que gustosos compartimos, la ausencia
de culpa no es suficiente en la responsabilidad bancaria 139 , en la responsabilidad
del transportador marítimo 140 , en el contrato de venta 141 , en las obligaciones de
entregar bienes de género 142, en el transporte aéreo 143 , en el transporte en gene-
raP4\ en el pago de cheques falsos 145 , en el contrato de cajillas de seguridadl46, en
los contratos de consumo 147 , en el depósito mercantil 148 , en la responsabilidad del
149
posadero y en algunos casos de responsabilidad por la pérdida de la cosa que se
150
debe .
CRíTICA

Las excepciones continúan en la obra del doctor SuEscúN MELO. El citado Llegados a este punto puede observarse que, en el fondo, el doctor SuEscúN
autor, al referirse al incumplimiento puro y simple y al retardo en el cumplimien- MELO acepta, al igual que nosotros, que existen numerosos casos en donde el
to, expresa que el deudor se exonera probando los medios de defensa establecidos principio de culpa contractual contenido en el artículo 1604 del Código Civil no
en la leyl 38 , pero no se refiere expresamente a la prueba de la diligencia y cuidado se aplica. Es decir, en lo práctico, estamos de acuerdo.
exigida en el artículo 1604 del Código Civil, lo que arroja un manto oscuro sobre
la solidez de su teoría. Porque si el doctor SuEscúN MELO considera que en estos
dos casos el deudor puede demostrar ausencia de culpa, estará desconociendo
139 Ibídem, p. 451.
principios generales de nuestra ley, como el establecido en el artículo 1616 del
140 Ibídem, p. 454.
Código Civil, según el cual al deudor moroso solo lo exonera la prueba de una
141 Ibídem, p. 454.
fuerza mayor (no basta ausencia de culpa).
142 Ibídem, p. 456.
143 Ibídem, p. 460.
Valdría la pena que el doctor SuEsCúN aclarara este punto, pues de dos cosas
144 Ibídem, p. 460.
una: o solo exonera la causa extraña y entonces el artículo 1604 del Código Civil
145 Ibídem, p. 461.
146 Ibídem, p. 464.
147 Ibídem, p. 464.
136 Ibídem, p. 422. 148 Ibídem, p. 468.
137 Ibídem, pp. 534 y SS. 149 Ibídem, p. 469.
138 Ibídem, pp. 535 y 536. 150 Ibídem p. 470.
548 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Si así lo prefiere el citado autor, reconozcamos que en dicho artículo existe
un principio general de presunción de culpa que cede ante la prueba de la ausencia
de culpa, principio que por disposición legal tiene muchas excepciones. Sin em-
bargo, cuando reparamos bien observamos, como lo hace el doctor SuEscúN, que
las excepciones son tantas y tan importantes, que da lidia encontrar un caso donde
la presunción se aplique. El artículo 1604 sería un esqueleto de presunción de
culpa contractual.
448.- Para finalizar este análisis sobre la opinión del doctor SuEscúN MELO
en relación con la presunción de culpa en materia contractual, queremos advertir
que él, al igual que otros autores nacionales, incurre en una flagrante contradic-
ción cuando afirma que el deudor dispone de dos opciones para desvirtuar la pre-
sunción de culpa establecida en el artículo 1604 del Código Civil: bien sea de-
mostrando la debida prudencia, bien sea demostrando un caso fortuito 151 .
Decimos que es flagrante contradicción ya que, como hemos dicho (supra,
348), es un contrasentido lógico incluir esas dos figuras como alternativas. En
efecto, si como lo acepta el propio doctor SuEscúN 152 , la fuerza mayor supone que
no ha existido culpa del deudor, ¿qué sentido tiene brindar al mismo tiempo las
dos opciones? Si al deudor le es posible demostrar la ausencia de culpa, para nada
le beneficia tener la opción de la fuerza mayor si la primera opción le basta y si
logra probar la fuerza mayor, pues habrá probado la ausencia de culpa y, en con-
secuencia, la primera opción le sobra. Si el legislador quería ser consecuente,
tenía que haber escogido uno solo de los dos medios de defensa y no haber colo-
cado dos que se excluyen entre sí. A este punto en concreto ya nos hemos referido
más extensamente (supra, T. I, 392).
SuBSECCióN 11. - Crítica del doctor Suescún a la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado.
(La de la médica)
449.-En el mismo trabajo, el doctor SuEscúN MELO se refiere a nues-
tras opiniones sobre la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, así
como a la prueba de la culpa en materia médica 153 . Veamos ambos problemas por
separado.
151 Ibídem, p. 433.
152 Ibídem, p. 440.
153 Ibídem, p. 504.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 549
450.- SOBRE LA PRUEBA DE LA CULPA MÉDICA
Desde hace varios años hemos sostenido una cordial polémica con el doctor
SuEscúN en relación con los fundamentos legales de la carga de la prueba de la
culpa en materia médica. Sobre este punto más adelante expondré ampliamente
los argumentos que de parte y parte hemos esgrimido, pues no es este el lugar
adecuado para hacerlo.
Por lo pronto, digamos que, en nuestra opinión, en materia contractual la
responsabilidad médica encuentra su sustrato legal en las normas que regulan el
contrato de mandato en el Código Civil, concretamente los artículos 2144 y 2184.
De acuerdo con dichas normas, a las profesiones que suponen largos estudios se
les aplica las normas del mandato. El segundo artículo exige que la culpa del
mandatario sea probada, lo que conduce a la misma carga probatoria en materia
médica.
Sin embargo, el doctor SuEscúN, amparándose en una antigua y aislada deci-
sión de la Corte, afirma que ello es erróneo, ya que en materia médica no existe
mandato alguno 154 y, en consecuencia, hay que buscar en otra parte el sustrato
legal de dicha responsabilidad.
Ahora, como lo demostraremos más adelante, nuestra solución no parte del
supuesto de que el médico sea mandatario del paciente. Lo que afirmamos es que,
por disposición lógica y justificada del legislador, a los servicios médicos se les
aplican las normas del mandato. De otro lado, el doctor SuEscúN omite citar otras
decisiones jurisprudenciales de la misma Corte, reproducidas más adelante, don-
de se acogen plenamente nuestros puntos de vista.
Con todo, el doctor SuEscúN concluye, como lo hacemos nosotros, que
la culpa médica no se presume y, en consecuencia, debe probarse por el deman-
dante155.
Lamentablemente, el citado autor guarda silencio sobre las normas legales
que sirven de soporte a su solución. Si la culpa debe probarse es porque no se
aplica la defendida presunción de culpa del artículo 1604 del Código Civil, y si no
se aplicara lo dispuesto en la ley para las normas del mandato, ¿cuál es entonces
154 Ibídem, p. 527.
155 Ibídem, pp. 533 y SS.
550 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la legislación aplicable en un sistema jurídico que como el nuestro encuentra su
fuente principal en la ley escrita?
451.- SOBRE LA APLICACIÓN PROBATORIA EN EL CONTRATO DE MANDATO
En su trabajo, el doctor SuEscúN hace una crítica aparentemente aguda y
lógica sobre nuestra interpretación del artículo 2184 del Código Civil, según la
cual la culpa del mandatario, y por ende la del médico, debe ser probada por el
demandante. En efecto, según se verá más adelante, nosotros hemos considerado
que, en el fondo, dicha norma consagra una presunción de inocencia del mandata-
rio, puesto que el mandante debe probarle su culpa.
Frente a esta interpretación, el doctor SuEscúN expresa:
"Tamayo J. en su argumentación incurre en dos errores de análisis. De una
parte nos dice que así como el paciente demandado debe probar la culpa
(incumplimiento) del médico para escapar al pago de los honorarios, también
tiene la misma carga probatoria cuando el paciente es el demandante, vale
decir, cuando persiga judicialmente al médico para que le repare los perjui-
cios sufridos por una prestación defectuosa de los servicios profesionales. Al
respecto señala que si en primer caso el paciente debe probar la culpa, es
porque la ley presume que el médico cumplió bien sus obligaciones, lo cual
debe hacerse extensivo a la segunda hipótesis, por cuanto sería ilógico que
para un evento se presumiera la culpa y para el otro no.
"Obviamente se olvida con este planteamiento que, al igual que en el ajedrez,
no es lo mismo jugar con la blancas y tener la iniciativa, que jugar con las
negras y estar obligado a la defensa. Procesalmente el actor, que lleva la
iniciativa, tiene obligaciones probatorias distintas, pues debe demostrar los
elementos de su pretensión, a menos que la ley lo releve de parte de esta
tarea, como cuando presume le existencia de ciertos perjuicios o la culpa. Y
el demandado debe también probar los elementos configurativos de las ex-
cepciones que proponga. De manera que no pueda afirmarse que por tener la
obligación de demostrar un determinado hecho como demandado deba tam-
bién demostrarlo como demandante. Ni que la presunción en contra del de-
mandado se mantenga contra la misma persona cuando esta obre como de-
mandante.
"Lo que el inciso final del artículo 2184 exige del mandante demandado (pa-
ciente) es que pruebe "la culpa", vale decir, el incumplimiento de las obliga-
ciones del mandatario (médico), para liberarse del pago de los honorarios.
Simplemente se trata de que el paciente demuestre la base fáctica en que
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 551
funda su excepción o, en otras palabras, "el presupuesto de hecho" del artícu-
lo 1609 que consagra el efecto jurídico de la excepción de contrato no cum-
plido.
"No es que el demandado (paciente), esté obligado a probar la culpa (incum-
plimiento) porque la ley presuma que el demandante (médico) cumplió bien
sus obligaciones; sino que precisamente por no existir ninguna presunción
que releve al demandado (paciente) de la carga probatoria de los elementos
constitutivos de su defensa, es que este debe demostrar el incumplimiento
del galeno y con él su culpa.
"Al respecto debe agregarse que el artículo 1757 del C.C. establece que "in-
cumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta", lo
que expresa, claramente, que las excepciones y defensas debe demostrarlas el
que las formula, vale decir, en nuestra hipótesis, el paciente demandado. Por
su parte el artículo 835 del C. de Co. dispone que "quien alegue la mala fe o
culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado
hecho, deberá probarlo". Obviamente la prueba de la culpa no deberá allegar-
se en los casos en que la ley la presuma. Pero la presunción que el doctor
Tamayo nos propone es una de "no culpa" del mandatario (médico) o una
presunción de que cumplió bien sus obligaciones contractuales, presunción
que no está consagrada en ninguna norma" 156 •
Estas críticas que nos formula SuEscúN MELO, en el fondo, carecen de funda-
mento.
En efecto, es cierto que el artículo 2184 no establece en forma literal y expre-
sa una presunción de no culpa en favor del mandatario. Sin embargo, por lógica
jurídica, sobre todo de acuerdo con el principio según el cual lo que no está pro-
hibido está permitido, se llega a la conclusión de que la presunción existe. Como
se verá, todo es un juego de palabras. ·
Nosotros afirmamos que, como el artículo 2184 exige al mandante probar la
culpa del mandatario si quiere exonerarse de sus obligaciones, por inferencia la
no culpa del mandatario se presume. Las presunciones son eso: si la inacción
probatoria del mandante le impide establecer la culpa del mandatario, el juez debe
condenar al mandante a cumplir sus obligaciones. De allí se infiere que si no le
prueba esa culpa, las acciones en responsabilidad civil del mandante contra el
156 Ibídem, pp. 541 y SS.
552 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
mandatario están condenadas al fracaso, como bien lo acepta el propio autor. Si
eso no es una presunción de inocencia del mandatario, entonces, ¿qué lo es?
Desde el punto de vista lógico, la carga probatoria funciona como lo hacen
las alforjas de las bestias de carga: la una sostiene la otra. En efecto, es lo mismo
decir que el mandante debe probar la culpa del mandatario porque así lo exige
expresamente el artículo 2184, que decir que la presunción de no culpa del man-
datario existe en virtud de la exigencia de la culpa probada a cargo del mandante
establecida en la misma norma. Es decir, que al exigirse al mandante la prueba de
la culpa del mandatario, éste se presume inocente.
El orden jurídico establece tácitamente derechos y obligaciones a partir de
textos expresos que establecen otros derechos u obligaciones de los cuales se
deduce la consecuencia jurídica de lo dicho expresamente. Tenemos derecho a la
vida porque está prohibido matar. Por ello, conduce a lo mismo decir que la culpa
del mandatario debe ser probada según lo dice la ley en forma expresa, que decir
que la no culpa del mandatario se presume, puesto que el mandante debe probarla.
Utilizando el mismo símil del doctor SuEscúN, podemos decir que en la lógica del
ajedrez, es lo mismo decir que las blancas ganaron que decir que las negras per-
dieron. Lo primero conduce inexorablemente a lo segundo.
452.- CRITERIOS PARA SABER SI LA OBLIGACIÓN ES DE MEDIOS O DE RESULTADO
De otro lado, el doctor SuEscúN en su tantas veces citado trabajo, critica
nuestra doctrina sobre los criterios para determinar cuándo la obligación es de
medio o cuándo es de resultado 157 •
Al respecto, el citado autor expresa:
"Este criterio empírico sobre la mayor o menor dificultad del cumplimiento
de la prestación, o sobre la mayores o menores probabilidades de concretar el
objetivo, es por tanto equivocado, como lo es el que pretende señalar que las
obligaciones son de medio si el legislador mediante norma especial o por
obligación de la regla general prevista en el artículo 1604 del Código Civil,
le permite al deudor exonerarse de responsabilidad mediante la prueba de
diligencia y cuidado. Y es de resultado cuando el legislador presume la culpa
del deudor y limita su defensa a la prueba de la causa extraña. Según este
157 Ibídem, p. 560.
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 553
criterio, las obligaciones de medio y de resultado no serían tales de acuerdo
con su contenido o el alcance del compromiso asumido por el deudor, pues
dependería de los medios de exoneración utilizables en cada caso. Esto signi-
fica que la obligación de medio no se distinguiría por exceder el resultado a
que tiende lo que razonablemente puede exigirse del deudor, pues su diferen-
cia específica estribaría en que no se presume la culpa del deudor incumplido
y que este podría exonerarse con la prueba de la ausencia de culpa.
"En verdad este criterio distintivo es de poca utilidad, pues no se sabe si
el régimen especial (de limitación de los medios de defensa) es causa genera-
dora o efecto de las obligaciones de resultado. En otras palabras, no se sabe
si es en virtud de estar sometidas a régimen especial que surgen dichas obli-
gaciones; o si es por su contenido (consistente en garantizar un resultado)
que se someten a ese régimen particular. Lo mismo acontece con la presun-
ción de culpa, pues no se precisa si este factor es causa o efecto de las obliga-
ciones de resultado. O si la no presunción es causa o efecto de las de medio.
En últimas, el debate sobre si cabe o no en nuestro derecho la clasificación de
las prestaciones en de medio y de resultado perdería importancia si su defini-
ción dependiera de la calificación legal, es decir, del régimen a que la ley las
someta y no de su alcance y contenido.
"Así las cosas, no tendría lógica decir que, bien sea por el criterio de la ma-
yor probabilidad del cumplimiento o bien por el criterio que mira las defen-
sas legales permitidas, las obligaciones del transportador terrestre sean más
de resultado que las del marítimo, ni que las obligaciones de los porteadores
nacionales sean de resultado y las de los extranjeros sean de medios" 158 .
Respecto de dicha crítica podemos hacer las siguientes observaciones:
Según dijimos (supra, T. 1, 440), cuando el legislador regula expresamente la
naturaleza de la obligación, los otros criterios de aleatoriedad, pasividad, etc.,
carecen de importancia. El legislador decide si la obligación es de medio o de
resultado y eso es todo. El problema se presenta cuando ni las partes ni la ley
deciden cuál es la naturaleza de la obligación.
Hecha esta aclaración, vayamos al fondo del asunto: así le parezca extraño o
absurdo al doctor SuEscúN, lo cierto es que casi nunca la ley dice expresamente si
158 Ibídem, p. 560.
 554 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la obligación es de medio o es de resultado. Es preciso pues, buscar por otro lado.
Pero, ¿dónde buscar?
Necesariamente, en los criterios empíricos desdeñados por el autor que se
comenta. En efecto, no es que la carga probatoria sea de una u otra forma, según
que la obligación sea de medio o de resultado. Es al revés: la obligación es de
medio o de resultado según la carga de la prueba. Cuando el legislador en forma
expresa dice cuál es esa carga probatoria, ya no cabe duda de la naturaleza de la
o?_ligación. Y cuan?o la ley nada dice al respecto, es la aleatoriedad de la presta-
cwn lo que determma la naturaleza de la obligación (supra, T. I, 443).
En efecto, cuando el Convenio de Varsovia establece que el transportador
aéreo internacional se exonera probando ausencia de culpa, es porque su obliga-
ción es de diligencia y cuidado y, por tanto, es de medio. En cambio, cuando el
artículo 1880 del Código de Comercio establece que el transportador aéreo inter-
no solo se exonera probando culpa de la víctima o hecho de un tercero, su obliga-
ción es de resultado.
Es claro que ambos tienen la obligación mínima de hacer el desplazamiento
de los pasajeros. Por ello hemos dicho (supra, T. I, 342) que, en el fondo, todas
las obligaciones tienen un resultado mínimo, razón por la cual la discusión sobre
obligaciones de medio o de resultado solo cabe en tratándose de cumplimiento
defectuoso.
Así las cosas, en la medida en que el transportador aéreo internacional se
exoner~ probando diligencia y cuidado, es porque allí se agota su obligación, así
el pasaJero no llegue sano y salvo al lugar convenido. Por ello decimos que su
obligación es de medio. El desplazamiento se ejecutó pero el pasajero no llegó
sano Y salvo, pese a la diligencia y el cuidado del transportador. Luego, son la
diligencia y el cuidado los que determinan su responsabilidad y no el resultado
obtenido.
En .c~mbi~, en el ~ransporte aéreo interno, por más que el transportador prue-
be su d1hgenc1a y cmdado, su responsabilidad subsiste. De ella solo se libe-
ra probando que el pasajero llegó sano y salvo al lugar de destino o rompiendo
el ne~o causal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1880 del Código de Co-
merciO.
En conclusión, ambos transportadores se obligan a transportar al pasajero
(resultado mínimo). Pero mientras el transportador internacional solo se obliga a
DE LA PRUEBA Y GRADUACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL 555
poner diligencia y cuidado en ese desplazamiento, en el transporte interno se obli-
ga a llevarlo sano y salvo.
En conclusión, es la carga probatoria la que, en la práctica, hace que la obli-
gación sea de medio y no de resultado. Aquí vuelve a imperar la lógica jurídica:
cuando el legislador establece que el deudor solo se exonera mediante la prueba
de una causa extraña, está consagrando una obligación de resultado y cuando en
forma expresa establece que el deudor tiene una obligación de resultado, es por-
que solo lo exonera una causa extraña.
Finalmente, cuando la ley no establece la carga probatoria, la doctrina y la
jurisprudencia, ante la necesidad de resolver el vacío legal, acuden a criterios
empíricos para resolver el problema.
Por ello se dice que cuando el resultado buscado con la obligación pactada es
aleatorio, la obligación es de medio pues, por más que el deudor sea diligente y
prudente, se corre el riesgo de no obtener el resultado pretendido por el acreedor
(supra, T. I, 443). En cambio, cuando ese resultado es procedente en el orden
normal de las cosas, la obligación es de resultado pues, salvo una causa extraña, el
deudor está en capacidad de cumplir (supra, T. I, 443).
Por ello se afirma, por ejemplo, que si un examen de laboratorio es seguro de
acuerdo con los avances de la ciencia y, si se practica normalmente, ellaboratorista
está obligado a obtener un examen seguro y eficiente y, por tanto, su obligación es
de resultado. En cambio, si se trata de una enfermedad desconocida y sobre la cual
no es factible aún hacer exámenes seguros, es decir, sin aleas de equivocación, el
laboratorista no puede ser obligado a un resultado seguro, pues por más que sea
diligente y prudente, es factible que no obtenga el resultado esperado. Por ello
decimos que su obligación en ese caso sería de medios.
453.- CONCLUSIÓN SOBRE LA CULPA CONTRACTUAL
Después de analizar la doctrina, la jurisprudencia y la legislación sobre la
responsabilidad civil contractual, podemos llegar a la conclusión de que no siem-
pre la culpa es fundamento esencial de tal responsabilidad, ya que en algunas
oportunidades la responsabilidad del deudor es puramente objetiva y por ello el
legislador no le permite al deudor exonerarse de responsabilidad, por más que
pruebe que una causa extraña le ha impedido cumplir sus obligaciones. Por otro
lado, y partiendo del presupuesto anterior, debemos rechazar la doctrina según la
cual la culpa contractual consiste, pura y simplemente, en la inejecución de la
556 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

obligación. Lo más adecuado es continuar con los lineamientos generales de toda

culpa civil, definiendo la culpa contractual como la imprudencia, la impericia, la
neglicencia o la violación de reglamentos que acompañan el incumplimiento de
las obligaciones pactadas.

Ahora, como muchas veces el legislador no fija criterios claros para saber
qué debe probar el acreedor y qué debe probar el deudor en un proceso por respon-
pARTE SEGUNDA
sabilidad civil contractual, la doctrina francesa, encabezada por RENÉ DEMOGUE,
concibió la distinción entre obligaciones de medio y de resultado. En las prime- LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE
ras, unas veces el acreedor debe probar la culpa del deudor y otras, dicha culpa se INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN
presume pero el deudor puede desvirtuar la presunción demostrando diligencia y
cuidado. Por el contrario, tratándose de obligaciones de resultado, el deudor se (CON ÉNFASIS EN LOS CONTRATOS DE SEGURO Y DE TRANSPORTE)

presume responsable, y unas veces dicha presunción puede desvirtuarse mediante

la prueba de una causa extraña, mientras que en otras la responsabilidad de todas
454.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN
maneras subsiste, por más que una causa extraña le haya impedido al deudor cum-
plir oportunamente sus obligaciones.
En el derecho contemporáneo, se tiene como dato adquirido que entre las
1
partes que celebran un contrato existe una obligación de lealtad para con la otra
Sin embargo, tal distinción entre obligaciones de medio y de resultado pare-
no solo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, así en algunos
ciera no ser de recibo en el derecho colombiano, puesto que nuestro Código Civil
ordenamientos jurídicos no lo establezca la ley en forma expresa. En esa obliga-
en su artículo 1604 aparentemente consagra dos principios generales que fijan un
ción de lealtad, se enmarcan como especies de la misma las denominadas obliga-
criterio único próbatorio en relación con la culpa del deudor. Según el primero de
ciones de consejo, de información y de instrucción.
esos principios, la culpa contractual se gradúa de acuerdo a la utilidad que a las
partes reporte cada contrato en particular. Y conforme al segundo, la culpa con-
Lamentablemente, en muchas oportunidades esas obligaciones no se cum-
tractual siempre se presume pero el deudor puede desvirtuarla demostrando dili-
plen. En efecto, a menudo, la parte profesional que celebra un contrato con un
gencia y cuidado o un caso fortuito.
tercero profesional o no, pese a ser conocedor de los alcances de la ley y la juris-
prudencia, guarda silencio sobre circunstancias que, de haber sido conocidas por
Por último, creemos haber demostrado que la graduación de las culpas solo
la parte ignorante, habrían llevado a esta a no contratar, a hacerlo de manera dife-
es aplicable en relación con algunas obligaciones principales relativas a la pérdida
rente o a realizar ciertas conductas que lo habrían favorecido en la formación o en
de la cosa que se debe o con algunas obligaciones de hacer, y que la culpa contrac-
la ejecución del contrato. En ese contexto, la posición dominante del profesional,
tual no siempre se presume, ya que en algunas oportunidades el acreedor está
desde el punto de vista del conocimiento, estaba legitimada por la filosofía indi-
obl~g.ado a demostrar la culpa del deudor, si es que quiere comprometer la respon-
vidualista que primó en el derecho privado hasta hace algunas décadas, así con
sabilidad contractual de este. E inclusive, que en muchas oportunidades en que la
ello se quebrara el equilibrio real entre las partes contratantes. Se diría que desde
culpa se presume, el deudor contractual solo se exonera mediante la prueba de una
que no hubiera error o violencia en el consentimiento, el contrato era impecable
causa extraña y a veces ni siquiera tal forma de exoneración le es admitida al
desde el punto de vista de su validez. ¡Negocio es negocio! hemos escuchado toda
deudor, quien de todas maneras continúa obligado.
la vida; empero, en el mundo jurídico actual se inserta un principio según el cual
Así las cosas, estimamos que los dos principios tienen un campo de aplica- cada una de las partes debe informar a la otra, para que esta a su turno pueda
ción muy restringido y, en consecuencia, la distinción entre obligaciones de me-
dio y de resultado es plenamente aplicable en el derecho colombiano, tanto civil
como mercantil, si se tiene en cuenta que lo que caracteriza tal distinción es la Philippe Le Tourneau. La Responsabílité Civile Professionelle, Ed. Económica, París,
diferencia probatoria que acabamos de anotar. 1995, p. 56.
558 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
informar a la primera2• Es un proceso dialéctico en el que de parte y parte se dan
y se reciben informaciones, para que cada una contrate a conciencia, después de
conocer el alcance de sus derechos y obligaciones.
Se dice entonces que, en general, sobre las partes pesa la obligación de lealtad,
sobre todo en relación con las informaciones que se deben trasmitir recíproca-
mente, cuando aquella esté o debiera estar a su alcance. Esa obligación de lealtad
existe tanto en el período precontractual como en el contractuaP. En el período
precontractual se trata, por ejemplo, de advertir al cliente, antes de que este dé su
consentimiento, sobre la naturaleza del bien o servicio, así como de las conse-
cuencias jurídicas que resultan de ciertos comportamientos a la hora de formar el
contrato, como en el caso de llenar un documento o declarar el valor de la cosa por
t~~nsportar. La obligación de lealtad en el período contractual se refiere a la ejecu-
cwn del contrato, como por ejemplo, brindar al adquirente las instrucciones de
manejo o empleo del bien o servicio, o advertir de los plazos de caducidad previs-
tos en la ley para el caso en que no se presenten reclamaciones por la mala calidad
del bien o servicio.
Es de advertir que, cuando el contrato nunca se celebra porque hubo desleal-
tad de una de las partes durante el período precontractual, la responsabilidad de la
parte desleal es claramente extracontractual (supra, T. I, 81), pues el contrato
nunca nació a la vida jurídica, como ocurre cuando una de las partes en forma
culposa rompe abruptamente las negociaciones causándole daño a la otra parte4 •
Pero puede suceder que el contrato se celebre y que la deslealtad consista en no
haber informado suficientemente al acreedor sobre sus derechos y obligaciones y,
por lo tanto, la parte ignorante termina celebrando un contrato desventajoso para
ella, todo debido a que la parte conocedora omitió advertirle de los alcances, lími-
t~s y avatares del contrato 5 • Se precisa entonces decidir, en este segundo caso, qué
tipo de responsabilidad civil o qué sanción le cabe al contratante desleal(supra,
T. I, 82).
Después de analizar los fundamentos legales de esa obligación general de
lealtad precontractual (I), veremos cuál es su aplicación concretamente en los
contratos de seguros (II) y de transportes (III).
2 lbíd., p. 67.
3 ~h. Malaurie et L. Aynes. Droit Civil, Les Obligations, edición 1993-94, Cujas, Pa-
ns, 1993, n. 636.
4 Le Tourneau-Cadiet. Droit de la Responsabilité et des Contrats, Dalloz, París, 2000,
pp. 834 y SS.
5 Le Tourneau-Cadiet, ob. cit., n. 827 ss.; Malaurie et Aynes, ob. cit., n. 636.
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 559
l. -Principio general de la obligación de lealtad precontractual
455.- FUNDAMENTO LEGAL Y CONTRACTUAL DE LA OBLIGACIÓN DE LEALTAD
El Código de Comercio, en su artículo 863, establece que "las partes debe-
rán proceder de buena fe en el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen".
El artículo 871 del mismo código establece que "los contratos deberán cele-
brarse y ejecutarse de buena fe, y, en consecuencia, obligarán no solo a lo expre-
samente pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".
Y el artículo 1603 del Código Civil establece que "los contratos deben ejecu-
tarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley pertenezcan a ella".
No cabe duda entonces de que, subyacente a cada contrato, existe la obliga-
ción general de lealtad tanto en su formación como durante su ejecución, así en
relación con determinado contrato la ley guarde silencio al respecto y tampoco de
que el fundamento universal de esa obligación es el principio de la buena fe que
debe primar entre los contratantes 6 .
456.- NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA PARTE DESLEAL
Cuando para la mayoría de la doctrina7 , pese a haberse celebrado el contrato,
la deslealtad precontractual termina por perjudicar a la parte profana debido a que
las prestaciones contractuales no son las esperadas por ésta, el contrato, así siga
siendo válido -si hay error o violencia el contrato es nulo, pero no siempre habrá
8
lugar a la nulidad si el deudor incumplió su obligación de lealtad y buena fe -, con
6 Malaurie et Aynes, ob. cit., n. 634; Le Tourneau-Cadiet, ob. cit., n. 829 y ss.; Fil
Patrice, L 'obligation d'information et de conseil en matiere d'assurance, Presses
Universitaires de la Universidad de Aix-Marsella, 1996, pp. 71 y ss.; Maleville Marie-
Helene, L 'interpretation des contrats d'assurance terrestre, LGDJ, París, 1996, p.
190; Llovet 1 Aguado Josep, El deber de información en la formación de los contra-
tos, Marcial Pons, Madrid, 1966, p.13.
7 Le Tourneau-Cadiet, ob. cit., n. 829.
8 Sánchez Calero F. y otros. Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi, Navarra, 1999, p. 152.
 560 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sus limitaciones y alcances, la responsabilidad derivada de esa deslealtad es
extracontractual, pues hay una culpa aquiliana, anterior al nacimiento del contra-
to, que perjudica al acreedor. Ese daño está por fuera del contrato, debido a los
límites que este pone a las prestaciones.
En este análisis partimos del supuesto de que el contrato es claro y válido en
cuanto a las obligaciones y derechos de las partes, y lo que se discute es la respon-
sabilidad de la parte que no advirtió suficientemente a la otra lo necesario para
que esta contratara de la forma más ventajosa posible. Otros 9 en cambio conside-
ran que aun en estos casos la responsabilidad de la parte desleal es contractual,
pues más que tener en cuenta el texto del contrato, se debe acudir a la intención de
las partes (art. 1618, C.C.) y, en consecuencia, según esa teoría el acreedor profa-
no tiene derecho contractual a reclamar aquellas prestaciones que, en principio, le
niega el clausulado, pero que se pueden deducir de las circunstancias que rodea-
ron la celebración del contrato, como serían los móviles que llevaron al acreedor
a contratar lo ofrecido verbalmente por el deudor durante las negociaciones de un
contrato escrito y el silencio desleal de este en la discusión y formación del con-
trato.
Sin embargo, esta solución, que defendemos con vehemencia en general, no
siempre es posible en el problema que discutimos, porque según veremos, hay una
serie de hipótesis en las que el silencio del deudor profesional y la ignorancia
también silenciosa de la parte profana, no permiten develar la intención sobre una
circunstancia que se desconoció durante la formación del contrato y, por lo tanto,
no cabe más responsabilidad que la extracontractual. N o sobra advertir que para
Sánchez Calero, en estos casos de falta de información, mientras no haya un vicio
en el consentimiento del tomador, el contrato de seguro no es nulo. Sostiene ade-
más que, cuando no exista la nulidad, solo cabe una sanción de tipo administrati-
vo contra el asegurador 10 .
457.- LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DE CONSEJO
EN EL PERÍODO PRECONTRACTUAL SON ESPECIES DE
LA OBLIGACIÓN DE LEALTAD PRECONTRACTUAL
Admitido que en el derecho colombiano existe un principio general que esta-
blece a cargo de las partes la obligación de lealtad en la formación y ejecución del
9 Sobre la intención de las partes en el contrato de seguro, ver la interesante obra
de Marie Helene Maleville. L 7nterpretatíon des contrats d'assurance terrestre, LGDJ,
París, 1996, n. 11 q y ss.
1O Sánchez Calero F., ob. cit. p. 152.
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 561
contrato, veamos cómo en uno y otro período esa obligación consiste básicamente
en informar y aconsejar en forma adecuada a la parte no profesional. Es justo en
este punto, donde el derecho colombiano debe salir del letargo del individualismo
que orientó el derecho privado hasta época reciente, para, en su lugar, exigir del
profesional la obligación de instruir e informar correctamente a su contraparte
sobre los alcances del contrato, pues solo de esta manera puede hablarse de una
voluntad clara y libre, de ambas partes. No puede pues ampararse la parte fuerte
en la mera declaración de voluntad no forzada de su contraparte. Por fortuna, ya la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia comienza a enfatizar sobre esta
obligación a cargo del asegurador 11 .
458.- LíMITES DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN
Y DE CONSEJO
Pero debe advertirse que estas dos obligaciones solo existen en la medida en
que haya una parte profesional y otra profana en la materia 12 • Si ambas partes
conocen o deben conocer en razón de su oficio, los alcances del contrato, la obli-
gación de información o consejo desaparecen o por lo menos se atenúan 13 • No es
lo mismo celebrar un contrato de transporte con una industria que desplaza mer-
cancía todo el tiempo, que celebrarlo con una persona que eventualmente tiene la
necesidad de hacer un trasteo y que en principio no tiene por qué conocer todos
los avatares de dicho contrato.
De otro lado, las obligaciones de informar y de aconsejar parten del supuesto
de que también la parte profana suministre ciertas informaciones que le permitan
al deudor informar adecuadamente 14, esto es, cada una de las partes debe informar
para informarse. El adquirente de un bien o servicio deberá informar de sus nece-
sidades al productor o suministrador, para que este sepa a su turno cuáles son las
informaciones que debe brindar al adquirente 15 . Lo que se busca es que la parte
conocedora no se aproveche de la ignorancia de su contraparte, para que esta co-
meta errores que le perjudican, durante la negociación.
11 Cas. civil, 2 de agosto de 2001, exp. 6.146; M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.
12 Ph. Le Tourneau. La Responsabílíté Cívíle Professíonelle, p. 67; Malaurie et Aynes,
ob. cit., n. 635; Marie Helene Maleville, ob. cit., n. 191.
13 Ph. Le Tourneau, p. 68; Marie Helene Maleville, ob. cit., n. 191.
14 Ph. Le Tourneau, ob. cit., p. 67.
15 Ph. Le Tourneau, ob. cit., p. 67; Malaurie et Aynes, ob. cit., n. 635.

562 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
459.- DIFERENCIA ENTRE LA OBLIGACIÓN DE CONSEJO Y LA DE INFORMACIÓN
Mientras que la obligación de información consiste fundamentalmente en
advertir al profano de los riesgos jurídicos o técnicos del contrato de forma tal que
dicho profano tenga elementos de juicio para contratar, la obligación del consejo
consiste en orientar la decisión del contratante por una alternativa que se conside-
ra la mejor 16 • Podría pensarse que, en general, la obligación de información se
aplica en todos los casos, mientras que la de consejo solo es propia de algunos
contratos, como por ejemplo en los de intermediación de seguros. Con todo, cree-
mos que en la medida de lo posible, todo profesional está obligado no solo a una
descripción de su producto (obligación de información), sino a aconsejar a su
consumidor sobre la conveniencia de adquirirlo, sin que se llegue al extremo de
exigírsele al proveedor que recomiende a un competidor.
Ahora, debe distinguirse entre la publicidad y las obligaciones de consejo o
de información 17 . En la publicidad, a la cual tiene derecho todo productor, el ven-
dedor o fabricante destaca las virtudes de su producto, tratando de atraer al consu-
midor. En principio, el productor, al hacer publicidad a su bien o servicio, solo
está obligado a no hacer propaganda de calidades o virtudes que el bien o servicio
no poseen. En algunos casos, la publicidad debe ir acompañada de advertencia de
riesgos de nocividad del producto como ocurre con los cigarrillos y las bebidas
alcohólicas. Pero no siendo necesaria esa advertencia, la publicidad no tiene por
qué detallar instrucciones e informaciones. La publicidad busca captar una prime-
ra atención del consumidor, sin entrar en mayores detalles.
En cambio, en la obligación de información, el productor debe olvidarse de
su interés por atraer al consumidor y, en una etapa ya más personalizada, debe
advertirle objetivamente sobre los límites y desventajas que no fueron informados
en la publicidad. En ese instante se acaba el ámbito de la publicidad y se ingresa
en el de la descripción objetiva de las ventajas y desventajas del bien o servicio.
En este caso, el vendedor no puede ponderar su producto, sino simplemente des-
cribir sus propiedades, de acuerdo con las necesidades del adquirente. Finalmen-
te, el productor, además de la publicidad y la información, debe brindarle al adqui-
rente profano su opinión sobre la conveniencia o inconveniencia de adquirir su
bien o servicio (obligación de consejo). Son pues tres etapas no excluyentes en la
comercialización de un producto.
16 Sobre la diferencia entre la obligación de consejo y la de información, ver Ph. Le
Tourneau, p. 59; Malaurie et Aynes, ob. cit., n. 635.
17 Malaurie et Aynes, ob. cit., n. 635.
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 563
460.- HASTA DÓNDE DEBEN LLEGAR LOS CONOCIMIENTOS DEL DEUDOR
La doctrina exige de parte del profesional un conocimiento actualizado de
su qisciplina, sin caer desde luego en una cacería de brujas que le imponga al
18
profesional ser un sabio en relación con su producto • El profesional deberá
pues tener, en ciertos contratos, conocimiento de la evolución legislativa o jurispru-
dencia! que pueda afectar el contenido del contrato. Igualmente, deberá conocer
el mecanismo técnico y las contraindicaciones, límites, desventajas y riesgos
de los bienes o servicios que ofrece. En este punto, hay que admitir que en Co-
lombia, muchos de los productores e intermediarios carecen de las condicio-
nes mínimas de profesionalismo en su actividad y que solo las intrigas y el ami-
guismo les brindan la posibilidad de realizar jugosos negocios. En estos casos,
cualquier daño que sufra el adquirente del bien o servicio, debido a una inadec~~­
da asesoría por parte de su intermediario o productor, da lugar a la responsabth-
dad de este.
II. -Las obligaciones de información
y de consejo en el contrato de seguros
461.- PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN EN LA PRÁCTICA
En materia de seguros es donde se presentan las mayores dificultades en lo
referente a la obligación de lealtad precontractual de las partes. En efecto, el ar-
tículo 1058 del Código de Comercio, en lo referente al contrato de seguros, solo
regula la obligación de lealtad en la descripción del riesgo, a cargo del tomador,
pero nada dice en forma expresa sobre las obligaciones de consejo y de informa-
ción por parte del asegurador
19
.
Y la dificultad se acrecienta si se advierte que, aunque ya en Colombia la
póliza no es requisito esencial para la formación y prueba del contrato de seguros,
lo cierto es que dicha prueba solo se puede acreditar por un escrito o por la confe-
sión del asegurador. Partiendo de dicha dificultad probatoria, generalmente cual-
quier discusión contractual se resuelve interpretando el clausulado de la póliza u
otros documentos escritos por las partes.
18 Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 63.
19 En el derecho de la Unión Europea sí existe en forma expresa la obligación de
información a cargo del Asegurador, según lo explica Sán?hez Calero, ob. cit., p.
151; en el mismo sentido, Sánchez Caballero E. El consumidor de seguros: protec-
ción y defensa, Mapfre, Madrid, 1997, pp. 65 y ss.
564 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Dos hipótesis de frecuente ocurrencia queremos analizar: la primera está re-
lacionada con la no advertencia al asegurado acerca de los límites y alcances de la
cobertura ofrecida ni de la existencia de un producto de mejor calidad que el
solicitado o pactado. La segunda consiste en no advertir al asegurado sobre las
consecuencias jurídicas por no realizar ciertas conductas durante la celebración
del contrato o durante su ejecución, omisiones del tomador o del asegurado que no
se habrían producido si este hubiera sido advertido por el asegurador, al momento
de la formación del contrato. Más adelante plantearemos varios ejemplos de una y
otra hipótesis.
Aunque alguien podría alegar que esas obligaciones no están consagradas en
forma expresa en la ley, creemos empero que, pese al silencio de la legislación
sobre seguros, los artículos 1603 del Código Civil y los artículos 863 y 871 del
Código de Comercio son base suficiente para afirmar que también sobre el asegu-
rador y el intermediario pesan estas obligaciones.
462.- RESPONSABILIDAD DEL INTERMEDIARIO Y DEL ASEGURADOR
Pero una discusión se suscita de inmediato cuando el asegurador argumenta
que esas obligaciones no pesan sobre él, sino sobre el intermediario que es el
encargado de asesorar al tomador o asegurado, así sea el asegurador quien lepa-
gue la comisión por la celebración del contrato. Para aclarar el punto es necesario
efectuar algunas precisiones.
En primer lugar, no cabe duda de que el Intermediario, sea o no representante
del asegurador, compromete su responsabilidad si no asesora suficientemente al
asegurado 20 ; en segundo lugar, cuando el intermediario es representante del ase-
gurador en la celebración del negocio, es claro que la omisión de información y de
consejo de parte del intermediario, también compromete su responsabilidad y la
del asegurador21 ; por otra parte, cuando se dan los requisitos de la teoría de la
apariencia (que el asegurado haya actuado con buena fe exenta de culpa y que el
error sea legítimo, es decir, sea invencible), el asegurador que aún sin culpa crea
la apariencia de que el intermediario hace parte de su empresa, compromete su
responsabilidad por los comportamientos omisivos del intermediario, en relación
20 Sobre la responsabilidad de los intermediarios de seguros, ver Blamoutier-Salphati,
La responsabilité des agents generaux et courtiers d'assurance, L' Argus, París,
1987, pp. 57 y SS.
21 Blamoutier-Salphati, ob. cit., p.137.
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 565
con las obligaciones de información y de consejo 22 • Finalmente, cuando no hay
lugar a aplicar la teoría de la apariencia ni hay representación del intermediario,
creemos que de todas formas, sobre el asegurador pesan tanto la obligación de
con~ejo como la de información23 aunque la primera sea menos intensa que la
segunda, pues en cierta forma es el intermediario quien tiene esa obligación fun-
damental de consejo, ya que es de su esencia, asesorar al cliente profano.
La obligación de información a cargo del asegurador tiene que ver con los
aspectos relacionados con exclusiones y sanciones en caso de ciertas omisiones
del asegurado profano. El asegurador debe cerciorarse, además, de que de alguna
manera el tomador conozca las ventajas y desventajas que su comportamiento (el
del tomador o asegurado) durante la formación del contrato y durante su ejecución
puede generar en caso de siniestro. En ese caso, habrá responsabilidad tanto del
intermediario (contractual) como del asegurador (precontractual).
463.- ÜBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN A CARGO DEL TOMADOR DEL SEGURO
Como dijimos, el artículo 1058 del Código de Comercio establece a cargo del
Tomador del seguro, la obligación de lealtad para con el asegurador al momento
de declarar el estado del riesgo. El incumplimiento de esta obligación da lugar a la
nulidad del contrato. Como sobre este punto existe gran cantidad de decisiones 24
y de escritos doctrinales 25 , omitiremos referirnos a él en detalle, no porque no sea
importante, sino porque preferimos analizar las obligaciones a cargo del asegura-
dor, tema prácticamente ignorado por nuestra doctrina.
464.- CASOS EN QUE EL ASEGURADOR Y EL INTERMEDIARIO INCUMPLEN SUS
OBLIGACIONES DE INFORMAR Y DE ACONSEJAR AL TOMADOR DEL SEGURO
La obligación de información y de consejo a cargo del intermediario y del
asegurador se refleja en los siguientes problemas de la vida diaria:
22 Sobre la teoría de la apariencia en el contrato de seguros, ver Blamoutier-Salphati,
ob. cit., pp. 75 y ss.
23 Blaumotier-Salphati, ob. cit., p.138.
24 Ver cas. civ., 2 de agosto de 2001, exp. 6.146, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.
25 Efrén Ossa Gómez. Teoría general del seguro. El contrato, Bogotá, Temis, 1991,
pp. 21 y SS.
566 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
465.- CoBERTURA DEFICIENTE
En primer lugar, puede suceder que siendo claro el contrato, el asegurador o
el intermediario no se informen con el tomador sobre las necesidades de este, para
así ofrecerle el producto adecuado 26 • En el seguro de transporte, por ejemplo, hay
una serie de exclusiones muy gravosas para el asegurado, y este celebra el contra-
to sin tener una conciencia muy clara del alcance de su cobertura. En esos casos,
si en el mercado existía una póliza que amparase esa exclusión, el asegurador y el
intermediario estaban en la obligación de advertirle al tomador profano sobre esa
situación para que este decidiera si optaba por esa otra solución que, aunque más
costosa, de todas formas le ofrecía mayores garantías 27 .
466.- PóLIZA MAL REDACTADA E IMPRECISA
En otras oportunidades, el clausulado de la póliza no es el más claro e incluso
lo corriente es que el tomador, por lo menos en el derecho colombiano, no lo
conozca antes de dar su consentimiento (la póliza la expide el asegurador una vez
que ya el tomador ha dado su consentimiento, así la mayoría de las veces, no haya
leído el clausulado), razón por la cual, si el asegurado no puede tener una idea
clara del alcance de su cobertura, podrá demandar civilmente a quienes no fueron
con él suficientemente claros, demostrando desde luego que otra habría sido su
decisión al contratar, de haber conocido el verdadero contenido de la póliza.
467.- No INFORMAR SUFICIENTEMENTE SOBRE ALCANCE Y CUMPLIMIENTO
DE LAS GARANTÍAS
Una de las mayores causas de objeción de reclamaciones por parte del Ase-
gurador es el incumplimiento de alguna garantía por parte del asegurado. En efec-
to, el artículo 1061 del Código de Comercio establece que si el asegurado otorga
una determinada garantía de hacer o no hacer algo, el contrato será anulable si
incumple la garantía. Así, por ejemplo, en los seguros de incendio es factible que
el asegurador imponga la garantía de tener extinguidores. En no pocas oportuni-
dades, de la mejor buena fe, el asegurado incumple esas garantías porque no las
conoce, por no haber leído la póliza, o no alcanza a comprender las consecuencias
tan graves que genera su incumplimiento. Por tal motivo, creemos que tanto el
26 Blaumoutier-Salphati, ob. cit., pp. 128 y ss.; Sánchez Calero, ob. cit., p. 151; Ph.
Le Tourneau, ob. cit., p. 59.
27 Blaumoutier-Salphati, ob. cit., pp. 128 y ss.
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 567
intermediario como el asegurador son responsables si no instruyen suficiente-
mente al asegurado ignorante sobre los alcances y consecuencias del incumpli-
miento de la garantía. Inclusive, pensamos que en estos casos, la responsabilidad
podría ser contractual en relación con el asegurador, en la medida en que se con-
cluya que tal garantía no le es oponible al asegurado, que no fue suficientemente
ilustrado sobre sus obligaciones.
468.- DIFERENCIAS ENTRE LO NEGOCIADO Y LO QUE CONSTA EN LA PÓLIZA
De otro lado, en muchas oportunidades, el intermediario o el asegurador, con
el fin de obtener el consentimiento del tomador profano, omiten mencionarle a
este las exclusiones o le ofrecen verbalmente una serie de ventajas que después no
aparecen en el documento textual de la póliza, con la agravante de que esta solo es
firmada por el asegurador y, habitualmente, el clausulado solo queda a disposi-
ción del asegurado después de celebrado el contrato, cuando no lo conserva el
Intermediario. En este caso, en especial, la doctrina más avanzada, que nosotros
compartimos, considera que la responsabilidad del asegurador es contractual y
que prima la intención de las partes, más que el texto de la póliza28 , pero al asegu-
rado corresponde probar el contenido real de lo que se pactó oralmente (aunque
las exclusiones deben figurar en letra destacada, lo cierto es que esa letra por
destacada que sea, solo se conoce después de expedida la póliza, y ésta solo se
expide cuando ya el tomador ha dado su consentimiento, y a veces, pagado la
prima).
Pero si se concluye que en ese caso prima el texto de la póliza y que lo
prometido oralmente queda por fuera del contrato, de todas formas habrá una
responsabilidad extracontractual del asegurador por haber engañado al tomador al
discutir la propuesta del seguro. Esto ocurre sobre todo cuando al tomador no se le
advierte de los límites y exclusiones de la póliza y este cree de buena fe que todo
el riesgo está asegurado, cuando la póliza dice otra cosa.
469.- DAÑOS NO CUBIERTOS EN LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Así mismo, a menudo, en los seguros de responsabilidad civil se excluye la
responsabilidad contractual, a menos que se pacte mediante anexo especial. En
28 En ese sentido, cas. civ., 30 de septiembre de 2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo,
p. 39; Andrés Ordóñez Ordóñez. Lecciones de Derecho de Seguros, 1, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 68 y ss.
568 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
este caso, si el mayor riesgo del asegurado está constituido por la responsabilidad
contractual, lo mínimo que podría esperarse del asegurador y del intermediario es
la advertencia al tomador sobre esa circunstancia, pues de nada le va a servir un
seguro por un riesgo casi inexistente, cuando su creencia era la de que estaba
asegurado por su riesgo principaF9 . Adicionalmente, en este mismo tipo de segu-
ros, los perjuicios morales en principio están excluidos de la cobertura, con la
agravante de que la mayoría de las condenas contra el asegurado son por dicho
concepto. Por ello, al asegurado que no conoce de seguros, se le debe advertir de
esa circunstancia para que él decida si paga una prima más alta, si se abstiene de
contratar el seguro o si busca una alternativa con otro asegurador que sí le dé la
cobertura. Como se ve, la labor de producir seguros requiere actualmente más
profesionalidad y conocimientos de los que se exigían hace unas décadas. El día
llegará en que todas esas falencias terminen haciendo responsable a los interme-
diarios ante los tribunales 30 .
470.- SILENCIO SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE UNA MALA DECLARACIÓN
DEL RIESGO
Pero hay otra serie de circunstancias que sin afectar el contrato de seguros
como tal, de todas formas dejan al asegurado en una situación desventajosa que se
podría evitar si el asegurador fuera más claro con el tomador.
Así por ejemplo, en no pocas oportunidades, el tomador desconoce todos los
mecanismos a veces complejos de la declaración del riesgo, y los intermediarios y
el mismo asegurador se comportan como si ello fuera una obligación de poca
monta, por lo cual el tomador no pone la atención necesaria en esa declaración
(¡ponga cualquier cosa -dirá el intermediario- y no se preocupe que eso es un
simple formalismo!). Uno no entiende por ejemplo, cómo en materia de seguros
de vida, el asegurador exige determinados exámenes y, en otros casos, 'deja a
discreción del tomador declarar una serie de circunstancias que pueden conducir a
la no cobertura del seguro en caso de siniestro. Ese tipo de consecuencias jurídi-
cas, tan difíciles de comprender aun para los expertos en derecho de seguros,
deben ser explicadas al tomador para que este sea consciente de sus obligaciones.
Cobrar una prima con base en ciertas declaraciones del tomador, para después
alegar reticencias y falsas declaraciones de su parte, no es leal.
29 Patrice Fil. L 'obligation d'information et de conseil en matiere d'assurance, Faculté
de Droit et de Science Politique d'Aix Marseille, p. 76.
30 Ídem.
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 569
Estamos seguros de que si el tomador tuviera conocimiento de lo importante
que es la declaración del estado del riesgo o si se le explicara con detalle el signi-
ficado de los cuestionarios, no se aseguraría o tendría especial diligencia al mo-
mento de responder las preguntas. Por ello, el asegurador y el intermediario in-
cumplen con su obligación de lealtad si tratándose de un tomador profano no lo
instruyen sobre el alcance de la declaración del estado del riesgo 31 .
471.- RESPONSABILIDAD CUANDO AL TOMADOR SE LE DICE QUE ESTÁ
ASEGURADO SIN ESTARLO
En otras oportunidades, el asegurador o el intermediario le dicen al tomador
que ya el seguro está vigente, cuando en realidad ello no es cierto. Esto ocurre
sobre todo cuando en forma telefónica el intermediario habla con el asegurador y
éste le acepta el seguro, pero después de ocurrido el siniestro el asegurador niega
la cobertura, bajo el argumento de que aún no se había expedido un escrito ni se
había aceptado la solicitud.
472.- No ADVERTENCIA AL TOMADOR SOBRE LIBROS DE COMERCIO
En otros casos, el asegurador o el intermediario no le avisan al tomador, al
momento en que este hace la solicitud del seguro, que la jurisprudencia exige que
el asegurado pruebe el siniestro con los libros de comercio debidamente lleva-
dos32 y cuando ocurre el siniestro sacan ese 'as debajo de la manga', para negarle
total o parcialmente la indemnización al asegurado. En nuestro concepto, el ase-
gurador debe responder extracontractualmente, por no haberle advertido de esa
circunstancia al asegurado. En efecto, en este caso, el asegurador podía haberle
advertido con facilidad al tomador las consecuencias de su falla en el manejo de
los libros de comercio. Es inconcebible que el asegurador envíe un inspector de
riesgos para verificar una serie de circunstancias complejas, aunque de menor
trascendencia, y que teniendo la capacidad de hacerlo, no le pida al tomador exhi-
bir los libros de comercio antes de tomar el seguro, para en esa forma, advertirlo
de las consecuencias de una contabilidad incorrecta.
31 lbíd., p. 80.
32 En ese sentido, cfr. cas. civ., 21 de marzo de 2003, exp. 6642, M.P. César Julio
Valencia Copete.
570 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
473.- No ADVERTENCIA DE LAS LIMITACIONES DE LA INDEMNIZACIÓN
EN LOS SEGUROS DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS
Lo mismo sucede en los seguros de transporte de mercancías, pues el asegu-
rado paga su prima de acuerdo con el valor real de la mercancía, pero al momento
del siniestro el asegurador argumenta que el seguro solo cubre el valor declarado
por el asegurado al transportador como valor de la mercancía, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 1122 del Código de Comercio. Según veremos más ade-
lante, el transportador casi nunca le advierte al remitente asegurado sobre las con-
secuencias de no declarar el valor exacto de las mercancías. Un tecnicismo jurídi-
co de semejante especialidad no puede ser ocultado por el asegurador ni por el
intermediario y, por lo tanto, ambos responden precontractualmente por no haber
advertido de esa situación al tomador.
474.- No ADVERTENCIA (EXIGIR IMPRONTAs DEL DAS) soBRE NO
ASEGURABILIDAD DE CARROS DE CONTRABANDO
Situación análoga se presenta en algunos casos de seguros de automotores.
En efecto, en muchas oportunidades al momento de celebrar el contrato, el asegu-
rador se limita a pedirle al asegurado la matrícula del vehículo, pero cuando ocu-
rre el siniestro, le pide las improntas del DAS para verificar que el automotor no
sea de contrabando. Uno se pregunta: ¿por qué razón el asegurador no pide esas
improntas desde un comienzo, si eso no tiene dificultad alguna y no es leal con el
tomador crearle la legítima confianza engañada de que con la matrícula es sufi-
ciente?
475.- ¿CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD DEL INTERMEDIARIO
Y DEL ASEGURADOR EN ESTOS CASOS?
En todos estos casos, salvo en el de la no concordancia entre lo negociado
verbalmente y lo contenido en la póliza, la responsabilidad del asegurador no
puede ser contractual, sino extracontractual, pues las partes o por lo menos el
asegurador tuvo su verdadera intención vertida en el texto del clausulado de la
póliza. La responsabilidad extracontractual (precontractual) está basada en el si-
lencio malintencionado o negligente del asegurador, silencio que llevó al tomador
a adquirir el seguro inadecuado o a no realizar ciertas conductas que lo habrían
beneficiado patrimonialmente en caso de siniestro. En algunas de estas hipótesis,
el asegurado podría alegar la nulidad del contrato, por vicio en el consentimiento,
pero a él no le va a interesar la nulidad, pues ello le niega el derecho al pago del
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 571
siniestro 33 • Por ello, lo procedente es una demanda en responsabilidad extracontractual
contra el asegurador, basada en una culpa precontractual, y en una responsabili-
dad contractual contra el intermediario. Otros dicen que aun en esos casos la res-
ponsabilidad del asegurador es contractual. Por lo tanto, para evitar sorpresas, lo
aconsejable es demandar al asegurador por vía contractual, a título principal y
subsidiariamente por vía extracontractual.
La responsabilidad del intermediario sí sería contractual pues su silencio es
una culpa dentro de su obligación contractual de asesoría (para eso lo contratan y
le pagan). La culpa del asegurador es anterior al contrato de seguro, pero la del
intermediario es una culpa cometida durante la ejecución de la obligación de
intermediación.
- Las obligaciones de información
y de consejo en el contrato de transportes
Pero aunque con menor intensidad e hipótesis, el contrato de transporte de
mercancías también contiene una serie de situaciones en las que el transportador
profesional, conocedor de su oficio y de la ley que rige el contrato, está en la
obligación de advertir al remitente de sus obligaciones y de las consecuencias que
se derivan de la omisión de ciertas conductas que debe realizar bien sea el remi-
tente mismo, o el destinatario.
476.- DECLARACIÓN SOBRE LA NATURALEZA Y VALOR DE LAS MERCANCÍAS
Así por ejemplo, el artículo 1010 del Código de Comercio le impone al remi-
tente la obligación de informarle al transportador sobre el valor, naturaleza, can-
tidad y contenido de las mercancías. Por ello, en muchos países, el transportador
debe entregarle al remitente un documento que debe ser llenado y firmado por
este, en dos ejemplares, uno de los cuales queda en poder del transportador, para
que después no haya discusión al respecto 34 .
Y esa información tiene un papel fundamental en caso de un litigio entre las
partes, desde el punto de vista probatorio. En efecto, el artículo 1021 del mismo
código establece una presunción de certeza para las informaciones dadas por el
33 Sánchez Calero, ob. cit., p. 152.
34 Javier Tamayo Jaramillo. El contrato de transporte, Bogotá, Temis, 1991, n. 217 y
SS.
572 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
remitente en virtud de lo dispuesto en el artículo 1110 ya referido 35 • Es decir, si el
transportador no hace las reservas del caso al momento de recibir la carga de
manos del remitente, se presume que todo lo afirmado por este último se presume
cierto, salvo que después el transportador pruebe lo contrario, prueba que es muy
difícil en la práctica36 • En cambio, cuando el remitente omite esas informaciones,
a él le corresponderá demostrar en el curso del proceso, cuál era la naturaleza,
peso, cantidad, calidad y valor de las mercancías, prueba que también es difícil de
aportar. Así planteadas las cosas, es claro que al transportador no le interesa que
el remitente le brinde las informaciones de que habla el artículo 111 O del Código
de Comercio. Y de hecho, en la práctica, muchos transportadores hacen lo posible
porque el remitente no deje por escrito esa información al momento de celebrar el
contrato, con lo que incurren en una clara deslealtad precontractual, cuando el
remitente es una persona ignorante en esas materias.
477.- PERJUICIOS EN CASO DE NO DECLARACIÓN DEL VALOR EXACTO DE LA
MERCANCÍA
Pero fuera de lo anterior, el remitente o el destinatario también sufren una
gravosa sanción cuando el primero declara al transportador un valor mínimo de la
mercancía, por cuestiones de seguridad. También es gravosa su situación cuando
no declara el valor de la mercancía o declara uno mayor al reaP 7 • En efecto, el
artículo 1131 del Código de Comercio establece que el transportador pagará como
indemnización de la carga el valor declarado por el remitente. Adicionalmente, la
misma norma establece que el transportador no tendrá que pagar el lucro cesante
y solo deberá pagar el 80% del valor de la mercancía, no corregido monetariamente,
si el remitente no declara el valor de la mercancía o declara uno mayor38 • Así las
cosas, para el transportador es un jugoso negocio que el remitente no le declare el
valor de la mercancía o que declare uno diferente.
Y la situación se torna aún más perjudicial para el remitente, cuando se ad-
vierte que, según ya dijimos, el artículo 1122 del Código de Comercio establece
que el asegurador de la mercancía sólo pagará al asegurado el valor declarado al
transportador, así al asegurador se le declare el valor real y se pague una prima
proporcional a dicho valor.
35 lbíd., n. 220 y SS.
36 Ídem.
37 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., n. 428 y ss.
38 Ídem.
LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, DE CONSEJO Y DE INSTRUCCIÓN 573
Tales anomalías, que podrían ser fácilmente advertidas por el transportador
al remitente, hacen parte del contenido de la obligación de lealtad precontractual
del transportador y, en consecuencia, si se llega a la conclusión de que el docu-
mento contractual es lo que prima, entonces de todas formas cabe una acción en
responsabilidad civil extracontractual, por dolo o negligencia del transportador,
durante el período precontractual.
478.- PRESUNCIÓN DE CONTRATO CUMPLIDO SI EL DESTINATARIO RETIRA LA
MERCANCÍA SIN PROTESTAS
Pero la obligación de lealtad del transportador subsiste también al momento
de entregarle las mercancías al destinatario en el lugar de destino de la carga. En
efecto, el artículo 1128 del Código de Comercio establece que "Recibida la cosa
transportada sin observaciones, se presumirá cumplido el contrato" 39 • Y el Con-
venio de Varsovia de 1929, aplicable al transporte aéreo internacional de mercan-
cías fija un plazo de escasos días para que el destinatario destruya esa presunción
de contrato cumplido 40 • Eso significa que si la mercancía es entregada sin protes-
tas del destinatario, el transportador casi siempre se libera de cualquier responsa-
bilidad por daños a la mercancía, así estos realmente hayan ocurrido durante el
transporte.
Siendo esta una operación que el transportador hace todos los días, lo lógico
es que sobre él pese la obligación de advertirle al destinatario no profesional,
sobre el derecho que le asiste de verificar el estado de la mercancía y de las con-
secuencias por la ausencia de reservas o protestas formuladas al recibir la mercan-
cía de manos del transportador. Ante ese incumplimiento uno podría pensar que
el transportador responde contractualmente frente al destinatario o que por lo me-
nos es responsable extracontractualmente. El problema es que siendo más que
todo un problema probatorio, la situación del destinatario seguirá siendo desven-
tajosa pues, de todas formas, al destinatario le correspondería demostrar que la
mercancía se dañó durante el transporte.
479.- CONFUSIÓN EN CUANTO A LOS SEGUROS EXISTENTES
Finalmente, por una incorrecta práctica comercial, a menudo los transporta-
dores toman seguros de mercancías, donde la prima la paga el remitente, pero la
39 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., n. 258 y ss.
40 lbíd, n. 266.
57 4 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

calidad de asegurado y beneficiario la tiene el transportador, lo que a la larga

genera confusiones, pues el remitente cree que es él el Asegurado, cuando en
realidad la póliza dice otra cosa. Cuando ello sucede, creemos que hay responsa-
bilidad del transportador frente al remitente o al destinatario, si es que la indem-
nización no es pagada por el asegurador, o si dicho remitente, confiado en que
estaba asegurado, no tomó una póliza por aparte o no utilizó la que ya tiene.
TÍTULO TERCERO
480.- CoNCLUSIONEs

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Como se puede apreciar, no son pocas las consecuencias dañinas que pue-
de ocasionar la deslealtad precontractual y contractual de una de las partes en
el contrato, sobre todo, cuando la parte desleal es el profesional que conoce todas
las contingencias del contrato, mientras que su contraparte es profana en esos
menesteres. Como esa deslealtad dañina no puede quedarse impune, lo justo y lo
equitativo es que la parte desleal comprometa su responsabilidad contractual o
precontractual según el caso.
REQUISITOS PARA QUE HA YA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
En los números 72 y siguientes de este mismo tomo, analizamos los requisi-
tos indispensables para que haya responsabilidad contractual.
482.- CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD O DE SUPRESIÓN
DE OBLIGACIONES
En los números 481 y siguientes del tomo II, estudiaremos las cláusulas de
exoneración o limitación de responsabilidad, así como las que eliminan ciertas
obligaciones accesorias del contrato.
513.- CoNCEPTO Y PLAN
Por exclusión de materia, podemos afirmar que toda aquella responsabili-
dad que no sea de naturaleza contractual, se enmarca dentro de la responsa-
bilidad extracontractual o aquiliana. Es decir, todo comportamiento ilícito que
no se derive de la inejecución de un contrato válidamente celebrado entre de-
mandante y demandado, genera responsabilidad civil extracontractual si se le
ha causado daño a un tercero. Sin embargo, en nuestra exposición trataremos de
guiarnos básicamente por lo dispuesto en los artículos 2341 a 2359 del Código
Civil. Estas normas regulan tres grandes divisiones o tipos de responsabilidad
extracontractual, a saber: la responsabilidad personal, llamada también directa
o por el hecho propio (parte primera); la responsabilidad extracontractual por
los daños causados por las personas que están bajo nuestra vigilancia, llamada
también responsabilidad por el hecho ajeno (parte segunda); finalmente, la res-
ponsabilidad por el hecho de las cosas y por actividades peligrosas que están a
nuestro servicio (parte tercera).

483 a 512 Reservados

 pARTE PRIMERA

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

514.- Bibliografía Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núms. 167
y ss.; Raimundo Emiliani Román, ob. cit., pp. 1 y ss; Ricardo de Ángel Yagüez,
ob. cit., pp. 126 y ss.; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. I, núms. 336 y ss.; Marcel
Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., T. VI, núms. 496 y ss.; Boris Starck,
por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núms. 173 y ss.; Jacques Flour, Jean-Luc Aubert,
o.b. cit., t. II, núms. 588 y ss.; Philippe le Tourneau, Lo1c Cadiet, ob. cit., núms.
3059 y SS.

515.- Luego de analizar algunas nociones generales sobre la responsabili-

dad por el hecho propio (cap. I), estudiaremos la responsabilidad civil por abuso
del derecho, ya que esta figura está profundamente enraizada en la responsabili-
dad por el hecho propio, hasta el punto que importantes autores afirman que hay
identidad total entre las dos (cap. II).

CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO PROPIO
516.- TEXTOS LEGALES Y CAMPO DE APLICACIÓN
La filosofía del legislador civil en lo relativo a la responsabilidad extracon-
tractual fue la de clasificar varias instituciones de acuerdo con el origen físico del
daño. En ese sentido, el artículo 2341 del Código Civil estableció la responsabili-
dad por los daños que en forma personal e inmediata una persona le causa a otra;
de su lado, en los artículos 2347 a 2349 del Código Civil se establecieron las
normas que regulan la responsabilidad por los daños causados por las personas
que tenemos bajo nuestro cuidado; finalmente, en los artículos 2350 a 2356 del
Código Civil se consagraron las disposiciones que regulan la responsabilidad por
los daños causados por el hecho de las cosas o por las actividades peligrosas.
Así las cosas, parecería ser que en un principio la responsabilidad directa o
por el hecho propio solamente fue concebida para regular aquellos daños causa-
dos directamente por el agente, sin que mediaran personas o cosas que estuvieren
bajo su cuidado. En cambio, las otras instituciones habrían sido concebidas para
regular aquellos daños en los que en forma inmediata participa una persona o una
cosa que está al cuidado del demandado.
Sin embargo, la evolución doctrinal y jurisprudencia! que ha tenido el artícu-
lo 2341 del Código Civil nos permite afirmar que en la actualidad lo que caracte-
riza la responsabilidad directa o por el hecho propio, es lo siguiente: de un lado, el
artículo 2341 de nuestro Código Civil es una especie de norma básica que recoge
la responsabilidad civil de todos aquellos eventos que no aparecen configurando
un tipo especial de responsabilidad dentro del mismo código. Es decir, es una
especie de "norma tapón" que impide que cualquier otro comportamiento culposo
pueda escapar a la obligación indemnizatoria cuando no existe en el mismo Códi-
go Civil una disposición específica que consagre la responsabilidad para ese caso
concreto 1•
Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 163; Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet,
ob. cit., núm. 3061.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 579
De otro lado, el artículo 2341 del Código Civil establece una responsabilidad
que se fundamenta en la culpa probada del demandado, es decir, el demandante
tiene que demostrar que el demandado cometió un delito o un cuasidelito 2 .
En conclusión, la responsabilidad directa o por el hecho propio está consti-
tuida por todos aquellos comportamientos que, siendo culposos, no se enmarcan
dentro de las otras especies de responsabilidad extracontractual consagradas en el
Código Civil.
Si bien el artículo 2341 fue concebido inicialmente para regular aquellos
daños causados personalmente por el agente, con el paso de los años la institución
se hizo aplicable en todos aquellos eventos en que existe una culpa comprobada
del agente, poco importa que el daño haya sido causado en forma inmediata por
una persona o por una cosa que estaba al cuidado del demandado. Es decir: lo que
torna aplicable la norma no es el origen del daño, sino el hecho de existir una
culpa probada en cabeza del demandado.
Así, por ejemplo, si a sabiendas del estado de embriaguez de su hijo menor,
un padre de familia entrega a éste las llaves de un vehículo de su propiedad y el
menor causa daños a terceros, lo procedente es que se aplique la responsabilidad
por el hecho ajeno con culpa presunta establecida en el artículo 2347 del Código
Civil. Sin embargo, el hecho de que la víctima demuestre que el padre cometió la
imprudencia de entregarle a su hijo las llaves del automotor, permite que al padre
se le aplique también la responsabilidad por el hecho propio del artículo 2341 del
Código Civil. Si bien el padre no causó el daño en forma directa, de todas formas
se logró establecer una culpa de su parte. La víctima pues, tiene la opción de
escoger entre una u otra institución.
Ahora, no se puede perder de vista que en el fondo toda la responsabilidad
contractual y extracontractual es, en estricta lógica, una responsabilidad directa,
ya que en última instancia es la conducta del agente la que se reprocha, pues la ley
supone que es el comportamiento del demandado la causa de que las personas o
las cosas que están bajo su cuidado hayan causado el daño a un tercero. Lo que
acontece es que en algunas oportunidades el nexo de causalidad pareciera diluirse,
como sucede en la responsabilidad por el hecho ajeno o en la responsabilidad por
el hecho de las cosas, en las que de forma física e inmediata, no aparece la culpa
2 Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 228; Philippe le Tourneau,
Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 3072.
Véase C. S. J., cas. civ., jun. 4/92. Expediente 3382.
580 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
del agente. En estas dos ultimas hipótesis el legislador no se contenta con el prin-
cipio general establecido en el artículo 2341 del Código Civil, sino que consagra
normas especiales que las tipifican, con la idea de que el agente no pueda alegar
que no fue él el causante del daño. Para el legislador, la responsabilidad supone
siempre una conducta del agente, poco importa que haya actuado con cosas o sin
ellas. Y cuando se demuestra que esa conducta ha sido culposa, cabe aplicar el
artículo 2341 del Código Civil.
517.- CONCEPTO DE CULPA
Según hemos dicho (supra, T. 1, 193), el concepto genérico de culpa com-
prende tanto el comportamiento meramente culposo como el doloso. Cuando el
daño es cometido con dolo, ese hecho dañoso se denomina delito y cuando es
cometido con culpa, se denomina cuasidelito.
518.- REMISIÓN
En los capítulos 1 y 11 de la parte segunda del título anterior (supra, T. 1, 191
y ss.) estudiamos todo lo relativo a la culpa contractual y extracontractual. Todo
lo que allí se afirmó en relación con la culpa, es aplicable en la responsabilidad
por el hecho propio del artículo 2341, razón por la cual remitimos al lector a
dichas páginas.
519.- ¿EN QUÉ CONSISTE EL DEBER GENERAL DE PRUDENCIA?
Siempre se afirma que el artículo 2341 del Código Civil establece una res-
ponsabilidad por la violación del deber general de prudencia que nos impone la
prohibición de causarle daño a terceros 3 . Inclusive, algunos afirman que el hecho
objetivo del daño constituye la culpa, ya que en esta forma se estaría violando
dicho deber (supra, T. 1, 220). La culpa consistiría en no cumplir con el deber
general de prudencia.
Sin embargo, tal apreciación no constituye más que un juego de palabras que
conlleva a múltiples confusiones.
En efecto, el deber general de prudencia lo que exige es no causarle daño a
otros en forma ilícita. En los casos de responsabilidad civil objetiva, el hecho se
3 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 167.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 581
torna ilícito por la simple ocurrencia del daño. Pero allí no es que la culpa consista
en la violación del deber general de prudencia, sino que éste último impone una
responsabilidad que no está sometida a la culpa. En cambio, en la responsabilidad
por el hecho propio del artículo 2341, el deber general de prudencia nos impone la
prohibición de causar daño a otros en forma culposa. Ya hemos visto (supra, T. 1,
236 y ss.) cómo en algunos casos tenemos derecho a causarle daño a terceros en la
medida en que no actuemos culposamente. La ilicitud pues, en la responsabilidad
por el hecho propio de artículo 2341, solo surge con la culpa. En conclusión, unas
veces el deber general de prudencia se fundamenta en una responsabilidad objeti-
va, mientras que en otros casos se fundamenta en una culpa probada. Esta última
es la que configura la responsabilidad por el hecho propio del artículo 2341 del
Código Civil.
Afirmar que el simple hecho de producir un daño es constitutivo de culpa
conllevaría a una de estas dos conclusiones, cualquiera de ellas totalmente absur-
da. O bien habría que considerar que absolutamente toda la responsabilidad civil
se fundamenta en la culpa, pues ya no cabría distinción alguna entre responsabili-
dad objetiva y subjetiva, ya que en todos los casos habría daño y consecuentemen-
te culpa o, si no se quiere aceptar esta solución, necesariamente caeremos en la
contraria. Es decir, ninguna responsabilidad se fundamentaría en la culpa ya que,
desde que el daño se produzca, surge ipso jacto la obligación de indemnizar y no
tendría sentido buscar culpas adicionales cuando el intérprete o el juez pueden
echar mano del simple daño para hacer responsable al agente.
En conclusión, hay que entender que la responsabilidad civil fundamentada
en la culpa significa que hay ciertos eventos en que se acepta que el daño causado
sin culpa por el agente, no genera responsabilidad civil. Esta solo surge cuando el
comportamiento es además culposo. Por lo tanto, es inútil tratar de sostener que la
simple ocurrencia del daño constituye culpa.
520.- LA PRUEBA DE LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
En algunas oportunidades los autores y los tribunales han afirmado que en la
responsabilidad extracontractual por el hecho propio, la culpa del demandado se
presume 4• Inclusive, en el artículo 1902 del Código Civil español se establece
4 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 128. En el derecho colombiano, Emiliani
Román propone un original sistema probatorio en la responsabilidad por el hecho
propio (Emiliani Román, ob. cit., pp. 23 y ss.).
 582 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dicha presunción como principio generaP. En el derecho colombiano, según algu-
nos, la presunción tanto contractual como extracontractual encontraría su sustrato
legal en el artículo 1604 del Código Civil, norma en virtud de la cual la prueba de
la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearla. Aunque la juris-
prudencia en forma mayoritaria acepta el principio contrario 6 , lo cierto es que en
algunos fallos aislados nuestros tribunales han afirmado el principio de la presun-
ción. Así, en casación de 2 de febrero de 1932la Corte Suprema de Justicia expre-
sa lo siguiente:
"La prueba de la diligencia o cuidado incumbe en todo caso a quien haya
debido emplearla, ya se trate de culpa contractual, ya de culpa aquiliana o
extracontractual. El artículo 1604, inciso 3o del Código Civil, que tal regla
establece, pertenece al título XII del libro IV que trata del efecto de las obli-
gaciones, e incluye en estas las que provienen de un hecho que ha inferido
injuria o daño a un tercero, de conformidad con el artículo 1494 del mismo
Código, que determina las fuentes de las obligaciones" 7 •
En relación con esta teoría de la presunción de culpa en materia de responsa-
bilidad extracontractual por el hecho propio, podemos hacer las siguientes obser-
vaciones.
l. En primer lugar, el fallo citado confunde los conceptos de obligación y
deber jurídico, cuando bien sabemos que se trata de dos conceptos diferentes. En
efecto, la obligación es el vínculo jurídico que une a dos personas, mientras que el
deber es el vínculo jurídico que une a cada individuo con el resto de la sociedad.
Así, por ejemplo, una cosa es la obligación que surge de la celebración de un
contrato y otra bien distinta es el deber general de prudencia que se nos impone en
relación con los demás.
La confusión es grave, ya que el artículo 1604, como lo afirma el mismo fallo
comentado, regula los efectos de las obligaciones, mas no menciona para nada el
deber general de prudencia. Así las cosas, la citada norma es aplicable a las obli-
gaciones surgidas de un contrato, a las que surgen de un cuasicontrato o a las que
surgen del incumplimiento del deber general de prudencia, es decir, las que sur-
gen del delito o del cuasidelito.
5 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 127.
6 C. S. J., Neg. Gen., oct. 4/45, "G. J.", t. LXI, núm. 135.
7 C. S. J., cas. civ., feb. 2/32, "G. J.", t. XXXIX, núm. 459.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 583
Antes de la ocurrencia del daño, que es cuando hay que mirar la fuente de la
obligación, para el responsable no ha surgido aún la obligación de indemnizar a la
víctima. Por ello, el artículo 1604 del Código Civil solo puede ser aplicable una
ve~ causado el daño en forma ilícita, ya que es éste el factor que genera la obliga-
ción de indemnizar. Dicho de otra manera: el deber general de prudencia no se
deriva de lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil; en cambio, una vez
causado el daño surge para el responsable una obligación de indemnizar y, por
tanto, esa obligación sí podría encontrar su fuente legal en la citada disposición.
Al momento de ocurrir el daño se incumple el deber general de prudencia y hay
lugar al nacimiento de una nueva obligación, cual es la de indemnizar.
Pero incluso en ese caso, lo dispuesto en el artículo 1604 sería de difícil
aplicación, pues la obligación indemnizatoria es de resultado y de nada le sirve al
responsable condenado probar la diligencia o cuidado para exonerarse de pagar la
condena. Podría, eventualmente, invocar la fuerza mayor para exonerarse de pa-
gar perjuicios adicionales, pero lo que es la reparación del daño decidida ya en la
sentencia, tendrá que pagarla, pues ninguna causa extraña es capaz de extinguirla.
2. En segundo lugar, si se hace una interpretación literal del artículo 1604
del Código Civil podemos observar que dicha norma está referida única y exclu-
sivamente a las obligaciones contractuales, lo que significaría que nada tiene que
ver con las obligaciones surgidas del hecho ilícito. No se puede olvidar que tanto
los cuasicontratos como los delitos y los cuasidelitos tienen regímenes propios en
nuestro Código Civil, razón por la cual el título XII, pese al nombre genérico que
tiene, estaría referido únicamente a la responsabilidad contractual.
3. Independientemente del fundamento legal de la solución que propone-
mos, encontramos otros argumentos de tipo práctico y lógico que nos impiden
aceptar la teoría de la presunción de culpa en la responsabilidad por el hecho
propio. Ya hemos visto los límites que tiene la responsabilidad civil objetiva y
cómo en varios eventos la culpa sigue siendo elemento esencial de la responsabi-
lidad civil. Prácticamente en casi todos esos casos, la culpa no solo fundamenta la
responsabilidad, sino que se exige que su prueba sea aportada por el demandante.
a) En efecto, cuando el daño es producido en virtud de una aceptación de
riesgos por parte de la víctima, no vemos cómo la culpa pueda presumirse.
Sería un absurdo, por ejemplo, que en materia de daños ocasionados durante
la práctica de un deporte, el agente tuviera que salir a demostrar que actuó con
diligencia y cuidado en la práctica de su actividad. Tal exigencia probatoria sería
diabólica para el demandado.
584 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Pero donde se ve con mayor claridad la necesidad de la prueba de la culpa en
la aceptación de riesgos es en la responsabilidad civil de los médicos. Aunque
algunos autores y tribunales han hablado de la presunción de la culpa en el acto
médico (infra, T. 1, 1075), lo cierto del caso es que dicha presunción es improce-
dente, inconsecuente y peligrosa para el ejercicio de la medicina.
En nuestra obra "Sobre la prueba de la culpa médica" hemos abordado más
extensamente este problema de la culpa en materia médica. Sin embargo, mencio-
naremos algunos argumentos que pretenden avalar nuestra posición.
De un lado, no es cierto, como afirman los autores y los tribunales, que le
queda más fácil al médico demostrar diligencia y cuidado, que al paciente demos-
trar la culpa del médico. En la mayoría de los casos, el médico a lo sumo podrá
ayudar a encontrar la causa de los daños sufridos por el paciente, pero práctica-
mente nunca dispondrá de medios probatorios para demostrar su diligencia y cui-
dado.
Generalmente, el médico actúa solo con el paciente y no quedan vestigios
físicos de su actividad. Por ello, es injusto concluir que su culpa se presume en
todos los casos.
Desde luego, la doctrina y la jurisprudencia han encontrado que, en ciertos
casos, al médico le es imputable lo que se denomina como una culpa virtual, que
es una especie de presunción. De acuerdo con este criterio, hay eventos en que la
ocurrencia del daño muestra por sí sola la culpa del médico. Los hechos mismos
establecen la culpabilidad.
De otro lado, se podría aceptar en vía de discusión una presunción de culpa
en contra del médico por los daños colaterales que sufra el paciente en virtud del
tratamiento médico. Tal ocurriría por ejemplo en los daños causados por la anes-
tesia en el cerebro del paciente. En cambio, es un imposible lógico el presumir la
culpa del médico porque el paciente no se alivie, ya que tal presunción sería no
solo de culpa sino de causalidad, lo que es un absurdo (infra, T. 1, 1077). No
vemos cómo se pueda presumir culpable al médico que trata a un paciente enfer-
mo de cáncer y que posteriormente fallece. En el orden normal de las cosas, es
más fácil pensar que fue la enfermedad y no el médico lo que ocasionó la muerte
del paciente, ya que desde el punto de vista de las probabilidades, el médico no
puede garantizar que el paciente recuperará su salud. En cambio, en la medida en
que el organismo humano se deteriora con el paso del tiempo, es más fácil aceptar
que ha sido ese devenir el causante del mal.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 585
b) En los demás daños en que el agente con su propia conducta causa daño
a los bienes de otro es factible no solo predicar una responsabilidad objetiva, sino
también una presunción de culpa. Ningún argumento lógico o axiológico iría en
contra de esta posibilidad.
En cambio, en aquellos casos en que, por el ejercicio de nuestro derecho de
libertad y sin el uso de cosas, causamos perjuicios materiales o morales a un
tercero, sin que haya destrucción o afectación física de un bien o de una persona,
la culpa no solo es requisito de la responsabilidad sino que ella se debe probar
(supra, T. 1, 239) 8• Así, por ejemplo, sería un absurdo presumir la culpa en caso de
responsabilidad por el hecho de haber acudido a las vías judiciales en contra de un
tercero. Lo lógico es que se demuestre la temeridad o mala fe del accionante. De
igual manera, sería torpe presumir la culpa del comerciante de éxito que en virtud
de su competencia arruina a los demás competidores. Es más lógico pensar que el
comerciante arruinado, que demanda por competencia desleal, sea quien muestre
la deslealtad del competidor demandado. Así mismo, es impensable que se presu-
ma la responsabilidad de los medios de información que, sin .haber publicado
noticias falsas, causen sin embargo daños a terceros con dicha información. Final-
mente, no vemos como pueda presumirse la culpa de la persona que con su simple
presencia física causa daños a terceros, bien sea por contagio de enfermedades,
bien sea por amor, bien sea por odio. En estos últimos casos, los demás tienen que
aceptar el riesgo de convivir con nuestra presencia, así ella les produzca daños
materiales o morales.
e) Tampoco podrá presumirse la culpa en los casos de responsabilidad por
omisión pura y simple. Ya hemos visto (supra, T. 1, 241) que en este caso la
imputabilidad o la causalidad solo existen en la medida en que el demandado haya
incumplido un deber o una obligación preexistente y corresponderá a la víctima
demostrar que en el caso concreto el agente tenía el deber o la obligación de actuar
y que sin embargo no lo hizo. Ahora, al establecer dicha prueba, automáticamente
estará demostrando la culpa, lo que hace inútil hablar de presunción. O sea que en
la responsabilidad por omisión pura y simple el demandado no será responsable
mientras no se demuestre su culpa.
d) En la responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades pe-
ligrosas encontramos dos hipótesis en las cuales la culpa probada es igualmente
elemento necesario.
8 Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 190.
586 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
De un lado, puede suceder que desde el punto de vista físico se lesionen los
bienes o la integridad física de la víctima, sin que haya un contacto material con la
persona, con la cosa o con la actividad peligrosa del demandado. Tal sería el caso
del conductor de un vehículo que es demandado por el conductor de otro automo-
tor que por no colisionar con el primero se sale de la vía sufriendo lesiones perso-
nales y daños a su vehículo. En tales circunstancias, el demandado no será respon-
sable sino en la medida en que se demuestre que estaba infringiendo alguna norma
de la circulación (infra, T. I, 955). Mientras dicha prueba no sea aportada, el
conductor demandado no podrá ser condenado por más que la víctima demuestre
que se vio compelido a sufrir el daño por no colisionar con él.
También deberá demostrarse la culpa del demandado cuando el bien o la
persona de la víctima vengan a colisionar con el cuerpo, la cosa o la actividad
inerte del demandado (infra, T. I, 955). En tales circunstancias, solo habrá causalidad
en la medida en que dicha culpa exista, y como la causalidad no se presume sino
que hay que probarla, consecuentemente la culpa deberá ser probada. Así, por
ejemplo, si el conductor de un automotor colisiona con otro vehículo que se en-
cuentra estacionado en forma correcta, jamás podrá aplicarse la responsabilidad
con culpa presunta en contra del guardián del vehículo estacionado. Éste solo será
responsable en la medida en que se establezca que al dejar su vehículo en determi-
nado sitio, infringió alguna norma de la circulación de tránsito.
4. Así las cosas, son tantas las hipótesis en las cuales la culpa del demanda-
do deberá ser demostrada, que es imposible pensar en el establecimiento de un
principio general de responsabilidad por el hecho propio con culpa presunta. Así
lo han entendido en forma mayoritaria la doctrina9 y la jurisprudencia nacionales.
En ese sentido, una sentencia de la Corte del 4 de octubre de 1945 expresa:
"Es sabido que en tratándose de culpa extracontractual, el actor tiene a su
cargo la demostración plena de todos los factores necesarios para llevar a la
conciencia del juzgador una convicción de tal naturaleza que determine lógi-
camente una condenación. Deberá demostrar el daño, la culpa y la relación
causal entre los dos primeros elementos" 10 •
9 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 163; Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob.
cit., T. 11, núm. 619.
1O C. S. J., Neg. Gen., oct. 4/45, "G. J.", T. LIX, núm. 1135.
CAPÍTULO II
EL ABUSO DEL DERECHO
521.- Bibliografía sumaria. Boris Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2,
núms. 94 y ss.; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núms. 171 y ss.; Raimundo
Emiliani Román, ob. cit., pp. 13 y ss.; Georges Ripert, ob. cit.; Mazeaud-Tunc-
Chabas, ob. cit., T. I, núms. 547 y ss.; Jorge Santos Ballesteros, ob. cit., T. I, p. 37;
Philippe le Toumeau, Lolc Cadiet, ob. cit., núms. 3150 y ss.; Louis Josserand, ob.
cit., núms. 431 y ss.; Roger O. Dalcq, ob. cit., T. I, núms. 595 y ss.; Jacques Flour,
Jean-Luc Aubert, ob. cit., t. II, núms. 620 y ss.; René Savatier, ob. cit., t. I, núms. 39
y ss.; Marcel Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., T. VI, núms. 573 y ss.
522.- Aunque tiene características muy peculiares, la teoría del abuso del
derecho se considera como una forma de responsabilidad por el hecho propio 1•
En un principio, la jurisprudencia colombiana encontró en el artículo 2341
del Código Civil el fllndamento legal para introducir en nuestro ordenamiento
jurídico la responsabilidad civil por el abuso del derecho (infra, T. I, 537). Es
decir, no había una norma específica que se refiriera a tal institución. Sin embar-
go, los principios generales establecidos para los delitos y los cuasidelitos le fue-
ron aplicables a este tipo de situaciones.
Posteriormente, el artículo 830 del Código de Comercio estableció que en
materia de actos mercantiles, el que abuse de sus derechos estará obligado a in-
demnizar los perjuicios que cause.
Pero la Constitución de 1991, en su artículo 95 le dio rango constitucional a
esta institución. En efecto, la citada norma establece que "Son deberes de la per-
sona y el ciudadano:
l. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios 2•
Así las cosas, no cabe duda de que en nuestro ordenamiento jurídico se en-
cuentra establecida la responsabilidad civil por abuso del derecho.
Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3154.
2 C. S. J., cas. civ., oct. 19/94. Expediente 3972. En doctrina, ver Emiliani Román,
ob. cit., p. 18.

588 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Lamentablemente, los textos legales y constitucionales son lacónicos al ex-
tremo, ya que ni siquiera definen lo que deba entenderse por abuso del derecho. Y
la verdad es que no solo la definición misma de la institución, sino todos sus
contornos son sobremanera complejos y demasiado discutidos por los autores y
los tribunales. Así las cosas, consideramos oportuno analizar en, primer lugar,
cuál ha sido la posición de la doctrina en relación con esta teoría (sec. I); poste-
riormente, estudiaremos algunos de los problemas concretos que ella suscita (sec.
II); finalmente, analizaremos la evolución que sobre este tema ha seguido la juris-
prudencia colombiana (sec. III).
SEccióN I.- El abuso del derecho en la doctrina
523.- La figura del abuso del derecho es francamente inasible. No solo su
existencia misma ha sido discutida por la doctrina, sino que los autores que la
aceptan no se ponen de acuerdo sobre su consistencia ni sobre sus características.
A continuación analizaremos las doctrinas más representativas en relación con
este problema.
524.- EL ABUSO DEL DERECHO: UN FALSO PROBLEMA (PLANIOL)
Para MARCEL PLANIOL la teoría del abuso del derecho es un falso problema.
No es que el autor sostenga que en las hipótesis que habitualmente se consideran
como abuso del derecho no haya responsabilidad por parte del causante del daño,
sino que pura y simplemente esas conductas se rigen por la teoría tradicional de la
responsabilidad civil. Por tanto, no sería necesario crear un universo jurídico di-
ferente como lo pretenden la mayoría de los autores. La síntesis fundamental del
pensamiento de PLANIOL al respecto, la encontramos en el siguiente párrafo.
"Esta nueva doctrina -la del abuso del derecho- reposa toda ella sobre un
lenguaje insuficientemente estudiado; su fórmula, uso abusivo de los dere-
chos, es una logomaquia, porque si yo uso de mi derecho, mi acto es lícito, y
cuando él es ilícito, es porque yo sobrepaso mi derecho y yo actúo sin dere-
cho. No hay pues que dejarse engañar por las palabras; el derecho cesa donde
el abuso comienza, y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera
por la razón irrefutable de que un único y mismo acto no puede estar a la vez
conforme con el derecho y contrario al derecho" 3 .
3 Citado por Georges Ripert, ob. cit., núm. 91.
EL ABUSO DEL DERECHO 589
Esta posición no ha tenido mayor acogida en la doctrina y en la jurisprudencia,
pues la mayoría de los autores opinan que sí es válido hablar de la teoría del abuso
del derecho, como una figura que tiene ciertas características peculiares.
525.- LA INTENCIÓN DE DAÑAR COMO REQUISITO INDISPENSABLE DEL ABUSO
DEL DERECHO (RIPERT)
Entre las doctrinas que aceptan la responsabilidad por el abuso del derecho
encontramos la que afirma que esta figura solo se da cuando el titular de un dere-
cho, ejerciendo un acto en principio irreprochable, lo hace con la única y exclusi-
va intención de causarle daño a un tercero. El principal de estos expositores es
GEORGES RIPERT, quien no solo exige la intencionalidad como fundamento del
abuso del derecho, sino que también afirma que esta institución no se enmarca
dentro del universo de la responsabilidad civil, sino que pertenece más bien al
deber moral de cumplir fielmente con los derechos concedidos por el ordenamien-
to jurídico. Veamos algunos de los lineamientos específicos que sobre el tema
expresa el autor francés.
Al referirse a la intención de dañar como elemento fundamental del abuso del
derecho, RIPERT expresa:
"V eamos ahora el dominio propio de la teoría del abuso del derecho y el
sentido técnico de una expresión que ha sido muy a menudo empleada para
designar la responsabilidad en el ejercicio del derecho. Supongamos que el
titular de un derecho haya actuado en condiciones tales que su acción entra
en el ejercicio normal y habitual de su derecho. El podrá cubrirse con la regla
neminem laedere ... aunque hubiese lesionado a alguien. Pero su acto ha sido
inspirado por el deseo de causar perjuicio a otro; la intención malhechora
cambia entonces el carácter del acto. "Un acto -dice SALEILLES-, cuyo efecto
no puede ser diferente del de dañar a otro sin interés apreciable y legítimo
para quien lo cumple, no puede jamás constituir el ejercicio de un derecho".
4
Él es contrario al derecho por el carácter antisocial de su fin intencional" .
Para RIPERT, una cosa es la culpa cometida en el ejercicio de la actividad
diaria, la cual genera la responsabilidad civil, y otra bien distinta es el abuso del
derecho, el que solo existe cuando el individuo se vale de un comportamiento
4 Georges Ripert, ob. cit., núm. 93; critica esta doctrina: Álvaro Pérez Vives, ob. cit.,
vol. 2, núm. 171.
590 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
irreprochable únicamente con la intención de causar daño a otro. O sea que mien-
tras no exista la intención dañina en el ejercicio de un derecho, no habrá abuso de
ese derecho.
Al referirse a la ubicación del abuso del derecho dentro del universo jurídico,
RIPERT expresa:
"Al decir de SAVATIER, el abuso del derecho parece constituir un caso de
conflicto entre el derecho y la moral o, con más precisión, entre un derecho
positivo que pertenece a una persona y un deber moral que le incumbe; al
usar de su derecho, ella falta a su deber moral. He ahí en efecto el conflicto
¿En qué medida el deber moral de no causar intencionalmente un perjuicio a
otro puede aniquilar entre las manos del titular el derecho que este posee?
"Será necesario que el juez reconozca la intención dolosa (... ). Hay que ver
en qué medida nuestro derecho civil puede admitir esta limitación de dere-
chos positivos por respeto a la ley moral" 5 •
526.- EL ABUSO DEL DERECHO COMO DESVÍO DE LA FINALIDAD SOCIAL DE LOS
DERECHOS (JOSSERAND)
Una de las doctrinas clásicas relativas a la teoría del abuso del derecho es la
propuesta por JossERAND. Su punto de vista siempre ha sido discutido y a veces
acogido por la doctrina6, la jurisprudencia e incluso por algunas legislaciones
recientes. De acuerdo con JossERAND, los derechos subjetivos no siempre son ab-
solutos y la mayoría de las veces deben cumplir una función social. Cuando se
carece de un interés legítimo y se desvía la finalidad social del derecho, causando
con ello daño a un tercero, entonces, según este autor, hay abuso del derecho. Al
respecto el autor francés expresa:
"Se trata, pues, en definitiva, de buscar el móvil a que el titular del derecho ha
obedecido en la ocasión, el fin que se ha propuesto alcanzar, y de confrontar
ese móvil y ese fin con el espíritu, con la función del derecho en cuestión; si
hay concordancia, el derecho ha sido ejercido normalmente y, por lo tanto,
impunemente; si hay discordancia, el uso se revela abusivo y la responsabi-
lidad del agente es susceptible de entrar en juego. Tal es la práctica jurispru-
dencia!, que hace intervenir aquí el motivo legítimo, expresión concreta y
5 Georges Ripert, ob. cit., núm. 95.
6 Acogen esta doctrina: Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 3153.
EL ABUSO DEL DERECHO 591
verdadera figuración del criterio del abuso: el acto es normal o abusivo, se-
gún que se explique o no por un motivo legítimo (es decir, que cuadre con el
espíritu, con la función del derecho), motivo que constituye así la piedra
angular de todo el sistema. Constantemente, las decisiones judiciales se re-
fieren a esta noción de motivo legítimo, o del interés legítimo, o de la causa
legítima o del justo motivo o del móvil legítimo; y el legislador mismo em-
plea a veces este lenguaje" (Remarcas dentro del texto) 7 •
527.- EL ABUSO DEL DERECHO COMO RESPONSABILIDAD POR CULPA O DOLO
Para la mayoría de los autores el abuso del derecho tiene algunas connotacio-
nes que lo diferencian de la responsabilidad civil por dolo o culpa. Sin embargo,
concluyen afirmando que también el abuso del derecho se fundamenta en la culpa
o en el dolo y por tanto pertenece a la esfera de la responsabilidad por el hecho
propio 8• Los abanderados en esta teoría son los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS,
quienes rechazan los planteamientos formulados por PLANIOL, por RIPERT y por
JossERAND. Para ellos el abuso del derecho no siempre tiene que ser intencional ni
consistir en el desvío de la finalidad social de los derechos. Al respecto expresan:
"La cuestión debe ser resuelta simplemente por la aplicación de la definición
de la culpa: el que ejerce un derecho con el deseo de causar un daño, comete
una falta delictual; el que, sin intención dolosa se comporta, al ejercer un
derecho, como no lo habría hecho un hombre avisado, con imprudencia o
negligencia, comete una culpa cuasidelictual; en los dos casos, su responsa-
bilidad se halla comprometida. En una palabra, que el daño sea causado por
el ejercicio o por fuera del ejercicio de un derecho, la solución es la misma:
hay siempre lugar a investigar si hay culpa y, desde que haya esa culpa, de
condenar al autor del daño a reparación. Tal es la concepción del abuso de los
derechos muy generalmente admitida por la jurisprudencia, la cual se conten-
ta con citar los artículos 1382 y 1383 del Código Civil (C. C., art. 2341).
"Numerosos autores pretenden, al contrario, descartar en este dominio los
principios de la culpa, sea porque rechacen el que haya responsabilidad si no
hay intención de dañar, es decir culpa delictual, sea porque hagan del abuso
del derecho una fuente de responsabilidad civil diferente a la culpa" 9.
7 Louis Josserand, ob. cit., núm. 431.
8 Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 3154.
9 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 547.

592 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
SECCióN H.-Características del abuso del derecho
528.- Una vez analizadas las principales doctrinas sobre el abuso del dere-
cho, conviene explicar sus particulares características, tarea que trataremos de
cumplir en esta sección.
529.- CUÁNDO HAY REALMENTE ABUSO DEL DERECHO
Hay que evitar una primera confusión cuando se trata de definir con exactitud
la consistencia del abuso del derecho. Aunque casi todo el mundo está de acuerdo
en que este tipo de responsabilidad existe, pocos explican con claridad en qué
consiste.
En efecto, conviene hacer énfasis en que una cosa es la responsabilidad civil
fundamentada en la culpa dolosa o culposa en que incurre un individuo que causa
daño a otro, saliéndose de los límites permitidos por el derecho de libertad jurídi-
ca, y otra bien distinta la responsabilidad civil del individuo que valiéndose del
derecho de dañar a otro, lo perjudica sin tener un interés serio en hacerlo 10 • Mien-
tras que en el primer caso la conducta es "a priori" ilícita, en el segundo, el com-
portamiento es en principio irreprochable por el orden jurídico, así con él se cause
daño a un tercero. Algunos ejemplos permitirán ver con claridad la distinción.
Quien al levantar un edificio en terrenos de su propiedad incumple normas
oficiales sobre la construcción y con ello causa daño a los vecinos, no estará abu-
sando de su derecho de propiedad, sino que pura y simplemente está cometiendo
una imprudencia o negligencia al no tornar las medidas de técnica o de ingeniería
necesarias para construir adecuadamente. De igual manera, el periodista que, a
sabiendas o por imprudencia, publica una noticia falsa que causa daños a un terce-
ro, no está abusando del derecho de libertad de informar, sino que está actuando
culposa o dolosamente en el ejercicio de su libertad jurídica. Así mismo, pese a la
opinión de la doctrina 11 , creernos que el individuo que, a sabiendas de que no tiene
derechos sustantivos que reclamar, demanda a una persona por el simple deseo de
causarle un perjuicio, no está abusando de su derecho de accionar judicialmente,
sino que está incurriendo en una responsabilidad civil común y corriente por com-
portamiento culposo. Finalmente, el socio de una sociedad que acude a la falsifi-
10 Sobre esta distinción: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3158; Boris
Starck, por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 295.
11 Maree! Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 583; Boris Starck,
por Roland-Boyer, ob. cit., vol. 2, núm. 305; Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob.
cit., t. 11, núm. 629.
EL ABUSO DEL DERECHO 593
cación de actas no está abusando de los derechos que le confiere la sociedad, sino
que se está saliendo de esos derechos y al actuar en forma culposa o dolosa com-
promete su responsabilidad. En ninguno de los ejemplos anotados estarnos en
presencia de un abuso del derecho.
En cambio, puede suceder que el propietario de un inmueble, acudiendo a las
facultades que le otorga el derecho de propiedad, dolosamente afee el frente de su
fachada desvalorizando así un predio vecino. También puede ocurrir que un pe-
riodista, con intención de perjudicar a un tercero, publique una información cier-
ta. Igualmente, puede pasar que la víctima de un accidente de tránsito demande
judicialmente al responsable, ernbargándole los bienes, por el simple prurito de
causarle un perjuicio. Así mismo, puede acontecer que el acreedor que ha cumpli-
do un contrato haga valer la acción resolutoria de incumplimiento del deudor por
el simple deseo de causarle un perjuicio a éste último.
Obsérvese que en todos estos casos, el causante de los daños está en principio
legitimado para dañar. Su conducta es, a priori, irreprochable. En efecto, todo el
mundo tiene el derecho de publicar noticias ciertas. El propietario tiene derecho
de pintar su residencia corno bien le plazca. La víctima de un accidente tiene
pleno derecho a reclamar judicialmente la indemnización de sus perjuicios. El
socio de una sociedad tiene derecho a hacer valer las mayorías en las votaciones
que se realizan en desarrollo del contrato de sociedad.
Así las cosas, es en estos últimos ejemplos donde se plantea, en sentido es-
tricto, el problema del abuso del derecho. En todos esos casos, el titular del dere-
cho tiene la facultad de dañar a los terceros. Sin embargo, ¿habrá la posibilidad de
tornar responsable a quien haciendo uso del derecho que tiene de dañar, causa un
perjuicio? Dicho de otra manera: cuando alguien abusa de su derecho de dañar,
¿puede comprometer su responsabilidad?
En nuestro concepto la respuesta es afirmativa, pues el ordenamiento jurí-
dico no puede legitimar comportamientos irregulares que pretenden ampararse
en la facultad jurídica de dañar conferida a los individuos.
Casi todos los autores aceptan la distinción que acabarnos de efectuar, en el
sentido de que una cosa es la culpa que compromete la responsabilidad civil tradi-
cional, y otra, bien distinta, es la posible culpa que existe en el ejercicio del dere-
cho a dañar 12 . Sin embargo, la mayoría de ellos, al tratar de mostrar ejemplos de
12 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3158.
594 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
abuso del derecho, incurren en la confusión que en teoría pretenden evitar 13 • Así
lo veremos más adelante.
Veamos, por ejemplo, la forma como ÜEORGES RIPERT plantea la distinción
que acabamos de hacer, advirtiendo que es tal vez el autor que incurre en menos
contradicciones en este punto. Al respecto RIPERT expresa:
"Para que podamos hablar de abuso del derecho, se requiere que haya existi-
do por ejemplo, condena de un demandado que ha hecho caducar la acción de
su adversario y que, intencionalmente y por malicia, no ha opuesto inmedia-
tamente el medio de defensa que tenía, con el fin de arruinar a su adversario
con las costas del proceso. La hipótesis no es impensable, aunque realmente
se presenta muy de vez en cuando.
"Y o no admito sobre todo que se hable de abuso del derecho de huelga para
caracterizar los actos de violencia o de dolo cometidos en el curso de una
huelga, o de abuso del derecho de respuesta para indicar que una persona
mencionada en un artículo de prensa, no puede responder sino dentro de cier-
tos límites, o de abuso del derecho de poner una denuncia, o de abuso en el
ejercicio de las vías de ejecución cuando el que ejecuta comete una falta,
embarga sin título por un crédito no exigible. En todas estas hipótesis, la
expresión se utiliza porque es cómoda. Pero ella está desprovista de su senti-
do técnico. En la mayoría de los estudios publicados sobre el abuso del dere-
cho la confusión existe más o menos, y ella motiva críticas justificadas con-
tra la expresión empleada.
"Para hallar hipótesis reales de abuso del derecho, es necesario que el acto
cumplido sea por sí mismo irreprochable. Entrando en el ejercicio habitual y
normal del derecho, el acto sería soportado sin recursos, si no estuviera vi-
ciado por el espíritu que lo inspira.
"Este espíritu de fechoría se descubre fácilmente por el resultado del acto. Si
el titular del derecho causa un daño a otro sin obtener ninguna ventaja de su
acto, el ejercicio del derecho se nos muestra doloso. La inutilidad del acto, si
no proviene de un error de cálculo, testimonia que la fechoría era la única
razón de la acción" 14 •
13 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 174; Boris Starck, por Roland-Boyer, ob.
cit., vol. 2, núm. 305; Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob. cit., t. 11, núm. 621.
14 Georges Ripert, ob. cit., núms. 96 y 97.
EL ABUSO DEL DERECHO 595
De su lado, los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS, hacen la siguiente distin-
ción entre abuso del derecho y defecto del derecho. Al respecto expresan:
, "Todo problema de responsabilidad nacido a propósito de un derecho defini-
1 do, ¿pertenecerá al dominio del abuso del derecho? En verdad que no: se
requiere que la responsabilidad sea incurrida en el ejercicio de un derecho.
Entendemos con ello distinguir el caso en que el autor del daño ha permane-
cido en los límites de uno de sus derechos y aquel en que ha salido de dichos
límites. En la primera situación, puede haber abuso del derecho, y el proble-
ma de responsabilidad no deja de ser delicado; en la segunda, hay defecto de
derecho y la responsabilidad es indudable.
"Hay defecto de derecho cuando una persona sale de los límites materiales de
su derecho: es el caso del cultivador que lanza su carruaje sobre el campo del
vecino; su responsabilidad se compromete ciertamente: todo individuo que
sale de su derecho y causa por ese hecho un daño a otro debe repararlo: la
falta que ha cometido es indudable.
"El problema de saber si hay abuso del derecho se plantea al contrario, cuan-
do el titular de ese derecho permanece en los límites de las prerrogativas que
le son conferidas: cuando se contenta con ejercer esas prerrogativas; tal el
propietario que, levantando sobre su terreno una clausura desmesurada, en-
sombrece la casa de su vecino; tal el litigante que, usando de todos los recur-
sos del procedimiento, retarda la finalización de un proceso. Esta vez el pro-
blema de la responsabilidad aparece incierto, por el hecho mismo de que el
autor del daño se amparó, en apariencia por lo menos, en los límites del
derecho que le es reconocido por la ley (derecho de propiedad, derecho de
apelar o de interponer un recurso en casación, etc.). Si de él también se puede
decir, en un cierto sentido, que ha sobrepasado su derecho, es simplemente
en el sentido de que su den~cho está limitado por su inserción en el conjunto
de las relaciones sociales. Ello no impide que él tuviese un derecho determi-
nado. Porque él no ha hecho nada diferente de ejercer ese derecho, se duda si
tiene derecho a la indemnización" 15 .
Pese a la claridad de la distinción hecha por los señores MAZEAUD, la verdad
es que tales autores, al plantear una serie de ejemplos que constituirían para ellos
abuso del derecho, incurren en la confusión que ampliamente tratan de evitar.
15 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 550 y 551.
596 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En efecto, los autores franceses expresan:
"No hay duda que una persona abusa del derecho cada vez que lo ejerce
únicamente con la intención de causar daño a su adversario: tal el litigante
que intenta una acción que sabe mal fundamentada, con la sola intención de
crear molestias a su adversario. Él comete, en este caso, una culpa delictual
cierta.
"La jurisprudencia, que no duda en comprometer la responsabilidad en seme-
jantes circunstancias, da la misma solución cuando el ejercicio del derecho
reposa sobre una culpa grave equivalente al dolo, así en caso de que el de-
mandante haya formado su acción creyendo que podría triunfar, mientras que
en realidad esta creencia reposa sobre un error grosero" 16 .
En realidad, ninguno de los dos ejemplos constituye un abuso del derecho,
sino simples culpas cometidas con un defecto de derecho, para utilizar la misma
terminología de los MAZEAUD. En efecto, quien sabe que no tiene el derecho sus-
tantivo que reclamar y sin embargo instaura una demanda, no estará abusando de
su derecho de accionar, pues el derecho de demandar temeraria o dolosamente no
existe. Habría abuso del derecho si el demandante, sabedor que tiene derecho
sustantivo para que el deudor le pague una suma irrisoria, inicia un proceso em-
bargando los bienes del demandado con la única intención de perjudicar a éste
último. Es decir, el demandante tiene derecho a reclamar la suma que le adeuda el
responsable, pero la demanda se hace única y exclusivamente para perjudicar al
demandado. Es allí donde se plantea con claridad el problema del abuso del dere-
cho. Y planteado en esa forma, el jurista desprevenido podría afirmar que no exis-
te responsabilidad por el abuso del derecho. Sin embargo, ya hemos dicho que
también en tales circunstancias, la responsabilidad es procedente.
530.- LA INTENCIÓN DE DAÑAR Y LA FALTA DE INTERÉS SERIO
Según dijimos, para RIPERT solo existe abuso del derecho cuando el titular
del derecho lo ha ejercido única y exclusivamente con la intención de dañar. En
cambio, para JossERAND habrá abuso del derecho cada vez que el titular desvíe la fi-
nalidad social que tienen los derechos, desviación que se hace sin un interés serio.
En nuestro concepto, la teoría válida es la planteada por RIPERT. En efecto,
con base en los ejemplos que planteamos, es imposible que haya un abuso del
16 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 591.
EL ABUSO DEL DERECHO 597
derecho meramente culposo. Y a hemos visto que en el caso de la acción judicial
infundada por un error grosero, no hay abuso del derecho sino defecto de derecho.
El abuso solo es posible cuando su titular, conocedor de sus facultades, las utiliza
co~~ el fin de perjudicar a un tercero.
Ahora, generalmente el dolo se advierte cuando hay una falta de interés serio
por parte del agente y éste es consciente de la falta de dicho interés. De hecho, un
hombre normal no va a ejercer sus derechos mientras no pretenda alguna utilidad
o beneficio serio con ese ejercicio. La falta de interés serio es lo que generalmente
permite desenmascarar la intención dañina del titular del derecho.
Así, por ejemplo, un periodista tiene derecho a publicar una información
cierta. Pero si se trata de una información de poca importancia y el periodista la
destaca a grandes titulares en la primera página de un diario, consciente de que
carece de un interés serio y únicamente con la intención de perjudicar a la persona
concernida por la información, entonces habrá abuso del derecho y la consecuente
responsabilidad. La prueba del dolo surge de la falta de ese interés serio.
De igual manera, si la víctima de un pequeño accidente, a quien el responsa-
ble ofrece espontáneamente indemnizar, decide instaurar una demanda con em-
bargo de bienes, es lógico pensar que está abusando del derecho de accionar en
justicia, pues aunque tiene el derecho sustantivo de reclamar la indemnización, lo
cierto es que carece de un interés serio para acudir a las vías judiciales, cuando
bien podía haberlo evitado. En este caso, la falta consciente de interés serio mues-
tra también la intención de dañar.
531.- SE REQUIERE CONCIENCIA DE LA FALTA DE INTERÉS SERIO
Ahora, aunque generalmente el juez infiere la intención de dañar del hecho
de que el titular del derecho carece de un interés serio en su ejercicio, lo cierto es
que el hecho objetivo de la carencia de ese interés no genera responsabilidad algu-
na por abuso del derecho. Por tanto, no responderá por abuso del derecho quien
ejerce sus derechos creyendo erróneamente que tenía un interés serio en hacerlo.
Si ese error es culposo, entonces habrá responsabilidad civil por el hecho propio,
pero no por abuso del derecho. En la práctica, el juez debe averiguar si el deman-
dado tenía o no conciencia de su carencia de interés serio. Ahora, esa prueba es
fácil de obtener con solo averiguar las circunstancias que rodearon el hecho. Por
lo demás, es indudable que la simple carencia de interés serio es un buen indicio
del dolo y el demandado deberá tratar de demostrar que desconocía la carencia de
dicho interés.
598 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
532.- INTENCIÓN DE DAÑAR CON INTERÉS SERIO
Puede suceder que una persona tenga interés serio en ejercer su derecho, pero
que lo haga movido igualmente por la intención de causarle daño a un tercero.
Piénsese en la víctima de un grave accidente de tránsito que reclama indemniza-
ción al causante del perjuicio, no solo con el objetivo serio de ser indemnizado,
sino también por la intención de causarle un perjuicio con la demanda. Nos pre-
guntamos si en tales circunstancias puede haber abuso del derecho.
En nuestro concepto, en circunstancia semejante no puede hablarse de abuso
del derecho. Por más que el titular del derecho tenga la intención de causarle daño
a un tercero, su conducta estará legitimada si está provista de un interés serio. Así
las cosas, podemos afirmar que existe abuso del derecho únicamente cuando sin
un interés serio, la víctima, a sabiendas de ello, ejerce su derecho con la intención
de causar daño a un tercero. En el fondo, el dolo se infiere porque el titular del
derecho tenía el conocimiento de la falta de ese interés serio. Ambos conceptos
constituyen las dos caras de una misma moneda.
Sin embargo, la doctrina está dividida al respecto. En ese sentido RIPERT
expresa:
"El problema es más delicado cuando el autor del acto, conociendo el perjui-
cio que causa a otro y deseando causárselo, está al mismo tiempo guiado por
el pensamiento egoísta de beneficiarse de su acto. Por ejemplo, el propietario
hace huecos para obtener agua y por darse el placer de cortar así la vena que
alimenta la fuente vecina. El litigante resiste a la acción intentada contra él,
porque espera ganar su proceso y se dice que después de todo, si él pierde, al
menos habrá forzado al demandado a incurrir en costas.
"lHERING no admitía, en este caso, la crítica contra el acto cumplido ("la lega-
lidad exterior objetiva del acto vuelve el recurso a la intención subjetiva tan
superficial como inadmisible"), solo la inutilidad del acto acusaría su carác-
ter abusivo. Una crítica tal va demasiado lejos, porque si fuera justa, supri-
miría de una manera completa la idea de abuso del derecho" 17 .
La tesis de RIPERT es insostenible, sobre todo si se advierte que en la mayoría
de los casos en que hay acción judicial, las relaciones personales entre las partes
ya se han alter~do y es imposible impedir que el demandante o el demandado, así
17 Georges Ripert, ob. cit., núm. 98.
EL ABUSO DEL DERECHO 599
tengan interés serio en ganar la litis, estén afectados por el deseo de causarle daño
a otro.
Desde luego, en esto el juez tiene que ser práctico y en cierta forma equilibrar
los 'derechos que están en conflicto porque, si bien en un momento dado el actor
puede tener un interés más o menos serio en obtener un beneficio ejerciendo su
derecho, lo cierto es que puede haber una enorme desproporción entre el derecho
que se ejerce y el bien de la víctima que se ve afectado con dicho ejercicio. En este
caso, el juez puede llegar a la conclusión de que quien ejerce su derecho lo está
haciendo abusivamente, pues su interés es desproporcionadamente inferior al de
la otra parte. El profesor DALCQ, que está de acuerdo con este criterio, reproduce
una jurisprudencia belga cuyo texto es el siguiente:
"Considerando que al constreñir al demandado a demoler una pared de su
casa, el demandante le causaría un daño enorme fuera de proporción con la
falta leve que ha podido cometer su vecino y sobre todo fuera de proporción
con la poca utilidad que con ello podría él mismo obtener; que el demandante
buscando en el uso de un derecho que la ley le confiere una satisfacción
egoísta, sin cuidarse del daño extremadamente grave que causa a su prójimo,
ha desconocido su deber y desviado de su finalidad social el derecho que
pretende ejercer; que los derechos subjetivos de cada uno pueden ser ejerci-
dos según las reglas de la buena fe que ellos están esencialmente limitados no
solamente por los derechos de los otros, sino también por las normas jurídi-
cas y morales que deben orientar la actividad humana; que de estas diversas
consideraciones se desprende que el demandante al pretender la demolición
del muro litigioso sobrepasa los límites de su derecho y abusa de él" 18 •
533.- ¿A QUÉ DERECHOS SE APLICA LA DOCTRINA DEL ABUSO DEL DERECHO?
Donde más confusiones se presentan en el desarrollo de la teoría del abuso
del derecho, es cuando los autores se preguntan, ¿cuáles derechos son suscepti-
bles de abuso? Algunos autores reducen la aplicación del abuso del derecho úni-
camente al ejercicio de los derechos subjetivos. Otros, por el contrario, acuden al
vocablo equívoco e incomprensible de "derechos definidos". Finalmente, otros
afirman que en determinados casos también puede abusarse del derecho de liber-
tad jurídica. Veamos a continuación la opinión de algunos tratadistas que se han
referido a este problema.
18 Roger O. Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 595.
600 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS expresan al respecto:
"Derechos definidos o determinados: tomada a la letra, la expresión -abuso
del derecho- no significa nada, porque, cada vez que uno es responsable, es
porque uno ha ejercido un derecho.
"El problema de la responsabilidad solo nace en aquellos casos en que dos
derechos, en sentido amplio, están en conflicto: el del autor del daño, y el de
la víctima. Al detenerse en esta constatación, algunos autores afirman que las
situaciones de las cuales un pretendido abuso del derecho se deriva no pre-
sentan nada de particular y que, en consecuencia, no vale la pena examinar-
las. Su observación sería justa si el problema fuera considerado cada vez que
un derecho cualquiera es ejercido por un individuo. Pero el dom~nio del abu-
so de los derechos es mucho más restringido.
"Entre los derechos lato sensu, de los que un individuo es titular, distingui-
mos, de una parte los derechos stricto sensu, o derechos definidos, o dere-
chos determinados, y, de otra parte, la libertad. El individuo tiene, en efecto,
al lado de los derechos subjetivos de los que es titular (derecho de propiedad,
derecho de crédito, etc.), un derecho general y vago: el derecho a la libertad,
el derecho de ejercer su actividad. Si quisiéramos evitar el empleo de la pala-
bra "derecho" en el segundo sentido, donde no es impropio, pero donde sig-
nifica una noción muy diferente de la que tiene en el primer sentido, podría-
mos decir que el individuo posee, al lado de las prerrogativas que se derivan
de los derechos subjetivos que él detenta, las que resultan de su libertad. Es
de suyo claro que el ejercicio de esta libertad genera problemas de responsa-
bilidad: así, la circulación sobre las rutas genera problemas de responsabili-
dad. Pero, en tal situación, a nadie se le ocurre hablar de abuso del derecho.
"El problema del abuso del derecho solo se plantea cuando el autor del daño
ha ejercido un derecho definido: sea un derecho subjetivo en el sentido habi-
tual del término (derecho real o derecho personal), sea una prerrogativa legal
que prolonga un derecho subjetivo (acción en justicia) o una función de or-
den privado (poderes domésticos), sea por lo menos -aunque el recurso a la
noción de abuso del derecho sea ya aquí más excepcional, más discutible y
menos útil- una prerrogativa legal que resulta de una disposición tendiente a
armonizar el juego de las libertades -derecho de prioridad en un carril-, por
ejemplo. Un propietario, por ejemplo, al usar de las prerrogativas que le con-
fiere su derecho, causa un daño a otro, ¿Podrá ser responsable? El no hace
más que ejercer el derecho particular que le da la ley; ¿no es ello suficiente
para escapar a todo recurso? ¿No podrá ampararse detrás de la observación
de las reglas legales? Semejante pregunta no puede plantearse para la liber-
EL ABUSO DEL DERECHO 601
tad en general: nadie discute que la libertad de cada uno esté limitada por la
libertad del prójimo. Solo el titular de un derecho definido puede decir con
cierta fuerza: "yo no he hecho más que ejercer las prerrogativas que me han
sido conferidas". Ello conduce a preguntarnos si el derecho de propiedad o
todo otro derecho definido, es un derecho absoluto o un derecho relativo.
"El problema se encuentra pues limitado a la responsabilidad susceptible de
ser incurrida en el ejercicio de un derecho definido o determinado" 19 •
De su lado, FLOUR y AuBERT expresan al respecto:
"En primer lugar, el problema del abuso del derecho solo se presenta cuando
el autor del daño ha ejercido un derecho netamente definido: un derecho sub-
jetivo tal como el derecho de propiedad o un derecho personal. La expresión
es impropia si la aplicamos a los derechos generales, reconocidos a todo hombre
en tanto que tal: derecho de ir y de venir, de adoptar tal o cual modo de vida.
Hablando con exactitud, estos no son derechos, sino libertades que, en su
ejercicio, deben estar conciliadas con las de los otros. El desconocimiento de
esta necesaria conciliación es constitutiva de una falta, en el sentido en que
esta noción ha sido previamente definida. Es inútil e inexacto hablar en ese
caso de abuso" 20 .
Con respecto a las opiniones aquí reproducidas, podemos hacer las siguien-
tes observaciones.
l. En primer lugar, es confusa la distinción que hacen los MAZEAUD cuando
hablan de derechos definidos. En efecto, su posición es clara cuando afirman que
se puede abusar de los derechos subjetivos reales o personales. Sin embargo, ha-
blan luego de ciertas prerrogativas que, sin ser consideradas por ellos como dere-
chos definidos, las diferencian, sin embargo, del principio general de libertad
jurídica. Se trata de libertades jurídicas especiales, distintas del principio general
de libertad.
En el fondo, en estos últimos casos por ellos planteados, nos encontramos
ante formas de libertad jurídica común y corriente que la doctrina, la jurispruden-
cia o la ley especifican mediante alguna denominación. La libertad de prensa,
como toda otra libertad, no es más que el corolario del principio según el cual "lo
19 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 549.
20 Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob. cit., t. 11, núm. 621.
602 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que no está expresamente prohibido está permitido". Lo que acontece es que el
ordenamiento jurídico consagra expresamente ese derecho. Pero él existiría igual-
mente si el legislador guardara silencio al respecto. Igual cosa sucede con el de-
recho a la competencia comercial, con el derecho a actuar en justicia o con el
derecho de circulación automoviliaria. Ellos no son más que el desarrollo del
principio general de libertad jurídica.
2. En segundo lugar, consideramos que el abuso del derecho se presenta
únicamente en aquellos casos en que el agente está en principio legitimado para
causar el daño y, abusando de ese derecho, causa daño a un tercero. RENÉ SAv ATIER
intuye con claridad esta solución, pero lamentablemente se detiene poco en el
desarrollo de la misma21 •
Así las cosas, cuando en el uso de la libertad jurídica, así sea en su concep-
ción más amplia, una persona abusa del derecho que tiene a dañar, entonces cabrá
22
hablar de la posibilidad de responsabilidad por el abuso del derecho • Inclusive,
nos atreveríamos a afirmar que cuando alguien abusa de un derecho real o perso-
nal, realmente lo que está haciendo es abusar del derecho de libertad ejercido a
través de esos derechos reales o personales. Tanto el propietario de una cosa como
quien no lo es, puede ejercer con ésta última su derecho de libertad.
3. Ahora, habrá algunos casos en que existiendo el derecho de hacer todo
aquello que no está expresamente prohibido por la ley (libertad jurídica), el legis-
lador, sin embargo, no consagre con ellos el derecho de dañar. Todo el mundo
tiene el derecho de competencia comercial, a menos que ésta sea desleal; todo el
mundo tiene el derecho de expresarse, a condición de no faltar a la verdad; todo el
mundo tiene el derecho de actuar en justicia, siempre y cuando no lo haga teme-
rariamente. En estos casos, habrá responsabilidad civil común y corriente -no por
abuso del derecho- en la medida en que el comerciante sea desleal, el periodista
sea mentiroso o el demandante sea temerario 23 • En estos casos, el agente se está
valiendo materialmente del ejercicio del derecho de libertad para causar el daño.
Pero se trata del derecho de libertad que no puede ser ejercido sino conforme a
derecho.
21 René Savatier, ob. cit., t. 1núm. 39.
22 En ese sentido: Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 3157.
23 Incurren en esa confusión, al considerar que la competencia desleal es un abuso
del derecho: Jorge Santos Ballesteros, ob. cit., t. 1, p. 77; Philippe le Tourneau,
LoTe Cadiet, ob. cit., núms. 3181 y 3219 y ss.; Marcel Planiol, Georges Ripert, por
Esmein, ob. cit., t. VI, núms. 580 y ss.
EL ABUSO DEL DERECHO 603
En cambio, en esos casos en que existe el derecho legal de causar daño a un
tercero, es donde cabe hablar del abuso del derecho, así éste consista en una liber-
tad más o menos definida o en el sentido amplio de libertad jurídica.
En efecto, habrá abuso del derecho si un comerciante que no incurre en com-
petencia desleal, pues actúa lícitamente, sin interés serio alguno, realiza un acto
de comercio lícito con la única finalidad de causarle daño a un competidor. Piénsese
en el vendedor de materias primas que, con el ánimo de perjudicar a un confeccionista,
se niega a venderle algún producto. Piénsese así mismo en el periodista que, abu-
sando de su derecho de libertad de expresión, sin ningún interés serio y con el fin
de perjudicar a una persona, publica una noticia cierta. Piénsese finalmente en la
persona que, teniendo un derecho sustantivo mínimo y sin ningún interés serio,
pero con la intención de causarle daño a su deudor, le inicia una acción judicial.
En todos estos ejemplos cabe hablar de abuso del derecho porque en princi-
pio el agente, quien no se sale del límite rígido de sus derechos, abusa de su
posición legítima para dañar a otro.
Pero, aunque en los ejemplos propuestos podría argumentarse que se trata de
derechos más o menos definidos y regulados expresamente por la ley, lo cierto es
que también el ejercicio del derecho de libertad en su concepción más amplia
puede dar lugar al abuso del derecho.
En efecto, todo individuo tiene derecho de ir y venir vestido como bien le
plazca, a menos que por disposición especial tenga que vestirse de determinada
manera. Si la presencia física de un individuo que ejerce ese derecho de locomo-
ción y de vestimenta le causa daño a un tercero, éste tendrá que soportar el daño
pues el agente no hizo más que ejercer su derecho de libertad, así con ello se cause
daño a un tercero. Por tanto, si la presencia de un individuo de feo aspecto le causa
perjuicios materiales o morales a otra persona, ésta nada podrá hacer en principio
para reclamar indemnización por el perjuicio sufrido. Pero si el personaje de que
hablamos, sin tener interés serio alguno y con el ánimo de causarle daño a la otra
persona con su sola presencia, se sitúa en el lugar donde ésta se encuentra, cree-
mos que hay abuso del derecho.
Esta situación es la que se presenta con los denominados "chepitos". En efec-
to, estos individuos se visten de una manera muy característica y se ubican, ejer-
ciendo el derecho de libertad de locomoción y de vestimenta, en la vía pública,
pero en frente de la casa del deudor. Su conducta aparentemente es irreprochable
porque el orden jurídico no les prohíbe vestirse como lo hacen o pararse en ese
lugar. Tampoco les prohíbe cobrar extrajudicialmente la deuda. Sin embargo, como
604 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
esa conducta tiene por finalidad causarle un daño a la víctima, es decir, al deudor,
el agente incurrirá en una responsabilidad por abuso del derecho. Es una forma
maquillada de legalidad en virtud de la cual el acreedor ejerce justicia por su
propia mano.
4. Finalmente, consideramos conveniente referirnos a algunos casos falla-
dos por la jurisprudencia como formas de abuso del derecho de propiedad. En
efecto, se afirma que quien levanta una torre en terrenos de su propiedad, sin un
interés serio y con la intención de perjudicar a un vecino, estará abusando de su
derecho de propiedad. Igual cosa sucedería con quien coloca en su inmueble unos
dispositivos que terminan en punta metálica con el fin de destrozar los aeroplanos
que, provenientes de un fundo vecino, comienzan a tomar altura.
Sin embargo, esa misma conducta generaría la misma responsabilidad por el
abuso del derecho, aunque no fuese realizada en el uso del derecho de propiedad.
En efecto, imaginemos a una persona que se halla en la playa y, utilizando objetos
que encuentra a su paso, sin interés serio alguno, levanta una torre con el fin de
tapar la divisa de un propietario cercano. En este caso, quien realiza dicha con-
ducta tiene, en principio, el derecho de hacerlo, así le cause daños a terceros. En
efecto, en la medida en que el derecho de libertad permite a los individuos utilizar
los bienes baldíos o mostrencos que encuentren a su paso, aquellos pueden hacer
uso de los mismos así ello cause perjuicios a un tercero. En principio, el vecino
perjudicado no podrá, por su propia mano, destruir la obra levantada por el agente
si éste actúa con un interés serio. Pero en tanto y en cuanto el agente levante la
torre sin interés serio alguno y con el único fin de perjudicar al vecino estará
abusando de su derecho de libertad de construir. Su conducta es exactamente la
misma del propietario que en su propio inmueble y con materiales de su propiedad
levanta una torre semejante. Ambos abusan de su derecho de libertad de construir
y éste surge como corolario del derecho general de libertad jurídica.
534.- EXCEPCIONES A LA RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO
La mayoría de los autores 24 considera que la teoría de la responsabilidad por
abuso del derecho tiene algunas excepciones derivadas de los mismos textos lega-
les. En ese sentido, se ha afirmado que no hay responsabilidad por el abuso del
24 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 172; Marcel Planiol, Georges Ripert, por
Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 577; Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, ob. cit., t. 11,
núm. 627.
EL ABUSO DEL DERECHO 605
derecho de un padre de familia a oponerse al matrimonio de su hijo menor 25 ;
también se ha dicho que no hay responsabilidad por el abuso del derecho de opi-
nión que tienen los parlamentarios durante las sesiones del Congreso. En nuestro
concepto, ninguna de esas excepciones es válida, pues no existe argumento jurídi-
co alguno para justificar la intención dañina y carente de interés serio con que, en
un momento dado, un padre de familia se oponga al matrimonio de su hijo menor,
sobre todo, si dicho matrimonio no le genera problemas al hijo 26 • Aceptar la teoría
del abuso del derecho excluye, por necesidad lógica, cualquiera excepción al prin-
cipio. Justamente, lo que se le reprocha al agente es el hecho de atrincherarse en
una facultad aparentemente inviolable, para, con intención de dañar y sin un inte-
rés serio, servirse del ejercicio de ese derecho y así causarle daño a un tercero.
Más adelante analizaremos jurisprudencia al respecto (infra, T. I, 542).
535.- EL ABUSO DEL DERECHO SE DA TANTO EN MATERIA CONTRACTUAL COMO
EXTRACONTRACTUAL
Cuando entre el agente causante del daño y la víctima no ha mediado un
contrato, la responsabilidad por abuso del derecho es extracontractual o aquiliana.
También será extracontractualla responsabilidad por el abuso del derecho cuando
éste se produce en la fase previa a la celebración del contrato, como cuando una de
las partes abusando de su derecho a no contratar causa un daño a un tercero.
No tan clara es la situación que se presenta cuando una de las partes en un
contrato ya celebrado, y abusando de las facultades que dicho contrato le concede,
le causa un daño al otro contratante. En tales circunstancias, ¿la responsabilidad
por abuso del derecho será contractual o extracontractual?
Para los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS, y salvo una excepción que vere-
mos más adelante, la responsabilidad en tales circunstancias es extracontractual.
Al respecto expresan:
"La misma solución -hay responsabilidad extracontractual- se da cuando el
abuso se comete en la ejecución o la interpretación de un contrato: esta vez,
es claro que hay un contrato; lo único es que el perjuicio es causado no por la
inejecución de dicho contrato, condición indispensable para que haya res-
ponsabilidad contractual, sino por su ejecución: la víctima se queja de que el
25 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 172; Marcel Planiol, Georges Ripert, por
Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 577.
26 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3160.
606 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
EL ABUSO DEL DERECHO 607

contrato se ejecutó abusivamente: tal el caso del acreedor cuyo deudor abusa uso de las facultades que a este último le daba el convenio. El contrato da faculta-
de los plazos que le fueron acordados; tal el caso del arrendatario cuyo arren- des pero no para abusar de ellas.
dador abusa del derecho que le confiere el arrendamiento de no aceptar un
subarrendatario.
. El ordenamiento jurídico colombiano contiene disposiciones que confirman
"Es así también cuando el abuso se produce en la resciliación del contrato: se nuestro punto de vista. De un lado, el artículo 1603 del Código Civil establece
trata de un contratante que tiene el derecho, por la convención, de poner fin al que:
contrato; usando de este derecho, no hace más que ejecutar el contrato; el Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obli-
abuso del derecho de resciliación solo puede en consecuencia, comprometer gan no solo a lo que en ellos se exprese, sino a todas las cosas que
la responsabilidad delictual" 27 • emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la
ley pertenecen a ella.
Con todo, estos mismos autores aceptan que en casos excepcionales, la res-
ponsabilidad por el abuso del derecho puede ser de naturaleza contractual. Al
Y a su turno, el artículo 1618 del Código Civil expresa que:
respecto expresan:
Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse
"Puede suceder sin embargo que el abuso del derecho consista en no ejecutar
a ella más que a lo literal de las palabras.
el contrato. Así cuando el deudor, para retardar la ejecución abusa de las vías
de derecho. Hay entonces abuso de un derecho extracontractual. Pero este
Así las cosas, cuando una de las partes, valiéndose de la literalidad del con-
abuso tiene por finalidad la inejecución ( ... ),de tal suerte que parece haber al
trato, sin un interés serio y con el ánimo de perjudicar al acreedor abusa de los
mismo tiempo responsabilidad delictual por abuso de las vías de derecho y
derechos contractuales, no es que esté ejecutando el contrato como afirman los
responsabilidad contractual por la inejecución del contrato. Sin embargo hay
MAZEAUD. Lo que está ocurriendo es que el contrato se está cumpliendo imperfec-
que escoger. Por muy embarazosa que sea la respuesta, parece que podamos
tamente porque el deudor no está actuando de buena fe ni está asumiendo las
pronunciarnos en favor del carácter contractual de la responsabilidad. Lo que
conductas que, sin estar escritas en la ley o en el contrato, eran de esperarse en la
es esencial es, en efecto, el retardo en la ejecución; es este retardo lo que
ejecución de este último. Están faltando la buena fe y el objetivo común buscado
causa un perjuicio al acreedor; el abuso de las vías de derecho no es más que
por las partes al contratar, así en forma exterior se cree la apariencia de estar
un medio del cual se sirve el deudor para retrasar le ejecución, un procedi-
actuando conforme al contrato.
miento de inejecución" 28 .
En consecuencia, la responsabilidad por abuso de los derechos derivados de
En nuestro concepto, la teoría planteada por los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS
un contrato será contractual, poco importa que haya incumplimiento puro Y sim-
es equivocada puesto que aún en aquellos casos en que la parte contractual abusa
ple, cumplimiento imperfecto o cumplimiento moroso del contrato 29 • En tod~~
de las facultades que le concede el contrato, éste último se estará incumpliendo.
estos casos ha habido incumplimiento de lo acordado porque el deudor se vaho
El deudor lo está ejecutando en forma aparente, pero en forma subyacente hay un
más de la literalidad del contrato o de la ley, que de la buena fe y de los principios
cumplimiento imperfecto, lo que en sana lógica no es más que una inejecución.
generales aplicables para desentrañar la intención de las partes.
No puede perderse de vista que los contratos están regidos por el principio de la
buena fe y por aquellos que enmarcan en general la causa y el objeto, es decir, por
Ahora si al elaborar la demanda basada en el abuso del derecho, la víctima
invoca la r~sponsabilidad extracontractual, no por ello las pretensiones deben ser
lo que las partes realmente acordaron dentro del contrato. Así las cosas, el acree-
dor, al contratar, no contaba con que su deudor le diera semejante trato haciendo

29 En ese sentido, C. S. J., cas. civ., jul. 6/55, "G. J.", t. LXXX, p. 646.
27 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., T. 1, núm. 559.
En el mismo sentido: Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 3155; Marcel
28 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., T. 1, núm. 559. Planiol, Georges Ripert, por Esmein, ob. cit., t. VI, núm. 579.

608 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
desoídas, siempre y cuando haya concordancia entre los hechos y las pretensiones
de la demanda. No se olvide (supra, T. I, 161) que el problema de acumular las
dos responsabilidades es más un problema del juez que del demandante. Por tan-
to, el juez está obligado a aplicar la responsabilidad correcta aunque el demandan-
te se equivoque en la denominación de ésta última.
Con todo, para evitar sorpresas desagradables, el demandante podrá invo-
car a título principal la responsabilidad contractual y a título subsidiario la
extracontractual. De esta manera, el juez aplicará la responsabilidad que consi-
dere correcta.
SECCIÓN derecho en
536.- El análisis jurisprudencia! sobre la teoría del abuso del derecho nos
permite, inicialmente, mostrar los lineamientos generales que han servido a
nuestros máximos tribunales para concebir y aplicar dicha doctrina (subsec. I),
para posteriormente detenernos en algunos casos específicos en los cuales se dis-
cute si realmente en ellos nos encontramos frente a un verdadero abuso del dere-
cho (subsec. II).
537.- ACEPTACIÓN DE LA TEORÍA
La teoría del abuso del derecho ha sido acogida en la jurisprudencia colom-
biana desde 1889 30 , aunque en esa primera decisión nuestro máximo tribunal no
utilizó expresamente el término "abuso del derecho". Desde entonces, nuestros
tribunales a menudo acuden a esta figura para motivar sus providencias. Las ca-
racterísticas de esa evolución jurisprudenciallas podemos sintetizar de la siguien-
te manera.
538.- FUNDAMENTOS TEÓRICOS
En primer lugar, nuestra Corte Suprema de Justicia y, en general nuestros
tribunales, acogen indistintamente e incluso al mismo tiempo 31 , bien sea la doc-
30 Citado por C. S. J., cas. civ., oct. 30/35, "G. J.", t. XLIII, pp. 31 Oy ss.; C. S. J., cas.
civ., mar. 7/44, "G. J.", T. LVIII, pp. 74 y ss.
31 Mezclan todas las doctrinas: C. S. J., cas. civ., oct. 30/35, "G. J.", t. XLIII, pp. 31 O
y ss.; C. S. J., cas. civ., feb. 21/38, "G. J.", T. XLVI, pp. 793 y ss.; C. S. J., cas.
civ., mar. 25/42, "G. J.", t. Llll, pp. 275 y ss.
EL ABUSO DEL DERECHO 609
trina que exige la intención dañina para que se pueda configurar el abuso del
derecho (teoría de RIPERT 32 ), bien la doctrina de la falta de móviles serios en el
uso del derecho (teoría de JossERAND 33 ), o la teoría que considera que cualquier
tipo de culpa, dolosa o culposa, es suficiente para que el abuso del derecho se
tipifique 34 • Esta mezcla de doctrinas es nociva puesto que hay grandes diferencias
entre uno y otro criterio, pues si se acoge la doctrina que exige la intención
dañina, las otras dos teorías se tornan inaplicables. Sin embargo, podemos afir-
mar que, mayoritariamente, las decisiones de nuestro máximo tribunal se orien-
tan por la aceptación de la teoría según la cual cualquier tipo de culpa es suficien-
te para que se produzca el abuso del derecho. En el fondo, la Corte considera
que todo aquel que en el ejercicio de los derechos, por su culpa o su dolo causa
daño a un tercero, es responsable civilmente.
Una sentencia de la Corte, del21 de febrero de 1938, explica largamente los
fundamentos teóricos del abuso del derecho. Dicha decisión, desde entonces, es
retomada constantemente por la misma Corte y por los demás tribunales del país.
Lamentablemente, el fallo, siguiendo a algunos doctrinantes, incurre en el error
de afirmar que el ejercicio negligente de las vías judiciales constituye una forma
de abuso del derecho, cuando, según dijimos (supra, T. I, 529), allí solo existe una
culpa común y corriente que nada tiene que ver con el abuso del derecho. Dice la
Corte:
"La teoría del abuso de los derechos, tan admirablemente sistematizada por
el mismo JossERAND en su obra De ['esprit des droits et de leur relativité.
Theorie di te de l 'abus des droits -1927- da testimonio inequívoco del de-
sarrollo actual del concepto de la responsabilidad. A la antigua concepción
rígida de los derechos individuales, opónese hoy la teoría de su relatividad,
que conduce a admitir el posible abuso de los derechos, aún de los más sagra-
dos. Según esta teoría, cada uno de los derechos tiene su razón de ser, y su
32 Véase: C. S. J., cas. civ., julio 18/77, magistrado ponente: Ricardo Uribe Holguín,
proceso ordinario de José Delia Arango Londoño contra Compañía del Hotel Nutibara
S.A. (sin publicar); CSJ, cas. civ., 13 octubre 1988, "G. J.", núm. 2431, pp. 203
y SS.
33 Véase: C. S. J., cas. civ., abril 9/42, "G. J.", t. Llll, p. 300.
34 Véase: C. S. J., cas. civ., mar. 24/39, "G. J.", t. XLVII, pp. 742 y ss.; C. S. J., cas.
civ., mar. 7/44, "G. J.", t. LVIII, pp. 74 y ss.; C. S. J., cas. civ., julio 6/55, "G. J.", t.
LXXX, pp. 646 y ss.; C. S. J., cas. civ., sep. 28/53, "G. J.'', t. LXXVI, pp. 4~7 y ss.;
C. S. J., cas. civ., mayo 27/64, "G. J.", t. CVII, pp. 231 y ss.; C. S. J., cas. c1v., ene.
26/78, Jurisprudencia y Doctrina, vol. 7, Legis, pp. 222 y ss.; C. S. J., cas. civ.,
oct. 19/94, expediente 3972.
61 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
misión que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no le es dado
desviarse a su titular. Los derechos son dados para la sociedad, a la cual
sirven, más que al individuo; por lo tanto no son absolutos sino relativos;
deben pues ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme
al espíritu que los inspira; no siendo lícito imprimirles una falsa dirección sin
abusar de ellos, con lo cual el titular compromete su responsabilidad hacia la
víctima de esa desviación. Vanamente alegarase que se ha utilizado un dere-
cho; porque habiéndose cometido una falta en el ejercicio de ese derecho, tal
. falta es precisamente lo que causa el abuso del derecho, es decir, el acto
cumplido como enseña JossERAND, conforme a determinado derecho subjeti-
vo, pero que está en conflicto con el derecho en general o derecho objetivo,
con lo que él y otros autores llaman la juridicidad, o conjunto de la regla
social. De esta manera el antiguo adagio latino: nemimem laedit qui jure suo
utitur, que tomado en un sentido absoluto aparenta ser la expresión del buen
sentido, no significa más que esto: "El que ejercita su derecho con prudencia
y atención no es responsable del daño que pueda causar a otro". "Comprendi-
da de este modo, la vieja regla romana -agregan CouN y CAPITANT-lejos de
tener el contenido antisocial que se le ha atribuido, aparece, por el contrario,
como útil y beneficiosa. Garantiza al hombre la esfera de independencia, de
irresponsabilidad, de que necesita. En efecto, el ejercicio concurrente de sus
derechos que los hombres hacen al mismo tiempo, no deja de causarles algu-
na molestia, algunas veces hasta cierto daño. Es el precio que se paga por la
vida en sociedad. De este daño no será el hombre responsable desde el mo-
mento en que haya tomado todas las precauciones dictadas por la prudencia,
en que haya dado pruebas de la diligencia normal que se puede y se debe
exigir de él". Comprendido así, el abuso del derecho constituye una especie
particular de la culpa aquiliana; por ende en el abuso puede irse desde la
culpa más grave, equivalente al dolo, en que el agente procede movido por la
intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado por sim-
ple negligencia o imprudencia no intencionada. Estará en el primer caso por
ejemplo el propietario que ejecuta excavaciones en su predio con la mira
exclusiva de secar una fuente o manantial de su vecino; o el acreedor que por
espíritu de persecución contra su deudor honorable, intempestivamente lo
ejecuta haciéndole un embargo excesivo de bienes en relación con el crédito
que cobra, para empujarlo así aun hasta la ruina; o el litigante que confiando
su causa menos en el examen cauteloso de su derecho que en el albur de todo
pleito, promueve temeraria controversia judicial, y después de someter al
adversario a larga, costosa y reñida lucha, inesperadamente desiste de ella
atento a eludir inminente fallo adverso, que le diese a la contraparte la victo-
ria judicial. Y encontrarase en el segundo caso el que pone un denuncio cri-
minal contra otra persona, formulándolo a la ligera o imputándole perento-
EL ABUSO DEL DERECHO 611
riamente, sin base seria, la comisión de un hecho criminal (Caso resuelto por
esta misma Corte en sentencia de fecha 5 de agosto de 193 7, Gaceta Judicial,
número 1927, páginas 419 a 422). "Para que haya abuso del derecho -dicen
los citados CouN y CAPITANT- no es indispensable que el autor del daño cau-
sado a otro tenga la intención de dañar, el animus nocendi. Basta con que
pueda encontrarse en su conducta la falta de precauciones que la prudencia
de un hombre atento y diligente le hubiera inspirado". Y ponen como ejem-
plo entre otros, el empleo de procedimientos ejecutivos especialmente rigu-
rosos por un acreedor contra su deudor, cuando estas medidas estén en mani-
fiesta desproporción con el fin que se busca. Aquí ya no habría la intención
perversa de arruinar al deudor, sino la falta de precauciones en no causar más
daño que el indispensable dentro de los justos límites del cobro coactivo del
crédito. "Para que una perfecta irresponsabilidad -escribía mucho tiempo
antes LAROMBIÉRE- garantice el ejercicio de un derecho, hay que ejercitarlo
prudentemente, con las precauciones ordinarias, sin abusar y sin exceder los
justos límites". JossERAND en una admirable conferencia dictada el año pasa-
do decía: "Para los romanos el acto abusivo era únicamente aquel que había
sido cumplido con intención de daño". El derecho moderno, y especialmente
el derecho actual, hace del abuso una idea mucho más comprensiva; es abu-
sivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación,
a la función del derecho en ejercicio; al criterio puramente intencional tiende
a sustituir un criterio funcional, deducido del espíritu del derecho, de la fun-
ción que le ha sido asignada. Cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su
finalidad; quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete
una culpa delictual, una abuso del derecho, susceptible de comprometer con
este motivo su responsabilidad" 35 .
No sobra anotar que, desde un comienzo, la jurisprudencia encontró en la
responsabilidad extracontractual directa con culpa probada, del artículo 2341 del
Código Civil, el fundamento legal de la teoría así concebida.
539.- CONFUSIÓN ENTRE ABUSO DEL DERECHO Y CULPA EN EL EJERCICIO
DEL DERECHO
Sin embargo, la aceptación de que el abuso del derecho se produce con cual-
quier tipo de culpa, así no sea dolosa, ha llevado a nuestros tribunales a desdibu-
jar, casi por completo, las características que hacen tan particular esta forma de
35 C. S. J., cas. civ., feb. 21/38, ."G. J.", t. XLVI, pp. 793 y ss.
612 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
responsabilidad. En efecto, en la casi totalidad de los fallos en que se dice aplicar
la teoría del abuso del derecho nos encontramos, simplemente, con una culpa en el
ejercicio de las más diversas actividades de la vida diaria, es decir, frente a lo que,
según dijimos (supra, T. I, 529), constituye una culpa en el ejercicio de los dere-
chos, mas no un abuso de los mismos 36 . Con esta interpretación de nuestros tribu-
nales llegaríamos a la conclusión de que absolutamente en todos los casos de
responsabilidad civil estaríamos frente a un abuso del derecho. El que con sus
cosas causa un daño a un tercero, estaría abusando de su derecho de propiedad,
cuando realmente, en buen derecho, estaría incurriendo en responsabilidad por
actividades peligrosas o por el hecho de las cosas; y el que en forma culposa
calumnia a un competidor estaría incurriendo en el abuso del derecho de libertad
económica. En el fondo, todo constituiría un abuso del derecho de libertad.
Ahora, si la doctrina del abuso del derecho tiene alguna particularidad, nece-
sario es tenerla en cuenta pues, de lo contrario, la teoría se queda en un simple
juego de palabras.
De entre muchas sentencias que incurren en esta confusión, rescatamos una
de la Corte Suprema de Justicia, del25 de junio de 1942, en la cual se juzgaba la
posible negligencia del municipio de Pereira en el otorgamiento de unas licencias
de construcción. Según la Corte, el fallador de segunda instancia acertó al consi-
derar que dicha entidad pública había abusado del derecho de otorgar licencias de
construcción, bajo el argumento según el cual ese derecho había sido ejercido sin
la suficiente diligencia.
Al respecto, el citado fallo expresa:
"e) La extensa exposición teórica que hace la sentencia acusada, sobre abu-
so del derecho por parte del municipio de Pereira, sí es hasta cierto punto
pertinente para el caso en litigio, a juicio de la Corte, ya que en circunstan-
cias como las que se contemplan en este proceso sí puede sucederse tal fenó-
meno cuando una entidad estatal estima que está ejerciendo un derecho o una
36 En ese sentido véase: C. S. J., cas. civ., nov. 26/37, "G. J.", t. XLV-2, pp. 846 y
ss.; C. S. J., cas. civ., oct. 30/35, "G. J.", t. XLIII, pp. 31 Oy ss.; C. S. J., cas. civ.,
feb. 21/38, "G. J.", t. XLVI, pp. 793 y ss.; C. S. J., cas. civ., mar. 25/42, "G. J.", t.
Llll, pp. 275 y ss.; C. S. J., cas. civ., junio 25/42, "G. J.", t. Llll, pp. 663 y ss.; C. S.
J., cas. civ., mayo 17/46, "G. J.", t. LX, pp. 467 y ss.; C. S. J., cas. civ., mar. 7/44,
"G. J.", t. LVIII, pp. 74 y ss.; C. S. J., cas. civ., sept. 28/53, "G. J.", t. LXXVI, pp.
407 y ss.; C. S. J., cas. civ., mayo 27/64, "G. J.", t. CVII, pp. 231 y ss.; C. S. J.,
cas. civ., oct. 13/88, "G. J.", núm. 2431, pp. 203 y ss.
EL ABUSO DEL DERECHO 613
facultad legal, sin poner en su ejercicio la debida acuciosidad, diligencia y
cuidado, a efecto de no desconocer o vulnerar derechos privados de los aso-
ciados. Esta misma doctrina que critica el personero del municipio recurrente
fue sentada con toda claridad y a espacio por la Corte en un caso idéntico al
actual, ya estando vigente la Ley 97 de 1913, que faculta a los municipios
para trazar y arreglar sus calles y vías urbanas en general. En esa sentencia,
fechada el 29 de septiembre de 1934, dijo esta superioridad:
'"'Las calles son los bienes nacionales cuyo uso pertenece a todos los habi-
tantes del territorio; pero la ley ha conferido a los concejos municipales la
facultad de disponer lo conveniente sobre trazado, apertura, ensanche y arre-
glo de ellas, de donde resulta el derecho que tienen los municipios de modi-
ficar el nivel y la anchura de las calles; mas no ha de entenderse ese derecho
en sentido absoluto, sin miramiento a los derechos de los particulares dueños
de los edificios y predios fronterizos, a quienes no se les puede cercenar
impunemente su propiedad, para darles mayor anchura a las calles, ni impe-
dirles o dificultarles el acceso a las vías públicas, sin la debida indemniza-
ción en caso como el que aquí se contempla.
""Es incuestionable que el municipio de Armenia ejecutó aquellas obras en
ejercicio de legítimas facultades administrativas, sin la intención positiva de
inferir injuria a la propiedad del demandante y con el solo propósito de em-
bellecer la ciudad, brindar mayor comodidad a los transeúntes y aumentar
sus rentas; pero como la ejecución de tales obras hizo difícil e incómodo para
los moradores del edificio de Jaramillo el acceso a la calle, y el goce de esa
servidumbre, causando grave daño al patrimonio del propietario, hay que
convenir en que con relación al derecho de este, no obró el municipio con
aquel cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios pro-
pios, e incidió, por tanto, en culpa que sanciona la ley civil. (Remarca la
Corte).
"Repugna a la razón y a la equidad natural que un individuo que edifica en
poblado, acomodándose al trazado de las calles y a la configuración del terre-
no, pueda ser perjudicado, sin derecho a indemnización, por obras que más
tarde ejecute el Municipio y que le impidan o dificulten el cómodo acceso a
la vía pública" ("G. J.", t. XLI bis, núm. 1895 C., pp. 49 a 53).
"Con la anterior doctrina de la Corte queda contestada la observación que
formula el recurrente acerca de la indiscutible facultad que tienen los muni-
cipios para arreglar sus calles; la que, como viene dicho, no puede ejercerse
614 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
en sentido absoluto, sin miramiento a los derechos de los particulares dueños
de los edificios y predios fronterizos" 37 •
En el asunto sub judice no había abuso del derecho de otorgar licencias. Ha-
bría existido abuso del derecho si, sin motivo serio alguno, la municipalidad le
niega la licencia de construir a alguno de los ciudadanos o si, con la intención de
perjudicar a un propietario, otorga una licencia de construcción de un edificio
aberrante que desvaloriza los predios colindantes. Pero otorgar las licencias sin
tener la diligencia necesaria para que la ciudad se desarrolle armónicamente, no
constituye jamás un abuso del derecho. Eso es una culpa común y corriente que se
puede juzgar a la luz de los principios generales del artículo 2341 del Código
Civil o de la falla del servicio, sin necesidad de acudir a una figura que, por lo
excepcional, no puede acomodarse a cualquier tipo de culpa.
Por ello dijimos desde el comienzo que la teoría del abuso del derecho supo-
nía, al mismo tiempo, la intención dañina y la falta de un interés serio. Faltando
cualquiera de estos dos elementos, no hay abuso del derecho y, en consecuencia,
el demandado deberá ser absuelto. Habría que buscar la posibilidad de otra clase
de responsabilidad siguiendo los principios generales sobre la materia, pero nun-
ca un abuso del derecho.
Es preciso, por tanto, distinguir entre la culpa o el dolo en la actuación dañi-
na y el dolo con que abusivamente se ejerce, un verdadero derecho. En efecto,
quien intencionalmente y a sabiendas de que no le asiste la razón, demanda a otra
persona, responderá por dolo mas no por abuso del derecho. En cambio, quien
teniendo el derecho sustantivo de demandar y de embargar a alguien, así procede,
sin necesidad de ello y simplemente con el ánimo de perjudicar al deudor, incurri-
rá en un verdadero abuso del derecho. Obsérvese que en el primer caso, el deman-
dante no tenía el derecho de embargar. En cambio, en la segunda hipótesis el
derecho sí existía, pero el titular lo ejerció abusivamente.
540.- En nuestras investigaciones jurisprudenciales solo logramos encon-
trar un fallo de la Corte, del 9 de abril de 1942, que en tratándose del ejercicio del
derecho de accionar judicialmente, barrunta la solución adecuada del problema
que venimos planteando.
En efecto, en el asunto sub judice, se decidió una demanda contra una perso-
na que a su turno, en un proceso ejecutivo, había solicitado y logrado el embargo
37 C. S. J., cas. civ., junio 25/42, "G. J.", t. Llll, pp. 663 y ss.
EL ABUSO DEL DERECHO 615
de un almacén de un tercero. El tercero logró el desembargo demostrando que era
ajeno completamente a la deuda que había motivado el ejecutivo. Posteriormente,
instauró demanda indemnizatoria contra el ejecutante bajo el argumento de que
este había abusado del derecho de solicitar medidas cautelares, pues no tuvo la
diligencia y prudencia necesarias para darse cuenta que el embargo no era proce-
dente. La Corte se abstuvo de casar el fallo absolutorio del tribunal de segunda
instancia, pero, de todas formas, hizo la siguiente consideración sobre el abuso
del derecho y su aplicación al asunto estudiado.
"De resto, el abuso del derecho implica como punto de partida un derecho
legítimo y efectivo en cuyo ejercicio se ha llegado más allá de donde corres-
ponde a su finalidad o se le ha desviado de ella. Entre nosotros aquella locu-
ción no designa simplemente una teoría, sino que ya determinó disposiciones
legales, como la del citado artículo 283 del C. J. y la del 294 del mismo.
Como ya se dijo, acierta el Tribunal al advertir que cuando alguien incurre en
tal abuso la acción sobre indemnización de los perjuicios que haya causado
con él corresponde a la víctima.
"Por otra parte, cuando equívocamente se denuncia para el pago en una eje-
cución un bien de persona no obligada al pago, para quejarse ella del perjui-
cio que esto le haya causado le basta su calidad de dueño del bien y de extra-
ño a la deuda, sin necesidad de que, si el denunciante fue el ejecutante, este
haya incurrido en exceso al ejercitar el derecho que le confiere el artículo
2488 del Código Civil, por haber ya bienes suficientes en la traba ejecutiva.
Esos perjuicios se los ha de indemnizar quien se los causó si obró culposamente.
"Así las cosas, el concepto de abuso resulta improcedente, salvo en cuanto
pueda servir como detalle corroborador del error de conducta del denunciante
que, no solo lo fue de bienes de terceros, sino que a ello procedió innecesa-
riamente.
"Estos conceptos de orden general se exponen aquí a mayor abundamiento,
en atención principalmente a la importancia que litigantes y juzgadores atri-
buyeron en las instancias a la noción de abuso del derecho. Por lo demás,
concretando al caso en litigio, lo dicho acerca del concepto del Tribunal so-
bre ausencia de culpa en Duque y sobre que ese concepto, tal como aquí se
formó por el Tribunal, no puede alterarse en casación, bastaría para no infir-
mar su sentencia" 38 .
38 C. S. J., cas. civ., abril 9/42, "G. J.", t. Llll, pp. 303 y ss.
 EL ABUSO DEL DERECHO 617
616 JAVIERTAMAYOJARAMILLO

Aunque el fallo no decide con claridad y exactitud cuándo hay abuso del causa. Afirmar lo contrario, es una petición de principio, desde luego que
derecho, por lo menos tiene el inmenso mérito de explicar que la simple negligen- vendría a definir la culpa, que es la causa, por el daño que es el efecto, cuan-
cia en el ejercicio del derecho de litigar no constituye abuso del derecho y eso do lo hay, o viceversa.
sería suficiente para encarrilar la discusión sobre premisas claras y seguras.
"La noción de culpa, por lo tanto, no es el elemento diferenciador entre los
actos ilegales y los abusivos. En estos existe igualmente una culpa específi-
Pero el fallo que se estudia pasó desapercibido para las decisiones posterio-
ca, sui géneris, distinta de la de aquellos y que consiste en la desviación dada
res de la misma Corte y, según veremos un poco más adelante, esta, en varias
a un derecho cuando se le utiliza en contradicción con su espíritu. La culpa en
oportunidades, incurre en el error que el fallo trató de corregir.
el abuso del derecho no admite la división en los tres grados clásicos de la
otra: grave, leve y levísima.
541.- A CUÁLES FACULTADES JURÍDICAS SE REFIERE EL ABUSO DEL DERECHO
"De acuerdo con la naturaleza del abuso cometido en el ejercicio del derecho,
Según vimos (supra, T. I, 533), se discute si el abuso del derecho se aplica la culpa puede ser examinada a la luz de los criterios intencional, técnico,
únicamente al ejercicio de derechos subjetivos concretos, es decir, en sentido res- económico o social.
tringido, o si, por el contrario, se aplica a todo tipo de facultades jurídicas, inclui-
"En este pleito, para infirmar la tesis del tribunal, usa la Corte del criterio
da la simple libertad de acción, es decir, si se puede abusar del derecho de liberta-
técnico, en virtud de que aquel órgano la formula sobre la circunstancia de
des en sentido jurídico. Solo hemos encontrado un fallo donde la Corte en forma
que Villamizar ejercitó su derecho, sin extralimitado, de denunciar un delito
expresa se refiere al problema.
para proteger al mismo tiempo sus propios intereses, cumpliendo así el man-
d~to legal de informar respecto de una infracción penal a las autoridades del
En efecto, en decisión del 5 de agosto de 1937, nuestro máximo tribunal
cnmen.
expresó, al referirse a un caso por abuso del derecho de litigar, lo siguiente:
"Descartando en el demandado la intención de dañar al actor, es lo cierto que
"Ya el profesor JossERAND demostró que esa errónea conclusión no considera
Villamizar cometió un error de técnica en la elección de la vía penal, o error
sino una sola de las facetas jurídicas del acto abusivo, el cual se coloca en su
de conducta en que no hubiera ocurrido una persona diligente colocada en las
verdadero cuadro únicamente cuando el juzgador contempla la doble acep-
mismas circunstancias externas del denunciante. En efecto, la sentencia de
ción del derecho, a saber: la de juridicidad, o sea la de conjunto de reglas
s?breseimiento definitivo a favor del actor revela en la conducta del que ejer-
sociales; y la de prerrogativa determinada, esto es, la de poder o facultad que
CIÓ el derecho de denunciarlo criminalmente la ausencia de las precauciones
concede al individuo el ordenamiento jurídico como medio para la satisfac-
que la prudencia de un hombre atento y diligente hubiera adoptado" 39 .
ción de sus intereses humanos particulares. Colocándose uno en el vértice de
ese ángulo, ve por qué un mismo acto puede a la vez ser conforme a un
. Los ap~rtes del fallo citado nos permiten reiterar nuestra opinión de que nuestros
determinado derecho y contrario al derecho considerado en su generalidad y
tnbunales siempre han confundido el abuso del derecho y la culpa en el ejercicio
en su objetividad. "El acto abusivo es sencillamente el que realizado en vir-
~e los mismos. En el asunto sub judice no hubo abuso del derecho, pues nadie
tud de un derecho subjetivo, cuyos límites han sido respetados, es, sin em-
tiene derecho a demandar en forma temeraria o negligente. Habría abuso del dere-
bargo, contrario al conjunto del derecho, considerado como cuerpo de reglas
cho si el demandante, teniendo la razón jurídica sustantiva para demandar, lo hace
sociales obligatorias. Puede uno muy bien tener para sí tal derecho determi-
sin un interés serio y con el ánimo de perjudicar al demandado. Allí sí estaríamos
nado y no obstante tener contra sí el derecho todo entero".
frente a un legítimo abuso del derecho. Otra cosa es que el concepto de abuso del
derecho, así concebido, se pueda considerar como fuente de responsabilidad. Ese
"El artículo 2341 del C. C. no distingue si el hecho allí previsto haya sido
realizado en virtud de la simple libertad o en el ejercicio de un derecho defi-
nido, porque la palabra culpa no supone necesariamente extralimitación de
un derecho, ni el vocablo daño envuelve ausencia de derecho en quien lo 39 C. S. J., cas. civ., agosto 5/37, "G. J.", t. XLV-I, pp. 420 y ss.

618 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
derecho consiste en la facultad que tiene una persona para demandar de otra el
cumplimiento de obligaciones protegidas por la ley. Pero concebir el abuso del
derecho como lo hace el asunto sub judice conduce a tremendo error pues nadie
tiene el derecho a ser negligente al ejercitar las vías judiciales. Toda esta confu-
sión se ha generado por la idea de que el abuso del derecho puede ser doloso o
culposo, cuando, bien planteadas las cosas, la simple culpa, por sustracción de
materia, imposibilita el ejercicio abusivo de un derecho (supra, T. I, 530).
En cambio, en lo que sí estamos de acuerdo con el fallo comentado, es en la
opinión según la cual el abuso del derecho no supone la existencia de un derecho
subjetivo concreto y definido, sino que basta el ejercicio de una simple libertad.
Por ello, consideramos que abusa del derecho el conductor que, aprovechando la
señal de tránsito que lo autoriza a realizar un cruce, con el fin de perjudicar al
infractor que marcha por la otra vía hace el cruce, produciéndose una colisión que
perjudica a quien, en principio, infringió las normas de tránsito. El autor del daño
tenía el derecho a cruzar y cualquier daño que se hubiera producido era imputable
a la víctima, a menos que quien tenía el derecho de cruzar, sin interés serio y con
la intención de perjudicar al infractor, hubiera hecho ejercicio de ese derecho.
542.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL ABUSO DEL DERECHO
Según dijimos (supra, T. I, 534), la mayoría de los autores acepta que el
abuso del derecho no es absoluto y que, por tanto, hay algunas excepciones en
que, pese al abuso por parte del titular de un derecho, éste no se hace responsable.
Sin embargo, hay enorme discrepancia entre los doctrinantes sobre la selección de
esos derechos, de los cuales, se puede abusar en forma impune.
La Corte, en un fallo del 24 de marzo de 1939, toma partido al respecto y,
aunque no indica en forma taxativa cuáles son los derechos de los cuales se puede
abusar, de todas formas menciona algunos de ellos, por vía de ejemplo. Al respec-
to, el fallo citado expresa:
"En los avances de la teoría se ha llegado a encontrar abuso en la abstención
de contratar, estimando culposa la conducta del que se niega a hacerlo con
persona que tiene interés en contratar con él, como puede ser el caso en el
enganche de trabajadores u obreros. El llegarse a tanto lo encuentra exagera-
do M. RIPERT en sus recientes conferencias (1938), en las que reconoce la
existencia del abuso del derecho, no sin advertir, como es lo general entre los
doctrinantes, que algunos derechos no son susceptibles de esa tacha o no
pueden dar lugar a esa noción de abuso, como el de pedir en cualquier mo-
mento un comunero la división de la comunidad o solicitarse el corte de los
EL ABUSO DEL DERECHO 619
árboles del vecino por exceder de tal o cual colocación o altura, en su caso,
aunque el colindante que lo pide no tenga actual interés y aunque esa mayor
altura no lo perjudique ni moleste; ni sin dejar de advertir tampoco que los
derechos individuales se ejercitan por su titular en busca de su propio bien,
sin que pueda exigírsele que sea en el ajeno ni censurársele el egoísmo con
que en ese ejercicio busque su personal utilidad" 40 .
En nuestro concepto, y según ya lo expresamos, la teoría del abuso del dere-
cho, cuando se plantea adecuadamente, no permite la existencia de excepciones y,
por tanto, cualquiera sea el derecho de que se abuse, su titular se hace responsable
de los perjuicios que con ese ejercicio abusivo cause a terceros. En ese sentido, no
vemos cómo pueda existir abuso del derecho de propiedad y, en cambio, según el
fallo que se comenta, el comunero jamás pueda incurrir en el mismo tipo de res-
ponsabilidad por el hecho de pedir la división. En nuestra opinión, si un comunero
suficientemente rico, sin ningún interés serio en pedir la división de la comunidad
y con la intención de causarle un daño a otro comunero, insiste en la división, será
responsable por abuso del derecho. Esa es justamente la importancia de la doctri-
na del abuso del derecho. Permitir que sea responsable quien, amparado en su
legitimidad, ejerce su derecho solo por el prurito de perjudicar a otro.
SuBSECCIÓN Il.- Casos especiales de abuso
del en la jurisprudencia
543.- A continuación analizaremos algunas jurisprudencias que, a lo largo
de este siglo, han sido proferidas por la Corte Suprema de Justicia y que se rela-
cionan con la aplicación de la teoría del abuso del derecho en algunas situaciones
específicas que bien vale la pena individualizar (I a V).
I.- Abuso del derecho de accionar judicialmente
544.- CONFUSIÓN ENTRE ABUSO DEL DERECHO DE ACUDIR A LAS VÍAS JUDICIALES
Y CULPA EN EL EJERCICIO DE ESTAS
Según dijimos (supra, T. I, 537), nuestra jurisprudencia, siguiendo a buena
parte de la doctrina41 , equivoca el camino al analizar la responsabilidad civil en
40 C. S. J., cas. civ., marzo 24/39, "G. J.", t. XLVII, p. 744.
41 Jorge Santos Ballesteros, ob. cit., t. 1, p. 83.

620 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
caso de daños derivados del ejercicio del derecho de litigar. En efecto, en la gran
mayoría de los casos, nuestro máximo tribunal considera que hay abuso del dere-
cho de litigar cuando el actor pone en movimiento las vías judiciales, bien sea por
dolo, bien sea por imprudencia42 • Esta posición es devastadora porque, según se le
mire, o bien arruina por completo la doctrina del abuso del derecho o bien con-
vierte la totalidad de la responsabilidad civil en un permanente abuso del derecho.
Según hemos dicho, nadie tiene derecho a demandar en forma negligente o dolosa
y, por tanto, quien así procede, no es que abuse del derecho de litigar, sino que
comete una culpa a la luz de los principios generales del artículo 2341 del Código
Civil. En cambio, quien teniendo el derecho de litigar, porque en principio tiene el
derecho sustantivo que demanda, incurre en abuso del derecho, si, no teniendo
interés serio y solo con el ánimo de perjudicar a su deudor, lo ejecuta.
De entre muchas sentencias tomamos casi al azar una del 27 de mayo de
1964, en la cual se ve con claridad la confusión anotada. En efecto, al referirse a
una demanda por abuso del derecho contra un demandante que en forma descuida-
da solicitó y logró el embargo y secuestro de un vehículo que no era de propiedad
del ejecutado, la Corte expresó:
"7°. Afirma la demanda de casación en el cargo segundo, que la esencia del
abuso del derecho, está en la intención de causar daño a otro con motivo del
ejercicio del mismo derecho, y termina afirmando la inocencia de los deman-
dados en lo que respecta al denuncio y a la conducta de los mismos dentro de
la articulación de desembargo.
"No es controvertible el derecho de denunciar bienes para el pago; se trata de
una protección lógica del derecho de crédito que no ha sido satisfecho en
oportunidad. Pero, su ejercicio puede desviarse comprendiendo más bienes
de los necesarios para el pago o haberes pertenecientes a terceros. La juris-
prudencia de la Corte ha reconocido desde el año de 1899 -cuando aún no se
había estructurado la teoría del abuso de los derechos- y con constante uni-
formidad, el carácter esencial en todo derecho, de no extremar su ejercicio
42 En ese sentido véase los siguientes tallos: C. S. J., cas. civ., oct. 30/35, "G. J.", t.
XLIII, pp. 310 y ss.; C. S. J., cas. civ., teb. 21/38, "G. J.", t. XLVI, pp. 793 y ss.; C.
S. J., cas. civ., mar. 25/42, "G. J.", t. Llll, pp. 275 y ss.; C. S. J., cas. civ., mar. 7/
44, "G. J.", t. LVIII, pp. 74 y ss.; C. S. J., cas. civ., sept. 28/53, "G. J.", t. LXXVI,
pp. 407 y ss.; C. S. J., cas. civ., enero 26/78, Jurisprudencia y Doctrina, vol. 7,
Legis, pp. 222 y ss.; C. S. J., cas. civ., mayo 27/64, "G. J.", t. CVII, pp. 231 y ss.;
C. S. J., cas. civ., oct. 13/88, "G. J.", núm. 2431, pp. 203 y ss.; C. S. J., cas. civ.,
abril 9/42, "G. J.", t. Llll, pp. 300 y SS.
EL ABUSO DEL DERECHO 621
hasta el punto de causar daño a terceros. (V., entre otras, la casación de mar-
zo 7 de 1944, que cita aquel fallo de 1899 y menciona numerosas sentencias).
(LVII, 2006, 76).
"De los diferentes criterios a que ha recurrido la doctrina en diversos países
y las legislaciones más modernas, para saber si en un caso concreto se abusa
o no del derecho, se ha contemplado ante todo el técnico, con base en la
noción de culpa que va desde la mera imprudencia o descuido hasta el dolo.
Y con este compás ha juzgado crecido número de cosas de abuso del derecho
sin circunscribir su criterio a la culpa grave únicamente, como pretende el
segundo cargo de la impugnación. (V., entre otras, las sentencias de octubre
30 de 1935. XLIII. 1907-1908. 313; agosto 5 de 1937. XLV. 1927. 421; fe-
brero 21 de 1938. XLVI. 1932. 58; abril 9 de 1942. LIII. 1984-1985. 303;
octubre 23 de 1942. LIV Bis. 207).
"La doctrina actual sobre esta teoría, se afianza, de un lado, en la larga juris-
prudencia, siempre preocupada por responder a los avances del derecho mo-
derno, y de otro, a partir de 1936, en la disposición del artículo 21 de la Ley
200 de este año, que consagra, con otras teorías importantes, la del abuso de
los derechos.
"En el caso presente, si bien no se ha probado dolo, sí aparece demostrada,
como se verá en el cargo siguiente, la falta de prudencia, de cuidado y pre-
cauciones indispensables, lo cual constituye culpa ...
"( ... ) 10°. La sentencia no encuentra demostrada mala fe por parte del ejecu-
tante y tercerista, sino mero error de conducta, por falta de la diligencia que
una persona medianamente previsiva y cuidadosa observa en casos como el
presente. Asiste razón al recurrente en negar el dolo, en este caso, pues, "no
se ha establecido hecho ninguno que pueda probar o indicar como posible
que los Guevara hubieran procedido al secuestro con la dañada intención de
perjudicar a otro", como reza la demanda de casación. Pero, no en limitar el
funcionamiento del sistema del abuso de los derechos, a la mala fe de quien
los ejerce, razón por la cual sin duda, los cargos dejan desguarnecidos el
flanco de la culpa, de simples errores de conducta, para dedicarse a combatir
la presencia del dolo que el fallo tampoco halló.
"Si debiendo, al proceder a un secuestro tomarse las medidas que una media-
na prudencia aconseja, a fin de no perjudicar a terceros con la traba de una
ejecución sobre sus bienes, se comprende que cuando ese conocimiento lo
ofrecen las respectivas oficinas públicas, a ellas acude el hombre prudente
para no causar daño a terceros con denuncios ligeros. No haciéndolo, se incu-
622 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
rre en culpa. De haberlo hecho, el ejecutante no habría hallado inscrito a
Reinaldo Correa como dueño sino a Fulvio Aguilera, tercero; y en presencia
de la documentación, ya en el incidente de desembargo, la falta de prudencia,
de consideraciones elementales en las relaciones humanas, la culpa asume
caracteres más acusados" 43 •
Solo conocemos una sentencia del 9 de abril de 1942, a la cual ya nos hemos
referido (supra, T. I, 540), relacionada con la responsabilidad por el ejercicio de
las acciones judiciales, en la cual por lo menos se dice con claridad que, cuando se
demanda temeraria o dolosamente, no hay abuso del derecho sino una culpa co-
mún y corriente. Lamentablemente, el fallo no expresa con claridad cuándo hay
abuso del derecho de litigar. Por otra parte, se trata de un caso aislado que, inclu-
so, ha pasado desapercibido para el conjunto de la jurisprudencia nacional.
545.- LA SIMPLE ABSOLUCIÓN DEL DENUNCIADO ANTE LOS JUECES PENALES
NO CONFIGURA POR SÍ SOLA RESPONSABILIDAD DEL ACTOR
En múltiples oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que, en
tratándose de absolución del denunciado ante los jueces penales, ese solo hecho
no es suficiente para comprometer la responsabilidad civil del denunciante. Por el
contrario, se requiere que haya negligencia, temeridad o mala fe del denunciante.
Nos parece que tal solución es la correcta pues, de lo contrario, el derecho de
accionar judicialmente quedaría aniquilado, haciendo imposible, de paso, el cum-
plimiento del deber legal de denunciar y no encubrir.
En ese sentido, una sentencia de la Corte, del 7 de marzo de 1944, expresa:
"1. La teoría del abuso del derecho o, más ceñidamente, la posibilidad de
que su uso por excesivo o desviado justifique una demanda de indemnización
de perjuicios consiguientes a ese exceso o desvío está admitida y sostenida
uniformemente por la Sala en repetidas sentencias, al punto de constituir
doctrina jurisprudencia!. La sentencia del 19 de mayo de 1941 cita la que la
Corte pronunció en 1899 en que, sin nombrar aún la figura del abuso del
derecho, la presintió para nuestra jurisprudencia e indicó su ajustamiento a
nuestro sistema legal, declarando desde entonces que "el derecho solo puede
existir para satisfacer necesidades justas, legítimas y racionales y teniendo
en cuenta que nadie puede tener una facultad emanada de la norma del dere-
43 C. S. J., cas. civ., mayo 27/64, "G. J.", t. CVII, pp. 234 y 235 y 236-237.
EL ABUSO DEL DERECHO 623
cho objetivo cuya finalidad no solo sea estéril para el bien propio, sino daño-
sa para los demás o para el fin social". Así se preludiaba lo que han expuesto
uniforme y reiteradamente las sentencias de la Sala relacionadas con esa te-
sis, a partir de 1935. Según ella, el derecho reconocido o conferido por las
leyes al individuo mira, ante todo, al bien social y al interés público; de
suerte que al ejercitarlo el individuo en forma reñida con ese interés público,
con ese bien social, ya por llevarlo en su ejercicio más allá de lo señalado por
su propia seguridad y conveniencia, ya al desviarlo de su fin estricto y efec-
tivo, no puede ampararse con la máxima nema laedit, porque con ese exceso
o desvío sí lesiona, sí perjudica, sí daña. De otro lado, como también oficio-
samente lo han declarado aquellas de las citadas sentencias en que lo tocante
al abuso del derecho se ha motivado por denuncios criminales, la Sala se ha
guardado de reputar comprobación de culpa del denunciante el mero hecho
de que a favor del denunciado haya habido un sobreseimiento, entre otras
razones por la decisiva de que, si se conceptuara que en este hay esa prueba
de culpa y aún de dañada intención, como algunos pretenden, se privaría a la
sociedad del concurso de los asociados solicitado por la ley al punto de impo-
nerlo corno obligación cuando habla en esta calidad de la noticia que ha de
dar cada cual a las autoridades de los delitos de que tenga conocimiento, so
pena, en algunos casos, de hacerse sospechoso corno cómplice o encubridor
en faltando a ese deber. Si el denunciante quedara vinculado a la condena del
imputado en forma que sin ella se le tuviese por incurso en culpa y, por ende,
señalado como reo en futuro pleito de indemnización, nadie denunciaría de-
lito alguno o muy pocos afrontarían esa contingencia, ya que ante las incerti-
dumbres de un proceso, rara vez será posible vaticinar con seguridad su re-
sultado. No pudiendo el solo sobreseimiento determinar el concepto de si la
denuncia ha sido o no dolosa o culposa, la decisión al respecto ha de buscarse
en todos los hechos pertinentes, en las circunstancias y peculiaridades de
cada caso, en lo que constituye la situación de las cosas, su estado ambiental
por decirlo así, en la época en que la denuncia se formuló, a fin de establecer
si para entonces hubo o no un error de conducta en formularla. Si en todo
proceso precisamente el sentenciador ha de analizar las probanzas, tal vez en
ninguno como en los de culpa aquiliana es esa obligación más imperiosa. Así
ha procedido la Corte en las citadas sentencias" 44 •
44 Cas. Civil de agosto 19 de 1935, M.P. Antonio Rocha (G.J.T. XLII, Nos. 1901-190);
Cas. Civil de noviembre 20 de 1935, M.P. Antonio Rocha (G.J.T. XLIII, W 1907-
1908; Cas. Civil de agosto 24 de 1938, M.P. Hernán Salamanca, (G.J.T. XLVII, N°
1940); Cas. Civil de febrero 21 de 1946, M.P. Arturo Tapias Pilonieta; Cas. Civil de
mayo 23 de 1960, M.P. José Hernández Arbeláez (G.J.T. XCII, pp. 879 y ss.); Cas.
Civil de agosto 30 de 1960, M.P. Arturo C. Posada (G.J.T. XCIII, pp. 139 y ss.).

624 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
El fallo nos parece acertado en lo que se refiere a la exigencia de una culpa en
el denunciante para que éste pueda comprometer su responsabilidad civil por el
hecho de la denuncia. Discrepamos, eso sí, de su opinión de que esa culpa consti-
: litigantes el deber de observar una conducta que excluya la mala fe y la teme-
tuiría abuso del derecho. Ya hemos dicho que, en tales circunstancias, lo que se
presenta es una culpa común y corriente y no un abuso del derecho.
546.- EN MATERIA PROCESAL CIVIL NO BASTA UNA CULPA LEVE O LEVÍSIMA
Según la Corte, para que haya responsabilidad por el ejercicio del derecho de
litigar, "se exige que el acto procesal culposo, implique temeridad o mala fe" 45 •
Esta doctrina de la Corte surge de la interpretación que nuestro máximo tri-
bunal hace del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, vigente desde 1970.
En efecto, en reiteradas sentencias, la Corte, no solo insiste en el error de que
la demanda temeraria constituye un abuso del derecho, sino que cualifica esa cul-
pa, exigiendo culpa grave o dolo.
En ese sentido, la Corte, en un fallo del 26 de enero de 1978, expresa lo
siguiente:
"El principio general, consagrado en el artículo 2341 del C. C., relativo a que
quien ha inferido daño a otro, intencional o culposamente, así la culpa sea
leve o levísima, es obligado a indemnización, es aplicable al campo del abu-
so del derecho, pero solo en tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo.
Cuando, por el contrario, el abuso se ha realizado en la escogencia de las vías
de derecho, es decir en el ejercicio de los derechos procesales seleccionados
para lograr la efectividad del derecho material discutido, entonces una culpa
cualquiera del litigante no genera necesariamente, en caso de darse los otros
elementos de la responsabilidad, la obligación de indemnizar. Desde luego
(cont. nota 44) Casac!ón Civil de agosto 5 de 1937, M.P. Juan Francisco Mujica, actor: Eulogio
Castano S., G.J.T. 45, p. 420; febrero 21 de 1938, M.P. Arturo Tapias Pilonieta,
G.J.T. 46; Cas. Civ. de octubre 13 de 1988, M.P. Pedro Lafont Pianetta, G.J.T.
CXCII, 11 semestre de 1988, Cas. Civil de febrero 6 de 1998, M.P. Pedro Lafont
Pi.anetta (Exp. 5007, G.J.T. CCLII, 1 semestre de 1998, v.1, pp. 172 y ss.); Cas.
C1v. de septiembre 17 de 1998, M.P. Nicolás Bechara Simancas (Exp. 5096 G.J.T.
CCLV, 11 semestre de 1998, pp. 617 y ss.); Cas. Civ. de junio 23 de 2000, M.P.
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo (Exp. 5464); recientemente, Cas. Civ. de enero
27 de 2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla (Exp. 7653).
45 C. S. J., cas. civ., mayo 24/80; Jairo López Morales, La Ley, núm. 43, p. 195.
EL ABUSO DEL DERECHO 625
que en la actividad procesal la ley no exige un máximo de cuidado, una dili-
gencia suma, y como quiera que el contenido de las normas positivas no
siempre ofrece una sola interpretación, el legislador solo ha impuesto a los
ridad, circunstancias estas que la ley presume en los siguientes eventos, se-
gún lo establece el artículo 72 precitado:
""l. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda,
excepción, recurso u oposición.
""2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
""3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente
ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
'"' 4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.
""5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el de-
sarrollo normal del proceso".
"Mas es lógico que esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que
se haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los
episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no
quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa.
"En sentencia de 11 de octubre de 1973, dictada en el ordinario de Luis En-
rique Páez Sierra contra Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, fallo
aún no publicado, la Corte dijo lo siguiente:
""El artículo 2341 del C. C. consagra el principio de que todo perjuicio cau-
sado por dolo o culpa, obliga a su autor a la cabal indemnización. No se exige
una determinada culpa para que surja la obligación de resarcimiento. Es sufi-
ciente una culpa sin calificación, una culpa cualquiera, desde luego que no es
indispensable que el autor del daño haya actuado con intención positiva de
inferirlo o que se requiera, específicamente, que se le declare reo de una
determinada clase de culpa.
""Y como el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su prójimo,
resulta evidente que cuando su ejercicio traspasa este límite, tal actividad
puede implicar un claro abuso del derecho, que si se origina en proceder
culposo de su titular, compromete la responsabilidad personal de este si cau-
sa daño a terceros. Quien actúa así no puede liberarse entonces del deber de
indemnizar perjuicios, afirmando: feci, sed jure feci, pues en principio, los
derechos subjetivos no pueden ejercitarse en ámbitos que no estén tutelados
626 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
por un interés serio y legítimo. Cuando su ejercicio se sale de esta esfera, el
titular de la facultad deja de obrar conforme al derecho y su actuar se torna
típico abuso del mismo; tal el motivo para que, con razón, hayan dicho los
MAZEAUD que no se nos han conferido nuestros derechos para que los ejerza-
mos con un fin puramente egoísta, sin tener en cuenta el influjo que pueda
tener su ejercicio sobre nuestros semejantes, y que el interés social debe te-
ner un sitio junto al interés individual del titular del derecho ejercido.
""Ahora bien, como no son los mismos los elementos de la responsabilidad
por abuso de un derecho subjetivo o por el del empleo de vías de derecho,
necesario será advertir que, acogiendo en el punto lo que la doctrina francesa
sostiene sobre el abuso de estas últimas vías, el nuevo Código de Procedi-
miento Civil (arts. 71, 72, 73 y 74), para deducir responsabilidad a los terce-
ros intervinientes, a las partes o a sus apoderados por los perjucios que, con
sus actuaciones procesales, causen a su adversario o a terceros, exige expre-
samente que esos actos sean fruto de la temeridad o de la mala fe.
'"'Sin embargo, la doctrina jurisprudencia! de la Corte sobre el abuso del
derecho, no sufre modificaciones relativamente a que el titular de un derecho
subjetivo, cuando abusa en su ejercicio, no ya en las vías de derecho que
utiliza para alcanzar su efectividad, compromete su responsabilidad personal
si, por cualquier especie de culpa, con tal proceder causa daño. Y existe cul-
pa, entonces, siempre que el titular del derecho haya obrado como no hubiera
obrado un individuo diligente y juicioso, situado en las mismas circunstan-
cias externas que el autor de la culpa.
""En resumen: quien cometa abuso en la elección de las vías de derecho, es
decir, en sus actuaciones procesales, también debe indemnizar el daño que
cause, mas solo cuando su proceder haya sido temerario o malicioso. Y, en
cambio, quien es reo del mismo abuso, mas no ya por la elección de vías de
derecho, se hace responsable, en principio, siempre que en su actuar haya
obrado culposarnente, a pesar de que su proceder no pueda calificarse corno
temerario o rnalintencionado"" 46 .
Desde el punto de vista de la teoría del abuso del derecho, esta doctrina,
según dijimos (supra, T. I, 529), está equivocada, pues el demandar temeraria-
mente no es un abuso de derecho, sino una culpa común y corriente que se sancio-
na a la luz del artículo 2341 del Código Civil. Nadie tiene el derecho de demandar
46 C. S. J., cas. civ., ene. 26/78, Jurisprudencia y Doctrina, vol. 7, pp. 222-223.
EL ABUSO DEL DERECHO 627
temerariamente un derecho que no tiene. Esa sería una falsa concepción del abuso
del derecho de litigar.
:'Uno tiene el derecho de litigar para exigir los derechos que el orden jurí-
dico le concede. Y si exige judicialmente esos derechos, sin un interés serio y
solo con el ánimo de perjudicar al deudor, incurrirá en abuso del derecho, pues en
tales circunstancias, si bien no cabe duda que el derecho sustantivo existía, su
titular no estaba legitimado para hacerlo únicamente por el prurito de perjudicar
al deudor.
II.- Abuso del derecho de propiedad
547.- La jurisprudencia ha tenido la oportunidad de aplicar la teoría del
abuso del derecho de propiedad. Con todo, en la mayoría de los casos, se incurre
en el error que hemos venido comentando a lo largo de estas páginas en el sentido
de afirmar que cada que hay una culpa en el ejercicio de un derecho, se está en
presencia de un abuso del derecho.
A continuación vamos a referirnos a algunas sentencias de nuestra Corte Supre-
ma de Justicia, en las cuales se dice aplicar la teoría del abuso del derecho de
propiedad.
548.- LAS PERTURBACIONES DE VECINDARIO
Una de las instituciones jurídicas que más desarrollo doctrinal y jurisprudencia!
ha tenido a lo largo de este siglo en materia de responsabilidad civil es la de las
perturbaciones de vecindario, tema al cual nos referiremos, extensamente, más
adelante. Esta doctrina descansa en la idea de una responsabilidad sin culpa u
objetiva, pues no se requiere culpa del agente, sino que basta que este exceda los
límites de las perturbaciones que normalmente uno está en derecho de causar a los
vecinos. Sin embargo, en no pocas oportunidades se hace descansar la institución
de las perturbaciones de vecindario en la teoría del abuso del derecho, solución
que nos parece equivocada por los motivos que expondremos más adelante.
En una sentencia del 26 de noviembre de 1937, nuestra Corte Suprema de
Justicia tuvo la oportunidad de analizar en profundidad el terna que nos ocupa.
En el asunto sub examine los propietarios de un inmueble demandaron a un ve-
cino que en el predio aledaño levantó un muro con el cual tapó las ventanas de
los demandantes. La Corte sintetiza así los hechos que dieron origen a la de-
manda:
628 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Este estado de cosas manteníase así en el año de 1934, cuando Ricardo Obregón
reedificó esta edificación, levantando en su lugar una construcción moderna
de tres pisos, para lo cual hubo de hacer el correspondiente muro de ladrillo
adosándolo contra la pared divisoria de los Aguirre, que no es medianera,
quedando así cegadas las dos ventanas que le daban luz a las piezas de la casa
de los Aguirre y recortado igualmente el alero voladizo para el derrame de las
aguas lluvias, el cual hizo reemplazar Obregón por una canal de latón coloca-
da sobre la pared divisoria, que por un tubo arroja las aguas sobre su propio
predio" 47 •
Al referirse a los fundamentos jurídicos de la responsabilidad por perturba-
ciones de vecindario y su eventual aplicación a la situación sub judice, el fallo
citado expresa:
"Es principio de derecho civil consagrado en Colombia por los artículos 2341,
2356 y 2359 del código sobre la materia, que toda persona que en el ejercicio
de su actividad causa daño a otra por imprudencia o negligencia, debe reparar
el daño causado. De esta regla no se escapa el propietario, quien, aun cuando
en desarrollo del jus utendi puede usar su propiedad del modo que mejor le
convenga, tal facultad ha de entenderse así en tanto que se mantenga también
dentro de la obligación correlativa de no irrogar perjuicio a terceros, entre
quienes están los vecinos, con los cuales esa obligación asume caracteres de
mayor rigor. La jurisprudencia francesa ha declarado que los propietarios
están obligados a emplear en el ejercicio de sus derechos de tales ciertos
miramientos con sus vecinos, ciertas precauciones, cuyo conjunto constitu-
ye, según una expresión en Francia corriente, las obligaciones de vecindad.
Dícese que el ejercicio legítimo del derecho de propiedad termina en donde
empieza la culpa; y que para determinar si el propietario ha incurrido en
culpa hay que atender más que al acto en sí mismo, a la conducta de su autor.
Para regular esta conducta se toma como tipo ejemplar la de un buen padre de
familia. Se elige en abstracto ese ideal de propietario que logra conciliar su
interés individual con el interés de sus vecinos. La culpa entonces consiste en
el acto que no cometería un propietario cuidadoso y diligente.
"Este criterio de la culpa algunos autores lo han encontrado insuficiente para
explicar la necesidad de ciertas reparaciones por razones de vecindad, y enton-
ces lo combinan con la teoría del abuso de los derechos (CouN y CAPITANT, obra
citada), o con la teoría del riesgo creado (JossERAND, De l'abus des droit, p. 82).
47 C. S. J., cas. civ., nov. 26/37, "G. J.", t. XLV-2, p. 847.
EL ABUSO DEL DERECHO 629
"La teoría del riesgo creado estima como una culpa del propietario el hecho
de imponer a sus vecinos molestias excepcionales sin reparar el perjuicio que
ello les causa. "El derecho de propiedad no podrá ejercitarse sin reparar el
, daño causado". De acuerdo con esta idea, el acto sigue siendo un acto permi-
. tido, puesto que es socialmente útil, pero como trae por consecuencia una
especie de expropiación del derecho ajeno, origina por sí mismo la obliga-
ción de reparar.
"La jurisprudencia francesa, en ausencia de un mandato posit~v~, cm~~ el ~e
los artículos 906 del Código Civil alemán y 684 y 685 del Cod1go C1v1l sm-
zo, se vale de la siguiente fórmula para regular las obligaciones del propieta-
rio en relación con los fundos vecinos, fórmula citada por los más modernos
autores, y que es más o menos: "aquel que cause a sus vecinos un perjuicio
que exceda de la medida de las obligaciones ordinarias de vecindad, comete
una falta que le hace responsable, y debe ser condenado a pagar daños y
perjuicios". La disposición del estatuto alemán dice: "El propietario de un
fundo no puede oponerse a la entrada de gases, vapores, olores, humos, ho-
llín, calor, ruidos, trepidaciones y otras reacciones procedentes de otros fundos
cuando no perjudican nada o no perjudican de un modo esencial al uso de su
fundo o cuando proceden del uso del otro fundo si este uso es normal, según
las cir~unstancias locales, en los fundos que se encuentran en la misma situa-
ción". El Código Civil suizo subordina la responsabilidad que impone a los
propietarios a la prueba de un abuso del derecho "que exceda los límites de la
tolerancia que se deben los vecinos, teniendo en cuenta los usos locales y la
situación y naturaleza de los inmuebles" (art. 684); y el artículo siguiente
dispone: "El propietario que hace excavaciones o construcciones, no debe
perjudicar a sus vecinos removiendo su terreno, exponiéndolo a un daño o
comprometiendo las construcciones que se encuentren en él".
"La doctrina francesa, siguiendo la regulación helvética, empléase cuandoquiera
que se trata de aplicar a la culpa originada por la violación de las obligacio-
nes de vecindad el artículo 1382, que en el Código Civil francés sienta, como
entre nosotros el artículo 2341, el principio general de la responsabilidad por
delitos y cuasidelitos.
"Esa doctrina reconoce el derecho de reclamar indemnización "si el propieta-
rio de un edificio del cual salen humos, usa inmoderadamente su derecho, o
si en lugar de una vivienda ordinaria, fomenta un establecimiento que por su
explotación produce humos perjudiciales para la finca vecina"; o si se produ-
cen olores que hacen fastidiosas las habitaciones vecinas. Naturalmente la
misma doctrina tiene en cuenta que la "vecindad produce inconvenientes habi-
tuales, inevitables", de manera que mientras el propietario no exceda de esas
630 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
molestias comunes los vecinos no pueden quejarse. Así, en un barrio ya ocu-
pado por fábricas y hornos, no podrá un propietario hacer construir una lujo-
sa vivienda y quejarse más tarde de los inconvenientes de su vecindario. Al
contrario, hay derecho a indemnización contra el industrial que se instala en
un barrio tranquilo donde su fábrica viene a suscitar incomodidades graves a
sus vecinos por el hollín, el humo, el ruido o los olores. En tales casos se
concede indemnización considerando que se ha cometido un abuso del dere-
cho de propiedad" 48 . (Remarca dentro del texto).
Siguiendo nuestro punto de vista sobre la verdadera esencia del abuso del
derecho, llegamos a la conclusión de que, en el asunto sub examine, no hubo
abuso del derecho alguno. Veamos porqué.
Según veremos (infra, T. I, 1291), la teoría de las perturbaciones de vecinda-
rio excluye cualquier exigencia de culpa de parte del demandado. Basta que este,
aun con la mayor prudencia, exceda las molestias que está obligado a soportar el
vecino, para que surja su responsabilidad. Ahora, si esas molestias se causan en
forma dolosa o culposa, estaremos en un caso común y corriente de responsabili-
dad directa, según el artículo 2341 del Código Civil.
Y, cuando esa culpa existe, ella no constituye un abuso del derecho. Nadie
tiene el derecho de invadir el derecho de propiedad de otro con el pretexto de
ejercer el suyo. La misma ley marca los límites entre uno y otro derecho. Por lo
tanto, no cabe invocar el abuso del derecho de quien en forma culposa o dolosa
incrusta una construcción sobre el predio de un vecino. Ese derecho nunca existió
y, por tanto, es absurdo afirmar que se abusó de él. Con la tesis del fallo que se
comenta llegaríamos al absurdo de que el propietario que negligentemente deja
que su edificio se arruine, no sería responsable con base en la responsabilidad por
la ruina de los edificios consagrada en el artículo 2350 del Código Civil sino con
base en el abuso del derecho de propiedad. Y el dueño de un animal fiero no
respondería con base en el artículo 2354 del Código Civil, sino con base en el
abuso del derecho de propiedad. Lo mismo pasaría con el propietario de una acti-
vidad peligrosa pues, finalmente, todos los daños que uno pueda causar, los causa
en el ejercicio de algún derecho.
En el caso que nos ocupa, habría abuso del derecho de propiedad si el deman-
dado, sin invadir predios del demandante, sin interés serio de ninguna especie y
solo con la intención de perjudicar al vecino, levanta sobre su exclusivo predio un
48 C. S. J., cas. civ., nov. 26/37, "G. J.", t. XLV-2, pp. 855 y ss.
EL ABUSO DEL DERECHO 631
muro que le tapa la visibilidad y la luz a dicho demandante. Obsérvese que en el
ejemplo así planteado, el demandado, en principio, no está invadiendo para nada
los derechos del otro. Aparentemente, se está limitando a ejercer las facultades
que¡ su derecho de propiedad le brinda. Aparentemente, no está contraviniendo
norma alguna. Pero su intención dañina, al parapetarse en esa legitimidad solo por
el ánimo de perjudicar al vecino, lo hace responsable con base en el abuso del
derecho.
549.- ABUSO DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR NO REALIZAR OBRAS
El derecho de propiedad no escapa a la aplicación de la teoría del abuso del
derecho, aún con la interpretación que en esta obra le hemos venido dando a dicha
figura. Ese abuso puede darse no solo por acción, sino también por omisión.
En una importante decisión del 17 de mayo de 1946, la Corte abordó el pro-
blema que nos ocupa, afirmando que hay abuso del derecho del propietario de un
predio riverano que omite ejecutar obras en su propiedad, lo que genera graves
inundaciones y perjuicios en un predio inferior. En nuestro concepto, aunque en el
asunto sub judice era clara la responsabilidad del demandado, la verdad es que no
había allí un verdadero abuso del derecho.
He aquí los hechos.
Durante años, los propietarios riberanos del río Boj acá, tuvieron que ejecutar
obras en sus predios para evitar que, en épocas de invierno el río anegara sus
cultivos. Uno de esos propietarios (el demandado) había ejecutado sus obras y
había sido obligado por las autoridades de la localidad a darle mantenimiento a
dichas obras, pues de lo contrario, el río se iría a desbordar en el predio inferior (el
de los demandantes). No habiéndose ejecutado las obras, el propietario del predio
inferior sufrió una inundación, lo que lo motivó a instaurar acción indemnizatoria
contra el propietario del predio superior.
Al decir del fallo que se comenta:
"Estimó Zea que la inundación que arruinó totalmente sus cultivos había
entrado a sus sementeras por los predios de "Cortés" y "Las Animas", usufructuados
por Luis Londoño, y que el desborde del río había ocurrido por no haber este
arreglado o compuesto sus camellones de defensa, como estaba obligado a
hacerlo, no obstante habérselo pedido oportunamente y en previsión del in-
vierno el propietario de Galindo y habérsele notificado, a pedimento de Zea,
632 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
por el alcalde municipal de Bojacá que debía proceder a cumplir el deber de
reparar los jarillones, como siempre se hacía" 49 .
Más adelante, al iniciar las consideraciones, la Corte analiza las situaciones
de hecho que se presentaron, mostrando las obras y obligaciones que, a lo largo
del tiempo, se habían generado en la región. Al respecto, expresó:
"Las cuatro fincas aludidas -"Cortés", "Las Animas", "Galindo" y "La Arca-
dia"- son riberanas y contiguas en la margen derecha del río Boj acá, y las dos
ocupadas por el demandado Londoño, como ya se dijo, quedan en la parte
superior con relación a los predios cultivados por el demandante. Desde mucho
tiempo, por imposición de la naturaleza de las cosas y en utilidad común y
recíproca, dentro de la reglamentación de la autoridad, los dueños de estos
predios, como los de toda la región y de ambas riberas del Boj acá, para defen-
der sus tierras de las inundaciones periódicas causadas por el desbordamiento
invernal del río, han construido camellones o caballones para elevar sus márge-
nes y mantener de esta manera sus aguas excesivas dentro del cauce ordinario.
"En esta situación de hecho determinada por las aguas fluviales del Bojacá
que a la vez que son factor de riqueza y prosperidad son también elementos
de ruina y devastación cuando se desbordan sobre las propiedades aledañas,
no es posible configurar jurídicamente ninguna de las servidumbres natura-
les, impropiamente catalogadas como tales en el Código Civil, porque en
realidad el fenómeno de que aquí se trata respecto de aguas nacionales en
relación con los propietarios de los fundos riberanos carece de las caracte-
rísticas propias que distinguen la servidumbre como figura jurídica !imitadora
del dominio. No se ve, en efecto, en este régimen general defensivo de los
fundos riberanos, exigido por la naturaleza y las necesidades comunes de la
coexistencia social, el gravamen impuesto a los predios de que era arrenda-
tario el demandado Londoño en favor de los cultivados por el demandante
Zea, esencial para la existencia del derecho real, limitativo de la propiedad.
No se puede decir que se trata de una servidumbre positiva porque no existe
la obligación de dejar hacer, impuesto al predio sirviente; ni de una negati-
va porque tampoco existe la prohibición para el predio sirviente de hacer
algo que sin la servidumbre le sería lícito hacer. Aunque el fenómeno alu-
dido proviene de la especial situación de los lugares, no encaja dentro de
ninguno de los casos o situaciones especialmente descritos y reglamenta-
dos en el Código como servidumbres naturales. La preexistencia de los ca-
49 C.S.J., cas. civ., mayo 17/46, "G. J.", t. LX, p. 468.
EL ABUSO DEL DERECHO 633
mellones o caballones marginales del río y la obligación de conservarlos a
que adelante se hará referencia, saca el caso de autos del previsto en el ar-
tículo 891 del C. C. porque aquí no se trata del libre descenso y escurrimiento
natural de las aguas, en la forma y condiciones requeridas por la citada dispo-
sición del Código. Resultaría absurdo hablar de la servidumbre natural de
dejarse inundar por las avenidas de un río, para evitar las cuales se han construi-
do por los riberanos obras que bien conservadas son capaces de impedirlas.
"No se puede enfocar la cuestión jurídica fundamental del pleito en la forma
incompleta de presentarla como una obligación de los predios de "Cortés" y
"Las Animas", o de sus dueños, de construir, reparar y conservar los came-
llones de encauzamiento del Boj acá con el exclusivo objeto de que los fundos
de "Galindo" y "Las Arcadia" no sufran inundaciones, como si se tratara de
una directa vinculación real o gravamen de predio a predio, cuando la verda-
dera situación que se contempla y de la que se hace provenir el derecho de-
mandado es de carácter general, vinculado a la utilidad pública y al interés
recíproco y común de los propietarios de la región, ya que las obras riberanas
de que se ha hecho mención están por su propia naturaleza condicionadas en
su eficacia por el cuidado y conservación de todos sus beneficiarios. Se trata
en realidad del régimen hidrográfico del río Bojacá, cuya reglamentación
corresponde a las autoridades administrativas, al gobierno nacional como
supremo administrador de los bienes de uso público y en busca de una ade-
cuada utilización de las aguas y en prevención de las inundaciones destructo-
ras de la riqueza agrícola. Contemplando por este aspecto el problema, las
disposiciones citadas del título 11, del libro 2° del C.C. pierden su operancia
y aplicabilidad, porque tratándose de bienes de uso público resulta imperti-
nente hablar de servidumbres con ocasión de la obligatoria sujeción a las
limitaciones y reglamentaciones de la autoridad pública. El C.C. (artículos
889 y 899) da preferencia sobre sus preceptos en materia de aguas a los con-
tenidos en las codificaciones de policía y otras leyes, todas las cuales están
subordinadas al principio fundamental contenido en el artículo 677 del C.C.
que estatuye que los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales
son bienes de la nación, de uso público en los respectivos territorios. Bien
sabido es que las leyes y decretos que reglamentan la distribución, la racional
utilización y todo lo concerniente al régimen de las aguas fluviales pertene-
cen al orden público económico ya que a ellas se vinculan íntimamente todos
los aspectos de la economía nacional y del interés social" 50 •
50 C. S. J., cas. civ., mayo 17/46, "G. J.", t. LX, pp. 470 y ss.
634 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Luego, al plantear el verdadero fundamento de la responsabilidad de los de-
mandados, la Corte, en forma extensa, afirma lo siguiente, concluyendo que los
hechos planteados se enmarcan dentro del abuso del derecho de propiedad:
"Pero es que al margen de toda reglamentación legal, sin necesidad de vincu-
lar la responsabilidad al incumplimiento de una concreta obligación genera-
da en la ley, la cuestión jurídica del pleito halla un verdadero fundamento en
el campo de la ilicitud civil, de la culpa dañosa, enfocada a la luz de las
llamadas relaciones de vecindad, corno aparece tratada en la sentencia acusa-
da, en el pasaje que en seguida se transcribe: "Si acogernos la definición
corriente de la culpa corno un error de conducta en que no hubiera incurrido
una persona prudente y diligente, colocada en las mismas circunstancias ex-
ternas, observarnos que con razón la doctrina asienta que la culpa, provenga
ella de acción o de omisión, debe ser el fundamento jurídico de la responsa-
bilidad civil, en caso de molestias de vecindad. Y que la jurisprudencia acep-
ta que 'omitir la medida de las obligaciones ordinarias de vecindad' es come-
ter una culpa, en los términos del derecho común, por lo cual es culpable el
vecino o colindante que no obra corno hombre diligente para evitar a su veci-
no incomodidades o daños que exceden o agravan las consecuencias norma-
les de los fenómenos de la naturaleza. En la concepción actual del derecho no
basta mantenerse dentro de los confines objetivos del dominio, de la pose-
sión o del uso propios: es preciso conducirse en función de cooperación so-
cial respecto a la conservación de la riqueza ajena".
"Existentes corno un sistema hidrográfico general las obras de defensa contra
las inundaciones del río Bojacá, construidas a la vez en beneficio y utilidad
de cada fundo y de todas las fincas aledañas, la conducta y actividades de los
riberanos en relación con estas obras, con su conservación y cuidado, no
puede considerarse dentro de la esfera exclusiva del dominio determinado
por los confines de cada fundo, ni en relación tampoco con las consecuencias
jurídicas producidas por la existencia o inexistencia de vínculos de servi-
durnbre predial, sino en el campo de la responsabilidad civil, más amplio que
el en que se mueven las acciones confesorias y negatorias de servidumbres,
corno consecuencia de hechos culposos originarios de la obligación de repa-
rar los perjuicios causados. Tratándose del derecho real de propiedad, es la
función económica de este derecho fundamental la que le da principalmente
la fisonomía social que permite considerarlo como fuente de obligaciones en
la órbita de las relaciones de vecindad. La omisión en que incurrió el deman-
dado Londoño al no reforzar ni elevar los camellones de la orilla del río en el
trayecto correspondientes a las fincas usufructuadas por él, corno oportuna-
mente se lo ordenó la Alcaldía Municipal, no puede estimarse corno una omisión
EL ABUSO DEL DERECHO 635
lícita, según las tesis del recurrente, porque ese proceder constituye induda-
blemente un error de conducta a la luz de la moderna noción consagrada ya
en la Constitución Nacional, que le da a la propiedad un sentido social y una
acción positiva de solidaridad que la hace servir para atenuar los resultados
del egoísmo y los azares de la naturaleza. Es equivocado hablar del derecho
de los riberanos a dejar inundar sus predios, pudiendo evitarlo, si al propio
tiempo se causan inundaciones ruinosas en predios inferiores. Estas tesis,
basadas inconsideradamente en el principio de que no incurre en culpa quien
usa de la cosa propia, están rectificadas por antisociales en el campo del
derecho en el que cada día tiene el ''jus abutendi" menos significado del que
le correspondía en el concepto escuetamente jurídico de la propiedad" 51 •
En nuestro concepto, es indudable la responsabilidad del demandado, y en
ese sentido, el fallo es acertado. Empero, nos parece equivocado afirmar que allí
estábamos frente a un abuso del derecho de propiedad.
En efecto, si alguien, usando de su derecho de propiedad, ejecuta irnperi-
tarnente obras para protegerse y esas obras causan daño a los vecinos, es claro que
habrá responsabilidad culposa del agente. Pero allí no hay abuso del derecho de
propiedad, sino una culpa común y corriente causada con ocasión del ejercicio de
ese derecho, (supra, T. I, 529). Esta conclusión es todavía más evidente si, con
anterioridad y en forma expresa las autoridades, le habían impuesto al demandado
la obligación de darle mantenimiento a las obras que había ejecutado en su predio.
En conclusión, no hubo, en el asunto sub judice, una verdadera hipótesis de abuso
del derecho de propiedad.
En nuestro sentir, y siendo consecuentes con el criterio que sobre el abuso
del derecho hemos expuesto en esta obra, el problema sería discutible a la luz de
dicha teoría si el demandado nunca hubiese ejecutado las obras en su predio o no
hubiese sido obligado administrativamente a ejecutar obras. En ese caso, cabría
preguntarnos si el propietario del predio inferior tenía la posibilidad de deman-
dar al propietario del predio superior porque éste se negaba a realizar obras que
evitaran las inundaciones en el predio inferior. Es decir, nada había ejecutado el
demandado, ni a nada había sido obligado por las autoridades. En tales circuns-
tancias, ¿podrá el demandado ser declarado responsable porque en uso de su de-
recho de propiedad, se niega a efectuar trabajos que eviten los daños del deman-
dante?
51 C. S. J., cas. civ., mayo 17/46, "G. J.", t. LX, pp. 471 y ss.

636 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Es ese, realmente, el problema del abuso del derecho. Y es allí donde vemos
con claridad porqué algunos autores se niegan a aceptar la teoría. Y estamos segu-
ros que no pocos de los que tradicionalmente defienden la tesis, incurriendo en la
confusión que tanto hemos anotado, cambiarían de opinión si el problema se plan-
tea como aquí lo hacemos.
Ahora, planteadas así las cosas, creemos que en el ejemplo propuesto habría
abuso del derecho si el demandado, sin un interés serio, sin requerir un mayor
esfuerzo y simplemente por el prurito de causar daño al vecino, no ejecuta las
obras necesarias para evitar las inundaciones. Así su predio esté en su estado
natural, sin obra alguna, y así no haya orden de autoridad que exija los correctivos
artificiales del caso, el demandado será responsable por abusar de su derecho de
propiedad.
111.- Abuso del derecho en materia contractual
550.- Según dijimos (supra, T. I, 535), el abuso del derecho también se
presenta en materia contractuaP 2 • En tales circunstancias, se aplicarán los princi-
pios propios del contrato que con el abuso se incumplió.
551.- ABUSO DEL DERECHO DE REVOCAR EL MANDATO
Los artículos 1280 y 1283 del Código de Comercio, en forma expresa, consa-
gran la responsabilidad del mandante y del mandatario que en forma abusiva ejer-
cen la facultad de revocar o de renunciar al mandato. Desde luego, es claro que tal
responsabilidad es la contractual.
Pero antes de la vigencia del actual Código de Comercio no existía en nuestro
derecho norma alguna que regulara en forma expresa la responsabilidad por esa
renuncia o revocación abusiva.
Sin embargo, la jurisprudencia, acudiendo a la figura del abuso del derecho,
desde las primeras décadas de este siglo consideró que el mandatario y el mandante
respondían si en forma abusiva e intempestiva revocaban el mandato o renuncia-
ban al mismo. En ese sentido, la Corte ha proferido varias providencias acudien-
do, como siempre, a las doctrinas francesas sobre la materia.
52 Véase: C. S. J., cas. civ., oct. 19/94, expediente 3972.
EL ABUSO DEL DERECHO 637
Al respecto, un fallo del 6 de julio de 1955 expresa:
"3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencia! aceptada por la Corte hay
abuso del derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culposamente, o sea,
cuando en el ejercicio de un derecho se causa un perjuicio a otro bien con
intención de dañar, o bien sin la diligencia y cuidado que los hombres em-
plean ordinariamente en sus actos y negocios. La falta en el ejercicio del
derecho, la ausencia de interés legítimo o la desviación del fin en vista del
cual se ha concedido el derecho, sirven al juez como criterio orientador en la
aplicación de la doctrina expuesta. En materia contractual tiene cabida el
abuso del derecho. Puede presentarse en la formación del contrato, en su
ejecución y aún en el período postcontractual.
"4. La doctrina y la jurisprudencia admiten que aun cuando no exista en la
ley positiva ninguna disposición que restrinja el derecho de revocación del
mandante, este derecho no es absoluto sino relativo, y no puede ejercitarse
abusivamente con perjuicio del mandatario que ha cumplido honrada y leal-
mente sus obligaciones. Se contempla entonces un caso de abuso del dere-
cho, al cual se le aplican las reglas que estructuran esta figura jurídica. La
Corte en fallo pronunciado hace más de medio siglo, dio el primer paso deci-
sivo en la consagración de la doctrina del abuso de los derechos contractua-
les, respecto de la facultad de revocación del mandante. "La revocación del
mandato -dice- es un derecho que interesa a la sociedad, porque es de utili-
dad pública poder prevenir el dolo, y es por eso por lo que la condonación del
dolo futuro no vale; y siendo así, no podrá renunciarse ese derecho por convenios
particulares, como lo previene el artículo 16 del C. C. Pero si eso es cierto,
también lo es que no hay derechos absolutos, que el ejercicio de todo derecho
tiene por límite el derecho ajeno, y que si la revocación del mandato causa
perjuicios al mandatario que ha cumplido sus obligaciones con honradez e
inteligencia, el mandante está obligado a indemnizar esos perjuicios al man-
datario" (cas., 20 mayo 1899, XV, 8). En este fallo se establece claramente:
1°. Que el derecho de revocación no es absoluto sino relativo, limitado por el
mismo interés social que lo justifica y por el derecho ajeno; 2°. Que ese dere-
cho de revocación debe ejercitarse por motivo legítimo para amparar los in-
tereses del mandante contra la mala fe, o la negligencia o la ineptitud del
mandatario; 3°. Que la revocación abusiva da derecho a reclamar indemniza-
ción de perjuicios al mandatario que ha cumplido sus obligaciones con hon-
radez e inteligencia" 53•
53 C. S. J., cas. civ., jul. 6/55, "G. J.", t. LXXX , pp. 646 y ss.
638 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En nuestro concepto, es claro que en el caso sub judice había abuso del dere-
cho de revocar el mandato. Sin embargo, como bien hemos dicho, discrepamos
del criterio según el cual puede haber abuso del derecho culposo. Para nosotros
siempre debe ser doloso (supra, T. I, 530).
De otro lado, pese a que en los párrafos transcritos, el fallo expresa que "en
materia contractual tiene cabida el abuso del derecho", dos párrafos más adelante
expresa que, bajo tales circunstancias, la responsabilidad sería la aquiliana o
extracontractual. Al respecto, el fallo afirma:
"5. La revocación de un mandato judicial, hecha en forma intempestiva o
sin motivo legítimo por parte del mandante constituye un abuso del derecho
que puede dar lugar a acción indemnizatoria de los perjuicios materiales y
morales sufridos por el mandatario. En tal caso el mandante incurre en res-
ponsabilidad por culpa aquiliana en razón del abuso del derecho de revoca-
ción: el abuso puede consistir desde la culpa más grave, equivalente al dolo,
cuando se procede movido por la intención de dañar (animus nocendi) hasta
la simple negligencia o imprudencia, no intencionadas, por la falta de pre-
cauciones para no causar daño al mandatario removido" 54 •
Al parecer, la forma desprevenida en que el fallo hace esta última observa-
ción, sin mayor argumentación, parecería dar a entender que no era su intención
entrar a terciar sobre la naturaleza de dicha responsabilidad, pues se hace palma-
ria la contradicción entre un párrafo y otro. En conclusión, del contexto del fallo
se puede decir que, para la Corte, el abuso del derecho en materia contractual se
rige por los principios que regulan la responsabilidad contractual.
Finalmente, cabe anotar que la indemnización que perseguía el demandante
en relación con la gestión que ya había ejecutado era procedente, poco importaba
que la revocación fuera abusiva o no. Por tanto, esos honorarios que reclamaba el
actor por la gestión realizada hasta el momento de la revocación, nada tienen que
ver con la teoría del abuso del derecho. Se trata del simple cumplimiento de las
obligaciones del mandante, derivadas del contrato de mandato, teniendo en cuenta
que la prestación ya se había dado parcialmente. Lo que sería discutible a la luz
del abuso del derecho son los perjuicios adicionales, como serían por ejemplo el
lucro cesante generado por no poder realizar la totalidad de la gestión inicialmen-
te encomendada.
54 C. S. J., cas. civ., jul. 6/55, "G. J.", t. LXXX , p. 647.
EL ABUSO DEL DERECHO 639
552.- EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN MATERIA CONTRACTUAL
En un excelente fallo del 19 de octubre de 1994, la Corte sentó con claridad
la ~esponsabilidad por abuso del derecho de quien abusa de su posición dominante
1
en materia contractual. Por considerarlo de gran utilidad, nos permitimos repro-
ducir los párrafos pertinentes del citado fallo. Dice la Corte:
"En consecuencia, el descomunal disparate que el recurrente encuentra en la
sentencia por cuanto admite ella la posibilidad de abuso en el terreno de las
negociaciones contractuales, no existe en verdad pues el acto ilícito abusivo,
contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía jurídica propia y en buena
medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de
responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la
reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad
contractual ("G. J.", t. CXLVII, p. 82) y lo que resulta todavía más significati-
vo, permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejerci-
cio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido
de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial.
"En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y
el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas,
facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídi-
co o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular
las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conduc-
tas abusivas que en cuanto ocasionen agravio con intereses legítimos no amparados
por una prerrogativa especifica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún
encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las
consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia,
pueda exigir la correspondiente indemnización.
"Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregu-
lares, lo suministra el ejercicio del llamado 'poder de negociación' por parte
de quien encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante
en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde
un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato sino que
en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control
de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de
abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso
una oposición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por
acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contra-
tación. En consecuencia, no estuvieron desacertados los falladores de instan-
cia en la especie de autos al advertir, en sus respectivas sentencias, que la

640 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
actuación de las entidades de crédito, cuando incurren estas en las que suelen
denominarse "malas prácticas bancarias" que lesionan la normatividad vi-
gente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siem-
pre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada
la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso
que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enuncia-
do líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias
que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener
la reparación de los perjuicios causados.
"Dicho con otras palabras, la banca en sus diferentes manifestaciones es una
compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financieras que
la practican disponen de un enorme poderío económico que,"( ... ) barrenando
los principios liberales de la contratación( ... )" como lo dijera un renombrado
tratadista (JoAQUÍN ÜARRIGUES, Contratos bancarios, cap. I, núm. II), les per-
mite a todas las de su especie gozar de una posición dominante en virtud de
la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponerlas a los usuarios, las
condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que están autoriza-
das para realizar, así como también administrar el conjunto del esquema con-
tractual de esa manera puesto en marcha, pero no obstante ello, preciso es no
perder de vista que en el ejercicio de estas prerrogativas de suyo reveladoras
de una significativa desigualdad en la negociación, los intereses de los clien-
tes no pueden menospreciarse; si así llega a ocurrir porque la entidad crediticia,
con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por
este último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable
diligencia, se extralimita por actos u omisiones en el ejercicio de aquellas
prerrogativas, incurre en abuso de la posición preeminente que posee y por
ende, al tenor del artículo 830 del C. de Co., está obligada a indemnizar. Y no
está por demás asentar que lejos de hallarse la génesis de estos conceptos en
el."~ .. .') humor o la discreción del juzgador" con los calamitosos riesgos que
a JUlClO del censor se crean para el que denomina "( ... ) derecho de la res pon-
sabilidad civil" si se los acoge, en la hora presente tienen ellos rotundo sus-
tento en normas de jerarquía legal a las cuales hizo oportuna referencia el
fallo objeto de impugnación para referirse al caso de compensaciones excesi-
vas impuestas en operaciones bancarias de préstamo efectuadas por las Cor-
poraciones de Ahorro y Vivienda, práctica esta en sí misma incorrecta que
con referencia a los depósitos colaterales constituidos mediante el abono for-
zoso del producto del préstamo, de baja remuneración y con disponibilidad
restringida para el mutuario y depositante a la vez, han prohibido distintas
normas de las que son ejemplo el artículo 7° del Decreto 1084 de 1981 el
artículo 8° del Decreto 721 de 1987 y el artículo 2.1.2.3.9 del Decreto l'l30
EL ABUSO DEL DERECHO 641
de 1991 en aras de hacer efectiva la protección del consumidor en el sector
financiero nacional y que en la actualidad, integrando tal prohibición en una
regla de alcance general, consagra de nuevo el artículo 98 inciso 4° del
Decreto 663 de 1993, llamado de "actualización" del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, en los siguientes términos: "( ... )Debida prestación del
servicio y protección al consumidor. Las instituciones sometidas al control
de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de inte-
rés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de servi-
cios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desa-
rrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en
general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones( ... )", agregando
a renglón seguido que por la misma razón normativamente expresada,"( ... )
en la celebración de las operaciones propias de su objeto, dichas institucio-
nes deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbi-
tante puedan afectar el equilibrio del contrato o den lugar a un abuso de
posición dominante( ... )", lo que en breve síntesis equivale a decir que para
el legislador la posición dominante de las entidades de crédito es un dato
de hecho acerca de cuya realidad no hay controversia judicial posible y,
asimismo, que en cuanto esa posición es determinante para quien la goza
de situaciones particulares activas o de poder, en su desarrollo práctico
dentro del contorno que marcan las relaciones contractuales por dichas en-
tidades establecidas con sus clientes, hay lugar al abuso en perjuicio de
estos últimos" 55 •
IV.- Abuso del derecho en materia laboral
553.- La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de
noviembre de 1978, tuvo la oportunidad de referirse a la teoría del abuso del
derecho en materia laboral.
En el asunto sub judice se decidía la responsabilidad del patrono que, invo-
cando una falta grave como causal de despido de un trabajador, procedió a dar por
terminado el contrato de trabajo. La Corte, admitió que realmente la causal de
despido existía, pero que el patrono no podía hacer uso de ella, pues era una apli-
cación excesiva de sus derechos frente al trabajador.
55 C. S. J., cas. civ., dic. 19/94, expediente 3972, magistrado ponente: Carlos Este-
ban Jaramillo Schloss, proceso de Sociedad Constructora Arinco Ltda. contra Cor-
poración Popular de Ahorro y Vivienda Corpavi.
642 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Al respecto, el fallo expresó:
"Debe tenerse en cuenta que si bien el patrono tiene facultad para señalar la
época en que el trabajador puede disfrutar de vacaciones, aún oficiosamente,
tal señalamiento debe tener en cuenta la efectividad del descanso y no solo
las exigencias del servicio. Quedó acreditado en autos que el trabajador pla-
neó, preparó y dispuso su descanso vacacional, contando de buena fe y razo-
nadamente con que podría tomarlo como en otras ocasiones en la época de
navidad. La empresa, sin embargo, solo vino a definir tal situación, negativa-
mente, en vísperas del viaje proyectado, provocando así por imprevisión o
inadvertencia la conducta irregular del trabajador, que sancionó luego en for-
ma inmediata y drástica, sin tener en cuenta las especiales circunstancias.
"Considera la sala que el criterio de equidad que aplicó el sentenciador para
resolver este caso encaja dentro de la teoría jurídica de abuso del derecho,
que constituye además principio general de interpretación de la ley, aplicable
en el campo del derecho privado y con mayor razón en el derecho laboral
dado su carácter de orden público (CST, arts. 14 y 16).
"Se trata, como es sabido, de una teoría de "reductio" ad equitatem de casos
concretos del dura lex, similar por ello a figuras como el riesgo imprevisible,
de plena vigencia en el campo laboral pues se trata de hacer más humano el
derecho (CST, arts. 50 y 280). Se parte de la base inobjetable de que todo
derecho debe ejercitarse de acuerdo con su objetivo social propio, en orden al
cumplimiento del fin social que con él se persigue. El derecho subjetivo (facultas
agendi) puede entrar en conflicto con el derecho objetivo (norma agendi) y
este debe servir de base para corregir posible desviaciones, desafueros o ex-
cesos que ocurran en el ejercicio del derecho subjetivo. Equivale por tanto a
aceptar que no hay derechos absolutos, incondicionados, intocables o rígi-
dos, pues todo derecho es relativo, condicionado, instrumental y flexible. El
derecho no constituye una entelequia jurídica pues es ante todo un medio
para el logro de fines sociales concretos.
"Los principios básicos que han informado la teoría del abuso del dere-
cho tienen plena vigencia en nuestra legislación laboral. Así, el principio
sociológico de la solidaridad, en oposición a la autonomía y a la libertad
entendidas en sentido individualista. Así también la noción de equilibrio de
intereses, que condiciona la vida social, y cuya restauración se impone jurí-
dicamente cuando el ejercicio de los derechos subjetivos lo rompe. Máxime
en un campo jurídico como el laboral en el cual tiene especial importancia la
interpretación finalista o teleológica por mandato mismo de la ley (CST, arts.
1°y18).
EL ABUSO DEL DERECHO 643
"Aplicando estos principios generales al caso en estudio, puede considerarse
-como en efecto lo hizo el tribunal- que el derecho del patrono a sancionar
faltas graves con el despido, es susceptible de exceso, extralimitación o abu-
so que lo convierte en terminación unilateral sin justa causa y da lugar a la
indemnización correspondiente.
"No cabe duda de que las normas sobre terminación del contrato, contenidas
en el capítulo VI del Código Sustantivo del Trabajo, están inspiradas por el
principio básico de protección al trabajador consagrado en los artículos 7°, go
y 9° del mismo y en el artículo 39 de la Constitución Nacional. Concretamen-
te se procura la mayor estabilidad en el empleo que resulte compatible con la
necesidad del orden y la disciplina que exige en la práctica el trabajo subor-
dinado.
"En el caso sub lite la falta grave cometida por el trabajador tiene atenuantes
dignos de toda consideración, al paso que la decisión de despedirlo tomada
"incontinenti" por la empresa no aparece, dentro de las circunstancias, como
equitativa, proporcionada o justificada, teniendo en cuenta las finalidades
sociales y organizacionales que sirven de fundamento objetivo al derecho
patronal a despedir, tales como serían la necesidad de mantener la disciplina
en la empresa, de preservar el orden, mantener la productividad, prevenir
trastornos en la producción o en la operación normal. Hubo pues una extrali-
mitación, exceso o demasía en la utilización de ese derecho, y los falladores
de instancias lo apreciaron así, correctamente" 56 .
Estamos en total desacuerdo con este fallo cuando considera que el asunto
sub examine se enmarca dentro de la teoría del abuso del derecho.
En efecto, si es que la conducta del trabajador no ameritaba el despido, a la
Corte le habría bastado afirmar que, pese a las apariencias objetivas, la causal de
terminación del contrato de trabajo no existía y, por tanto, el despido fue injusto.
Pero no porque se estuviera frente al abuso del derecho de dar por terminado el
contrato, sino porque no se configuraba la causal de despido. Es un contrasentido
total afirmar que el patrono tenía derecho a dar por terminado el contrato de traba-
jo debido a la falta del trabajador y a renglón seguido afirmar que esa facultad no
se podía ejercer porque ello sería demasiado riguroso con el trabajador. Lo que en
el fondo el fallo afirma es que no había existido causal legítima de despido. Pero
tal solución no se ampara en el abuso del derecho.
56 C. S. J., cas. civ., nov. 7/78, Jurisprudencia y Doctrina, vol. 8, pp. 90 y ss.
644 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Pero variemos un poco la hipótesis: supongamos que todo el mundo está de
acuerdo en que la decisión del patrono no fue excesiva y que, aún para la misma
Corte, la causal de despido era válida. En tales circunstancias, si el patrono, pen-
sando en el desarrollo normal de sus actividades, despide al trabajador, es claro
que ninguna responsabilidad le incumbe. En cambio, si, pese a la claridad de la
causal de despido, el patrono, sin ningún interés serio y solo con el ánimo de
perjudicar al trabajador, lo despide, entonces sí podríamos hablar de un abuso del
derecho por parte del patrono. En este caso, la causal de despido era perfectamen-
te válida y no excesiva, pero el patrono, parapetado en esa facultad que la misma
Corte le habría justificado, decide abusar de ella, despidiendo al trabajador con el
único ánimo de perjudicarlos.
Obsérvese que en el asunto sub judice, la Corte se limita a decir que realmen-
te no existía causal de despido porque la ley no se podía interpretar con la severi-
dad que lo hizo el patrono. En cambio, en la segunda hipótesis, es claro que, en
principio, la causal si existía y que la interpretación del patrono era correcta, pero
éste, sin ningún interés serio y solo con el ánimo de perjudicar al trabajador, lo
despide.
En otro orden de ideas, uno puede hablar de abuso del derecho del patrono
cuando éste, sin motivo serio y con el ánimo de perjudicar a una persona, se abs-
tiene de vincularla laboralmente. Piénsese en la recolección de una cosecha de
café que requiere toda la mano de obra que resulte, pero el propietario de la finca,
sin argumento distinto del de su derecho de no contratar, le niega trabajo a una
persona que reúne los requisitos para ser vinculado. En tales circunstancias, es
claro que habría abuso del derecho por parte del patrono.
V.- Abuso del derecho de opinión de los parlamentarios
554.- SENTENCIAS QUE LEGITIMAN EL ABUSO DEL DERECHO DE OPINIÓN
Y DE DIFAMACIÓN
Durante muchos años, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al
interpretar literalmente los textos constitucionales, negó acciones indemnizatorias
contra parlamentarios que en el ejercicio de sus funciones difamaban o calumnia-
ban a terceras personas que, así, sufrían enormes perjuicios. Tal modo de interpre-
tar la ley es, en nuestro sentir, erróneo, pues ello es olvidar el verdadero sentido
de la institución del abuso del derecho. Porque lo que en principio remueve los
cimientos del jurista que se enfrenta a la teoría del abuso del derecho es pensar
que se pueda ser responsable por el ejercicio de una facultad legítima. Y si en la
EL ABUSO DEL DERECHO 645
ley o en la Constitución se afirma que los congresistas no son responsables por
sus opiniones vertidas en el parlamento, constituye un verdadero abuso del dere-
cho el utilizar esa legalidad con el ánimo de perjudicar a un tercero. Por tanto, nos
p<trece equivocada una sentencia de la Corte, del 18 de mayo de 1932, que al
respecto expresa:
"Tanto los senadores y representantes como los diputados, para quienes exis-
te el mismo principio consignado en el artículo 106 de la Constitución y 93
del Código Político y Municipal, respectivamente, pueden abusar de la liber-
tad que tienen para emitir sus opiniones en el curso de los debates, lastiman-
do e injuriando el honor y la dignidad de las personas, en la forma más injus-
ta y desprovista de fundamento, como ha sucedido en el presente caso con el
doctor Bedoya Cajiao, pues el señor López no ha presentado la menor com-
probación en apoyo de los conceptos que lanzó contra aquel. Mas, con todo,
esa libertad, sin responsabilidad legal alguna, es necesaria, porque de lo con-
trario, los miembros de esas corporaciones legislativas podrían sufrir menos-
cabo en la independencia de que deben gozar al tomar parte en discusiones
cuyo éxito, en bien de la comunidad, depende del libre examen" 57 •
555.- NuEvA POSICióN DE LA CoRTE SuPREMA DE JusTICIA
Por fortuna, así haya sido por vía de tutela y así no se haya invocado la teoría
del abuso del derecho, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del9 de mayo de
1996, interpretando los nuevos textos constitucionales que, más o menos, vuelven
a consagrar ese derecho a la inviolabilidad de los congresistas, recoge su doctrina
anterior y, acertadamente, le pone límites a los abusos que los parlamentarios
puedan cometer en el ejercicio de su función. En el caso sub judice no entramos a
opinar si ese exceso existió o no. Lo que nos interesa es el hecho de que la Corte
admita que ese derecho de opinión no es absoluto.
Los hechos: un funcionario público solicitó tutela de sus derechos fundamen-
tales a la dignidad humana y a la intimidad, argumentando que un parlamentario
había hecho falsas imputaciones en su contra durante una sesión del Congreso
Nacional. El Tribunal Superior de Medellín, en primera instancia, negó la tutela
argumentando la inviolabilidad del derecho de opinión de los congresistas. Ape-
lada la decisión, la Sala Civil de la Corte concede la tutela y en sus motivaciones
expresa los siguientes argumentos, que compartimos plenamente:
57 C. S. J., cas. civ., mayo 18/32, "G. J.", t. XL, p. 486.
646 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Pese a la existencia de un reglamento interno del Congreso, que en materia
disciplinaria designa una jurisdicción especial para sus miembros, estos como
servidores públicos se encuentran, en general, sujetos a las limitaciones im-
puestas por el artículo 6° de la Constitución que los hace responsables ante
las autoridades públicas, por infringir la Constitución y la ley, en sus actua-
ciones, omisiones o extralimitaciones en el ejercicio de sus funciones.
"El privilegio de la inviolabilidad que como se sabe lo consagra el artículo
185 de la Carta Política, debe entenderse, como lo ha dicho esta misma Cor-
poración, "dentro del marco del estado de derecho, como un desarrollo
del principio de la autonomía y del equilibrio de las ramas del poder público
y constituye valioso instrumento en la definición de la democracia ( ... )
Se trata de una prerrogativa, de un privilegio y de una facultad de los par-
lamentarios en el sentido de que no serán responsables por sus votos y opi-
niones en el ejercicio de su cargo ( ... ) El congresista en su actividad en el
ejercicio del cargo, participa en debates, reuniones políticas con miras a
sus fines parlamentarios en los que no puede ni debe desprenderse de su
alta investidura y sus opiniones en tales circunstancias son las de un senador
o parlamentario que goza del privilegio que le otorga ( ... ) la Constitución
Nacional" (Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, auto de 6 de
agosto de 1988).
"Empero es posible que aquella prerrogativa vista como un principio funda-
mental, entre en conflicto directo con otro de similar rango o jerarquía como
lo es la salvaguardia de los derechos también fundamentales que la misma
Constitución tiene expresamente consagrados, evento en el cual y atendidas
las circunstancias concretas del caso de que se trate, el juez de tutela debe
amparar" 58 •
Y más adelante, la misma providencia expresa:
"Las susodichas aseveraciones, que por supuesto se trata de conceptos u opi-
niones personales de quienes las expresaron, escapan al sello de la inviolabi-
lidad, pues con ellas se está reseñando a una específica persona con cualificativos
tales que la muestran, desde el recinto mismo del Congreso, como un delin-
cuente ante la faz del país, con menoscabo de sus derechos constitucionales a
la honra, al buen nombre y a la dignidad. Sin duda alguna el asunto en co-
58 C. S. J., mayo 9/96, expediente 2973, actor: Pedro Juan Moreno Villa, magistrado
ponente: Jorge Castillo Rugeles.
EL ABUSO DEL DERECHO 647
mento, que trascendió ampliamente los muros del Senado, dada la forma como
fue transmitida al público, traspasa el ámbito disciplinario del Congreso, al
conculcar los mencionados derechos fundamentales del accionante, e inde-
pendientemente de otras acciones a que la denuncia pueda dar lugar, es pre-
ciso establecer correctivos para que situaciones como las aquí cuestionadas
no se vuelvan a repetir.
"Ante la posición asumida por el tribunal "a quo" en la decisión que tomara
frente a esta tutela, conviene decir que si bien es cierto esta misma Corpora-
ción, en Sala de Casación Penal, refiriéndose, en sentencia del13 de mayo de
1992, a la inviolabilidad parlamentaria contemplada en el artículo 185 C. N.,
señaló que "De acuerdo a esta garantía de rango constitucional, los sena-
dores y representantes son ajenos a cualquier responsabilidad penal por las
opiniones que expresen en ejercicio de su cargo y solo responderán dis-
ciplinariamente ante la Cámara que pertenezcan, conforme al Reglamento de
la Corporación", es de volver a resaltar que cuando estén en juego derechos
constitucionales fundamentales como los aquí invocados, es procedente, como
ya se dijo, acudir al juez de tutela en procura del amparo de tales derechos,
toda vez que de lo que se trata es de proteger garantías que rebasan las defen-
sas contenidas en la legislación penal y disciplinaria. A este respecto no pue-
de olvidarse "( ... ) que los jueces cuando resuelven acerca de acciones de
tutela, no están actuando en ejercicio de sus competencias ordinarias, ni se-
gún las reglas propias de la ley civil, penal, o administrativa, sino que lo
hacen como integrantes de la jurisdicción constitucional, con arreglo a los
mandatos de la Carta Política y en desarrollo de la muy específica función de
salvaguardar los derechos fundamentales.
"Ello significa que la materia de la cual se ocupan los jueces de tutela es una
sola y está regida directamente por los mandatos de la Constitución, indepen-
dientemente de la rama dentro de la cual puedan ser catalogados los hechos,
pues si bien estos tocarán necesariamente con alguna disciplina jurídica, el
objeto de la resolución que se pide adoptar mediante el aludido procedimien-
to preferente y sumario no busca definir el asunto litigioso debatible ante la
respectiva jurisdicción, sino establecer si los derechos fundamentales del peti-
cionario han sido desconocidos o afrontan peligro, a fin de impartir justicia
constitucional si se encuentra que en efecto se configura tal circunstancia"
(Sent. T-486/94, Corte Constitucional).
"Afirmaciones tan específicas y personalizadas como ·las emitidas por los
aquí accionados a todo lo largo y ancho del país, enderezadas a vincular al
actor con grupos antisociales, no puede menos que conllevar graves conse-
648 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cuencias para la vida, la integridad personal, la dignidad y la honra del afec-
tado, exponiéndosele a un riesgo inminente y anormal que no está obligado a
soportar. Por supuesto, la inviolabilidad parlamentaria de que trata la Cons-
titución Nacional, no puede ser más que un instrumento para el cabal ejerci-
cio del control político sin que pueda llegar hasta el punto de conculcar dere-
chos de tanta entidad como son a la dignidad humana, a la intimidad, al buen
nombre, a la honra, etc.
"En términos constitucionales, el actor como secretario de gobierno del de-
partamento de Antioquia no está forzado, so pretexto de la mentada inviola-
bilidad, a sufrir las consecuencias dañinas de manifestaciones de tal grave-
dad como las aquí comentadas, máxime en un Estado social de derecho que
garantiza y reconoce "sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona ( ... )" (Const. Nac., art. 5°); "todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarlos y hacerlos respetar" (art. 15, ibídem); y 'se garantiza
el derecho a la honra' (art. 21, ejusdem).
"En el caso sub examine las afirmaciones realizadas por los senadores, en el
sentido de vincular al secretario de gobierno de Antioquia con asociaciones o
grupos ilegales como son los paramilitares y sus actividades, no solo lesiona-
ron la honra del citado funcionario, entendida esta "como la buena fama, o el
buen concepto de que goza una persona ante la sociedad, de manera que la
conducta punible consiste en hacer a alguien, conocido o determinable, im-
putaciones que tengan capacidad para dañar o menoscabar el prestigio, el
buen nombre que tiene ante la opinión pública, independientemente del re-
sultado que se produzca" (Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal,
sent., 18 abril1996), sino también por cuanto produjeron otros efectos noci-
vos, ya que a raíz de tales alocuciones, ampliamente conocidas a nivel nacio-
nal, le trajo al implicado amenazas e insultos por parte de la subversión, las
que alteraron su tranquilidad personal y familiar.
"Las explicaciones presentadas por los senadores en el sentido de que la hoja
de vida del accionante ya había sido controvertida en el pasado, al argüir
"que desde tiempo atrás se le ha tildado de paramilitar e inclusive ha sido
objeto de investigaciones por parte de la Procuraduría General de la Nación"
(fl. 160), y que "desde los años ochenta viene siendo objeto de sindicaciones
de sus presuntos vínculos o simpatías con grupos privados armados, denomi-
nados autodefensas o paramilitares" (fl. 167), no son justificaciones que sean
de recibo, toda vez que, como ya se afirmara, no pueden ampararse en el
hecho de existir contra el peticionario sindicaciones de esa naturaleza, asun-
EL ABUSO DEL DERECHO 649
to que, de otra parte, carece de fundamento probatorio dentro del expediente,
pues aunque se trate de un hombre público, cuya hoja de vida está sometida
al permanente escrutinio de la ciudadanía, no quiere decir con ello que pueda
ser blanco de ese tipo de ataques contra su honra. Ahora, si quienes así lo
aseveran y tienen conocimiento de ello, lo procedente es denunciar dichas
conductas ante las autoridades competentes.
"La Corte Suprema de Justicia en la providencia última citada acota sobre el
particular: "la protección constitucional y legal no excluye a los personajes
públicos, quienes justamente por su actividad están más expuestos a ser agre-
didos en su integridad moral, de manera que una cosa es que respecto de
muchos abusos que se cometen no se presente la querella necesaria para acti-
var la intervención judicial, y otra que esos hechos no constituyan lesión a un
interés jurídico protegido"" 59 .
En conclusión, nos parece acertado que la Corte, al analizar los nuevos textos
constitucionales, acabe con la impunidad de los parlamentarios que, abusando de
su derecho de opinión, en forma irresponsable perjudicaban a terceros con sus
opiniones.
556.- POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE AL CASO ANTERIOR
Mediante fallo del 23 de julio de 1996, la Corte Constitucional revocó la
tutela concedida por la Corte Suprema de Justicia a la cual nos hemos referido en
el número anterior. Sin embargo, es importante observar que, para nuestro máxi-
mo tribunal constitucional, la inviolabilidad de los parlamentarios no es absoluta
y que, bien por el contrario, ella no puede desconocer los derechos fundamentales
de los individuos. Lo que acontece, según la Corte Constitucional, es que en el
asunto sub judice no se produjo el desconocimiento de esos derechos fundamenta-
les y, en consecuencia, ningún reproche le cabía a los parlamentarios contra los
cuales se había interpuesto la tutela.
Y más importante aún es el hecho de que la Corte Constitucional, en forma
expresa, se refiere a la teoría del abuso del derecho, aplicada esta vez a los parla-
mentarios que, ejerciendo el derecho de opinión, pretenden únicamente perjudicar
a un tercero. A continuación reproducimos algunos de los párrafos del bien docu-
mentado fallo.
59 C. S. J., mayo 9/96, expediente 2973, actor: Pedro Juan Moreno Villa, magistrado
ponente: Jorge Castillo Rugeles.
650 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Afirma la Corte Constitucional:
"La finalidad de la mencionada inviolabilidad, es garantizar el control políti-
co; todo lo que no corresponde a esa función, e invade derechos ajenos, se
cataloga como abuso. Queda así explicada otra de las razones para la limita-
ción del citado derecho.
"4.2. En algunas oportunidades surge tensión de garantías institucionales
con derechos fundamentales, y, entonces, científicamente no se puede decir
que la garantía institucional de la inviolabilidad de las opiniones de los con-
gresistas, en ejercicio de sus funciones, es absoluta y que frente a ella, des-
aparecen los derechos fundamentales, sino que, de acuerdo con la transfor-
mación de la interpretación constitucional que se inició desde antes de la
segunda guerra mundial, se puede dar solución adecuada a cualquier colisión
de principios, lo cual no implica la desaparición de uno de ellos, sino la
ponderación de cuál tiene prevalencia para el caso concreto en estudio. Lo
anterior obliga a plantear este tema: (... )" 60 .
Y más adelante, el fallo afirma:
"Dentro de dicho control, si en las críticas o reconocimientos que se le hacen
al ejercicio de sus funciones, se tocan temas que son de interés público, no
cabe la menor duda de que al subir de tono el debate pueden lanzarse opinio-
nes que molesten al servidor público. Otra cosa muy diferente sería que sin
venir al caso y solamente con el propósito de violentar a la persona se profie-
ran agravios en cuyo caso la extralimitación escapa a la inviolabilidad por-
que se podría producir un abuso del derecho (C. P., art. 951), entendiendo
que en la teoría del abuso del derecho, hay que tener en cuenta que cada
derecho tiene una misión propia, lo que equivale a decir que debe realizarse
conforme a su espíritu. Significa lo anterior que el derecho subjetivo es un
derecho-función: "no puede salirse del plan de la función que desempeña sin
que su titular incurra en una desviación, en un abuso". (Lours JossERAND,
Relatividad y abuso de los derechos, Edit. Temis, 1982) [remarca del fallo].
mente, la Corte Constitucional, al aplicarlas al caso concreto, afirma lo siguiente:
"La finalidad de la mencionada inviolabilidad, es garantizar el control políti-
co; todo lo que no corresponde a esa función, se cataloga como abuso del
derecho.
60 C. Const., jul. 23/96, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, acción de
tutela, solicitante: Pedro Juan Moreno Villa, expediente T-98585, p. 18.
EL ABUSO DEL DERECHO 651
"En conclusión, si las referencias que se hacen a un importante servidor
público o a una personalidad que es susceptible de ser sujeto de opinión
pública, guardan relación con un problema que interesa a todos, como es el
de la paz y que era el tema del orden del día para controvertir en las cáma-
ras, no puede invocarse de manera generalizada por quien es mencionado en
la crítica, que su intimidad, su honra y su imagen le sirven de escudo; por
supuesto que si se traen a colación aspectos de la vida íntima que no vienen
al caso, si la burla grosera supera a la ironía, entonces, ahí sí no puede ubi-
carse el debate parlamentario en una esfera intocable. Caben en estas últimas
situaciones los controles político, reglamentario, disciplinario, de tutela y
aún penal.
"7 .1. En un debate parlamentario, donde está en juego el valor supremo de
la paz, si se hacen planteamientos contra un proceder de un funcionario, en
relación precisamente con la búsqueda de los mecanismos mejores para
derrotar la guerra y la intolerancia, no puede decirse que las críticas a ese
proceder administrativo, por fuertes que sean, constituyen una intromi-
sión indebida en la vida privada. Si con ocasión del debate, el afectado con-
sidera que para defenderse tiene que explicitar él mismo aspectos de su rea-
lidad personal y familiar que no era su intención publicitarios, habrá que
reconocer que esta contingencia responde a la transparencia que los altos
funcionarios y los políticos deben tener frente a la sociedad y ante quien los
controla.
"7 .2. Tratándose del derecho a la imagen, en personas con proyección pú-
blica, si en un debate parlamentario se resaltan o aún se exageran las facetas
que hacen de ese hombre público la personificación de una idea, no se ve la
violación al derecho fundamental de la imagen. Esa imagen política está den-
tro del ámbito político y si lo que se pone en tela de juicio está en relación
con esos actos públicos, ya más que de imagen lo que se trata es de actividad
política" 61 •
Y después de sentar todas esas premisas que nosotros compartimos plena-
"La dureza de las expresiones de los senadores tienen trascendencia po-
lítica, pero no invadieron en ningún instante la vida íntima del doctor More-
no ni de su familia, se refirieron a su forma de ser frente a un problema
61 C. Const., julio 23/96, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, acción
de tutela, solicitante: Pedro Juan Moreno Villa, expediente T-98585, p. 22.
652 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
crucial y esto no implica violación de sus derechos constitucionales. Respec-
to a las referencias al paramilitarismo, un senador hizo críticas generales y el
otro empleó frases de construcción gramatical de sentido impersonal que, al
ser considerados por Moreno Villa como violatorias de los derechos funda-
mentales, obligan al juez constitucional a ponderar cuál tendría preferencia:
si la garantía institucional a la inviolabilidad de la opinión de los congresis-
tas o los de honra, honor e imagen del secretario de gobierno; se opta por el
primero porque las opiniones respondieron al derecho al control político,
porque al personaje público se le restringe en parte la amplitud de sus dere-
chos fundamentales y, especialmente, porque las opiniones no atentaron con-
tra el núcleo esencial de los aludidos derechos, ni contra la esencia de lo que
debe ser. Además, como también se explicó anteriormente, otra es la vía
judicial para que el actor de esta tutela haga el reclamo. La jurisdicción cons-
titucional no puede dar órdenes pedidas por el actor porque implican que se
suplante al querellante legítimo, menos si se plantean dentro de una tutela
mecanismo transitorio, cuando ni siquiera hay prueba de que el solicitante
hubiera presentado querella penal por los presuntos delitos de calumnia e
injuria. Se repite, el juez no puede suplantar al querellante" 62 .
Sin entrar en el análisis del caso concreto, consideramos que en buena hora
nuestro máximo tribunal constitucional puso freno a las irresponsabilidades de
los parlamentarios que, atrincherados en su inmunidad parlamentaria, no tienen
inconveniente alguno en desconocer la honra de los demás, todo con el pretexto
de la libertad que la democracia debe conceder a quienes representan el pueblo.
En consecuencia, también en este caso los derechos constitucionales tienen su
límite y sus titulares no pueden abusar de ellos.
557.- NuEVA POSICIÓN DE LA CoRTE CoNSTITUCIONAL
Pero la Corte Constitucional, mediante el fallo SU-047 de 1999, con visos
claramente partidistas que no jurídicos echó por tierra varias sentencias de la mis-
ma corporación en las que consideraba que los parlamentarios no podían abusar
de su inmunidad cuando oficiaban como jueces. Mediante fallo de tutela la Corte
Constitucional impidió a la Corte Suprema de Justicia juzgar por prevaricato a los
representantes a la Cámara que habían exonerado de responsabilidad al presidente
de la República, pues los congresistas tienen inmunidad total en relación con sus
opiniones. Al respecto, el fallo expresó:
62 Ibídem, p. 29.
EL ABUSO DEL DERECHO 653
"La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente
sus características y alcances. En cuanto a sus rasgos esenciales, en primer
término, la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencia! coinciden en
· señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en
favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal
del senador o del representante como tal. De otro lado, la inviolabilidad es
perpetua, esto es, el parlamentario o congresista escapa a cualquier perse-
cución judicial por sus votos y opiniones, incluso después de que ha cesado
en sus funciones. En tercer término, la inviolabilidad genera una irresponsa-
bilidad jurídica general. La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como
comparada, coinciden también en señalar los alcances o, si se quiere, el ám-
bito material, en donde opera esta institución, ya que es claro que ésta es
(i) específica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta. La invio-
labilidad es específica por cuanto la Constitución actual, como la anterior,
precisan que esta garantía institucional cubre exclusivamente los votos y opi-
niones emitidos en ejercicio del cargo. También es absoluta, ya que sin
excepción todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formación
de la voluntad colectiva del Congreso quedan excluidos de responsabilidad
jurídica".
Y expresa de manera más clara aún:
"La inviolabilidad de los congresistas es absoluta. Sin embargo, esto no sig-
nifica que en una democracia constitucional no exista ninguna responsabi-
lidad de los congresistas por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus
funciones. Así, la mayor parte de las constituciones, y específicamente el
artículo 185 de la nuestra, establecen que los parlamentarios están someti-
dos a las normas disciplinarias de las cámaras, las cuales, con el fin de man-
tener un orden en el debate, pueden controlar y sancionar internamente cier-
tos abusos de la libertad de expresión. De otro lado, y más importante aún, el
control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia ciudadanía y la
opinión pública, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la imposición
de formas de responsabilidad política sobre los senadores y representantes".
Además de que no compartimos la decisión, expresamos nuestro profun-
do dolor por la impunidad que en mala hora la Corte Constitucional intro-
dujo63.
63 C. Const., ene. 29/99, magistrados ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero, acción de tutela, accionante Vivian Morales Hoyos, Expediente T-180650.
 PARTE SEGUNDA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO

558.- Bibliografía sumaria. Le Tourneau Philippe, Lo1c Cadiet, ob. cit.,

núm. 3373; Emiliani Roman, ob. cit., pp. 31 y ss.

559.- CONCEPTO, DIVISIÓN Y PLAN

Tanto en materia contractual como extracontractual los individuos pueden

comprometer su responsabilidad no solo cuando el daño es imputable causalmente
a su propio comportamiento, sino también cuando dicho daño ha sido causado por
una tercera persona dentro de las condiciones que se verán más adelante.

Con todo, el lenguaje doctrinal y jurisprudencia! pareciera conservar el con-

cepto de responsabilidad civil por el hecho ajeno, únicamente para la responsabi-
lidad civil extracontractual 1, y esa será, en principio, la orientación que le dare-
mos a los párrafos que siguen.

No obstante, son tantas las diferencias teóricas y prácticas que se presentan

entre la responsabilidad contractual y la extracontractual cuando el daño es causa-
do por un tercero, que consideramos indispensable, en un primer capítulo, anali-
zar someramente los principios que rigen la responsabilidad contractual en tales
circunstancias (cap. I), para posteriormente estudiar la responsabilidad extracontrac-
tual por el hecho de un tercero (cap. II).

Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 3378.


CAPÍTULO I
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
POR EL HECHO DE UN TERCERO
560.- Bibliografía sumaria. Philippe Le Tourneau, Lo1c Cadiet, ob. cit.,
núms. 1602 y ss.; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núms. 830 y
ss.; A. von Thur, ob. cit., t. I, p. 284; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. I, núms.
985 y SS.
Los sistemas de producción masiva de bienes y servicios han condu-
cido a que poco a poco los deudores contractuales se vean en la necesidad de
acudir a terceras personas con el fin de poder ejecutar las prestaciones contractua-
les a que se han obligado.
Es indispensable entonces determinar cómo funciona la responsabilidad del
deudor contractual cuando no es él, sino la persona que ejecuta el contrato, quien
ha actuado en forma ilícita y consecuentemente ha dado lugar a que el deudor
incumpla sus compromisos contractuales. A la respuesta de estas inquietudes con-
sagraremos los párrafos que presentamos a continuación.
562.- LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO AJENO
(C. C., ARTS. 2347 Y SS.) NO SE APLICA EN MATERIA CONTRACTUAL
Ya hemos visto (supra, T. I, 45 y ss.) que la responsabilidad contractual y la
extracontractual obedecen a regímenes jurídicos diferentes y que los principios de
la una no se pueden aplicar indistintamente a la otra.
De acuerdo con ese axioma podemos afirmar que cuando el daño se deriva de
la inejecución de un contrato válidamente celebrado entre el demandante y el de-
mandado, por ningún motivo se podrán aplicar los principios que regulan la res-
ponsabilidad extracontractual por el hecho ajeno si el daño es imputable a ~n
tercero a quien el deudor contractual delegó la ejecución del contrato. Necesana-
mente habrá que acudir a los principios de la responsabilidad contractuaF.
2 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1602; Von Thur, ob. cit., T. l. p.
284; Mazeaud-Tunc-Chabs, ob. cit., T. 1, núm. 965.
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 657
563.- DAÑOS EXTRACONTRACTUALES PRODUCIDOS CON OCASIÓN
DEL CONTRATO
,Ahora, como ya dijimos, para que la responsabilidad que se aplique sea la
contractual, es necesario que el daño causado por el tercero constituya la inejecución
de una obligación contractual. Tal sería el caso del empleado del vendedor de
electrodomésticos que daña el aparato en forma culposa mientras hacía la entrega
del mismo al comprador. Es claro que allí la responsabilidad del vendedor es
contractual, puesto que se incumplió la obligación contractual de entregar la cosa
vendida sana y salva. Pero si ese dependiente, aunque entregue el electrodomésti-
co en perfectas condiciones, aprovecha el ingreso al domicilio del comprador para
sustraerse alguna pintura, entonces la responsabilidad del deudor, es decir el ven-
dedor, será de naturaleza extracontractual puesto que el daño nada tiene que ver
con el contrato de compraventa (sobre los daños producidos con ocasión del con-
trato véase supra, T. I, 87).
564.- CALIDAD DE LOS TERCEROS QUE GENERAN EL INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL
El deudor contractual puede verse abocado a incumplir el contrato por el
hecho de un tercero bajo hipótesis diferentes, según se verá a continuación.
565.- DAÑO IMPUTABLE A UN TERCERO AJENO AL DEUDOR
En primer lugar, puede suceder que el incumplimiento material del contrato
sea imputable al hecho de un tercero que no había sido encargado por el deudor
para que ejecutara el contrato y que, por otro lado, es totalmente ajeno a las acti-
vidades y obligaciones jurídicas de dicho deudor. Piénsese en el transportador que
es despojado por una banda de delincuentes de la mercancía que se había obligado
a desplazar. En este caso hay una presunción de incumplimiento contractual por
parte del deudor.
Ahora, cuando el comportamiento del tercero reúne frente al deudor todas las
condiciones necesarias para que se configure una causa extraña (infra, T. II, 21 y
ss.) entonces el deudor podrá liberarse de la responsabilidad que pesa en su con-
tra, pues se considera que el daño no le es ni jurídica ni causalmente imputable3 .
3 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1594; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., T. IV. núm. 830; Mazeaud-Tunc-Chabs, ob. cit., T. 1, núm. 975.
658 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En el ejemplo planteado, el daño es imputable a un tercero, pero en la medida en
que ese tercero es totalmente ajeno al deudor, éste se exonera de responsabili-
dad. En consecuencia, no se puede confundir el hecho de un tercero como forma
de causa extraña que exonera de responsabilidad al deudor, con el hecho ajeno
o de un tercero que, por estar vinculado al deudor, compromete la responsabili-
dad de éste.
566.- DAÑO IMPUTABLE A UN TERCERO DEPENDIENTE O EMPLEADO
DEL DEUDOR
Cosa distinta acontece cuando el deudor, permitiéndoselo la ley o el contrato,
delega la ejecución del contrato en personas que laboralmente tiene bajo su de-
pendencia. Esta autorización en principio está concedida, salvo que la ley expre-
samente lo prohíba. Inclusive en algunos casos específicos tácitamente se habla
de ella (C. C., art. 1738, para la pérdida de la cosa que se debe).
Doctrina4 y jurisprudencia son pacíficas en considerar que bajo tales circuns-
tancias el deudor responde por el comportamiento de ese dependiente si, desde
luego, se llenan los requisitos de ilicitud imputables a quien ejecutó el contrato.
Así las cosas, si el transportador delega la ejecución del contrato de transporte en
un conductor que está bajo su dependencia laboral, el transportador será responsa-
ble en caso de que, perdida la cosa en poder del conductor, no logre desvirtuar la
presunción de responsabilidad que pesa en su contra (C. de Co., art. 992). La
culpa del dependiente equivale a la culpa del deudor.
567.- DAÑO IMPUTABLE A UN TERCERO INDEPENDIENTE (SUSTITUTO),
A QUIEN SE ENCOMENDÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Puede suceder que el deudor contractual, generalmente mediante una subcon-
tratación, delegue en un tercero totalmente independiente la ejecución del contra-
to. En tales circunstancias, también podemos afirmar que, aunque el subcontratista
no depende del deudor inicial, de todas formas la inejecución del contrato por
parte del subcontratista compromete la responsabilidad de ese deudor iniciaP.
4 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., T. IV. núm. 823; Mazeaud-Tunc-Chabs,
Ob. cit., T. 1, núm. 976.
5 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1600; Mazeaud-Tunc-Chabs, Ob.
cit., T. 1, núm. 978.
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 659
La autorización para delegar en un tercero independiente la ejecución del
contrato no está prohibida en la ley e, incluso, aparece autorizada en forma expre-
sa, para ciertos contratos, por ejemplo en el contrato de transporte (C. de Co., art.
984).
Y el hecho de que la ley autorice expresamente para delegar en un tercero
independiente la ejecución del contrato, no libera de responsabilidad al deudor
inicial, salvo que así lo pacten las partes.
568.- DAÑO IMPUTABLE A PERSONAS QUE DEPENDEN DEL DEUDOR
Puede suceder que el incumplimiento contractual sea imputable a un tercero
que, sin estar encargado del cumplimiento del contrato, de todas formas dependía
del deudor contractual.
Piénsese en el caso del arrendatario cuyo hijo o dependiente destruye o dete-
riora la cosa arrendada.
La ley solo se refiere a esta hipótesis en algunos eventos especiales. Así por
ejemplo, el artículo 1999 del Código Civil afirma que el arrendatario no solo es
responsable de su propia culpa, sino de las culpas de su familia, huéspedes y
dependientes. Y el artículo 1005 del Código de Comercio hace responsable al
transportador por los daños que los pasajeros enfermos o dementes causen a los
otros pasajeros. Así mismo, el Código Sustantivo del Trabajo hace responsable al
patrono por los accidentes de trabajo imputables a otros trabajadores.
En nuestro concepto, aunque la ley no consagre un principio general de res-
ponsabilidad en tales circunstancias, la naturaleza de las cosas impone que si el
incumplimiento contractual se debe al comportamiento de una de estas personas
que estaban bajo la responsabilidad del deudor, este seguirá respondiendo
contractualmente 6 . Así, por ejemplo, si el hijo del depositario se roba la cosa
depositada, el depositario no podrá alegar como causal de exoneración el hecho
exclusivo de un tercero, puesto que el hijo estaba bajo su esfera de vigilancia.
De igual forma, si el ama de llaves de un restaurador de obras de arte, en
forma imprudente deteriora una valiosa pintura que estaba en poder del restaura-
6 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1594; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., T. IV. núm. 830; Mazeaud-Tunc-Chabs, ob. cit., T. 1, núm. 976.
660 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dor, este responderá contractualmente de dichos daños, pues ellos surgen directa-
mente de la inejecución del contrato. Finalmente, si durante una intervención qui-
rúrgica la dependiente del médico, encargada del aseo del quirófano acciona im-
prudentemente algún aparato que le causa daños al paciente, la responsabilidad
del médico será contractual y no extracontractual.
569.- EN MATERIA CONTRACTUAL EN CASO DE DAÑO CAUSADO
POR UN TERCERO, LA RESPONSABILIDAD NO DESCANSA
EN LA CULPA DEL DEUDOR
En la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno de las personas
naturales 7, el legislador parte del presupuesto de dos culpas: la del directamente
responsable (hijo, trabajador, alumno, etc.) y la del civilmente responsable (pa-
dre, patrono, director de colegio, etc.). En tal hipótesis, la ley presume que el
directamente responsable se ha comportado mal porque el civilmente responsable
actuó culposamente (no brindar una suficiente vigilancia).
En cambio, y esta es la gran diferencia entre los dos órdenes de responsa-
bilidad, en materia contractual la responsabilidad del deudor no se fundamenta
en su propia culpa cuando el daño es imputable a un tercero a quien se ha-
bía encargado la ejecución del contrato o que estaba bajo la responsabilidad del
deudor.
Es decir, el comportamiento del tercero no hace presumir la culpa del deudor,
lo que significa que el fallador no tiene que averiguar para nada cuál fue el real
comportamiento de este último. La culpa del tercero compromete automáti-
camente al deudor 8, es decir, es su propia culpa (la del deudor) jurídicamente
hablando. Por eso el artículo 1738 del Código Civil afirma que "En el hecho o
culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable".
Y el artículo 984 del Código de Comercio establece que el transportador será
responsable en caso de que delegue en un tercero independiente la ejecución del
contrato de transporte.
7 La responsabilidad extracontractual tiene un régimen especial (infra, 573 y ss.).
8 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., T. IV. núm. 837.
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 661
570.- EXONERACIÓN DEL DEUDOR CONTRACTUAL
Como consecuencia de la diferencia anotada en el número anterior, tenemos
que la exoneración es radicalmente distinta en los dos regímenes de responsabili-
dad (contractual y extracontractual) cuando el daño es imputable al hecho de un
tercero por el cual debe responder el demandado.
En efecto, en la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno de
las personas naturales (C. C., art. 2347, inc. final), establecida la culpa del direc-
tamente responsable, se presume la del civilmente responsable, presunción
que puede desvirtuarse mediante la prueba de ausencia de culpa (infra, T. I, 677) 9 •
En cambio, en materia contractual la situación para el deudor es mucho más des-
ventajosa. Veamos.
Si se trata de una obligación contractual de medios, al demandante le corres-
ponde demostrar la culpa de quien materialmente ejecutó el contrato, bien sea en
forma independiente, bien sea como dependiente del deudor contractuaP 0 • Pero
establecida esa culpa de quien debía ejecutar el contrato, el deudor contractual
no tiene absolutamente ninguna forma de exoneración 11 . Aquí se ve con cla-
ridad la enorme diferencia entre los dos regímenes de responsabilidad civil por el
hecho ajeno. Así, por ejemplo, si un médico subcontrata con otro la prestación
de un servicio que había pactado con un paciente o tiene a otro médico bajo
su dependencia laboral encargado de cumplir la obligación, y uno de estos
dos últimos actúa en forma culposa, el médico deudor contractual no podrá
alegar ausencia de culpa de su parte, puesto que lo que le interesa a la ley es la
culpa de quien por decisión del deudor, de hecho, ejecutó el contrato. La culpa del
médico que intervino al paciente se considera como si fuera la culpa del deudor
del contrato.
Ahora, tratándose de obligaciones de resultado, el simple hecho del daño
derivado de la inejecución del contrato hará presumir la responsabilidad del deu-
dor, quien la mayoría de las veces deberá establecer una causa extraña (C. de Co.,
art. 992) 12 . Si esa causa extraña no es establecida, el deudor será automáticamente
9 Von Thur, ob. cit., T. 1, p. 284.
1O Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1601; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., T. IV. núm. 838.
11 Von Thur, ob. cit., T. 1, p. 284; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., T. IV.
núm. 838.
12 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., T. IV. núm. 838.
662 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
responsable 13 . Así las cosas, si el transportador encarga a otro transportador la
ejecución de un transporte de mercancías que son robadas por el transportador
encargado, el transportador inicial no podrá alegar como exoneración el hecho
exclusivo de un tercero, ni mucho menos ausencia de culpa.
Es esta pues la gran diferencia probatoria entre la responsabilidad contrac-
tual y la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno de las personas natu-
rales.
Es de anotar que en materia extracontractual, la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas por el hecho de sus órganos es similar, desde el punto de vista proba-
torio, a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno (infra, T. I, 689 y ss.). Es
decir, en el caso de las personas jurídicas, éstas no podrán exonerarse demostran-
do ausencia de culpa, poco importa que la responsabilidad sea contractual o
extracontractual.
Luego, la diferencia probatoria a que se refiere este número es entre la res-
ponsabilidad contractual por el hecho ajeno y la responsabilidad extracontrac-
tual por el hecho ajeno de las personas naturales. Sobre la responsabilidad extracon-
tractual de las personas jurídicas volveremos más adelante.
571.- ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO?
Mientras que en materia extracontractual, la ley, en el artículo 2347 del Có-
digo Civil, establece un principio general de responsabilidad civil por el hecho
ajeno, en materia contractual nada se dice en forma expresa al respecto 14 . Existen
solo algunas normas que regulan casos especiales como en el contrato de trans-
porte (C. de Co., art. 984), en la pérdida de la cosa que se debe (C. C., art. 1738),
o en el contrato de arrendamiento (C. C., art. 1999).
Sin embargo, nadie niega que, pese a la ausencia de norma expresa sobre
la materia, tal principio general está implícito dentro de la responsabilidad con-
tractual15.
13 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1601; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., T. IV. núm. 840.
14 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., T. IV. núm. 815.
15 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., T. IV. núm. 815.
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 663
La naturaleza de las cosas indica que si al deudor no se le prohibe delegar en
un tercero la ejecución del contrato (salvo contrato intuitu personae), el deudor,
como contrapartida de dicha autorización, adquiere frente al acreedor la obliga-
ción de garantizar que el tercero encargado de ejecutar el contrato empleará el
mismo grado de diligencia a que se había obligado el mismo deudor 16 . ÜHESTIN
VINEY afirman que el verdadero fundamento de esa responsabilidad contractual
por el hecho ajeno, es el:
"Respeto del contrato, que prohíbe toda cesión de la deuda, sin el consenti-
miento del deudor" 17 .
Debe recordarse que, según dijimos (supra, T. I, 342), todas las obligacio-
nes, sean de medio o de resultado, suponen un resultado mínimo por parte del
deudor. Es decir, sería impensable que el deudor solo se obligara a poner la dili-
gencia para que otra persona cumpliese en forma adecuada un contrato. El deudor
se obliga a dar, a hacer o a no hacer. Si él delega en un tercero la ejecución de esa
obligación es porque está asumiendo el riesgo del comportamiento que pueda
tener el encargado de la ejecución del contrato.
Por ello, su único medio de defensa consistirá en demostrar que el
tercero que ejecutó el contrato se comportó en la forma que el legislador le
exigiría al mismo deudor si personalmente él hubiera tratado de cumplir las obli-
gaciones.
Si el deudor no asumiera el riesgo del comportamiento del tercero que ejecu-
ta el contrato, toda la teoría de las obligaciones quedaría desvertebrada, pues los
deudores contractuales se limitarían a delegar en terceros la ejecución del contra-
to, pudiéndose exonerar de responsabilidad demostrando ausencia de culpa o, in-
cluso, alegando que el acreedor debe demostrarles una culpa que hubiera tenido
incidencia causal en el incumplimiento.
572.- RECURSO DEL DEUDOR CONTRA EL TERCERO CAUSANTE
DEL INCUMPLIMIENTO
El deudor contractual que paga la indemnización al acreedor por daños cau-
sados por un tercero podrá repetir contra éste de acuerdo con el vínculo jurídico
16 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1598.
17 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., T. IV. núm. 818.
664 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que unía al deudor y al causante del daño 18 • Así, por ejemplo, si entre el deudor
que pagó la indemnización y el causante del daño había una subcontratación, en-
tonces el deudor que pagó podrá invocar su contrato frente al causante del daño.
Tal sería el caso del transportador que subcontrata con otro transportador inde-
pendiente la ejecución de un contrato de transporte celebrado con otro remitente.
Igualmente, bajo determinadas condiciones, el patrono podría repetir contra
el trabajador si por culpa de éste el patrono llegare a ser responsable contrac-
tualmente frente a un tercero. Finalmente, si no hay vínculo contractual entre el
deudor que pagó la indemnización y el causante del daño, el recurso de repetición
0 subrogación se fundamentará en la responsabilidad civil extracontractual.
573.- ACCIÓN DEL ACREEDOR CONTRACTUAL CONTRA EL TERCERO
ENCARGADO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Pero el acreedor contractual no solo tiene una acción en responsabilidad con-
tractual contra su deudor, sino que también puede accionar contra el tercero en-
cargado de ejecutar el contrato. Esta acción contra el tercero pareciera ser, en
principio, de naturaleza extracontractual. Así, por ejemplo, si el empleado u obre-
ro del deudor causa el daño en forma culposa (en estos casos la culpa del emplea-
do 0 dependiente no se presume), la acción contra dicho tercero causante del daño
será extracontractual, pues entre él y el acreedor no medió contrato alguno.
Más compleja es la situación cuando el daño es causado por un tercero inde-
pendiente (sustituto) a quien el deudor contractual había encargado la ejecución
del contrato mediante subcontratación. De acuerdo con el principio de la relatividad
de los contratos, parecería lógico que también en tales circunstancias, la respon-
sabilidad de este tercero frente al acreedor fuese de naturaleza extracontractual 19 •
Sin embargo, existe la tendencia doctrinaF0 , jurisprudencia! y hasta legal, de tor-
nar como responsable contractual a dicho tercero.
En efecto, en el transporte aéreo internacional que se rige por el Convenio
de Varsovia de 1929, el transportador a quien el transportador contractual
delega la ejecución del transporte también responde contractualmente 21 . Con pe-
18 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1603; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., T. IV. núm. 841.
19 Philippe le Tourneau, Loic Cadiet, ob. cit., núm. 1604.
20 Ibídem.
21 Véase: Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núm. 57.
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 665
queñas diferencias, la misma solución se da en el transporte interno (C. de Co.,
art. 991 )22 y en el caso de la comisión del transporte, puesto que el artículo 1316
del Código de Comercio le da una acción en responsabilidad contractual al comi-
tente frente al transportador, pese a que entre estos dos no hay ningún vínculo
colltractual 23 .
Por otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que el sub-
adquirente de un bien o servicio que goza de garantías a cargo del deudor inicial
tiene la opción de demandar por vía contractual o extracontractual a ese deudor
inicial (supra, T. I, 154).
Tal sería el caso del adquirente de un inmueble comprado a una persona que
a su turno había contratado la edificación con un constructor profesional. Como el
artículo 2060 del Código Civil pone a cargo del constructor una garantía de esta-
bilidad de diez años, se considera que dicha garantía pasa al subadquirente que se
ha hecho propietario del inmueble garantizado. Así las cosas, el subadquirente
podrá demandar por vía contractual bien sea a su vendedor, bien sea al constructor
del inmueble.
Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho com-
parado han concluido que el acreedor contractual tiene una acción necesariamente
contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial
había contratado la ejecución del contrato (supra, T. I, 120). Se considera que
como el objeto de la prestación en ambos contratos es exactamente el mismo, el
acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía contractual a cualquiera
de los dos deudores.
22 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núm. 59.
23 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núm. 79.

CAPÍTULO II
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO
574.-Bibliografía sumaria. Roger O. Dalcq, ob. cit., t. 1, núms. 1604 y ss.;
Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 708 y ss.; A. von Thur, ob. cit., t. 1, pp.
285 y ss.; Raimundo Emiliani Román, ob. cit., pp. 31 y ss.; Álvaro Pérez Vives,
ob. cit., vol. 2, núms. 176 y ss.; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabi-
lidad extracontractual, núm. 216; Philippe le Tourneau, Lo1c Cadiet, ob. cit., núms.
3330 y ss.; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 149.
575.- CONCEPTO, DIVISIÓN Y PLAN
Si en materia contractual el deudor generalmente responde cuando la inejecución
del contrato es imputable a un tercero encargado de cumplir el contrato, la verdad
es que, según dijimos (supra, T. 1, 559), generalmente la doctrina y la jurispru-
dencia reservan el nombre de responsabilidad civil por el hecho de un tercero
exclusivamente al campo de la responsabilidad civil extracontractual, así en am-
bas hipótesis una persona responda por el comportamiento efectivo de otra.
Ahora, en materia extracontractual se habla de responsabilidad por el hecho
ajeno (llamada también indirecta, refleja, por el hecho de un tercero) en contrapo-
sición a la responsabilidad civil personal o por el hecho propio. Mientras que en
esta última el responsable causa en forma personal y directa el daño, en la primera
dicho daño es causado por un tercero (directamente responsable) por quien debía
responder el demandado (civilmente responsable).
Sin embargo, bien vistas las cosas, pese a que el daño en forma física es
causado por un tercero, lo cierto del caso es que en la responsabilidad civil ex-
tracontractual por el hecho ajeno, el legislador sanciona también el comporta-
miento presuntamente culposo del civilmente responsable, lo que finalmente de-
semboca en una responsabilidad por un hecho personal de naturaleza omisiva 1• En
ambas responsabilidades, pues, el comportamiento activo u omisivo del deman-
dado es el fundamento de la responsabilidad2• Lo que la torna en directa o en
C. S. J., cas. civ., mar. 2/52, "G. J.", t. LXXI, pp. 388 y ss.
2 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 176 bis.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 667
indirecta es el hecho de que el daño sea causado o no en forma personal por el
demandado.
Al comenzar la vigencia del Código Civil, la responsabilidad por el hecho
ajeno se aplicaba indistintamente a las personas naturales y a las personas jurídi-
cas. Sin embargo, con el correr de los años la doctrina y la jurisprudencia fueron
elaborando un tipo de responsabilidad diferente para las personas jurídicas, hasta
el punto de que en la actualidad, a éstas últimas jamás se les aplican las institucio-
nes de la responsabilidad civil por el hecho ajeno. Dichas personas seguirán sien-
do responsables pero desde perspectivas diferentes.
Así planteadas las cosas, es necesario ver por separado la responsabilidad
extracontractual por el hecho ajeno de las personas naturales (sec. 1) y la respon-
sabilidad extracontractual de las personas jurídicas (sec. 11).
SECCIÓN 1.- Responsabilidad extracontractual
de las personas naturales por el hecho ajeno
576.- PLAN
Adentrémonos a continuación en el estudio de la responsabilidad extra-
contractual de las personas naturales por el hecho ajeno. Luego de analizar los
principios generales que la regulan (subsec. 1), veremos las hipótesis especiales
consagradas en la ley (subsec. 11).
SuBSECCióN I.- Principios generales
577.- LEGISLACIÓN APLICABLE
Las normas fundamentales que regulan la responsabilidad extracontractual
de las personas naturales por el hecho ajeno, se encuentran consagradas entre los
artículos 2347 y 2349 del Código Civil. Adicionalmente, encontramos algunos
textos especiales que analizaremos a medida que avancemos en esta exposición.
578.- REDUCIDO CAMPO DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO AJENO DE LAS PERSONAS NATURALES
Hasta mediados de los años treinta, la institución de la responsabilidad
extracontractual por el hecho ajeno tuvo bastante importancia y aplicación juris-
668 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
prudencial en tanto y en cuanto establecía una presunción de culpabilidad en con-
tra del civilmente responsable. Sin embargo, a partir de esa época, la institución
fue perdiendo importancia y hoy tiene un muy reducido campo de aplicación.
Varios factores contribuyeron a ello.
En primer lugar, la doctrina y la jurisprudencia comprendieron que las
normas en cuestión no tenían aplicación en el campo de la responsabilidad civil
contractual, ya que, según dijimos (supra, T. 1, 45 y ss.), ésta se regula por normas
autónomas que incluso tornan incompatibles los dos órdenes de responsabili-
dad. En segundo lugar, el advenimiento jurisprudencia! de la responsabilidad
civil por actividades peligrosas favoreció a las víctimas de tales actividades, al
establecer una situación probatoria mucho más elástica, pues mientras en la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno el demandado se exonera probando ausencia de
culpa, en la responsabilidad por actividades peligrosas se le exige una causa ex-
traña (infra, T. 1, 973 y ss.).
Ahora, en múltiples oportunidades, la responsabilidad por el hecho ajeno va
acompañada del ejercicio de una actividad peligrosa que está bajo la guarda del
civilmente responsable.
Tal sería el caso del patrón que entrega a su trabajador una máquina que está
bajo la guarda del primero. En tales circunstancias, en la medida que para la víc-
tima es más beneficiosa, el juez deberá aplicar la responsabilidad por actividades
peligrosas o, por lo menos, la víctima podrá invocar esta institución en lugar de la
responsabilidad por el hecho ajeno, lo que significa que en la práctica, esta última
desaparezca cuando hay de por medio una actividad peligrosa.
Y como si fuera poco, en el estado actual de la jurisprudencia colombiana, a
las personas jurídicas jamás se les aplicará la responsabilidad extracontractual
por el hecho ajeno (infra, T. 1, 677 y ss.). En efecto, hoy se considera que a las
personas jurídicas se les aplica el régimen de la responsabilidad directa, probada
o presunta según el caso, pues se considera que el hecho del órgano de la persona
jurídica es el hecho de esta misma.
Así las cosas, en la práctica los principios de la responsabilidad por el hecho
ajeno establecidos en los artículos 2347 y siguientes del Código Civil solo se
aplican a las personas naturales cuando el directamente responsable no causa
el daño en el ejercicio de una actividad peligrosa o cuando existiendo esta últi-
ma, la guarda de la misma no está en cabeza del mismo civilmente responsable
(infra, T. 1, 905).
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 669
579.- ACLARACIÓN DE LOS TÉRMINOS "DIRECTA" Y "CIVILMENTE" RESPONSABLE
Para facilitar la exposición es conveniente distinguir entre el directamente
responsable y el civilmente responsable.
Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo el
cuidado de otra causa el daño a un tercero. El hijo de familia que habita en la
misma casa, el obrero o empleado de una persona natural, el aprendiz, el pupilo,
etc., adquieren la denominación de directamente responsables. En cambio, se
considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otra bajo su cuida-
do. En ese orden de ideas, el padre de familia, el patrono que es persona natural,
el director de un colegio o el tutor, adquieren la denominación de civilmente res-
ponsables3.
580.- EN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO SE CREA UNA PRESUNCIÓN
DE CULPA CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE
Cuando se cumplan las condiciones que veremos más adelante, el civilmente
responsable se presume culpable por los daños causados por el directamente res-
ponsable4. En ese sentido esta responsabilidad es mucho más benéfica para la
víctima, en comparación con la responsabilidad directa del artículo 2341 del Có-
digo Civil, puesto que en esta última se debe probar la culpa del demandado.
581.- EL ARTÍCULO 2347 DEL CóDIGO CIVIL CONSAGRA UN PRINCIPIO GENERAL
DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO
El artículo 1384 del Código Civil francés solo consagra en forma taxativa
algunos casos de responsabilidad civil por el hecho ajeno. Es decir, en aquella
legislación no existe un principio general de tal responsabilidad 5• En principio
con ese mismo criterio se interpretó en la jurisprudencia colombiana6 el artículo
3 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 176 bis.
4 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 176 bis; Emiliani Román, ob. cit., p. 32.
5 Con todo, el 29 de marzo de 1991, la "Cour de Cassatíon" (asunto Blieck) admitió
la posibilidad de aplicar la responsabilidad por el hecho ajeno a personas diferen-
tes de las contempladas en el artículo 1386 del C. C. Véase Philippe le Tourneau,
Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3375; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm.
149.
6 C. S. J., cas. civ., mayo 12/39, "G. J.", t. XLVII , pp. 23 y ss.; C. S. J., cas. civ., 3
febrero 1944, "G. J.", t. LVII, pp. 28 y ss.
670 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
2347 de nuestro Código Civil que, en cierta forma, es el equivalente de la citada
norma francesa.
Sin embargo, con la simple lectura de nuestro artículo 234 7 del Código Civil,
fácil es comprender que esta disposición consagra un principio general de respon-
sabilidad por el hecho ajeno 7 y que los casos contemplados en forma expresa no
tienen carácter taxativo sino que se mencionan a título de ejemplo 8•
En efecto, la norma comentada afirma que "toda persona( ... )", lo que signi-
fica que, con la limitación que veremos un poco más adelante, el legislador co-
lombiano está sentando un principio general. Reafirma esta apreciación el hecho
de que al comienzo de cada una de las hipótesis contempladas en la ley, se utiliza
la palabra "así( ... )", vocablo que no deja la menor duda de que con él se quiere
plantear un ejemplo para explicar un principio general.
Pero, a veces, la jurisprudencia y la doctrina9 le dan a este principio general
un carácter absoluto al afirmar que basta una situación de hecho en virtud de la
cual una persona cuide a otra para que la primera pueda incurrir en responsabili-
dad extracontractual por el hecho ajeno. Sin embargo, este criterio nos parece
equivocado, pues si se examina cuidadosamente la norma, se verá que ~lla está
consagrando un principio general pero restringido a las personas que ttenen la
obligación contractual o legal de cuidar al tercero causante del daño. Por tanto, la
persona que por simple caridad aloja en su casa a un menor, a quien le da educa-
ción, no por ello incurrirá en responsabilidad por el hecho ajeno y, por tanto, solo
incurrirá en la responsabilidad por el hecho propio con culpa probada o en otros
tipos de responsabilidad, si hay lugar a ello, si dicho menor causa un daño.
Los argumentos para sustentar nuestra tesis son los siguientes:
En primer lugar, si bien las hipótesis establecidas expresamente en el ar-
tículo 2347 son meros ejemplos, no deja de llamar la atención el hecho de que en
todos y cada uno de esos ejemplos se hable de personas que están bajo la subordi-
nación contractual o legal de otra, lo que indicaría que la intención del legislador
es limitar el principio general a este tipo de personas.
7 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 176 bis.; Emiliani Román, ob. cit., p. 33.
8 C. S. J., cas. civ., feb. 2/59, "G. J.", t. XC, pp. 16 y ss.; C. S. J., cas. civ., 15 ma~zo
1996, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, expediente 4637; C. S. J., cas. c1v.,
3 marzo 1953, "G. J.", t. LXXIV, pp. 296 y ss.
9 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractua/, núm. 216;
Emiliani Román, ob. cit., p. 35.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 671
Pero el argumento contundente en favor de nuestra tesis es el hecho de que no
tendría sentido el inciso 2° del artículo 2347, de acuerdo con el cual los padres son
responsables de los hijos menores que habiten en la misma casa. En efecto, si solo
fuera necesario una relación de hecho para presumir la culpabilidad del civilmen-
te responsable, bastaría que el hijo habitase en la misma casa bajo la dependencia
del padre, sin tener en cuenta si se trata de un hijo mayor o menor de edad. Si de
hecho el hijo mayor de edad, por cuestión de educación, está bajo el cuidado
de los padres, entonces el inciso 2° del artículo 2347 sobraría y la norma requeri-
ría simplemente la consagración de un principio de responsabilidad de los padres
por el hecho de los hijos que habitan en la misma casa, sin consideración a su
edad. Para corroborar esta apreciación baste recordar que este inciso fue modifi-
cado cuando se rebajó la mayoría de edad de los 21 a los 18 años, lo que significa
que para el legislador lo importante es la obligación legal de vigilancia que tiene
el padre sobre los hijos y la de obediencia que tienen estos en relación con sus
padres.
De otro lado, sería absurdo que el legislador pusiese un límite a la edad de los
hijos como lo hace el inciso 2° del artículo 234 7 y no contemplase dicho límite
en el caso de personas aún mayores que, sin depender legal o contractualmente de
otra persona, están, sin embargo, al cuidado de ella. Tal sería el caso de un estu-
diante de 19 años que habita en la casa de un pariente que no tiene obligación
contractual o legal de alojarlo ni alimentarlo, pero que de hecho está bajo su cui-
dado.
En conclusión, el artículo 2347 del Código Civil consagra un principio gene-
ral de acuerdo con el cual toda persona que tenga la obligación contractual o legal
de cuidar a otra es responsable de los daños que cause esta última cuando estuvie-
se bajo el cuidado de la primera.
582.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Veamos a continuación cuál ha sido la posición de nuestra jurisprudencia en
el tema que nos ocupa.
En un principio, y en decisiones aisladas, la Corte consideró que los casos
previstos en el artículo 2347 del Código Civil eran taxativos y que, al igual que en
el derecho francés, no existía en nuestro Código Civil un principio general de
responsabilidad por el hecho ajeno.
Así, en sentencia del 12 de mayo de 1939, nuestro máximo tribunal civil
expresó:

672 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"La enumeración de los artículos 2347 y 2349 del C. C. es taxativa en virtud
de la máxima presumtiones sunt strictissimce interpretationis. Así, pues, para
que una persona sea responsable del hecho culposo o dañoso ejecutado por
otra, es necesario que la segunda esté al cuidado de la primera, y que esta,
"con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad", le confiere, "hubiere
podido impedir el hecho"). Qué personas están, para los efectos de tales artícu-
los al cuidado de otras? Los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del
artículo 2347 y el mismo texto del 2349 satisfacen la pregunta. Estar al cui-
dado de otra persona es, a no dudarlo, estar bajo su potestad familiar o cuasi
familiar, como el hijo respecto del padre, el pupilo del guardador, la mujer
respecto del marido, etc. En cuanto a los dependientes es claro que por tales
se entiende no empleados cualquiera, sino aquellos que mantienen relación
con el empresario, están bajo su inmediata dependencia y reciben de este
instrucciones para desempeñar una labor determinada" 10 •
Pero fuera de estas decisiones aisladas, la Corte ha acogido el criterio según
el cual el artículo 2347 del Código Civil no es taxativo y que, bien por el contra-
rio, establece un principio general de responsabilidad civil por el hecho ajeno
según el cual, quien tiene a otro bajo su cuidado, está obligado a responder por los
actos del subordinado.
En ese sentido, es categórico un fallo de la Corte del 2 de febrero de 1959,
cuando al respecto expresa:
"La responsabilidad por el hecho ajeno, dentro de su carácter excepcional, es
aplicable a todos los casos en que una persona natural o jurídica tenga bajo su
cuidado o dependencia a otra, aunque no se trate de los casos previstos en el
artículo 2347 del Código Civil. A diferencia de lo que ocurre en el Código
francés y en muchos otros, la enunciación de tales casos no es taxativa, según
se desprende de la indicada norma en su primer inciso que hace referencia a
toda persona, como del adverbio así con que comienzan los incisos que si-
guen. Este adverbio empleado en cada uno de ellos y después de haberse
dictado un precepto de carácter general, constituye una simple enunciación
de ejemplos. Lo mismo puede predicarse en relación con los artículos 2348,
2349 y 2350 del C. C." 11 •
10 C. S. J., cas. civ., 12 mayo 1939, "G. J.", t. XLVII, p. 26; en el mismo sentido C. S.
J., cas. civ., 3 feb. 1944, "G. J.", t. LXI , p. 573.
11 C. S. J., cas. civ., 2 feb. 1959, "G. J.", t. XC, p. 20. Es esa la posición de la Corte,
según se desprende de un fallo del15 de marzo de 1996 (cas. civ., 15 marzo 1996,
exp. 4637, ordinario de Rosalba Gómez Blanco contra Transbolívar S. A.).
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 673
583.- Ahora, la jurisprudencia, contrario a lo que pensamos (supra, T. I,
580), pareciera orientarse por la posición radical según la cual basta una subordi-
nación de hecho, así no haya una obligación contractual o legal de vigilar o cuidar.
Así, en la ya citada decisión del 2 de febrero de 1959, la Corte expresó:
"La doctrina contemporánea se ha orientado en el sentido de que es indiferente
la causa o razón de dicha subordinación, la cual puede emanar de la ley, de
una convención o de una mera situación de hecho. Mas si falta el vínculo
mencionado, no se presenta la responsabilidad de que se viene tratando, pues
el hecho ilícito no podría atribuirse a carencia de vigilancia sobre su autor
por persona que no estaba obligada a ejercerla" 12 •
Y más recientemente, la Corte, en la ya citada decisión del 15 de marzo de
1996, expresó:
" ... y hoy en día se tiene por aceptado en línea de principio, que tratándose de
la responsabilidad del principal-comitente o empresario- debida al hecho de
sus dependientes o encargados por razón y en la medida de la presunción de
culpa que consagra el inciso quinto del artículo 2347 del C. C., esa relación
de dependencia, más que el producto de conceptos de derecho abstractos to-
mados de disposiciones legales del orden laboral como las que en el caso en
estudio cita el casacionista, es una situación de hecho en la cual, para su
adecuada configuración en vista de la finalidad que se propone alcanzar aquella
regla de la codificación civil, basta con que aparezca, caracterizado de modo
concluyente desde luego en términos probatorios, que en la actividad causante
del daño el dependiente, autor material del mismo, puso en práctica una fun-
ción determinada para servicio o utilidad del principal, y además, que en el
entorno circunstancial concreto y con respecto al desempeño de dicha función,
haya mediado subordinación del dependiente frente al principal, toda vez que
si no existe una razonable conexión entre la función y el hecho dañoso o si en
este último no se descubre aquella implementación de la actividad ajena en
interés del empresario de quien por reflejo se pretende obtener la correspon-
diente reparación, es evidente que el sistema de responsabilidad que se viene
examinando no puede operar y para la víctima desaparece, al menos como pre-
rrogativa jurídicamente viable, esa posibilidad de resarcimiento.
"Puestas en este punto las cosas, debe hoy volverse a reiterar que esa relación
de dependencia influyente para los efectos del artículo 2347 del C. C., es una
12 C. S. J., cas. civ., 2 febrero 1959, "G. J.", t. XC, p. 20.
67 4 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
noción de muy holgado espectro que no es dado reducir a ciertas modalida-
des de contratación como podrían ser, por ejemplo, las que regula la legisla-
ción sustantiva del trabajo o, en el plano civil, el arrendamiento de servicios
personales. Es por el contrario y para decirlo con apoyo en las enseñanzas de
un afamado expositor (Loms JossERAND, Derecho civil, t. II, vol. 1, cap. II,
núm. 508), una situación jurídica genérica donde una persona, en su propio
interés y conservando la autoridad suficiente para orientar la actividad, vigi-
larla y controlarla, le encarga a otra el ejercicio de una función, de una em-
presa o de una tarea cualquiera, así no exista entre ambas vínculo contractual
alguno de trabajo puesto que, se repite, a los efectos del artículo 2347 del
C.C. el concepto de "subordinación o dependencia" no supone necesaria-
mente de una fuente de esa clase como lo entendió con acierto el juzgador de
segunda instancia en el fallo cuya casación aquí se persigue, y tampoco hace
desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas veces mencio-
nado, el que la designación del encargado la haya efectuado un tercero distin-
to al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para obrar el autor
material del daño haya dependido de una autorización del empresario civil-
mente responsable, luego es claro que la "dependencia" por la que se indaga
habrá de resultar de una virtual potestad de control y dirección sobre la con-
ducta de otro, independientemente de que esa labor origen del evento dañoso
tenga o no propensión de continuidad y sin que, de igual forma, sea necesaria
la existencia de retribución para quien presta el servicio.
"2. Al hacer el recuento de antecedentes, se dejó visto que la discrepancia
que estructura el fundamento central de la censura en contra de la decisión
impugnada, tiene que ver, inicialmente, con la interpretación que debe darse
al inciso 51 del artículo 2347 del C. C., como determinante de la responsabi-
lidad extracontractual que incumbe a un tercero por el hecho ocasionado por
la persona que está bajo su cuidado o dependencia, elemento que sin razón el
casacionista asimila en este caso a la relación de índole estrictamente laboral
para sustentar, en la ausencia de un contrato de tal linaje entre el conductor
causante del accidente y la empresa transportadora a la que se encontraba
afiliado el vehículo, la imposibilidad jurídica de hacer uso de dicho artículo
que considera, entonces, indebidamente aplicado.
"Sucede, empero, como invariablemente lo ha venido sosteniendo la Corte
de tiempo atrás y en la primera parte de estas consideraciones se vuelve a
reiterar, que esa relación de dependencia tiene como fuente mediata el víncu-
lo suscitado por factores como el de vigilancia, control, cuidado o adminis-
tración, que pueden surgir independientemente de la relación laboral como
tal. Por eso se ha expresado que "la relación de dependencia entre personas,
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 675
que contempla el artículo 2347 del C. C., no es de la misma naturaleza de la
que origina el contrato de trabajo ... " (cas. civ., 9 junio 1953, LXXV, 289), y
se agrega, en ese mismo orden de ideas, que "cuando el legislador ha dicho
que los empresarios son responsables del hecho de sus dependientes mientras
están bajo su cuidado, no ha limitado esa responsabilidad a que el trabajador
sea nombrado directa y personalmente por el gerente o director de la empresa,
sino que ello lo cobija siempre que aparezca que hay una relación de dependen-
cia entre la empresa y el trabajador" (cas. civ., 29 mayo 1959, XC, 600).
"En esas condiciones, es dable concluir que tratándose de la responsabilidad
civil por el hecho de otra persona, el tercero está obligado a indemnizar cuan-
do se encuentran demostrados los presupuestos generales que configuran la
responsabilidad extracontractual, a saber, el hecho, el daño y el nexo de causalidad
entre uno y otro, por un lado, y por el otro la relación de dependencia con el
causante del daño, relación de dependencia que, como se ha explicado a espa-
cio líneas atrás, no habrá de estar ligada en forma concreta a una clase espe-
cial de contrato, sino que supone, única y exclusivamente, una situación de
autoridad o de subordinación adecuada" 13 .
Con todo, creemos que las dos decisiones anotadas merecen algunas obser-
vaciones en favor de la tesis propuesta por nosotros.
En efecto, en la sentencia del2 de febrero de 1959, la apreciación de la Corte
se queda en el plano meramente abstracto, pues realmente los hechos sub judice
no encajaban dentro de una pura subordinación de hecho. En realidad, se juzgaba
la responsabilidad de una empresa de transportes explotadora de un automotor de
propiedad de un tercero y conducido por un chofer que, sin ser asalariado de la
empresa transportadora sino del propietario, estaba bajo las órdenes del transpor-
tador en virtud de un contrato de afiliación. Es decir, aunque no había dependen-
cia de carácter laboral, de todas formas había un vínculo contractual (el contrato
de afiliación del automotor) que colocaba al conductor bajo la subordinación del
afiliador, es decir, del demandado.
Algo similar ocurre en la decisión del 15 de marzo de 1996, pues las consi-
deraciones giraron alrededor del concepto de "dependiente", decidiéndose, ade-
cuadamente, que no se requería una vinculación de carácter laboral. Sin embargo,
más adelante, la Corte pareciera restringir su categórica posición, al expresar:
13 C. S. J., cas. civ., 15 marzo 1996, exp. 4637, proceso ordinario de Rosalba Gómez
Blanco y Otros contra Transbolívar S. A., pp. 15 y ss.
676 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Pues bien, en el caso puesto a consideración de la Corte, el vínculo que liga
a la empresa demandada con el causante del accidente, emerge del contrato
de afiliación suscrito entre el propietario del vehículo con el que se ocasionó
el accidente, y la empresa transportadora, por lo cual cabe afirmar que esa
relación jurídica es suficiente para exigir con base en ella la reparación de los
perjuicios que se derivan del hecho causante del daño, lo que evidencia, en-
tonces, que el artículo 2347 del C. C., aplicado al caso por el Tribunal, co-
rresponde en fiel forma a la norma que en efecto gobierna el supuesto fáctico
planteado por la parte demandante" 14 •
Obsérvese que también en este caso, la Corte deduce la dependencia de un
contrato de afiliación, lo que en el fondo significa que, de todas formas, la subor-
dinación debe surgir de alguna relación contractual, así no sea laboral, o de una
obligación legal de vigilancia.
Una verdadera subordinación de hecho, desvinculada de cualquier obliga-
ción contractual o legal de vigilancia, la encontraríamos en el siguiente ejem-
plo: imaginemos al conductor que, varado en la vía, es ayudado por un tran-
seúnte ocasional. En tales circunstancias, aunque el transeúnte, efímeramente
reciba órdenes del conductor del vehículo dañado, no por eso se considera que
éste último tenga la obligación contractual o legal de vigilar al ayudante. Por lo
tanto, si éste causa un daño con ocasión de su colaboración al conductor, no por
ese hecho éste último incurre en la presunción de culpa del artículo 234 7 del
Código Civil.
En tales circunstancias, el conductor podría ser responsable a la luz del ar-
tículo 2356 del Código Civil, que regula la responsabilidad por actividades peli-
grosas, en la medida en que, de todas formas, conservaba la guarda del automotor.
Desde luego, también podría responder por responsabilidad directa del artículo
2341 del Código Civil, si también se establece una culpa de su parte. Pero de
ninguna manera sería procedente la aplicación de los artículos 2347 y 2349 del
Código Civil.
584.- SIGNIFICADO DEL CONCEPTO "PERSONAS A SU CUIDADO"
Mientras el artículo 1384 del Código Civil francés crea la presunción de res-
ponsabilidad en contra de las personas que tuviesen a otra bajo su responsabili-
14 C. S. J., cas. civ., 15 marzo 1996, expediente 4637, proceso ordinario de Rosalba
Gómez Blanco y Otros contra Transbolívar S. A., pp. 19 y ss.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 677
dad, el artículo 2347 del Código Civil colombiano crea la presunción de culpabi-
lidad por las personas que uno tenga bajo su cuidado. En nuestra opinión, este
último concepto tiene un espectro mucho más amplio que el establecido en el
Código Civil francés.
En efecto, en la práctica puede suceder que en virtud de un contrato, una
persona tenga a otra bajo su cuidado, a pesar de no estar con ella en una relación
de subordinación. Así, por ejemplo, el huésped de un hotel, el paciente de un
hospital o el pasajero dentro de un vehículo transportador que se encuentran en
estos lugares en virtud de una relación contractual, se considerarán bajo el cuida-
do del hotelero, del hospital o del transportador y, en consecuencia, si causan un
daño a un tercero mientras están bajo el cuidado del deudor comprometerán la
responsabilidad por el hecho ajeno de este último (hotelero, hospital, transporta-
dor, etc.).
585.- ¿SERÁ NECESARIO QUE EL DAÑO SEA CAUSADO EN FORMA CULPOSA
POR EL DIRECTAMENTE RESPONSABLE?
En algunas legislaciones como la italiana se exige que el comportamiento del
directamente responsable sea culposo para que pueda presumirse la culpa del ci-
vilmente responsable. En tales ordenamientos jurídicos, si no se establece la cul-
pa del directamente responsable, la responsabilidad del civilmente responsable
solo se compromete si éste ha cometido una culpa probada en la vigilancia del
directamente responsable y, en consecuencia, se le aplica la responsabilidad por
el hecho propio y no la responsabilidad por el hecho ajeno.
En otras legislaciones la situación es discutible por no haber claridad sufi-
ciente en los textos legales.
Con todo, casi siempre la doctrina 15 y la jurisprudencia de estos países exigen
la culpa del directamente responsable para poder presumir la culpa del civilmente
responsable, si bien ·los criterios de culpa o la prueba de la misma son bastante
elásticos.
En Francia, por ejemplo, casi todos están de acuerdo en exigir la culpa del
directamente responsable, pero la doctrina 16 de aquel país tiene puntos encontra-
15 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 151.
16 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 808.
678 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dos en tratándose de daños causados con cosas o cuando el directamente respon-
sable es un demente o un menor de edad.
En lo que se refiere al derecho colombiano, las normas no ofrecen mayor
claridad para exigir o descartar la culpa del directamente responsable como presu-
puesto de la presunción de culpa del civilmente responsable. La doctrina 17 y la
jurisprudencia no han sido pacíficas al respecto, pero lamentablemente tampoco
han analizado a profundidad el problema.
Aparentemente, el artículo 2346 del Código Civil pareciera permitir la exis-
tencia de la presunción aunque no haya culpa del directamente responsable. En
efecto, el citado artículo dispone que los menores de 1O años y los dementes no
tienen capacidad de cometer delito o culpa, pero que de los daños por ellos causa-
dos responden las personas que los tuvieren a su cuidado.
Sin embargo, tal norma no puede interpretarse en ese sentido, pues la dispo-
sición afirma que la responsabilidad del civilmente responsable existe si a éste
pudiese imputársele alguna culpa en la ocurrencia del daño. En consecuencia,
cuando un menor de 10 años o un demente causan un daño, y se prueba una defi-
ciente vigilancia por parte del civilmente responsable, entonces tiene lugar la apli-
cación del artículo 2346 del Código Civil. Pero en el fondo, tal norma sobraría
puesto que la responsabilidad de todas formas aparecería comprometida a la luz
de la responsabilidad por el hecho propio con culpa probada regulada por el ar-
tículo 2341 del Código Civil. El problema pues, queda aún sin resolver.
Inicialmente, nosotros, siguiendo a algunos autores, entre ellos a don ARTURO
ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, consideramos que la culpa del directamente responsable
era requisito indispensable para presumir la responsabilidad del civilmente res-
ponsable18. El connotado autor chileno afirma, inclusive, que cuando los daños
son causados por un incapaz, jamás podrá comprometerse la responsabilidad por
el hecho ajeno del civilmente responsable, pues exigiéndose una culpa del direc-
tamente responsable, dicha culpa es lógicamente imposible tratándose de un inca-
paz aquiliano. Así las cosas, y siguiendo al señor ALESSANDRI, el civilmente res-
ponsable solo comprometería su responsabilidad en caso de que haya una culpa
comprobada en la vigilancia del incapaz, en cuyo caso se aplicaría la responsabi-
lidad por el hecho propio (C. C., art. 2341).
17 Emiliani Román, ob. cit., p. 37.
18 En el mismo sentido, Emiliani Román, ob. cit., p. 37.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 679
586.- POSICIÓN PROPIA
En nuestro concepto, el simplismo con que la doctrina y la jurisprudencia
colombianas han resuelto el problema no ha permitido la elaboración de una solu-
ción clara y acorde con los textos legales. La verdad es que la solución es diferen-
te según que el directamente responsable tenga o no capacidad aquiliana y que
teniéndola, el daño sea causado o no mediante el ejercicio de una actividad peli-
grosa.
En lo que se refiere al daño causado por un directamente responsable que
tiene capacidad aquiliana (mayor de 1O años y mentalmente sano), es necesario
que ese directamente responsable causante del daño haya actuado en forma culposa 19 .
Otra cosa es que esa culpa haya. que probarla en algunos casos y que en otras
oportunidades se presuma, según se verá un poco más adelante. Por lo pronto lo
que interesa aseverar es que cuando el directamente responsable tiene capacidad
aquiliana, su culpa es presupuesto imprescindible para que nazca la presunción
contra el civilmente responsable.
Afirmar que la culpa del directamente responsable nunca es requisito de la
responsabilidad por el hecho ajeno es un absurdo.
Veámoslo con algunos ejemplos:
En primer lugar, sería ridículo que el padre de una hermosa adolescente se
presumiera culpable por los daños sufridos por el pretendiente de su hija a causa
de la indiferencia de ésta ante los requerimientos de su enamorado, pese a no
existir duda de la relación de causalidad entre la indiferencia de la menor y el
daño de su pretendiente. Solo en caso de un comportamiento culposo de la menor
en el manejo de la situación habría presunción de culpa del padre.
En segundo lugar, supongamos que un periodista que trabaja para un medio
informativo publica una información cierta en relación con el delito cometido por
un tercero que como consecuencia de la información sufre perjuicios materiales y
morales. Es obvio que el daño es imputable a la información publicada por el
19 Jacques Ghestin, Genevieve Viney afirman que no siempre es necesario probar la
culpa del directamente responsable y que basta simplemente probar "un hecho
susceptible de comprometer su responsabilidad (la del directamente responsable),
a cualquier título". (Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 808). O
sea que para estos autores, no basta el nexo causal ya que, dependiendo de las
circunstancias, la culpa deberá o no probarse.
680 JAVIER TAMAYO JARAMJLLO
periodista, como es obvio que no se presume la culpa del dueño del medio infor-
mativo para quien trabajaba el periodista que dio la información. Si el patrono del
periodista tiene la obligación de vigilar bien a éste, la prueba de la buena vigilan-
cia aparece establecida por el mismo hecho de haber publicado una información
cierta.
Finalmente, imaginemos a un comerciante que establece un comercio al fren-
te de otro establecimiento que se dedica a la misma actividad. Si el propietario
que se acaba de establecer actúa lealmente y tiene como su vendedor estrella a un
tercero dependiente, no vemos cómo pueda presumirse la culpa del propietario del
negocio, si, por la gran capacidad y lealtad de su empleado, su clientela aumenta
hasta el punto de arruinar al comerciante de en frente. Es evidente que mientras no
se demuestre que dicho vendedor ha incurrido en actos de competencia desleal, la
culpa del civilmente responsable no podrá presumirse. A nadie se le ocurriría
pensar que el premio que el ordenamiento jurídico le da a quien administra con
juicio sus negocios y sus empleados consista en presumir la culpa por los daños
que sufran otros competidores como consecuencia de su diligencia profesional.
Los ejemplos planteados muestran claramente que la presunción de culpa del
artículo 2347 del Código Civil solo puede surgir cuando exista la culpa del direc-
tamente responsable que tiene capacidad aquiliana. Este planteamiento aparece de
bulto cuando observamos que la culpa presunta que pesa contra el civilmente
responsable consiste en una mala vigilancia sobre el civilmente responsable que,
en razón de esa mala vigilancia, causó el daño.
Ahora, si ningún reproche le cabe al directamente responsable, no vemos
cómo pueda presumirse que el civilmente responsable lo vigiló mal, pues por el
contrario, lo que habría que presumir es que el buen comportamiento del directa-
mente responsable obedece a una buena vigilancia del civilmente responsable.
Es lógico suponer que el hijo que actúa mal es porque está mal vigilado y
que el hijo que se comporta bien tiene unos padres que lo vigilan bien. Suponien-
do que en el ejemplo planteado con el periodista que da la información cierta se
presumiera la culpa de su patrono, no alcanzamos a imaginar en qué forma la
presunción podría ser desvirtuada. El patrono tiene que vigilar que las informa-
ciones dadas por sus periodistas sean ciertas. Pero es un imposible lógico demos-
trar que se tuvo la diligencia y cuidado necesarias para evitar que el periodista
diera una información cierta o, en el caso del propietario del establecimiento de
comercio, sería un imposible lógico demostrar que se tuvo la prudencia y diligen-
cia necesaria para evitar que con su trabajo eficiente y leal, el dependiente aumen-
tara la clientela arruinando al comerciante vecino.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 681
587.- Ahora, por el hecho de que consideremos que la culpa del directa-
mente responsable es presupuesto de la presunción del civilmente responsable, no
por ello estamos afirmando que esa culpa necesariamente debe ser probada 20 . En
efecto, para saber si la prueba de la culpa del directamente responsable es re-
querida, hay que distinguir entre el daño causado mediante el ejercicio de una
actividad peligrosa que está bajo la guarda del civilmente responsable y el daño
causado sin actividad peligrosa de por medio o, cuando existiendo esa actividad
peligrosa de por medio, ella está bajo la guarda de un tercero o del mismo direc-
tamente responsable.
En efecto, cuando el daño es causado por el directamente responsable en
el ejercicio de una actividad peligrosa que está bajo la guarda del civilmente res-
ponsable, la culpa de éste directamente responsable aparece establecida por
el simple hecho de estar ejerciendo una actividad peligrosa que está bajo la
guarda del civilmente responsable 21 • Así, por ejemplo, si el obrero de una persona
natural manipula una caldera de propiedad de ésta y el aparato explota causan-
do daño a terceros por el simple hecho del daño, y para los efectos de la respon-
sabilidad por el hecho ajeno del patrono, por el simple hecho de la explosión,
se tendrá por establecida la culpa del civilmente responsable 22 • Es decir, se pre-
sumen las dos culpas: la del directamente responsable y la del civilmente res-
ponsable.
En tales circunstancias, y para acabar de agravar la situación del civilmente
responsable, éste también responde por actividades peligrosas y la víctima podrá
escoger cualquiera de las dos instituciones. Si demanda por el hecho ajeno, el
civilmente responsable podrá alegar diligencia y cuidado; pero si demanda por
actividades peligrosas, el civilmente responsable, que también es guardián de la
actividad peligrosa, deberá demostrar una causa extraña.
20 Es más: el doctor Emiliani Román, aunque piensa que siempre debe haber culpa
del directamente responsable, concluye afirmando que esa culpa también se pre-
sume. Es decir, se presume tanto la culpa del vigilado como la del vigilante (ob.
cit., p. 38).
21 Algunos piensan que en caso de actividades peligrosas, la responsabilidad es ob-
jetiva y que, en consecuencia, la culpa no es elemento necesario de la responsa-
bilidad por el hecho ajeno. (Véase Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t.
IV núm. 808). Pero todo es juego de palabras porque en una u otra teoría, es claro
que la víctima no debe probar la culpa del directamente responsable y que el civil-
mente responsable solo se exonera con una causa extraña.
22 Jacques Ghestin, Genevieve Viney dirían que en este caso no se requiere la culpa
del dependiente, sino la existencia de un hecho que pueda comprometer la respon-
sabilidad de este. (Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 808).
 682 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
5~8.~ ~n cambio, si el daño se produce sin que el directamente responsa-
ble ~ste eJerciendo una actividad peligrosa, entonces necesariamente su culpa de-
be~a ser ~emostrada para poder presumir la culpa del civilmente responsable.
Asi, por eJemplo, mientras no se demuestre que el vendedor de un establecimiento
de comercio actuó deslealmen~e. en el ejercicio de sus funciones, no podrá prospe-
rar una demanda en responsabilidad por el hecho ajeno contra el patrono del ven-
dedor.
T~mb.ié.n habrá que probar la culpa del directamente responsable cuando éste,
en el eJerciciO de sus .f~nciones, causa el daño ejerciendo una actividad peligrosa
q~e no pertenece al CIVIlmente responsable. Así, por ejemplo, si un visitador mé-
d~c~ que, en horas de trabajo y utilizando su propio vehículo o el de un tercero
distmto del patrono, lesiona a un peatón, no por ese hecho se presume su culpa
para efectos ~e.presum~r la del civilmente responsable, pues éste nada tiene que
ver con la actividad peligrosa como tal. En tales circunstancias también se deberá
probar que el visitador médico cometió alguna culpa en la conducción del vehícu-
lo. Mientras ello no se demuestre, el civilmente responsable no se presume culpa-
bl~ ~la luz de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno. (Sobre
qmen sea responsable, en este ejemplo, por actividades peligrosas véase infra
T. I, 896 y SS.). '
589.- Hasta aquí hemos estudiado la prueba de la culpa del directamente
responsable que tiene capacidad aquiliana. Veamos ahora cómo se soluciona el
problema ~e la r~sponsabilidad por el hecho ajeno cuando el directamente respon-
sable no tiene dicha capacidad porque es un menor de 1O años 0 porque es un
demente.
Según ~ijimos, algunos autores afirman que cuando un incapaz aquiliano
causa un dano.' las personas encargadas de cuidarlo jamás serán presuntamente
culpabl~s d~ .dichos daños y, por tanto, será preciso demostrarles su culpabilidad,
lo q~e s1gmflca que no serían responsables por el hecho ajeno sino por el hecho
propiO (C. C., art. 2341).
En el derecho francés se han propuesto varias soluciones 23 , habida cuenta
sobretodo de que en aquel país no existe norma expresa que fije los linderos de la
capacidad aquiliana.
23 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 808.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 683
Los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS 24 son categóricos en afirmar que se re-
quiere una culpa del directamente responsable, con lo que aparentemente estarían
adoptando la posición tradicional. Pero como para tales autores la culpa siempre se
debe juzgar en abstracto, sin tener en cuenta la edad o el estado mental del agente,
entonces para ellos nada impide que el menor de diez años o el demente puedan
cometer una culpa que comprometa al civilmente responsable. Al juez le bastará
preguntarse si el menor o el demente se comportaron como no lo habría hecho un
hombre prudente y normal colocado en las mismas circunstancias del incapaz.
¿Cuál es la solución en el derecho colombiano? En nuestro concepto, ni la
posición del señor ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, que niega cualquier responsabilidad
por el hecho ajeno cuando el directamente responsable es incapaz aquiliano, ni la
de los señores MAZEAUD, para quienes los incapaces también pueden cometer cul-
pa, son válidas en el derecho colombiano. En efecto, de acoger la teoría de ALESSANDRI
RoDRÍGUEZ se cometería una gran injusticia para con las víctimas que tendrían que
quedarse sin indemnización alguna si no llegasen a probar la culpa del civilmente
responsable. Y tampoco es de recibo la teoría de los señores MAZEAUD, puesto que
en Colombia el artículo 2346 del Código Civil, en forma expresa afirma que los
menores de 1O años y los dementes son incapaces de cometer delito o culpa.
Para nosotros, la solución correcta se acerca a la de los MAZEAUD pero desde
una fundamentación distinta. En efecto, no hay que descartar tajantemente la pre-
sunción de responsabilidad por el hecho ajeno cuando el directamente responsa-
ble no tiene capacidad aquiliana25 • El juez debe averiguar si objetivamente ha-
blando una persona prudente y con capacidad aquiliana se habría comportado como
lo hizo el incapaz directamente responsable 26 . Si esa persona prudente se hubiera
comportado como lo hizo el causante del daño, entonces ninguna presunción na-
cerá contra el civilmente responsable. En cambio, si la persona prudente y con
capacidad aquiliana no hubiera causado el daño que causó el directamente respon-
sable incapaz, entonces surge la presunción de culpabilidad contra el civilmente
responsable y a él se le aplicará la responsabilidad por el hecho ajeno.
Como dicen la doctrina 27 y la jurisprudencia, lo que hay que averiguar es si el
incapaz cometió un acto objetivamente ilícito, es decir, un acto que sin ser culposo
24 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 763.
25 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 808; Álvaro Pérez Vives,
ob. cit., vol. 2, núm. 177.
26 En ese sentido: Philippe le Tourneau, Loi'c Cadiet, ob. cit., núm. 3398.
27 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 3398.
684 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
(el agente es incapaz aquiliano), de todas formas no lo habría cometido una perso-
na prudente y diligente con capacidad aquiliana. Veámoslo con un ejemplo:
En primer lugar, imaginemos un niño de 9 años de edad que entra a un alma-
cén de artículos delicados y en forma lenta, involuntariamente, con sus ropas hace
contacto con un objeto de cristal que cae al suelo destruyéndose. En tales circuns-
tancias no hay la presunción de culpa del artículo 2347 del Código Civil contra el
padre del menor, puesto que este accidente podía haberle ocurrido a una persona
con capacidad aquiliana, suficientemente diligente y que, por tanto, no habría
cometido culpa en la ocurrencia del daño. En cambio, si ese mismo niño entra
corriendo al mismo establecimiento de comercio, lanzando piedras sobre el surti-
do de objetos que están expuestos en el almacén y los quiebra, es obvio que la
presunción del artículo 2347 del Código Civil se aplica al padre del menor, pese a
que éste, por tener menos de 1O años, no podría cometer culpa de acuerdo con el
artículo 2346 del Código Civil. Si bien del niño no se puede predicar culpa porque
solo tiene 9 años de edad, lo cierto es que si una persona de más de 1O años
hubiera actuado como lo hizo el menor del ejemplo, es lógico que el agente habría
cometido culpa y, desde luego, se presumiría la culpa del civilmente responsable
(esta presunción significa que se aplica la responsabilidad por el hecho ajeno). En
resumen, lo que se quiere afirmar es que, aún a una persona mayor de edad y
prudente se le puede haber quebrado el jarrón en el primer ejemplo sin que hubie-
se culpa de su parte, mientras que si quien entró lanzando piedras fuese una perso-
na mayor de edad y sana mentalmente, entonces habría existido culpa de su parte.
Obsérvese pues que en el problema que venimos analizando no se puede ca-
tegóricamente afirmar que, en los casos de daños causados por incapaces aquilianos,
siempre se comprometerá la responsabilidad por el hecho ajeno del civilmente
responsable.
Como tampoco podremos afirmar que dicha responsabilidad por el hecho
ajeno jamás podrá comprometerse si el directamente responsable no tenía capaci-
dad aquiliana. N os queda por averiguar entonces, en cada circunstancia concreta,
si el incapaz se comportó como no lo habría hecho un hombre prudente y normal
con capacidad aquiliana.
Esta teoría que venimos exponiendo tiene algún arraigo en las doctrinas fran-
cesa28 y belga bajo la denominación de "acto objetivamente ilícito", es decir, un
28 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3398.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 685
acto que si bien no es culposo puesto que la persona que lo causa no tiene capaci-
dad aquiliana, aparece como objetivamente ilícito en la medida que si este incapaz
hubiese tenido capacidad aquiliana, su comportamiento hubiera sido culposo. En
el caso del menor que en forma involuntaria destruye el objeto de cristal, el acto
no es objetivamente ilícito, puesto que una persona con capacidad aquiliana tam-
bién habría sufrido el mismo percance, así se hubiera comportado en forma dili-
gente. En cambio, en el caso del menor que lanza piedras contra los objetos del
almacén, el acto es objetivamente ilícito puesto que si ese mismo comportamiento
lo realiza una persona con capacidad aquiliana, no cabe duda de que su conducta
es culposa por decir lo menos.
590.- CONCLUSIÓN SOBRE LA CULPA DEL DIRECTAMENTE
RESPONSABLE
En conclusión, cuando el directamente responsable tiene capacidad aquiliana,
se requiere que haya culpa de su parte para poder comprometer la responsabilidad
por el hecho ajeno del civilmente responsable a la luz de la presunción creada por
el artículo 2347 del Código Civil. Esa culpa habrá que probarla cuando el daño se
produce sin que haya de por medio una actividad peligrosa o, cuando habiéndola,
ésta está bajo la guarda del directamente responsable o de un tercero diferente del
civilmente responsable. En cambio, cuando el daño es causado en el ejercicio de
una actividad peligrosa perteneciente al mismo civilmente responsable, entonces
la culpa del directamente responsable no hay que probarla.
Ahora, cuando el directamente responsable no tiene capacidad aquiliana
no se presumirá la culpa del civilmente responsable si el daño causado por
el directamente responsable, incapaz aquiliano, también habría sido cometido
por una persona capaz suficientemente diligente y prudente. En cambio, si el
daño causado por el incapaz aquiliano no hubiese sido cometido por una per-
sona capaz, prudente y normal, entonces habrá presunción contra el civilmente
responsable.
Finalmente, no sobra observar que, en aquellos casos en que no existe la
presunción de culpa del artículo 2347 del Código Civil contra el civilmente
responsable, de acuerdo con lo que acabamos de ver, dicho civilmente res-
ponsable podrá ver comprometida su responsabilidad por el hecho propio si
se demuestra una culpa de su parte. También comprometerá su responsabilidad
si el directamente responsable se encontraba manipulando una actividad pe-
ligrosa perteneciente al civilmente responsable o detentaba la tenencia física de
un animal de propiedad o del que se servía el civilmente responsable.
686 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
591.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y LA CULPA DEL DIRECTAMENTE
RESPONSABLE
Según se verá en los párrafos que siguen, la jurisprudencia colombiana no ha
sido muy clara en el caso que nos ocupa, pues sus decisiones son contradictorias.
De ~tro lado, salvo casos aislados, nunca se han efectuado las distinciones que
habitualmente hacen la doctrina y la jurisprudencia de otros países, según hemos
visto en los números anteriores.
En ~fecto, encontramos un grupo de sentencias en las cuales, en forma expre-
sa, .se afuma qu~ /no es necesaria la culpa del directamente responsable para que
surJa la presuncwn de culpa establecida contra el civilmente responsable en los
artículos 2347 y siguientes del Código Civil. En ese sentido, una sentencia del 3
de febrero de 1944 expresa:
"El artículo 2347 establece la responsabilidad por el hecho de las personas
sometidas al cuidado o dependencia de otras; la establece de una manera
taxativa, consagra una presunción al respecto, la cual tiene que destruir la
parte demandada. Por otra parte, en el ejercicio de ciertas actividades peli-
grosas como en el de la dirección o movimiento de una máquina, cuando
~caece un accidente desgraciado que causa perjuicio a un tercero, este no
tiene que comprobar sino la realización de ese acto, del accidente, y nada
más, Y el demandado puede presentar algunos factores exculpativos y de-
mostrarlos. Pero en estos casos del ejercicio de una actividad peligrosa, y
tratándose de la responsabilidad por el hecho de un tercero, no basta que el
dueño de la máquina, por ejemplo, acredite que puso el debido cuidado en la
e~ección del conductor de aquella, porque si esto se extremara resultaría que
nm~una empresa de riesgo, como una de transportes, respondería por los
accidentes causados por la mala dirección o imprevisión o negligencia de los
conductores. Precisamente se ha configurado la responsabilidad por el hecho
de terceros, en la forma de que ya se ha hecho mérito, para defensa y seguri-
dad de los particulares que de otro modo quedarían en una situación de infe-
rioridad Y tan aberrante, que tendrían que demostrar siempre no solo el hecho
material del accidente sino la culpa de quien lo causó. Ni la interpretación de
las normas consagradas por los artículos 2347, 2348, 2349, 2353, 2354, 2355
Y 23~6 ~el Códi~o Civil permiten semejante interpretación, ni la jurispru-
dencia m la doctnna la consienten" 29 •
29 C. S. J., cas. civ., 3 febrero 1944, "G. J.", t. LVII, p. 28.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 687
Y otro fallo, del 3 de marzo de 1953, al decidir la responsabilidad por el
hecho ajeno en un accidente de tránsito, expresó lo siguiente:
"La responsabilidad para el efecto de indemnizar el daño causado por las
personas que estuvieren al cuidado de otra, se regula por el artículo 2347 del
Código Civil, disposición esta que no mira, para los efectos de la responsabi-
lidad, si el daño causado, por el hijo, por el pupilo, etc., se debe a la culpa,
descuido o negligencia de la persona que ejecuta el hecho material productor
del daño" 30 .
Lamentablemente, ninguna de las decisiones anotadas efectúa distinción al-
guna y sus postulados parecieran tener un carácter general. Sin embargo, en todos
los casos en los cuales se afirma esta solución había de por medio una activi-
dad peligrosa, en cuyo caso, y según lo hemos dicho, la culpa del directamente
responsable no tiene que ser probada, pues, en cierta forma, la responsabili-
dad por actividades peligrosas absorbe la proveniente del hecho ajeno. Es decir,
las decisiones son correctas pero sus motivaciones, al no efectuar distinción
alguna, pueden dar origen a confusiones, pues, no habiendo actividad peligrosa
de por medio, era indispensable, según hemos dicho (supra, 585), establecer
la culpa del directamente responsable para poder presumir la del civilmente res-
ponsable.
Pero, en otro grupo de sentencias, la Corte exige que se demuestre la culpa
del directamente responsable para poder presumir la culpa del civilmente respon-
sable31. Lamentablemente, en esos fallos nada se dice en relación con los que
afirman la tesis contraria. Pero veamos, en detalle, algunos de esos fallos que
exigen la culpa del directamente responsable.
En primer lugar, encontramos una decisión del20 de noviembre de 1954, en
la cual se falló sobre la responsabilidad civil de un empleador como consecuencia
de una denuncia penal colocada contra un tercero por su dependiente. Al referirse
a la necesidad de establecer la culpa del dependiente, la Corte expresó:
30 C. S. J., cas. civ., 3 marzo 1953, "G. J.", t. LXXIV, p. 296.
31 En ese sentido véase: C. S. J., cas. civ., 30 abril 1947, "G. J.", t. LXII , pp. 335 y
ss.; C. S. J., cas. civ., 23 junio 1949, "G. J.", t. LXVI , pp. 127 y ss.; C. S. J., cas.
civ., 24 abril1951, "G. J.", t. LXIX, pp. 540 y ss.; C. S. J., cas. civ., 29 mayo 1947,
"G. J.", t. LXXVII , pp. 707 y ss.; C. S. J., cas. civ., 20 noviembre 1954, "G. J.", t.
LXXIX , pp. 98 y ss.; C. S. J., cas. civ., 15 marzo 1955, "G. J.", t. LXXIX, pp. 724
y ss.; C. S. J., cas. civ., 1 junio 1955, "G. J.", t. LXXX, pp. 608 y ss.; C. S. J., cas.
civ., 5 julio 1956, "G. J.", t. LXXXIII, pp. 197 y ss.
688 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"La sentencia recurrida.
"Es esta una pieza jurídica recomendable por lo acertada, así como por su
redacción sobria y clara.
"Son estas, en compendio, las razones en que ella se funda:
"Que la presunción de culpa establecida por el artículo 234 7 del Código Ci-
vil, no puede escapar a las normas doctrinarias que hacen viable la acción de
responsabilidad por culpa aquiliana; preciso es que el actor demuestre prime-
ramente la existencia de la culpa en el agente o subalterno, lo cual no aparece
de autos, porque, de un lado, no aparece que el doctor Cárdenas García de-
nunciante del delito de hurto y abuso de confianza fuera el representante
legal del Colegio de Boyacá, y, del otro, porque él, como ciudadano, tenía la
obligación de denunciar ante la autoridad la comisión del delito; de lo cual se
desprende que no hay una relación necesaria entre el hecho denunciado por
dicho doctor Cárdenas García y la responsabilidad que pudiera deducirse contra
el Colegio de Boyacá" 32 •
Aunque, al igual que los fallos que defienden la tesis contraria, el fallo co-
mentado tampoco hace distinción alguna, de todas formas aplica la solución co-
rrecta al decidir la exigencia de la culpa del directamente responsable en un caso
en que no había de por medio una actividad peligrosa. Según dijimos, si no hay de
por medio una actividad peligrosa, la culpa probada del directamente responsable
es elemento indispensable para que nazca la presunción contra el civilmente res-
ponsable.
592.- Y en una decisión del24 de abril de 1951, la Corte, en forma adecua-
da, resuelve el problema que nos ocupa al distinguir los casos en que el directa-
mente responsable causa el daño en el ejercicio de una actividad peligrosa que
estaba bajo la guarda del civilmente responsable, de aquellos en que tal actividad
peligrosa no está de por medio. Según esta providencia, mientras el daño no sea
causado con una actividad peligrosa que estuviera bajo la guarda del civilmente
responsable, será indispensable probar la culpa del directamente responsable. Al
respecto, el fallo citado expresa:
"Es obvio que al caso planteado en este pleito es inaplicable el artículo 2356
del Código Civil en cuanto consagra la anotada presunción de culpa, por
cuanto que el daño de que se habla en la demanda no ha sido causado en el
32 C. S. J., cas. civ., 20 nov. 1954, "G. J.", t. LXXIX, p. 98.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 689
ejercicio de una actividad que pueda calificarse como peligrosa. La acción
indemnizatoria que se ha propuesto está gobernada por lo estatuido en los
artículos 2341 y 2347 ibídem, y era imprescindible para su prosperidad, entre
otras cosas, que el actor diera, con los medios ordinarios o comunes de con-
vicción, la prueba plena y concreta de la culpa o el delito que se dice consu-
mado por el empleado de la Tesorería Municipal" 33 .
Finalmente, una providencia de la Corte, del 23 de junio de 1949, al fallar un
asunto en el cual concurrían la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsa-
bilidad por actividades peligrosas en cabeza del civilmente responsable, expresa
dos conceptos importantes que corroboran la distinción que en estos párrafos he-
mos querido formular. Inicialmente, el fallo expresa:
"Esta responsabilidad indirecta se halla concretamente establecida en los ar-
tículos 2347 y 2349 del C. C. que consagran una presunción de responsabili-
dad en contra de las personas a cuyo cargo corre el cuidado de la subordinada
con fundamento en el hecho legalmente presumido de que la culpa ocurrió
como efecto de una falta de vigilancia o de una mala elección. Para que haya
lugar a esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que se demues-
tren los tres elementos que esencialmente integran toda responsabilidad ci-
vil, esto es, una culpa que cause daño y, además, la existencia de un vínculo
de subordinación o dependencia entre una persona y la autora del daño. La
culpa de la persona subordinada o dependiente es la fuente de la obligación
indemnizatoria, y su prueba está sometida a las reglas generales; la culpa que
presume aquí la ley es la de la persona que ella señala como responsable
indirecta" 34 •
Es decir, la Corte acepta en este fallo que la culpa del directamente responsa-
ble es elemento indispensable en la responsabilidad por el hecho ajeno. Pero más
adelante expresa que esa culpa del directamente responsable se presume y, en
consecuencia, una presunción (la del civilmente responsable) descansa sobre la
otra (la del directamente responsable), cuando el daño ha sido causado por una
actividad peligrosa.
Al respecto, el fallo expresa:
"3. Siempre la fuente de responsabilidad civil es una culpa, y en tratándose
de la que corresponde a ciertas personas por el hecho de otras, la responsabi-
33 C. S. J., cas. civ., 24 abr. 1951, "G. J.", t. LXIX, p. 546.
34 C. S. J., cas. civ., 23 jun. 1949, "G. J.", t. LXVI, p. 127.
690 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
lidad tiene su raíz en el error de conducta de la persona subordinada o depen-
diente. La culpa de esta, sometida en su prueba a las reglas generales, puede
ser probada por presunción si es un hecho cumplido en actividades particu-
larmente peligrosas como lo tiene establecido la jurisprudencia" 35 •
593.- ACUMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
CON OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Ya hemos dicho (supra, T. I, 150) que la responsabilidad contractual y la
extracontractual son incompatibles y que, en consecuencia, cuando el tercero cau-
sante del daño origina un incumplimiento contractual del deudor, a éste no se le
podrá aplicar la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, de la misma
manera que no se podrá aplicar la responsabilidad contractual si entre el civilmen-
te responsable y la víctima no hay un contrato que se incumple por el comporta-
miento del directamente responsable.
En cambio, nada impide que, en ciertas condiciones, el civilmente responsa-
ble comprometa su responsabilidad desde diversos ángulos en materia extracontractual.
Piénsese en el patrono que en forma imprudente permite que el operario de una
caldera, propiedad de dicho patrono, inicie sus actividades en estado de embria-
guez, lo que genera una explosión que produce daños al vecindario. En tales cir-
cunstancias, el patrono es responsable por su propia negligencia (C. C., art. 2341),
por el hecho ajeno (C. C., art. 2347) y por actividades peligrosas (C. C., art.
2356).
En circunstancias semejantes, y salvo la excepción que veremos un poco más
adelante, la víctima tiene la posibilidad de escoger la acción que más convenga a
sus intereses, sin que tenga derecho a cobrar dos veces la indemnización o a esco-
ger principios de una y otra institución36 • La acción escogida se toma con sus
ventajas y desventajas. Es aconsejable no invocar todas las instituciones en forma
principal, sino unas subsidiarias de otras.
Inclusive, según nuestra concepción de la causa petendi en responsabilidad
civil (supra, T. I, 144), es al juez a quien corresponde aplicar la institución que más
ventajas traiga para la víctima, siempre y cuando, desde luego, los hechos se enmar-
quen dentro de dos o más de las instituciones de la responsabilidad extracontractual.
35 C. S. J., cas. civ., 23 jun. 1949, "G. J.", t. LXVI, p. 128.
36 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3380; Álvaro Pérez Vives, ob. cit.,
vol. 2, núm. 177.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 691
La jurisprudencia nacional no ha sido ajena al problema que venimos comen-
tando y es así como en un fallo del 12 de abril de 1991, al aceptar la posibilidad de
la opción, expresa:
"2. Cabe precisar que en casos como el que ha originado este litigio la
víctima puede demandar, acogiéndose, bien a la regulación legal de la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno, segundo grupo de los mencionados anterior-
mente, bien a la regulación legal por el ejercicio de actividades peligrosas.
Tiene aquí una opción el demandante, es decir, cuando los hechos pueden
involucrar las dos responsabilidades.
"Descendiendo a los planteamientos de la demanda con que se inició el pro-
ceso, no se observa un acogimiento expreso en un sentido u otro, pero puede
sin embargo inferirse que el demandante tuvo en mente la regulación por el
ejercicio de actividades peligrosas, dado que dirigió su demanda no solamen-
te contra el conductor del camión dobletroque, y contra la entidad señalada
como empleadora del mismo (Cooperativa de Transportadores del Sur Ltda.,
Cotrasur), sino también contra el propietario del vehículo (Osear Enrique
Quiñonez), lo cual no hubiera hecho de haber pretendido una responsabilidad
del segundo grupo" 37 •
Es de anotar que aunque el fallo de la Corte interpreta favorablemente las
confusas pretensiones del demandante, de todas formas pareciera inclinarse por la
tesis de que el juez solo puede fallar de acuerdo con el tipo de responsabilidad
invocada. Esta tesis, según dijimos (supra, T. I, 144), se enmarca dentro de la que
hemos denominado teoría de la pluralidad de causas. Aunque reconocemos la so-
lidez de esta doctrina, nos inclinamos por la que hemos denominado teoría de la
unidad de causas (supra, T. I, 144), en cuyo caso, en el asunto sub judice, el juez
tenía el deber de aplicar la responsabilidad correcta, así el demandante se hubiera
equivocado en la denominación de la misma.
Pero, es de observar que la misma Corte, en otros fallos, en el fondo acepta
que sea el juez quien, oficiosamente, aplique la responsabilidad que más beneficie
al perjudicado. En ese orden de ideas, nuestro máximo tribunal afirma que, cuan-
do al mismo tiempo el civilmente responsable es guardián de la actividad peligro-
sa con la cual se causó el daño, el demandado no se libera de responsabilidad
37 C.S.J., cas. civ., 12 abril1991, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, proce-
so ordinario de Isabel Cristina Rico y otros contra Osear Enrique Quiñónez y otros,
p. 21.
En el mismo sentido: C. S. J., cas. civ., 4 junio 1992, exp. 382.
692 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
demostrando la ausencia de culpa, que sería la manera de desvirtuar la presun-
ción en la responsabilidad por el hecho ajeno, del articulo 2347, sino que es pre-
ciso que demuestre una causa extraña, que es la forma de exoneración en la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas (infra, T. 1, 973). O sea que, de hecho, el
juez oficiosamente aplica la responsabilidad que más beneficia a la víctima, sin
tener demasiado en cuenta la responsabilidad invocada por la víctima. En este
caso, la acción en responsabilidad por actividades peligrosas prescribe en 1Oaños,
de conformidad con la Ley 791 de 2002, y no en 3 como en la responsabilidad por
el hecho ajeno (C. C., art. 2358), y la carga probatoria es mucho más difícil para
el demandado.
La posibilidad de esa opción tenía una excepción consagrada por el artículo
261 del anterior Código de Tránsito, que creaba un curioso híbrido según el cual
la víctima no tenía las dos alternativas, sino que debía dirigir su acción contra el
civilmente responsable, acción que tenía una prescripción de 5 años.
Dicha norma y dicha prescripción desaparecieron en el Código Nacional de
Tránsito, expedido por la Ley 769 de 2002, con lo cual aún la responsabilidad
civil originada en accidentes de tránsito se rige por las normas generales. Por lo
tanto, la víctima en estos casos cuenta con la posibilidad de optar por dirigir su
acción invocando cualquiera de los tipos de responsabilidad extracontractual que
se vean comprometidos.
594.- ¿SERÁ POSIBLE QUE DOS PERSONAS SEAN AL MISMO TIEMPO CIVILMENTE
RESPONSABLES?
Ya se ha dicho que el artículo 2347 del Código Civil sienta el principio gene-
ral de que toda persona natural que tenga a otra bajo su cuidado se presume culpa-
ble de los daños causados en forma ilícita por quien estaba al cuidado de la otra.
Discuten la doctrina38 y la jurisprudencia si puede haber dos personas que simul-
táneamente comprometan su responsabilidad por el hecho ajeno en caso de daños
causados por el directamente responsable, que unas veces está bajo el cuidado de
una persona y, otras, está bajo el cuidado de otra.
Desde luego, la discusión no existe en tratándose de la responsabilidad de los
padres por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa, puesto que
el inciso segundo del artículo 2347 del Código Civil torna a los padres solidaria-
mente responsables por los daños causados por sus hijos menores.
38 Philíppe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 273.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 693
En cambio, no hay claridad cuando nos encontramos frente a la posibilidad
de que el padre sea presunto culpable al mismo tiempo que el patrono o que el
director del colegio por los daños causados por su hijo cuando el primero se en-
cuyntra trabajando o estudiando. ¿Será posible afirmar que tanto el padre como el
director del colegio se presumen culpables por los daños que el hijo cause durante
sus estudios o en sus descansos a un tercero?
La mayoría de los autores 39 consideran que tal hipótesis es imposible, ya que
cuando el directamente responsable entra en la esfera de cuidado de otro civilmen-
te responsable, la obligación de vigilancia de quien tenía anteriormente bajo su
cuidado al directamente responsable desaparece. Por ello, en el ejemplo propuesto
se afirma que cuando el menor ingresa al colegio deja de estar bajo el cuidado de
sus padres hasta el momento en que vuelve a salir del establecimiento educativo.
Nuestro profesor RoGER DALCQ se opone a esta solución y considera, por el
contrario, que la acumulación de responsables sí es posible ya que, teóricamente,
el padre podría seguir siendo presunto culpable pese a que, al momento de ocurrir
el daño, su hijo menor estuviese bajo el cuidado de su patrono o del director del
colegio. Al respecto, el autor belga expresa:
"Inclusive, si consideramos que para exonerarse de su responsabilidad le basta
al padre mostrar que ha ejercido correctamente su deber de vigilancia, esti-
mamos que no puede contentarse con demostrar que al momento del hecho
dañino, el menor se hallaba bajo la autoridad de otra persona, para que poda-
mos deducir que el padre no ha podido impedir el hecho dañino, y que la
presunción no puede ser invocada contra él. El daño que ocurre mientras el
menor se halla donde el patrono o en la escuela, puede fácilmente resultar de
un defecto de vigilancia que es anterior y que le es imputable al padre: sería
el caso del padre que deja salir a su hijo de la casa paterna provisto de un
arma de fuego o de un cuchillo, o de un juguete peligroso, etc. Desde luego,
aunque sea fundado únicamente sobre el defecto de vigilancia, la presunción
puede y debe de todas maneras operar. El hecho de que el menor esté bajo la
autoridad de un maestro o de un institutor, permitirá únicamente al padre
exonerarse más fácilmente de su responsabilidad, sin que le sea suficiente
adjuntar aquí, como causa efectiva de la exoneración, el hecho de que el
menor se hallaba bajo la autoridad de alguna de las otras personas que la ley
considera responsable por el hecho de un tercero" 40 .
39 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 273.
40 Roger O.Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 1649.
694 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Este argumento, que a primera vista parece indiscutible, es sin embargo equi-
vocado. En efecto, admitir tal criterio significaría una de dos cosas: o que absolu-
tamente en todos los casos en que el hijo compromete la responsabilidad de otra
persona distinta al padre, habrá que presumir también la mala vigilancia de éste,
lo que es absurdo. O que la presunción contra el padre se cae de su peso, en el
ejemplo propuesto por el señor DALCQ, pues la víctima tendría que establecer que
el padre permitió a su hijo sacar un arma o un objeto peligroso de la casa para
llevarlo a la escuela o al trabajo, en cuyo caso ya estaríamos saliendo de la culpa
presunta de la responsabilidad por el hecho ajeno para caer en la hipótesis de la
responsabilidad por el hecho propio con culpa probada. En el ejemplo planteado
por el señor DALCQ es claro que si no se sabe procesalmente de dónde sacó el hijo
el arma peligrosa, solo el patrono o el director del colegio serán presuntos culpa-
bles de los daños causados por el menor. Y si se logra establecer que el padre
permitió que el hijo sacara el arma de la casa, ya no tendremos por qué hablar más
de la responsabilidad por el hecho ajeno con culpa presunta del padre, sino que
estaremos en presencia de una responsabilidad civil directa con culpa probada del
padre, en cuyo caso, éste no comprometerá la responsabilidad civil por el hecho
ajeno sino su responsabilidad personal.
En conclusión, estamos de acuerdo con quienes consideran que no puede
haber dos personas que simultaneamente resulten presuntamente culpables a la
luz del artículo 2347 del Código Civil, salvo el caso de los padres que habiten en
la misma casa con el hijo menor que ha causado el daño.
595.- Sin embargo, aparece en nuestra legislación civil un caso donde apa-
rentemente podrían ser acumulables varias responsabilidades por el hecho ajeno,
en cabeza de dos o más personas. En efecto, el artículo 2348 del Código Civil
establece que los padres serán siempre responsables del daño causado por las
culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente pro-
vengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Imaginemos, de acuerdo con esta norma, al hijo de familia que durante las
horas de estudio causa un daño que en principio hace presumir la culpa del
director del colegio. Si el daño es imputable también a la mala educación del
estudiante por parte de los padres, no solo sería responsable el presuntamente
culpable, es decir, el director del colegio, sino que habría al mismo tiempo una
responsabilidad de sus padres, con lo que aparentemente se produciría la acu-
mulación de presunciones de culpa. Sin embargo, se trata de una simple apa-
riencia, pues el artículo 2348 no consagra una presunción de culpa contra los
padres, sino que se refiere justamente a una culpa probada, ya que la norma
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 695
habla de culpas o delitos que conocidamente provengan de mala educación o de
hábitos viciosos que le han dejado adquirir.
En consecuencia, lo que acontece en el ejemplo propuesto es que el director
deli colegio sería el único responsable a la luz de la responsabilidad por el hecho
ajeno con culpa presunta, mientras que los padres responderían con base en una
culpa probada, en cuyo caso se aplicaría el artículo 2348 del Código Civil, en
concordancia con el artículo 2341 del mismo código, pero en tales circunstancias
no se presumiría la culpa del padre, sino que dicha culpa sería probada.
596.- PRESUNCIÓN DE CULPA CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE
Según lo que hasta ahora se ha visto, la víctima debe establecer que el direc-
tamente responsable, en forma ilícita, le causó un daño mientras estaba bajo el
cuidado del civilmente responsable. Dijimos (supra, T. I, 585) en qué consiste ese
acto ilícito del directamente responsable, bien sea que el causante del daño tenga
o no capacidad aquiliana, bien sea que ejerza o no una actividad peligrosa.
Pero una vez que la víctima ha establecido cualquiera de estas hipótesis, ipso
Jacto se presume la culpa del civilmente responsable y también que fue como
consecuencia de esa culpa presunta, que se produjo el daño. Es decir, no solo se
presume la culpa del civilmente responsable, sino que se presume que esa culpa
fue la causa del daño. Estamos frente a una auténtica presunción, puesto que abso-
lutamente para nada se debe investigar el comportamiento efectivo y real que
haya tenido el civilmente responsable en la producción del daño. La víctima solo
debe establecer que al momento de producirse el hecho dañoso, el civilmente
responsable estaba obligado a cuidar al causante del daño.
597.- FORMA DE EXONERACIÓN DEL CIVILMENTE RESPONSABLE
¿Qué tiene que hacer procesalmente el civilmente responsable para eludir la
responsabilidad civil que pesa en su contra? El civilmente responsable puede, de
un lado, evitar que la presunción de culpabilidad nazca en su contra y, si ello no es
posible, de todas maneras la mayoría de las veces podrá desvirtuar la presunción
que nació en su contra.
598.- En efecto, en tanto y en cuanto la presunción supone varios requisi-
tos, entre ellos la existencia de un acto ilícito del directamente responsable, en-
tonces el civilmente responsable tratará de demostrar que tales requisitos no se
cumplieron. En ese orden de ideas podrá demostrar que al momento de ocurrir el
daño, el directamente responsable no estaba bajo su cuidado.

696 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
También podrá demostrar que el directamente responsable no actuó en forma
ilícita. Por ello, tratará de demostrar, tratándose de un incapaz, que éste no come-
tió un acto objetivamente ilícito (supra, T. I, 588); o que tratándose de una perso-
na capaz que no ejercía una actividad peligrosa, ésta no actuó en forma culposa; o
que habiéndose causado el daño en el ejercicio de una actividad peligrosa, el he-
cho es imputable a una causa extraña41 •
En todos estos casos, no es que el civilmente responsable esté desvirtuando
la presunción de culpa que pesa en su contra. Lo que está probando pura y simple-
mente es que la presunción nunca nació por falta de los requisitos necesarios para
ello.
599.- Pero si se prueba que el daño fue causado en forma ilícita por el
directamente responsable que estaba al cuidado del civilmente responsable, en-
tonces la presunción habrá nacido y habrá que ver qué posibilidades tiene el civil-
mente responsable de desvirtuar dicha presunción.
Antes de exponer el principio general sobre dicha exoneración, conviene ana-
lizar desde un comienzo una excepción a ese principio general.
600.- El artículo 17 de la Ley 74 de 1966 que regula la responsabilidad
patrimonial de los directores de noticieros informativos en medios de radiodifu-
sión, contempla una responsabilidad absoluta del director del noticiero cuando
alguno de los periodistas que trabaja para el medio informativo da una noticia
contrariando las normas que regulan la actividad. En tales circunstancias, el di-
rector del noticiero no podrá alegar ausencia de culpa ni causa extraña para des-
virtuar la presunción que pesa en su contra. Lo más que podrá hacer es tratar de
demostrar que el periodista causante del daño no contravino norma alguna.
601.- Fuera de esta excepción, debemos aplicar el principio general de exo-
neración establecido por el inciso final del artículo 2347 del Código Civil, de
acuerdo con el cual el civilmente responsable desvirtúa la presunción que pesa en
su contra si logra demostrar que "no pudo impedir el hecho".
Pero, ¿qué significa "no poder impedir el hecho"? Al respecto cabrían dos
interpretaciones posibles: o que la presunción solo se desvirtúa mediante la prue-
ba de una causa extraña, puesto que la frase utilizada por la norma comentada
41 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 81 O.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 697
se estaría refiriendo a una imposibilidad o irresistibilidad, elemento constitutivo
de la causa extraña42 , o se podría interpretar en el sentido de que el civilmen-
te responsable solo está obligado a demostrar ausencia de culpa, es decir, diligen-
cia:'y cuidado, que en este caso concreto consistiría en la prueba de una buena
vigilancia.
Tanto la doctrina43 como la jurisprudencia44 se orientan por esta última solu-
ción que nos parece la adecuada a la luz de la legislación vigente, si bien conside-
ramos oportuno hacer sobre ella algunas precisiones.
En efecto, los autores 45 y los tribunales han concluido que contra el civil-
mente responsable pesa la presunción de haber vigilado mal al directamente
responsable que en forma ilícita causó el daño. En consecuencia, la presunción
se desvirtuaría estableciendo que se ha vigilado en forma adecuada al directa-
mente responsable.
Ahora, y es aquí donde hay una sutileza importante, la prueba de esa vigilan-
cia adecuada no podrá consistir únicamente en la demostración de que en líneas
generales el civilmente responsable ejerce una buena vigilancia sobre el directa-
mente responsable, ya que si así fuera, al civilmente responsable le quedaría fácil
desvirtuar la presunción mediante la prueba de testigos que declaren haberse dado
cuenta de que habitualmente el civilmente responsable ejercía una buena vigilan-
cia sobre el directamente responsable 46 •
En nuestro concepto, la presunción solo se desvirtúa estableciendo que en la
situación concreta del daño, el civilmente responsable había ejercido una buena
42 En ese sentido se orienta actualmente la jurisprudencia francesa. Véase: Philippe
le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3414.
La misma solución adopta la doctrina colombiana: Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol.
2, núm. 177.
43 Emiliani Román, ob. cit., p. 40.
44 En ese sentido: C. S. J., cas. civ., 12 mayo 1939, "G. J.", t. XLVII, pp. 23 y ss.; c.
S. J., cas. civ., 30 junio 1941, "G. J.", t. Lll, pp. 109 y ss.; C. S. J., cas. civ., 30
agosto 1947, "G. J.", t. LXIII, pp. 75 y ss.; C. S. J., cas. civ., 23 junio 1949, "G. J.",
t. LXVI, pp. 127 y ss.; C. S. J., cas. civ., 3 marzo 1953, "G. J.", t. LXXIV, pp. 296 y
ss.; C. S. J., cas. civ., 25 junio 1955, "G. J.", t. LXXX, pp. 456 y ss.; C. S. J., cas.
civ., 5 julio 1956, "G. J.", t. LXXXIII, pp. 197 y ss.
45 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3415; Álvaro Pérez Vives, ob. cit.
vol. 2, núm. 177; Emiliani Román, ob. cit., p. 40. '
46 En ese sentido: C. S. J., cas. civ., 12 mayo 1939, "G. J.", t. XLVII, pp. 23 y ss.; C.
S. J., cas. civ., 25 junio 1955, "G. J.", t. LXXX, pp. 456 y ss.; C. S. J., cas. civ., 5
julio 1956, "G. J.", t. LXXXIII.
698 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
vigilancia y que, pese a ello, no pudo impedir el comportamiento dañoso del di-
rectamente responsable 47 • Así, por ejemplo, tratándose de un niño de 11 años que
en un campo de juego lesiona en forma imprudente a un compañero, el civilmente
responsable deberá establecer que al momento de ocurrir el daño, estaba, por sí
mismo o por interpuesta persona, ejerciendo vigilancia sobre el menor, pese a lo
cual éste se comportó en forma imprudente. En tales circunstancias, no se le pue-
de exigir al padre que prohíba y controle todo movimiento del hijo, ya que eso
48
sería imposible e iría contra la naturaleza misma de la buena educación • Pero sí
se le podrá exigir al padre que esté atento a las actividades que en el campo de
juego desarrolla el menor, hasta el punto de corregirlo o recordarle la prudencia
con que se debe practicar la actividad.
También podrá el padre demostrar que, pese a prohibir al hijo menor que
habita en la misma casa reunirse con ciertos compañeros, dicho menor, en forma
rebelde, desoye las órdenes de sus progenitores, saliendo a la calle a producir
daños en el vecindario. Pero se deberá probar que esas órdenes existieron justo
antes de producirse el daño y no bastará que se demuestre que habitualmente esas
órdenes se dan.
602.- La jurisprudencia colombiana ha tenido oportunidad de aplicar la in-
terpretación que aquí le damos a la prueba de la ausencia de culpa que debe esta-
blecer el civilmente responsable para desvirtuar la presunción de culpa que pesa
en su contra. Así, en un fallo del12 de mayo de 1939, la Corte expresó:
"Pero la ausencia de culpa no consiste en un hecho aislado y único de previ-
sión, como el del empresario o dueño del vehículo cuyo chofer comete con su
coche un atropello en la vía pública, que se disculpa alegando haber elegido
para ese cargo a persona provista por las autoridades de la debida patente. La
patente apenas es uno de los múltiples y diversos factores que en una situa-
ción determinada constituyen en la realidad objetiva la noción de vigilancia.
No obstante la expedición de la patente, que apenas acreditaría la habili-
dad técnica del chofer, quedan por saber, porque de eso no da razón la paten-
te, sus condiciones personales y morales, la prudencia y cuidado con que
frecuenta conducir, el estado normal de la máquina cuando emprendió la
marcha, etc. Es decir toda una gama de circunstancias especiales en relación
con el accidente, de las cuales fluya en el juez la convicción de que el due-
47 En ese sentido: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3417.
48 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3455.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 699
ño se comportó como hombre avisado y diligente, que no omitió preocupa-
ción ni cuidado en orden a garantizar el mejor servicio de su subalterno o
empleado" 49 •
Y, en otro doloroso caso, la Corte, en sentencia del 25 de junio de 1955,
decidió que los padres de un menor homicida no se liberaban de la presunción
prevista en el artículo 234 7 del Código Civil demostrando que durante toda la
vida le habían dado sana y adecuada educación a su hijo menor, acusado de dar
muerte durante un juego a uno de sus compañeritos. Al respecto, el fallo anotado
expresa:
"No hablan los presentes autos de que Aníbal Enrique Mosquera Caicedo se
levantara en medio de circunstancias que le impidieran la correcta formación
de su personalidad. Por el contrario, está en claro que nació en el seno de un
hogar cristiano y de padres abonados por certificaciones notoriamente fide-
dignas, puesto que emanan de altas autoridades eclesiásticas, entre ellas el
excelentísimo señor Arzobispo de Popayán, quienes dan testimonio sobre las
cualidades y virtudes del hogar constituido por los esposos Mosquera Wallis
y Caicedo.
"Todo ello es cierto y aparece al margen del debate judicial. Se busca senci-
llamente esclarecer si el hecho mismo de que el impúber Aníbal Enrique
Mosquera Caicedo portara arma de fuego en el recinto de la casa paterna y a
plena luz meridiana del 22 de junio de 1951, en que jugaba con numerosos
compañeros en la huerta de su propia residencia es o no suficiente para reve-
lar adecuada vigilancia de la conducta del hijo, o bien el olvido de ese deber
fundamental en las circunstancias anotadas.
"No aparece que la madre se hiciera presente para observar el juego a que se
dedicaran los pequeños escolares, ni que en forma alguna los inspeccionara.
Hubo de su parte notoria omisión culpable en la vigilancia a que estaba obli-
gada, y si el hecho funesto se produjo, existe razón fundamental para enten-
der que la vigilancia materna habría poseído virtualidad suficiente para evi-
tar el lance. Cuanto al padre, no se encuentra en manera alguna destruida la
presunción de responsabilidad que le atribuye el artículo 2347 del C. C. Es
obvio que habría podido impedir el hecho mediante su autoridad, si se con-
templaba un hijo bueno y de corta edad, y más que todo si hubiese existido el
49 C. S. J., cas. civ., 12 mayo 1939, "G. J.", t. XLVII-VIII, p. 30.
700 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cuidado de no dejar el arma de fuego al alcance de la mano del impúber,
como lo demuestra la facilidad con que Aníbal Enrique trajo el revólver del
interior de su casa al teatro de los acontecimientos" 50 .
603.- Hecha la precisión anterior, anotemos que cuando el directamente
responsable causa el daño sin que haya de por medio el ejercicio de una actividad
peligrosa, esa será la forma de desvirtuar la presunción de culpa que pesa contra el
civilmente responsable. Es decir, probando buena vigilancia. Un poco más com-
pleja es la forma de exoneración cuando el daño es causado por el directamente
responsable mediante el ejercicio de una actividad peligrosa. Veamos:
De un lado, si la actividad peligrosa no está bajo la guarda del civilmente
responsable (infra, T. I, 896), entonces éste podrá exonerarse demostrando la di-
ligencia y cuidado a que nos referimos en los párrafos anteriores. Tal sería el caso
del menor o del trabajador que utilizando un arma suya o de propiedad de un
tercero distinto del civilmente responsable, causan el daño mientras están bajo el
cuidado del civilmente responsable. En tales circunstancias, el civilmente respon-
sable solo podrá ser juzgado sobre la base de la responsabilidad por el hecho
ajeno, ya que él no es guardián de la actividad peligrosa (infra, T. I, 905).
Ello explica por qué al civilmente responsable solo se le exige la prueba de
una buena vigilancia.
En cambio, cuando la actividad peligrosa manipulada por el directamente
responsable es la causa del daño, y ella está bajo la guarda del civilmente respon-
sable, entonces la víctima tiene la opción de demandar bien sea sobre la base de la
responsabilidad por el hecho ajeno, en cuyo caso libera la ausencia de culpa (bue-
na vigilancia), bien sea sobre la base de la responsabilidad por actividades peli-
grosas, en cuyo caso solo libera la causa extraña51 • Tal ocurriría si el daño es
causado por un empleado que conduce el vehículo de su empleador. Este último es
el responsable de la actividad peligrosa (infra, T. I, 905) y al mismo tiempo es el
responsable por el hecho de su conductor.
50 C. S. J., cas. civ., 25 junio 1955, "G. J.", t. LXXX, pp. 460 y ss.
51 C. S. J., cas. civ., 3 agosto 1983, magistrado ponente: José María Esguerra Samper,
proceso ordinario de Roberto Hernando Peña contra César Soto y otros (sin publi-
car); C. S. J., cas. civ., 12 abril1991, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero,
proceso ordinario de Isabel Cristina Rico y otros contra Óscar Enrique Quiñones y
Otros.
En el mismo sentido Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 177.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 701
Quien maneje la técnica procesal de la responsabilidad civil preferirá invocar
la responsabilidad por actividades peligrosas, en cuyo caso ésta absorbe la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno y, en consecuencia, la ausencia de culpa no será
suficiente forma de exoneración del civilmente responsable, quien, como se dijo,
deberá establecer una causa extraña.
Pero habitualmente los demandantes invocan confusamente varias normas,
mezclando indistintamente la responsabilidad por el hecho ajeno y la proveniente
de actividades peligrosas, o invocando una e ignorando la otra. ¿Qué debe hacer el
juez en tales circunstancias?
Ya hemos visto (supra, T. I, 144) el complejo problema de lo que deba en-
tenderse por causa petendi en responsabilidad civil. Para algunos, en el caso plan-
teado, el juez deberá someterse a fallar con base en la institución invocada y en
consecuencia, si, pese a existir una actividad peligrosa de por medio, de la cual es
guardián el civilmente responsable, la víctima solo invoca la responsabilidad por
el hecho ajeno, entonces el civilmente responsable no responderá por actividades
peligrosas y, por tanto, podrá demostrar diligencia y cuidado. Y si en forma indis-
tinta invoca los dos órdenes de responsabilidad, el juez deberá desatender las
pretensiones porque ellas fueron acumuladas indebidamente.
En cambio otro criterio, al cual adherimos (supra, T. I, 144), considera que
el juez tiene la obligación de aplicar oficiosamente la institución que más pro-
teja a la víctima si los hechos se enmarcan dentro de varias instituciones de la
responsabilidad civil. Así las cosas, si el civilmente responsable es a la vez
guardián de la actividad peligrosa, será esta última institución la aplicable y, en
consecuencia, al civilmente responsable solo lo exonera una causa extraña y no
le bastaría la simple prueba de la buena vigilancia a que se refiere el artículo
2347 del Código Civil.
604.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
En varias oportunidades, la jurisprudencia colombiana ha afirmado que, cuan-
do el responsable compromete al mismo tiempo su responsabilidad por el hecho
ajeno y la proveniente de actividades peligrosas, la víctima tiene la opción de
escoger entre una y otra responsabilidad. Al respecto, véase la jurisprudencia
comentada un poco antes (supra, T. I, 601). De otro lado, los tribunales estable-
cen que cuando esa acumulación de responsabilidades se presenta, la exoneración
del civilmente responsable no es posible con la sola prueba de la diligencia y
cuidado prescritas en el artículo 2347 del Código Civil, sino que es indispensable
702 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que se establezca, por el demandado, una causa extraña, prueba que, según se ha
dicho (infra, T. I, 973), es mucho más severa que la primera. Ilustrativos al res-
pecto son los siguientes fallos, cuyos apartes pertinentes reproducimos.
En primer lugar, en fallo del 3 de febrero de 1944, la Corte expresó:
"El artículo 234 7 establece la responsabilidad por el hecho de las personas
sometidas al cuidado o dependencia de otras; la establece de una manera
taxativa, consagra una presunción al respecto, la cual tiene que destruir la
parte demandada. Por otra parte, en el ejercicio de ciertas actividades peli-
grosas como en el de la dirección o movimiento de una máquina, cuando
acaece un accidente desgraciado que causa perjuicio a un tercero, este no
tiene que comprobar sino la realización de ese acto, del accidente, y nada
más, y el demandado puede presentar algunos factores exculpativos y de-
mostrarlos. Pero en estos casos del ejercicio de una actividad peligrosa, y
tratándose de la responsabilidad por el hecho de un tercero, no basta que el
dueño de la máquina, por ejemplo, acredite que puso el debido cuidado en la
elección del conductor de aquella, porque si esto se extremara resultaría que
ninguna empresa de riesgo, como una de transportes, respondería por los
accidentes causados por la mala dirección o imprevisión o negligencia de los
conductores. Precisamente se ha configurado la responsabilidad por el hecho
de terceros, en la forma de que ya se ha configurado la responsabilidad por el
hecho de terceros, en la forma de que ya se ha hecho mérito, para defensa y
seguridad de los particulares que de otro modo quedarían en una situación de
inferioridad y tan aberrante, que tendrían que demostrar siempre no solo el
hecho material del accidente sino la culpa de quien lo causó. Ni la interpreta-
ción de las normas consagradas por los artículos 2347, 2348, 2349, 2353,
2354, 2355 y 2356 del Código Civil permiten semejante interpretación, ni la
jurisprudencia ni la doctrina la consienten" 52 .
Y, en decisión del 9 de febrero de 197 6, la Corte reitera su doctrina en los
siguientes términos:
"f. El demandado en este proceso, era el señor Avelino Hincapié, propieta-
rio del vehículo arriba descrito y quien tenía autorizado a su hijo para explo-
tarlo. Por tanto, como el daño que se demanda fue producido en el desarrollo
de actividad peligrosa, por la propia naturaleza de esta actividad y por cuanto
52 C. S. J., cas. civ., 3 febrero 1944, "G. J.", t. LVII, p. 28.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 703
quien piloteaba el vehículo estaba autorizado por su propietario, se presume
la culpa de Avelino Hincapié al tenor de los artículos 2347 y 2356 del C. C.,
presunción que no se destruye con la mera demostración de que se obró dili-
gentemente, que se puso todo el cuidado requerido en el desarrollo de la
respectiva actividad. Es decir, el demandado no puede exonerarse de la obli-
gación de resarcir el daño con la sola demostración de lo que la doctrina
jurisprudencia! de la Corte ha denominado "prueba de la diligencia y cuida-
do", pues como ya se expresó, por cuanto con el funcionamiento de ciertas
máquinas se crea la inseguridad de los conciudadanos por el riesgo palmar
que ofrecen, y por cuanto sería difícil, por no decir imposible, que las vícti-
mas de una actividad peligrosa pudieran demostrar la negligencia o el des-
cuido, la jurisprudencia ha levantado a cargo del guardián de esas máquinas,
cual lo es el propietario que por sí o por medio de otras personas las explota,
una presunción de culpa que solo puede desvanecerse con la plena prueba del
caso fortuito, de la intervención de un elemento extraño o de culpa exclusiva
de la víctima. Tal especie de presunción, pues, no se aniquila con solo acre-
ditar el empleo de diligencia y cuidado" 53 •
Aunque en el fondo estamos de acuerdo con la solución práctica dada por la
Corte en los dos fallos anotados, de todas formas nos parece conveniente hacer
algunas precisiones:
En primer lugar, no es que cuando concurran las dos formas de responsabili-
dad en cabeza de una misma persona la exoneración nunca sea la ausencia de
culpa sino la causa extraña. En puro derecho, cada tipo de responsabilidad tiene su
propio régimen probatorio y, por tanto, un procesalista severo analizaría el tipo de
responsabilidad invocado y con base en él fallaría el litigio. Así las cosas, si ese
procesalista advierte que, pese a existir de por medio una actividad peligrosa, el
demandante solo invoca la responsabilidad por el hecho ajeno, entonces el de-
mandado se podrá liberar demostrando ausencia de culpa, sin necesidad de probar
la causa extraña.
En cambio, si, como lo aceptamos nosotros (supra, T. I, 161), se concluye
que el juez tiene la obligación de aplicar la responsabilidad correcta, así el deman-
dante se haya equivocado al formular la demanda, el demandado solo se liberará
estableciendo la causa extraña.
53 C. S. J., cas. civ., 9 febrero 1976, magistrado ponente: Germán Giralda Zuluaga,
proceso ordinario de Consuelo Londoño viuda de Londoño y otros contra Avelino
Hincapié , p. 1O.
704 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En el fondo, eso es lo que ocurre en los fallos que ahora comentamos. En
efecto, la Corte, aunque no hace la distinción que acabamos de formular, de todas
maneras aplica la responsabilidad por actividades peligrosas, con lo cual favorece
a la víctima.
La Corte no se detiene sino en el hecho de que el daño fue causado por una
actividad peligrosa que estaba bajo la guarda del civilmente responsable. En con-
secuencia, considera que la responsabilidad por el hecho ajeno, en la práctica,
queda aniquilada por la responsabilidad por actividades peligrosas. En conclu-
sión, podemos afirmar que nuestra Corte estima que cuando concurren en cabeza
del civilmente responsable los dos tipos de responsabilidad, la exoneración solo
es posible mediante la prueba de la causa extraña54 .
605.- SOLIDARIDAD ENTRE EL DIRECTAMENTE RESPONSABLE Y EL CIVILMENTE
RESPONSABLE
El artículo 2344 del Código Civil establece que cuando haya dos o más coau-
tores de un mismo delito o cuasidelito todos ellos serán responsables frente a la
víctima por los daños sufridos. En tratándose de la responsabilidad civil por el
hecho ajeno, don ARTURO ALESSANDRI RoDRÍGUEZ sostiene que no hay solidaridad
entre el directamente responsable y el civilmente responsable puesto que "No son
coautores de un mismo delito o cuasidelito; este ha sido cometido por una sola
persona" 55.
Sin embargo, consideramos errónea tal posición y no vemos porqué no pueda
existir tal solidaridad cuando se llenen los requisitos de culpabilidad tanto en el
directamente responsable como en el civilmente responsable 56 .
54 C. S. J., cas. civ., 18 noviembre 1941, "G. J.", t. Lll, pp. 758 y ss.; C. S. J., cas.
civ., 3 febrero 1944, "G. J.", t. LVII, pp. 28 y ss.; C. S. J., cas. civ., 30 agosto 1947,
"G. J.", t. LXIII, pp. 75 y ss.; C. S. J., cas. civ., 5 julio 1956, "G. J.", t. LXXXIII, pp.
197 y ss.; C. S. J., cas. civ., 2 noviembre i 956, "G. J.", t. LXXXIII, pp. 1157 y ss.;
C. S. J., cas. civ., 2 febrero 1959, "G. J.", t. XC, pp. 16 y ss.; C. S. J., cas. civ., 8
octubre 1975, magistrado ponente: Alfonso Peláez Ocampo, proceso ordinario de
áscar Polanco Valencia y otro contra Alfonso Villa Londoño y Otro (sin publicar);
C. S. J., cas. civ., 9 febrero 1976, magistrado ponente: Germán Giraldo Zuluaga,
proceso ordinario de Consuelo Londoño vda. de Londoño y Otros contra Avelino
Hincapié (sin publicar); C. S. J., cas. civ., 18 septiembre 1990, magistrado ponen-
te: Rafael Romero Sierra, proceso ordinario de Roberto Izquierdo Acosta contra
Industria Licorera de Bolívar (sin publicar).
55 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 407.
56 Aceptan la solidaridad entre el directa y el civilmente responsable, los siguientes
fallos: C. S. J., cas. civ., 12 mayo 1939, "G. J.", t. XLVII, pp. 23 y ss.; C. S. J., cas.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 705
En efecto, es claro que si el directamente responsable, que no tiene capacidad
aquiliana, comete un acto objetivamente ilícito (supra, T. I, 589) que compromete
la responsabilidad por el hecho ajeno del civilmente responsable, entonces solo
éste debe indemnizar a la víctima, pues el directamente responsable, por no tener
capacidad aquiliana, no tiene obligación alguna de indemnizar.
En cambio, si el directamente responsable causa el daño en forma culposa,
ipso jacto se presume la culpa del civilmente responsable. En tales circunstancias,
no es que haya existido un delito o cuasidelito cometido por una persona, como lo
sostiene ALESSANDRI RoDRÍGUEZ. Por el contrario, se trata de un mismo cuasidelito
imputable a dos comportamientos culposos: el del directamente responsable y el
del civilmente responsable. Si el civilmente responsable desvirtúa la presunción
de culpa que pesa en su contra deberá ser absuelto de dicha presunción. Pero si tal
exoneración no es posible, entonces la sentencia parte necesariamente del presu-
puesto de que el directamente responsable causó el daño en forma culposa, y que
esta conducta culposa se debe, a su turno, a la conducta también culposa del civil-
mente responsable que, por falta de vigilancia, permitió ese comportamiento ne-
gligente o imprudente del directamente responsable. Hay pues dos culpas: la una
generalmente probada y la otra presunta.
Así las cosas, es indudable la solidaridad entre el directamente responsable
y el civilmente responsable cuando el primero ha causado el daño en forma cul-
posa57. En tal virtud, la víctima podrá demandar conjunta o separadamente a los
dos responsables la totalidad de la indemnización. En el número siguiente anali-
zaremos la acción de repetición que tienen entre sí los directa y civilmente res-
ponsables.
606.- ACCIÓN DE REPETICIÓN ENTRE EL DIRECTAMENTE RESPONSABLE
Y EL CIVILMENTE RESPONSABLE
En virtud de la solidaridad, quien paga la totalidad de la deuda a la víctima se
subroga total o parcialmente en los derechos de la víctima contra los demás coau-
tores del daño.
(con!. nota 56) civ., 20 octubre 1958, "G. J.", t. LXXXIX, p. 769; C. S. J., cas. civ., 2 febrero 1959,
"G. J.", t. XC, p. 16; C. S. J., cas. civ., 18 mayo, 1993, magistrado ponente: Rafael
Romero Sierra, proceso ordinario de María Doris Alvarez Torres contra Fabio Arbeláez
Jaramillo y otro (sin publicar).
57 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núm. 177.
706 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En la responsabilidad por el hecho ajeno, el directamente responsable (hijo
de familia, trabajador, alumno, etc.) podrá repetir contra el civilmente responsa-
ble, pero dicha repetición solo será parcial, puesto que se parte del presupuesto de
que el directamente responsable cometió culpa, ya que ésta es el fundamento de la
responsabilidad del civilmente responsable.
De otro lado, esa repetición del directamente responsable exige que éste de-
muestre la culpa del civilmente responsable, ya que sería absurdo que el legis-
lador le permitiera al directamente responsable alegar que fue la culpa presunta
del civilmente responsable la causa del daño. Por ello se dice que las presunciones
solo operan en favor de la víctima y no del causante del daño 58 . El civilmente
responsable solo se presume culpable frente a la víctima del daño, más no frente
al causante culposo del mismo. En consecuencia, mientras el directamente res-
ponsable no demuestre la culpa del civilmente responsable, la acción de repeti-
ción es improcedente. Y demostrada dicha culpabilidad, la repetición será parcial
de acuerdo con la gravedad de ambas culpas.
Ahora, normalmente ocurre que sea el civilmente responsable quien pague la
indemnización por los daños causados por el directamente responsable. Tal repe-
tición no es posible cuando el directamente responsable no tiene capacidad aquí-
liana y simplemente ha cometido un acto objetivamente ilícito (supra, T. I, 589).
El artículo 2352 del Código Civil regula expresamente la acción de repeti-
ción del civilmente responsable contra el directamente responsable. Tal norma
exige dos requisitos para la acción de repetición: de un lado, que el directamente
responsable haya cometido un delito o culpa, y del otro, que el directamente res-
ponsable haya causado el daño sin orden del civilmente responsable.
En principio, el civilmente responsable, si se llenan los requisitos anteriores,
podrá repetir contra el directamente responsable por la totalidad de la indemniza-
ción pagada a la víctima59 • Y en este caso, el directamente responsable tampoco
podrá alegar que contra el civilmente responsable pesa una presunción de culpa ya
que, según veremos (infra, T. I, 978) las presunciones solo operan en favor de la
58 Ibídem.
59 C. S. J., cas. civ., 12 mayo 1939, "G. J.", t. XLVII, pp. 23 y ss.; C. S. J., cas. civ.,
20 octubre 1958, "G. J.", t. LXXXIX, p. 769; C. S. J., cas. civ., 2 febrero 1959, "G.
J.", t. XC, p. 16; C. S. J., cas. civ., 18 mayo 1993, magistrado ponente: Rafael
Romero Sierra, proceso ordinario de María Doris Álvarez Torres contra Fabio Arbeláez
Jaramillo y otro (sin publicar).
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 707
víctima y no del causante del daño 60 • Así las cosas, si el civilmente responsable
demanda al directamente responsable por la totalidad de la indemnización pagada
a la víctima, este directamente responsable solo se exonera parcialmente de la
acción en repetición si demuestra que también el civilmente responsable cometió
umi culpa que tuvo incidencia causal en la ocurrencia del daño a la víctima.
Hecha esta aclaración, analicemos los otros presupuestos que para ejercer la
acción de repetición consagra el artículo 2352 del Código Civil.
En efecto, la citada norma establece que la acción de repetición solo es posi-
ble si el directamente responsable causó el daño sin orden de la persona a quien
debía obediencia.
¿Pero qué significa causar el daño sin orden de la persona a quien se debía
obediencia? Al respecto cabrían dos respuestas posibles:
En primer lugar, podría entenderse que la orden consiste en realizar alguna
gestión o trabajo, como cuando el padre de familia ordena a su hijo realizar alguna
diligencia familiar o cuando el patrono da alguna orden dentro del trabajo a su
trabajador. Si ésta es la interpretación que se le da al artículo 2352, llegaríamos a
la conclusión de que, en estos ejemplos, la acción de repetición del civilmente
responsable contra el directamente responsable no sería posible porque el último
actuó por orden de la persona a quien debía obediencia.
Sin embargo, tal interpretación no puede ser la adecuada porque llegaríamos
al absurdo de que si el trabajador no está cumpliendo órdenes del patrono, enton-
ces es porque, lo más seguro, está actuando por fuera del ejercicio de sus funcio-
nes y entonces no estaría bajo la dependencia del civilmente responsable, que es
lo que genera la presunción en contra de éste. Cumplir órdenes del civilmente
responsable es lo que genera la relación de subordinación y lo que finalmente crea
la presunción.
Habrá que acudir entonces a otro criterio de interpretación para saber cuándo
el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia.
En nuestro concepto, la interpretación correcta del artículo 2352 del Código
Civil consistiría en afirmar que el que causó el daño lo hizo con orden de la per-
sona a quien debía obediencia cuando dicha orden está encaminada específica-
60 En ese sentido Emiliani Román, ob. cit., p. 40.
708 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
mente a la realización de una conducta culposa que finalmente desemboca en la
ocurrencia del daño. Es decir, no se requiere que el civilmente responsable haya
dado la orden de causar el daño, pero sí que el civilmente responsable ordene al
directamente responsable comportarse culposamente.
Así, el dueño de un establecimiento de comercio que ordena a uno de sus
vendedores efectuar actos de competencia desleal, sin hacer referencia a los posi-
bles daños a terceros, no podrá repetir contra su dependiente que en cumplimiento
de tales órdenes se comportó deslealmente causando daño al propietario de un
establecimiento vecino. En tales circunstancias, el directamente responsable po-
drá argumentar con toda lógica que su propia culpa está relacionada necesaria-
mente con la orden culposa que le dio el propio patrono. Esa orden de dependen-
cia le impide en cierta forma al dependiente omitir su comportamiento culposo y
carecería de sentido permitirle al patrono que repitiese contra el trabajador.
Pero imaginemos que el patrono simplemente le ordena al trabajador abrir el
establecimiento de comercio y cumplir con todos los cánones de la competencia
leal, pese a lo cual, el trabajador, para su propio beneficio o para quedar bien con
el patrono, empieza a realizar actos de competencia desleal. En este caso, la repe-
tición del civilmente responsable podrá ser por la totalidad, puesto que el patrono
no le dio la orden de comportarse en forma desleal. La orden consistió en realizar
las actividades comunes y legítimas de su trabajo.
Finalmente, no sobra reiterar que la repetición del civilmente responsable
contra el directamente responsable es por la totalidad, a menos que el directamen-
te responsable demuestre una culpa del civilmente responsable. En ese sentido
nos parece errónea la teoría de ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, para quien la repetición
solo es posible por la totalidad de lo pagado por el civilmente responsable a la
víctima, siempre y cuando el directamente responsable haya actuado sin orden del
civilmente responsable. Al respecto, el autor chileno expresa:
"El civilmente responsable tiene derecho para que el directamente responsa-
ble le reembolse la totalidad de lo pagado, si el autor del daño lo hizo sin su orden
y era capaz de delito o cuasidelito según el artículo 2319. Y ello aunque de parte
del civilmente responsable haya habido o pueda probarse la falta de vigilancia; la
ley no consulta esta excepción. Por el contrario, parte de la base de que el civil-
mente responsable ha incurrido en culpa, ya que solo entonces es responsable del
daño causado por quien estaba bajo su cuidado" 61 .
61 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 228.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 709
Es decir, para el autor chileno el directamente responsable no se exonera
parcialmente ante el civilmente responsable cuando también éste ha cometido una
culpa demostrada. Esta solución nos parece absurda, ya que el mismo artículo
2357 del Código Civil permite la reducción del monto indemnizable cuando ha
habido culpa de la víctima. Eso significa que cuando el civilmente responsable,
que ha actuado culposamente, repite contra el directamente responsable, éste sim-
plemente podrá alegar que también el demandante actuó culposamente y que, en
tanto que víctima que sufrió un perjuicio patrimonial al indemnizar a la víctima
inicial, debe correr con parte de su propio perjuicio. Partimos desde luego de la
hipótesis de que se trata de un daño en el cual el directamente responsable no se
limitó a cumplir las órdenes del civilmente responsable, porque si así fuere, la
repetición no es posible.
607.- PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES EN RESPONSABILIDAD CIVIL
POR EL HECHO AJENO
Aunque en esta obra (infra, T. II, 256 y ss.) dedicaremos un capítulo extenso
al tema de la prescripción de las acciones en responsabilidad civil, consideramos
conveniente sin embargo, hacer algunas anotaciones en el caso concreto de la
prescripción de las acciones en responsabilidad civil por el hecho ajeno.
En primer lugar, el artículo 2358 del Código Civil establece que las acciones
en responsabilidad civil por el hecho ajeno prescriben en tres años contados desde
la perpetración del acto dañino.
Antes de entrar en el análisis de ese principio, descartemos algunos casos de
responsabilidad por el hecho ajeno a los cuales no se les aplica la prescripción de
tres años establecida en la norma.
El anterior Código de Tránsito, en su artículo 261, creaba un híbrido en el
que se hablaba de la responsabilidad civil por el hecho ajeno en el ejercicio de
actividades peligrosas, norma que sólo se aplicaba en los accidentes de tránsito,
siempre y cuando el civilmente responsable fuera a la vez guardián del automotor
con el que se causó el daño. El artículo 262 del mismo código establecía una
excepción a la prescripción trienaria del artículo 2358 del Código Civil. Ambas
disposiciones desaparecieron en el nuevo Código de Tránsito, Ley 769 de 2002.
De un lado no se rige por el artículo 2358 del Código Civil la prescripción de
las acciones en responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. Si se
trata de personas jurídicas de derecho público, se aplicará la caducidad de dos
71 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 711

años establecida en el Código Contencioso Administrativo. Tratándose de perso- dad por actividades peligrosas, ya que la prescripción es de 1O años y la carga de
nas jurídicas de derecho privado, la prescripción será en principio de diez años la prueba es más benéfica para la víctima que la de la responsabilidad civil por el
(C. C., art. 2536, modificado por el artículo 8° de la Ley 791 de 2002). Esta solu- hecho ajeno.
ción se deduce del principio jurisprudencia! que admite que a las personas jurídi-
cas jamás se les aplicará la responsabilidad por el hecho ajeno, sin perjuicio de
SuBSECCióN II.- Casos especiales de responsabilidad por el hecho ajeno
que se les aplique los otros tipos de responsabilidad extracontractual (infra, T. I,
681 y SS.).
608.- DIVISIÓN
De otro lado, no sobra recordar que en tratándose de responsabilidad contrac-
Luego de analizar los principios comunes a todos los casos de responsa-
tual por el hecho ajeno la prescripción se rige por las normas que regulan ciertos
bilidad civil extracontractual por el hecho ajeno de las personas naturales, estu-
contratos especiales (v. gr., art. 993 del C. de Co., para el contrato de transporte)
diaremos a continuación cada una de las hipótesis más frecuentes en este tipo de
o por el principio general de prescripción extintiva establecida en el artículo 2536
responsabilidad. Veremos sucesivamente la responsabilidad de los padres por el
del Código Civil.
hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa (I), la de los directores
Analizadas las excepciones anteriores, se puede concluir entonces que las de colegio por el hecho de sus alumnos (II) y la de los patronos y amos por el
acciones en responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno de las perso- hecho de sus dependientes (III).
nas naturales, prescriben en tres años desde la perpetración del acto causante del
daño. 1.- Responsabilidad de los padres por el hecho
de los hijos menores que habitan la misma casa
Pero según se verá más adelante (infra, T. 258), la doctrina pacíficamente
acepta que si el daño aparece un tiempo después de la perpetración del acto (enfer- 609.- TEXTOS LEGALES: CULPA POR MALA VIGILANCIA Y CULPA POR MALA
medad que solo aparece años después con un tratamiento quirúrgico defec- EDUCACIÓN
tuoso), la prescripción solo corre a partir del momento de la aparición del perjui-
cio. Hay pues, una especie de suspensión de la prescripción, en aplicación del Según el inciso 2° del artículo 2347 del Código Civil:
principio de que nadie puede ejercer una acción cuya existencia desconoce o que
incluso no ha nacido. Los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.
De otro lado, ya hemos visto que teóricamente es posible que un mismo he-
cho dañino comprometa la responsabilidad del civilmente responsable desde va- Y de su lado, el artículo 2348 del mismo Código, establece que:
rias instituciones de la responsabilidad civil. Tal sería el caso del patrono que en
Los padres serán siempre responsables del daño causado por los
forma culposa entrega una caldera a un obrero que en estado de embriaguez hace
delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente pro-
que el aparato explote causándole daño a terceros. En tales circunstancias, el pa-
vengan de mala educación, o de hábitos viciosos que le han dejado
trono responde por el hecho propio, por el hecho ajeno y por actividades peligro-
adquirir.
sas. Si ello ocurre, la víctima podrá escoger la acción en responsabilidad que más
ventajas le ofrezca. Así las cosas, la víctima podrá demandar por actividades pe-
Aunque en otras legislaciones, como la francesa, la presunción que pesa con-
ligrosas o por el hecho propio, en cuyo caso la prescripción será de diez años y no
tra los padres por el hecho de sus hijos menores se fundamenta en una culpa por
de tres, pese a que también se podría invocar la responsabilidad por el hecho
mala vigilancia y por mala educación del hijo menor 62 , nuestro Código Civil con-
ajeno.

Desde luego que el juez no podrá tomar principios de una y otra responsabi-
lidad. El juez debe aplicar todas las consecuencias benéficas o perjudiciales de la 62 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3415; Philippe Malaurie, Laurent
responsabilidad escogida. En este ejemplo, lo prudente es aplicar la responsabili- Aynes, ob. cit., núm. 150.
712 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
templa normas y principios separados para la mala vigilancia y la mala educación
por parte de los padres. En efecto, pensamos que el artículo 2347 del Código Civil
solo presume la mala vigilancia, mientras que la mala educación debe ser probada
según lo establece el artículo 2348. Por tanto, veremos por separado los principios
que rigen la presunción de culpa por mala vigilancia (§ 1) y los que regulan la
responsabilidad por mala educación de los hijos menores (§ 2).
Antes de entrar en materia, anotemos que, según explicaremos más adelante,
la responsabilidad con culpa presunta del artículo 234 7 se aplica a quienes, en
virtud de la ley y de decisión judicial, se les encomienda el cuidado y la educación
de los menores que por un motivo u otro no están bajo el cuidado de sus padres.
§ 1.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR MALA
VIGILANCIA SOBRE LOS HIJOS MENORES
FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD
Según dijimos, el principio general que rige la responsabilidad civil por el
hecho ajeno, en el artículo 2347 del Código Civil, significa que toda persona es
responsable del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. De acuerdo con
esta norma, la responsabilidad incumbe a todos aquellos que tuviesen una obliga-
ción legal o contractual de vigilar a un determinado individuo. En el caso especí-
fico de los padres sobre los hijos menores esta obligación de vigilancia se funda-
menta, no en la patria potestad como se ha creído, sino en los principios que
regulan la autoridad paterna. En efecto, la patria potestad lo que hace es recono-
cerle al padre derechos para administrar patrimonialmente los bienes del hijo,
mientras que la autoridad paterna se fundamenta en el hecho de que los hijos
deben obediencia y respeto a sus padres y que éstos tienen la obligación de vigi-
larlos, corregirlos y educarlos.
Ahora, esta autoridad paterna no solo sirve de fundamento a la responsabili-
dad de los padres por una mala vigilancia, sino que también fundamenta la res-
ponsabilidad de los padres por una mala educación, según se desprende del artícu-
lo 2348 del Código Civil.
Veamos las normas que regulan la autoridad paterna y más concretamente las
obligaciones de los padres frente a los hijos en cuanto a vigilancia y educación.
En primer lugar, el artículo 253 del Código Civil establece que:
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 713
Esta misma obligación pesa sobre los padres en relación con los hijos legiti-
mados (C. C., art. 246); con los hijos extramatrimoniales (L. 75 de 1968, art. 21 y
L. 29 de 1982, art. 1°); con los hijos adoptivos (L. 29 de 1982, art. ¡o y C. del M.,
art: 97).
De su lado, el artículo 254 del Código Civil expresa que:
Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes.
Y el artículo 262, modificado por el artículo 21 del decreto 2820 de 1974,
prescribe lo siguiente:
Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hi-
jos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancio-
narlos moderadamente.
Finalmente, el artículo 264 del Código Civil, también modificado por el de-
creto 2820 de 1974, en su artículo 23, establece que:
Los padres, de común acuerdo, dirigirán la educación de sus hijos
menores y su formación moral e intelectual, del modo que crean más
conveniente para estos; asimismo, colaborarán conjuntamente en
su crianza, sustentación y establecimiento.
Así las cosas, las normas que regulan la autoridad paterna en el derecho co-
lombiano son las que establecen para los padres la obligación de tener a sus hijos
menores bajo su cuidado. Se llena así el primer requisito exigido por el artículo
2347 del Código Civil que, según hemos dicho, consiste en la existencia de una
obligación legal o contractual (en este caso legal) de cuidar a determinadas perso-
nas (en este caso los hijos).
611.- ¿QUIÉNES RESPONDEN?
En principio, la presunción de culpa consagrada en el artículo 2347 del Códi-
go Civil se aplica a los padres legítimos, naturales y adoptivos a condición de que
tengan sobre sus hijos menores los derechos y deberes que les concede la autori-
dad paterna. Es lógico que si la presunción de culpa consiste en suponer que los
padres fallaron en la buena vigilancia, esta falla solo puede ser cometida por quien
tenía la obligación legal de suministrar tal vigilancia. La misma responsabilidad
714 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
pesa, según veremos, sobre las personas que, sin ser padres de un menor, son
encargadas de su vigilancia y cuidado.
Ahora, los padres, quienes en principio tienen el derecho y la obligación de
vigilar a los hijos, pueden ser despojados de tales facultades y obligaciones, en
cuyo caso, según veremos, deja de aplicárseles la presunción de culpa contem-
plada en el artículo 2347 del Código Civil, sin perjuicio de que puedan ser de-
clarados responsables por una mala educación de los hijos sobre los cuales ya
no tienen la obligación de vigilancia. Pero entonces estaremos hablando no de
la culpa presunta del artículo 234 7 del Código Civil, sino de la responsabilidad
con culpa probada imputable a una mala educación consagrada en el artículo
2348 del Código Civil.
Pero los padres, o uno de ellos, pueden ser despojados de la custodia o vigi-
lancia de los hijos en tres eventos:
l. Por inhabilidad física;
2. Por inhabilidad moral, y
3. Cuando en caso de divorcio, separación de cuerpos o declaración de
nulidad del matrimonio, la vigilancia y custodia del hijo le son entrega-
dos a uno solo de los padres, en cuyo caso, será este último quien debe
soportar la presunción de culpa por mala vigilancia establecida por el
artículo 2347 del Código Civil en caso de daños causados por el menor.
Habrá inhabilidad física cuando cualquiera de los padres se encuentra en es-
tado de demencia, de enfermedad contagiosa, o por cualquier otro motivo no tiene
la posibilidad de vigilar adecuadamente a su hijo; por el contrario, habrá inhabili-
dad moral cuando el padre da mal ejemplo y se despreocupa completamente de la
formación y comportamiento de sus hijos.
612.- QUIÉN ES RESPONSABLE EN CASO DE INHABILIDAD E IMPOSIBILIDAD
DE CUIDAR AL HIJO
Puede suceder que ambos padres sean despojados de la autoridad paterna o
que estén en imposibilidad de ejercerla. En tales circunstancias, la ley tiene pre-
visto encargar del cuidado del menor a otras personas.
Así se desprende de varias disposiciones legales, entre las cuales podemos
citar el artículo 263 del Código Civil que al respecto expresa:
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 715
Los derechos conferidos a los padres en el artículo precedente (los
que facultan a los padres para vigilar), se extenderán en ausencia,
inhabilidad o muerte de uno de ellos al otro, y de ambos, a quien
corresponda el cuidado personal del hijo menor no habilitado de
edad.
De su lado, el artículo 254 del Código Civil prescribe:
Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes.
Estas dos disposiciones aparecen desarrolladas por el Código del Menor en
sus artículos 31, 57, 70 y siguientes, 277 y 311 y siguientes.
Creemos que de acuerdo con estas disposiciones legales, la persona a quien
se encargue el cuidado y la vigilancia del menor responde no solo por la mala
vigilancia, según lo prescribe el artículo 2347 del Código Civil, sino también por
la mala educación adquirida a partir del momento en que el menor queda bajo su
cuidado, en cuyo caso se aplicará la responsabilidad con culpa probada estableci-
da en el artículo 2348 del Código Civil (infra, T. I, 625 y ss.).
Finalmente, el Código del Menor regula todo el procedimiento que debe se-
guir el juez en caso de que haya abandono de los hijos por parte de los padres, en
cuyo caso, las facultades de vigilancia del menor son otorgadas por el juez a ter-
ceras personas, dando cumplimiento en cierta forma a los artículos 254 y 263 que
acabamos de mencionar.
613.- LA PRESUNCIÓN DE MALA VIGILANCIA NO SE APLICA AL PADRE O MADRE
DESPOJADO DE LA AUTORIDAD PATERNA
Ahora, cuando el padre o los padres han sido despojados de la autoridad
paterna, ya no responderán con base en la presunción de culpa por mala vigilancia
consagrada en el artículo 2347 del Código Civil, aunque la pérdida de la autoridad
paterna se deba a la inhabilidad moral del padre despojado de ella. Aunque la
solución aparentemente contraría el espíritu de la institución, consideramos sin
embargo que no es del caso aplicar la presunción del artículo 2347 del Código
Civil, puesto que ya el padre no tiene la obligación de cuidar al hijo, pues la ley,
por intermedio del juez, lo ha relevado de tal obligación. Lo que acontece, según
veremos más adelante, es que el padre que ha sido despojado de la autoridad
paterna eventualmente puede llegar a ser responsable en caso de que se demuestre
716 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que el daño es imputable a una mala educación. Es evidente que si el padre ha sido
despojado de la autoridad paterna por haber abandonado al hijo, la prueba de ese
abandono sirve para establecer la mala educación 63 •
Lo que aquí sostenemos tiene respaldo legal y doctrinal. En efecto, la Ley
Primera de 1976, en su artículo 11, expresa:
Sin perjuicio de lo que disponga el juez en la sentencia, respecto de
la custodia y el ejercicio de la patria potestad, los efectos del divor-
cio en cuanto a los hijos comunes de los divorciados se arreglarán
por las disposiciones contenidas en los títulos XII y XIV del libro 1
dele. c.
Y refiriéndose a esta ley, concretamente al caso que nos ocupa, RoBERTO
SuÁREZ FRANCO expresa lo siguiente:
"Por lo tanto, todo esto presupone que el juez, en la sentencia, debe entregar
a los hijos bajo la custodia de uno de los padres y pronunciarse asimismo,
sobre el ejercicio de la patria potestad; en uno y otro caso, debe, ante todo,
tener en cuenta los intereses de los hijos primordialmente, y luego los intere-
ses de los padres. El artículo 27 de la ley preceptúa al respecto, en la regla Y:
'El juez, en la sentencia de divorcio, decidirá: a) Poner los hijos menores al
cuidado de uno de los cónyuges, o de uno y otro, o de otra persona, atendien-
do a su edad, sexo y causa probada de divorcio'" 64 •
Por tanto, si el juez en la sentencia de divorcio pone los hijos menores al
cuidado de uno de los padres, cesará para el otro la obligación de vigilancia que le
impone la autoridad paterna y, en tal virtud, la presunción de culpa del artículo
234 7 solo le será aplicable a aquel de los padres a quien le haya sido entregada la
custodia de los hijos 65 • Desde luego, consideramos que el derecho y obligación de
educar al hijo seguirá correspondiendo por igual a los dos cónyuges y, en tal
virtud, ambos podrían ser responsables a la luz del artículo 2348 del Código Civil.
Solamente en relación con la presunción de mala vigilancia del artículo 2347, el
padre a quien se le haya entregado los hijos seguirá siendo el presuntamente cul-
pable.
63 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 3417.
64 Roberto Suárez Franco, Derecho de familia, 3a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1981, p.
209.
65 Philippe le Tourneau, LoTe Cadiet, ob. cit., núm. 3390.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 717
No obstante, consideramos que si en la sentencia el juez ordena que los hijos,
a pesar de haber sido entregados en custodia a uno de los padres, deban estar
periódicamente con el otro padre a quien no se le ha dado la custodia, este padre
o madre tendrá la obligación legal de vigilancia durante el tiempo en que los hijos
permanezcan con él, durante las visitas o períodos de vacaciones, en cuyo caso, la
obligación de vigilancia y la presunción del artículo 2347 se desplazarán del pa-
dre que ordinariamente tiene el derecho de vigilancia sobre los hijos y quedarán
en cabeza del padre que, si bien en principio no tiene tales obligaciones y dere-
chos, el juez en la sentencia se los ha concedido en aquellos días en que los hijos
estén de visita en su casa.
En conclusión, la presunción de culpa del artículo 2347 del Código Civil,
inciso 2°, se aplica a los padres legítimos, naturales o adoptivos, que tengan, con
base en la autoridad paterna, la obligación en derecho de vigilar y corregir a sus
hijos menores que habiten en la misma casa y, en consecuencia, cuando por cual-
quier circunstancia los padres sean despojados de estas facultades y obligaciones,
no pesará contra ellos la presunción del artículo 2347 del Código Civil, sin perjui-
cio de que eventualmente se les pueda aplicar la responsabilidad por la mala edu-
cación a que se refiere el artículo 2348 del mismo Código.
614.- PADRES SEPARADOS DE HECHO
Puede suceder que los padres no hayan sido despojados de la autoridad pater-
na pero no vivan juntos por una simple separación de hecho que, en consecuencia,
no ha permitido que la custodia de los hijos se entregue a aquel de los padres que
deba vivir habitualmente con ellos. En tales circunstancias, según veremos un
poco más adelante, aquel de los padres que de hecho no viva con sus hijos no es
responsable a la luz del artículo 2347 del Código Civil, pues si bien tiene la obli-
gación de guarda que le confiere la autoridad paterna, no habita sin embargo bajo
el mismo techo de los hijos menores, requisito sine qua non del artículo 2347 del
Código Civil. En tales circunstancias, será posible aplicar contra el padre que
abandonó el hogar la responsabilidad civil del artículo 2348, que establece la
obligación indemnizatoria a cargo del padre que ha dado una mala educación al
hijo causante del daño. Pero sobre este tema volveremos un poco más adelante.
615.- Los PADRES RESPONDEN POR LOS HIJOS MENORES
El artículo 234 7 en su inciso 2° es categórico en afirmar que los padres son
responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa. Ello significa que la presunción de culpa existente contra los pa-
718 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dres en el artículo 2347 del Código Civil no tiene razón de ser cuando el hijo ha
llegado a la mayoría de edad, aunque de hecho, los padres sigan ejerciendo
cierta vigilancia sobre tales hijos. En la actualidad, la mayoría de edad se alcan-
za a los 18 años y, en consecuencia, los daños causados por hijos que habiten en
la misma casa que tengan más de 18 años no comprometen la presunción de
culpa que pesa sobre los padres. Ello no impide que, si en un momento determi-
nado el juez le encomienda a uno de los padres la custodia y guarda del hijo
mayor, por incapacidad de éste, el padre sea responsable de acuerdo con el ar-
tículo 2347 del Código Civil, pero no ya por su calidad de padre, sino por la
calidad de representante legal que de todas formas le impone la obligación de
cuidar de su hijo incapaz.
616.- CASO DE LOS HIJOS EMANCIPADOS
La doctrina y la jurisprudencia colombianas, siguiendo en ello a parte de
las doctrinas francesa y belga, sostienen que la presunción de culpa del artículo
2347 no se aplica cuando el hijo menor ha sido emancipado, aunque viva bajo el
mismo techo de los padres. Esta solución sería válida en caso de que la presun-
ción de culpa tuviera su fundamento en la patria potestad. Sin embargo, según
hemos dicho, en Colombia la autoridad paterna es la que regula la obligación y
derechos de vigilancia de los padres sobre los hijos menores y, en consecuencia,
es allí donde hay que buscar la posibilidad o imposibilidad de que los hijos
menores puedan en un momento determinado no estar sometidos a la vigilancia
de sus padres.
Ahora, aunque la autoridad paterna es una institución distinta de la patria
potestad, y nuestro Código Civil distingue claramente las dos figuras, surge sin
embargo la pregunta de si una vez que el menor ha sido emancipado, aún subsiste
la autoridad paterna.
Si se llega a la conclusión de que con la emancipación no termina la auto-
ridad paterna, entonces habría que inferir que los hijos emancipados que aún
habiten bajo el mismo techo de los padres, seguirán tornando a éstos presuntos
culpables por los daños causados por ellos, pues todavía pesan sobre los padres
las obligaciones y derechos que en relación con la vigilancia de los hijos meno-
res les concede la autoridad paterna. Si por el contrario se concluye que con la
emancipación también se termina la autoridad paterna, será forzoso inferir que
los padres dejan de ser presuntos culpables, según lo previsto en el artículo
2347 del Código Civil, cuando los hijos emancipados causan daño a terceras
personas.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 719
Como se ve, el problema no es simple y nos parece que en Colombia ha sido
resuelto muy a la ligera, sin observar que nuestra legislación en este punto es
substancialmente distinta de la francesa.
La verdad es que literalmente hablando, nuestro Código Civil, en su artículo
312, solo regula la terminación de la patria potestad por emancipación del hijo y
nada dice sobre la autoridad paterna del hijo emancipado. Es preciso entonces
acudir al contexto del Código para tratar de encontrar una solución adecuada.
Al respecto, FERNANDO VÉLEZ expresa:
"Aunque la emancipación solo pone fin a la patria potestad, esto es, a los
derechos meramente civiles de quien la ejerce, ya anotamos que algunos de
los derechos que esta comprende, como la facultad que tienen los padres de
castigar y corregir a sus hijos menores, racionalmente tiene que desaparecer
con la emancipación legal y judicial, pues no sería aceptable, por ejemplo,
que si el hijo se casa o el padre lo maltrata habitualmente, conservase este
tales facultades, incompatibles en un caso con el estado civil del hijo, y en el
otro con la causa de la emancipación. En cuanto a la obligación que tienen los
hijos de alimentar y respetar a sus padres y de cuidarlos en su ancianidad, en
estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus auxilios, no hay motivo para que desaparezca con la emancipación.
"Por tanto puede decirse que esta no solo se refiere a la patria potestad, sino
también a las facultades consiguientes a la autoridad paterna, que sean in-
compatibles con la causa de la emancipación" 66 •
De su lado, RoBERTO SuÁREZ FRANCO, al hablar de los efectos de la emancipa-
ción, expresa:
"Por definición, la emancipación es un hecho que tiene por objeto poner fin
a la patria potestad y este es su principal efecto. Como consecuencia de ello,
cesa para el padre el derecho al usufructo de los bienes del hijo, a la adminis-
tración de estos y a la representación de la persona del hijo. Sin embargo, la
emancipación no pone fin a la potestad paterna: el padre no se exonera de las
obligaciones de crianza, educación y establecimiento del hijo, quien a su vez
deberá siempre respeto y obediencia a su padre" 67 .
66 Fernando Vélez, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. 1, vol. 2, Bogotá, Ed.
Lex, núm. 544.
67 Roberto Suárez Franco, ob. cit., p. 398.
720 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En nuestro concepto, teóricamente hablando, la emancipación solo termina
la patria potestad, puesto que solo a ella se refiere la ley. Sin embargo, en algunos
casos, por exclusión de materia o por decisión judicial, la emancipación también
termina con la autoridad paterna.
Decimos que, en teoría, la emancipación no termina con la autoridad paterna
puesto que el artículo 31 O del Código Civil establece que la patria potestad termi-
na por las mismas causales que para la emancipación judicial consagra el artículo
315 del Código Civil. La misma norma establece que la suspensión o privación de
la patria potestad, incluidas las causales del artículo 315, no exonera a los padres
de sus deberes de tales para con sus hijos, es decir, éstos conservan la obligación
de vigilar al hijo.
Así las cosas, podemos afirmar que en teoría la emancipación judicial deja
vigente la autoridad paterna. Con todo, el juez, en la misma sentencia podrá, de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 263 del Código Civil, sustraer a los hijos de
la autoridad de uno o de ambos padres. Lo importante pues, es destacar que el
mismo legislador, en el artículo 310 del Código Civil, establece que pese a la
emancipación judicial, la autoridad paterna no se suspende. Nada dice en forma
expresa el legislador en cuanto a la emancipación legal o a la voluntaria.
Pero admitido el principio general de que la emancipación no pone fin a la
autoridad paterna, lo que deja vigente la presunción de culpa del artículo 2347 del
Código Civil en cabeza de los padres por el hecho de sus hijos menores, lo cierto
es que en algunas circunstancias la emancipación sí pone excepcionalmente fin a
la autoridad paterna, pero más por exclusión de materia o por decisión judicial
que como consecuencia lógica de la emancipación. Veamos cuáles son en nuestro
concepto aquellas causales de emancipación que no dan lugar a la terminación de
la autoridad paterna y cuáles son los casos en que dicha autoridad se termina.
En primer lugar, consideramos que cuando la emancipación es voluntaria, de
acuerdo con el artículo 13 del Código Civil, no se suspende ni se suprime la auto-
ridad paterna de los padres sobre sus hijos y, en consecuencia, a los primeros les
seguirá siendo aplicable la presunción de culpa del artículo 2347 cuando los hijos
menores habitan la misma casa.
En lo que se refiere a la emancipación judicial, regulada por el artículo 315
del Código Civil, ya hemos dicho que por sí sola no suprime los derechos y obli-
gaciones que confiere la autoridad paterna a los padres, según se desprende de lo
dispuesto en el artículo 31 O del Código Civil. En consecuencia, si nada se dice en
la sentencia que concede la emancipación, los padres seguirán teniendo sobre los
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 721
hijos la autoridad paterna y les será aplicable la presunción de culpa establecida
en el artículo 2347 del Código Civil. Ahora, puede suceder que en la misma sen-
tencia que declare la emancipación judicial por las causales previstas en el artícu-
lo 315, aunque el juez no se refiera en forma expresa a la autoridad paterna, sus-
traiga a uno de los padres o a ambos de la vigilancia y cuidado personal del hijo
emancipado, en cuyo caso cesan las obligaciones que la autoridad paterna le asig-
naba al padre en relación con la vigilancia del menor. Desde luego, en este caso
cabría la posibilidad de hacer responsable al padre que fue despojado de la auto-
ridad paterna si se demuestra que el daño causado por el menor es imputable a la
mala educación que el padre le dio al hijo mientras estuvo bajo su vigilancia
(infra, 624).
La solución que planteamos es lógica puesto que el artículo 254 del Código
Civil establece que en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez
podrá confiar el cuidado personal de los hijos a otra u otras personas competentes.
De otro lado, el artículo 315 del Código Civil establece la emancipación judicial
por malos manejos por parte del padre o de los padres en relación con el hijo. En
consecuencia, si bien la emancipación judicial no termina ipso Jacto con la auto-
ridad paterna, lo cierto del caso es que las causales previstas para que se produzca
tal emancipación pueden servir de fundamento para que el padre sea despojado de
la autoridad paterna.
Finalmente, el artículo 314 del Código Civil se refiere a la emancipación
legal y afirma que ésta se produce por la muerte real o presunta de los padres, por
el matrimonio del hijo, por haber cumplido el hijo la mayoría de edad o por el
decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.
En cuanto a la emancipación por muerte presunta o real de los padres, o por
haber cumplido el hijo la mayoría de edad, o por el decreto que da posesión de los
bienes del padre desaparecido, el problema que discutimos ni siquiera se plantea
puesto que la presunción de culpa que establece el artículo 2347 del Código Civil
solo se aplica a los hijos menores que habiten la misma casa de los padres. Luego
si el hijo se emancipa por ser mayor de edad o porque sus padres han muerto, el
artículo 234 7 del Código Civil no tiene aplicación, puesto que si los padres han
muerto no hay sujetos pasivos a los cuales se les pueda aplicar la norma, y si el
hijo ha llegado a la mayoría de edad, la citada norma tampoco se aplica puesto que
ella se refiere a la presunción de culpa de los padres que habitan en la misma casa
con sus hijos menores.
En consecuencia, solo queda por analizar la emancipación legal producida
por el matrimonio del hijo menor. Esta es la única causal de emancipación que
722 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
termina ipso jacto con la autoridad paterna de los padres. En efecto, sería incon-
cebible que, si la ley permite que los hijos menores contraigan matrimonio y así
cese para los padres la patria potestad sobre ellos, pueda subsistir la autoridad
paterna, sobretodo si el hijo va a formar un nuevo hogar en el que inclusive va a
ser responsable por los daños que a su turno cometan sus hijos menores. Cuando
el hijo, al casarse, adquiere el derecho de formar un hogar aparte, es porque los
padres están perdiendo en relación con él los derechos de vigilancia y educación.
Así pues, el simple hecho de la emancipación solo produce la pérdida de la
autoridad paterna cuando la emancipación se debe al matrimonio del hijo menor.
En los casos de emancipación voluntaria o judicial, el simple hecho de la eman-
cipación no termina con la autoridad paterna, sin perjuicio de que las mismas
causales que dieron lugar a la emancipación judicial puedan dar lugar a la pérdida
de la autoridad paterna, pero no por el simple hecho de la emancipación, sino por
los principios que regulan en forma expresa la suspensión o pérdida de la autori-
dad paterna.
Así las cosas, en aquellos eventos en que la autoridad paterna no se termina
con la emancipación, la presunción de culpa del artículo 2347 del Código Civil
sigue siendo aplicable a los padres por los daños causados por los hijos menores
emancipados que habiten en la misma casa. Solo en el caso de los hijos que se
emancipan por causa del matrimonio, la emancipación suprime dicha presunción,
en cuyo caso cabría la responsabilidad de los padres si se demuestra que el daño es
imputable a la mala educación que dichos padres le dieron al hijo mientras éste
estuvo bajo su vigilancia, según lo previsto en el artículo 2348 del Código Civil.
617.- DAÑOS CAUSADOS POR EL HIJO EN EL EJERCICIO DE UN CARGO PÚBLICO O
EN LA ADMINISTRACIÓN O GOCE DE SU PECULIO PROFESIONAL OINDUSTRIAL
El artículo 290 del Código Civil establece que:
La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo
público, en los actos que ejecute en razón de su empleo o cargo.
Los empleados públicos menores de edad son considerados como
mayores en lo concerniente a sus empleos.
Por otro lado, el artículo 294 del Código Civil expresa:
El hijo de familia se mirará como emancipado y habilitado de edad
para la administración y goce de su peculio profesional o indus-
trial.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 723
¿Podrá decirse, de acuerdo con estas dos disposiciones, que los padres no
responden por el daño causado por sus hijos menores en la administración de su
peculio profesional o industrial o en la administración de un empleo público?
1
Aunque el señor ALESSANDRI RoDRÍGUEZ sostiene que la responsabilidad civil
por el hecho ajeno se fundamenta en la autoridad paterna, en lo que estamos de
acuerdo, al comentar la posible responsabilidad de los padres en los eventos que
venimos comentando afirma que la presunción de culpa que pesa contra los padres
por los daños causados por sus hijos menores deja de existir.
Al respecto el autor chileno expresa:
"Los padres tampoco son responsables de los delitos o cuasidelitos que co-
meta el hijo menor en el ejercicio de la profesión, empleo, comercio, indus-
tria u oficio que ejerce independientemente, aunque habite con ellos. Los
padres solo responden del hecho de los hijos menores y el hijo se considera
como emancipado y habilitado de edad en lo concerniente a la administración
y goce de su peculio profesional o industrial, de modo que en el ejercicio de
tales actividades, el hijo no está, en realidad, sometido a la vigilancia pater-
na. Con mayor razón los padres no responderán de estos delitos o cuasidelitos
si el hijo no habita con ellos.
"Lo mismo cabe decir de los delitos o cuasidelitos que el hijo menor cometa
en el ejercicio del empleo o cargo público que desempeñe. Los empleados
públicos menores de edad son considerados como mayores en lo relativo a
sus empleos: en el desempeño de ellos tampoco están sometidos a la vigilan-
cia paterna" 68 .
La solución propuesta por el señor ALESSANDRI RoDRÍGUEZ es válida en aque-
llos países donde la responsabilidad civil de los padres por el hecho de sus hijos
menores se fundamenta, no en la autoridad paterna, como en Colombia, sino en la
patria potestad. En cambio, cuando la presunción se funda en la autoridad paterna,
las dos normas que venimos comentando solo se refieren a la capacidad jurídica
que tiene el menor para obligarse por sí mismo o para obligar a la administración
pública. Es decir, se trata más de la posibilidad que tiene el menor de celebrar y
administrar actos jurídicos, que de suprimir las obligaciones de vigilancia y edu-
cación que pesan sobre los padres. En efecto, aunque la ley en tales circunstancias
le evita al menor tener que estar acudiendo a los padres para que éstos resuelvan
68 Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual, núm. 245.
724 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
todos los actos y contratos celebrados por él, no por ello están liberados los padres
de los derechos y obligaciones que les concede la autoridad paterna. Obsérvese
que las facultades que concede la ley a los hijos menores en caso de puestos públi-
cos o de peculio profesional o industrial están ubicadas dentro del título corres-
pondiente a la patria potestad y nada dicen en relación con los derechos y obliga-
ciones de la autoridad paterna.
En conclusión, nos parece que dentro del sistema general de responsabilidad
civil de los padres por el hecho de sus hijos que habitan la misma casa, la adminis-
tración del peculio profesional o industrial no suprime la presunción de mala vi-
gilancia que pesa sobre los padres cuando los hijos causan un daño a terceros.
Cuando el daño es causado por el hijo menor en el ejercicio de un cargo público,
la presunción contra el padre no existe, pero no por la naturaleza del empleo, sino
porque en ese caso la responsabilidad es de la entidad con la cual trabaja el menor.
En ese momento, la obligación de vigilancia se desplaza de los padres hacia la
entidad pública empleadora.
No sobra anotar que la presunción de culpa extracontractual que pesa contra
los padres por los hijos menores no los convierte en garantes contractuales de
éstos. En consecuencia, si en la administración de su peculio profesional o indus-
trial el menor se obliga contractualmente, su padre no es garante, salvo convenio
expreso, por el incumplimiento contractual de su hijo. Pero si el hijo, en la admi-
nistración de su peculio profesional o industrial, causa daño a un tercero con el
cual no ha contratado, el padre sigue siendo presunto culpable a la luz del artículo
2347 del Código Civil, a condición de que se trate de un hijo menor que habite con
él en la misma casa.
618.- Los PADRES RESPONDEN POR LOS HIJOS MENORES QUE HABITEN
EN LA MISMA CASA
No basta que los hijos menores causen un daño para que se presuma la culpa
de sus padres. La ley contempla otro requisito cual es el de que el hijo menor
causante del mismo daño habite en la misma casa de sus padres. Este requisito
existe no solo en el artículo 2347 del Código Civil colombiano, sino también en el
artículo 1384 del Código Civil francés. Algunas legislaciones como la belga y la
española han eliminado este requisito, acorde con la evolución familiar de la so-
ciedad actual.
Pero es preciso indicar que la ley no quiere significar que los padres respon-
dan únicamente por los daños que sus hijos menores causen dentro de la misma
casa. Lo que la ley establece es que los padres responden por los daños causados
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 725
por sus hijos, dentro o fuera de la casa, siempre y cuando habitualmente dichos
menores estén bajo su vigilancia69 •
: Este elemento de la responsabilidad de los padres ha creado dos grandes dis-
cusiones en doctrina y en jurisprudencia: de un lado, es preciso clarificar lo que
deba entenderse por "habitar en la misma casa". De otra parte, se discute si la no
cohabitación de los padres con el hijo, debida a un móvil ilegítimo, libera o no a
los padres por la presunción que contra éstos pesa en virtud de lo dispuesto en el
artículo 2347 del Código Civil. Veamos por separado estos dos problemas.
En lo que se refiere al concepto "habitar en la misma casa", en un principio la
doctrina y la jurisprudencia interpretaron literalmente el texto del artículo 2347
del Código Civil colombiano y el del artículo 1384 del Código Civil francés. En
consecuencia, solo en la medida en que los hijos causantes del daño habitasen
físicamente en la misma casa de sus padres, se aplicaba la presunción contempla-
da en ambas legislaciones. Se requería, pues, que los hijos habitasen físicamente
en el mismo espacio que habitaban sus padres.
Sin embargo, esta doctrina ha recibido algunos correctivos y en la actualidad
doctrina 70 y jurisprudencia han aceptado la teoría según la cual basta que el padre,
de hecho, tenga la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones de vigilancia
que la ley le concede sobre el hijo menor, puesto que no se ha producido ruptura
desde el punto de vista de la subordinación de los hijos a los padres, aunque el hijo
no habite bajo el mismo techo. Esta solución nos parece la más adecuada puesto
que cuando el legislador habló de vivir en la misma casa, lo que buscaba realmen-
te era referirse a la familia que vivía junta. Ahora, para la época en que el código
fue concebido, lo lógico era que toda la familia viviera bajo el mismo techo.
Pero en la actualidad desde el punto de vista de los lazos paternales, la fami-
lia, puede vivir unida aunque sus miembros no ocupen habitualmente el mismo
espacio físico. Nos plegamos, pues, a esta nueva concepción doctrinaria. Desde
luego, se requiere, para que haya la presunción de culpa del artículo 2347 del
Código Civil, que los padres, de hecho, tengan bajo su subordinación al hijo me-
nor y, en consecuencia, tengan la posibilidad de que éste se halle sometido a su
vigilancia. Cuando la vigilancia y la subordinación desaparecen, la presunción
del artículo 2347 no tiene aplicación, lo que no significa que no haya responsabi-
69 Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 3395.
70 Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 3395.
726 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
lidad de los padres, según veremos al tratar el problema de la separación de hecho
entre los padres y los hijos.
En conclusión, si el hijo menor que habita en una residencia distinta de la de
sus padres, pero está sometido a la vigilancia de éstos, sale por las noches a causar
destrozos en las propiedades vecinas, entonces el artículo 2347 del Código Civil
tiene aplicación contra los padres, pues de todas formas su hijo está sometido a
ellos y por lo tanto tienen la posibilidad de ejercer sobre el menor una buena
vigilancia.
En relación con este problema, los señores MAZEAUD expresan:
"Para que desaparezca la responsabilidad del artículo 13 84, inc. 4o (responsabili-
dad de los padres por el hecho de los hijos menores), es necesario aun -el
pensamiento de los redactores es demasiado claro- que la no cohabitación
impida de hecho al padre vigilar su hijo, que, como lo declaraba TREILHARD,
"su vigilancia se vuelva casi ilusoria". En consecuencia, cuando de hecho se
constate que el defecto de cohabitación no era de ninguna manera un obstá-
culo para la vigilancia del padre habrá que aplicar el artículo 1384, inciso 4°;
se podrá, por ejemplo, decidir esta solución cuando el hijo que viva bien
cerca de sus padres, o aún cuando haya causado el accidente en un momento
en que se encontraba en casa de sus padres.
"El solo hecho de la no cohabitación no descarga pues a los padres: fundán-
dose sobre el motivo que ha conducido a insertar en el artículo 384, inc. 4°, la
necesidad de una cohabitación, se ha llevado a exigir, de una parte, que el
defecto de cohabitación tenga un motivo legítimo; de otra parte, que los pa-
dres no puedan más ejercer una vigilancia suficiente" 71 .
Estamos de acuerdo con el pensamiento de los señores MAZEAUD casi en todo.
Solo estamos en desacuerdo cuando tales autores sostienen que el citado artículo
1384 se aplica si el padre ha abandonado la vigilancia del hijo por un móvil ilegí-
timo. Sobre este punto volveremos un poco más adelante (infra, T. I, 619).
Más recientemente, GENEVIEVE VrNEY recoge la orientación jurisprudencia!
francesa que se manifiesta en el mismo sentido que venimos comentando y defen-
diendo. Al respecto, la autora expresa:
71 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 759.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 727
"Concretamente, la Corte de Casación ha tenido la ocasión de afirmar que un
menor que resida habitualmente fuera de la casa paternal compromete la res-
ponsabilidad de sus padres sobre el fundamento del artículo 1384, inciso 4°,
si él se encontraba excepcionalmente en casa de los padres al momento en
que ha provocado el daño. Y ciertas decisiones han tomado partido igual-
mente en favor de la aplicación de la presunción en los casos en que el hijo
habitaba no en la casa de sus padres, sino bastante cerca de ellos, para que
pudieran ejercer sobre él una cierta vigilancia. Esta jurisprudencia es a decir
verdad, extremadamente reveladora de un alargamiento en la interpretación
del papel de la cohabitación que no aparece más verdaderamente como una
condición autónoma impuesta para la aplicación de la presunción, sino que
tiende a volverse un simple indicio de la facultad para los padres de ejercer
su poder de vigilancia" 72 .
En conclusión, cuando el artículo 2347 del Código Civil exige que los hijos
menores habiten en la misma casa de sus padres para que éstos se presuman cul-
pables de acuerdo con la ley, lo que está exigiendo, en el fondo, es que los padres
de hecho tengan vínculos familiares con sus hijos y en virtud de ellos tengan la
posibilidad de controlar su comportamiento y de suministrarles educación, poco
importa que no habiten en el mismo espacio físico.
619.- Ahora, el segundo problema que suscita el concepto según el cual los
padres solo comprometen la responsabilidad por los daños causados por los hijos
que habiten en la misma casa consiste en saber si la presunción de culpa se presen-
ta cuando de hecho, por una separación entre los padres y los hijos, los primeros
no ejercen vigilancia sobre los segundos, dado que viven separadamente.
Cuando la separación que le impide a los padres ejercer la vigilancia y con-
trol sobre sus hijos menores tiene un móvil legítimo, la presunción de culpa del
artículo 234 7 del Código Civil no tiene aplicación y en consecuencia los padres
no serán presuntamente culpables por los daños causados por sus hijos 73 • Desde
luego, nada impide que en un momento determinado, según veremos más adelante
(infra, T. I, 625 y ss.), la víctima logre demostrar que los padres han educado mal
al hijo, según lo prescribe el artículo 2348 del Código Civil. Lo que aquí se quiere
significar es que la presunción de mala vigilancia del artículo 2347 no tiene apli-
cación cuando los padres por un móvil legítimo no tienen la capacidad de vigilan~
cia sobre el menor. Esta separación legítima sucede, por ejemplo, cuando el hijo
72 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 876.
73 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3396.
728 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
se marcha a otra ciudad a continuar sus estudios, o cuando el padre, por trabajar en
otra ciudad, no tiene la posibilidad de estar controlando, autorizando o prohibien-
do los comportamientos de sus hijos menores.
Mucho más conflictivo es el problema cuando la separación entre el padre y
el hijo menor, que le impide al primero ejercer la vigilancia sobre el segundo, no
tiene un móvil legítimo, como cuando el padre expulsa de su casa al hijo o simple-
mente el padre abandona el hogar; o cuando el hijo se va de su casa aunque sus
padres no lo hayan expulsado. ¿En tales circunstancias, si el hijo causa un daño a
un tercero, la presunción de culpa del artículo 234 7 del Código Civil se aplicará al
padre o a los padres que en forma ilegítima se han separado de sus hijos?
Tanto PÉREZ VIVES como ALESSANDRI RoDRÍGUEZ comparten una doctrina pre-
conizada en Francia de acuerdo con la cual la separación ilegítima entre los padres
y los hijos no libera a los primeros de la presunción de culpa por mala vigilancia
consagrada en el artículo 2347 del Código Civil. Siguiendo este mismo criterio,
los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS expresan:
"Pero ello no significa que, desde que el hijo haya abandonado el domicilio
paternal, la responsabilidad del artículo 1384, inc. 4°, desaparezca. Para que
el texto cese de aplicarse, es necesario que el defecto de cohabitación sea
legítimo; es necesario, en particular, que la partida del hijo no sea la conse-
cuencia de un defecto de vigilancia. El padre, por ejemplo, que deja vagabun-
dear a su hijo, o inclusive, quien separado de hecho, deja a su hijo vivir con
su madre, permanece ciertamente responsable, en los términos del artículo
1384 de los daños que este último pueda cometer" 74 .
El mismo problema se presentaba en Bélgica cuyo Código Civil es el mismo
de los franceses. Sin embargo, la discusión desapareció en dicho país a raíz de una
reforma legislativa que en 1978 suprimió la exigencia de que los padres habitaran
la misma casa de los hijos menores causantes del daño. Antes de dicha reforma
parte de la doctrina belga había mostrado su desacuerdo con la doctrina francesa
preconizada por los señores MAZEAUD-TuNc-CHABAS y otros autores. Nuestro pro-
fesor RoGER O. DALCQ fue tal vez el autor que con mayor vehemencia sostuvo la
teoría según la cual la separación, aún ilegítima, de los padres aniquilaba la pre-
sunción de culpa en contra de éstos.
74 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 757; en el mismo sentido, Philippe le
Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3396.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 729
Al respecto el autor belga expresa:
"Creemos que la doctrina y la jurisprudencia cometen un doble error cuando
defienden la opinión de que el defecto de cohabitación debe ser legítimo para
que la presunción de responsabilidad no se aplique.
"En primer lugar, esta tesis deroga el principio de la interpretación restrictiva
de las presunciones de responsabilidad, porque ella termina fatalmente ex-
tendiendo el campo de aplicación del texto a casos en que su intervención no
está expresamente prevista.
"Pero esta opinión viola también el derecho común en materia de prueba
porque le impone al presunto responsable, probar el carácter legítimo del
defecto de cohabitación. Ahora, nos parece cierto que es al demandante víc-
tima del daño, que quiere beneficiarse de la presunción de responsabilidad
que pesa sobre el padre, a quien pertenece probar que las condiciones de
aplicación de la presunción están reunidas y concretamente que hay cohabi-
tación. Es ello una noción de puro hecho y si el hijo no habita con sus padres,
el demandante permanecerá necesariamente en defecto de reportar la prueba
que la ley le impone para que pueda beneficiarse de la presunción de respon-
sabilidad. Salimos desde luego del marco del artículo 1384, inciso 2° del C.
C. La cuestión fue sometida a la Corte de Casación en 1948, pero la Corte no
la resolvió.
"Desde luego, nada impide a la víctima probar que el defecto de cohabitación
tiene una causa ilegítima y que el padre ha cometido una culpa permitiendo
que su hijo menor abandone el techo paterno o aún eventualmente provocan-
do esta partida y la víctima puede demostrar que esta falta constituye una
causa del daño que ha sufrido. Es lo que resulta claramente del fallo de la
Corte de Casación del15 de junio de 1925 ya citado. Pero entonces nos en-
contraremos sobre el terreno del artículo 1382 del C. C. (C. C. col., art. 2341)
y no sobre el del artículo 1384, inciso 2°" 75 •
En nuestro concepto es de mejor recibo esta última tesis. Inclusive, creemos
que la solución puede ser más radical todavía. En efecto, si el artículo 2347 del
Código Civil colombiano (C. C. fr., art. 1384, inc. 2°), exige que los hijos habiten
en la misma casa de los padres para que éstos se presuman culpables por los daños
causados por los primeros, no comprendemos cómo la presunción pueda produ-
75 Roger O. Dalcq, ob. cit., t. 1, núms. 1604 y 1605.

730 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cirse y desvirtuarse cuando, cualquiera sea la causa de la separación, la vigilancia
de hecho no existe.
En efecto, si un padre irresponsable abandona el hogar y posteriormente uno
de sus hijos causa un daño a un tercero, sería ilusorio afirmar que el padre. ~e
familia que abandonó ilegítimamente el hogar se presume culpable por mala VIgi-
lancia y que tal presunción pue~e llegar a ser d~svirtuad~. Es. evidente. que tal
presunción es imposible de desvutuar porque sena contradictono que el JUez lle-
gara a la conclusión de que el padre abandonó al hijo, pero que de todas maneras
lo vigiló bien. La prueba de la vigilancia supone una relación permanente entre el
padre y el hijo.
Aparentemente nuestro argumento confirmaría la tesis de que la separación
ilegítima sería suficiente para que la presunción se. ap.li~ue. Empero, se tr~ta ~e
una conclusión aparente, ya que nuestra tesis no sigmfica que los padres Jamas
respondan por los daños de sus hijos menores cuando se han separado, así sea en
forma ilegítima, de éstos últimos.
Por el contrario, lo que creemos es que el simple hecho de la separación ilegí-
tima está demostrando fehacientemente que los padres ni vigilaron ni educaron
al hijo menor76. Pero en tales circunstancias, siendo consec~entes con la lóg~ca que
rige la carga de la prueba de la culpa, tenemos que conclmr que en t.a;es cucuns-
tancias el padre es responsable, pero no en virtud de una presuncwn de culpa
que jamás podría desvirtuar en la práctica, sino con base en los artícu~l~s 2~~ 1 Y
2348 del Código Civil. En efecto, si se demuestra que el padre abandono Ilegitima-
mente el hogar, no tendremos que acudir a la teoría de las presunciones que, po~ lo
demás, no serían desvirtuables en la práctica dentro del caso que se ~omenta, smo
que caeríamos directamente en el campo de la culpa probada y el JUez perfecta-
mente podría dar por probado que la vigilancia nunca existió. Lo que preten~emos
significar es que si el artículo 2347 del Código Civil exige que los padres h~blten en
la misma casa de sus hijos menores, no se puede aplicar esta norma a qmenes de
hecho no cohabitan o, por lo menos, no controlan la vigilancia de sus hijos me~ore~.
Solo cuando esa vigilancia existe se puede presumir que los padres no la han eJerci-
do en el caso concreto, evento en el cual la presunción podría desvirtuarse pro-
bando que, pese a la vigilancia, no pudieron impedir el hecho.
Ahora, cabe advertir que cualquiera sea la posición que se adopte en el dere-
cho colombiano frente al problema que discutimos, nada impide a la víctima de-
76 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3417.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 731
mandar con base en el artículo 2348 del Código Civil que regula la responsabili-
dad de los padres por la mala educación de los hijos. Poco importa que los padres
no tengan la vigilancia sobre éstos últimos, cualquiera sea la causa de la separa-
ción. En efecto, el artículo 2347 del Código Civil solo establece una presunción
de culpa por mala vigilancia, lo que supone una cierta cohabitación de los padres
y el hijo. En cambio, el artículo 2348 del Código Civil para nada tiene en cuenta
tal cohabitación y simplemente se limita a exigir que el perjudicado demuestre
que el daño se debió a la mala educación que los padres dieron al menor causante
del daño. Desde luego, no habiendo un móvil legítimo para la separación del pa-
dre, ésta última es prueba más que evidente de la ausencia de educación.
Para terminar el tema relativo a la cohabitación de los padres con sus hijos,
digamos que cuando en caso de separación o divorcio de los padres, el juez asigna
la guarda y cuidado de los hijos a uno de los progenitores, pero le concede al otro
la facultad de estar con ellos en determinados días y horas, la presunción por mala
vigilancia pesa contra aquel de los padres que transitoriamente tiene a su hijo bajo
su vigilancia y cuidado si el daño se produce durante ese período. En tales cir-
cunstancias, la presunción no pesa contra aquel de los padres que habitualmente
vive con el hijo, pues en ese momento este último no estaba bajo su vigilancia y
cuidado.
Con todo, nada impide en un momento determinado invocar el artículo 2348
del Código Civil contra aquel de los padres que, sin tener en ese momento la
vigilancia y cuidado del hijo, habitualmente es el encargado de brindarle educa-
ción.
En efecto, la citada disposición establece una responsabilidad especial en
caso de mala educación por parte de los padres, poco importa que al momento de
ocurrir el daño el hijo no estuviera bajo la vigilancia y control de estos.
620.- SE REQUIERE QUE EL HIJO HA YA COMETIDO UN ACTO ILÍCITO
Al analizar los principios generales sobre la responsabilidad por el hecho
ajeno en materia extracontractual (supra, T. I, 586) manifestamos que la presun-
ción contra el civilmente responsable solo surgía en tanto y en cuanto el directa-
mente responsable hubiera actuado en forma ilícita. Remitimos al lector a todo
cuanto allí se dijo, pues es plenamente aplicable al problema que aquí se debate.
Sin embargo, consideramos oportuno hacer algunas observaciones adiciona-
les en relación con el acto ilícito que debe cometer el hijo menor para comprome-
ter la responsabilidad de sus padres.
732 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En efecto, es difícil la determinación del acto ilícito sobre todo tratándose de
juegos infantiles, pues existe la tendencia facilista de considerar como impruden-
te cualquier comportamiento de un menor. Es claro que el temperamento y carác-
ter de los niños hace que estos se entreguen en forma permanente a diversiones de
tipo material que casi siempre crean riesgo no solo para ellos sino también para
sus compañeros de juego. Por tanto, el juez debe averiguar en cada caso particular
si un hombre capaz, prudente y avisado colocado en las mismas condiciones del
menor también se habría comportado como éste.
La situación es mucho más compleja en relación con las prácticas deportivas
realizadas por menores en el transcurso de las cuales se causa daño a un tercero.
En efecto, según lo veremos más adelante (infra, T. I, 1306 y ss.), por regla gene-
rallas presunciones de responsabilidad no existen tratándose de daños produci-
dos en la práctica de un deporte. En este caso, la conducta se justifica, bien sea por
lo que se denominan conductas de adecuación social, bien sea porque se acuda a
la figura de la aceptación de riesgos. En materia deportiva, la responsabilidad
exige una culpa comprobada del agente causante del daño. Así, por ejemplo, si en
un partido de balompié o en una pelea de boxeo un deportista lesiona a otro, no
habrá lugar a indemnización de perjuicios, a menos que se establezca que, preva-
liéndose de la justificación deportiva, el causante del daño actuó dolosa o culposa-
mente, causando un daño a su contrincante. Por tanto, si un boxeador lesiona al
otro, no habrá responsabilidad de su parte si se considera que el demandado se
comportó como lo hubiera hecho un deportista prudente colocado en sus mismas
circunstancias.
Lo mismo cabe predicar entonces de los deportes practicados por los niños.
En consecuencia, si el deportista causante del daño es un menor de edad sujeto a
la vigilancia de su padre, éste solo será presuntamente culpable en tanto y en
cuanto el hijo hubiese actuado culposamente. Sería absurdo e injusto que los pa-
dres respondiesen por los daños causados por sus hijos que practican un deporte,
mientras que tal responsabilidad no existiría si fuese el mismo padre quien en
circunstancias semejantes hubiese causado el daño.
Ahora, se presenta una cierta dificultad para saber lo que deba entenderse por
riesgos surgidos de la actividad deportiva, ya que si bien los hijos menores suelen
practicar deportes que se encuentran reglamentados institucionalmente, la verdad
es que hay otra serie de juegos cuyas normas están arraigadas pura y simplemente
en las costumbres, aún las más locales. Por lo tanto, cabe preguntarnos si en estos
juegos no institucionalizados también se puede afirmar que los menores no com-
prometen la responsabilidad de sus padres por los daños causados en el ejercicio
de esas actividades. Tal sería el caso de los menores que dentro de su barrio prac-
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 733
tican un juego en virtud del cual se penaliza a los jugadores mediante el lanza-
miento de un balón contra la humanidad del jugador penalizado. Si en semejante
circunstancia uno de los jugadores lesiona al jugador penalizado, ¿habrá presun-
ción de culpa contra el padre del jugador que lanzó el balón contra la víctima? En
principio, podría decirse que tal actividad es lícita de la misma manera que lo
sería cualquier otro deporte tan peligroso como éste, pero que ha sido reglamenta-
do e institucionalizado.
En nuestro concepto desde que la actividad desplegada por los menores re-
vista una determinada técnica y tenga por finalidad un resultado diferente al del
simple intercambio de golpes, ha de entenderse como una actividad lícita que se
rige por los mismos principios que regula la responsabilidad en materia deportiva.
Si, por ejemplo, un grupo de jóvenes se dedica a perseguirse mutuamente, armado
cada uno de ellos con una rama de árbol, y en esa actividad uno de los participan-
tes lesiona a otro, habrá que entender que no hay acto ilícito del menor causante
del daño, ya que dentro de la actividad deportiva practicada la rama era instru-
mento indispensable del juego. En cambio, si, de improviso, un menor golpea a
otro con un trozo de madera, sin que tal comportamiento obedezca a las reglas de
un juego, entonces habrá una culpa o un acto objetivamente ilícito del menor,
pues un hombre prudente y normal colocado en las mismas condiciones del menor
no habría realizado esta conducta.
Ahora, si en vía de discusión se llegare a concluir que en este tipo de juegos
peligrosos existe la culpa por el simple hecho de la lesión, de todas formas habría
que concluir que el daño, por lo menos en forma parcial, es imputable a culpa de
la víctima.
En efecto, si en el ejemplo propuesto, dos menores se dedican a lanzarse
golpes mutuamente con una rama y uno de ellos lesiona al otro, es obvio que hay,
cuando menos, culpa parcial de la víctima, y se aplicará la reducción del monto
indemnizable establecida en el artículo 2357 del Código Civil. Aunque algunos
autores corno RoGER O. DALCQ y RoBERT ANDRÉ sostienen lo contrario, nosotros
consideramos que en tales circunstancias la víctima también es sujeto capaz de
cometer un acto objetivamente ilícito que reduce el monto indernnizable que debe
pagar el padre del hijo causante del daño. Ahora, ese acto objetivamente ilícito no
hay que buscarlo en la forma como se utilizan los objetos con que se practica el
juego, sino en el simple hecho de dedicarse a una actividad tan riesgosa. Esta
solución es válida, repetimos, en caso de que se llegare a la conclusión de que en
este tipo de actividades no se aplica la justificación existente en las prácticas
deportivas. Nosotros, según hemos dicho, creemos que esta justificación existe en
las hipótesis que nos ocupan.
734 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
621.- EL DAÑO DEBE SER CAUSADO A UN TERCERO
Para que haya la presunción de culpa del artículo 234 7 del Código Civil en
contra de los padres del menor causante del daño se requiere que éste haya sido
causado a un tercero que no es acreedor contractual del padre porque, de lo
contrario, lo que habría sería una responsabilidad contractual del padre de la
cual no se liberaría en caso de culpa del hijo. Piénsese en el padre de familia que
se obliga contractualmente a transportar a una persona, delegando en su hijo la
conducción del vehículo transportador. En tales circunstancias, si el hijo lesio-
na al pasajero durante la ejecución del contrato, no se aplica la responsabilidad
extracontractual por el hecho ajeno, sino pura y simplemente la responsabilidad
contractual, en cuyo caso el padre solo se libera mediante la prueba de una
causa extraña, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 992 del Código de
Comercio. Inclusive si se demuestra que hubo culpa del menor, la prueba de esa
causa extraña será imposible, pues esta siempre supone la ausencia de culpa de
quien ejecuta el contrato.
No sobra advertir que el hijo que se lesiona a sí mismo no podrá invocar la
presunción de culpa contra su propio padre, argumentando que éste último se
presume culpable por no haberlo vigilado suficientemente. Se requiere, pues que
el daño sea causado a un tercero 77 y que él no provenga de la inejecución de un
contrato válidamente celebrado por el padre.
622.- LA ACUMULACIÓN DE LA PRESUNCIÓN EN CONTRA DEL PADRE Y DE OTRO
CIVILMENTE RESPONSABLE (DAÑOS CAUSADOS CUANDO EL HIJO ESTÁ BAJO
LA VIGILANCIA DE OTRA PERSONA)
Para que la presunción de culpa del artículo 2347 del Código Civil pueda
pesar sobre los padres, se requiere que el daño sea causado por los hijos menores
mientras éstos estén bajo la vigilancia y cuidado de aquellos. En consecuencia, si
al momento de ocurrir el daño, el hijo no está bajo la vigilancia del padre sino de
otra persona, entonces será ésta la responsable de los daños causados por el me-
nor78. En estos casos, la guarda y vigilancia sobre el hijo se desplaza de los padres
hacia los colegios o las empresas encargadas de vigilarlo. Ya hemos visto (supra,
T. I, 594) que no son acumulables las presunciones por mala vigilancia contra
varias personas que, en distintos momentos y lugares, tienen la obligación de
77 C. S. J., cas. civ., 8 noviembre 1944, "G. J.", t. LVIII, p. 730.
78 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3381.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 735
cuidar a los hijos menores. Responden los padres, los patronos o los estableci-
mientos educativos, pero no es posible que todos sean presuntos culpables al mis-
mo tiempo, a la luz del artículo 2347 del Código Civil.
Desde luego, si el menor causa el daño mientras está en el colegio o en su
trabajo, queda abierta la posibilidad de que los padres respondan con base en el
artículo 2348 del Código Civil si se demuestra que el daño proviene de la mala
educación o de vicios que los padres le han dejado adquirir al menor. Lo único que
no se aplica es la presunción de culpa del artículo 2347 del Código Civil, puesto
que el menor, al momento de ocurrir el daño, estaba bajo el cuidado y vigilancia
de una persona diferente.
623.- EN RESUMEN: ¿QUÉ DEBE PROBAR LA VÍCTIMA?
Después de analizar todos los elementos que estructuran la responsabilidad
civil de los padres por el hecho de los hijos menores que habitan la misma casa,
tenemos que la víctima debe probar los siguientes aspectos:
l. En primer lugar, debe establecer que el hijo menor le ha causado un daño.
2. En segundo lugar, deberá establecer que el daño es imputable a un acto
ilícito del menor. Ya hemos dicho (supra, T. I, 586 y ss.) lo que debe
entenderse por acto ilícito.
3. Además, debe establecer el parentesco entre el hijo y el padre.
4. Finalmente, deberá probar que el padre y el hijo habitaban en la misma
casa o que, por lo menos, el padre tenía el poder de vigilancia sobre el hijo
y que, por tanto, éste se encontraba sometido a la autoridad del padre.
Establecidos estos extremos, ipso jacto se presume la culpa del padre, quien
se liberará de la presunción que pesa en su contra según se verá más adelante.
Desde luego, si el menor tenía capacidad aquiliana (más de 1O años), la víctima
también podrá demandar a dicho menor, pues tanto él como el padre son solidaria-
mente responsables de los daños que el menor le cause a terceros.
624.- EXONERACIÓN DE LOS PADRES
Pero la práctica nos muestra que, establecidos los extremos anotados, no solo
se presume la culpa del padre, sino que también se presume que esa culpa es la
causante del daño sufrido por la víctima.
736 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Al referirnos a los principios generales que regulan la responsabilidad civil
por el hecho ajeno (supra, T. I, 597 y ss.), hicimos un análisis sobre la forma de
exoneración establecida en el artículo 2347 del Código Civil. Todo lo que allí se
dijo es plenamente aplicable a la presunción de culpa de los padres por el hecho de
sus hijos menores. Acá solo nos referiremos a algunas situaciones específicas que
suelen presentarse en relación con la responsabilidad de los padres.
En general, el artículo 234 7 del Código Civil dice que los padres pueden
desvirtuar la presunción de culpa que pesa en su contra si establecen que no pudie-
ron impedir el daño. Veamos en qué consiste dicha prueba.
Según dijimos (supra, T. I, 596 y ss.), el artículo 2347 del Código Civil
presume que el menor causó el daño debido a la mala vigilancia que el padre
brindó al comportamiento del menor. Mientras que en otros países el legislador
presume no solo la mala vigilancia sino también la mala educación, lo cierto es
que nuestro Código Civil le da un tratamiento separado a ambos tipos de culpa. En
efecto, el artículo 2347 del Código Civil solo se refiere a la mala vigilancia, mien-
tras que el artículo 2348 del Código Civil establece una responsabilidad con culpa
probada cuando el daño es imputable a la mala educación que los padres le brin-
daron al menor que lo causó.
Antes de seguir adelante, no sobra recordar (supra, T. I, 598) que el padre
podrá defenderse bien sea tratando de evitar que la presunción nazca, bien sea
tratando de desvirtuarla cuando ella ha nacido. Logrará lo primero demostrando
que el menor no ha actuado ilícitamente, que el daño es imputable a una causa
extraña o que el menor no se encontraba a su cuidado al momento de ocurrir el
daño. En cambio, logrará lo segundo, es decir, desvirtuará la presunción de culpa,
estableciendo una buena vigilancia pese a la cual no pudo evitar el daño.
Ahora, aunque a los padres se les permita demostrar que vigilaron bien al
hijo, lo cierto es que en la práctica esa prueba es bastante difíciF 9, a menos que a
la norma se le dé una interpretación demasiado generosa para con los padres.
En efecto, consideramos que a los padres no les bastará demostrar que
en líneas generales le brindan buena vigilancia al menor causante del daño. Ello
sería útil para la prueba de una buena educación, más no para la prueba de
la debida vigilancia y cuidado. Por el contrario, pensamos que el padre que se
79 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3414.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 737
presume culpable tendrá que establecer que en el caso concreto que dio lugar al
perjuicio de la víctima, había vigilado bien al hijo o que le había sido imposible
vigilarlo 80 •
Lo cierto es que la prueba de cualquiera de estos dos aspectos es demasiado
complicada. El padre podrá demostrar que no pudo vigilar al hijo, por ejemplo si
establece que por problemas mecánicos en su vehículo, no pudo llegar a la hora
acostumbrada a su casa, razón por la cual no pudo ejercer su autoridad sobre el
menor que, aprovechando la ausencia del padre, salió a la calle a producir daños.
Lo normal es que el juez, en cada caso concreto, determine cuál habría sido la
vigilancia esperada por parte del padre 81 • Todo es cuestión de hecho y por tanto no
se puede establecer un catálogo de conductas que deba seguir el padre. Ello es más
evidente en nuestro país, donde las condiciones económicas y sociales son dife-
rentes de las que existen en países más desarrollados que el nuestro.
Un problema de particular gravedad se presenta en nuestro país en relación
con la imposibilidad que tienen muchos padres de vigilar y cuidar en forma per-
manente al hijo menor. En efecto, por necesidades económicas, no son pocos los
hogares en donde el padre y la madre tienen que trabajar durante todo el día para
poder llevar el sustento diario al hogar. Cuando los padres tienen la posibilidad de
delegar en un tercero la vigilancia, en cierta forma estarán cumpliendo con la
obligación de vigilancia que les impone la ley. Pero puede suceder que las limita-
ciones económicas les impidan a los padres conseguir un sustituto mientras ellos
están ausentes. En tales circunstancias, creemos que a la madre de familia que
durante el día tiene que salir a trabajar para mantener a sus hijos, no se le puede
negar el derecho a exonerarse de la presunción de culpa que pesa en su contra,
demostrando que en razón de su trabajo no pudo vigilar a sus hijos. No se puede
obligar a la madre a que trate de cumplir con las obligaciones materiales mínimas
y que al mismo tiempo ejerza vigilancia sobre sus hijos menores.
Finalmente, la vigilancia que los padres pueden ejercer sobre los hijos meno-
res es relativa, por diversos motivos.
En efecto, en la sociedad actual no es concebible que los padres puedan acom-
pañar en forma permanente a sus hijos para controlar sus movimientos. Si así
80 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3417.
81 Ibídem.
738 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
procedieran los padres, estarían sobreprotegiendo a sus hijos menores causándo-
les un enorme daño en su personalidad. Los padres tienen que darle un cierto
margen de libertad a los hijos menores para que estos incorporen en su personali-
dad el concepto de deber 82 •
De otro lado, así el padre esté en compañía de su hijo, lo cierto es que este por
su edad y personalidad, realiza determinados movimientos inesperados de impo-
sible control.
En consecuencia, el padre tendrá que demostrar que en el caso concreto ejer-
ció una buena vigilancia sobre el hijo, aunque no establezca que en el último
momento trató de dirigir el comportamiento del menor 83 . Lo que se exige es que
los padres hubieran ejercido un cierto control sobre los hijos al momento de ocu-
rrir el daño.
En nuestro concepto sería más simple eliminar la presunción de culpa por
mala vigilancia y, en su lugar, establecer una responsabilidad de pleno derecho,
de forma tal que el padre sea garante de los actos ilícitos de sus hijos menores. El
desarrollo de la sociedad actual impide que en la práctica la presunción y la forma
de desvirtuarla puedan operar satisfactoriamente.
§ 2.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
POR LA MALA EDUCACIÓN DE LOS HIJOS MENORES
625.- A lo largo de los párrafos anteriores hemos insistido en que el dere-
cho colombiano le da un tratamiento distinto a la responsabilidad por la mala
vigilancia de los hijos menores y a la proveniente de la mala educación que los
padres han brindado a sus hijos. En los párrafos que siguen trataremos de desarro-
llar esta idea concreta.
En efecto, mientras el artículo 2347 del Código Civil establece una presun-
ción de culpa por mala vigilancia, el artículo 2348 del mismo Código consagra
una responsabilidad con culpa probada cuando los daños son imputables a la mala
educación que los padres han brindado a sus hijos.
El artículo 2348 del Código Civil expresa que:
82 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3417; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 150.
83 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3417.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 739
Los padres serán siempre responsables del daño causado por las
culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educación, o de hábitos viciosos que les han de-
jado adquirir.
En relación con esta responsabilidad podemos hacer las siguientes observa-
ciones.
SE REQUIERE PROBAR LA MALA EDUCACIÓN
l. En primer lugar, no cabe duda que el artículo 2348 del Código Civil
establece una responsabilidad con culpa probada y que al demandante le corres-
ponde demostrar no solo que el padre educó mal al hijo o que dejó que éste adqui-
riera hábitos viciosos, sino que también debe establecer que la conducta dañosa
del hijo es consecuencia de alguna de esas dos circunstancias.
Sin embargo, don ARTURO ALESSANDRI RoDRÍGUEZ afirma que en este caso
hay una presunción en contra de los padres y que la misma no puede ser desvirtua-
da. Según veremos a continuación, se trata de un simple juego de palabras que
solo confusiones trae a la jurisprudencia y a la doctrina. Al respecto el autor chi-
leno expresa:
"Excepción. Si los antecedentes del proceso demuestran claramente o la víc-
tima prueba que el delito o cuasidelito cometido por el hijo menor provino de
mala educación o de los hábitos viciosos que los padres le han dejado adquirir,
estos no pueden exonerarse de responsabilidad en forma alguna, ni aun acre-
ditando que lo vigilaron acuciosa y constantemente; los padres son siempre
responsables de este delito o cuasidelito. El artículo 2321, que constituye una
excepción al inciso final del artículo 2320, establece una presunción de dere-
cho al respecto. De lo contrario, la expresión siempre, que es sinónima de en
todo caso, carecería de sentido.
"Para que proceda esta presunción, es menester que la víctima pruebe que el
delito o cuasidelito provino de esa mala educación o de esos hábitos viciosos
o que así resulte claramente o se eche de ver del examen del proceso. Tal es
el alcance del adverbio conocidamente, empleado por ese artículo. Si falta
ese antecedente, que los jueces del fondo establecen en forma soberana, no
cabe aplicar el artículo 2321, aunque el hijo haya sido condenado por el deli-
to o cuasidelito. Así lo ha fallado la Corte Suprema.
"Pero, establecido que el delito o cuasidelito provino de esas causas, el pa-
dre, y en su defecto la madre, será responsable en todo caso, aunque el hijo
menor no habite con ellos, el hecho se cometa fuera de la casa paterna, lejos
740 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de su presencia, en el ejercicio del cargo o empleo que el hijo desempeña o de
la profesión, oficio, comercio o industria que ejerce, o mientras el hijo esté
en la escuela, en un internado, al servicio de un amo, empresario o artesano o
al cuidado de un tercero y aunque la víctima sea alguna de estas personas. La
responsabilidad de los padres no cesa entonces en ningún caso -serán siem-
pre responsables, dice el artículo 2321-, porque esta responsabilidad no pro-
viene en este caso de su falta de vigilancia o cuidado, sino de no haber cum-
plido con el deber de educar debidamente al hijo, y este incumplimiento que-
da demostrado con la sola realización del daño.
"La regla del artículo 2321 rige con los padres únicamente. Son los únicos
que este artículo menciona, y como precepto de excepción, es de aplicación
restrictiva. A las demás personas enumeradas en el artículo 2320 les es inaplicable.
Si el hijo es mayor, también es inaplicable; solo se refiere a los hijos meno-
res" (remarcas dentro del texto )84 .
Obsérvese que el citado autor afirma que, para que la presunción sea proceden-
te, la víctima debe demostrar que el delito o cuasidelito provino de la mala educa-
ción brindada por el padre. Tal apreciación es contradictoria puesto que la prueba de
la mala educación es la prueba de la culpa misma. Es absurdo decir que la culpa se
presume cuando se demuestra la mala educación. La prueba de lo que aseveramos
está en el hecho de que el mismo autor afirma que probada la mala educación, la
presunción no puede ser desvirtuada. No es que la presunción no pueda ser desvir-
tuada, sino que como la culpa (mala educación) ya fue establecida, sería un con-
trasentido discutir si el demandado puede demostrar la ausencia de culpa. En con-
clusión, el señor ALESSANDRI RoDRÍGUEZ acierta cuando afirma que la causa del
daño debe provenir de la mala educación, pero se equivoca al considerar que en
este caso hay una presunción de culpa. Lo que hay es una culpa probada.
En la misma equivocación incurre el profesor EMILIANI RoMAN, pero este ha-
bla de presunción de responsabilidad y no de culpa85 •
627.- LA RESPONSABILIDAD POR MALA EDUCACIÓN EXISTE AUNQUE
LOS PADRES NO HABITEN CON EL MENOR
2. Ya hemos dicho (supra, T. I, 618 y 619) que la presunción de culpa por
mala vigilancia no existe cuando por cualquier motivo el padre se separa del me-
84 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 247, p. 343.
85 Emiliani Román, ob. cit., p. 46.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 74i
nor y no tiene la posibilidad de ejercer sobre éste una buena vigilancia. En cam-
bio, la responsabilidad por la mala educación brindada al hijo puede existir aun-
que el padre haya abandonado al menor 86 . Inclusive si ese abandono es ilegítimo
pm; parte del padre, o éste permite que su hijo se vaya de la casa, esa sola circuns-
tancia será prueba de la mala educación brindada al menor.
628.- Es ACUMULABLE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR MALA
EDUCACIÓN CON LA DE OTROS CIVILMENTE RESPONSABLES
Según dijimos (supra, T. I, 594), la presunción de culpa por mala vigilancia
no puede estar al mismo tiempo en cabeza de los padres y de otros civilmente
responsables como serían, por ejemplo, los patronos y los establecimientos edu-
cativos. O es responsable el uno o es responsable el otro pero no los dos al mismo
tiempo.
Sin embargo, si el menor se encuentra bajo la vigilancia y cuidado de perso-
nas diferentes a los padres, nada impide que éstos últimos también sean responsa-
bles, pero no por mala vigilancia del menor, sino por la mala educación o por los
vicios que le han dejado adquirir. En tales circunstancias, tanto los padres que
educaron mal al hijo, como quienes ejercían sobre éste la vigilancia al momento
de ocurrir el daño, serán solidariamente responsables frente a la víctima.
629.- SE REQUIERE QUE EL HIJO SEA MENOR DE EDAD
Según el texto del artículo 2348 del Código Civil, la responsabilidad por la
mala educación que los padres brindaron a sus hijos solo es aplicable cuando el
daño es causado por un hijo menor de edad.
Significa lo anterior que cuando el hijo adquiere la mayoría de edad a los
padres no se les aplica ni el artículo 2347 del Código Civil (presunción de mala
vigilancia) ni la responsabilidad por mala educación prevista en el artículo 2348
del mismo código.
630.- LA RESPONSABILIDAD POR MALA EDUCACIÓN SOLO SE APLICA A LOS PADRES
A la luz del artículo 2348 del Código Civil la responsabilidad por mala edu-
cación de los hijos menores solo se aplica a los padres.
86 Ibídem.
742 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Significa lo anterior que si el menor habita con un pariente o con un tutor, a
éstos no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 2348. Sin embargo, nada
impide que éstos sean responsables con base en el artículo 2347 del Código Civil.
O que se les demuestre una culpa diferente, en cuyo caso sería aplicable la respon-
sabilidad por el hecho propio establecida en el artículo 2341 del Código Civil.
631.- RESPONSABILIDAD POR VICIOS QUE LE HAN DEJADO ADQUIRIR AL MENOR
El artículo 2348 del Código Civil contempla dos supuestos de responsabili-
dad: la mala educación y los vicios que le han dejado adquirir al hijo menor. Sin
embargo, en el fondo todo se puede englobar dentro del concepto de mala educa-
ción, ya que permitir que el hijo adquiera vicios es prueba más que suficiente de
la mala educación.
Ahora, ello no significa que los padres siempre sean responsables por los
daños causados por los hijos viciosos. En efecto, hay múltiples casos en los cua-
les, pese a que los padres brindan al hijo menor una magnífica educación y a que
tratan de controlar su comportamiento, el menor de todas maneras adquiere vicios
como la drogadicción. En tales circunstancias nos parece que el padre no es res-
ponsable a la luz de lo previsto en el artículo 2348. Será presuntamente culpable
a la luz de lo dispuesto en el artículo 2347 del Código Civil y se exonerará demos-
trando buena vigilancia y cuidado, según ya lo hemos dicho (supra, T. I, 597 y ss.).
632.- EXONERACIÓN DE LOS PADRES
Ya hemos anotado que la víctima debe establecer que el daño es imputable a
la mala educación o a los vicios que el padre le dejó adquirir al menor. En ese
orden de ideas podríamos afirmar que los padres pueden asumir un papel comple-
tamente pasivo dentro del proceso, pues mientras no se pruebe esa mala educa-
ción, la responsabilidad no existe, salvo la presunción de culpa por mala vigilan-
cia del artículo 234 7. Sin embargo, en la práctica, los padres no solo tratarán de
demostrar que el hijo no actuó ilícitamente, sino también que ellos le brindaron
una buena educación e hicieron todo lo posible para que no adquiriera malos vi-
cios. También tratarán de demostrar que el daño no proviene de los vicios o de la
mala educación que eventualmente le hubieren brindado al menor.
Ahora, si la víctima logra establecer que el daño es imputable a la mala edu-
cación brindada al hijo menor o a los vicios que permitieron que éste adquiriera,
entonces no habrá exoneración posible para los padres, pues la prueba de la culpa
y el nexo de causalidad ya han sido suficientemente demostrados por la víctima.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 743
11.- Responsabilidad de los establecimientos
educativos por el hecho de sus alumnos
633.- PERSONAS RESPONSABLES
Según el artículo 2347 del Código Civil:
Los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los
discípulos mientras están bajo su cuidado.
Si se aplicara literalmente esta disposición, ni los establecimientos educati-
vos como tal ni los maestros que manejan directamente a los alumnos serían res-
ponsables por el hecho ajeno, ya que la responsabilidad solo recaería sobre los
directores de dichos establecimientos. Sin embargo, creemos que la interpreta-
ción que debe darse a la norma es diferente.
En efecto, según veremos (infra, T. I, 651), las personas que trabajan dentro
de una empresa o establecimiento y que tienen bajo su subordinación a otros em-
pleados, no incurren en la responsabilidad con culpa presunta del artículo 2347
del Código Civil; y en este caso, el responsable por el hecho ajeno es el patrono
que tiene bajo su subordinación a todo el mundo. Por eso los supervisores o jefes
de sección, que a su turno son asalariados, no se presumen culpables por los he-
chos de sus dependientes.
El principio sigue siendo válido en caso de daños causados por los alumnos
mientras están al cuidado de un establecimiento educativo. Así las cosas, no es la
simple calidad de director de un centro educativo lo que genera la presunción de
culpa en estos casos. Por el contrario, creemos que es la persona natural o jurídica
que se encarga de la administración y explotación del establecimiento educativo,
quien se presume culpable por la mala vigilancia si alguno de sus alumnos causa
daño a un tercero mientras está bajo su cuidado. Quien tiene la obligación con-
tractual o legal de vigilar es la persona que en forma independiente administra el
establecimiento educativo, poco importa que éste no le produzca utilidad alguna.
Así las cosas, el director del establecimiento educativo y los maestros no se pre-
sumen culpables de acuerdo con el artículo 2347 del Código Civil cuando ellos
son asalariados del establecimiento al cual prestan los servicios. Desde luego,
serán responsables si se prueba que hubo una culpa de su parte, pero en tales
circunstancias se aplicará la responsabilidad directa con culpa probada del artícu-
lo 2341 del Código Civil. Ahora, la presunción de culpa se desvirtuará demostran-
do que el director de colegio o el maestro encargado de cuidar directamente al
alumno no pudieron impedir el hecho (supra, T. I, 597 y ss.).
744 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Más adelante (infra, T. I, 678 y ss.) veremos el principio general según el
cual, salvo algunas excepciones, a las personas jurídicas no se les aplica la pre-
sunción de culpa contemplada en el artículo 2347 del Código Civil cuando el daño
es causado por uno de sus órganos en el ejercicio de sus funciones. Una de esas
excepciones se presenta cuando el daño no es causado directamente, por un órga-
no de dirección o ejecución de la persona jurídica sino por una persona que sin ser
órgano, está bajo el cuidado y responsabilidad de uno de éstos. Por tanto, en la
medida en que los alumnos jamás podrán ser órganos de la persona jurídica que
administra el establecimiento educativo, no cabe aplicar la responsabilidad direc-
ta que normalmente se le aplica a las personas jurídicas. En la medida en que los
órganos son los encargados de vigilar al alumno, entonces es factible, y no ofende
a la lógica, pensar que la persona jurídica puede desvirtuar la presunción de culpa
si demuestra que sus órganos (director del colegio o maestro) no pudieron impedir
el daño.
Por otro lado, cabe observar que el artículo 2347 del Código Civil solo se
aplica a los establecimientos educativos de carácter privado. En efecto, cuando el
daño es causado por un alumno perteneciente a un establecimiento de enseñanza
pública, se aplicarán los principios que rigen la responsabilidad extracontractual
del Estado, teniendo en cuenta los distintos regímenes de responsabilidad existen-
tes en la materia.
Finalmente, digamos que esta presunción se aplica a cualquier tipo de esta-
blecimiento educativo de carácter particular, bien sea que se brinde educación
infantil, primaria, secundaria o universitaria. Desde luego, el grado de vigilancia
a que se obligan todos estos establecimientos varía, pues no se le puede exigir a
una universidad que ejerza la misma vigilancia que sobre los alumnos ejerce un
establecimiento de educación primaria.
No SE REQUIERE QUE EL ALUMNO SEA MENOR DE EDAD
Mientras que en la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos
que habitan en la misma casa se requiere que éstos últimos sean menores de edad,
en la responsabilidad de los establecimientos educativos por el hecho ilícito de
sus alumnos que están bajo su cuidado no se requiere que tales estudiantes sean
menores de edad, pues el legislador para nada menciona este requisito 87 . Además,
el artículo 2347 del Código Civil establece la presunción de culpabilidad para
87 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3456.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 745
todo aquel que tenga la obligación legal o contractual de cuidar de una persona y,
tratándose de establecimientos educativos, esta obligación subsiste en caso de que
los alumnos sean mayores de edad. En consecuencia, nada impide que la presun-
ción del artículo 2347 del Código Civil se aplique a los establecimientos educati-
vos cuando el daño es causado por un estudiante mayor de edad que al momento
de causar el daño se encontraba bajo la esfera de vigilancia del establecimiento
educativo.
635.- DURANTE QUÉ TIEMPO RESPONDEN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
Según se desprende del artículo 2347 del Código Civil, la responsabilidad de
los establecimientos educativos está circunscrita a aquellos momentos en que los
estudiantes están bajo su cuidado 88 • Ello es lógico puesto que su obligación de
vigilancia solo existe durante ese período. Lo normal es que el estudiante quede
bajo el cuidado y vigilancia del establecimiento educativo desde el momento en
que cruza su puerta hasta aquel en que abandona los locales del mismo. Sin em-
bargo, como algunos establecimientos educativos prestan a sus alumnos el servi-
cio de transporte, entonces la obligación de vigilancia y cuidado subsistirá duran-
te el recorrido, siendo aplicable el artículo 234 7 del Código Civil en caso de que
durante ese trayecto el alumno cause daños a un tercero.
Ahora, en algunas circunstancias los establecimientos de educación pueden
ser presuntamente culpables de acuerdo con el artículo 2347 del Código Civil
aunque en el momento inmediato del daño el estudiante no esté bajo su vigilancia
y cuidado. En efecto, en los establecimientos de primaria o de bachillerato lo
normal es que se vigile no solo la asistencia de los estudiantes a clase, sino tam-
bién su posible escape irregular antes de terminar los cursos. Esta obligación des-
de luego no existe en las universidades, dada la naturaleza de la enseñanza univer-
sitaria, donde el estudiante goza de una absoluta libertad para entrar y salir del
centro educativo. En cambio, tratándose de estudiantes menores de edad, una de
las funciones del establecimiento educativo es la de imponer disciplina de trabajo
y cumplimiento de horarios a sus alumnos.
Por ello, si el estudiante no asiste a clases o se escapa para irse a causar daños
al vecindario y el establecimiento educativo no toma las precauciones para evitar
que ello suceda, entonces la presunción de culpa del artículo 234 7 del Código
Civil es perfectamente aplicable a dicho establecimiento que no tomó las medidas
88 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3459.
746 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
necesarias para hacer cumplir los reglamentos sobre asistencia89 • Desde luego, si
pese a haber tomado las medidas pertinentes, el estudiante sigue incurriendo en
sus faltas, el establecimiento educativo desvirtuará la presunción de culpa que
pesa en su contra.
636.- EL DAÑO DEBE SER CAUSADO A UN TERCERO
Para que la presunción de culpa establecida en el artículo 2347 del Código
Civil se aplique contra los establecimientos educativos, es necesario que el daño
que causa el alumno sea sufrido por un tercero.
Así las cosas, si el estudiante se causa un daño a sí mismo, el establecimiento
educativo solo podrá incurrir en una responsabilidad contractual basada en el in-
cumplimiento de la obligación de seguridad subyacente en el contrato de educa-
ción (supra, T. I, 93). En tales circunstancias, el juez evaluará hasta qué punto
hubo negligencia tanto del estudiante como de los encargados de vigilarlo.
Ahora, puede suceder que el daño sea causado por un estudiante a otro de sus
compañeros mientras ambos están al cuidado del establecimiento educativo. En
tales circunstancias, la responsabilidad del establecimiento educativo será tam-
bién de naturaleza contractual por el incumplimiento de la obligación subyacente
de seguridad. Así las cosas, si el causante del daño actuó en forma ilícita (supra,
585) el establecimiento educativo no tendrá forma alguna de exoneración.
En conclusión, la presunción de culpa establecida en el artículo 2347 del
Código Civil solo se aplicará cuando el daño es causado por el alumno a una
tercera persona totalmente ajena a dicho establecimiento.
637.- SE REQUIERE QUE EL DAÑO SEA CAUSADO EN FORMA ILÍCITA
Según hemos dicho (supra, T. I, 586), la presunción de culpa establecida en
la responsabilidad por el hecho ajeno solo existe cuando el directamente respon-
sable ha actuado en forma ilícita.
Así mismo dijimos que (supra, T. I, 586), cuando el directamente responsa-
ble (hijo, alumno, trabajador, etc.) tiene capacidad aquiliana, entonces su compor-
tamiento deberá ser culposo para que pueda hablarse de acto ilícito. En cambio,
89 Ibídem.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 747
cuando el directamente responsable no tiene capacidad aquiliana, basta que cometa
un acto objetivamente ilícito para que se presuma la culpa del directamente res-
ponsable (sobre el concepto de acto objetivamente ilícito véase supra, T. I, 589).
638.- ACUMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
Y POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Según veremos(infra, T. I, 905), en un momento determinado pueden concu-
rrir en cabeza de una misma persona la responsabilidad por el hecho ajeno y la
responsabilidad por actividades peligrosas o por el hecho de las cosas. Esa misma
situación es perfectamente aplicable en la responsabilidad de los establecimientos
educativos. Con todo, es bueno repetir una distinción.
En efecto, si el estudiante causa un daño con una actividad peligrosa que no
está bajo el control del establecimiento educativo, solo el menor o el guardián de
la actividad responderán por actividades peligrosas (infra, T. I, 905). En este caso,
el establecimiento educativo solo será presuntamente culpable de acuerdo con el
artículo 2347 del Código Civil. Por tanto, si el alumno lesiona a un tercero con un
arma que lleva escondida o con un automotor de propiedad suya o del padre, el
colegio no responderá por actividades peligrosas.
En cambio, si el estudiante manipula una actividad peligrosa que está bajo la
guarda del establecimiento educativo, entonces este responderá no solo por acti-
vidades peligrosas sino por el hecho ajeno. Tal sería el caso del estudiante que
manipulando un material inflamable en el laboratorio, desata una explosión que
causa daños en el vecindario. En tales circunstancias el guardián de la actividad
peligrosa es el establecimiento educativo, así el estudiante sea quien la manipule
físicamente. (Sobre la noción de guarda en las actividades peligrosas, véase infra,
T. I, 896 y ss.).
Finalmente, no sobra advertir que los establecimientos educativos no son
guardianes de los juguetes o implementos que los estudiantes llevan a clase para
su entretenimiento. Por tanto, si un menor causa daños en el vecindario con un
balón de su propiedad, el establecimiento educativo no responderá por activida-
des peligrosas sino por el hecho ajeno, pudiendo desvirtuar la presunción de culpa
que pesa en su contra.
639.- PRESUNCIÓN DE CULPA CONTRA EL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO
De acuerdo con lo expresado en los números anteriores, la víctima tiene que
establecer los siguientes elementos si quiere que al establecimiento educativo se
le aplique la presunción de culpa del artículo 234 7 del Código Civil.
748 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En primer lugar, la víctima debe establecer que es ajena completamente al
establecimiento educativo; en segundo lugar, deberá probar que al momento de
producirse el daño, el estudiante estaba bajo la vigilancia y cuidado del estableci-
miento educativo o que debía estarlo de acuerdo con los reglamentos y horarios de
dicho establecimiento; en tercer lugar, deberá establecer que el estudiante se ha
comportado en forma ilícita según los principios generales ya estudiados.
Establecidos estos tres elementos, ipso ipso se presume la culpa del estable-
cimiento educativo, presunción que consiste en dar por sentado que el comporta-
miento del alumno se debe a un defecto de vigilancia por parte del director y
profesores del citado establecimiento.
EXONERACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO
El establecimiento educativo podrá defenderse demostrando que no se re-
únen los tres elementos de que hablamos en el número anterior. Pero en tales
circunstancias no estará desvirtuando la presunción de culpa, sino evitando que
esta nazca. Si la víctima demuestra todos esos elementos y la presunción nace,
entonces el establecimiento educativo podrá desvirtuarla demostrando que vigiló
bien al alumno o que no pudo hacerlo (sobre esta prueba véase supra, T. I, 597 y
ss.). En el caso específico de los daños causados por los alumnos es preciso anotar
que los maestros no pueden controlar hasta el último movimiento de los estudian-
tes, máxime cuando éstos realizan prácticas deportivas durante los ratos de des-
canso. El establecimiento educativo deberá probar que prohíbe la práctica de en-
tretenimientos peligrosos y que reglamenta el ingreso de objetos peligrosos a sus
locales. También deberá demostrar que uno o más profesores, según las necesida-
des, estaban vigilando al momento de producirse el daño.
No sobra anotar que cuando el daño es causado con una actividad peligrosa
que está bajo la guarda del establecimiento educativo (infra, T. I, 905), la víctima
tiene la opción de demandar a dicho establecimiento, bien sea por el hecho ajeno,
bien sea por actividades peligrosas. Normalmente se acude a esta última vía puesto
que el responsable solo podrá exonerarse mediante la prueba de una causa extraña.
641.- ACUMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
Y DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
Ya hemos dicho (supra, T. I, 594) que la presunción de culpa por mala vigi-
lancia del artículo 2347 del Código Civil no puede estar al mismo tiempo en cabeza
de los padres y del establecimiento educativo, ya que cuando el estudiante queda
a disposición de dicho establecimiento, ya no está bajo la vigilancia de los padres.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 749
Pero nada impide que los padres puedan ser responsables conjuntamente con
el establecimiento educativo si la víctima logra establecer que el daño se debe a
una mala educación del hijo por parte de los padres. En este caso, tanto éstos
corno el establecimiento educativo serían responsables. Pero a los padres se les
aplicará la responsabilidad del artículo 2348 del Código Civil, mientras que al
establecimiento educativo se le aplicará la presunción de culpa del artículo 2347
del Código Civil.
111.- Responsabilidad de los patronos y empleadores
por el hecho de sus dependientes
642.- TEXTOS LEGALES Y CAMPOS DE APLICACIÓN
El artículo 2347 del Código Civil consagra específicamente la responsabilidad
de los empresarios, personas naturales, por el hecho de sus dependientes mientras
éstos estén bajo su cuidado. (Sobre la responsabilidad de los empresarios, perso-
nas jurídicas, véase infra, T. I, 680 y ss.). El artículo 2349 del mismo Código
consagra la responsabilidad de los amos por los daños causados por sus criados o
sirvientes con ocasión del servicio prestado por éstos. Generalizando un poco y
teniendo en cuenta que los casos contemplados en el artículo 2347 no son taxativos,
podemos afirmar que todo aquel que utiliza los servicios de una persona en virtud
de una relación legal o contractual es presunto culpable de los daños causados en
forma ilícita por la persona que presta sus servicios al empleador.
La única diferencia, entre las dos normas, sin consecuencias jurídicas prácti-
cas, radica en que la una se refiere a personas que están bajo la dependencia de
quien ejercita una actividad de tipo comercial o industrial (art. 2347), mientras
que la otra se refiere a las personas que en el ámbito familiar más o menos íntimo
están al servicio del jefe del hogar (art. 2349). Inclusive desde el punto de vista
probatorio, en uno y otro caso la forma de exoneración del responsable es idénti-
ca, a pesar de que la ley utiliza vocablos diferentes.
Así las cosas, para facilitar la exposición hablaremos indistintamente de la
responsabilidad de los empleadores, con lo cual nos estaremos refiriendo tanto a
los empresarios como a los amos.
De otro lado, es importante recordar que cuando el dependiente que causa el
daño está al servicio de una persona jurídica no se aplica la responsabilidad extra-
contractual por el hecho ajeno, sino la responsabilidad por el hecho propio (infra,
T. I, 680 y SS.).
750 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En este punto nuestra jurisprudencia es diferente de la de otros países que
continúan aplicando la responsabilidad por el hecho ajeno a las personas jurídicas
cuando el daño es causado por un órgano de ejecución 90 • Nuestra jurisprudencia
no hace distinción alguna, y desde que el hecho sea causado por un dependiente o
funcionario de una persona jurídica, se deja de aplicar la responsabilidad por el
hecho ajeno.
643.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADORES
Tradicionalmente91 se ha dicho que la responsabilidad civil de los emplea-
dores por el hecho de sus dependientes se fundamenta en el deber que tienen de
elegir y de vigilar bien a las personas que están a su servicio. Sin embargo, en
buen derecho la doctrina contemporánea 92 ha eliminado el concepto de culpa en la
elección como fundamento de esta responsabilidad, ya que en la mayoría de los
casos el empleador ni siquiera ha tenido la posibilidad de conocer ni mucho me-
nos de escoger a las personas que realizan actividades bajo su dependencia. En
cambio, lo que realmente genera la presunción de culpa contra el empleador es el
hecho de que durante el ejercicio o cumplimiento de sus funciones el dependiente
está bajo sus órdenes y en virtud de una relación jurídica, generalmente de tipo
contractual, el empleador tiene la suficiente autoridad para regular, ordenar y con-
trolar los actos de sus dependientes, evitando así que estos se comporten en forma
ilícita causándole daño a terceros 93 • Es pues únicamente la subordinación y la
obligación de vigilancia que ella conlleva lo que genera la responsabilidad del
empleador.
644.- ¿QUÉ SE ENTIENDE POR SUBORDINACióN? CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.
DEPENDIENTES DE HECHO
Admitido entonces que es la subordinación del dependiente al empleador lo
que genera la obligación de vigilancia y la correspondiente presunción de culpa en
90 En el derecho francés, véase: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm.
3513.
91 Sobre la evolución doctrinal en ese sentido: Jacques Ghestin Genevieve Viney
ob. cit., t. IV, núm. 792. ' '
92 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 158; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 792.
93 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3506; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 158; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm.
792.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 751
contra del empleador, veamos a continuación en qué casos específicos existe la
subordinación.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta el vínculo de subordinación existen-
te entre los trabajadores y los patronos en virtud de un contrato de trabajo 94 • Esta
relación laboral comprende la gran mayoría de casos de dependencia y subordina-
ción de una persona en relación con otra. Pero también puede haber eventos en los
que no haya ninguna relación laboral entre el civilmente responsable y el directa-
mente responsable y, sin embargo, exista una relación de dependencia y subordi-
nación entre ellos 95 • Así, por ejemplo, si el patrono cede su empleado a un tercero
para que el empleado le preste un servicio, dicho empleado transitoriamente deja
de estar bajo la subordinación de su patrono para convertirse en subordinado de la
persona a cuyo servicio se encuentra temporalmente. En estas circunstancias, el
patrono inicial deja de ser civilmente responsable, pese a que continúa ligado
contractualmente al trabajador, pues de hecho, este último, al momento de ocurrir
el daño, estaba bajo el cuidado de un tercero, tercero que asume la responsabilidad
por dicho trabajador96 •
En cambio, cuando una persona contrata a otra para que ésta le preste algún
servicio como podría ser el de reparar algún electrodoméstico, conservando quien
ha de prestar el servicio una autonomía total en el desempeño de sus funciones,
entonces si quien presta el servicio daña a un tercero diferente del acreedor, no
habrá la presunción del artículo 2347, puesto que quien ejecuta la obra no está
subordinado ni bajo la dependencia de la persona propietaria del bien que está
siendo reparado, poco importa que la reparación se efectúe en el domicilio del
propietario del objeto por reparar 97 • Por esa misma razón, si el dependiente de
quien se obligó contractualmente a prestar esa labor causa un daño a un tercero,
entonces el acreedor contractual que contrató la prestación del servicio no respon-
de por el hecho del dependiente del contratista, a menos que al momento de ocu-
rrir el daño tenga sobre el trabajador, momentánea o transitoriamente, la suficien-
94 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3504; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 160; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm.
793.
95 Von Thur, ob. cit., t. 1, p. 284; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV,
núm. 795.
96 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3518; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 160.
97 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3520; von Thur, ob. cit., t. 1, p.
285; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 160; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 795.
752 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
te autoridad para vigilar sus actos 98 , o que el daño se cause con una actividad
peligrosa de la cual es guardián ese acreedor contractual. Como se ve, es el hecho
de trabajar al servicio y bajo la subordinación de otra persona independiente lo
que caracteriza la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
Ahora, aunque la dependencia o subordinación no exige una relación laboral
entre el dependiente y el empleador, lo cierto es que tampoco basta una subordi-
nación fugaz desvinculada de algún lazo contractual o legal (supra, T. I, 581). La
dependencia de puro hecho no genera la presunción de culpa establecida en el
artículo 2347 del Código Civil. Por ello, si alguien por solidaridad empuja un
vehículo que se encuentra varado en la vía y, en tal virtud, recibe órdenes del
conductor, y durante esa labor causa un daño a un tercero, el conductor podría ser
responsable por actividades peligrosas o por el hecho propio, pero no con base en
la presunción de culpa del artículo 234 7 del Código Civil. En la medida en que ni
contractual ni legalmente el colaborador ocasional estaba obligado a acatar las
órdenes del conductor, éste no tiene la posibilidad, ni mucho menos la facultad,
de cuidarlo. Por sustracción de materia, no es posible exigirle al civilmente res-
ponsable la obligación de vigilar a quien a su turno, no tiene la obligación de
obedecer99 .
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EL CONCEPTO DE SUBORDINACIÓN
O DEPENDENCIA
En varias oportunidades la jurisprudencia colombiana se ha pronunciado so-
bre los alcances de los conceptos de dependencia y subordinación para interpretar
el artículo 2347 del Código Civil.
646.- LA DEPENDENCIA DE HECHO
En primer lugar, en fallo del15 de marzo de 1996, la Corte en forma categó-
rica ha afirmado que dependencia y subordinación no suponen necesariamente un
vínculo de carácter laboral y que basta una subordinación o dependencia de he-
cho. Sin embargo, y según lo analizamos en otra parte de esta obra (supra, T. I,
581), aunque estamos de acuerdo en que no es necesaria la relación laboral para
que se dé la subordinación o dependencia, de todas formas consideramos indis-
98 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 795.
99 En ese sentido: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 796.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 753
pensable una relación contractual o legal que obligue al dependiente a recibir
órdenes y al civilmente responsable a vigilar los actos de dicho dependiente.
No basta una colaboración fugaz y ocasional. Y en el caso sub júdice, esa
relación contractual, pero no laboral, existía. En efecto, se trataba de averiguar la
responsabilidad de una empresa transportadora a la cual estaba afiliado el vehícu-
lo causante de un daño, automotor que era conducido por una persona que la-
boralmente no estaba ligado a la empresa transportadora. En virtud del contrato
de afiliación, la Corte consideró que sí se daba la subordinación prevista en el
artículo 2347 del Código Civil. Es decir, la Corte decidió que, pese a no existir
relación laboral entre demandado y dependiente, de todas formas por el contrato
de afiliación había la subordinación exigida por la citada norma. Pero, pese a sus
apreciaciones categóricas sobre la dependencia de hecho, lo cierto es que en el
asunto sub examine, esa dependencia de hecho no existía. O sea que la premisa
general sobre la dependencia de hecho planteada por la Corte no era aplicable al
asunto en estudio.
La citada decisión jurisprudencia! afirma:
"Y hoy en día se tiene por aceptado en línea de principio, que tratándose de
la responsabilidad del principal -comitente o empresario- debida al hecho
de sus dependientes o encargados por razón y en la medida de la presunción
de culpa que consagra el inciso quinto del artículo 2347 del C. C., esa
relación de dependencia, más que el producto de conceptos de derecho abs-
tractos tomados de disposiciones legales del orden laboral como las que en
el caso en estudio cita el casacionista, es una situación de hecho en la cual,
para su adecuada configuración en vista de la finalidad que se propone
alcanzar aquella regla de la codificación civil, basta con que aparezca, ca-
racterizado de modo concluyente desde luego en términos probatorios, que
en la actividad causante del daño el dependiente, autor material del mismo,
puso en práctica una función determinada para servicio o utilidad del prin-
cipal, y además, que en el entorno circunstancial concreto y con respecto al
desempeño de dicha función, haya mediado subordinación del dependiente
frente al principal, toda vez que si no existe una razonable conexión entre
la función y el hecho dañoso o sí en este último no se descubre aquella
implementación de la actividad ajena en interés del empresario de quien
por reflejo se pretende obtener la correspondiente reparación, es evidente
que el sistema de responsabilidad que se viene examinando no puede ope-
rar y para la víctima desaparece, al menos como prerrogativa jurídicamente
viable, esa posibilidad de resarcimiento.
754 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Puestas en este punto las cosas, debe hoy volverse a reiterar que esa relación
de dependencia influyente para los efectos del artículo 2347 del C. C., es una
noción de muy holgado espectro que no es dado reducir a ciertas modalida-
des de contratación como podrían ser, por ejemplo, las que regula la legisla-
ción sustantiva del trabajo o, en el plano civil, el arrendamiento de servicios
personales. Es por el contrario y para decirlo con apoyo en las enseñanzas de
un afamado expositor (Loms JossERAND, Derecho civil, t. II, vol. 1, cap. II,
núm. 508), una situación jurídica genérica donde una persona, en su propio
interés y conservando la autoridad suficiente para orientar la actividad, vigi-
larla y controlarla, le encarga a otra el ejercicio de una función, de una em-
presa o de una tarea cualquiera, así no exista entre ambas vínculo contrac-
tual alguno de trabajo puesto que, se repite, a los efectos del artículo 2347 del
C.C. el concepto de "subordinación de dependencia" no supone necesaria-
mente de una fuente de esa clase como lo entendió con acierto el juzgador
de segunda instancia en el fallo cuya casación aquí se persigue, y tampoco
hace desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas veces
mencionado, el que la designación del encargado la haya efectuado un terce-
ro distinto al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para obrar
el autor material del daño haya dependido de una autorización del empre-
sario civilmente responsable, luego es claro que la "dependencia" por la que
se indaga habrá de resultar de una virtual potestad de control y dirección
sobre la conducta de otro, independientemente de que esa labor origen del
evento dañoso tenga o no propensión de continuidad y sin que, de igual for-
ma, sea necesaria la existencia de retribución para quien presta el servicio" 100 .
En nuestro concepto, si pese al contrato de afiliación, la empresa no tenía al
conductor bajo sus órdenes, no habrá la presunción contra dicha empresa.
LA AUSENCIA DE SUBORDINACIÓN CON LOS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES
De otro lado, la jurisprudencia de la Corte ha tenido la oportunidad de
ratificar que el contratante o acreedor contractual no incurre en la responsabili-
dad extracontractual por el hecho ajeno en caso de daños causados a terceros
ajenos al contrato por su deudor, contratista independiente, en la ejecución del
contrato.
100 C. S. J., cas. civ., 15 marzo 1996, expediente 4637, proceso ordinario de Rosalba
Gómez Blanco contra Transporte Bolívar S. A., magistrado ponente: Carlos Este-
ban Jaramillo Schloss.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 755
Así, en sentencia del 19 de septiembre de 1958, la Corte, al resolver una
demanda contra el poderdante de un abogado que, a su turno, pidió el embargo de
unos bienes de un tercero, afirmó lo siguiente:
"2. Ni el que contrata un abogado para que le represente en un litigio o en
otra actividad propia de su instituto es amo, ni el abogado que acepta el man-
dato y lo ejerce es criado, pues la ley ni siquiera quiso clasificar este contra-
to, es decir el de prestar servicios, como resulta del tenor del artículo 2144
del C. C. que dice: "Los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato".
"En esto la ley colombiana no ha hecho otra cosa que seguir la tradición
romana que lo estatuyó de la misma manera y por circunstancias especiales
de que dan cuenta los textos.
"Así: dicit Paulus, libro octavo ad edictum: se cut evenit, cum in rem suam
procuratorem praestamus (... ) (esta obligación que suele nacer entre el señor
y el procurador, da lugar aunque algunas veces no se haya contraído una
obligación de mandato a la acción de mandato; lo que ocurre porque el procu-
rador obra como en su propia cosa ... ) (Paulo, lib. VIII, sobre el edicto, repro-
ducido en el Digesto de JusTINIANO, lib. III, tít. III. De procuratoribus et
deffensoribus, L. 42, v. 3).
"Resulta de lo anterior, que no procede contra el "endosante al cobro" de una
letra, la acción de perjuicios por culpa extracontractual, por ser el endosatario
mandatario de aquel y no su dependiente ni mucho menos su criado" 101 •
Y más recientemente, en sentencia del 16 de agosto de 1977, nuestro máximo
tribunal, al referirse a una demanda por daños causados durante la construcción de
un edificio, expresó:
"2. De otro lado, es inadmisible que quien encarga a un arquitecto la cons-
trucción de un edificio pueda llegar a ser indirectamente responsable en fun-
ción de una culpa presunta, como el impugnador lo pretende, salvo acaso la
hipótesis en que el dueño del terreno sea también arquitecto. Mal hubiera
podido la demandada, valga el ejemplo, advertir que los cimientos de la edi-
ficación estaban siendo defectuosamente construidos, o que los muros que se
101 C. S. J., cas. civ., 19 septiembre 1958, "G. J.", t. LXXXIX, p. 119.
756 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
levantaban carecían de la solidez y consistencia necesarias. En esta materia
la conducta de quien encarga la obra solo puede ser enjuiciada por una culpa
in eligendo, o sea la consistente en escoger para la tarea a persona que carez-
ca de idoneidad y pericia suficientes para garantizar que la construcción se
llevará a efecto con arreglo a la técnica arquitectónica. Y esta especie de
culpa, ni ha sido la debatida en el proceso, ni fue objeto de ninguna discusión
dentro del recurso extraordinario" 102 .
En este caso es necesario advertir que lo afirmado por la sentencia en el
párrafo final, sobre la posible responsabilidad del dueño de la obra por una culpa
in eligendo al escoger al constructor, supone que esa culpa tendría que ser probada
y la responsabilidad no se regiría por la presunción del artículo 2347 (responsabi-
lidad por el hecho ajeno), sino por la responsabilidad directa con culpa probada
del artículo 2341 del Código Civil.
648.- CASOS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
En el país se ha impuesto la modalidad de las empresas de servicios tempora-
les que vinculan laboralmente a un número determinado de personas que de hecho
prestan su servicio a otras empresas que celebran con la empresa de servicios
temporales un contrato de prestación de servicios. En caso de que un trabajador
vinculado laboralmente a la empresa de servicios temporales cause un daño a un
tercero mientras está al servicio de la empresa donde el trabajador realiza sus
actividades, es ésta última empresa, y no la de servicios temporales, la que se
presume culpable por los daños causados por el trabajador, puesto que, en aplica-
ción del principio que venimos explicando, la empresa de servicios temporales no
tiene la posibilidad ni la obligación de vigilar en forma directa el comportamiento
del trabajador en el sitio de trabajo 103 . Es la empresa que utiliza al trabajador la
que tiene la facultad de darle órdenes y de vigilarlo mientras se encuentra en el
cumplimiento de sus funciones. Este es un argumento más para tratar de demos-
trar que lo que genera la responsabilidad por el hecho ajeno de los empleadores es
la subordinación real y la posibilidad de dar órdenes, mas no el simple nexo labo-
ral contractual.
102 C. S. J., cas. civ., 16 agosto 1977, proceso ordinario de Jaime Rubio Cifuentes
contra Rosa López de Mendoza, magistrado ponente: Ricardo Uribe Holguín.
103 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3517; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 160; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm.
793.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 757
Desde luego, podría haber una culpa en la elección por parte de la empresa de
servicios temporales que, sin examinar previamente al trabajador, lo envía a rea-
lizar una gestión para la cual no estaba capacitado 104 o no averigua suficientemen-
te sobre las calidades morales del trabajador 105 • Pero en tales circunstancias, la
empresa de servicios temporales sería responsable por el hecho propio (art. 2341)
y no por el hecho ajeno, que es el tema que aquí abordamos 106 .
649.- CASOS DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE AFILIADORAS
Según dijimos al analizar la jurisprudencia colombiana en lo relacionado
con el principio general de responsabilidad civil por el hecho ajeno (supra, T. I,
646), la noción de dependiente no se restringe a subordinados de carácter laboral.
En ese sentido, reprodujimos y analizamos algunas jurisprudencias que conside-
ran que las empresas transportadoras a las cuales está afiliado un vehículo que
causa daños a terceros son responsables a la luz del artículo 234 7 del Código
Civil, así no haya un vínculo laboral con el conductor, pues, a menudo, éste de-
pende laboralmente del propietario del automotor afiliado. Según esos fallos, el
contrato de afiliación es suficiente para que haya dependencia entre conductor y
afiliante.
Empero, nos parece que esta solución merece algunas precisiones.
En primer lugar, el simple hecho de la afiliación nominal no genera ni la
subordinación exigida por el artículo 2347 del Código Civil, ni la responsabilidad
por actividades peligrosas prevista en el artículo 2356 del mismo código. Por
tanto, si la empresa afiliadora de hecho no tiene el poder de dirección y control del
automotor, o si el contrato de afiliación no le da la posibilidad de impartir órdenes
al conductor que causa el daño, es claro que no se aplicarán las dos disposiciones
citadas. La simple afiliación del automotor no genera responsabilidad. Lo que sí
puede suceder es que la afiliación haga presumir la guarda de la actividad peligro-
sa en cabeza del afiliador, pero éste, según se verá (infra, T. I, 901), puede desvir-
tuarla. Así las cosas, la víctima tendrá que demostrar que el conductor realmente
dependía o estaba subordinado al afiliador.
En segundo lugar, puede que, aunque el conductor no dependiese del afiliador,
de todas formas éste, por cuestiones de hecho, tenga el poder de dirección y con-
104 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
105 Ibídem.
106 Ibídem.
 758 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
trol del automotor, en cuyo caso será responsable por actividades peligrosas. Lo
que sucede es que casi siempre tanto la guarda sobre el automotor como la subor-
dinación del conductor están íntimamente relacionadas. Pero puede suceder que
no se den juntas. Piénsese en la empresa transportadora que le da mantenimiento
a los vehículos afiliados, pero no tiene ingerencia alguna en las actividades del
conductor.
De otro lado, este problema tiene una ligera variante cuando la empresa
afiliadora es de una persona jurídica y no de una persona natural. En efecto,
según se verá (infra, T. I, 678 y ss.), a las personas jurídicas no se les aplica la
responsabilidad por el hecho ajeno, del artículo 2347 del Código Civil, sino las
responsabilidades directas previstas en la ley. En ese orden de ideas, lo que se
acaba de afirmar debe aclararse en el sentido de que, en tratándose de respon-
sabilidad de empresas afiliadoras explotadas por personas jurídicas, si el con-
ductor y el vehículo son ajenos totalmente al afiliador y la afiliación es simple-
mente nominal, el daño sería del todo ajeno al afiliador, es decir, no se trata de
un daño causado por un órgano de la persona jurídica, puesto que el chofer no
dependía de la empresa afiliadora y la actividad peligrosa tampoco estaba bajo
su guarda.
650.- No SE REQUIERE QUE EL EMPLEADOR TENGA LOS CONOCIMIENTOS
TÉCNICOS DEL DEPENDIENTE
El concepto de subordinación puede interpretarse de dos maneras: de un lado,
puede considerarse como dependiente y subordinado a quien en forma general
está sometido a las órdenes de un empleador, sin que éste influya de una manera
inmediata en todas y cada una de las actividades del dependiente en el ejercicio de
sus funciones 107 . En ese orden de ideas, el dependiente sería autónomo en relación
c~n la aplicación de sus conocimientos técnicos o científicos, pero sería depen-
diente en cuanto a los horarios y a las funciones asignadas. De otro lado, podría
considerarse como dependiente a la persona que está subordinada a otra que tiene
los suficientes conocimientos técnicos y científicos para ordenarle al subordinado
todos y cada uno de los movimientos, así como los métodos a emplear en la ejecu-
ción de su trabajo 10s.
107 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3508; Jacques Ghestin Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
108 Sobre la solución de ese tema en el derecho francés, véase: Jacques Ghestin
Genevie-ve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 759
Para la presunción de la responsabilidad por el hecho ajeno de que venimos
hablando es el primer concepto de subordinación, y no el segundo, el que se ha de
tener en cuenta.
Así las cosas, no es indispensable que el empleador tenga los mismos co-
nocimientos de su dependiente y así, por ejemplo, si una persona natural es pro-
pietaria de una clínica donde trabaja como dependiente un médico que en el ejer-
cicio de sus funciones y en forma culposa causa un daño extracontractual a
un tercero, al propietario del establecimiento clínico, si es persona natural, se le
aplica la presunción de culpa, es decir la responsabilidad por el hecho ajeno con-
sagrada en el artículo 2347 del Código CiviP 09 (sobre la responsabilidad de los
hospitales que son personas jurídicas, véase infra, T. I, 678 y ss.). Pese a la ig-
norancia del civilmente responsable en materia médica, lo cierto es que los hora-
rios, funciones y en general la organización empresarial del centro hospitalario
están bajo la autoridad de su dueño.
651.- EL EMPLEADOR DEBE SER PERSONA INDEPENDIENTE Y AUTÓNOMA
Pero la presunción de responsabilidad de los patronos no se aplica a los deno-
minados mandos medios que, en forma directa, tienen bajo su subordinación al
directamente responsable. Es indispensable que el patrono contra quien pesa la
presunción sea persona independiente o autónoma. Dicho de otra manera: la pre-
sunción se aplica contra el dueño de la empresa para la cual trabaja el directamen-
te responsable. Así las cosas, los jefes de personal, los supervisores y, en general,
todas aquellas personas que, trabajando al servicio de otras, controlan al personal
de rango inferior, solo responden por su culpa probada y en ningún caso se les
aplica la presunción de culpabilidad del artículo 2347 del Código Civil.
Es pues el empleador, persona natural (más adelante infra, T. I, 678 y ss.,
veremos el régimen aplicable a las personas jurídicas), quien se presume culpable
de los daños causados por los dependientes que están a su servicio. Y no importa
que, de hecho, el empleador no visite o no ejerza el control de vigilancia ni dé las
órdenes a quien haya causado el daño. Lo que importa es que en virtud de las
relaciones jurídicas que el empleador tiene con sus dependientes, éstos estén bajo
su cuidado y subordinación, así, de hecho, esa autoridad y esa capacidad de sub-
ordinación la delegue el patrono en supervisores o en jefes de personal.
' 109 En Francia, parte de la doctrina considera que los médicos jamás serán depen-
dientes para efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Crítica a esa teoría:
' Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
760 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
652.- SUBORDINACIÓN DESPLAZADA Y SUBORDINACIÓN COMPARTIDA
En la práctica puede suceder que un dependiente que en principio está bajo la
subordinación de su patrono sea remitido por éste para que se ponga al servicio de
un tercero, en cuyo caso nos preguntamos: ¿quién será presunto culpable de los
daños causados por ese dependiente mientras está al servicio del tercero?
Todo es cuestión de hecho, ya que puede suceder que el dependiente, pese a
estar trabajando para un tercero, permanezca totalmente bajo la subordinación de
su empleador tradicional.
También puede suceder que la subordinación quede exclusivamente en cabe-
za de la persona para la cual está trabajando el directamente responsable al mo-
mento de causar el daño. Inclusive, nada impide que para ciertos efectos la subor-
dinación esté en cabeza del patrono habitual y para otros esté en cabeza del empleador
transitorio.
Cuando el dependiente queda totalmente bajo las órdenes y la autoridad del
empleador transitorio, entonces el patrono habitual no se presume culpable a la
luz del artículo 2347 o del artículo 2349 del Código Civil, y es el empleador
transitorio quien se presume culpable de esos daños, pues éstos se produjeron
mientras el trabajador que los causó estaba bajo su cuidado 110 • Tal sería el caso del
trabajador que es enviado a ponerse al servicio de un tercero que se encarga de
suministrarle vehículos y herramientas de trabajo, señalándole los horarios y las
demás condiciones de espacio, tiempo y modo en que debe cumplir sus funciones.
En tales circunstancias, el patrono inicial no es más que el responsable contrac-
tual frente a los derechos laborales del trabajador, pero desde el punto de vista de
la responsabilidad por el hecho ajeno, contra él no pesa ninguna presunción de
culpa pues, de hecho, al momento de producirse el daño, el trabajador no estaba
bajo su cuidado.
En cambio, cuando el trabajador simplemente cumple el servicio en benefi-
cio de un tercero, pero para todos los efectos continúa bajo la subordinación y
órdenes del patrono habitual, es éste quien sigue siendo presunto culpable de acuerdo
con los artículos 2347 y 2349 del Código Civil 111 • Piénsese, por ejemplo, en el
propietario de una finca que envía a su mayordomo al predio de un vecino para
110 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3516; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
111 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 761
que arregle los jardines de ese predio, pero sin que por ese hecho el dueño del
predio beneficiado le dé órdenes al mayordomo. En tales circunstancias, el patro-
no habitual seguirá teniendo la capacidad de dar órdenes al trabajador y, por tanto,
éste seguirá siendo su dependiente.
Finalmente, y es el caso más complejo, puede suceder que el dependiente
quede tanto bajo la subordinación del patrono habitual como bajo la subordinación
del patrono transitorio u ocasional 112 • Ve amos algunas hipótesis.
Tal ocurriría, por ejemplo, cuando un médico que trabaja en forma indepen-
diente solicita a un hospital los quirófanos y el personal paramédico con miras a la
realización de una intervención quirúrgica. En tales circunstancias, el personal
paramédico queda, para ciertos efectos, bajo la dependencia y subordinación del
médico cirujano y para otros, bajo la dependencia y subordinación de la entidad
hospitalaria 113 • Así las cosas, el médico tiene el poder de vigilancia y subordina-
ción sobre las enfermeras, en relación con los instrumentos u objetos que éstas
deban introducir o extraer del organismo del paciente y, si por acción u omisión
de la enfermera encargada de estas actividades, se causa un daño al paciente, la
clínica no será responsable en virtud del artículo 2347 del Código Civil, puesto
que la entidad hospitalaria no está en capacidad de dar órdenes a la enfermera en
relación con la conducta causante del daño. Era el médico el encargado de la
vigilancia de la enfermera y el encargado de darle las órdenes respectivas 114 •
En cambio, si todo el equipo quirúrgico en su funcionamiento global conti-
núa bajo la dependencia y cuidado de la clínica, y hay alguna falla en esos equi-
pos, imputable a la enfermera, entonces el ente hospitalario será presuntamente
responsable de los daños causados por la enfermera.
La misma situación jurídica se presenta a menudo cuando se arriendan auto-
motores u otro tipo de equipos acompañados de su conductor 115 . Es decir, el arren-
dador suministra equipo y personal. A veces se dificulta el determinar si tanto la
actividad peligrosa arrendada como el conductor continúan dependiendo del arren-
dador total o parcialmente, o si la dependencia se transmite total o parcialmente al
arrendatario. Todo es cuestión de hecho, y perfectamente puede darse una depen-
112 Ibídem.
113 Ibídem.
114 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3519; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., núm. 793.
115 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.

762 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dencia compartida o una dependencia exclusiva en cabeza del arrendador o del
arrendatario 116 .
Esta compleja situación fue debatida en un interesante proceso que se ventiló
ante el Tribunal Superior de Medellín, con base en los siguientes hechos:
El contratista encargado de la construcción de un puente requería dos grúas
para levantar y colocar las vigas prefabricadas que conformaban la estructura del
puente. Para ello contrató los servicios de dos de estos vehículos, cada uno de
ellos perteneciente a empresas distintas. Cada una suministró su grúa acompañada
del respectivo conductor, quien seguía siendo asalariado del arrendador propieta-
rio de la grúa, pero quedaba a disposición del arrendatario constructor durante la
jornada de trabajo de construcción del puente. Por lo demás, el mantenimiento de
los aparatos seguía en cabeza de los propietarios de los equipos, quienes para tal
fin tenían bajo su subordinación a los conductores.
Cuando ambas grúas se encontraban levantando una de las vigas, la maniobra
súbita del conductor de una de ellas hizo que ésta sufriera un grave desperfecto
mecánico que hizo fracasar la operación, pues la viga se desprendió causándole
gravísimos daños a la otra grúa. Los propietarios de ésta última iniciaron una
acción indemnizatoria contra el propietario arrendador de la grúa que tuvo la falla
mecánica causante del desprendimiento de la viga y consecuencialmente del daño.
Argumentó el demandante la responsabilidad por actividades peligrosas y la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno. El Tribunal Superior de Medellín consideró que
el conductor de la grúa que había originado el daño, así como el equipo mismo,
habían quedado, en virtud del contrato de arrendamiento del equipo, bajo la sub-
ordinación del arrendatario, razón por la cual el arrendador demandado no era
responsable. Es decir, tanto la subordinación del conductor como la guarda de la
actividad peligrosa se habían desplazado al arrendador.
Sin embargo, analizando detenidamente el acervo probatorio pudo observar-
se que el conductor de la grúa, para muchos efectos, continuaba bajo la dependen-
cia de su patrono habitual. Así mismo, la grúa, terminada la jornada de trabajo,
quedaba en poder del arrendador, quien debía darle mantenimiento.
Por lo demás, se discutía si la falla mecánica obedecía a una maniobra forza-
da por una orden que el conductor recibió del arrendatario constructor del puente
o por una falla en la estructura del equipo o en la conducción del mismo.
116 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3517; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 763
Si el daño se hubiera originado porque el conductor de la grúa cumplió es-
trictamente las órdenes que le daban los ingenieros que dirigían la construcción,
es claro que tanto la responsabilidad por actividades peligrosas como por el hecho
ajeno estaba en cabeza de los constructores 117 • Pero si el daño se originaba en la
mala calidad del equipo o en alguna culpa del conductor al maniobrar la grúa,
entonces era el arrendador, patrono habitual, quien respondía bien fuera por acti-
vidades peligrosas, bien fuera por el hecho ajeno, según el origen del daño 118 • En
este caso, entramos en el complejo problema de la guarda en la estructura y la
guarda en el comportamiento de las actividades peligrosas, tema sobre el cual
volveremos más adelante (infra, T. I, 897).
En el ejemplo planteado también era posible que el daño fuese imputable
tanto a la orden impartida por el ingeniero constructor, como a alguna negligencia
adicional del conductor, en cuyo caso la responsabilidad por el hecho ajeno podría
estar tanto en cabeza del arrendador como del arrendatario. Como se ve, todo es
cuestión de hecho.
653.- CúMULO DE SUBORDINACIONES
Por otra parte, por vía de excepción, puede ocurrir que una persona dependa
al mismo tiempo de dos o más personas que tienen sobre la primera la posibilidad
de darle órdenes. Piénsese en el campesino que cuida, en una sola recua, las vacas
de dos ganaderos, de los cuales recibe órdenes independientes. En este caso, am-
bos ganaderos son presuntamente culpables de los actos ilícitos del campesino
dependiente 119 • No es que el patrono inicial ceda su trabajador a un tercero; se
trata de dos personas independientes que al mismo tiempo tienen autoridad sobre
un mismo dependiente.
654.- ACUMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO,
POR EL HECHO PROPIO Y POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Según veremos (infra, T. I, 905), un mismo hecho puede comprometer la
responsabilidad extracontractual del patrono desde el ángulo de diversas institu-
ciones de la responsabilidad civil. Tal sería el caso del patrono persona natural
117 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3519; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
118 Ibídem.
119 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 3518; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 793.
764 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que a sabiendas del estado de embriaguez de su trabajador le entrega un arma de
fuego, con la cual se le causa daño a un tercero. En este caso, la víctima tendría
derecho a demandar al patrono bien fuera con base en la responsabilidad por acti-
vidades peligrosas en la responsabilidad por el hecho ajeno o en la responsabili-
dad por el hecho propio.
655.- REQUISITOS PARA QUE SURJA LA PRESUNCIÓN DE CULPA CONTRA
EL EMPLEADOR
Para que surja la presunción de culpabilidad contra el empleador, en virtud
de la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno de las personas natura-
les, es preciso que el dependiente cause un daño en forma ilícita a un tercero
mientras está bajo el cuidado del empleador. Veamos por separado, en forma bre-
ve, cada uno de estos requisitos, pues sobre ellos ya hemos hablado extensamente
al analizar los principios generales de la responsabilidad por el hecho ajeno (supra,
T. I, 577 y SS.).
656.- SE REQUIERE UN ACTO ILÍCITO DEL DEPENDIENTE
En primer lugar se requiere que haya un acto ilícito del dependiente 120 . Ya
hemos dicho (supra, T. I, 586 y ss.) que unas veces ese acto ilícito debe ser culposo
y que otras basta que sea un acto objetivamente ilícito; y que cuando esa conducta
debe ser culposa, la culpa unas veces se presume y otras veces debe ser probada
por la víctima. Todo depende de la capacidad aquiliana del dependiente o de la
utilización que se haga de actividades peligrosas que unas veces están bajo la
guarda del empleador y otras, bajo la guarda del dependiente o de un tercero.
657.- SE REQUIERE QUE EL DEPENDIENTE CAUSE DAÑO A UN TERCERO
En segundo lugar, se requiere que con ese acto ilícito el dependiente le cause
un daño a un tercero, como cuando un trabajador lesiona a un transeúnte que se
desplazaba por el lugar de trabajo. Pero si ese tercero es un acreedor contractual
del empleador y el daño surge de la inejecución del contrato, entonces no se apli-
120 Phílippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 3524. Viney, por su parte, afirma
que no se requiere una culpa del dependiente, sino un acto que, a cualquier título,
comprometa su responsabilidad. (Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t.
IV, núm. 808). Eso quiere decir que si el dependiente causa el daño con una cosa,
entonces no hay que probar su culpa. En cambio, tratándose, por ejemplo, de una
responsabilidad médica, la culpa del dependiente es necesaria.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 765
cará la presunción de culpa del artículo 234 7 sino la responsabilidad contractual
por el hecho ajeno a que ya nos hemos referido (supra, T. I, 561 y ss.). Tal sería
el caso del dependiente del transportador que en forma culposa daña una mercan-
cía1que le ha sido entregada para el transporte.
Ya hemos dicho (supra, T. I, 566 y ss.) que en tales circunstancias la culpa
del dependiente es la culpa del deudor contractual. En cambio, si el dependiente le
causa un daño al mismo deudor contractual, pero ese daño no constituye el incum-
plimiento del contrato, entonces sí se compromete la responsabilidad extracon-
tractual por el hecho ajeno del patrono. Tal sería el caso del mismo dependiente
que, aprovechando el ingreso a las dependencias del destinatario de las mercan-
cías, sustrae cualquier objeto que allí se encuentre.
Tampoco habrá la presunción de culpa extracontractual por el hecho ajeno
contra el empleador cuando el trabajador se causa un daño a sí mismo. En tales
circunstancias, habría un accidente de trabajo que en la actualidad se rige por lo
dispuesto en el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, que nada tienen que
ver con el artículo 2347 del Código Civil, y la indemnización plena podrá ser
lograda por el trabajador si logra demostrar la culpa del patrono (C.S. del Trab,
art. 216). Ahora, si el daño es causado por el trabajador a un compañero de
trabajo, también habrá accidente de trabajo y se aplicarán las disposiciones arri-
ba citadas.
658.- SE REQUIERE QUE EL DAÑO SEA CAUSADO MIENTRAS EL DEPENDIENTE
ESTÉ BAJO EL CUIDADO DEL EMPLEADOR O CON OCASIÓN DE LAS FUNCIONES
QUE ÉSTE LE HA ENCOMENDADO
Este postulado de aparente simpleza y que se aplica tanto a la responsabili-
dad por el hecho ajeno de las personas naturales como a la responsabilidad extra-
contractual de las personas jurídicas por el hecho de sus órganos (infra, T. I, 678
y ss.) ha generado las mayores discusiones doctrinales y jurisprudenciales no solo
en el derecho comparado 121 sino también en el derecho nacional. Algunos ejem-
plos ilustrarán esta dificultad.
En primer lugar, pensemos en el industrial que ordena a su trabajador realizar
una actividad utilizando una caldera. Puede suceder que el trabajador cause un
121 Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núms. 3523 y ss.; Philippe Malaurie,
Laurent Aynes, ob. cit., núms. 162 y ss.; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., núms. 797 y ss.
766 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
daño a un tercero por una explosión de la caldera imputable a su impericia, en
cuyo caso el daño proviene de la función específica que le había sido asignada por
el patrono. Pero puede suceder que el operario, mientras está cumpliendo las fun-
ciones asignadas, abandone su lugar de trabajo y vaya a un inmueble vecino de
donde sustrae ilícitamente algún objeto. Esta no era una de las funciones que le
habían sido encomendadas, pero de todas formas el operario se encontraba, al
momento de abandonar anormalmente el sitio de trabajo, bajo la dependencia del
empleador.
Otro ejemplo sería el siguiente: un comerciante encarga a su dependiente la
administración de un establecimiento de comercio. El dependiente puede, en cum-
plimiento de las funciones que le han sido asignadas, ejecutar actos de competen-
cia desleal, lo que constituye una culpa en el cumplimiento de las funciones que le
fueron asignadas. Pero también puede suceder que el dependiente lesione a un
visitante que en ese momento se encontraba en el establecimiento de comercio,
sin que las lesiones tengan que ver, causalmente hablando, con las funciones del
dependiente.
En los ejemplos propuestos, ¿cuáles de ellos comprometen la responsabili-
dad por el hecho ajeno del patrono, establecida en los artículos 2347 y 2349 del
Código Civil?
Un primer análisis del derecho comparado nos permite observar que en el
artículo 1384 del Código Civil francés se afirma que los comitentes o empleadores
son responsables de los daños causados por sus dependientes en las funciones en
las cuales los han empleado 122 .
En cambio, el artículo 2347 de nuestro Código Civil expresa que los empre-
sarios son responsables del hecho de sus dependientes mientras éstos están bajo
su cuidado. Y el artículo 2349 del mismo Código expresa que los amos responde-
rán por los daños causados por sus criados o sirvientes con ocasión del servicio
prestado por éstos o aquellos.
El texto del Código Civil francés ha dado lugar a profundas controversias
doctrinales que aún no terminan 123 y que, incluso, han inspirado a la doctrina y la
122 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3524; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 162.
123 Sobre la evolución jurisprudencia! en el derecho francés, véase el interesante es-
tudio de Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núms. 3525 y ss.; Philippe
Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 162.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 767
jurisprudencia colombianas. En efecto, una de esas doctrinas afirma que el comi-
tente o empleador solo responde de los actos ilícitos causados por el dependiente
en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con esta doctrina la responsabilidad
del' empleador solo se vería comprometida en los ejemplos que planteamos al
principio en el caso de los daños causados con la explosión de la caldera o en los
daños provenientes de los actos de competencia desleal realizados por el depen-
diente del propietario del establecimiento de comercio. En cambio, los daños cau-
sados por el robo hecho por el obrero en un inmueble vecino o las lesiones causa-
das por el dependiente a un tercero, no comprometerían la responsabilidad por el
hecho ajeno del empleador, ya que estos daños nada tienen que ver, causalmente,
hablando con las funciones que le fueron encomendadas a los dependientes. Fue-
ron daños producidos con ocasión de las funciones, más no derivados del ejercicio
de ellas.
Por el contrario, la corriente doctrinal opuesta considera que absolutamente
en todos los ejemplos planteados se comprometería la responsabilidad por el he-
cho ajeno de los empleadores, pues basta que el daño se produzca con ocasión de
las funciones que le han sido asignadas al dependiente. Es de anotar que entre
estas dos posiciones extremas existen teorías intermedias basadas en disquisiciones
de diversa naturaleza, lo que no ha hecho más que crear una gravísima confusión
en el desarrollo doctrinal y jurisprudencia!.
659.- LA SITUACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
Planteado así el problema, veamos cuál puede ser su solución a la luz del
derecho colombiano.
Es de advertir que lo que se dirá es aplicable tanto a la responsabilidad indi-
recta de las personas naturales, de los artículos 2347 y siguientes del Código Ci-
vil, como a la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas (infra,
T. I, 678 y ss.). En el fondo, en una y otra responsabilidad el daño es causado por
una persona que realiza una actividad para otra. Es decir, ambas suponen que una
persona natural actúa en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas.
Pero, mientras la solución en el caso de la responsabilidad por el hecho ajeno de
las personas naturales tiene expreso respaldo en los textos legales, en la respon-
sabilidad de las personas jurídicas la solución se fundamenta en argumentos de
tipo lógico y práctico, corroborados por la jurisprudencia.
Por otro lado, la discusión exige precisar que lo que debe producirse en el
ejercicio de las funciones es la conducta ilícita, así el daño, en forma inmediata, se

768 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cause por fuera de ellas. Ello explica por qué el empleador responde en aquellos
casos en que el dependiente, en el ejercicio de las funciones, se desvía de ellas y
sale a causar el daño por fuera de la función. El hecho de desviar la función es una
falta relacionada directamente con su ejercicio.
Finalmente, para facilitar la exposición, denominaremos como "empleador"
a la persona natural o jurídica que acude a personas naturales para la ejecución de
sus actividades empresariales y denominaremos como "dependiente" a la persona
natural que, al servicio de otra persona natural o jurídica, realiza una actividad al
servicio de ésta, es decir, del empleador.
Hechas estas observaciones, digamos que, en nuestra opinión, la solución de
este problema se resume en las siguientes premisas.
660.- ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA
l. En lo que se refiere a la responsabilidad civil por el hecho ajeno de las
personas naturales, hemos visto cómo el artículo 2347 del Código Civil contem-
pla como requisito de la presunción de culpa el hecho de que los daños se produz-
can mientras el dependiente se encuentre bajo el cuidado del empleador y cómo el
artículo 2349 del mismo código nos habla de los daños causados con ocasión del
servicio prestado por los criados o los sirvientes de sus amos.
Ello significa que en los ejemplos planteados al principio de este número,
todos los daños comprometen la presunción de culpabilidad establecida en los
artículos 2347 y 2349 del Código Civil, sin necesidad de entrar a discutir si el acto
dañino fue producido en el ejercicio de la función encomendada o con ocasión de
ésta última. Lo que en Colombia genera la responsabilidad por el hecho ajeno no
es el que se haya cumplido una función en forma ilícita, sino el hecho de que el
dependiente haya causado el daño mientras estaba bajo el cuidado y autoridad del
patrono o empleador. Es la posibilidad de vigilancia y subordinación lo que gene-
ra la presunción de culpa contra el patrono. Basta entonces que el daño se produz-
ca cuando el dependiente está en horas de trabajo al servicio del patrono. Lo que
acontece es que cuando el daño es producido con ocasión de las funciones, pero
no como consecuencia del ejercicio de las mismas, el empleador puede desvirtuar
más fácilmente la presunción de culpa que pesa contra él, según lo veremos más
adelante. Pero la presunción opera en principio por el simple hecho de que el daño
se cause durante el tiempo en que el dependiente está bajo las órdenes y al servicio
del empleador. No hay lugar a distinguir entre daños causados en el ejercicio de
las funciones o con ocasión de las mismas.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 769
Ese principio general, así planteado, sufre una excepción cuando el depen-
diente no está totalmente bajo la dependencia del empleador, sino que, pese
a seguir siendo independiente en su actividad normal, realiza una gestión especí-
fica a nombre del patrono. Piénsese en el empleador que encarga a uno de sus
trabajadores el cumplimiento de una tarea específica pero por fuera de los hora-
rios de trabajo. En tales circunstancias, el empleado es independiente frente al
patrono para todas sus actividades, salvo para aquella función que le fue enco-
mendada.
Por tanto, si ese dependiente causa un daño a un tercero por fuera de los
horarios de trabajo, el empleador solo será responsable si el daño se deriva de la
función específica que le fue encomendada por el empleador al dependiente. Ima-
ginemos que el empleador le ordena a su dependiente efectuar una consignación
bancaria en horas distintas a aquellas en que tradicionalmente está el dependiente
al servicio de su empleador, es decir, en horas libres del dependiente. Si este
causa un daño ilícito a un tercero con el hecho mismo de la consignación, es
lógico que el perjuicio tiene relación con la función específica que le ha sido
encomendada. En cambio, si el daño consiste en un robo que el dependiente ha
hecho así sea mientras cumplía su función, no habrá la presunción de responsabi-
lidad contra el empleador, puesto que el dependiente solo estaba en ese momento
bajo la subordinación de su empleador para efectos exclusivamente de la opera-
ción bancaria.
Cualquier actividad distinta de esa operación escapaba a la esfera de vigilan-
cia del empleador. Solo los daños derivados de la acción misma de consignar
harían presuntamente culpable al empleador.
En conclusión, y con la excepción anotada, podemos decir que en el derecho
colombiano la presunción de culpa del artículo 2347, aplicable a las personas
naturales por el hecho de sus dependientes, opera siempre que el acto o comporta-
miento ilícito del dependiente se produzca durante el tiempo en que éste se en-
cuentre al servicio del patrono, poco importa que la conducta ilícita esté o no en
relación con las funciones que le han sido encomendadas. Lo que interesa es la
vigilancia que durante las horas de trabajo debe tener el empleador sobre su de-
pendiente.
661.- 2. Después de analizar la exigencia de que el acto ilícito se produzca
mientras el dependiente o el órgano están ejercitando sus funciones, es conve-
niente hacer algunas precisiones adicionales.
En primer lugar, no se trata simplemente del tiempo durante el cual,
reglamentariamente, el dependiente debería estar al servicio del demandado. Por
770 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tanto, si el dependiente no comienza su jornada de trabajo y se queda por fuera de
su función y durante ese tiempo causa el daño o realiza su conducta culposa, es
claro que el hecho dañoso no tiene nada que ver con el ejercicio de la función y,
por tanto, el civilmente responsable no tiene responsabilidad alguna (sin embar-
go, cuando el dependiente, aún estando por fuera de su función, conserva un arma
facilitada por el empleador, éste podría ser responsable por los daños causados
por su dependiente, así no hubiera comenzado a laborar -infra, T. I, 663-). Inclu-
so, la falta por no ir a cumplir la función se produjo, por lógica, por fuera de ella.
Así las cosas, nuestro planteamiento supone que el dependiente comience a ejecu-
tar su función y, cuando esté en el ejercicio de ella, cometa la culpa que finalmen-
te, así sea por desvío y por fuera de las instalaciones, desemboque en la produc-
ción del daño.
Con ese mismo criterio hay que precisar que, salvo en el caso de daños cau-
sados con objetos del empleador a los que nos referiremos en el párrafo siguiente,
una vez que en forma ilícita abandone su labor, la conducta dañosa del dependien-
te debe producirse durante el período de tiempo en que normalmente debería estar
ejecutando su función. Por tanto, si el dependiente se desvía o escapa de su trabajo
antes de terminar el tiempo reglamentario y comete una culpa por fuera de su
función y, cuando, de no haberse escapado, ya haya terminado su labor, tampoco
habrá responsabilidad del empleador.
Así las cosas, si el dependiente, luego de abandonar ilícitamente su trabajo
comete un robo en horas no laborables, es claro que no habrá responsabilidad del
empleador. Si el trabajo normalmente terminaba a las seis de la tarde y el robo se
produce a la media noche, ninguna relación existirá entre la función y el daño.
Con todo, como dijimos, hay una excepción a este principio. En efecto, si el
dependiente, al desviarse de su función, se lleva consigo un vehículo o un arma
del empleador y causa el daño con cualquiera de estos objetos, aún por fuera de
·los horarios reglamentarios, esa conexión instrumental permitirá mantener la re-
lación entre el daño y la función ejercida. En consecuencia, podrá afirmarse que el
daño se produjo en el ejercicio de las funciones. (La doctrina tradicional diría que,
en este caso, el daño se produjo con ocasión de las funciones).
662.- 3. En el fondo, el criterio de distinción entre actos realizados en el
ejercicio de las funciones y actos realizados con ocasión de las mismas es mera-
mente artificial, por lo menos desde el punto de vista de la causalidad jurídica.
En efecto, según dijimos al analizar el concepto de culpa (supra, T. I, 200),
ésta puede producirse no solo al crearse una situación dañosa sino también en el
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 771
desarrollo de la misma. Esta distinción es plenamente aplicable al caso que nos
ocupa, tanto en relación con las personas naturales por el hecho de sus dependien-
tes, como en relación con las personas jurídicas por el hecho de sus órganos.
Por tanto, cuando estando en el ejercicio de la función, el dependiente o el
órgano se desvían de la misma para realizar un acto ilícito ajeno a ella, habrá de
tenerse en cuenta que ya hubo una primera falta consistente en salirse de los fines
encomendados y que esa falta se produjo en el ejercicio de dicha función. Adicio-
nalmente, sucede con frecuencia que esa falta del dependiente es imputable a la
falta de vigilancia y prudencia de quien tenía el deber de vigilancia sobre el de-
pendiente. Aparentemente, lo que ocurra de allí en adelante sería con ocasión de
la función desde el punto de vista de la causalidad física. Pero, desde el punto de
vista de la causalidad jurídica, la falta de salirse de la función ejercitada (culpa en
la creación de la situación) y la de no vigilar suficientemente al dependiente, se
produjeron en el ejercicio de la función, lo que genera la responsabilidad del civil-
mente responsable o de la persona jurídica. En consecuencia, lo que se le reprocha
al demandado es que la culpa en que incurrió el órgano o dependiente al salirse de
la función cuando la estaba ejecutando se produjo justamente en el ejercicio de
ella. Además, casi siempre está el hecho de que esa falta es imputable a la per-
sona que tenía la posibilidad de evitar que ese desvío se produjese. Por tanto,
desde que la conducta del agente se torne culposa por desviarse de la función
hacia un comportamiento ilícito y ajeno cuando la estaba ejecutando, fácil es
concluir que el daño tiene relación directa con el ejercicio de la función, poco
importa que la conducta realizada ya por fuera de la función (culpa en el desarro-
llo de la situación), físicamente no tenga que ver con esta. De todas formas, la
falta inicial que desencadenó todo el fenómeno causal se produjo en el ejercicio
de la función.
De hecho, es esa la solución dada por la jurisprudencia colombiana en los
fallos de los últimos años, tratándose de daños causados por armas de dotación
oficial o por vehículos de propiedad del demandado cuando unas y otros son uti-
!izados por fuera de las funciones. En efecto, en estos casos, los tribunales consi-
deran que, cuando menos, la culpa de la persona demandada consiste en permitir
por acción o por omisión que el dependiente o el órgano sustraigan los instrumen-
tos de trabajo para utilizarlos ilícitamente por fuera de las funciones.
663.- 4. Pero, hecha la aclaración anterior, es necesario advertir una im-
portante diferencia entre el régimen de responsabilidad por el hecho ajeno de las
personas naturales y el que regula la responsabilidad extracontractual de las per-
sonas jurídicas en relación con el tema que nos ocupa. En efecto, en una y otra
responsabilidad, el concepto de daños en ejercicio de la función o con ocasión de
772 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la misma es idéntico, según los principios que acabamos de ver. Lo que sucede es
que, mientras en el régimen de responsabilidad por el hecho ajeno de las personas
naturales, el acto así cometido por el directamente responsable solo genera una
presunción de culpa contra el patrono, que puede desvirtuarse demostrando buena
vigilancia, en la responsabilidad de las personas jurídicas no existe presunción y,
por tanto, el ente jurídico demandado, una vez probado que el órgano causó el
daño por una culpa producida en el ejercicio de la función que le fue asignada, no
puede alegar ausencia de culpa (infra, T. I, 689 y ss.). Así las cosas, si el depen-
diente de una persona natural se escapa de su trabajo para cometer un robo en el
vecindario, pese a las medidas de seguridad adoptadas por el patrono, es claro
que, según dijimos, la falta inicial de la escapada fue en el ejercicio de las funcio-
nes. Pero el patrono podrá demostrar que, aunque esa culpa se produjo en el ejer-
cicio de las funciones, él no pudo impedir el hecho, pese a las medidas adoptadas.
En cambio, si, en el ejemplo propuesto, el obrero que se escapa en las horas de
trabajo para salir a robar en el vecindario, es dependiente de una persona jurídica,
esta no podrá exonerarse de responsabilidad, pues la culpa del órgano es su propia
culpa. Esto significa que, en ambos casos, hay una relación de conexidad entre la
función y el daño. Lo que sucede es que el régimen exoneratorio es distinto en una
y otra responsabilidad. Sobre este régimen especial de responsabilidad de las per-
sonas jurídicas, volveremos más adelante (infra, T. I, 678 y ss.).
La solución así planteada solo es válida cuando el daño no se produce en el
ejercicio de una actividad peligrosa, pues en ese caso se aplica exclusivamente bien
sea el régimen probatorio de la responsabilidad por el hecho ajeno de los artículos
2347 a 2349 del Código Civil, bien sea el régimen de la responsabilidad directa del
artículo 2341 del mismo código, según que el empleador sea una persona natural o
una persona jurídica (infra, T. I, 678 y ss.). En cambio, puede suceder que el depen-
diente cause el daño en el ejercicio de una actividad peligrosa que se encuentra bajo
la guarda del empleador. En este caso, las soluciones que se den al problema que nos
ocupa deben tener en cuenta no solo la subordinación del dependiente u órgano, sino
también el poder de guarda sobre los instrumentos o actividad peligrosa con que se
ejerce la función y luego se causa el daño. Habrá que ver en cada caso concreto cuál
de estos poderes conserva el empleador al momento en que el dependiente realiza la
conducta dañosa. En efecto, si pese a que el dependiente al causar el daño no estaba
ejerciendo su función, se considera que el empleador no ha perdido la guarda sobre
la actividad peligrosa causante del daño, la presunción de responsabilidad será idén-
tica para el civilmente responsable persona natural y para la persona jurídica. Desde
que la guarda se mantenga en cabeza del empleador, éste deberá probar una causa
extraña para liberarse de la presunción de responsabilidad que pesa en su contra. En
cierta forma, la responsabilidad por actividades peligrosas absorbe la responsabili-
dad por el hecho ajeno (infra, T. I, 905).
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 773
5. La responsabilidad del empleador se compromete en caso de dolo
o culpa del dependiente, poco importa que esa acción dolosa o culposa persiga un
fin que beneficie al empleador o que persiga beneficiar personalmente al depen-
diente124. Por tanto, nos parece que, en nuestro derecho, desde que el daño se
prbduzca durante el ejercicio de las funciones, no cabe la distinción entre el fin
buscado por el empleador por medio del dependiente y el móvil personal que éste
tenga al actuar ilícitamente mientras está al cuidado de dicho empleador. La vio-
lencia de nuestra sociedad exige mayores responsabilidades de los empleadores
en relación con el comportamiento de sus dependientes. Por ello, la jurispruden-
cia del Consejo de Estado es reiterada en cuanto declara responsable al Estado por
los daños causados por agentes de las fuerzas armadas cuando éstos actúan en el
ejercicio de sus funciones, así sea con fines personales o de alguna manera, ajenos
a los objetivos del Estado.
En ese sentido, en fallo del 27 de abril de 1989, el Consejo de Estado ex-
presó:
"Sobre el móvil personal del agente no es necesario indagar, sino sobre los
hechos externos generadores del perjuicio, pues la responsabilidad adminis-
trativa no es de carácter subjetivo, sino que surge de la apreciación de las
circunstancias en que se produjo el daño" 125 .
En el mismo sentido, otro fallo del Consejo de Estado, del 18 de mayo de
1984, expresó:
"Los agentes que intervinieron en el operativo actuaron como pandilla y por
fuera de las más elementales normas de servicio: mostraron una prepotencia
digna de mejor causa, ante una persona embriagada e inerme; comprometien-
do la responsabilidad del Estado porque en lugar de cumplir con el mandato
constitucional de protección a la vida, la segaron inmisericordemente. Se
probó la vinculación de los agentes públicos al servicio oficial y que actua-
ron en el operativo en ejercicio de labores propias del servicio (ver hojas de
vida y constancias a folios 163 y siguientes del c. núm. 2)" 126 .
Otro fallo del Consejo de Estado, del 5 de febrero de 1988, expresa:
124 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 798.
125 Juan Carlos Henao Pérez, La responsabilidad extracontractual del Estado en Co-
lombia. Evolución jurisprudencia/, ts. 1y 11, Santa Fe de Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1991, p. 215.
126 Juan Carlos Henao Pérez, ob. cit., p. 218.
774 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"En síntesis de todo lo escrito se concluye que Jorge Marcos Zambrano mu-
rió porque el servicio investigativo militar no funcionó adecuadamente; vale
decir, con sujeción a las normas constitucionales y legales propias para la
investigación de los hechos en los que estaba involucrado. Se configuró así
una típica falla del servicio en la que, el carácter público de los funcionarios
responsables y la labor cumplida por estos, no puede deslindarse del servicio
para convertirla en una culpa personal de los agentes implicados en los he-
chos"127.
665.-6. En ese mismo orden de ideas, no es aceptable la tesis según la cual
cuando el empleador no tenga entre sus objetivos los comportamientos ilícitos de
sus dependientes y éstos actúan en esa forma durante su labor, el empleador no es
responsable puesto que el daño no se deriva de la función encomendada. Si esta
tesis fuera válida, estaríamos aniquilando prácticamente toda la responsabilidad
de los empleadores por el hecho de sus dependientes. Solo las organizaciones
delictivas serían responsables por los hechos de sus dependientes, lo que sería
absurdo. En consecuencia, basta el hecho de que el comportamiento ilícito se
produzca cuando, materialmente hablando, haya conexión temporal o instrumen-
tal entre la función y dicho comportamiento ilícito.
666.- 7. Pese a todo lo que hasta acá se ha dicho, conviene precisar que la
doctrina, en solución que compartimos, considera que cuando la víctima sabe que
el dependiente, pese a que actúa en el ejercicio de sus funciones, ejecuta la acción
dañina por fuera de los objetivos del empleador, éste no responde 128 . En nuestro
ejercicio profesional conocimos de un caso en que el gerente de una sucursal
bancaria, durante el ejercicio de sus funciones y aprovechando sus relaciones y el
andamiaje del banco, servía de intermediario en la venta ilícita de moneda extran-
jera entre terceros, situación ésta que era conocida por el comprador de las divi-
sas. Éste último resultó estafado con unos cheques sin fondos totalmente ajenos a
las operaciones del banco y, posteriormente, demandó a esta entidad crediticia
argumentando que su gerente, en ejercicio de sus funciones, había servido de in-
termediario en el negocio que dio origen a la estafa. En tales circunstancias, era
claro que la entidad demandada no era responsable, pues el comprador sabía que
ese negocio era ajeno al empleador.
127 Ibídem.
128 En ese sentido: Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3529; Philippe
Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 162; Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., t. IV, núm. 798.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 775
Esta solución es aplicable cuando los conductores dependientes de un em-
pleador recogen viajeros durante el recorrido que les ha sido asignado y el pasaje-
ro sabe que al conductor se le había prohibido el transporte de personas ajenas a la
enwresa 129 • En tales circunstancias, el empleador no será responsable, pero le co-
rresponderá demostrar que el pasajero sabía o debía saber que esa prohibición
existía.
667.- 8. Las soluciones que aquí proponemos se dificultan cuando el agente
causa el daño utilizando una actividad peligrosa (generalmente armas o vehícu-
los) que le es encomendada para el ejercicio de la función asignada. En efec-
to, puede suceder que, pese a que el dependiente se halle por fuera del espacio y
del tiempo de la función, de todas formas el empleador conserve la guarda sobre
la actividad peligrosa con la cual el dependiente causa el daño o porque haya
cometido una culpa que permitió dicha pérdida. Al respecto, veamos algunas hi-
pótesis.
668.- a) En primer lugar, si el dependiente ejerce su función mediante una
actividad peligrosa, de todas formas el daño será imputable a dicha función así el
dependiente durante su trabajo habitual incurra en conductas que le estaban prohi-
bidas o que nada tenían que ver con los objetivos de la función. En consecuencia,
si el conductor, en horas de trabajo, sin abandonar su función y sin permiso del
empleador, transporta un pasajero ocasional que no conoce la prohibición que
tiene el conductor de transportarlo, habrá que considerar que cualquier daño que
sufra ese tercero fue causado en el ejercicio de las funciones y, por tanto, habrá
responsabilidad del empleador. Sin embargo, según se dijo (supra, T. I, 666), si
en este caso la víctima sabía de la prohibición de su transporte, se romperá la
conexidad entre el daño y la función asignada.
En sentencia del 26 de septiembre de 1944, la Corte dijo:
"En efecto, el chofer, cuando conducía la volqueta, actuaba en ejercicio de
las funciones propias del cargo que desempeñaba en la empresa. Fue con
ocasión del cumplimiento de aquellas funciones y en momentos en que se
ocupaba en desempeñarlas, que él incidió en el error (esta sería su culpa) de
recibir más carga y pasajeros en grado superior al que podía transportar se-
gún los reglamentos de la empresa. Trataríase entonces de la función ejecu-
tada con torpeza, sin cuidado, defectuosamente cumplida o irregularmente
129 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 3530; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 162.
776 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
desempeñada por parte de un subalterno empero, esas solas circunstancias
generan a cargo del dueño o empresario del cual depende el subalterno una
culpa consistente en la falta de control y vigilancia tendientes a garantizar en
cada caso la observancia de los reglamentos de previsión prescritos por la
empresa, de modo general" 130 .
Y, más recientemente, la propia Corte ratifica esa misma posición cuando, en
fallo del20 de mayo de 1993, expresa:
"Esos agentes, cualquiera que sea su denominación y jerarquía, al accionar
sus funciones, pierden la individualidad que en otras condiciones tendrían;
sus actos se predican realizados por la persona moral, y directa de esta es la
responsabilidad que en dichos actos se origine, lo mismo cuando el daño se
produce en el ejercicio regular de la función, que cuando solamente lo ha
sido con ocasión de ella, siendo de advertirse que en el ámbito de la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas a que alude el artículo 2356 del Có-
digo Civil, cimentada como es sabido en una culpa presunta que solamente
destruye la intervención demostrada de una causa extraña, ese criterio de
imputación a la persona jurídica también trae consecuencias, puesto que si en
ejercicio de una de tales actividades el agente traiciona la función, su propia
culpa no sería suficiente para destruir la que se presume respecto de la perso-
na moral en cuyo servicio se ocasionó el daño, y no siendo esto posible, uno
y otra deben responderle directa y solidariamente al perjudicado, conservan-
do esta última el derecho de repetir contra el primero" 131 •
Sin embargo, y es aquí donde se aprecia la inconsistencia jurisprudencia!
sobre el tema que nos ocupa, el Consejo de Estado, en sentencia del22 de noviem-
bre de 1984, al fallar una situación similar a la de la decisión anteriormente ano-
tada, expresa:
"d) Ciertamente, sobre el supuesto de que el conductor oficial hubiera via-
jado a Guadalupe en misión oficial-hecho no probado- resulta aceptable lo
afirmado por la Fiscalía de que tal viaje oficial comprendía el de regreso,
pero obviamente tal regreso, dentro de las normas propias del servicio, que
130 Juan Carlos Henao Pérez, ob. cit., p. 223.
131 C. S. J., cas. civ., 20 mayo 1993, expediente 3573, proceso ordinario de mayor
cuantía de Gonzalo Antonio Naranjo Naranjo y Rosa Amelía Quintero Mejía con-
tra Comercializadora Coltepunto ltda., en liquidacion, magistrado ponente: Carlos
Esteban Jaramillo Schloss, pp. 18 y 19.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 777
según el reglamento traído a los autos, no podía ser sino el del vehículo con
su conductor.
"Su embriaguez, el transporte de personas extrañas y embriagadas, la cesión
de la conducción a un particular inexperto y borracho, resulta completamente
ajeno a la prestación del servicio oficial y a la misma administración, la cual,
dada la falta de antecedentes y el lugar de los hechos, no estaba en condicio-
nes de evitar o controlar sin que pueda imputársele falta" 132 •
En nuestro concepto, en el caso que se comenta es clara la relación entre el
daño y el ejercicio de la función, pues el hecho de la embriaguez y de las con-
ductas díscolas del dependiente se produjo justo durante la ejecución de las
funciones. Razonar como lo hizo el Consejo de Estado, en este caso, es vaciar
prácticamente el contenido de la responsabilidad de las personas jurídicas cuan-
do el órgano realiza cualquiera conducta que no apunte hacia los fines persegui-
dos por el empleador. Por lo demás, llama la atención el hecho de que el mismo
Consejo de Estado, en circunstancias más o menos similares, haya considerado
que sí había nexo entre el daño y la función. Así, por ejemplo, en una sentencia
dell7 de septiembre de 1982, nuestro máximo tribunal de lo contencioso admi-
nistrativo expresó:
"Muestran las pruebas que los presupuestos de la responsabilidad se llenaron
satisfactoriamente. Así, se demostró que el agente de policía Pedro Emilio
López dio muerte al señor Marco Antonio Bello Sepúlveda, en forma impru-
dente e irresponsable, en horas de servicio y con su arma de dotación oficial
(ver declaraciones a folios 115 y siguientes del c. núm. 2). Esas mismas pro-
banzas acreditan que el homicida estaba, cuando ocurrieron los hechos, en
estado de embriaguez.
"El hecho constituye una falla notoria en el servicio y compromete, sin lugar
a dudas, la responsabilidad de la nación. Fue tan reprobable la conducta del
funcionario que no solo se siguió juicio por homicidio, sino que fue retirado
de la policía con nota de mala conducta" 133 .
La única diferencia entre las dos decisiones radica en que una de ellas se
refería a la utilización de un vehículo oficial y la otra se refería al uso del arma de
dotación. Pero imaginamos que ese no sea criterio para diferenciar las soluciones
132 Juan Carlos Henao Pérez, ob. cit., p. 229.
133 Juan Carlos Henao Pérez, ob. cit., p. 226.

778 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
pues, en uno y otro caso, el agente actuó en el ejercicio de sus funciones para
satisfacer un móvil personal.
669.- b) En segundo término, si por fuera de sus horarios de trabajo, el
dependiente sustrae, sin permiso y sin culpa del empleador, un arma o un automo-
tor, así sea utilizando las llaves que legítimamente le habían sido entregadas, es
claro que no habrá ninguna relación entre las funciones y la sustracción del objeto
con que posteriormente se produzca un daño. En tales circunstancias, el empleador
no responderá ni por el hecho ajeno ni por actividades peligrosas, pues tanto la
cosa como el dependiente se vuelven totalmente ajenos a la función. Desde luego,
al empleador le corresponderá probar que, en forma ilícita por un tercero y no
culposa de su parte, perdió la guarda de la actividad (infra, T. I, 898). Si no lo
hace seguirá presumiéndose guardián (infra, T. I, 898).
Esta misma solución es aplicable cuando, al finalizar su función, el depen-
diente, sin que medie culpa del empleador, se lleva consigo algún objeto con el
cual realizaba sus actividades. En este caso, también se rompe la guarda del empleador
sobre la actividad peligrosa y sobre el comportamiento del dependiente.
670.- e) De igual manera, si el empleador autoriza al dependiente para que,
una vez terminada su función o por fuera de esta, se lleve un vehículo o cualquier
otro objeto distinto de armas de dotación para que lo utilice en actividades perso-
nales, no podrá decirse que el daño se produce con ocasión o en ejercicio de las
funciones, ya que se operó el desplazamiento de la guarda de dichas actividades
(infra, T. I, 898). Fuera de lo anterior, la actividad que después de abandonar el
sitio de trabajo ejecute el dependiente es ajena al cuidado del empleador. Por
tanto, éste solo será responsable si se demuestra una negligencia, cual sería, por
ejemplo, la de prestar los objetos a sabiendas de la impericia o la negligencia del
dependiente o a sabiendas de una falla mecánica de tales objetos. De todas formas,
el daño no habrá sido causado por el dependiente en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco habrá nexo con el ejercicio de la función cuando el dependiente
queda autorizado para llevarse a su casa o, para quedar de alguna manera en poder
del automotor con que realiza su trabajo una vez que éste termine y, en lugar de
guardarlo, se dedica a utilizarlo en actividades propias. En tales circunstancias, el
empleador no responderá ni por el hecho del dependiente ni por actividades peli-
grosas. El empleador solo responderá si se demuestra que sabía de la habitual
indelicadeza y negligencia del dependiente y, pese a ello, lo autorizó para que
mantuviera en su poder el automotor.
En ese sentido, un fallo del Consejo de Estado, del 22 de noviembre de 1984,
expresa:
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 779
"Pero aun aceptando, como lo hace el a quo, que hubiera llegado a dicho
municipio llevando a algunos trabajadores de la empresa demandada, lo cier-
to es que el desempeño del conductor Iván Riquelme Balanta, terminada su
misión oficial, consistió, en dedicarse a ingerir licor en el pueblo y luego a
aceptar varios pasajeros, inclusive, en número superior al que podía trans-
portar el vehículo -en la cabina- y todos en estado de embriaguez, supera
toda previsión del empleador y constituye un hecho ajeno al Servicio Público
incontrolable para la entidad demandada.
"e) La administración no responde de todas las actividades de sus agentes,
empleados o funcionarios, sino de aquellas constitutivas de falta o falla del
servicio.
"Y mal puede llamarse tal la que no solo contradice todas las normas del
servicio y resulta ajena al mismo, sino que, por las circunstancias en que
sucede, resulta imprevisible e incontrolable para la misma administración.
"Esa violenta contradicción entre lo que debe ser el servicio y lo que fuera de
él sucedió, sin antecedentes que lo hicieran previsibles y controlables, cons-
tituye lo que la doctrina y la jurisprudencia llaman "falta personal" del agen-
134
te, que solo compromete la responsab1.l'd 1 a d de este " .
Sin embargo, a renglón seguido este fallo considera en forma equivocada que
los daños causados por embriaguez durante el viaje quedan por fuera de la fun-
ción. En el literal a de este número nos hemos referido a este aspecto (supra, T. I,
668).
Finalmente, puede suceder que el dependiente, debido al poder que sobre él
ejercen sus superiores jerárquicos, utilice los objetos de su trabajo habitual al
servicio personal de dichos superiores. Tal sucedería en el caso del conductor que,
después de terminar su jornada de trabajo y por órdenes de su superior, hace ges-
tiones extrañas a su función en favor de éste. En tales circunstancias, el empleador
para el cual trabajan superior y dependiente continúa siendo responsable, pues la
subordinación que sobre el conductor ejercen sus superiores jerárquicos en el ejercicio
habitual de sus funciones es determinante. En ese sentido se pronunció la Corte,
en una decisión del 27 de abril de 1946, que al respecto expresa:
"Por su parte, la Corte ha dicho en fallo reciente:
134 Juan Carlos Henao Pérez, ob. cit., p. 223.
780 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
""Conforme a lo dicho, la responsabilidad del Estado existe por sus agentes.
Según algunos expositores, el acto debe estar dentro de las funciones o sea
dentro de las tareas encomendadas al dependiente. Para otras basta que dicho
acto haya sido ejecutado con ocasión del aparente ejercicio de tales funcio-
nes, es decir, cuando la función haya sido la causa ocasional del daño, y entre
la función y el perjuicio exista una relación lógica" (sent., 8 de febrero del
corriente año).
"Tanto de este expediente como del proceso penal resulta la evidencia de que
el siniestro se produjo por culpa del cabo Cardoso, lo que descarta la posibi-
lidad de que este abrigara la intención de causarlo o el de que persiguiera el
conducir el vehículo un fin distinto del de cumplir con sus deberes de chofer
al servicio del comando de la brigada de Neiva. No puede, pues, resistirse a
duda que estaba en el desempeño de sus funciones. Para estimarlo así no es
obstáculo la circunstancia de que el vehículo que manejaba no estuviera en
tal ocasión realizando labores en beneficio del servicio sino conduciendo a
varios oficiales -entre quienes se hallaba el propio comandante de la briga-
da- y a algunas damas invitadas por ellos. Estando el carruaje destinado al
servicio oficial de la brigada, y por tanto a órdenes y disposición de los supe-
riores del cuerpo la función del mismo y de su conductor se concreta al trans-
porte de personas o de cosas de acuerdo con las instrucciones impartidas por
quienes tuvieran la facultad de hacerlo dentro de los reglamentos del servi-
cio. Al conductor no le corresponde como es obvio, distinguir en cada oca-
sión cuándo el transporte se realiza por razón de las necesidades propias del
servicio y cuándo lo ocupa en menesteres distintos, pues su cargo le impone
el deber de cumplir las órdenes correspondientes. De suerte que es indife-
rente, para los efectos de determinar la responsabilidad del Estado, que el
vehículo estuviera o no ocupado cumpliendo una tarea oficial, que estuviera
ocupado por empleados del gobierno o por particulares. De todas maneras su
conductor estaba desempeñando una labor inherente al ejercicio de sus fun-
ciones oficiales, pues para ello bastaba que hubiera recibido, como en efecto
recibió, la orden de conducir en el vehículo a tales personas. Esta circunstan-
cia está acreditada con las declaraciones testimoniales que se transcriben en
la vista fiscal y con la afirmación del propio comandante de la brigada. De
donde resulta que si se cometió un abuso al disponer indebidamente de un
vehículo del Estado para fines particulares en forma alguna podría culparse
de ello a quien tiene el deber de cumplir las órdenes que recibe sino al supe-
rior que las imparte, y mucho menos exonerar de responsabilidad al Estado si
en tal evento ocurre un accidente bajo el pretexto de que el vehículo no se
hallaba cumpliendo una función de carácter estrictamente oficial. Todo ello,
desde luego, dentro de las regulaciones generales del servicio público, pues
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 781
si se tiene en cuenta que en el presente caso dada la particular organización
de las fuerzas militares entran en juego circunstancias especiales como son
los de disciplina y obediencia a las órdenes e instrucciones de los superiores,
resulta mucho más evidente que el cabo 2° Juan de Dios Cardoso, al conducir
la camioneta se limitó a cumplir una función oficial y ejecutar un acto al que
de ninguna manera hubiera podido resistirse o negarse" 135 .
671.- d) Con todo, cabe precisar que en el caso de uso de armas destinadas
habitualmente al ejercicio de la función, el empleador será responsable si el daño
se produce por fuera de las funciones, así el dependiente hubiere sido autorizado
a continuar con el arma en su poder una vez terminada su labor. En este caso, la
especial peligrosidad del objeto y el hecho de que normalmente no haya razón
válida para utilizarlo por fuera de la actividad asignada, permiten pensar en una
especie de prolongación de la función por parte del dependiente. Inclusive, tratán-
dose de entidades estatales de seguridad que autorizan a sus agentes para portar
armas por fuera del tiempo de trabajo y con facultades para utilizarlas si fuere
necesario en aras de proteger a la sociedad, la función, aun en tales circunstancias,
no desaparece totalmente, lo que corrobora aún más la solución que proponemos.
Tampoco puede perderse de vista que, en principio, si nada justifica esa autoriza-
ción para que el dependiente mantenga el arma por fuera de la función, el simple
hecho de la autorización puede entenderse como una negligencia por parte del
empleador. De hecho, esa es la solución que en varias oportunidades ha aplicado
nuestra jurisprudencia.
En efecto, en sentencia del 27 de abril de 1989, el Consejo de Estado ex-
presó:
"7. De otra parte, el elemento que hace que el nexo sea inteligible, es decir, el
examen del grado de influencia que en la producción del perjuicio tuvo el
servicio. En este sentido, para poder establecer que la falla no está desprovis-
ta de relación con el servicio, debe el juez indagar si el agente actuó bajo la
impulsión del servicio público al cual está adscrito. Así en este último even-
to, el servicio no está totalmente desvinculado de la falla cuando el agente, a
pesar de encontrarse en franquicia, causa el perjuicio en virtud de una actua-
ción u omisión funcional del servicio que permitió al agente consumar el
hecho dañoso" 136 •
135 C. S. J., cas. civ., 27 abril1946, "G. J.", t. LX, pp. 595 y ss.
136 Juan Carlos Henao Pérez, ob. cit., p. 213.
782 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Esa misma sentencia, al citar antecedentes jurisprudenciales sobre el tema,
agrega:
"De igual manera, en sentencia de febrero 12 de 1988, la sala estimó proce-
dente la declaratoria de responsabilidad de la nación, así el elemento tempo-
ral y espacial no existiere.
""El hecho de que el agente no hubiera llegado aún al cuartel a prestar el
servicio que se le había asignado, no releva de responsabilidad a la nación
(que presta el servicio de policía), porque como en otras ocasiones se ha
dicho 'la falta se separa quizás del servicio, pero el servicio no se separa de
la falta'.
""Sobre el móvil personal del agente no es necesario indagar, sino sobre los
hechos externos generadores del perjuicio, pues la responsabilidad adminis-
trativa no es de carácter subjetivo, sino que surge la apreciación de las cir-
cunstancias en que se produjo el daño.
""7. El agente Rincón Castaño, para ultimar a Varón, utilizó el arma de
dotación oficial, según aparece en el documento público, no impugnado por
ninguna de las partes, obrante en folios 41 y 42 (C. 2, exp. 3543), mediante el
cual el comandante operativo informa al comandante del distrito Uno de la
Estado, se expresa:
misma institución que el agente 'en mención defendióse haciendo uso del
arma de dotación oficial revólver 38 largo, número D-56048 asignado Esta-
ción Cajamarca, causando muerte a Mariano Varón Varón'.
""Entonces el Estado le entregó al agresor un arma oficial para su uso, puso
al victimario en contacto con la comunidad y con la víctima; como agente del
orden, lo conservó en tal calidad pese a sus malos antecedentes, ya transcritos,
entre los cuales merece destacarse uno de incidencia delictual 'consistente en
conducir al cuartel, sin causa justificada, al ciudadano Antonio José Os pina
Pérez, maltratándolo de palabra y obra en represalias por problemas anterio-
res' (fl. C.l, exp. 333). Se ignora en el proceso si esta privación de la libertad
y esas lesiones personales fueron denunciadas ante los jueces penales y cuál
puede haber sido el resultado de la investigación.
""Luego la nación creó las condiciones de peligro para la producción del
daño, el que efectivamente se concretó en la persona del occiso. Lo anteriormente
analizado es suficiente para concluir que la nación es administrativamente
responsable de los perjuicios causados a los demandantes por la muerte del
ciudadano Luis Mariano Varón Varón, como en efecto se declaró".
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 783
"Idéntica posición jurisprudencia! había asumido la sala, el 21 de marzo de
1974, al fallar al proceso núm. 1335 (actor: Juvenal Quitián Marín). Dijo la
sala en aquella oportunidad:
'"'Es evidente, y así se desprende de los autos, que cuando se sucedió el
accidente el agente de la Policía Nacional, si bien estaba investido del carác-
ter de tal, no se hallaba en el ejercicio de sus funciones sino en 'franquicia'
pero sin embargo llevaba consigo un arma de dotación oficial".
"10. Basada en las motivaciones anteriores, considera la Sala que hay falla
del servicio cuando la actuación administrativa causante del perjuicio, no
puede desvincularse del servicio cuya responsabilidad se pretende declarar.
Conviene recordar la hoy célebre frase de León Blum, según el cual "la falta
se separa quizás del servicio ... pero el servicio no se separa de la falta" (... ).
"Se presenta así el caso en estudio la existencia del nexo instrumental me-
diante el cual el servicio colocó al agente en posibilidad de causar el perjui-
cio. Este nexo sería por sí solo suficiente para declarar la responsabilidad de
la administración, habida consideración de la peligrosidad extrema que tales
instrumentos conllevan" 137 •
En otra sentencia proferida el 27 de agosto de 1984, también del Consejo de
"El caso sub judice patentiza esa falla del servicio en forma que no da margen
para sostener que el hecho se produjo con exclusividad por la culpa personal
de los agentes. Aunque se afirma que los funcionarios que resultaron com-
prometidos eran simples empleados de oficina en el F2, esa afirmación apa-
rece desvirtuada porque cumplían, además, funciones propias de los agentes
de seguridad no sujetas a un horario determinado, como que podían efectuar
capturas y cumplir otras misiones relacionadas con delincuentes requeridos
por las autoridades. Basta recordar que luego del hecho trágico pusieron a
disposición de sus compañeros de servicio, sus armas de dotación oficial,
esposas y boletas de captura.
"No cabe duda alguna que los agentes comprometidos no cesaron en las fun-
ciones propias del cargo cuando abandonaron la oficina a las 6 p.m. del día
viernes 16 de 1980 [sic]; de allí que el hecho de que se dedicaran a ingerir
137 Ibídem, p. 216.
784 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
bebidas embriagantes, debidamente armados, pone al descubierto la falla del
servicio anotada, ya que este factor fue coadyuvante para la acción final.
"El homicidio se cometió con el arma de dotación oficial, esgrimida por el
agente Jorge López Baquero, luego de haberse embriagado en exceso (primer
grado de alicoramiento diagnosticó medicina legal), y cuando no medió el
motivo que justificara su uso ...
"De todo lo anterior se desprende que hubo falla del servicio, con o sin con-
currencia de la falta personal. Los agentes hicieron uso inadecuado, excesivo
e irresponsable de sus armas de dotación oficial; armados se emborracharon
en exceso y prevalidos de su carácter de agentes trataron de "impresionar" al
taxista, con tan mala suerte que le causaron su muerte.
"El solo hecho de la embriaguez, en lugar público, con las armas oficiales,
muestra la falta de la administración y su responsabilidad directa en la con-
ducta de sus agentes. Estos, dentro o fuera de sus funciones, tienen un regla-
mento de uso y porte de las armas que deben acatar. Solo su acatamiento
riguroso es garantía para los demás" 138 .
Con todo, pensamos que si el dependiente abandona definitivamente su tra-
bajo llevándose consigo el arma que el empleador le había autorizado para portar
al terminar la función, el nexo entre el daño que se cause y la función desaparece
por ser demasiado indirecto. Igualmente, desaparece la guarda que el empleador
tenía sobre el arma y, por tanto, tampoco se aplicará al empleador la responsabi-
lidad por actividades peligrosas, pues ya estas no están bajo su guarda.
e) Ahora, si el dependiente, sin abandonar definitivamente su trabajo
y conduciendo un vehículo o utilizando un arma del empleador, se desvía de la
función para utilizar el vehículo o el arma en sus propias actividades, de todas
formas, el nexo instrumental permite afirmar que el daño se produce en el ejerci-
cio de las funciones, así el daño se cause o se genere durante el desvío. En tales
circunstancias, podemos afirmar que el empleador tampoco se ha desprendido de
la guarda del automotor o del arma y, por tanto, será también responsable por
actividades peligrosas. Con todo, habrá que analizar cada caso en particular, pues
si el dependiente abandona definitivamente su trabajo y se lleva consigo el arma o
el automotor para utilizarlos habitualmente en sus actividades, el nexo de causalidad
138 Ibídem, pp. 221 y SS.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 785
entre la función y el daño será indirecto y, en consecuencia, no se podrá afirmar
que el daño se produjo en el ejercicio de la función.
673.- f) También puede suceder que el dependiente, mientras ejerce su fun-
ción, sin ser autorizado por su empleador y sin que sea ese su trabajo habitual,
ponga en marcha un vehículo con el cual causa daño a un tercero. En tales circuns-
tancias, la jurisprudencia, acertadamente en nuestro concepto, considera que tan-
to la actividad peligrosa causante del daño como el dependiente mismo continúan,
en cierta forma, bajo su subordinación. Desde luego, siempre y cuando sea un
abandono transitorio y no definitivo de sus funciones.
Así lo decidió la Corte en un fallo del 4 de junio de 1992. En efecto, un
obrero al servicio de una persona jurídica recibió de sus superiores las llaves de
un vehículo para que a su turno las entregara a otra persona encargada de reparar
la tapicería del automotor. Sin embargo, el obrero, en lugar de cumplir las órde-
nes, se apoderó del vehículo y salió a la calle donde causó daños a un tercero. La
Corte Suprema, en forma acertada, consideró que el daño no había sido por fuera
de las funciones asignadas al dependiente y que, por tanto, la persona jurídica
demandada era responsable.
Al respecto, la Corte dijo:
"En efecto, si desde el punto de vista fáctico son premisas de evidente exac-
titud, asumidas con ese carácter en la providencia recurrida: que el vehículo
cuya absurda embestida produjo la trágica muerte de doña Cecilia Rosensvaig
de La Torre el día 29 de agosto de 1985 en un lugar céntrico de la ciudad de
Bogotá, era de propiedad de la entidad demandada; que al momento del acci-
dente el automotor era conducido por Rigoberto Duarte, empleado al servicio
de la misma sociedad Mercados y Almacenamientos Tequendama Ltda. y
persona completamente inexperta en la conducción de máquinas de esa clase;
y finalmente, que el citado conductor pudo poner en marcha el vehículo y así
determinada la ocurrencia del hecho, porque funcionario autorizado en la
empresa demandada le había confiado las llaves para que a su vez las entre-
gara a un tapicero encargado de realizar una reparación en la camioneta, re-
sulta a no dudarlo equivocada la conclusión que, ante panorama con seme-
jantes aristas, sacó el Tribunal ad quemen cuanto a la aplicación del derecho
objetivo al caso concierne, estimando desvirtuada la presunción de culpa que
sobre la persona jurídica dueña pesaba e imprimiéndole al obrar de su depen-
diente, autor material y directo del accidente, la significación de una causa
extraña bajo la modalidad de "intervención de un tercero", todo bajo el curio-
so argumento de "( ... ) que no es razonable exigir del patrono que prevea el
786 JAVIER TAMAYO JARAMILLO LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 787

desvío o abuso de las funciones de sus dependientes( ... )". Muy por el contra- secuencia, el tallador incurrió en el yerro in judicando que denuncia la de-
rio, lo que se ha entendido con apoyo en principio del linaje de los que aquí manda de casación, infringiendo por falta de aplicación las normas substanciales
se dejaron reseñados, y así lo proclama con insistencia la doctrina contempo- que el cargo indica, luego este debe prosperar" 139 .
ránea en materia de responsabilidad patrimonial por el hecho de las cosas
inanimadas y por el ejercicio de actividades peligrosas, es que de un hecho
674.- ACUMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
determinado nunca podrá predicarse que sea "ajeno" en orden a proporcio-
Y DE LOS EMPLEADORES
narle el valor de eximente, cuando se trata del obrar de un subordinado del
presunto responsable y este último lo ha provocado o ha contribuido a agra-
En principio, cuando un hijo de familia sale de su casa para ponerse a dispo-
var sus consecuencias; en otros términos, la exoneración por intervención de
sición de un empleador, la obligación de vigilancia y cuidado se desplaza de los
un tercero en la producción del perjuicio no puede operar y por eso está lla-
padres hacia el patrono y, en tales circunstancias, ya los padres no se presumen
mada a conservar la plenitud de su vigor la presunción instituida en el artícu-
culpables por los daños causados por su hijo mientras éste se halle bajo el cuidado
lo 2356 del Código Civil, en todos aquellos eventos en que, como aconteció
y dependencia del patrono 140 . Con todo, si la víctima demuestra que el daño es
en la especie litigiosa que hoy ocupa la atención de la Corte, fue el dueño, o
imputable igualmente a la mala educación que los padres dieron a su hijo, enton-
por mejor decirlo el responsable presunto, quien imprudentemente creó la
ces aquellos serán responsables en virtud de la culpa probada establecida en el
situación que a la postre y por mal uso de la cosa o de la actividad por su parte
artículo 2348 del Código Civil (supra, T. I, 594 y ss.).
de su subalterno, dio lugar a la ocurrencia del suceso dañoso, suceso que
desde luego no puede atribuirse a la voluntad expresa o presunta de aquel,
pero que sin duda alguna les es imputable por el descuido en que incurrió al 675.- EL DEPENDIENTE CAUSANTE DEL DAÑO NO TIENE, NECESARIAMENTE,
ejercitar los poderes que la condición de guardián le confiere, por ejemplo QUE SER IDENTIFICADO
entregándole sin las debidas precauciones las llaves de un vehículo a un de-
pendiente inexperto en la técnica de conducir automotores, incurriendo así
En la práctica, puede ocurrir que la víctima no pueda identificar e individua-
en grave falta que además de suministrarle firme respaldo a la presunción
lizar a quien le causó el daño. Nos preguntamos si en tales circunstancias esa
recién mencionada, pues colocadas en ese estado las cosas no podría soste-
imposibilidad probatoria impide a la víctima prevalerse de la presunción de culpa
nerse con seriedad que el hecho fue imprevisible y por contera inevitable,
contra el empleador de ese anónimo. La solución admitida por la doctrina 141 y la
obliga así mismo, a inferir que existe responsabilidad personal y directa se-
jurisprudencia nos indica que desde que no quepa duda que el daño ha sido causa-
gún los dictados del artículo 2341 del Código Civil.
do por un dependiente del empleador, la presunción existe contra éste. Piénsese,
"Bastaba pues que el trabajo encomendado hubiera sido, en el caso sub exa- por ejemplo, en los daños causados a un tercero por operaciones fraudulentas
mine, la ocasión que propició el movimiento temerario de la camioneta y el llevadas a cabo dentro de la administración de una entidad bancaria, sin que pueda
subsiguiente agravio a los legítimos derechos de un inocente peatón y de sus identificarse al empleado autor de esas maniobras. Piénsese igualmente en un
familiares hoy demandantes, para descartar la exoneración de responsabili- tumulto conformado por trabajadores de un patrono, que, lanzando piedras contra
dad que en beneficio de la entidad demandada acabó por declarar el Tribunal, otras personas, lesionan a cualquiera de ellas. En los ejemplos propuestos, aunque
colocando en situación de manifiesta desventaja y que no es ciertamente no es posible identificar al causante del daño, es innegable que éste era uno de los
por la que propugnan los artículos 2356 y 2341 del Código Civil, a todas dependientes del empleador, razón por la cual la presunción de culpa del artículo
las víctimas de la adversidad automoviliaria cuando el responsable presunto 2347 del Código Civil tiene perfecta aplicación.
-dueño, guardián, explotador o como quiera denominársele- alegue y pruebe
su no conformidad o su voluntad en contrario respecto de la conducta de sus
empleados, dependientes, comisionados o gestores, sin ocuparse al propio 139 C. S. J., cas. civ., 4 junio 1992, "G. J.", número 2455, p. 501 y ss.
tiempo de demostrar también, y de hacerlo de modo irrefragable, que cum- 140 Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 3381; Philippe Malaurie, Laurent
plió estrictamente con el deber absoluto de cuidado que era de su cargo dada Aynes, ob. cit., núm. 273.
la potencialidad peligrosa de la actividad de su provecho desplegada. En con- 141 Philippe le Tourneau, Lorc Cadiet, ob. cit., núm. 3540.
788 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Al respecto, el profesor RoGER O. DALCQ expresa:
"La identificación del dependiente que ha cometido la falta no se considera
como indispensable por la jurisprudencia. Basta que se establezca con certeza
si el daño resulta de una culpa de un dependiente del comitente. Recordemos
que como lo hemos dicho, la jurisprudencia admite la misma solución en lo
concerniente a la responsabilidad de la persona moral por el hecho de sus
órganos" 142 .
Finalmente, no sobra advertir que esta solución fue la que llevó a la doctrina
a hablar de la falla anónima del servicio en la responsabilidad patrimonial del
Estado. Ello muestra que no es lo anónimo lo que diferencia la falla del ser-
vicio en materia administrativa de la culpa en materia civil. Ambas son faltas
que bien pueden individualizarse o mantenerse anónimas. Al referirse a la
falla anónima en materia administrativa, el mismo profesor DALCQ afirma:
"un camión militar no identificado que causa un accidente y huye debe presumirse
conducido por un órgano y en ejercicio de sus funciones" 143 .
676.- PRESUNCIÓN DE CULPA POR MALA VIGILANCIA CONTRA EL EMPLEADOR
Una vez que la víctima establezca que el dependiente le causó un daño en
forma ilícita mientras estaba bajo el cuidado del empleador, surge en contra de
este una presunción de culpabilidad basada en una supuesta mala vigilancia sobre
el dependiente. Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia hablaban de una
mala vigilancia y de una mala elección. Sin embargo, este último elemento ha ido
desapareciendo, ya que por el tamaño de las empresas, el patrono muchas veces
no tiene la posibilidad de elegir a sus dependientes, como cuando se adquiere la
propiedad de un establecimiento de comercio y hay una sustitución patronal.
677.- EXONERACIÓN DEL EMPLEADOR
Al analizar los principios generales de la responsabilidad por el hecho ajeno
(supra, T. I, 597), estudiamos la forma como el civilmente responsable puede
desvirtuar la presunción de culpa que existe en su contra. Todo lo que allí se dijo
es plenamente aplicable en el caso de la presunción contra el empleador o patrono.
Sin embargo, no sobra advertir que en el derecho francés, el patrono o comi-
tente, a diferencia de los padres de familia, no tiene forma de exoneración posible,
142 Roger O. Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 1883.
143 Ibídem, núm. 1381.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 789
si se ha demostrado que su dependiente, en forma ilícita y en el ejercicio de sus
funciones, causó daño a un tercero 144 . En cambio, en el derecho colombiano, el
patrono, persona natural, sí puede exonerarse de la presunción de culpa que pesa
en su contra si logra demostrar que en el hecho concreto causante del daño tuvo
una buena vigilancia sobre el trabajador. Es de recordar que, tratándose de perso-
nas jurídicas, nuestra jurisprudencia afirma que, causado el daño en forma ilícita
por un órgano, éstas no pueden demostrar diligencia y cuidado en relación con sus
órganos, pues a las personas jurídicas no se les aplica la responsabilidad por el
hecho ajeno (infra, T. I, 678).
SECCIÓN II.- La
678.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y DIVISIÓN
En la actualidad nadie discute la responsabilidad extracontractual de las perso-
nas jurídicas. Con todo, la doctrina y la jurisprudencia han discutido largamente
sobre los fundamentos de esa responsabilidad cuando ella es de tipo extracontrac-
tual, pues en cuanto a la responsabilidad contractual no hay mayores problemas
doctrinales.
En un comienzo se consideró que a las personas jurídicas de derecho público
y de derecho privado les eran aplicables los principios de la responsabilidad
extracontractual por el hecho ajeno establecidos en el Código Civil. Se afirmaba
que la culpa del funcionario que actuaba a nombre de la persona jurídica hacía
presumir la culpa de ésta, la que a su turno podría demostrar diligencia y cuidado
en la vigilancia del agente causante del daño.
Sin embargo, pronto se advirtió que la presunción solo podría ser desvirtuada
cuando el daño era causado por un órgano de rango inferior que en tal virtud
estaba bajo la vigilancia de un órgano de dirección de la persona jurídica. El órga-
no de dirección podría demostrar buena vigilancia sobre el agente causante del
daño y, en esa forma, la persona jurídica se exoneraba de responsabilidad. En
cambio, la presunción era imposible de desvirtuar cuando el daño era causado por
los órganos de dirección y control de la sociedad pues dichos órganos, por su
misma jerarquía, no estaban sometidos a vigilancia alguna y, por tanto, le era
lógicamente imposible a la persona jurídica desvirtuar la presunción de mala vigi-
144 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 157; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, núm. 810.
790 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
lancia. Si el órgano de dirección no tenía quien lo vigilara sería absurdo pensar en
una presunción de mala vigilancia por parte de la persona jurídica representada
por dicho órgano.
Fue entonces cuando la doctrina y la jurisprudencia francesas sentaron la
teoría según la cual, en algunos casos, a las personas jurídicas no se les aplicaba la
responsabilidad civil por el hecho ajeno, sino la responsabilidad directa aplicable
a las personas naturales que deben responder por sus propios hechos.
Ha de recordarse que la discusión es solo válida en relación con la responsa-
bilidad extracontractual de las personas jurídicas, puesto que la responsabilidad
contractual de las mismas nunca ha tenido discusión y se rige por los principios
que regulan cualquier responsabilidad contractual.
Esta doctrina de la responsabilidad extracontractual directa de las personas
jurídicas ha sido adoptada legal o jurisprudencialmente en muchos ordenamientos
jurídicos con algunas variantes en cada caso concreto y se aplica tanto a las perso-
nas de derecho público (responsabilidad del Estado) (subsec. II), como a las de
derecho privado (subsec. I), aunque en muchos países, incluido Colombia, la res-
ponsabilidad estatal cada día se separa más de la civil (o los administrativistas
tratan de hacerlo), hasta el punto que, en principio, tienen jurisdicciones distintas.
Pero, pese a esa separación, también conservan puntos de identidad, entre ellos el
de considerar que la responsabilidad nunca es indirecta.
El derecho colombiano no ha sido ajeno a esa evolución de la responsabili-
dad de las personas jurídicas incorporando tesis inclusive más radicales que las
del derecho francés. Además, también ha establecido un régimen parcialmente
diferente para la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho público (res-
ponsabilidad del Estado).
Ahora, el hecho de que a las personas jurídicas no se les aplique la responsa-
bilidad indirecta o por el hecho ajeno de los artículos 2347 y siguientes del Códi-
go Civil colombiano, no significa que, en un todo, sean diferentes. En efecto, los
conceptos de subordinación y dependencia, daño en el ejercicio de las funciones,
culpa del causante del daño, etc., son aplicables en ambos regímenes de responsa-
bilidad. Lo que realmente marca la diferencia entre los dos sistemas es el hecho de
que, en la responsabilidad por el hecho ajeno de las personas naturales, el civil-
mente responsable puede desvirtuar la presunción de culpa que pesa en su contra
demostrando diligencia y cuidado, prueba que, según veremos, no es de recibo en
la responsabilidad de las personas jurídicas.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 791
Adicionalmente, en la responsabilidad por el hecho ajeno de las personas
naturales, la prescripción, según lo establece el artículo 2347 del Código Civil, es
de tres años, en tanto que a las personas jurídicas se les aplican las prescripciones
propias de la responsabilidad directa, la que, salvo excepciones, es de diez años,
según se desprende del artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo
go de la Ley 791 de 2003.
679.- En esta edición omitiremos la subsección relativa a la responsabilidad
de las personas jurídicas de derecho público, pues el tema está tratado en una
monografía nuestra titulada La responsabilidad del Estado (Temis, 1997).
680.- DIVISIÓN
La evolución doctrinal a que nos referíamos en el número anterior ha tenido
su origen en el derecho francés, lo que nos obliga a un análisis sucinto de lo
ocurrido en aquel ordenamiento jurídico (I); ello nos permitirá explicar la evolu-
ción que sobre este mismo punto ha tenido la jurisprudencia colombiana (II). Fi-
nalmente, enjuiciaremos la posición actual de nuestros tribunales y las conse-
cuencias que de ella se derivan (III).
I.- Evolución doctrinal en el derecho francés
681.- DISTINCIÓN ENTRE ÓRGANOS DE EJECUCIÓN Y ÓRGANOS DE DIRECCIÓN
Según dijimos, fueron la doctrina y la jurisprudencia francesas las que desde
el siglo pasado demostraron que a las personas jurídicas no se les podía aplicar la
responsabilidad por el hecho ajeno cuando el daño era causado por un órgano de
dirección. Pero sí continuaba siendo aplicable dicha responsabilidad si el daño era
causado por un órgano de ejecución. Esta posición sigue vigente en el ordena-
miento jurídico francés y en el de algunos otros países, pese a las dificultades que
se suscitan a menudo cuando se trata de saber si el órgano causante del daño es de
dirección o de ejecución.
Al referirse a la distinción entre órganos de ejecución y órganos de dirección
y a la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de éstos y aquellos,
GENEVIEVE VINEY expresa:
"En un régimen de economía liberal o semiliberal, la responsabilidad civil de
las personas morales de derecho privado obedece a un esquema más comple-
792 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
jo. En efecto, al lado del sistema de responsabilidad por el hecho ajeno que se
aplica a la persona moral o jurídica en su calidad de empleador, por el hecho
de sus agentes de ejecución, se ha creado un sistema autónomo de responsa-
bilidad directa en beneficio de las víctimas de daños provocados por el hecho
de sus órganos de dirección. En consecuencia, a diferencia de los derechos
socialistas que conocen un régimen único de responsabilidad de la empresa
pública por el hecho de todos sus agentes, cualquiera sea su rango y posición,
los derechos no socialistas adjuntan a un régimen de responsabilidad por el
hecho ajeno o indirecto, aplicable cuando el daño es debido al hecho de un
dependiente, un régimen de responsabilidad directa por el hecho de sus diri-
gentes"145. · efecto, desde finales del siglo pasado, la Corte Suprema de Justicia aceptó la res-
Finalmente, al analizar cuáles funcionarios al servicio de la persona jurídica
deben considerarse como órganos de dirección y cuáles como agentes de ejecu-
ción, la señorita VINEY expresa lo siguiente:
"Son considerados como órganos de dirección de la persona moral, no los
miembros del grupo personalizado, sino las personas que las representan frente
a los terceros. De todas maneras no existe actualmente una delimitación bien
precisa de esta categoría. En efecto, a diferencia de ciertos derechos extranjeros
que han organizado la responsabilidad del empleador de manera mucho me-
nos ventajosa para las víctimas que la que incumbe a la persona moral por el
hecho de sus órganos, el derecho francés brinda actualmente, a estos dos
tipos de responsabilidad una significación sensiblemente equivalente, lo que
explica su relativa indiferencia con respecto a la distinción entre órganos y
dependientes.
"Se atribuye generalmente la calidad de órganos de dirección de la persona
moral a aquellos a quienes los estatutos han confiado la dirección (es decir, al
presidente, al gerente, y a los miembros del comité de dirección de una aso-
ciación, de un sindicato, de una sociedad civil; a los socios en nombre colec-
tivo; al presidente o director general y al director general adjunto de una
sociedad anónima). Pero también se ha reconocido esta calidad a los miem-
bros de la junta directiva encargada de controlar la dirección (consejo de
administración o consejo de vigilancia de la sociedad anónima, así como a
los síndicos, administradores, liquidadores judiciales designados para dirigir
la sociedad cuando esta está en dificultad o en vía de desaparición). De ma-
nera más general, toda persona a la cual la ley o los estatutos le reconozcan
145 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 848.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 793
las facultades de representar la persona moral de manera continua o para una
operación particular puede ser colocada en la categoría de órgano social cuando
actúa a ese título" 146 .
II.- Estado actual de la jurisprudencia colombiana
682.- EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
La jurisprudencia colombiana evolucionó siguiendo los mismos derroteros
que sobre la materia han orientado a la doctrina y a la jurisprudencia francesas. En
ponsabilidad civil de las personas jurídicas, pero fundamentándose en la respon-
sabilidad por el hecho ajeno establecida en el Código Civil. Luego, en 1939, la
misma Corte incorporó la teoría según la cual a las personas jurídicas se les apli-
caba la responsabilidad directa y no la responsabilidad por el hecho ajeno consa-
grada en el Código Civil.
Por desgracia, a partir de esta fecha la jurisprudencia nacional, tanto la pro-
veniente de los tribunales, como la de la misma Corte, fue oscilante, puesto que
unas veces continuaba aplicando la responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno
del artículo 2347 del Código Civil; otras, aplicaba lisa y llanamente la responsa-
bilidad directa sin hacer distinción alguna entre órganos de ejecución y órganos
de dirección y en otras sí acogía esta distinción, siguiendo en ello los derroteros
de la doctrina francesa.
683.- SENTENCIA DE 30 DE JUNIO DE 1962
Pero ese caos jurisprudencia! terminó abruptamente a partir de una sentencia
de la Corte Suprema de Justicia, del 30 de junio de 1962, con ponencia del doctor
JosÉ J. GóMEZ R. Se trata de un fallo revolucionario que si bien tiene algunas
incongruencias que analizaremos más adelante, de todas formas elimina la posibi-
lidad de que las personas jurídicas sean condenadas con base en la responsabili-
dad civil por el hecho ajeno. Desde entonces, nuestra jurisprudencia civil o admi-
nistrativa dejó de hacer la distinción entre órganos de dirección y órganos de
ejecución y, en consecuencia, cualquiera sea el órgano causante del daño, a la
persona jurídica no se le aplica la responsabilidad indirecta del artículo 234 7 del
Código Civil. La persona jurídica seguirá respondiendo pero bajo otros paráme-
tros que analizaremos más adelante.
146 Ibídem, núm. 850.
794 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Con esta nueva concepción de la Corte, nuestro ordenamiento jurídico sobre-
pasó inclusive al derecho francés, cuya jurisprudencia continúa haciendo la dis-
tinción entre órganos de dirección y órganos de ejecución.
Por considerarlo de trascendental importancia, nos permitimos reproducir
los planteamientos fundamentales de esta decisión, los cuales analizaremos un
poco más adelante, pues no todos los argumentos que allí se esgrimen son válidos
en nuestro concepto. Dice así, el precitado fallo:
"La tesis del fallo:
"26. Tales consideraciones han llevado a la Corte a revaluar las antedichas
tesis y a preferir, como consecuencia, la directa, en el ámbito de las personas
jurídicas privadas, partiendo de la presencia del factor culpa de las mismas,
como repercusión del hecho de sus agentes; y en el campo de la administra-
ción, la de las "fallas del servicio", caracterizada por el deber primario del
Estado de suministrar los servicios públicos y por una orientación social más
adecuada a estos tiempos. (Véase en el mismo sentido, la sentencia de la Sala
de Negocios Generales de esta fecha).
"Lo cual no excluye la construcción doctrinaria reiterada con apoyo en el
artículo 2356 del Código Civil, sobre responsabilidad por el daño producido
en actividades peligrosas, respecto de las cuales se presume la culpa de las
personas naturales y jurídicas, presunciones que conducen a eximir a la víc-
tima de probar la culpa, para contrapesar la desventajosa situación de los
particulares frente a quienes se mueven en un radio de acción caracteri-
zado por la peligrosidad o en cuyas funciones -como acontece con el Estado-
figuran algunas de esta naturaleza.
"27. Estos, los motivos de dicha preferencia:
"1. Los artículos 2347 y 2349 del Código Civil hablan de responsabilidad
indirecta, que es la originada, no en los actos propios o personales, sino en
los ejecutados por otras personas, de quienes están llamadas a responder las
ligadas a ellas según la ley.
"Por consiguiente, para responder por las acciones de otro, ha de haber un
vínculo, razón de ser de tal responsabilidad. Tal vínculo debe proceder, de
acuerdo con aquellas normas.
"a) De las relaciones de familia, y por ello "el padre, y a falta de este la
madre, es responsable de hechos de los hijos menores que habiten en la mis-
ma casa";
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 795
"b) De las relaciones de guarda, y así "el tutor o curador es responsable de
la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado";
"e) De las relaciones a que da lugar la educación, en virtud de las cuales los
directores de colegios y escuelas "responden del hecho de los discípulos mientras
están bajo su cuidado", y
"d) De las relaciones de trabajo, con motivo de las cuales responden "los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes", "mien-
tras están bajo su cuidado"; así como los patronos del daño causado por los
empleados domésticos "con ocasión del servicio prestado por estos a aque-
llos".
"28. De los vínculos entre la persona de derecho público o privado, que es
ente jurídico con personalidad propia, con capacidad esencial y de ejercicio,
de acuerdo con su constitución, y sus agentes, no puede decirse lo que predi-
can dichas disposiciones de los sujetos que se hallan ligados entre sí por los
nexos antes referidos. No están los agentes bajo la "dependencia", ni tampo-
co al "cuidado", de la entidad moral, como sí se hallan el hijo, el pupilo, el
alumno, el aprendiz, el sirviente, el empleado doméstico, en relación con sus
padres, guardadores, directores de institutos de enseñanza, maestros y patro-
nos, y si estas personas se descargan de la responsabilidad que les incumbe
probando no haber podido evitar el daño con la "autoridad y cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe", se ve claro que ello es inaplica-
ble a las personas jurídicas, y es, por tanto, improcedente instituir una res-
ponsabilidad y unas presunciones de culpa con base en deberes inexistentes.
De lo cual se infiere que sin las dichas presunciones in eligendo e in vigilan-
do, la responsabilidad indirecta no se sostiene, y la directa no las requiere.
Por otra parte, la fusión vital entre la persona jurídica y sus agentes presenta
tan peculiares caracteres que tampoco cuadra a ello una responsabilidad por
los "hechos ajenos".
"La doctrina general ha formulado serios reparos a la forma indirecta de la
responsabilidad de las personas morales, motivo por el cual dicha forma pue-
de considerarse ya fenecida, en lo que atañe a tal especie de persona. (V.
JOSSERAND, Cours de droit civil, 1a ed., t. II, núm. 51 O).
"29. La tesis organicista de la división de los agentes, en funcionarios ór-
ganos y subalternos auxiliares, para que la persona jurídica responda de ma-
nera directa solo de las culpas de los primeros, y de modo indirecto por las de
los últimos, es artificiosa e inequitativa.
796 JAVIER TAMAYO JARAMILLO LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 797

primero, porque no hay un motivo bastante a demostrar es lógico volluntad es la sus sin la la
distinguir entre unos y otros agentes y variar en consecuencia la posición de ..,.~,_u..a.ua.u creada y de sus agentes, a través la "incorporación" de estos en
la entidad jurídica frente a los actos lesivos que aquellos e1e1~utc:m aquella -apelando a un vocablo en uso- constituye un todo invisible, no
de sus funciones: todos al admite tal discriminación.
sean sus calidades y oficios, y todos depende el turtcHmamí~en- or~:anícís1ta es también inequitativa. O todos los agemte:s,
to y realización de los fines ente moral. sean su atribuciones y tareas, son órganos, con
aptitud para obligar directamente a la entidad a que pertenecen, los
"La identidad alegada entre los órganos la persor:ta
actos culposos ejecuten en el desempeño sus cargos, con apoyo en el
1unatca. a corresponde la dirección o rep1res:en1tacJlón
artículo 2341; o ninguno lo es, para la del ente jurídico
revaluada. habría
sea indirecta, con 2347 y 2349;
...,v_.,....,. . ~a.., . . ",..,. es es la equiparación
agt~mt~sel SUv~UOH>.vu-

de la

"En ca11U0110,
la n.:>..'<U'>.-1'" ~•·o..-irli1Ír"" -n...... ~H'H'I<'II

cepción organicista.

La un antes de ya las
consecuencias se derivan de COI1SH1er:lr la responsabilidad de las personas
jurídicas es la directa y no la Tales características, según la sentencia
las suuuen1tes:

ve1rsona1 de un agente dado compromete de manera mn1ee11tata

la culpa sus agentes, cualesquiera que estos
sean, es su como de el
dañoso de un agente aet~ermtma.do;

147 C. S. J., Gen., 30 junío 1962, "G. J.", núms. 2256 a 2259, pp. 96 y ss.
798 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
pla el artículo 2347, no explican la responsabilidad de los entes morales; y
desaparecen, en consecuencia, las presunciones de culpa de estos fundadas
en dichas obligaciones;
"e) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho ex-
traño (caso fortuito, hecho de terceros o culpa de la víctima);
"d) Responden del daño, solidariamente, la persona jurídica y el autor, y
aquellas puede exigir de este el valor de la reparación satisfecha a la víctima;
"e) La acción contra la persona moral prescribe conforme al derecho co-
mún, en diez años; contra el agente, en tres años, y
"f) Arranca esta nueva forma de tratar la responsabilidad de los entes mo-
rales, del artículo 2341 del Código Civil, fundamento general de la responsa-
bilidad extracontractual" 148 •
Más adelante veremos hasta qué punto son válidas algunas de estas conse-
cuencias deducidas por la misma Corte al sentar definitivamente su posición so-
bre la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado. No sobra
anotar que en ese entonces la Corte era la encargada de fallar sobre la responsabi-
lidad extracontractual del Estado. Inclusive, la sentencia que se comenta decidió
sobre una demanda contra un ente estatal.
111.- Crítica y consecuencias de la posición
actual de la jurisprudencia colombiana
685.- A partir del fallo comentado en el número anterior, la jurisprudencia
colombiana ha sido pacífica en el sentido de que a las personas jurídicas no se les
aplica la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno del artículo
2347 del Código Civil. Sin embargo, consideramos importante analizar las conse-
cuencias que la jurisprudencia y la doctrina colombianas han querido extraer de
esa posición teórica, pues algunas de ellas nos parecen erróneas.
686.- JUSTIFICACIÓN DE LA POSICIÓN ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA
La gran innovación de la sentencia de 30 de junio de 1962, no solo en rela-
ción con el derecho nacional sino también con el derecho comparado de donde se
148 Ibídem.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 799
inspiró, consiste en que el fallo comentado afirma que la responsabilidad de las
personas jurídicas de derecho privado siempre es directa, dejando de lado la dis-
tinción francesa entre órganos de ejecución y órganos de dirección. Ahora, no
sobra analizar los argumentos que pueden militar en favor y en contra de tan
atrbvida concepción de nuestro máximo tribunal civil. En ese sentido encontra-
mos argumentos de tipo lógico y equitativo que vale la pena analizar.
Desde el punto de vista lógico, es claro que la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas por el hecho ilícito de sus órganos de dirección no es la responsabi-
lidad por el hecho ajeno, puesto que dichos órganos no tienen quién los vigile.
Menos lógica es la solución en tratándose de daños causados por los órganos de
ejecución, puesto que en tales circunstancias el causante del daño sí está bajo la
dependencia de una persona natural que, a nombre de la persona jurídica, estaba
en posibilidad de vigilarla. Por ello, en el derecho belga y en el derecho francés, la
dualidad de responsabilidades de la persona jurídica aún subsiste y, pese a algu-
nas dificultades de tipo práctico, de todas maneras ha funcionado.
Con todo, estamos de acuerdo con la solución tomada en el fallo analizado,
aún en los casos de daños causados por los órganos de ejecución. En efecto, es el
hecho mismo de la función de la persona jurídica lo que debe comprometer su
responsabilidad en caso de daños causados por sus órganos de dirección o de
ejecución. Desde el punto de vista jurídico, económico y práctico, la persona jurí-
dica actúa por medio de todos sus órganos, sean de dirección o sean de ejecución,
siempre y cuando desde luego, todo ello sea en el ejercicio o con ocasión de las
funciones propias de la persona jurídica. Si la persona jurídica tiene la facultad
legal de realizar determinados actos o hechos y esos actos o hechos son ejecutados
en la práctica por órganos de dirección o de ejecución, lo lógico es que, desde el
punto de vista jurídico, las consecuencias de esas actuaciones sean todas imputa-
bles a la persona jurídica.
Mientras que en la responsabilidad por el hecho ajeno, el comportamiento
del directamente responsable no necesariamente se ejecuta en nombre del civil-
mente responsable, en la responsabilidad de las personas jurídicas los órganos de
dirección o ejecución sí actúan en nombre de la entidad que representan. Es lógico
pues, que haya una especie de garantía por parte de las personas jurídicas en rela-
ción con las actuaciones de sus órganos de dirección o de ejecución. Los padres
no actúan a través de sus hijos y, por tanto, es lógico que puedan demostrar que no
tuvieron culpa. Pero los obreros de una persona jurídica sí actúan a nombre de ésta
y, por ende, no aparece justo que la persona jurídica se exonerase demostrando
diligencia y cuidado o, inclusive, causa extraña.
800 JAVIER TAMAYO JAFIAMILLO
LA RESPONSABILIDAD EXTFIACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 801

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DIRECTA sí

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
ajeno artículo 2347,
maestro el estudiante actuó culposamente.
Ahora, aunque estamos de acuerdo en a las personas jurídicas no se les estaiJJleCJLml.en1to .,.,. . n_..,.i'.,~t" podrá demostrar su profesor vigiló adecuada-
aplica la responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta cuando sus órganos o
dependientes causan un daño en el ejercicio de sus funciones, creemos, sin embar-
cmma.o el daño es causado por los pac~1e11ttes
go, que hay una excepción a ese principio y, en consecuencia, la responsabilidad
de las personas jurídicas puede seguirse fundamentando en la responsabilidad in- per1enezc:a a una jurídica. En no se
la persona jurídica cuando el daño
directa o por el hecho ajeno del artículo 2347 del Código Civil. Veamos:

PERSONAS QUE NO SON DEPENDIENTES DE LA PERSONA JURÍDICA

PERO QUE ESTÁN BAJO EL CUIDADO DE ESTA

EXONERACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En cambio, sí el daño es causado

------,..,·--~ de su vigilancia, la resportsaiJili~dad
la H11111U""''"'~"'

extraña.
se considere como ex,:ev1c1ém
hattlanldO . En consecuencia, si en el caso PiaJntellClO
atHt~cará la res·polltsatHWlad 149 Ibídem.
802 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Sin embargo, esta tesis es aberrante y, de ser aplicada, pierde casi toda la
importancia que en principio se le asigna al fallo que aquí se comenta.
En efecto, la Corte Suprema omite un adecuado planteamiento del problema
de la carga de la prueba de la culpa de las personas jurídicas y la exoneración de
responsabilidad de las mismas. Veamos cuál es en nuestro concepto el tratamien-
to adecuado que debe darse a este asunto.
En primer lugar debe recordarse (supra, T. 1, 597) que la responsabilidad por
el hecho ajeno descansa en la existencia de dos culpas cuales son la del directa y
la del civilmente responsable. Se presume que por la culpa del civilmente respon-
sable, el directamente responsable en forma ilícita le causó daño a un tercero. De
acuerdo con esta estructura, el civilmente responsable tiene dos medios de defen-
sa: de un lado, tratará de demostrar que el directamente responsable no actuó en
forma ilícita, con lo cual pretenderá que la presunción de culpa jamás ha existido
contra él. Ahora, si de todas maneras el demandante demuestra que el directamen-
te responsable causó el daño en forma ilícita, nacerá una presunción contra el
civilmente responsable y éste podrá demostrar que él mismo actuó con diligencia
y cuidado (supra, T. 1, 597).
La tesis organicista lo que pretende justamente es eliminarle al civilmente
responsable, en este caso la persona jurídica, la posibilidad de demostrar diligen-
cia y cuidado. En tanto y en cuanto la culpa del órgano es la culpa de la persona
jurídica, ya no se trabaja con el presupuesto de dos culpas sino de una sola, lo que
en lógica jurídica significa que si el órgano actuó culposamente, también lo hizo
la persona jurídica, pero no ya por una presunción que admite prueba en contrario,
sino pura y simplemente porque se considera que el órgano de ejecución o de
dirección es la expresión del ente moral.
Así las cosas, a la persona jurídica solo le queda defenderse, de un lado,
tratando de demostrar que el causante del daño no se encontraba en el ejercicio de
sus funciones y si ello no es posible, solo le queda la posibilidad de defenderse
como lo haría cualquier directamente responsable.
En este orden de ideas, habrá que buscar cuál es la institución de responsabi-
lidad civil extracontractual por la cual es demandada la persona jurídica.
Si se trata de una responsabilidad civil directa fundamentada en el artícu-
lo 2341, es al demandante a quien corresponde demostrar la culpa del órgano y
que éste causó el daño en el ejercicio de sus funciones. Mientras dicha prueba
no se allegue al proceso, la persona jurídica deberá ser absuelta. Pero si tales
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 803
supuestos se demuestran, ninguna causa extraña libera de responsabilidad al ente
demandado.
De igual forma, si el daño es causado en el ejercicio de una actividad peligro-
sa1que está bajo la guarda de una persona jurídica, ésta se presume responsable y
solo se exonera mediante la prueba de una causa extraña. Si ésta última prueba no
se allega al proceso, la persona jurídica responde inexorablemente.
En resumen, la carga de la prueba de la culpa y la exoneración de la persona
jurídica se rigen por cada una de las instituciones que se vean afectadas. Lo que
importa es observar que la persona jurídica jamás podrá alegar ausencia de culpa
por el comportamiento de su dependiente. Por tanto, si el daño es causado por un
animal fiero que en principio debía ser vigilado por un órgano de la persona jurí-
dica, a ésta se le aplica lo dispuesto en el artículo 2354 del Código Civil y si se
trata de la ruina de un edificio de propiedad de la persona jurídica, imputable a
negligencia de uno de sus órganos, se aplicará todo lo dispuesto en el artículo
2350 del Código Civil, sin que la persona jurídica pueda alegar que vigiló bien al
órgano encargado de darle mantenimiento al inmueble.
690.- LA EXONERACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA (EVOLUCIÓN POSTERIOR A 1962)
El fallo del 30 de junio de 1962, según vimos en el número anterior, afirma
que la persona jurídica no se exonera demostrando diligencia y cuidado, sino que
es preciso que demuestre una causa extraña. A partir de esa fecha, algunas deci-
siones pretenden reafirmar esta solución, pero, al hacerlo, no hacen más que au-
mentar la confusión. En cambio, otras decisiones, sin insistir en la exigencia de la
causa extraña, resuelven adecuadamente el problema probatorio. Veamos los fa-
llos que han sido proferidos en uno u otro sentido.
691.- SENTENCIAS QUE DICEN EXIGIR SIEMPRE, UNA CAUSA EXTRAÑA
Retomando expresamente la sentencia del 30 de junio de 1962, varias deci-
siones afirman que las personas jurídicas solo se exoneran estableciendo una cau-
sa extraña. Sin embargo, al examinar estas decisiones, observamos su inconsis-
tencia, pues siempre confunden la exoneración cuando el daño es causado por
actividades peligrosas que estaban bajo la guarda de la persona jurídica y el prin-
cipio general de exoneración de la persona jurídica como contraposición a la exo-
neración en la responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno.
804 JAVIER TAMAYO JARAMILLO LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR El HECHO DE UÑ TERCERO 805

En encontramos una providencia de la 6 de de la actividad peligrosa o cualquiera otra responsabilidad objetiva, al demandan-
en forma categórica, se reitera que, probada la falla del te le corresponde probar la culpa o la falla órgano y la persona jurídica podría
serv1c10 que la causa del daño, la persona jurídica solo se exonera mediante la quedarse pasiva a la espera de Pero probada esa culpa del órgano en
la causa extraña. el ejercicio de las funciones, no es se presuma la culpa de la persona jurídica,
como sucede en la responsabilidad por el hecho ajeno, que esa culpa del
Al el fallo expresa: órgano es su propia culpa. Por tanto, no le es posible a la persona jurídica demos-
trar que vigiló bien al órgano, pues éste es manifestación aquella. Por ello es
cual resulta el sentenciador no violó indebida aplicación absurdo afirmar, como lo hace el fallo comentado, que la persona jurídica se libe-
el 2341 C. C., ni de aplicación los artículos 2356 y 2357 ra siempre mediante la prueba de una causa extraña. Lo correcto es afirmar que,
de la misma obra: probada la culpa del órgano en el ejercicio de sus funciones, nada, absolutamente
nada, exonera de responsabilidad a la persona jurídica deJLllaJlldalda.
el 2341, que trata
campo contractual La del fallo comentado, de aplicarse literalmente, no a la causa
daño a otro. Cif~rtamente el nexo causal entre el daño y el del órgano
e1e~mt>IO, tercero lanza al órgano contra la víctima produciendo el
rompe el nexo causal entre el órgano y la jurídica (por
e1emrno. derrumbe en la carretera le impide al jurídica
vigilar correctamente a su órgano ejecución). En y de
accHrerse la del sub examine, a la jurídica no le
a..~,.+.,. ..,, ... probar que vigiló bien al órgano (ausencia como sí le bastaría
elemento ex- al responsable en la responsabilidad indirecta, que tendría
(sen- probar que una causa extraña le impidió vigilarlo.
Reínaldo Tínjacá y
Pero esa no es la filosofía de la tesis de la responsabilidad directa. Esta últi-
ma, en la medida en no tiene en cuenta para nada el comportamiento
superior dependiente causante del daño, afirma que la culpa del órgano es la
culpa de la persona jurídica y, por exclusión materia, no puede
exonerarse de ninguna y
Ahora, otra cosa es que cuando el daño se produce con una actividad peligro-
sa de la persona jurídica, ésta deba establecer una causa extraña que rompa el nexo
causal entre el órgano que ejercía la actividad y el daño. Pero no porque a la
oer·sorta jurídica se le aplique la responsabilidad directa, sino porque ejercía
una actividad peligrosa. Esta misma solución se aplica en la responsabilidad por
el ajeno indirecta) concurre con una
el caso tercero que con peligrosa. Es el caso hijo conduciendo un vehículo de su lesiona a
,. ~u.n.~u.n.J C4Jn(]luctdo por el órgano a.~.,.,u .......u, el padre no se exonera probando diligencia y cuidado; se le causa
el ""1"''.....1.. 14, extraña entre el accidente y el daño porque, en cierta forma, la responsabilidad
actividades peligrosas a la responsabilidad ajeno.

En conclusión, podemos que cuando el órgano no actividad

150 C. S. J., cas. cív., 6 marzo 1964, "G. J.", t. CVI, p. 197. oe1uwosa en el ejercicio sus funciones, se su
806 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
prueba se produzca, la persona jurídica responde sin que nada lo exonere. Es eso
lo que no advierten el fallo analizado y el del 30 de junio de 1962. Piénsese en el
periodista que trabaja para una persona jurídica que es demandada por una infor-
mación del comunicador. Al demandante le corresponde establecer que el perio-
dista actuó culposamente en el ejercicio de sus funciones. Si esto se prueba, la
persona jurídica no se libera, ni siquiera con una causa extraña, pues se parte del
supuesto que ya se probó la culpa de la persona jurídica al probarse la culpa del
órgano. En cambio, si el órgano ejercía una actividad peligrosa, como sería la de
conducir un vehículo, al demandante le basta probar que el daño se produjo en el
ejercicio de la función y a la persona jurídica solo le queda probar que una causa
extraña rompió el nexo causal entre la actividad ejercida por el órgano y el daño.
Es esta distinción la que, erróneamente, no elabora el fallo comentado, cuan-
do no haciendo distinción alguna, dice exigir una causa extraña, sin que, por lo
demás, explique cuál es el nexo causal que dicha causa debe romper: si el nexo
entre órgano y víctima o si el nexo entre órgano y persona jurídica.
693.- Pero la tesis del fallo comentado en el número anterior se repite en
otra decisión de la Corte, del 30 de junio de 1979, a raíz de una demanda contra
una persona jurídica cuyo órgano, en este caso un vigilante, disparó contra un
tercero a quien causó la muerte. Es decir, había de por medio una actividad peli-
grosa. La sentencia fue absolutoria con el argumento de que no se demostró que el
causante del daño fuera órgano de la persona jurídica demandada. Y al referirse a
la exoneración de las personas jurídicas por el hecho de sus órganos, la sentencia
sub exámine expresa lo siguiente:
"La responsabilidad directa, por el aspecto de la culpa aquiliana, se apoya en
los artículos 2341 y 2356 del C. C., esta última cuando el daño se produjo
como consecuencia de una actividad peligrosa. De consiguiente, la decisión
recurrida está jurídicamente mal motivada.
"Es sabido que cuando se trata de responsabilidad civil por culpa aquiliana
solo cabe exonerarse de ella demostrando plenamente que el daño obedeció a
fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de un tercero o de la misma
víctima. La Corte ha dicho en casos como el de que ahora se ocupa que la
"entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho extraño (caso
fortuito, hecho de terceros o culpa de la víctima)" (XCIX, p. 92). Al efecto
no basta con acreditar la simple ausencia de culpa del autor del daño"Isi.
151 C. S. J., cas. civ., 30 junio 1979, La Ley, núm. 35 , p. 137.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 807
A estas consideraciones les cabe las mismas objeciones del fallo anterior.
Pero, adicionalmente, el que ahora analizamos incurre en otro absurdo, todo
producto de la confusión sembrada por el fallo de 1962. En efecto, la absolución
en el asunto sub examine no fue realmente porque hubo causa extraña, con lo
cual se estaría siendo consecuente con la teoría que ahora criticamos. La abso-
lución se produjo porque el causante del daño no trabajaba para la persona jurí-
dica demandada. Y esa solución era correcta, pero no porque se hubiera demos-
trado una causa extraña, sino porque no se probó que el daño fuese causado por
un órgano en el ejercicio de sus funciones. Lo que no se probó fue el elemento
imputación que es diferente de la prueba de una causa extraña. Esta última solo
se presenta cuando se demuestra que el órgano físicamente causó el daño, pero
determinado por una causa extraña. En un régimen de responsabilidad de la
persona jurídica, el actor prueba que el órgano, en el ejercicio de sus funciones
y utilizando una actividad peligrosa, le causó un daño. A partir de esa prueba, la
persona jurídica establece que el nexo causal físico fue roto por una causa extra-
ña, como cuando se establece que el conductor de un vehículo atropelló a un
peatón, pero el hecho es imputable a culpa exclusiva de la víctima. Pero en el
asunto sub examine el actor no recorrió el camino probatorio inicial que le co-
rrespondía, pues no alcanzó a demostrar que el causante del daño era un órgano
que actuaba en ejercicio de sus funciones. Por tanto, mal cabe hablarse, como lo
hace el fallo comentado, de que el demandado se exoneró porque se probó una
causa extraña.
694.- Finalmente, la confusión creada por la doctrina que afirma que la
persona jurídica solo se libera mediante la prueba de una causa extraña, llega a su
clímax con una sentencia de la Corte, del 27 de marzo de 1980.
En efecto, a raíz de un accidente de tránsito, una persona jurídica fue deman-
dada por los familiares de la víctima de dicho accidente. Tratándose de daños
causados por un órgano de la persona jurídica en el ejercicio de una actividad
peligrosa, era claro que ésta solo se liberaba con la prueba de una causa extraña.
Pero esta solución no es porque se trate de una persona jurídica, sino porque, en
cierta forma, la responsabilidad por actividades peligrosas absorbe a las demás.
Esa causa extraña se exige tanto a la persona natural que ejerce la actividad, como
al civilmente responsable que compromete su responsabilidad indirecta por el
hecho de la persona que está bajo su cuidado. Sin embargo, el fallo analizado
contiene dos párrafos confusos y contradictorios que no aplican las nociones ex-
plicadas en este párrafo y que son pacíficas dentro de una doctrina estructurada de
la responsabilidad civil. Veamos.
En un primer párrafo, la Corte afirma:
808 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
LA RESPONSABILIDAD EXTAACONTAACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 809

"9. Luego, no se puede, como lo el dos peJtgr~osas.El párrafo transcrito se aplica en la res·oorLsatnh~ctad
situaciones: frente al conductor y en relación con la sociedad demandada. el hecho ajeno o en la responsabilidad directa de las personas nua.u.lf.l~u....
Esta no se exime de responsabilidad porque aquel hubiera podido desempe- se causa mediante una actividad peligrosa.
ñarse con diligencia, sino solo por circunstancias configuratívas de fuerza
mayor o caso fortuito, intervención de un elemento extraño o culpa exclusiva 695.- Ahora, sí se recapitula un poco, observamos que las tres sentencias
las víctimas, factores que, como se ha visto, no hacen presencia en au- analizadas fallan demandas daños causados en el ejercicio de
tos" tsz. lígrosas y, por tanto, en ellas era jurídicas demanda-
debían establecer una causa extraña sí exonerarse. Pero esa causa
Obsérvese que el fallo retoma la tesis de la decisión de 30 de junio de 1962, extraña, según dijimos, debía romper el nexo entre la actividad
al exigir, en todo caso, la prueba una causa extraña.
y el daño de la mas no el nexo entre el y la pet·smla ~~'"'"""·"'"""
la (supra, l,
justificar doctrínaríamente sus considerandos, la Corte retoma un
de la misma corporación, en el cual se afirma
UUO.•VL.J,"-'Al de no
peligrosas, la jurídica solo se y, a
una causa extraña. lo stgLUeJnte: estaiJJ,ecc~r una causa extra-
la en
"Es como ha reiterado esta el no puede exone-
rarse la el daño con la sola demostración de lo
la doctrina jurisprudencia! ha "prueba de la diligen-
cia y como ya se cuanto con el tmict~JmLmten- "'"''''"'"'"'"'QUE AFIRMAN QUE A LAS PERSONAS JURÍDICAS SE LES APLICA
to ciertas máquinas se crea la inseguridad de los conciudadanos. Por el NO SOLO LA RESPONSABILIDAD DIRECTA CON CULPA PROBADA SINO TAMBIÉN
riesgo palmar que ofrecen, y por cuanto sería difícil, por no decir imposible, LOS OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD DIRECTA
las víctimas una actividad peligrosa pudieran demostrar la negligen-
cia o el descuido, la jurisprudencia ha levantado a cargo del guardián de esas
máquinas, cual lo es el propietario que por sí o por medio otras personas
las explota, una presunción de culpa que solo puede desvanecerse con la ple-
na caso fortuito, de la intervención de un elemento extraño o de la
culpa exclusiva la víctima. Tal presunción, no se aniquila con solo
acreditar el de "diligencia y cuidado" (sent., 9 febrero 1976, no pu-
blícada)"153.

Leído de carrera, el argumento pat·eciera ser consecuente con el del primer

párrafo. ¡Pero no!

Es afirmar que en el asunto sub examine, la persona jurídica no se

libera sino con la prueba de una causa extraña, pero no porque se trate de una
IJ'-'""'"'"J'" jurídica, sino porque el se produjo en el ejercicio actividades

152 C. S. J., cas. cív., 27 marzo 1980, La Ley, núm. 40, p. 35.
153 Ibídem.
81 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sus actos se predican realizados por la persona moral, y directa de esta es la
responsabilidad que en dichos actos se origine, lo mismo cuando el daño se
produce en el ejercicio regular de la función, que cuando solamente lo ha
sido con ocasión de ella, siendo de advertirse que en el ámbito de la respon-
sabilidad por actividades peligrosas a que alude el artículo 2356 del C. C.,
cimentada como es sabido en una culpa presunta que solamente destruye la
intervención demostrada de una causa extraña, ese criterio de imputación a la
persona jurídica también trae consecuencias, puesto que si en ejercicio de
una de tales actividades el agente traiciona la función, su propia culpa no
sería suficiente para destruir la que se presume respecto de la persona moral
en cuyo servicio se ocasionó el daño, y no siendo esto posible, uno y otra
deben responderle directa y solidariamente al perjudicado, conservando esta
última el derecho de repetir contra el primero" 154 •
Inclusive los fallos comentados en los números inmediatamente anteriores
aplican, en el fondo, esas mismas soluciones (supra, T. I, 690 y ss.), solo que
incurren en la equivocación de afirmar que la persona jurídica únicamente se exo-
nera mediante la prueba de una causa extraña.
En conclusión, la jurisprudencia colombiana tiene pacíficamente estable-
cido que a las personas jurídicas no se les aplica la responsabilidad indirecta de
los artículos 2347, 2348 y 2349 del Código Civil, sino la responsabilidad directa
de las demás instituciones de la responsabilidad civil, sin limitarse únicamente a
la responsabilidad con culpa probada del artículo 2341 del Código Civil.
697.- PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES EN RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS
En la responsabilidad civil por el hecho ajeno del artículo 2347 del Código
Civil, las acciones contra el responsable prescriben en tres años. Ahora, como ya
esta institución no se le aplica a las personas jurídicas, salvo excepcionales casos
(supra, T. I, 687 y ss.), entonces la prescripción de las acciones contra éstas últi-
154 C. S. J., cas. civ., 20 mayo 1993, exp. 3573, magistrado ponente: Carlos Esteban
Jaramillo Schloss. En ese sentido, véase los siguientes fallos: C. S. J., cas. civ.,
31 octubre 1950, "G. J.", t. LXVIII, p. 493; C. S. J., cas. civ., 28 febrero 1958, "G.
J.", t. LXXXVII, p. 115; C. S. J., cas. civ., 20 febrero 1964, "G. J.", t. CVI, p. 126; C.
S. J., cas. civ., 6 marzo 1964, "G. J.", t. CVI, p. 192; C. S. J., cas. civ., 20 mayo
1993, exp. 3573; C. S. J., cas. civ., 18 septiembre 1990; exp. 3382.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE UN TERCERO 811
mas debe guiarse por otros derroteros 155 • Es justamente éste uno de los principales
efectos de la doctrina según la cual la responsabilidad extracontractual de las per-
sonas jurídicas no es indirecta.
Así las cosas, mientras no haya una norma especial que establezca un plazo
de prescripción diferente, a las personas jurídicas se les aplicará, en caso de
responsabilidad extracontractual, la prescripción de diez años establecida en el
artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8° de la Ley 791 de
2003 156 .
Ya hemos dicho por ejemplo (supra, T. I, 687 y ss.) que, en algunos casos
excepcionales, a las personas jurídicas se les sigue aplicando la responsabilidad
indirecta, en cuyo caso, de ser aceptada esta tesis que proponemos, la prescripción
seguiría siendo de tres años.
698.- EL DAÑO DEBE SER CAUSADO EN EJERCICIO O CON OCASIÓN
DE LAS FUNCIONES
En la responsabilidad civil de los patronos, personas naturales, por el hecho
de sus dependientes, es preciso que estos actúen en el ejercicio o con ocasión de
sus funciones. Este mismo criterio se aplica en la responsabilidad extracontractual
de las personas jurídicas por el hecho de sus órganos de dirección o de ejecución.
Por tanto, remitimos al lector a todo lo que allí se dice (supra, T. II, 658 y ss.).
699.- AUNQUE HAYA CULPA, SE PUEDE ACTUAR EN EL EJERCICIO
DE LAS FUNCIONES
Pese a lo afirmado en los párrafos anteriores, conviene cuidarse de una con-
fusión que a menudo se presenta cuando se argumenta que cuando el órgano de la
persona jurídica actúa culposamente, no compromete la responsabilidad civil de
la persona jurídica, puesto que ésta no tendría entre sus funciones los posibles
comportamientos culposos de sus dependientes. Es decir, por el hecho de haber
actuado en forma culposa o dolosa, el órgano habría actuado por fuera de las
funciones que le habían sido encomendadas, ya que normalmente la persona jurí-
155 Véase C. S. J., cas. civ., 30 mayo 1994, exp. 3950.
156 C. S. J., cas. civ., 7 abril1943, "G. J.", t. LV, p. 258; C. S. J., cas. civ., 26 mayo
1944, "G. J.", t. LVII, p. 370; C. S. J., cas. civ., 20 mayo 1993, exp. 3573.
812 JAVIER TAMAYO JAAAMILLO
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTFIACTUAL POFI EL HECHO DE UN TERCERO 813

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA PERSONA JURÍDICA Y DEL ÓRGANO

dica que actúa en forma lícita tiene comportamientos culposos
CAUSANTE DEL DAÑO
sus órganos. Ello significaría cada que el órgano actúa culposamente estaría
fuera de las y por tanto no habría responsabilidad de la
· En virtud del artículo 2344 del Código Civil, tanto la persona jurídica
coino su órgano causante daño a un tercero son solidariamente ...... "IIJV_.,,., ..-
de la indemnización de perjuicios se debe a este último. En conse-
embargo, tal montado en un o:!AT•o:!...-..:•
cuencia, el hecho de que la culpa del órgano sea la culpa de la persona jurídica
la responsabilidad de personas jurídicas nunca existiría, ya sí no derecho privado no libera de responsabilidad al funcionario causante
no hay responsabilidad salvo que se trate una responsabilidad daño. Lo que acontece es que la carga de la de la culpa puede ser
Y sí culpa, porque el órgano ...._..... ...,.....,.....,..,. En efecto, sí se trata
"""' .YUJ.J<UVpor es claro que la
se pruebe la culpa
fC:S·PU'llSi:llDHlUi:llU CÍVíl por
la per·sorta

RECURSO DE LA PERSONA JURÍDICA PARA REPETIR CONTRA EL ÓRGANO

CAUSANTE DEL DAÑO

paga una indemnización el comportamiento de

contra éste 157 steltn1Jlre haya una La teoría de jurídicas tam-
importa este haya es aplicable a la forma, se aplican los
estaba bajo la guar- mismos derroteros que personas jurídicas
derecho privado. y la doctrina nacionales bus-
cado a largo del siglo deslindar la responsabilidad del Estado de la responsabi-
civíl, razón la los marcan algunas ..u ........ ...,,........,....
En la persona jurídica podrá por la totalidad de pagado a
la víctima, a menos el sea tm·put:abJLe a la de varios órganos de la que es bueno tener en cuenta.
persona en cuyo caso aquel de órganos contra los cuales se la
En ese sentido, el
de responsabilidad

157 C. S. J., cas. civ., 20 mayo 1993, exp. 3573. 158 Javier Tamayo Jaramíllo, La responsabílídad del Estado, Temis, 1997.
814 JAVIERTAMAYOJARAMILLO

Dicho libro analiza también las responsabilidades objetivas del Estado. Es-
peramos, en ediciones posteriores, completar el estudio de las otras instituciones
de la responsabilidad del Estado, incluido, desde luego, el concepto de falla del
servicio.

703 a 802 Reservados.

PARTE TERCERA

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Y POR ACTIVIDADES PELIGROSAS

803.- INTRODUCCIÓN

En la responsabilidad por el hecho propio (culpa probada) y en la responsabi-

lidad por el hecho ajeno (culpa presunta) la culpa, innegablemente, es factor de-
terminante y necesario para que dicha responsabilidad se configure. Distinta es la
situación en lo relativo a los daños causados con cosas o mediante el ejercicio de
actividades peligrosas.

En efecto, los grandes cambios tecnológicos y la masificación de la máquina

han generado una siniestralidad enorme, incapaz de regirse por los principios clá-
sicos de la responsabilidad basada en la culpa. De allí que, de una manera u otra,
los diversos ordenamientos jurídicos hayan establecido regímenes de responsabi-
lidad en los cuales la víctima no tiene que establecer la culpa del demandado y en
los que este tampoco se puede exonerar probando ausencia de culpa, es decir,
diligencia o cuidado.

Ha sido una evolución difícil no solo desde el punto de vista conceptual y

filosófico, sino también desde el punto de vista de los intereses económicos en
juego.

804.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURIDAD SOCIAL

En ese afán de proteger a las víctimas de los daños causados con cosas o con
actividades peligrosas, el legislador, dependiendo de cada país en particular, ha
establecido dos sistemas.

De un lado, en algunos casos especiales, los países de mayor desarrollo eco-

nómico han establecido regímenes de seguridad social de indemnización auto-
mática, como ocurre en algunas legislaciones con los daños causados por accidentes
816 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

de trabajo o enfermedad profesional o con los daños derivados de la circulación

de automotores o actos de terrorismo. En tales circunstancias, el concepto de
responsabilidad civil desaparece por completo y la siniestralidad es sufragada CAPÍTULO I
mecanismos solidarios de socialización de riesgos. Se trata de indemnizaciones
von 11 """14.., 1rnTn GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL
automáticas asumidas generalmente por el Estado o por instituciones privadas
POR EL HECHO DE LAS COSAS
con control estatal.

Ahora, cuando ello no es posible, los ordenamientos jurídicos continúan afe- Ha sido Francia el país donde se ha desarrollado con audacia y
rrados al principio de la responsabilidad civil, pero de forma tal que el demandado la responsabilidad objetiva de las cosas como
solo se exonere demostrando una causa extraña (infra, T. I, 855 y ss.). Se dice, la cual de la evolución de la
generalmente, que en estos casos se trata de una responsabilidad objetiva. Algu-
nos, sin embargo, continúan aferrados a la idea culpa y afirman que en estos
una presunción de culpabilidad no se con la
prueba la culpa. Según se las soluciones prácticas
seguirán siendo filosóficos en tribunales
se
SECCIÓN el
y
PLAN

Para alcanzar ese probatorio en forma ss.;

tal que éstas no tengan que probar la causante
causados con cosas o con peligrosas, los ordenamientos
jurídicos han acudido a mecanismos jurídicos de naturaleza diversa.

En efecto, algunos tienen establecido un principio general de respon- Economíca; y

sabilidad civil por el hecho las cosas (cap. I); en otros ordenamientos como el y Droít civil. Les oblígatíons, vol. I,
unnc1o10 general responsabilidad civil por actividades aro~onnJer. Droít civil. Les obligatíons, 4,
peligrosas (cap. adicionalmente, todos los ordenamientos jurídicos Droít civil. Les oblígatíons, 3eme ed.,
normas relativas a casos de responsabilidad por el hecho de
las cosas, como ocurre, la ruina de
edificios o en la derivada por los animales o por los productos
defectuosos (cap. III). SUB SECCIÓN

INTRODUCCIÓN

ser mante:mcto
--A--~A~, de acuerdo con el cual el aetnatiaame
818 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
imputa al demandado. Por consiguiente, en los artículos 1382 y 1383 del Código
de Napoleón se consagra la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana y
queda como fundamento filosófico de la responsabilidad el dolo o la culpa. Este
principio general sería desarrollado por los artículos 1384 a 1386 inclusive del
Código Civil francés.
809.- EvoLucióN
Pero a partir del advenimiento del maquinismo, las fuerzas técnicas comen-
zaron a desarrollarse y mientras los daños aumentaban considerablemente, las
víctimas se veían desprotegidas, ya que casi siempre el demandado resultaba ab-
suelto ante la dificultad de probarle la culpa. Comenzaba así la más asombrosa
especulación conceptual que aun hoy día no alcanza a resolver muchos de los
cruciales problemas a que conduce el sentimiento de equidad, cuyo fin es dar a las
víctimas medios para que se les indemnice por los daños sufridos. La técnica
comenzó su avance desmedido y lo que en principio no era más que eljuzgamiento
por la responsabilidad de la actividad casi siempre directa de las personas, pasó a
convertirse en un mundo complejo donde las actividades y los derechos de los
unos se interfieren con los bienes de los otros. JossERAND resumía así su concepto
sobre la responsabilidad civil:
"No hay en el mundo actual nada más complejo y más viviente: bajo la ac-
ción de la vida moderna, siempre más mecánica y siempre más intensa, la
responsabilidad tiende a ocupar el centro del derecho civil, es decir, del dere-
cho en su totalidad; en cada materia, en todas las direcciones, siempre termi-
namos en ella, en el derecho público como en el derecho privado, en el do-
minio de las personas como en el de los bienes; en todos los instantes y en
todas las situaciones, se convierte en el punto neurálgico común a todas las
instituciones" 1•
Planteado así el problema de la dificultad probatoria, se fue decantando por
medio de la doctrina y la jurisprudencia el criterio de acuerdo con el cual, en
ciertos casos, la víctima no está obligada a probar la culpabilidad de quien le
causó el daño. Casi tantas teorías como autores nos obligan a efectuar un rápido
bosquejo de la evolución doctrinal y jurisprudencia! de los derechos francés y
belga al respecto.
Citado por Roger Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 22.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 819
810.- "DESCUBRIMIENTO" DEL ARTÍCULO 1384 DEL CóDIGO DE NAPOLEÓN
El artículo 1384 del Código Civil francés es la norma que ha permitido a las
do9trinas francesa y belga elaborar toda la teoría de la responsabilidad presunta
por el hecho de las cosas. Dicho sea de paso, el Código Civil belga es igual al
francés, lo cual permite que en los dos países, la doctrina y la jurisprudencia se
impliquen mutuamente.
Corresponde a LAURENT el haber sido el primero en plantear la posibilidad de
que el artículo 1384 del Código Civil francés constituyera un principio diferente
al que aparecía consagrado como norma general en la responsabilidad directa con
culpa probada de los artículos 1382 y 1383 del mismo Código 2 •
811.- UNA TEORÍA DESCARTADA
De otro lado, y por esa misma época, se intentó aplicar la responsabilidad
civil por la ruina de los edificios a aquellas cosas que se consideraban inmuebles
por adherencia o por destinación, posibilidad que era muy estrecha, ya que mu-
chas veces las cosas que producían daño no podrían considerarse como inmuebles
por adherencia. Esta teoría fue rápidamente descartada por la jurisprudencia y la
doctrina3 •
Posteriormente, SAUCET y SAINCTELETTE realizaron un primer esfuerzo que
permitiera, en forma general, invertir la carga de la prueba, de tal modo que en
los accidentes de trabajo no fuera necesario probar la culpa del patrono cuando
los instrumentos de trabajo produjeran algún daño. La teoría consistía en consi-
derar que los accidentes de trabajo comprometían jurídicamente la responsabi-
lidad civil contractual, ya que el patrono tenía, frente al trabajador, una obliga-
ción de seguridad y de resultado según la cual se debía devolver al trabajador
sano y salvo a su hogar. En este caso, el patrono solo se liberaría demostrando
una causa extraña 4 • Esta teoría no tuvo ninguna aceptación en la jurisprudencia,
puesto que violaba la esencia de esta responsabilidad, ya que ella no podía arbi-
2 Laurent, Príncipes du droit civil fram;ais, T. XX, núm. 639; citado por Mazeaud-
Tunc-Chabas, ob. cit., t. 11, núm. 1141.
3 Roger Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 189; Weill y Terré, ob. cit., núm. 687, p. 7.57; Flour
y Aubert, ob. cit., núm. 738, p. 264.
4 Roger Dalcq, ob. cit., ibídem; Flour y Aubert, ob. cit., ibídem.
820 JAVIER TAMAYO JARAMILLO PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 821

""..,".·'""'"-'"'U''"' aparecer convertida de la noche a la mañana en una resvoJnsa.bt- legal, cumpliera la finalidad "1~,,............. por la jurisprudencia y la doctrina contem-
lídad contractual, cuando en verdad no era más una responsabilidad poráneas.
extracontractual.

En 1897, SALEILLES y JossERAND iniciaron el despegue definitivo SussECCióN 11.- Teorías

ponsabilídad civil por el hecho de las cosas del artículo 1384 de la res·polllsal)ilt4rlad
La explosión de una caldera llevó a la Corte Casación tratlce¡;a
sagrar, por vez, la teoría la responsabilidad civil por el 813.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
cosas contemplada en el artículo 1384 del Código Civil'.
espíritu que orientó a los redactores del Código Napoleón fue el de
en 1898, se consagró legalmente la responsabilidad hacer descansar toda la responsabilidad civil sobre la filosofía la culpa; acorde
u .... .., .. ,v. Como lo el el demandante probar la negligencia o dolo en la conducta del
1
n1" 'rn""'." comenzaba" 6• aetnattaaao. Estos subsistido desde entonces en de respon-
""IIJJU.J.U~a.u directa con culpa probada de los artículos 1382 y 1383 Código Civil
FUNDAMENTACIÓN LEGAL ~~~~.~--V (C. col., art. 2341). embargo, la cuestión no es así de simple en la
responsabilidad por el las cosas. En efecto, la evolución de la jurispru-
P""""JU....... u...., que la víctima no deba falta en cabeza
como es obvio, tmuta.mt:mt4l<.ta
uu· iniciar toda la
1 o:!i'•H:!
demandado y, lo que es más grave para el agente, no le p'I.'.II-UUI~"'
que no pues se libera de una causa
extraña.

la víctima no probar la culpa del demandado, sí este no de-

ha actuado ¿cuál será entonces la fundamentación
..........J'"''·J.I.... .., .... y teleológíca la responsabilidad por el hecho de las
bien hay en la responsabilidad directa descansa en el
turaaamento de la culpa, la divergencia es enorme, y son numerosas teorías
en con el de la responsabilidad por el hecho de las cosas
en el derecho francés. Para unos, el criterio debe primar es el del sím-
"""i'""""'''"'... ''v patrimonial, con prescindencia de todo elemento subjetivo; para
creación de una actividad riesgosa es base suficiente para obligar a
la a indemnizar los daños producidos con ella; hay quienes creen
cabalgando el fundamento de la culpa, mientras que otros
5 Saleílles, Les accídents du travaíl et la responsabílíté cívíle, 1887; Louís Josserand, garantizar a los demás el ejercicio y respeto
Cours de droít cívíl, t. 11, núms. 513 y 523; Sala de casación del6 de junío de 1896.
Citado por René Savatíer, Traíté de la responsabílíté cívíle en droít tran9aís, t 1,
París, L G. D. J., 1951, núm. 328; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 739.
6 René Savatier, Traíté ... , t 1, núm. 327; Flour y Aubert, ob. cit., ibídem. el momento, en este capítulo analizaremos principales cornerrces
7 Mazeaud·Tunc-Chabas, Traíté ... , t 11, núm. 1143. han de el planteado; una vez fijado este...,.......,. .,.... ...,
8 Sobre el método interpretativo utílízado en el artículo 1384 del Códígo Cívil fran- fico cosas, entraremos a estudiar aque-
cés, véanse: Jacques Ghestín y Gil les Goubeaux, Droít cívíl. lntroductíon, París, L
G. D. J., 1977, núm. 151; Marty et Raynaud, Droít cívíl. Les oblígatíons, t. 1, vol. 1, responsabilídad, es el dichos
núm. 176; Flour y ob. cit., núm. 739.
822 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1.- Teoría del riesgo
814.- TEORÍAS QUE ENTRAN EN ESTA NOCIÓN
Bajo el nombre de la teoría del riesgo 9 podemos englobar todas aquellas
doctrinas que, en forma total o parcial quieren prescindir del concepto culpa
como elemento integral de la responsabilidad. De todas maneras, es necesario
distinguir entre la responsabilidad puramente objetiva y la responsabilidad por
riesgo. La primera prescinde de cualquier elemento subjetivo que pueda estar
en cabeza de quien causó el daño. Circunstancias psicológicas, económicas o
externas de cualquier índole no tienen influencia para efectos de la responsa-
bilidad civil. Probado el vínculo causal entre agente y daño, se produce la res-
ponsabilidad; simplemente se procura equilibrar los patrimonios de víctima y
agente responsable. En cambio, la teoría del riesgo trata de prescindir de la idea
de culpa, pero se acude al correctivo del riesgo creado o del riesgo-provecho, lo
que en cierta forma es una limitación de la responsabilidad objetiva. La teoría
del riesgo y la responsabilidad objetiva solo tienen en común el hecho de pres-
cindir de la idea de culpa como fundamento filosófico de la responsabilidad.
Pero, como veremos en seguida, la teoría del riesgo sigue considerando elemen-
tos subjetivos dentro de su concepción de la fundamentación de la responsabili-
dad civil.
815.- PRINCIPALES IDEAS SOBRE LA TEORÍA DEL RIESGO
Hecha la anterior aclaración, veamos muy sucintamente, las principales ideas
esgrimidas por la teoría del riesgo.
Toda actividad que crea para otro un riesgo hace a su autor responsable del
daño que pueda causar, sin que sea necesario establecer si ha habido o no falta de
su parte.
"La teoría del riesgo parece fundamentarse sobre una idea de justicia; por su
actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que, como con-
trapartida, este repare los daños que causa" 10 •
9 Aceptan la teoría del riesgo: René Savatier, Traíté ... , t. 1, núm. 326, y Comment
repenser la conceptíon fram;aíse actuelle de la responsabílíté cívífe· Louis Josserand
ob. cit., t. 11, núms. 513 y 523. ' '
10 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 7.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 823
El desenvolvimiento doctrinal ha permitido el surgimiento de teorías que
tratan de explicar cuál es el riesgo que debe originar la responsabilidad y cuál es
la posibilidad de que la culpa y el riesgo puedan coexistir. De una parte, algunos
autores sostienen que la fundamentación de la responsabilidad está basada en el
riésgo-provecho 11 y, en consecuencia, "es normal, inclusive conforme a la regla
moral, que el que tenga el provecho de una actividad soporte como contrapartida
la carga de los daños que del riesgo se deriven: allí donde hay ganancia, también
hay carga" 12 .
Esta teoría recibió algunas críticas en el sentido de que había una serie de
actividades no lucrativas que debían tenerse en cuenta para efectos de indemnizar
a las víctimas sin que éstas tuvieran que probar la culpa del causante del daño
(caso de los accidentes automoviliarios). Esto hizo que se ideara la teoría del
riesgo creado. De acuerdo con ella, todo el que cree un riesgo, independientemen-
te de su provecho, debe reparar los daños que surjan de la actividad riesgosa; se
trataba en esta forma de resolver las objeciones que se hacían a la teoría del ries-
go-provecho13.
816.- CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORÍA
Sea que se adopte la teoría del riesgo creado o la del riesgo-provecho, algu-
nos autores han sido más radicales que otros en cuanto a considerar al riesgo
como fuente única de responsabilidad civil o a permitir la convivencia de la idea
de culpa con la del riesgo. RENÉ SAv ATIER es uno de los autores que más vivamen-
te ha defendido esta teoría mixta. Cuando analiza la primacía de la falta sobre el
riesgo, dice:
"La responsabilidad fundada sobre el riesgo, al contrario, reposa exclusiva-
mente sobre un equilibrio material, conforme a una idea de equidad impersonal.
Sustituirla sistemáticamente por la responsabilidad fundada sobre la culpa,
sin respetar la primacía de esta última, sería el triunfo de la materia sobre el
espíritu" 14 .
11 Saleilles, ob. cit., p. 117; Louis Josserand, De la responsabílíté du faít des choses
ínanímées, citado por Roger Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 190.
12 Boris Starck, ob. cit., núm. 44.
13 René Savatier, Traíté ... , t. 1, núms. 326 y ss. y Comment repenser la conceptíon
fran9aíse actuelle de la responsabílíté cívíle, p. 4.
14 René Savatier, Traíté ... , núm. 280; en el mismo sentido Ripert, en el prefacio al
T~atado de Savatier, p. VIII.
824 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 825

es la siga la respo11tsa-
bílídad y, en casos en que no obre la ser el riesgo el
El histórico del surgió la teoría y la finalidad ous:ca,ta por sus que de fuente jurídica a la obligación índemnízar18 •
autores puede resumirse en los siguientes elementos:

1) El auge del positivismo filosófico, todo en el rt"'"'''Q'"'.,, ....

penal y basaba toda la responsabilidad jurídica independientemente
de la libertad humana, llevó a sostener la idea según la el derecho todo, en del riesgo ha dado lugar a la consagración legal
privado no debía regular la actividad de las personas sino el equilibrio a1gumas instituciones de responsabilidad civil sin Entre estas leyes po-
patrimonial de los ciudadanos. contar la 9

2) Como consecuencia del primer argumento, la

ya el

3)
cho cot~omltnatto renarem«JS
esta

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EN

11.- Teoría de la falta en la guarda

La doctrina francesa 16 ha rechazado en ocasiones la teoría CONCEPTOS

go y parece ser, según algunos autores, que nunca la admitido los tniJUlltal~~s
aquel país en relación con el Código Civil 17 • argumento pnnctpal
rechazo es el de el texto del Código Civil
y no en la de riesgo. aer·ecr1o c4:mt1lnetttal exige
que
En efecto, el artículo 1382 del Código Civil francés habla exp1res;amemte otra parte
concepto falta (jaute), como elemento filosófico la responsabilidad. Sin em- y
bargo, algunos autores siguen fieles a la teoría del riesgo, entre ellos SAVATIER,

15 Roger Dalcq, ob. cít, t. 1, núm. 192.

16 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 350. 18 René Savatier, Traíté ... , t. 1, núms. 274 y ss., y Comment repenser... , pp. 3 y ss.
17 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 1, núm. 362. Sin embargo, hay autores que 19 Sobre la influencía de la teoría del ríesgo en la legíslación francesa, véanse: Flour
sostienen que la teoría sí ha sido aplicada por la jurisprudencia: Alex Weill y Franc;oís y Aubert, ob. cit., núm. 576; Marty y Raynaud, ob. cít, núm. 373; Alex Weíll y
Terré, ob. cit., p. 668; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 576; Marty y Raynaud, ob. cit., Franc;oís Terré, ob. cit., núm. 594.
núm. 732; André Tune, La responsabílíté cívíle, París, Edít Economíca, 1981, p. 20 René Rodíere, La responsabí/íté delíctuelle dans la jurísprudence, París, líbraíríes
151. Techniques, 1978.
826 JAVIER TAMAYO JARAMILLO PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 827

la elaboración de la teoría de la culpa en la guarda, doctrina que libera a la vícti- Hl- Teoría de la garantía
ma de la obligación de probar una negligencia en cabeza del guardián de la cosa,
manteniendo la idea de culpa21 • De acuerdo con esta teoría, la responsabilidad 822.- ANÁLISIS PREVIO
civil por el hecho de las cosas está fundamentada en una obligación de resultado
El profesor BoRIS STARCK presentó en 1947 una tesis sobre la responsabilidad
o determinada, obligación que comprende la responsabilidad por el hecho de las
civil fundamentada en las ideas de garantía y de culpa. Su punto de vista fue
cosas o de los animales. El simple hecho de violar la obligación constituye, en sí
desarrollado por dicho autor en trabajos posteriores que han sido sistematizados
mismo, una falta.
en su obra Droit civil, Obligations 23 • Tal doctrina la han acogido algunos autores
contemporáneos, entre ellos PHILIPPE LE TouRNEAu24 • En forma sumaria tratare-
En su Tratado, MAZEAUD-TuNc-CHABAS exponen así su punto de vista:
mos de tocar los lineamientos principales de esta teoría.
"La mayor parte de los autores que se pliegan hoy día a la teoría de la falta en
la guarda, responden de la siguiente manera: la obligación legal consiste en 823.- ÜPINIÓN DE STARCK Y OTROS CONCEPTOS
impedir que la cosa cause un daño; como consecuencia, cada vez que haya
Según el profesor STARCK, la discusión entre la teoría del riesgo y la de la
daño causado por la cosa, hay incumplimiento de la obligación legal de la
culpa es un falso dilema debido a que el problema ha sido mal planteado, ya que
guarda ... La obligación consiste verdaderamente en guardar la cosa, es decir,
tanto la una como la otra solo han mirado el problema desde el punto de vista
en impedir que la cosa escape al control material del hombre. Así, cada vez
subjetivo del agente que causó el daño. A este respecto agrega:
que la cosa escapa al control material de su guardián, a la dirección en senti-
do material, este ha faltado a su obligación" 22 • "Esta manera de razonar es incompleta, porque omite el punto de vista de la
víctima. Ahora, por hipótesis, la víctima del daño ha sufrido un atentado a
821.- CRÍTICA FINAL SOBRE ESTA TEORÍA sus derechos. Cada uno tiene derecho a su vida y a su integridad corporal así
como a la de sus allegados, a la integridad material de los bienes que le per-
tenecen, y, más generalmente, a su seguridad material y moral. Esos dere-
La teoría de la guarda confunde el daño con la culpa y en ese sentido la falta
chos, es cierto, no son definidos y consagrados expresamente por la ley, pero
pierde su esencia subjetiva para pasar a depender de resultados exteriores aleatorios.
no se podría desconocer su existencia sin negar los imperativos elementales
Si se considera que la culpa es un elemento psicológico interno del individuo, el
de la vida social".
daño será independiente de su existencia y en consecuencia no será indicativo de
que la culpa existió. Siendo consecuentes, la culpa debe existir con daño o sin él. Luego se pregunta:
Otra cosa es que se diga que probado el daño se presume la culpa, pues este ya es
un problema probatorio susceptible de aplicación jurídica. Pero los MAZEAUD no "Si esos derechos existen, ¿no deben ellos ser protegidos, es decir, garanti-
hablan de presunción sino de culpa probada que solo nace al momento de ocurrir zados por el derecho? Y los daños que uno sufre por el hecho ajeno: heridas,
el daño. Es necesario, pues, distinguir entre culpa presunta a partir del daño, teo- muerte, destrucción de objetos, etc., ¿no son también atentados a esos dere-
ría que aceptamos, y culpa automática consistente en haber causado el daño. Si se chos? Ahora, el atentado a un derecho protegido es una razón suficiente para
aplica esto último, desembocaríamos en que la responsabilidad objetiva sería una pronunciar una sanción. Esta sanción no es otra que la obligación de reparar,
responsabilidad culposa puesto que ocurrido todo daño habrá que predicar la cul- es decir, la responsabilidad de quien ha causado el daño, si en esa forma
pabilidad del agente. Llegar a tal extremo sería desdibujar toda la discusión de la atenta contra los derechos del otro" 25 •
teoría de la culpa como fuente de la responsabilidad.

23 Boris Starck, Droit civil. Obligations, núms. 58 y ss.

21 Mazeaud, en Revue Trimestrielle du Droit Civil, 1925, pp. 793 y ss. 24 Philippe le Tou~neau, ob. cit. En el mismo sentido pero con algunas reservas, Flour
y Aubert, ob. crt., vol. 2, p. 94 y André Tune, ob. cit., pp. 153 y ss.
22 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1313 y ss. Sobre críticas a esta teo-
ría, consultar Boris Starck, ob. cit., núms. 58 y ss. 25 Boris Starck, ob. cit., núm. 59.
828 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Después de invocar algunas doctrinas y decisiones de la jurisprudencia, el
autor sostiene que su teoría no propone un nuevo régimen de la responsabilidad
civil sino que, simplemente, "ella rinde cuenta del estado actual de la jurispruden-
cia y la legislación" 26 .
Ahora bien, cuando STARCK explica en detalle su teoría advierte que la culpa
conserva en algunos casos su calidad de fuente necesaria de la responsabilidad
civil. La garantía y la culpa son, pues, los dos pilares en que reposa la obligación
de reparar. El autor explica en qué casos entra en juego la teoría de la garantía y
en cuáles la de la culpa.
La teoría de la garantía sería aplicable a todos aquellos casos en que el daño
consista en atentados contra la integridad corporal y material del perjudicado y en
los cuales el causante del daño no tiene derecho a perjudicar; en cambio, la teoría
de la falta se aplicaría en aquellos casos en que la actividad, por dañina que sea, es
en principio justificada por el orden jurídico. Desde el instante en que exista culpa
en el ejercicio de ese derecho a dañar, no es ya la teoría de la garantía la que se
aplica, sino que la falta es la que justifica jurídicamente la responsabilidad del
agente. Dice STARCK:
"Es evidente que la ausencia de responsabilidad que se deriva del derecho de
dañar, en ciertos casos, no exista sino cuando ese derecho ha sido ejercitado
correctamente dentro de los límites que lo justifican: la competencia comer-
cial no es fuente de responsabilidad, salvo si ella es desleal. El ejercicio de
las vías judiciales no compromete la responsabilidad del litigante, salvo si
este actúa por el gusto de pleitear o si actúa cometiendo errores groseros. La
crítica literaria no es fuente de responsabilidad, salvo si ella es tendenciosa.
La huelga no justifica ninguna condenación pecuniaria, salvo si ella es irre-
gular. La ruptura de un concubinato o de una promesa matrimonial puede ser
fuente de responsabilidad civil si ella se hace en condiciones infames. Dicho
de otra manera, siempre que una falta se encuentre en el origen de esos da-
ños, el autor de esta debe repararla. Esto proviene de que ningún derecho de
actuar autoriza para hacerlo culposamente. Desde que la actividad dañina sea
culposa, el atentado a los derechos de otro es necesariamente ilícito, y justi-
fica la obligación de reparar" 27 •
Resumiendo su punto de vista sobre la fundamentación de la responsabilidad
civil, STARCK manifiesta:
26 Starck, ob. cit., núm. 73.
27 Starck, ob. cit., núm. 72.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 829
"Así se delinea la gran división de los daños sobre la cual reposa la teoría de
la garantía. De una parte, los daños corporales y materiales, que son garan-
tizados objetivamente, sin que se exija la prueba de la culpa del responsable.
De otra parte, los daños de naturaleza puramente económica o moral, independien-
temente de todo atentado corporal o material, los cuales no son garantizados
en principio, porque ellos son la consecuencia normal, necesaria inclusive,
del ejercicio de actuar y de dañar que posee el autor del daño ... La teoría de
la garantía explica así a la vez la existencia de una responsabilidad sin falta
(para los daños corporales y materiales) y, la de una responsabilidad donde la
falta continúa siendo exigida para que el autor del daño sea condenado (da-
, .
ños puramente econom1cos o puramen t e mora1es )"28 .
Cuando entremos a estudiar la responsabilidad civil por el hecho de las cosas
en el derecho colombiano, tendremos oportunidad de emitir nuestro concepto so-
bre los aciertos y desaciertos de esta teoría. Por el momento, bástenos recalcar que
esta doctrina ha tenido un cierto éxito entre los comentadores franceses. Así, PHILIPPE
LE TouRNEAU acoge los principios acá señalados y cuando trata de restaurar el
concepto de culpa como fundamento de la responsabilidad civil, se expresa en los
siguientes términos:
"Por eficaz que pueda ser esta restauración de la culpa, ella parece sin embar-
go insuficiente, aun en la medida en que ella es tributaría del seguro; más
exigentes, nosotros queremos una restauración íntegra. El sistema al que nosotros
adherimos está fundado sobre la falta: es el sistema principal. Pero él re-
quiere estar aparejado de un sistema complementario, anexo, de garantía ...
Es posible contemplar la garantía auténtica limitando, sea a ciertas causas del
daño, sea a ciertos daños" 29 .
Al respecto debemos decir que todo el avance doctrinal y jurisprudencia!
francés de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas hace más pesada la
28 Starck, ob. cit., núms. 69 y 73.
29 Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 37 y 42. André Tune acepta parcialmente la
teoría de Starck, pero haciéndole algunas objeciones. Dice: "Desde un punto de
vista teórico, la distinción entre los diferentes daños a los cuales un CIUdadano
está expuesto, se apoya sobre una fundamentación dudosa; ¿por q~~ ~1 ~u.erpo de
una persona debe ser protegido y no su honor?" (La responsabJ!Jte CJVIIe ... , p.
154). Al final del comentario, Tune expresa: "Así, sin presentar tal vez toda la
sofisticación necesaria, la teoría de B. Starck procura a lo menos un exce.l~nte
cuadro filosófico que permite pensar en un derecho moderno de la responsab11id~d
civil" (ob. cit., p. 155). Aceptan la teoría de Starck, con cie~tas r,eservas, Alex We1ll
y Frangois Terré, ob. cit., núm. 596; Flour y Aubert, ob. c1t., num. 587.
830 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
carga probatoria del demandado, partiendo de la base de que el agente esté asegu-
rado; en esta forma, los riesgos se diluyen entre la sociedad, ya que el valor del
seguro se imputará al costo de las actividades; ello permite que ni la víctima ni el
causante del daño se vean arruinados por un accidente 30 •
Semejante criterio no lo ha tenido en cuenta muchas veces el derecho colom-
biano y es así como, en determinado momento, un transportador o cualquier per-
sona responsable de una actividad peligrosa puede resultar arruinada económica-
mente por no tener seguro de responsabilidad civil, y tener en contra de sí toda la
carga probatoria de la responsabilidad. Esto demuestra a las claras la necesidad de
llevar a la práctica una legislación sobre seguros obligatorios en tal forma que se
socialicen los riesgos.
A continuación enunciaremos algunos problemas genéricos que se presentan
en cuanto a las condiciones de aplicabilidad en Francia de la responsabilidad por
el hecho de las cosas. La evolución de la jurisprudencia al respecto ha sido verda-
deramente sorprendente, lo cual obliga al análisis de los fallos que más importan-
cia han tenido en esta construcción. El estudio somero de algunas sentencias será
el tema del siguiente capítulo.
III.- Problemas de interpretación
SuBSECCIÓN
de la civil por el hecho de las cosas
en el derecho francés y las soluciones dadas por la jurisprudencia31
INTRODUCCIÓN
El artículo 1384 del Código de Napoleón es lacónico, lo cual ha obligado a la
doctrina y a la jurisprudencia a elaborar construcciones lógicas que permitan cum-
plir la finalidad pretendida con el descubrimiento del principio de la responsabili-
dad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda. Distinguir entre el he-
cho del hombre y el hecho de la cosa, entre la cosa en movimiento y la cosa inerte,
entre la cosa activa y la cosa pasiva, entre el vicio interno de la cosa y la ausencia
de vicio, entre la guarda alternativa y la guarda acumulativa, entre la causa extra-
ña y la simple ausencia de falta, entre la culpa de la víctima y la actividad no
30 Sobre este punto, véase René Savatier, Traité ... , núm. 14 y Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., t. IV, pp. 21 y ss.
31 Sobre este punto puede verse la interesante obra de René Rodiere, La responsabilité
delictuelte dans la jurisprudence, Paris, Librairies Techniques, 1978.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 831
culposa de ella, entre la fuerza mayor y el caso fortuito, entre la guarda material y
la guarda jurídica, ha sido tarea decantadora y bella de la jurisprudencia y la doc-
trina. A título de previa información queremos reproducir muy brevemente im-
portantes sentencias de la Corte de Casación francesa que han permanecido casi
cOn la fuerza de un derecho escrito y que son en la actualidad la fuente interpretativa
de las responsabilidades presuntas en el derecho francés. Cuando estudiemos la
responsabilidad civil por el hecho de las cosas en el derecho colombiano y la
responsabilidad por actividades peligrosas ejercidas con cosas veremos cómo al-
gunos de estos principios son aplicables a nuestro ordenamiento jurídico. Por el
momento, hagamos ese análisis breve al que ya hemos aludido.
A medida que vayamos transcribiendo los considerandos más importantes de
estas sentencias, iremos mostrando el profundo significado y variada interpreta-
ción que de ellos han dado los autores y los tribunales. No obstante, llamamos la
atención en el sentido de que solo en el momento de entrar en el análisis de la
evolución doctrinal podremos detallar el alcance de estos fallos; por ahora, bástenos
señalar sus lineamientos generales.
825.- PRIMERA ETAPA
Para que haya responsabilidad por el hecho de las cosas se requiere que el
daño se haya producido por un vicio interno de la misma. Hasta 1896, toda la
responsabilidad civil se movía, como ya lo hemos dicho, sobre la base de la res-
ponsabilidad civil con culpa probada de los artículos 1382 y 1383; sin embargo, la
Corte de Casación francesa, a partir de la fecha citada, tuvo oportunidad de consa-
grar la responsabilidad civil por el hecho de las cosas cuando el daño se ha produ-
cido por un vicio interno; la presunción no existe tal y conforme la conocemos
hoy día, pero, por lo menos, el hecho de probar un vicio interno hace presumir la
falta del demandado.
Los hechos. Una de las máquinas de un remolcador explotó debido a un vicio
de construcción y causó la muerte a una de las personas que se encontraban a
bordo. Entrando a decidir el recurso interpuesto, manifestó la Corte:
"Considerando que el fallo atacado constató [sic] soberanamente que la ex-
posición de la máquina del remolcador a vapor 'María' que causó la muerte
de Teffaine se debió a un vicio de construcción; que en los términos del
artículo 1384 del C. C. francés esta constatación [sic], que excluye el caso
fortuito y la fuerza mayor, establece frente a la víctima del accidente la res-
ponsabilidad del propietario del remolcador, sin que este pueda sustraerse de
ella, ya sea probando la falta del constructor de la máquina, o bien el carácter

832 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
oculto del vicio incriminado; de donde se deduce que, condenando a Guissez
y Cousin, propietarios del remolcador 'María', a pagar daños y perjuicios
a la viuda y a los hijos de Teffaine, el mencionado fallo, entre otras co-
sas motivado, no ha violado ninguno de los artículos mencionados en el re-
curso"32.
826.- SEGUNDA ETAPA
Con posterioridad al fallo antes citado, la Corte (Chambre des Requets) abandonó
la exigencia de un vicio de la cosa, consagrando por primera vez la presunción
contra el propietario, independientemente de la existencia de un vicio.
Los hechos. Una mezcladora de cementos se incendió y destruyó unas mole-
doras de trigo. Demandado su propietario, la Corte se expresó así al resolver el
recurso:
"Considerando que en los términos del fallo atacado, confirmativo de un juz-
gamiento del tribunal civil de La Chatre, cuya Corte de Apelación se apropió
los motivos, los demandantes en el proceso han sido admitidos a probar en la
forma ordinaria de las investigaciones: 1) que el 17 de agosto, a eso de las
9:00a.m., la mezcladora había sido retirada del taller de reparaciones; que la
misma fue instalada cerca de dos moledoras, donde funcionó alrededor de
una hora; que el obrero, que trabajaba cerca de la mezcladora desgranando
los cereales, vio una humareda salir de la mezcladora y gritó ¡Fuego! ¡Salvémo-
nos! 2) Que en el mismo momento, o algunos minutos después, los obre-
ros que trabajan alrededor de la mezcladora vieron caer al suelo fuego de
ella; 3) Que inmediatamente el fuego que provino de esta mezcladora seco-
municó a las moledoras de granos, que fueron inmediatamente destruidas.
"Considerando, además, que después de dicho fallo la investigación ordena-
da demostró en qué condiciones había sido dirigida y accionada la mezclado-
ra, el día y la hora en que el siniestro estalló; considerando que, en esas
circunstancias, el demandante en este recurso no ha sido, como lo anuncia la
fórmula del medio, declarado desde ya responsable del incendio; que la deci-
sión atacada se limita a decidir que si la mezcladora se presume causa del
daño por el simple hecho de que el fuego la había acometido, la presunción
del artículo 1384, inciso primero, se produce contra el propietario de la má-
32 Cas., 16 junio 1896. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 138. Observacio-
nes de Alex Weill y Franc;ois Terré, ob. cit., núm. 431.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 833
quina; que este no puede entonces sustraerse a las responsabilidades aca-
rreadas por el incendio, sino a condición de establecer, de una parte, que la
máquina no estaba bajo su guarda o la de sus dependientes cuando el sinies-
tro estalló, o que, de otra parte, este proviene de caso fortuito, de fuerza
. - "33 .
mayor, o de cua1qmera otra causa ext rana
Si bien este fallo manifiesta que la única forma de exoneración es la causa
extraña o la prueba de que no se tenía la guarda, no precisa, sin embargo, cuál es
la fuerza de la presunción que pesa contra el propietario, es decir, si se trata de
presunción de culpa o de responsabilidad. Por otra parte, la sentencia admite ex-
presamente que al propietario se le presume guardián.
827.- TERCERA ETAPA
Fue en el año de 1920 cuando la Corte de Casación consideró que contra el
guardián existe una presunción de culpa.
Los hechos. El 2 de julio de 1906 estalló un incendio en una estación de
Burdeos, de la cual la Compañía de Ferrocarriles del Sur de Francia era concesio-
nario. Dentro de dicha estación había unos barriles de brea que prolongaron el
incendio hasta destruir una estación contigua, perteneciente a una compañía de
tranvías eléctricos y autobuses de Burdeos. Requerida la Corte para que se pro-
nunciara al respecto, manifestó:
"Considerando que la presunción de falta consagrada por este artículo en
contra de quien tiene bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el
daño, no puede ser destruida sino por la prueba de un caso fortuito, o de
fuerza mayor, o de una causa extraña que no le sea imputable; que no le basta
probar que no ha cometido ninguna falta, ni que la causa del daño permanece
desconocida; que no es necesario que la cosa tenga un vicio inherente a su
naturaleza, susceptible de causar el daño, puesto que el artículo liga la res-
ponsabilidad a la guarda de las cosas, no a la cosa misma; cons~~erand~ ~ue
el2 de julio de 1906 un incendio estalló en Burdeos, en la Estacwn Mantlma
de Brienne, de la cual la Compañía de Ferrocarriles del Sur es concesionario;
que alimentado por numerosas canecas de resina (brea), entrepuestas en di-
cha estación, el fuego ganó la vía pública contigua y destruyó los rieles,
postes y aparatos de transmisión de la línea de los muelles de la compañía
33 Cas., 25 mar. 1908. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 139.
834 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
francesa de tranvías eléctricos y autobuses de Burdeos; considerando que el
fallo atacado reconoce que los barriles de resina estaban bajo la guarda de la
Compañía de Ferrocarriles del Sur, pero declara que la causa del daño debe
residir en la cosa que se tiene bajo la guarda, y sede intrínseca, que la brea no
es susceptible de inflamar como consecuencia de un vicio inherente a su na-
turaleza, y, en consecuencia, por confirmación del juzgamiento, rechaza la
demanda en daños y perjuicios formulada por la compañía de tranvías, que
estatuyendo así ha violado -el fallo atacado- el texto mencionado, por esos
motivos casa" 34 •
El fallo tiene el mérito de abandonar la exigencia de un vicio interno de la
cosa dañina, puesto que la presunción de culpa estriba en la guarda de la cosa, no
en la cosa misma; sin embargo, la sentencia no precisa cuál es la fuerza de la
presunción, ni cuáles las cosas por las que se debe responder. Fue preciso esperar
hasta el21 de febrero de 1927 para que la Corte de Casación, en el famoso asunto
Jandheur, aclarara las inconsistencias y dudas de los fallos anteriores.
828.- CUARTA ETAPA
Hasta el 21 de febrero de 1927, los tribunales y la Corte misma no habían
sabido establecer los criterios que permitieran decidir uniformemente cuáles eran
las cosas por las que se debía responder. Mientras unos sostenían que la presun-
ción solo obraba por la guarda de las cosas muebles, otros la hacían extensiva,
igualmente, a inmuebles. Por otra parte, se discutía si era necesario que la cosa
estuviera o no accionada por la mano del hombre; asimismo, se decía que las
cosas debían ser de naturaleza peligrosa, etc. Y fue precisamente en ese 21 de
febrero de 1927 cuando la Corte de Casación conoció por primera vez el affaire
Jandheur, en el cual se fijaron los criterios definitivos para una adecuada interpre-
tación del artículo 13 84, inciso 1o, del Código de Napoleón.
Los hechos. Un camión de la empresa Maison Burnsel atropelló e hirió grave-
mente a la menor Lise Jandheur. Demandados los propietarios del vehículo, el
proceso fue inicialmente a la Corte, la cual, bajo ponencia magistral del consejero
Ambroise Colin, manifestó:
"Considerando que la presunción de culpa establecida por este artículo, con-
tra aquel que tiene bajo su guarda la cosa mueble inanimada que ha causado
34 Cas., 16 nov. 1920. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 140.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 835
daño a otro, no puede ser destruida sino por la prueba de un caso fortuito o de
la fuerza mayor, o de una causa extraña que no le sea imputable; que no basta
probar que no ha cometido falta, o que la causa del hecho dañino permanece
desconocida; considerando que el22 de abril de 1925 un camión pertenecien-
te a la sociedad anónima "Maison Bumsel" atropelló e hirió gravemente a la
menor Lis e J andheur; que el fallo atacado rechazó la aplicación del texto sub
judice bajo el pretexto de que al momento del accidente el camión era accio-
nado por Stanlet, chofer al servicio del propietario, y que, en consecuencia,
para obtener reparación del perjuicio la víctima estaba obligada a establecer,
a cargo del conductor, una falta que le fuera imputable en los términos del
artículo 1382 del C. C. [2341 del Código colombiano]; pero considerando
que la ley, para la aplicación de la presunción que ella establece no distingue
según que la cosa que ha causado el daño estuviera o no accionada por la
mano del hombre; que basta que se trate de una cosa sometida a la necesidad
de una guarda, en razón de los peligros que ella puede hacer correr a otro;
de donde se sigue que, estatuyendo como lo ha hecho, el fallo atacado viola el
texto de la ley sub judice. Por esos motivos, casa" 35 . (Bastardillas fuera del
texto).
Esta sentencia señala los lineamientos generales que en adelante irían a ser
los pilares casi inamovibles para una fiel interpretación del artículo 1384. La Corte
quiso zanjar la mayoría de las discusiones suscitadas por la doctrina 36 •
Querernos resaltar que esta jurisprudencia dio motivo para que algunos auto-
res, como GEORGES RIPERT37 , manifestaran que la responsabilidad por el hecho de
las cosas solo se comprometía cuando éstas fueran peligrosas; de allí se nutrieron
los autores chilenos y colombianos para consagrar la responsabilidad civil por
actividades peligrosas de que trata el artículo 2356; con todo, la tempestad desata-
da con las ideas de RIPERT dio origen a que la Corte de Casación, tres años más
tarde, cuando conoció por segunda vez el asunto Jandheur, condenara la teoría de
la peligrosidad, lo cual impidió que tuviera un desarrollo doctrinal y jurisprudencia!
importante, que mucha falta le ha hecho a nuestra teoría de la responsabilidad por
actividades peligrosas.
35 Cas., 21 feb. 1927. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 141.
36 Comentarios sobre este importante fallo y sobre el posterior, de 1930, pueden
verse en: René Rodiere, ob. cit., p. 141; Marty y Raynaud, ob. cit., núm. 431; Alex
Weill y Frangois Terré, ob. cit., núm. 694; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., núm. 632.
37 Maree! Planiol, Georges Ripert, Traité pratique de droit civil fran9ais, 2a ed., t. VI,
París, L. G. D. J., 1952, núm. 481.
836 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
829.- QUINTA ETAPA
(Segunda sentencia en el caso Jandheur). Cuando, en 1927, la Corte de Casa-
ción tuvo oportunidad de referirse por primera vez al affaire Jandheur, en el con-
tenido del texto de la jurisprudencia se habló de presunción de culpa y de que
había ciertas cosas que requerían ser guardadas por razón de los peligros que ellas
podrían hacer correr a terceros. Estos dos puntos crearon confusión en la doctrina
y en la jurisprudencia, ya que, tradicionalmente, se había considerado que la pre-
sunción de culpa podría desvanecerse mediante la prueba de diligencia y cuidado
sin necesidad de establecer la causa extraña; de otro lado, si se aplicaba el artículo
1384 únicamente a las cosas peligrosas, perdería gran importancia y aplicación la
norma citada. Por ello, mediante sentencia del13 de febrero de 1930, el Tribunal
Supremo francés tuvo oportunidad de condenar la teoría según la cual las cosas
debían ser peligrosas para que existieran las presunciones 38 .
Igualmente, se cambió la noción de presunción de culpa por la de presunción
de responsabilidad. Por lo demás, los textos de las dos sentencias Jandheur son
casi idénticos y sus contenidos permanecen citados constantemente por tribunales
y autores, pues se considera que ellos son la panacea, por así decirlo, para efectos
de una fiel interpretación del artículo 1384; hechas estas aclaraciones, pasemos,
pues, a la trascripción de los apartes más importantes del fallo de 13 de febrero de
1930.
Dice la Corte:
"Considerando que la presunción de responsabilidad del artículo 1384, inci-
so primero, del C. C. francés, en contra de aquel que tiene bajo su guarda
una cosa inanimada que ha causado un daño a otro, no puede ser destruida
sino por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor, o de una causa
extraña que no le sea imputable; que no le basta probar que no ha cometido
ninguna falta, o que la causa del daño permanece desconocida; considerando
que el 22 de abril de 1925, un camión perteneciente a la sociedad "Galeries
Belfortaises" atropelló e hirió a la menor Lise Jandheur; que el fallo atacado
rechazó la aplicación del texto invocado, motivado en que el accidente causa-
do por un automóvil en movimiento, bajo la impulsión y dirección del hom-
bre, no constituye, mientras no exista ninguna prueba de que se ha debido a
un vicio propio del vehículo, el hecho de la cosa que se tiene bajo la guarda
38 La nueva sentencia simplemente guarda silencio en cuanto a la peligrosidad de la
cosa que requería guarda.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 837
en los términos del artículo 1384, inciso primero, y que, entonces, la víctima
estaba obligada, para obtener reparación del perjuicio sufrido, a establecer a
cargo del conductor una falta que le fuera imputable; mas, considerando que
la ley, por aplicación de la presunción que ella establece no distingue, según
que la cosa que ha causado el daño estuviera o no accionada por la mano del
hombre; que no es necesario que tenga un vicio inherente a su naturaleza y
susceptible de causar el daño; que el artículo 1384 vincula la responsabilidad
a la guarda de la cosa, no a la cosa misma; de donde se sigue que estatuyen-
do, como lo ha hecho, el fallo atacado ha invertido el orden legal de la prueba
y violado el texto invocado; por estos motivos, casa" 39 .
830.- SEXTA ETAPA
Se cambia la guarda jurídica por la guarda material. Hasta 1941, la Corte
francesa venía sosteniendo que la guarda la tenía aquella persona que tuviese al-
guna relación jurídica con la cosa que había producido el daño; sin embargo, ines-
peradamente, la Corte debió resolver un proceso en el cual se demandaba a un
doctor Franck, cuyo automóvil había sido robado, con tan mala suerte que el la-
drón atropelló e hirió mortalmente a un peatón de apellido Connot; lógicamente,
el señor Franck alegó no tener la guarda del automotor, ya que si bien seguía
siendo su propietario, la verdad era que, en la vida real, quien tenía el poder de
dirección del automotor era el ladrón.
La Corte falló a favor del demandado, pero lo importante de la sentencia es
que cambió la noción de guarda jurídica por la de guarda material y en adelante
los tribunales irían a hablar de que la guarda de la cosa la posee quien tenga "el
poder intelectual de uso, dirección y control", o los "poderes de vigilancia y con-
trol de la cosa dañina". He aquí los apartes fundamentales de esta sentencia:
Dice la Corte:
"Considerando que en la noche del24 al 25 de diciembre de 1929 un vehículo
automotor, perteneciente al doctor Franck, y que este había confiado a su hija
Claude, entonces menor, fue sustraído fraudulentamente por un individuo
desconocido en una calle de Nancy, donde Claude Franck lo había dejado
estacionado; que en el curso de la misma noche este vehículo, bajo la conduc-
ción del ladrón, en los alrededores de N ancy, atropelló e hirió mortalmente al
39 Cas., 13 feb. 1930. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 142.
838 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
factor Connot; que los esposos Connot, fundándose en las disposiciones del
artículo 1384, inciso primero, del C. C., han demandado al doctor Franck la
reparación del perjuicio resultante para ellos de la muerte de Connot ( ... ).
"Considerando que para desoir la demanda de los esposos Connot, el fallo
declara que en el momento en que el accidente se produjo, Franck, desposeí-
do de su vehículo por efectos del robo, se encontraba en la imposibilidad de
ejercer sobre dicho automóvil vigilancia alguna; que de acuerdo con esta
constatación [sic], Franck, privado del uso, dirección y control de su vehícu-
lo, no era ya guardián del mismo y no estaba sometido a la presunción de
responsabilidad consagrada por el artículo 1384, inciso primero; que, en con-
secuencia, la Corte, basada en esas constataciones [sic], estatuyendo como lo
ha hecho, no ha violado el texto precitado; por estos motivos declara el me-
dio mal fundado ( ... )" 40 •
831.- SÉPTIMA ETAPA
Al propietario se le presume guardián. Con el derecho de propiedad se ejer-
cen normalmente los poderes de uso, dirección y control de una cosa; de allí que,
en principio, sea al propietario a quien se le presume responsable de una cosa que
ha producido daño. La Corte francesa, en sentencia del 3 de julio de 1934, tuvo
oportunidad de pronunciarse en relación con la presunción de guarda que pesa
contra el propietario.
Los hechos. La explosión de una pipeta de gas dentro de una casa hizo que la
puerta de este inmueble se proyectara hacia la calle e hiriera a un menor que
pasaba en ese momento por la vía. Al resolver este asunto, la Corte manifestó:
"Considerando que una explosión de gas se produjo en la casa perteneciente
a los esposos Venot, situada en Burdeos, calle Condillac, y una tabla de la
puerta del inmueble, proyectada hacia afuera, causó heridas al menor Camain,
que pasaba en ese momento sobre la acera; que el padre inició una acción en
daños y perjuicios contra los esposos Ven ot.
"Considerando que se le rechazó al fallo el hecho de haber desoído la deman-
da, no obstante que los propietarios fuesen responsables del accidente, como
detentadores de la guarda jurídica de su casa.
40 Cas., 2 dic. 1941. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 142; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., núm. 676.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 839
"Pero considerando que la presunción de responsabilidad establecida por el
artículo 1384 del C. C. no se vincula necesariamente a la calidad de propieta-
rio sino a la de guardián de la cosa inanimada que ha causado el daño; que si,
en principio, el propietario es reputado detentador de la guarda de su cosa,
nada se opone a que él remita a un tercero esta guarda; que apreciando los
elementos del debate y los documentos producidos, la Corte de Burdeos de-
claró que al alquilar su inmueble a otro locatario y no conservar su inscrip-
ción al gas y a la electricidad, los esposos Venot habían trasmitido a un ter-
cero el mantenimiento y la guarda jurídica de la canalización del gas de la
que ellos no tenían ni el uso de la detención; de donde se sigue que la Corte
de Burdeos ha juzgado legalmente su decisión sin violar ninguno de los tex-
tos invocados; por esos motivos, rechaza" 41 •
832.- ÜCTAVA ETAPA
La guarda acumulativa (guarda en la estructura y guarda en el comporta-
miento). Durante muchos años se dijo que la guarda de la cosa que había produci-
do el daño era alternativa y no acumulativa, es decir, era imposible que una cosa
tuviese varios guardianes a la vez, desde ámbitos diferentes; sin embargo, la Cor-
te tuvo oportunidad de referirse a un caso, en el cual podría pensarse que sobre la
misma cosa que causó el daño hubiese diferentes poderes de dirección y control y
que, en consecuencia, sería necesario averiguar a cuál de esos poderes era atribui-
ble el daño causado.
La Corte, mediante sentencia del 5 de enero de 1956, y en el famoso asunto
denominado L'Oxygene Liquide, se manifestó al respecto.
Los hechos. La compañía fabricante de pipetas de gas, denominada L 'Oxygene
Liquide, había encargado a una compañía de ferrocarriles el trasporte de algunas
de ellas, las cuales explotaron cuando eran trasportadas, produciendo daños a ter-
ceros. Demandado el trasportador, la Corte debió resolver sobre el recurso de
casación interpuesto y se expresó en los siguientes términos:
"Considerando que la responsabilidad del daño causado por el hecho de una
cosa inanimada está ligada al uso, así como al poder de vigilancia y control
que caracterizan esencialmente la guarda; que a ese título, salvo el efecto de
estipulaciones contrarias válidas entre las partes, el propietario de la cosa no
41 Cas., 3 jul. 1934. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 169.
840 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cesa de ser el responsable sino cuando ha establecido que aquel a quien la ha
confiado ha recibido correlativamente toda posibilidad de prevenir él mismo
el perjuicio; que resulta del fallo confirmativo atacado (Poitiers, 29 de octu-
bre de 1952) que la sociedad L'Oxygene Liquide había expedido, por vía
férrea, a la compañía Comptoir des Carburants un cierto número de botellas
metálicas llenas de oxígeno comprimido; que a la llegada a la estación esas
botellas fueron tomadas a su cargo por Bertrand, empresario de transportes;
que en el curso de su entrega en los lugares del contador destinatario, una de
ellas explotó; que la causa de esta explosión, en el estado del experticio [sic]
efectuado, permaneció desconocida, aunque no haya sido probado ni inclusi-
ve alegado que el accidente fue la consecuencia de un acto o de una circuns-
tancia exterior al objeto; que Lathus, dependiente de Bertrand, así como Bouloux,
empleado al servicio de la compañía Comptoir des Carburants, fueron heri-
dos por los restos de la botella; considerando que para denegar la demanda de
dichas víctimas, y sus acciones en reparación derivadas, sobre la base del
artículo 1384, inciso primero, del C. C., contra la sociedad L'Oxygene Liqui-
de, la Corte de Apelación apoyó su decisión sobre el motivo de que «solo
aquel que tiene la guarda material de una cosa inanimada puede ser responsa-
ble de esta cosa», lo que no era el caso de la demanda; pero considerando que
en lugar de limitarse a caracterizar la guarda por la sola detentación material,
los jueces de fondo debían, a la luz de los hechos de la causa y habida cuenta
de la naturaleza particular de los recipientes transportados y de su acondicio-
namiento, investigar si el tenedor al cual la guarda había sido transferida
tenía el uso del objeto que ha causado el daño, así como los poderes de vigi-
lancia y de control de todos sus elementos" 42 .
En esta forma, la Corte introdujo una nueva modificación aceptando, en el
fondo, la posibilidad de que la guarda de la cosa sea acumulativa y no necesaria-
mente alternativa.
833.- NovENA ETAPA
La presunción del artículo 1384, inciso primero, se aplica en el transporte
a título gratuito. Durante muchos años se dijo que en el transporte a título gratui-
42 Cas., 5 enero 1956. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., pp. 172 y 173. Sobre
el problema de la guarda en la estructura y en el comportamiento, véase Jacques
Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 691; Marty y Raynaud, ob. cit., núm. 435;
Flour y Aubert, ob. cit., núm. 761.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 841
to, el pasajero que resultara víctima de un accidente debía establecer la culpa del
conductor del vehículo en que viajaba para poder alcanzar la indemnización del
daño sufrido; se discutía, entonces, si en tales casos se trataba de una responsabi-
lidad contractual o de una responsabilidad extracontractual43 •
La Corte de Casación, mediante tres fallos contundentes, de 1968, ha conde-
nado todas las jurisprudencias anteriores y ha permitido que el pasajero a título
gratuito demande por vía extracontractual, invocando la responsabilidad por el
hecho de las cosas prevista en el artículo 1384. Este criterio de la jurisprudencia
permanece invariable en la actualidad.
Los tres fallos se produjeron el20 de diciembre de 1968 y el siguiente es uno
de los apartes del primero de ellos.
Dice la Corte:
"Considerando, según las enunciaciones del fallo confirmativo atacado, que
el vehículo de Landrú, en el cual la señorita Schoroeter era gratuitamente
trasportada, abandonó la calzada en un viraje y fue a estrellarse contra el
andén; que la señorita Schoroeter fue lesionada; que ella ha asignado a
Landrú y a la Compañía Le Continent, su asegurador, en reparación de su
daño; considerando que se le ha reprochado al fallo el haber acogido la
demanda sobre la base del artículo 1384, inciso primero, del C. C., sin
tener en cuenta que dicho texto destinado a proteger, llegado el caso, la
indemnización a las víctimas del daño causado por una cosa en el uso de la
cual ellas no han participado, no podría beneficiar a los que han aceptado o
solicitado participar, a título gratuito, en el uso de la cosa con pleno cono-
cimiento de los peligros a los cuales se exponía; pero considerando que
la responsabilidad resultante del artículo 1384, inciso primero, del C. C.,
puede ser invocada contra el guardián de la cosa por el pasajero transpor-
tado en un vehículo a título benévolo, fuera de los casos en que la ley dis-
pone otra cosa; de donde se sigue que estatuyendo, como lo ha hecho, la
Corte de Apelación no ha violado ninguno de los textos contemplados en el
recurso" 44 .
43 Sobre este punto, véase René Rodiere, Droit des transports, 2a ed., París, Sirey,
1977, núms. 693 y ss. Igualmente, véase infra, núms. 194 y 344.
44 Cas., 20 diciembre 1968. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 177; Flour y
Aubert, ob. cit., núm. 722.
842 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
834.- DÉCIMA ETAPA
Reducción de la indemnización por el hecho no culposo de la víctima, causa
parcial del daño. Durante muchos años, y aún en la actualidad45 , se ha dicho que
cuando la víctima es causa exclusiva del daño no se requiere que haya culpa de
esta para exonerar al demandado; en cambio se decía, y se dice, que cuando con-
curren la actividad de la víctima y la del demandado, la reducción del monto
indemnizable solo puede producirse cuando la conducta de la víctima sea culposa46 ;
sin embargo, la segunda sala civil de la Corte, mediante casación del 22 de octu-
bre de 1969, confirmada entre otras por casación civil del29 de enero de 1970, ha
establecido que cuando concurren el hecho de la víctima y el hecho del demanda-
do existe una reducción parcial del monto indemnizable, aunque no haya existido
culpa de la víctima.
Los hechos. Un vehículo atropelló a un peatón, el cual contribuyó a producir
su propio daño sin que hubiese existido culpa de su parte.
Dice la Corte:
"Considerando que se le ha rechazado al fallo atacado [París, 17 de marzo de
1967] el haber exonerado por mitad al demandado, de la responsabilidad que
pesaba sobre él corno guardián de su camioneta, como consecuencia del acci-
dente ocurrido a Mauge, peatón, bajo el argumento de que había sido aporta-
da la prueba de que la víctima cometió diferentes faltas, sin tener en cuenta el
hecho indiscutido de que la víctima todavía no había atravesado la calzada,
ya que solamente se aprestaba a hacerlo y el solo hecho de proponerse atrave-
sar la vía no puede ser considerado como falta; sin que de otra parte, ninguna
disposición legal o reglamentaria prescriba a los peatones ubicados sobre una
acera prestar atención a la circulación existente sobre la calzada y sin tener
en cuenta, en fin, que un peatón ubicado sobre el borde de la acera no comete
falta por el hecho de tener en la mano un objeto que sobrepase el alineamien-
to de la acera( ... ).
"Pero considerando que, al estatuir de acuerdo con la aplicación del artículo
13 84, inciso 1°, del C. C., la Corte de Apelaciones, al aceptar que Mauge se
encontraba al borde de la acera, llevando en la mano un objeto que sobrepa-
45 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 621; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 784 e infra,
núm. 326.
46 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 627.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 843
saba el alineamiento de la misma, sin lo cual la colisión con el costado dere-
cho de la camioneta hubiera sido imposible, dedujo que ese hecho había concurrido
a la producción del daño y debía en consecuencia producir una reducción
parcial en una proporción que la Corte apreció soberanamente a pesar de que
el hecho no era normalmente imprevisible ni totalmente inevitable para el
demandado. De donde se sigue que el medio no es fundado; por esos motivos
rechaza" 47 .
Aplicación de la jurisprudencia. Es aplicada por la Corte francesa únicamen-
te cuando existe de por medio la responsabilidad por el hecho de las cosas 48 ; cuan-
do se trata de responsabilidad directa, los tribunales son unánimes en seguir exi-
giendo que la conducta de la víctima sea culposa para poder liberar parcialmente
al demandado.
835.- UNDÉCIMA ETAPA
La culpa parcial de la víctima no exonera parcialmente al guardián. "Asunto
Desmares". En la primera edición de esta obra, y cuando los originales se encon-
traban en prensa, conocimos un fallo de la Corte de Casación francesa, del 21 de
julio de 1982, que alcanzamos a comentar augurándole una enorme importancia
en el desarrollo posterior de la doctrina y la jurisprudencia. De acuerdo con dicho
fallo, en un accidente de tránsito, la culpa parcial de la víctima, en este caso un
peatón, no permitía la exoneración parcial del guardián del automotor causante
del daño. Es decir, o la exoneración era total si el hecho de la víctima era causa
exclusiva del daño, o la indemnización era completa si la culpa de la víctima era
solo causa parcial del perjuicio. El considerando principal de dicho fallo, que
doctrinalmente se conoce corno el asunto Desmares, es el siguiente:
"Considerando que solo un evento que constituya un caso de fuerza mayor
exonera al guardián de la cosa, instrumento del daño, de la responsabili-
dad por él incurrida por aplicación del artículo 1384, inciso primero del
C.C.; que, desde luego, el comportamiento de la víctima, si no ha sido impre-
visible e irresistible para el guardián, no puede exonerarle, ni siquiera par-
cialrnente"49.
47 Cas., 22 octubre i 969. Cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., núm. 60.
48 Véase Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1463 y ss. e infra, núm. 328.
49 Cita y observaciones de G. Durry en Revue Trimestrielle de Droit Civil, núm. 3,
i 982, p. 606.
844 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 845

Realmente, el impacto posterior fue enorme, hasta el punto que el legislador i) El dependiente, en principio, no tiene la guarda de la cosa, ya que inte-
francés se vio en la necesidad de regular la responsabilidad en los accidentes de la lectualmente no puede disponer de ella.
circulación, acogiendo en esa forma, lo que por vía jurisprudencia! había decidido , j) El demandado solo se libera mediante la prueba de una causa extraña.
la Corte de Casación. Fue así como se promulgó la denominada ley Badinter, de 5
de julio de 1985 49 bis. k) La guarda puede ser acumulativa (guarda en la estructura y guarda en el
comportamiento).

836.- DUODÉCIMA ETAPA 1) En la responsabilidad por el hecho de las cosas, el hecho no culposo de la
víctima, causa parcial del daño, da lugar a reducción parcial.
De nuevo, la culpa de la víctima, causa parcial del daño, permite la reducción m) En el transporte a título gratuito también se aplica la responsabilidad por
parcial de la indemnización. Pero lograda una sustancial mejoría probatoria en el hecho de las cosas.
favor de las víctimas de accidentes de la circulación, mediante la ley Badinter, la
Corte de Casación francesa volvió, en fallo de 6 de abril de 1987 49ter, a su tesis Después de esta síntesis de ideas, debemos decir que la jurisprudencia y la
anterior según la cual, la culpa de la víctima, causa parcial del daño, daba lugar a doctrina belgas se han orientado con base en un criterio diferente al de los france-
una reducción del monto indemnizable, pero solo para daños causados con cosas ses para efectos de interpretar el inciso primero del artículo 1384 del Código Ci-
diferentes de vehículos a motor. vil. En realidad, la Corte o los tribunales belgas exigen la existencia de un vicio
interno de la cosa causante del daño para que el guardián pueda ser considerado
837.- CONCLUSIONES SOBRE LOS REQUISITOS QUE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA como responsable. Sin la prueba de ese vicio de la cosa, la víctima no logrará la
EXIGE PARA QUE HAYA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS aplicación del artículo 1384. Los tribunales son unánimes y ni siquiera por asomo
parecieran inclinarse ante la teoría francesa 50 •
Aunque los textos legales son exactamente los mismos, los franceses y los
belgas han dado una interpretación diferente al artículo 1384 en su inciso 1°. A Realizado el análisis somero del derecho francés y belga respecto de este tipo
guisa de conclusión, veremos cuáles son los requisitos para que, en Francia, se dé de responsabilidad, nos conviene iniciar a continuación el estudio sobre la posi-
esta responsabilidad: ble existencia en el derecho colombiano de un principio general de responsabili-
dad civil por el hecho de las cosas. La segunda parte de este título será destinada
a) La cosa puede ser mueble o inmueble.
a ello.
b) Puede estar o no accionada por la mano del hombre.
e) Puede o no estar en movimiento.
SECCIÓN general de responsabilidad
d) Puede o no ser peligrosa.
por el hecho de las cosas en el derecho colombiano
e) Debe ser instrumento del daño.
f) El daño se atribuye a la guarda de la cosa, no a la cosa misma. 838.- Bibliografía Derecho colombiano: Álvaro Pérez Vives, ob.
cit., t. II, pp. 136 y ss.; Rafael Durán Trujillo, Nociones de responsabilidad civil,
g) Se presume que el propietario es el guardián. Bogotá, Edit. Temis, 1957, pp. 250 y ss.; Mario Montoya Gómez, ob. cit.; Arturo
h) La guarda consiste en el poder de dirección, control y vigilancia de la Valencia Zea, Derecho civil, T. III, De las obligaciones, Bogotá, Edit. Temis,
cosa. 1968, pp. 265 y ss. Derecho chileno: Carlos Ducci Claro, ob. cit.; Arturo

49bis Mazeaud, por Fran9ois Chabas, Le9ons de droít civil, t. 11, 1 vol., Les oblígatíons, 50 Sobre este punto, véase Roger Dalcq, ob. cit., núms. 2137 y ss.; Pirson y Deville,
Paris, Montchrestien, 1998, núm. 556-3. Traíté de la responsabílíté cívíle, t, 1, Paris, L. G. D. J., 1935, núms. 137 y ss. y
49ter F. Chabas, ob. cit., núm. 598. André Robert, Les responsabí/ítés, Bruxelles, 1981, pp. 247 y ss.
 846 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Alessandri Rodríguez, ob. cit., núms. 192 y ss. Derecho italiano: Adriano de Cupis,
El daño, 2a ed., Barcelona, Edit. Bosch, 1975, núm. 134; Eduardo Bonassi, La
responsabilidad civil, Barcelona, Edit. Bosch, 1958, núms. 76 y ss. Otros: Rafael
Rojina Villegas, Derecho civil mexicano, T. V, vol. 2, México, Edit. Porrúa, 1976,
cap. IV, pp. 66 y ss.
839.- AUSENCIA APARENTE DE UN PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL
POR EL HECHO DE LAS COSAS
Al repasar la jurisprudencia y la doctrina51 colombianas de las últimas déca-
das, pareciera evidente que nuestro ordenamiento jurídico carece de un principio
general de responsabilidad civil por el hecho de las cosas, razón por la cual se
desarrolló la teoría de la responsabilidad civil por actividades peligrosas del ar-
tículo 2356 del Código Civil, doctrina que en cierta forma logra para la víctima
la misma protección que brinda el inciso 1o del artículo 1384 del Código Civil
francés.
La ausencia aparente de ese principio general por el hecho de las cosas, se
explica por el hecho de que el artículo 2347 de nuestro Código Civil, que en cierta
forma reproduce el artículo 1384 del Código Civil francés, omite aquella frase
según la cual "somos responsables de las cosas que tenemos bajo la guarda". Es
decir, justamente la frase que en Francia permitió construir la obra monumental
de la responsabilidad por el hecho de las cosas, no existe en nuestro Código Civil.
Por tal motivo, la jurisprudencia y la doctrina52 colombianas se vieron obligadas a
buscar otro sustrato legal para proteger probatoriamente a las víctimas. Y ese
sustrato, según veremos más adelante (infra, T. I, 855 y ss.), es la institución de la
responsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil.
Sin embargo, hemos insistido en la posibilidad de encontrar en nuestra
ley positiva un principio general de responsabilidad por el hecho de las co-
sas, pese a que nuestro Código Civil, a diferencia del francés, no contiene como
éste la frase según la cual "somos responsables de las cosas que tenemos bajo la
guarda".
En nuestro concepto, ese sustrato legal que permite pregonar un principio
general de responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho colombiano es
51 Véase Emiliani Román, ob. cit., p. 64
52 Emiliani Román, ob. cit., p. 65.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 847
la definición del derecho de dominio, consagrada en el artículo 669 del Código
Civil. De hecho, la institución del derecho de dominio es la que, en la jurispruden-
cia belga, ha permitido establecer una responsabilidad objetiva por perturbacio-
nes de vecindario. Veamos cómo ha sido esa evolución en el derecho belga, para
luego tratar de demostrar que la misma solución puede instaurarse como princi-
pio general en el derecho colombiano.
840.- LAS PERTURBACIONES DE VECINDARIO EN EL DERECHO BELGA
Tanto la jurisprudencia francesa como la belga han permitido siempre que en
los daños producidos por perturbaciones de vecindario, la víctima se vea liberada
de la obligación de probar la culpa del vecino causante del daño. Es más, la de-
mostración de la ausencia de culpa del vecino no lo libera de su obligación de
indemnizar53 • Como bien lo dice PHILIPPE LE TouRNEAU, esta responsabilidad "es
aún en la actualidad una pulchra quaestio" 54 • Éste, tal vez, es el punto doctrinal en
el que más diversas teorías han propuesto los autores franceses y belgas. Más
adelante tendremos oportunidad de analizar y describir los principios de las prin-
cipales teorías (infra, T. I, 1292 y ss.). Por el momento, solo nos interesa rescatar
la explicación que de las perturbaciones de vecindario nos dan la doctrina y la
jurisprudencia belgas.
DE PAGE fue el líder de toda una corriente jurídica que terminó por imponer
su criterio ante los tribunales belgas en relación con las perturbaciones de vecin-
dario. DE PAGE considera que la fundamentación jurídica de la responsabilidad
civil por perturbaciones de vecindario no se halla en el artículo 1382 del Código
Civil (C. C. col., art. 2341), sino más bien en el artículo 544 del Código de Napoleón,
cuyo equivalente aproximado en el Código colombiano es el artículo 669. Según
el autor, en este caso no cabe hablar de indemnización sino más bien de compen-
sación, ya que se ha producido una ruptura en el equilibrio de las cargas que se
derivan del derecho de propiedad.
Al respecto, manifiesta lo siguiente:
"El estatuto de todos los propietarios es idéntico: cada uno tiene el libre goce
de su bien, disminuido, sin embargo, por una cierta tolerancia variable según
53 Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 1544 y ss.; Jean Carbonnier, ob. cit., t. 111,
núm. 57; Roger Dalcq, ob. cit., t. 1, núms. 642 y ss.; André Robert, ob. cit., pp. 355
y SS.
54 Le Tourneau, ob. cit., núm. 1545.
 848 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
los medios, con respecto a los vecinos. Es necesario que este equilibrio no
sea roto por alguno de ellos. Si no, los otros tendrán el derecho de reprochar-
le, no necesariamente un error de conducta, sino simplemente el haber creado
una desigualdad en la propiedad" 55.
Como puede verse, esta teoría es, en cierta forma, la consagración de la teoría
de la garantía propuesta por BoRIS STARCK en el derecho francés y de la cual ya
habíamos hablado antes (supra, T. I, 823 y ss.).
DE PAGE, volvámoslo a decir, toma como base legal de su punto de vista la
noción que de dominio consagra el Código de Napoleón en su artículo 544, cuyo
· texto dice así:
La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la
manera más absoluta, siempre que no se haga uso prohibido por las
leyes o por los reglamentos.
Vemos, pues, que se consagra una responsabilidad civil no culposa funda-
mentada en el derecho de dominio.
841.- ACEPTACIÓN DE ESTA TEORÍA POR LA JURISPRUDENCIA
En dos sentencias rendidas el 6 de abril de 1960, la Corte de Casación Civil
belga ha aceptado en su totalidad la teoría expuesta por DE P AGE. La posición no
ha sido cambiada desde entonces y podemos decir que tanto la jurisprudencia
como la doctrina belgas aceptan que la responsabilidad civil por el hecho de las
cosas, en relación con las perturbaciones de vecindario, no está fundamentada en
la presunción de culpa consagrada en el artículo 1384 del Código Civil sino en el
concepto que de propiedad da el Código Civil. Conozcamos algunos de los crite-
rios que en los mencionados fallos tuvo la Corte de Casación belga para acoger
estos principios.
"El propietario que rompe el equilibrio de sus derechos por un hecho no
culposo, debe, a quien sufre por esta ruptura, una justa y adecuada compensa-
ción, la cual debe restablecer la igualdad rota, porque atentando en esta for-
ma de propiedad del vecino, debe indemnizarlo conforme a la tradición y al
55 De Page, ob. cit., t. V, núm. 934.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 849
contra el derecho principio general consagrado concretamente por el artículo
11 de la Constitución" 56 •
842.- APLICACIÓN DE ESTA TEORÍA EN EL DERECHO COLOMBIANO
Si Bello suprimió en el artículo 2347 del Código Civil la frase consagrada en
el artículo 1384 del Código de Napoleón, según la cual "Uno es responsable de
las cosas que tiene bajo la guarda", lo cierto es que providencialmente, adicio-
nó en la definición de dominio, un concepto que no se encuentra en el derecho
francés, pero que puede servir en nuestro ordenamiento como pilar de una revolu-
cionaria teoría de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas.
En efecto, la definición que de propiedad o dominio da nuestro Código Civil
es casi igual a la que en el artículo 544 nos dan los Códigos francés y belga. Solo
que, al final, aparece en nuestro Código un apéndice que no se halla en el Código
de Napoleón. El texto actual del artículo 669 de nuestro estatuto civil, después de
la Sentencia C-595 de 1999 de la Corte Constitucional y que declaró inexequible
la expresión arbitrariamente, es del siguiente tenor:
El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella no siendo contra
la ley o contra el derecho ajeno. (Negrilla fuera de texto).
Pues bien, esa parte del artículo que hemos subrayado contiene, en nuestro
sentir, toda la fuerza necesaria para que aquí aprobemos no solamente la teoría de
las perturbaciones de vecindario consagrada en el derecho belga, sino también un
principio general de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas sobre las
cuales se tiene el dominio. Cuando el artículo 669 manifestaba que el propietario
puede disponer y gozar de su dominio arbitrariamente, no siendo contra la ley,
estaba haciendo énfasis en la responsabilidad civil aquiliana y en las demás nor-
mas concretas. Por eso, consideramos desafortunada la Sentencia C-595 de 1999,
con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, mediante la cual la Corte Cons-
titucional declaró inexequible la expresión "arbitrariamente", pues bastaba con la
exigencia de no ser contra la ley ni contra derecho ajeno para que se entendiera
56 Sent., 6 abril1960, R. G. A. R., núm. 6557. Véase Roger Dalcq, ob. cit., t. 1, núm.
705. Véanse también los siguientes fallos de la Corte de Casación belga: cas., 21
diciembre 1963; cas., 21 febrero 1963; fallo 28 enero 1965; fallo 5 mayo 1967; fallo
14 junio 1968; fallo 19 octubre 1972; fallo 28 junio 1973; fallo 27 septiem~re 1973;
fallo 1o enero 197 4; fallo 20 junio 1975; citados y comentados por Andre Robert,
ob. cit., pp. 368 a 375.
850 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que el derecho de dominio es limitado. El que con su dominio actúa culposamente,
actúa contra la ley. En cambio, cuando ejerzo mi dominio "contra derecho ajeno",
no necesariamente requiero una culpa para incurrir en responsabilidad derivada
de ese dominio. La prohibición de actuar "contra derecho ajeno", de acuerdo con
el artículo 669 del Código Civil, está desprovista de la exigencia del elemento
culposo corno fuente de la responsabilidad. La norma que en nuestro ordenamien-
to jurídico define el dominio está exigiendo que el propietario no disponga y goce
de su derecho contra derecho ajeno; hacerlo es precisamente no estar conforme a
la ley, es violarla. En este caso, la fuente de la obligación no es el delito, ni el
cuasidelito, es la ley. La jurisprudencia colombiana no ha sido ajena totalmente a
la discusión sobre la aplicación del artículo 669 del Código Civil, de las perturba-
ciones de vecindario; por ello analizaremos los fallos que se han referido al tema.
843.- LAS PERTURBACIONES DE VECINDARIO EN NUESTRA JURISPRUDENCIA
Desde 1927, la Corte ha cabalgado sobre la idea de que las perturbaciones de
vecindario están fundamentadas en el derecho de dominio. En este sentido cabe
reconocer su originalidad doctrinal. En sentencia del 6 de mayo de 1927 se sostie-
ne que las perturbaciones de vecindario dan lugar a la responsabilidad del daño
causado "por inculpable que se suponga" 57 • Esta jurisprudencia es más revolucio-
naria de lo que se supone a primera vista, ya que consagra una responsabilidad
objetiva desligada de todo concepto de culpabilidad.
En providencia del 11 de abril de 1930, la Corte, sin mencionar tampoco el
artículo 669 del Código Civil, confirma el fallo de un tribunal, que a su vez había
considerado que las perturbaciones de vecindario no estaban fundamentadas en la
responsabilidad culposa.
Al efecto dice la Corte:
"Dice el tribunal que la acción para reclamar perjuicios en estos casos no
resulta, como lo entiende el demandante, del artículo 2341 del C. C. sobre
responsabilidad por delitos y culpas, sino de un derecho especial que provie-
ne del hecho de la vecindad, según el cual los vecinos deberán abstenerse de
causarse daño, principio que no está especialmente consagrado en el Código,
pero que se deduce de algunas disposiciones legales" 58 .
57 Sent., 6 mayo 1927, "G. J.", t. XXXIV, p. 264.
58 Sent., 11 abril 1930, "G. J.", t. XXXVII, p. 507.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 851
A pesar de estos dos fallos, una sentencia del17 de mayo de 1946 admite que
las perturbaciones de vecindario están fundamentadas en la culpa de quien produ-
jo el daño. El fallo aparece un poco aislado y la Corte debe esperar hasta 1954
para poder referirse de nuevo al punto. Fue precisamente el 31 de agosto de ese
año cuando la Corte aplicó, en forma expresa y con motivación amplia, el artículo
669 del Código Civil a las perturbaciones de vecindario. Los siguientes son los
principales apartes de dicha sentencia:
"En concepto de la sala no se podría hallar en el artículo 2341 del C. C. la raíz
de la responsabilidad por hechos excesivos. La noción de culpa que contiene
cierra el camino. Mas los artículos 669 del C. C. y 30 de la Constitución
NacionaP 9 les prestan suficiente apoyo.
"El primero enseña que el dominio es el derecho real para gozar y disponer
de las cosas, no siendo contra ley o derecho ajeno. Motejada de individualis-
ta esta definición, envuelve sin embargo el germen de todas las transforma-
ciones sociales en lo atinente al derecho de propiedad. Porque dos limitaciones,
cual más fuerte, establece a su ejercicio: la ley y el derecho ajeno. Conforme
a la primera, la ley podrá siempre introducirle las restricciones que considere
necesarias o convenientes al orden social. Y así se ha visto limitado el domi-
nio agrario por la carga de una explotación económica. De acuerdo con la
segunda, los actos abusivos en general quebrantan abiertamente el derecho
ajeno, sin lugar a duda, porque la culpa es la fuerza propulsora de tales actos,
y también los excesivos, ejecutados en el goce del derecho de propiedad so-
bre los fundos con perjuicio de los vecinos, cuando sin culpa se sobrepasa la
natural tolerancia que impone la vida a los hombres que tienen su morada,
sus negocios e industrias en las heredades o predios del contorno. El derecho
ajeno en estos casos es el poder de disfrutar de los bienes inmuebles sin
mayores turbaciones, molestias o quebrantos, de manera que si impunemente
pudiera excederse el propietario, el dominio no tendría la barrera del "dere-
cho ajeno" que la definición señala a su ejercicio" 60 •
En fallo posterior (marzo 13 de 1970), la Corte ratifica en los siguientes
términos su anterior punto de vista:
59 En este punto, sorprendentemente, la Corte acoge la teoría de la garantía de la
docrina francesa mucho antes que ésta fuera promulgada. El artículo 30 de la
Constitución habla de las garantías a la propiedad y demás derechos.
60 "G. J.", t. LXXVIII, pp. 425 y ss. Sobre este fallo, véanse comentarios de Rafael
Durán Trujillo, en Nociones de responsabilidad civil, Bogotá, Edit. Temis, 1957, p.
229.
852 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Sucede, sin embargo, que aunque la construcción de una casa o edificio, o la
realización de otras obras, es una actividad lícita, se puede causar con ella
daños a los vecinos, y de ahí que el dueño o el constructor deben tomar las
precauciones necesarias ( ... )" 61 .
Sin embargo, la Corte, en Sentencia del28 de julio de 1970, casa una senten-
cia del Tribunal Superior de Bogotá, que había acogido la teoría anterior de la
Corte, y en esta forma condena la jurisprudencia dominante y hace énfasis en la
necesidad de que toda la responsabilidad se fundamente en la culpa.
Veamos los apartes principales del mencionado fallo:
"Pero la verdad es que la aludida tesis [aplicación del artículo 669 del C. C.]
no fue acogida por la Corte sino en la oportunidad recordada, pues en ocasio-
nes posteriores en que hubo de volver a contemplar el tema no solo se cuidó
de hacerlo bajo aquel enfoque, sino que manifiestamente lo desechó, ponien-
do de manifiesto que, en el actual estado de nuestro derecho positivo, no
puede pretenderse en ningún caso prescindir de la culpa para estructurar el
concepto de responsabilidad civil extracontractual".
Así, en Sentencia del 5 de abril de 1962, publicada en la Gaceta Judicial,
números 2253 y 2254, página 13, juzgando también un caso de relaciones de ve-
cindad de la misma clase de los que aquí se han venido considerando, dijo:
"Mientras se conserve y prevalezca, conforme a razón, el criterio subjetivo
de la responsabilidad, frente al puramente objetivo, el daño ha de ser imputa-
ble a culpa de su autor. Solo que en salvaguardia de la víctima se invierte en
su favor la carga de la prueba cuando hay presunciones de culpa".
Más a fondo y con mayor detenimiento se trató la misma cuestión nuevamen-
te con ocasión de perjuicios causados por la construcción de un edificio a los
propietarios de predios contiguos, en sentencia del 8 de mayo de 1969.
"En suma: si nuestro Código Civil, siguiendo la tradición latina, tomó de sus
modelos la institución de responsabilidad subjetiva, con este criterio han
de interpretarse todos los preceptos de dicha obra que tocan con la materia
( ... )"62.
61 Cas. civ., mar 13/70, "G. J.", t. CXXXIII, pp. 136 y ss.
62 Sent., jul.28/70, "G. J.", t. CXXXV, pp. 56 y ss.
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 853
No obstante lo contundente del fallo anterior, el Tribunal Superior de Medellín,
en sentencia del17 de febrero de 1975, vuelve a condenar sobre la base del artículo
669 del Código Civil, desconociendo en esta forma la última decisión de la Corte 63 •
La Corte, en sentencia del 30 de abril de 197 6, confirma el fallo anterior
del Tribunal Superior de Medellín, y en su respectiva decisión considera lo si-
guiente:
"Ejemplo de esta clase de derechos es el más común de ellos: el dominio o
propiedad, que confiere a su titular facultad para usar, gozar y disponer de
una cosa corporal "no siendo contra la ley o contra derecho ajeno", según la
preceptiva contenida en el artículo 669 del C. C. colombiano. De esta resulta
que, si el dueño de la cosa la usa, la disfruta o dispone materialmente de ella
en detrimento del derecho de otra persona, con estrictez jurídica procede de-
cir que no ejerce su derecho de dominio, sino que abusa de él y que por tanto
se hace responsable en frente de su víctima" 64 .
CoNcLusióN
En general, y salvo el fallo del 28 de julio de 1970, la jurisprudencia colom-
biana ha considerado que la responsabilidad civil por perturbaciones de vecinda-
rio está fundamentada en el derecho de dominio (C.C., art. 669).
845.- JUSTIFICACIÓN DE ESTA TEORÍA COMO PRINCIPIO GENERAL
DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS
Creemos que la Corte ha juzgado bien al decidir que las perturbaciones de
vecindario no están fundamentadas en la idea de culpa de los artículos 2341 a
2360 del Código Civil, sino en los principios que se derivan del derecho de domi-
nio garantizado por el artículo 669.
Es más, consideramos que la norma citada contiene fuerza suficiente para
establecer un principio general de responsabilidad civil por el hecho de las cosas.
Si el derecho belga no ha elaborado este principio, es porque su definición
de dominio (art. 544) no consagra la responsabilidad de quien ejerce su pro-
piedad contra derecho ajeno. De existir tal concepto en las normas del Código de
Napoleón, la responsabilidad por el hecho de las cosas tendría en Francia y en
63 Sent., feb. 17/75, "G. J.", t. CLII, pp. 111 y ss.
64 Corte Suprema de Justicia, sent., abr. 30/76, "G. J.", t. CLII, p. 130.
854 JAVIER TAMAYO JARAMILLO PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 855

Bélgica un desarrollo mucho más claro y preciso, ya que nuestro artículo 669 del Pero, planteadas así las cosas, nuestro punto de vista requiere algunos correc-
Código Civil es más tajante y diáfano que el artículo 1384 del Código Civil fran- tivos. En las siguientes líneas trataremos de fijar criterios que hagan posible el
cés, inciso 1°. funcionamiento de esta teoría.

A quienes sostienen que la responsabilidad civil extracontractual está funda- 847.- COMPLEMENTACIÓN DE LA TEORÍA DE LA GARANTÍA
mentada en la culpa, podemos objetarles diciendo que su apreciación sería viable
en relación con la responsabilidad de los artículos 2341 a 2360 del Código Civil, Cuando tuvimos oportunidad de referirnos a la doctrina francesa en cuanto a
ya que en dichas normas se está respondiendo por la conducta de quien con cosas la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, mencionamos la denominada
o sin ellas causó daño a un tercero. En este punto estamos de acuerdo con tales teoría de la garantía preconizada y defendida por BoRIS STARCK65 , teoría que ha
doctrinantes, ya que se trata de juzgar la conducta del demandado. En cambio, sido seguida por parte de la doctrina (supra, T. I, 823 y ss.).
olvidan tales autores y tribunales que existe otra fuente de responsabilidad que se
fundamenta, no en la conducta culposa del demandado, sino en la consecuencia En principio, creemos que la teoría de la garantía es aplicable en la respon-
lógica que se deriva del derecho de dominio. Una persona puede ejercer su domi- sabilidad civil por el hecho de las cosas, mas no en la responsabilidad civil por el
nio contra derecho ajeno sin que haya de por medio culpa de su parte; de la misma hecho propio. STARCK sostiene que en todos aquellos casos en que el hecho del
manera, el propietario de un bien puede reivindicarlo sin que se requiera culpa de hombre o el de las cosas causen un daño a otro, se obliga al agente a reparar los
quien tiene el objeto en su poder; igualmente, mientras el artículo 2350 del Códi- perjuicios, independientemente de la comisión de una falta.
go Civil exige que la ruina del edificio acaezca por culpa del dueño, el artículo
988 contempla una responsabilidad por el mismo hecho, pero independiente de Dice el autor:
toda conducta culposa. Nuestro punto de vista, pues, no es más que la verificación
"La única diferencia entre la tesis actual de la segunda sala civil y la que
de una situación jurídica que le es inherente al derecho de bienes. Exigir una culpa
nosotros defendemos, es que la teoría de la garantía contempla toda activi-
para poder estructurar esa responsabilidad sería ignorar las consecuencias lógico-
dad que haya causado semejantes daños, mientras que la responsabilidad de
jurídicas de los derechos garantizados por el Estado. En conclusión, creemos que
pleno derecho solo pesa contra el guardián de una cosa" 66 •
en Colombia existe un principio general de responsabilidad civil por el hecho de
las cosas fundamentado en el derecho de dominio y que prescinde completamente
de la idea de culpa. Su fuente se inspira en la situación jurídica que se presenta al 848.- INSTITUCIONES RELATIVAS A ESTA TEORÍA
ejercer el derecho de propiedad.
En muchas de las instituciones relativas al derecho de bienes encontramos
una serie de obligaciones de indemnizar, independientemente de toda culpabili-
846.- SUPUESTOS LÓGICO-JURÍDICOS DEL ARTÍCULO 669 dad, e inclusive de toda conducta del propietario del bien que causó el daño. Prin-
cipalmente, esta garantía se ve en lo relativo a las acciones posesorias especiales
Del artículo 669 del Código Civil podemos extraer dos conceptos fundamen-
consagradas en el artículos 986 y siguientes del Código Civil.
tales: permite que el dueño de una cosa disfrute y disponga de ella y exige que no
se haga su uso y goce contra derecho ajeno. Realmente, lo segundo procura hacer
Así, pues, podemos observar que el artículo 988 del estatuto civil consagra la
posible a los demás lo primero. Yo estoy obligado a no usar y gozar de mi derecho
acción contra el propietario de un edificio vecino que amenaza ruina. Mientras
en la cosa contra derecho ajeno; esa misma obligación que pesa sobre los otros es
que la responsabilidad por la ruina de los edificios contemplada en los artículos
la que me permite ejercer mi dominio; de allí que en el momento en que yo ataque
2350 y 2351 del Código Civil, se estructura sobre la base de que la ruina acaezca
el derecho de otro mediante mi propiedad, estoy violando la prescripción del ar-
por culpa del propietario o del constructor, en el caso de la acción posesoria de
tículo 669 del Código Civil, que exige dejarle a los otros disfrutar lo suyo; el
orden jurídico garantiza en esta forma el derecho de dominio. Si quiero exigir que
el Estado me garantice la propiedad, debo garantizar a los demás el ejercicio de la
de ellos; la norma solo se cumple cuando los propietarios se garantizan entre sí 65 Boris Starck, Droit civil. Obligations, cit., núm. 570. Supra, núm. 32.
sus derechos. 66 Ibídem.

856 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que trata el artículo 988, se da una responsabilidad puramente objetiva, por cuan-
to basta que la ruina se produzca por causa de la cosa misma, sin necesidad de
entrar a determinar si hubo alguna culpabilidad por parte del propietario. El orden
jurídico quiere que el propietario garantice a los vecinos de todos los perjuicios
causados por su propiedad.
En todo el libro segundo del Código Civil podemos observar una serie de
disposiciones que permiten consagrar la teoría de la garantía en relación con las
obligaciones de los propietarios. Así, a título de simple enumeración, podemos
mencionar la accesión por adjunción (C. C., art. 728), la utilización de materias
ajenas (art. 737), la accesión de cosas muebles a inmuebles (arts. 738 y 739), en
los depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que puedan dañar un fundo
vecino (art. 988). En todos estos casos, la culpa del propietario no tiene ningu-
na relevancia, puesto que la responsabilidad no surge de su actividad sino del víncu-
lo causal que existe entre su bien y el daño sufrido por el otro. En realidad, todas
estas normas no hacen más que desarrollar los principios establecidos en el artícu-
lo 669, según el cual el propietario no puede usar su dominio contra derecho ajeno.
Donde se ve más clara esta apreciación nuestra es en la reivindicación; cuan-
do alguien reivindica una cosa que le pertenece, no tiene por qué pensar en la
culpa de quien la tiene, ya que la detenta contra derecho ajeno y esto es causa
suficiente de reivindicación; inclusive pudiera pensarse que en las obligaciones
de resultado consistentes en restituir la cosa, la culpa, así sea presunta, nada tiene
que ver con la responsabilidad; el depositario debe restituir la cosa depositada; de
no hacerlo, estará violando la obligación de restituir. Finalmente, el artículo 1002
del Código Civil prescribe la responsabilidad objetiva de quien cava un pozo del
que no se reporta suficiente utilidad.
Por eso seguimos considerando que la teoría de la garantía explica perfec-
tamente, con base en el artículo 669 del Código Civil, toda la responsabili-
dad objetiva generada por los daños que cause un bien sobre el cual se tiene el
dominio.
En lo que no estamos de acuerdo, y es bueno repetirlo, es en el punto relativo
a la teoría de la garantía aplicable a la responsabilidad civil por el hecho propio.
Sostener que cualquier actividad del hombre genera responsabilidad civil, si de
ella surge un perjuicio, es olvidar todo el aspecto espiritual sobre el cual está
estructurado la cultura jurídica occidental. Si el Estado puede garantizar todos los
daños sufridos por sus ciudadanos sin necesidad de buscar culpa en el agente, esa
política será bien recibida. Lo que no se puede es exigir al causante del daño la
obligación de garantizar todos los perjuicios causados, ya que ello equivaldría a
PRINCIPIO GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS 857
una cosificación de la actividad humana, situación inadmisible en una filosofía
cuyo andamiaje es la libertad. Cuando la actividad del agente es culposa, no cabe
duda que se compromete la responsabilidad del causante, ya que su conducta está
violando los principios jurídicos establecidos por la ley.
849.- LA TEORÍA DE LA "GARANTíA" NO REQUIERE ACTIVIDAD PELIGROSA
El artículo 2356 del Código Civil consagra la responsabilidad civil por acti-
vidades peligrosas. Estas actividades pueden ejercitarse por medio de cosas o sin
ellas. Aunque el tema será visto posteriormente, es bueno plantear la necesidad de
diferenciar los dos tipos de responsabilidad. En la responsabilidad por actividades
peligrosas, la responsabilidad surge de la conducta culposa de quien estaba ejercien-
do la actividad; en cambio, en la teoría de la garantía basta simplemente el goce de
la propiedad para que de ella surja la responsabilidad. Si en un momento determina-
do la actividad peligrosa se ejercita con cosas propias, la víctima tendrá la posibili-
dad de invocar dos fuentes de la obligación: la responsabilidad por actividades peli-
grosas (art. 2356) y la responsabilidad por el hecho de las cosas (art. 669).
850.- LA RESPONSABILIDAD NO SURGE DE LA CALIDAD DE PROPIETARIO SINO
DEL GOCE QUE DE LA PROPIEDAD SE HAGA
La simple calidad de propietario no obliga a indemnizar los perjuicios que se
deriven del derecho de dominio.
El artículo 669 en su redacción actual, expresamente nos dice que:
El dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer67 de ella no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
(Bastardillas fuera de texto).
Este texto debe ser aplicado sobre todo en relación con el goce que del bien
haga su propietario. En cierta forma, la responsabilidad no se deriva de la cosa
misma, sino del goce que de ella haga su dueño.
851.- APLICACIÓN DE ESTA TEORÍA A PERSONAS DISTINTAS AL PROPIETARIO
De una interpretación literal del artículo 669, norma que sirve de fundamento
a la responsabilidad por el hecho de las cosas, tendrá que admitirse que este tipo
67 Ese gozar y disponer habría que entenderlo como una situación jurídica y no como
una conducta de hecho.
858 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de responsabilidad solo se aplica a quien esté ejerciendo el derecho de dominio
sobre la cosa que causó el daño. Corno la responsabilidad no es culposa, las nocio-
nes de guardián o de explotador del riesgo no tienen cabida en esta teoría. Simple-
mente, el propietario es responsable por el goce y disposición del bien sobre el
cual tiene el dominio y que ha producido el daño.
Sin embargo, un análisis detenido del texto legal nos permite ver que la res-
ponsabilidad surge del goce de la cosa, lo que nos lleva a la necesaria conclusión
de que el usufructuario y demás personas que tienen el goce de una cosa también
son responsables de los daños que ella genera corno consecuencia de ese goce, así
no sean los propietarios.
852.- LA RESPONSABILIDAD BASADA EN EL DERECHO DE DOMINIO SE APLICA
A LOS INCAPACES
En la responsabilidad por actividades peligrosas se requiere que el guardián
de ellas tenga capacidad aquiliana, ya que tal responsabilidad se fundamenta en la
culpa. En cambio, si se aplica nuestra teoría de que el derecho de dominio consti-
tuye fuente de responsabilidad civil, tendremos que los menores que tienen el
goce de una cosa dañina son responsables de los perjuicios que ella cause.
853.- ACEPTACIÓN DE ESTA TEORÍA POR LA JURISPRUDENCIA
Salvo los fallos ya analizados sobre perturbaciones de vecindario, este prin-
cipio general de responsabilidad civil por el hecho de las cosas fundamentado
en el artículo 669, no ha sido aplicado por la jurisprudencia colombiana; de allí
que todos los avances hayan sido encaminados hacia la inversión de la carga de
la prueba fundamentada en el artículo 2356 del Código Civil, es decir, en la res-
ponsabilidad civil por actividades peligrosas; por tanto, las consecuencias que
tendría la aceptación de nuestra teoría son diferentes en muchos casos a las de
la aplicación de la responsabilidad civil por actividades peligrosas. Dados el ca-
rácter embrionario de nuestra propuesta y la unanimidad de la jurisprudencia en
aceptar la responsabilidad por actividades peligrosas, todo el estudio que haga-
mos de esta última está fundamentado en la situación actual, es decir, en la no
existencia de ese principio general de responsabilidad civil por el hecho de las
cosas. Si algún día la responsabilidad del artículo 669 llegara a ser aplicada, sería
necesario, corno en el derecho italiano, buscar los puntos de convergencia de esta
responsabilidad con la de las actividades peligrosas; por el momento, contenté-
monos con plantear genéricamente el principio; el tiempo permitirá saber si puede
llegar a ser aplicado.
CAPÍTULO II
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
854.- Bibliografía sumaria. Álvaro Pérez Vives, ob. cit., vol. 2, núrns. 188
y ss.; Jorge Santos Ballesteros, ob. cit., t. I, pp. 155 y ss.; Carlos Ducci Claro, ob.
cit., núrns. 76 y ss.; Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracon-
tractual, núrns. 195 y ss.
PLAN
Si en Colombia con los textos legales existentes, la responsabilidad objetiva
por el hecho de las cosas corno principio general, no ha sido de fácil elaboración,
de todas formas nuestro ordenamiento jurídico puede sentirse orgulloso de toda la
construcción jurisprudencia! y doctrinal que se ha levantado alrededor de la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas, fundándose para ello en el artículo 2356
del Código Civil. Esta construcción, en líneas generales, suple y supera el princi-
pio francés de la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la
guarda del artículo 1384 del Código Civil de ese país.
Ahora, según veremos en detalle (infra, T. I, 1028), esta institución solo se
aplica en la responsabilidad extracontractual y no en la responsabilidad contrac-
tual ya que, según dijimos (supra, 148), los dos tipos de responsabilidad no se
pueden aplicar indistintamente.
El plan a desarrollar en este capítulo es el siguiente: evolución doctrinal y
jurisprudencia! (sec. I); ideas que han influido para elaborar la teoría de la respon-
sabilidad por actividades peligrosas (sec. II); fundamento jurídico de la responsa-
bilidad por actividades peligrosas (sec. III); quién es responsable por actividades
peligrosas (sec. IV); qué se entiende por actividad peligrosa (sec. V); el nexo de
causalidad en la responsabilidad por actividades peligrosas (sec. VI); la responsa-
bilidad por actividades peligrosas y los incapaces (sec. VII); formas de exonera-
ción en la responsabilidad por actividades peligrosas según haya o no colisión de
actividades peligrosas (sec. VIII); la responsabilidad por actividades peligrosas
en algunos casos especiales (sec. IX).
 860 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
856.- INTRODUCCIÓN
La teoría de la responsabilidad civil por actividades peligrosas aplicable en
Colombia ha sufrido una evolución similar a la que en materia de responsabilidad
civil por el hecho de las cosas ha seguido el derecho francés. Un análisis somero
de la doctrina y la jurisprudencia colombianas al respecto permite aclarar algunos
conceptos en relación con esta materia. Cada uno de estos temas será tratado en
los párrafos siguientes.
857.- INFLUENCIA DEL DERECHO FRANCÉS
El derecho colombiano ha sufrido una acentuada influencia del derecho fran-
cés, no solo porque don ANDRÉS BELLO se inspiró en el Código de Napoleón, sino
porque la mayoría de los autores han seguido la doctrina y la jurisprudencia fran-
cesas, al igual que los legisladores, que han retomado el espíritu y los textos del
derecho de aquel país. Estudiando la jurisprudencia y la doctrina colombianas
vemos cómo se discute sobre la base de las soluciones dadas por los tribunales y
autores franceses. A continuación estudiaremos la síntesis del pensamiento jurí-
dico de nuestro país con respecto a este tema.
858.- LA PELIGROSIDAD DE LAS COSAS EN LA DOCTRINA DE RIPERT
Como ya lo hemos manifestado (supra, T. 1, 828), el asunto Jandheur, en su
primera sentencia de 1927, expresaba que la responsabilidad por el hecho de las
cosas surgía de la guarda que exigían ciertas cosas en razón "del peligro" que ellas
podían hacer correr a terceros; basado en este aspecto de peligrosidad, RIPERT 1
sostuvo que solamente cuando existía esa característica en la cosa dañina se po-
dría comprometer la responsabilidad del guardián; posteriormente, los autores
chilenos 2 y colombianos 3 , suponemos que orientados por dicho autor y por JossERAND,
le dieron al artículo 2356 del Código Civil colombiano (C. C. ch., art. 2329) una
aplicación basada en esas mismas ideas. La creación fue afortunada, pues no exis-
tiendo norma semejante al artículo 1384, inciso primero, del Código de Napoleón,
Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 481.
2 Carlos Ducci Claro, ob. cit., núms. 76 y ss.; igualmente Arturo Alessandri Rodríguez,
ob. cit., núms. 195 y ss.
3 Eduardo Zuleta Ángel, citado por Pérez Vives, ob. cit., núm. 188.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 861
era únicamente el artículo 2356 del Código Civil el que permitía una aproxima-
ción a la jurisprudencia francesa, siempre y cuando se acudiera a algún criterio
cualificador de actividades que se ejercen con cosas. El mejor que podía ofrecerse
era, el de la peligrosidad; luego, en 1930, La Cour de Cassation, en la segunda
sentencia del mismo asunto Jandheur, omitió la referencia a la peligrosidad de la
cosa dañina, condenando así la tesis que exigía este requisito; ello condujo a que
nunca más los autores franceses se ocuparan de aquellas teorías; el escaso desa-
rrollo doctrinal que llegó a tener no permitió que los autores y los tribunales al-
canzaran a elaborar el tema en su totalidad; de allí que toda interpretación de la
noción de actividad peligrosa deba ser construida por nuestro orden jurídico, al
igual que por el chileno 4 ; la doctrina y la jurisprudencia francesas nos serán útiles
en aquellos casos en que las actividades se ejerciten con cosas, mas no en la ela-
boración de lo que es en sí la actividad peligrosa; en cambio, el derecho italiano sí
podrá servirnos, puesto que en aquel país existe tal institución; lo mismo ocurre
con los derechos mexicano y ruso.
859.- APORTE DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA COLOMBIANAS
EN LA ELABORACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS
Solo a partir de 1938 empieza a estructurarse la teoría de la responsabilidad
civil por actividades peligrosas del artículo 2356 en el derecho colombiano 5 • Has-
ta esa época la mayoría de los tribunales se orientaban por el principio de que la
víctima debía probar la culpa del demandado. Sin embargo, conviene rescatar
algunas sentencias anteriores a 1938, en las que la Corte acepta la presunción de
culpa aquiliana basada en el artículo 1604 de acuerdo con el cual, la prueba de la
diligencia y cuidado incumbe al que los ha debido emplear. Estos fallos hablan
indistintamente de probar diligencia y cuidado o de demostrar caso fortuito y
fuerza mayor; por ninguna parte aparece una responsabilidad fundamentada en las
actividades peligrosas o en el hecho de las cosas; simplemente, la norma transcrita
(C. C., art. 1604) apuntala la presunción. Aunque algunos fallos citan el artículo
2356 del Código Civil, lo cierto es que no hacen distinción entre esta norma y el
artículo 2341. El criterio de la presunción, así fija do, data del 17 de diciembre de
1897 y la explicación reiterada de la Corte la encontramos en esta sentencia del17
de diciembre de 1927:
4 Los códigos ruso, italiano y mexicano consagraron expresamente la responsabili-
dad por actividades peligrosas, pero sus textos son radicalmente distintos a los del
Código de Bello.
5 Cas., mar. 14/38, "G. J.", t. XLVI, p. 216; cas., mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 561.
862 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"La empresa no ensayó siquiera la prueba del hecho contrario, o la de haber
sobrevenido el accidente por caso fortuito, sin hecho o culpa suya que hubiere
contribuido a pesar de su condición de demandado, porque el artículo 1604
del C. C. establece el principio de que la prueba de la diligencia y cuidado
incumbe al que ha debido emplearla, regla que tiene cabal aplicación en to-
dos los casos de culpa civil, ya se trate de contractual o aquiliana" 6 •
Como antes dijimos, la Corte no había radicado expresamente la presunción
de culpa en el artículo 2356 del Código Civil. Solo en 1938 sienta los principios
definitivos para estructurar toda una teoría con base en la responsabilidad civil
por actividades peligrosas, criterio jurisprudencia! que se ha ido decantando des-
de aquella época, aligerando la carga probatoria de la víctima.
En el estado actual, la jurisprudencia es indiscutible en cuanto a que la vícti-
ma debe probar únicamente que el daño fue causado en el ejercicio de una activi-
dad peligrosa, en cuyo caso el demandado solo podrá exonerarse demostrando
una causa extraña 7 • En el fondo, y desde el punto de vista probatorio, la situación
es la misma que existe en el derecho francés para la responsabilidad civil por el
hecho de las cosas, situación que obliga al análisis de la influencia que para re-
solver este problema han tenido las doctrinas francesas en nuestro derecho. Ini-
cialmente veremos en qué se fundamentaron los "descubridores" del artículo 2356
del Código Civil para emprender el desarrollo de esta teoría; posteriormente fija-
remos el alcance que algunos criterios de la doctrina francesa pueden tener en
nuestro medio.
860.- DocTRINA soBRE LA EXÉGESis DEL ARTÍCULO 2356 DEL CóDIGO CIVIL
Como bien se sabe, el artículo 2356 del Código Civil ha servido de funda-
mento a la jurisprudencia y a la doctrina para establecer la responsabilidad civil
por actividades peligrosas. Un recuento histórico de la evolución doctrinal al res-
pecto nos permitirá al final exponer nuestro punto de vista.
Como dijimos anteriormente (supra, T. I, 828), la doctrina francesa, por in-
termedio de RIPERT, exigía que la cosa por la cual se debía responder hiciera correr
peligro a terceros; aunque la teoría fue abandonada en aquel país, nada nos autoriza
6 Sent., nov. 19/27, "G. J.", t. XXXV, p. 94. En el mismo sentido, cas., mayo 14/17,
"G. J.", t. XIII, p. 222; mayo 16/28, "G. J.", t. XXXV, p. 260; feb. 28/33, "G. J.", t.
XLI, p. 192; mar. 17/32, "G. J.", t. XXXIX, p. 556; dic. 12/29, "G. J.", t. XXXVII, p.
360; y cas., feb.5/36, "G. J.", t. XLIII, p. 1017.
7 Véanse jurisprudencias citadas, infra, núm. 76, nota 22.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 863
a decir que nuestros expositores la tomaron o no de los doctrinantes franceses. Sin
embargo, es por lo menos indicativo el hecho de que la nueva interpretación del
artículo 2356 haya surgido sobre la base de los mismos principios expuestos por
RIJ-?ERT 8 y con una posteridad casi inmediata, lo que hace más presumible esta
influencia.
De todos modos, autores colombianos 9 y chilenos 10 están de acuerdo en que
el mérito del descubrimiento de esta fórmula es atribuible EDUARDO ZuLETA ÁN-
GEL, quien mediante sus ponencias en la Corte Suprema de Justicia logró introdu-
cir el innovador criterio 11 .
Además, DucCI CLAR0 12 , en tesis de grado publicada en 1936, y posterior-
mente en su obra de responsabilidad civil, invoca las enseñanzas de ZuLETA ÁN-
GEL, desarrollándolas y determinando su verdadero alcance; más tarde ALESSANDRI
RoDRÍGUEZ, en un estudio realizado en homenaje a HENRY CAPITANT y retomado
posteriormente en su obra de responsabilidad extracontractual 13 , acepta y comple-
menta la mayoría de las ideas propuestas por ZuLETA ÁNGEL y DucCI CLARO. Como
estos argumentos son los esgrimidos permanentemente por la jurisprudencia y la
doctrina queremos reproducir las líneas con las que ALESSANDRI justifica su punto
de vista:
"Razones que demuestran la existencia de esta presunción. Las razones que
nos inducen a pensar así, son:
"1. La colocación del artículo 2329 [2356 del C. C. col.]: El Código, des-
pués de haber señalado en los artículos 2320 a 2328 los casos en que se
presume la culpabilidad de una persona por el daño causado por otra que está
a su cuidado o servicio, o por la ruina de un edificio que le pertenece, o por
un animal del que es dueño, o del que se sirve, o por las cosas que caen o se
arrojan de la parte superior de aquel, termina diciendo en el artículo 2329:
Por regla general todo daño, etc.
"Esta colocación y la frase inicial del referido artículo permiten sostener que
el Código, después de señalar esos casos, quiso dictar una regla que comprendiera
8 Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 481.
9 Álvaro Pérez Vives, ,ob. cit., núm. 188.
10 Carlos Ducci Claro, ob. cit., núm. 81; Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm.
203 bis.
11 Fallo nov. 30/35; cas., mar. 14/38 y mayo 31/38, "G. J.", t. XLVI, p. 216.
12 Carlos Ducci Claro, ob. cit., núm. 76.
13 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núms. 195 y ss.

864 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
los demás análogos que pudieran haberse omitido. Por eso comienza dicien-
do: Por regla general. Con ello quiso significar que lo que ocurre en los
casos de los artículos anteriores ocurre en otros, y como en ellos la culpabi-
lidad se presume, otro tanto sucede en el caso del daño que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona. De lo contrario, sería inexplicable el
empleo de la expresión por regla general, cuanto más que era innecesario
sentar nuevamente el principio de que todo daño causado con malicia o negli-
gencia debía repararse, pues ya estaba formulado con caracteres de bastante
generalidad en el artículo 2314 [2341 del C. C.] con que se inicia el título "de
los delitos y cuasidelitos".
"2. La redacción misma del artículo 2329: el legislador no dice que todo
daño causado, cometido u ocasionado por malicia o negligencia de una per-
sona, ni que todo daño proveniente de la malicia o negligencia de otros, como
debió decir si hubiera querido establecer una responsabilidad a base de culpa
probada, sino que dice "todo daño que pueda imputarse a malicia o negligen-
cia de otra persona, debe ser reparado por esta".
"El empleo de la forma subjuntiva pueda, que es sinónimo de estas otras: que
sea posible, que sea susceptible, no da la idea de que algo necesariamente
debe ser, sino algo que puede ser. Es como si dijera: Todo daño que sea
posible imputar a malicia o negligencia, o bien, todo daño susceptible de
imputarse, etc. El legislador no da por establecido que el daño provenga de
dolo o culpa, ni obliga a reparto solo en caso de probarse uno u otro. Partien-
do de la base de que hay daños que pueden provenir de malicia o negligencia
de una persona, dice que cuando el daño sea de aquellos que puedan tener
este origen, cuando pueda imputarse esa causa, cuando es racional suponer
que ha podido o debido derivar del dolo o de la culpa del agente, este debe
repararlo, con lo cual da a entender que mientras no se establezca lo contra-
rio, pesa sobre él esa obligación 14 •
"3. Los ejemplos que contiene: Todos suponen la ejecución de un hecho
demostrativo de culpa por sí solo.
"El disparo imprudente de un arma de fuego es un acto culpable en sí mismo.
Quien dispara tal arma en un recinto cerrado donde hay varias personas, eje-
cuta un hecho qu~ denota culpa sin necesidad de mayor demostración. Acre-
14 Una sentencia de la Corte colombiana explica, del mismo modo, la utilización de la
forma verbal "pueda": "La inflexión verbal pueda está indicando que con solo que
sea posible la interpretación de culpa( ... ) ella se presume" (Neg. Gen., dic. 14/61,
"G. J.", t. XCVII, p. 779).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 865
ditado ese hecho queda establecida la responsabilidad del agente, a menos
que pruebe su inculpabilidad.
"Lo mismo sucede con la remoción de las losas de una acequia o cañería en
una calle o camino sin necesarias precauciones, o con el hecho de mantener
en mal estado un puente o acueducto que atraviesa un camino y a cuya repa-
ración o construcción se está obligado. Tales hechos son por su naturaleza
demostrativos de culpa; si sobreviene el daño, es racional atribuirlo a ella.
Quien sufre un accidente a consecuencia de esas circunstancias no necesita
probar la culpa del autor del daño; le bastará acreditar que este removió las
losas de una acequia o cañería en la forma que indica el núm. 2 del artículo
2329 [art. 2356 del C. C. col.], o que el acueducto o puente en donde aquel se
produjo estaba en mal estado y que era obligación del demandado conservar-
lo o repararlo, para que se presuma la culpabilidad de este, porque se trata de
un daño que por la naturaleza del hecho que lo causó, por las circunstancias
en que se realizó, es de aquellos que pueden imputarse a negligencia.
"4. La necesidad de que el artículo 2329 no sea un precepto inútil y despro-
visto de sentido, como sucedería si se limitare a repetir o confirmar la regla
del artículo 2314. El Código no necesitaba decir nuevamente que el daño
causado por dolo o culpa debía ser reparado por su autor; ya lo había dicho en
el artículo 2314 [art. 2341 del C. C. col.]. En cambio, de acuerdo con nuestra
interpretación, el artículo 2329 aparece como un precepto distinto de aquel Y
de enorme utilidad, comoquiera que en ciertos casos relevaría a la víctima/
del onus probandi 15 •
"Entre ambas interpretaciones no parece dudosa la elección. No solo es ra-
cional suponer que las leyes se dictan con algún objeto, sino que todo acon-
seja, en la duda, preferir la interpretación más útil y conveniente para el inte-
rés social, sobre todo en una materia como esta, en que hay ventaja manifies-
ta en ampliar el ámbito de la responsabilidad" 16 •
Los párrafos anteriores muestran los argumentos utilizados por las doctrinas
chilena y colombiana para explicar la responsabilidad por actividades peligrosas;
nosotros adherimos a ellas con respecto a la carga de la prueba. En lo que no
estamos de acuerdo, y lo explicaremos detalladamente más adelante, es en consi-
15 Cas., mayo 18/76, "G. J.", t. CLII, p. 73, acepta que el art. 2356 del C. C. no repite
el art. 2341 de la misma obra.
16 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. i 96.
866 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
derar que ese término pueda consagrar una hipótesis, una presunción 17 • Para noso-
tros, el ejercicio de la actividad peligrosa no permite presumir culpa del agente;
consideramos que el despliegue de una actividad de esta naturaleza debe ser teni-
do como una culpa probada y no presunta; en este caso, la forma como está redac-
tado el artículo permite que el juez no trabaje con base en una hipótesis sino con
fundamento en una culpabilidad establecida; el ejercicio de una actividad peligro-
sa es, en sí mismo, una culpa de tal envergadura, que el simple hecho de su reali-
zación hace que el juez deba imputarla a malicia o negligencia; si fuera presun-
ción permitiría demostrar ausencia de culpa; si se admite que solo libera la causa
extraña, es porque debe entenderse que el ejercicio de la actividad constituye una
culpa probada, aunque en la práctica se trata de una responsabilidad objetiva. Más
adelante (infra, T. I, 867) hablaremos con más amplitud sobre este punto.
SECCIÓN H.- para
la teoría de la res·vo.nstrbzJrtatza actividades peligrosas
TEORÍA DEL RIESGO
Los autores que defienden la teoría del riesgo manifiestan que quien se apro-
vecha de un riesgo, o quien lo crea, debe indemnizar los daños que de él se deri-
ven, independientemente de la culpa adicional en que pueda incurrir quien generó
la causa del daño 18 . Quienes propugnan tal criterio se basan en dos argumentos:
a) La responsabilidad civil de los patronos por el hecho de sus empleados
no le permite al empleador demostrar ausencia de culpa, lo cual implicaría una
responsabilidad fundamentada en el riesgo-provecho y no en la culpa.
b) El artículo 1384 del Código Civil francés sostiene que "uno es responsa-
ble de las cosas que tiene bajo la guarda". El texto literal de esta disposición no
menciona la palabra culpa (jaute ), lo cual implícitamente le permitiría al juez
prescindir de dicho elemento.
Cuando enjuiciemos estas teorías veremos hasta qué punto son aplicables en
el derecho colombiano; por el momento digamos que, en líneas generales, la teo-
ría del riesgo ha sido condenada por los tribunales colombianos.
17 La Corte habla de presunción: cas., feb. 9/76, "G. J.", t. CLII, p. 30.
18 En este sentido, Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 326 y Comment repenser la conception
fram;aise actuel/e de la responsabilité civile, núm. 7; Josserand, ob. cit., núms.
512yss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 867
En casación del18 de noviembre de 1940, la Corte manifiesta lo siguiente:
"La interpretación que se ha de dar al artículo 2356 del C. C. no equivale, ni
con mucho, a la admisión de la teoría del riesgo, la cual no ha sido acogida
por nuestras leyes" 19 .
Sin embargo, la Corte, en casación del14 de marzo de 1938 con ponencia del
doctor RICARDO HINESTROSA DAZA, acogió la teoría del riesgo con respecto alar-
tículo 2356. El texto de dicha jurisprudencia, que dicho sea de paso es anterior a
la decisión que hemos reproducido y que condena la teoría del riesgo, dice:
"La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable,
mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, ine-
vitablemente anexos a ellas, y mira a la dificultad que suele llegar a imposi-
bilidad de levantar las respectivas probanzas" 20 •
862.- PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD
Los tribunales colombianos utilizan indistintamente las nociones de "presun-
ción de culpabilidad", "presunción de responsabilidad" 21 y "presunción de causalidad",
queriendo significar con todo ello que la víctima no está en la obligación de pro-
bar una culpa adicional a la prueba de la actividad peligrosa 22 .
Del mismo criterio son los autores y tribunales chilenos, quienes en su mayo-
ría hablan de que en todos los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas
animadas e inanimadas existe una presunción de culpa23 .
19 Cas., nov. 18/40, "G. J.", t. L, p. 439. En el mismo sentido, cas., ago. 18/41, "G.
J.", t. Ll, p. 188. El Consejo de Estado también ha condenado la teoría del riesgo:
sent., oct. 28/76, Anales, t. XCI, p. 615, citado en Giralda, María Elena y González,
Nubia, Diccionario jurídico, t. 111, Medellín, Edit. Diké, 1982, p. 702.
20 Cas., mar. 14/38, "G. J.", t. XXLVI, pp. 215 y 216, núm. 1934.
21 Cas., abr. 30/41, "G. J.", t. Ll, p. 237, en que se habla de responsabilidad.
22 Cas., 19 mar. 1939, "G. J.", t. XLVIII, p. 801; cas., 25 nov. 1943, "G. J.", t. LVI, p.
296; cas., 17 abr. 1970, "G. J.", t. LXXXIV, p. 41; cas., 20 abr. 1944, "G. J.", t. LVII
p. 149; cas., 15 jun. 1944, "G. J.", LVII, p. 850; cas., 30 abr. 1976, en Jurispruden-
cia civil1976, p. 186; cas., 29 oct. 1979, en Jurisprudencia civi/1979, p. 184; cas.,
5 sep 1978, en Jurisprudencia civil1978, p. 124; cas., 21 feb. 1977, en Jurispru-
dencia civi/1977, p. 163; cas., 30 abr. 1976, "G. J.", t. CLII, p. 129.
23 Carlos Ducci Claro, ob. cit., p. 70, quien incluye citas jurisprudenciales; Arturo
Alessandri Rodríguez, ob. cit., núms. 195 y ss.
868 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
863.- TEORÍA DE LA CULPA EN GUARDA
De otro lado, en sentencia de mayo 18 de 1972, la Corte parece acoger la
teoría francesa de la culpa en la guarda. Dice la Corte: "la responsabilidad del
dueño por el hecho de las cosas inanimadas, proviene de la calidad que de guar-
dián de ellas presúmese tener" 24 .
Como ya hemos visto (supra, T. I, 820), los hermanos MAZEAUD 25 sostienen•
que la responsabilidad por el hecho de las cosas supone una presunción de culpa
en la guarda, lo que hace responsable a quien la ejerce; la influencia de estos
doctrinantes es manifiesta en nuestra cultura jurídica; de allí su citación perma-
nente por parte de los tribunales. En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia
consideran que el artículo 2356 del Código Civil descansa sobre una presunción
de culpa en la guarda de la actividad peligrosa.
FORMA DE EXONERACIÓN ("PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD")
La jurisprudencia es unánime: probado el vínculo de causalidad entre la acti-
vidad peligrosa y el daño, el demandado solo puede exonerarse demostrando una
causa extraña, la cual puede estar constituida por una fuerza mayor, caso fortuito,
el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima26 . Así las
cosas, nuestra jurisprudencia se ha equiparado desde el punto de vista probatorio
a las llamadas "presunciones de responsabilidad" o de "pleno derecho"; en la
actualidad, al demandado no le basta demostrar ausencia de culpa, pues solo rom-
piendo el vínculo de causalidad se libera de la obligación de reparar.
865.- DIFERENCIA ENTRE PRESUNCIÓN DE CULPA Y DE RESPONSABILIDAD
La presunción de culpa se puede desvirtuar demostrando ausencia de culpa;
en la presunción de responsabilidad, el demandado solo se libera probando causa
extraña, de donde llega a decirse que también se presume el vínculo de causalidad.
Sobre este punto volveremos in extenso 27 (infra, T. II, 6 y ss.).
24 Sent., mayo 18/1972, "G. J.", t. CXLII, p. 188.
25 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1243 y ss.
26 Exigiendo causa extraña pueden verse, entre otras muchas, cas., 17 abr. ~ 970,
"G. J"., t. LXXXIV, p. 41; Tribunal Superior de Medellín, 29 mar.1979, en Junspru-
dencia cíví/1979, t. 111, p. 1979; cas., 27 abr. 1972, "G. J", t. CLXII, pp. 173 y 174.
27 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núm. 1297. La distinción solo es teórica, ya
que nuestra Corte sigue exigiendo causa extraña para liberar de la responsabili-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 869
866.- ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA COLOMBIANA SOBRE ACTIVIDADES
PELIGROSAS
La doctrina nacional no es abundante en este punto; fuera del profundo estu-
dio de PÉREZ VIVES 28 son pocos los aportes de los autores a tan delicada materia.
Para MoNTOYA GóMEZ29 , el artículo 2356 del Código Civil "consagra una
presunción de culpa, la que se presume de derecho, a cargo de quien al ejercer una
actividad peligrosa, lesione un derecho ajeno. El demandado en este caso solo
puede eximirse de responsabilidad demostrando el elemento extraño" 30 .
Más adelante, al explicar la jurisprudencia nacional, hace las diferencias en-
tre presunción de culpa y presunción de responsabilidad, dando a entender que el
artículo 2356 del Código Civil consagra una presunción de responsabilidad, ya
que el demandado solo puede exonerarse demostrando una causa extraña 31 ; final-
mente, el autor manifiesta que la Corte acoge la teoría del riesgo.
Al analizar algunas decisiones jurisprudenciales del supremo tribunal, ex-
presa lo siguiente:
"De lo expuesto se deduce que la responsabilidad del artículo 2356 es objeti-
va o por riesgo, pues no se examina si ha existido culpa o no en el agente, y
tan solo se le permite acreditar que no se causó el daño; o que el daño no le es
imputable, o que no existe el nexo causal" 32 .
A su vez, FERNANDO HINESTROSA FoRERO, en cita que de su pensamiento hace
MoNTOYA GóMEZ, parece atribuir la fundamentación de la responsabilidad civil
por actividades peligrosas a la teoría del riesgo-provecho 33 •
(cont. nota 27) dad, no obstante que en algunos fallos habla de presunción de culpa: cas., 17 abr.
1970, "G. J.", t. LXXXIV, p. 41; cas., 19 mayo 1939, "G. J.", t. XLVIII, p. 801; Trib.
Sup. Med., 29 mayo 1979, en Jurisprudencia civi/1979, t. 111, p. 1979; cas., 27 abr.
1972, "G. J.", t. CXLII, pp. 173 y 174. Sobre diferencias entre causa extraña y
ausencia de culpa: Trib. Sup. Med., 25 mayo 1979, en Jurisprudencia civi/1979, t.
111, p. 1979.
28 Ob. cit., t. 11, núm. 188 e), p. 168.
29 Mario Montoya Gómez, ob. cit., p. 225.
30 Ibídem.
31 Ibídem, p. 260.
32 Ibídem, p. 261.
33 Fernando Hinestrosa Forero. Citado por Montoya Gómez, ob. cit., p. 256.
870 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Dice HINESTROSA: "Quien crea el peligro asume los riesgos. Quien se benefi-
cia moral o económicamente con una actividad de natural peligrosidad, está cobi-
jado por una presunción de culpabilidad en su contra" 34 •
Finalmente, hemos de referirnos a los conceptos de PÉREZ VIVES. Cuando
expongamos nuestros puntos de vista sobre la responsabilidad por actividades
peligrosas veremos el agudo análisis que en algunos pasajes de su obra plantea el
doctor PÉREZ. D~ paso digamos simplemente que el autor parece acoger el sistema
mixto basado en la culpa y en el riesgo. Se expresa así:
"De allí que sea conveniente mantener el sistema de la culpa, pero adaptán-
dolo a la hora presente en la forma que hemos procurado hacerlo anterior-
mente. E igualmente, consagrar para casos concretos la teoría del riesgo, a
medida que las posibilidades económicas y sociales lo permitan y lo exijan,
de modo a ir implantando una mayor equidad sobre tan difícil materia" 35 .
Además es necesario analizar el gran influjo de las doctrinas de PÉREZ VIVES
en el desarrollo de la jurisprudencia colombiana. Aunque no estamos de acuerdo
con él en muchos puntos, hemos de reconocer el mérito del análisis crítico que de
las doctrinas francesas realiza el autor, sobre todo tratándose de la adecuación de
la doctrina y la jurisprudencia de aquel país en el derecho nuestro. Corresponde
ahora hallar una explicación satisfactoria que justifique la aplicación que del ar-
tículo 2356 del Código Civil hace la jurisprudencia y de las consecuencias lógico-
jurídicas que de ellas se derivan.
SECCIÓN III.- de la responsabilidad
por actividades peligrosas
867.- LA CULPA ES EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL ARTÍCULO 2356
DEL CóDIGO CIVIL
En múltiples oportunidades, la doctrina y la jurisprudencia colombianas
han condenado la teoría del riesgo como fundamento de la responsabilidad por
actividades peligrosas. Existe en nuestro medio el criterio tradicional de que la
34 Ibídem.
35 Álvaro Pérez Vives, Ob. cit., p. 374, núm. 256.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 871
culpa sigue siendo el principio fundamental de toda responsabilidad civil, con-
tractual o extracontractual, aunque en este caso se habla de una presunción de
culpa36 •
Pero, adicionalmente, existe una barrera infranqueable en favor de la tesis de
la responsabilidad culposa en caso de daños causados por el ejercicio de activida-
des peligrosas. En efecto, el artículo 2356 del Código Civil habla de daños impu-
tables a "malicia o negligencia", lo que no deja opción distinta de la de la culpa
como fundamento de dicha responsabilidad. En consecuencia, de lo que se trata es
de mejorar la situación probatoria de la víctima sin desconocer los textos legales.
Esa es la misión del intérprete.
868.- EN LA PRÁCTICA, RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Con todo, es preciso admitir que, en la práctica, la responsabilidad por acti-
vidades peligrosas, en la medida en que solo le exige a la víctima probar que el
daño fue causado por una actividad peligrosa del demandado y que este solo se
libera mediante la prueba de una causa extraña, está consagrando una responsabi-
lidad sin culpa. Si conservamos la idea de culpa es por respeto al derecho escrito
que es la base de nuestro orden jurídico. Si el artículo 2356 del Código Civil habla
de daños imputables a malicia o negligencia del demandado, es lógicamente im-
posible renunciar a la culpa como fundamento de la responsabilidad por activida-
des peligrosas. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia nacionales hablan de pre-
sunción de culpa.
Aunque en forma reiterada la jurisprudencia y la doctrina nacionales hayan
condenado la teoría del riesgo como fundamento de la responsabilidad por activi-
dades peligrosas, lo cierto es que ella, así haya sido por vía doctrinal y filosófica,
ha sido inspiradora de nuestra jurisprudencia.
En la práctica, es lo mismo para la víctima y para el demandado afirmar que
en las actividades peligrosas hay una responsabilidad objetiva puesto que el de-
mandado solo se exonera probando una causa extraña, que afirmar que estamos
ante una presunción de culpa que solo se desvirtúa probando esa misma causa
extraña. Para efectos prácticos, la carga probatoria es la misma.
36 Emiliani Román, Ob. cit., p. 68.
872 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
869.- LA CULPA PROBADA O PRESUNTA EN LA RESPONSABILIDAD
POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Admitido que el artículo 2356 del Código Civil establece en el fondo una
responsabilidad objetiva, pese a que es indispensable seguir sosteniendo que el
fundamento de dicha norma es la culpa, pues a ella se refiere en forma expresa la
norma, debemos esforzarnos por determinar si se trata de una culpa probada o de
una culpa presunta.
Como bien se sabe, tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman que se
trata de una culpa presunta que solo se desvirtúa probando una causa extraña.
En las ediciones anteriores de esta obra hemos tratado de demostrar que no
estamos ante una presunción de culpa en el sentido tradicional de las presun-
ciones. En ese intento, llegamos a la conclusión de que se trataba de una culpa
probada a partir de indicios. Para llegar a dicha conclusión hicimos una serie de
disquisiciones sobre las presunciones legales y judiciales.
Sin embargo, el doctor JAIRO PARRA QmJANO en el tomo IV de su obra Trata-
do de la prueba judicial (Indicios y presunciones) 37 , nos formula una serie de
juiciosas observaciones, algunas de las cuales acogemos con la humildad requeri-
da. Con todo, el planteamiento central de nuestra tesis continúa siendo el mismo,
es decir, que el artículo 2356 del Código Civil establece una responsabilidad con
culpa probada y no una responsabilidad con culpa presunta.
Pese a las objeciones del doctor PARRA QunANO, seguimos pensando que mientras
que en las verdaderas presunciones de culpa, la conducta del demandado no re-
quiere el más mínimo análisis probatorio, en la culpa probada, así sea mediante
indicios, es preciso cualificar la conducta del causante del daño para, a partir de
dicha cualificación, concluir si hubo culpa o no.
Lo que sucede es que en la doctrina y la jurisprudencia existen muchos jue-
gos de palabras en relación con las presunciones, situación que dificulta la solu-
ción del problema.
Por ejemplo: la ley, en forma expresa, considera como culposas determina-
das conductas, lo que no significa que probadas dichas conductas la culpa se pre-
suma. ¡No! La conducta es en sí misma la culpa probada.
37 Jairo Parra Quijano, Tratado de la prueba judicial: indicios y presunciones. T. IV,
2a ed., Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1992, p. 141.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 873
Así: el artículo 2350 del Código Civil establece la responsabilidad de los
dueños de los edificios que se arruinan cuando la ruina ocurre por falta de mante-
nimiento del edificio. Es esta una responsabilidad con culpa probada, pues el he-
cho de no dar mantenimiento al edificio es la culpa misma. Es absurdo afirmar
que probada la falta de mantenimiento la culpa se presume. Habría presunción de
culpa si la norma no cualificase la conducta del demandado, es decir, si no exigie-
se la ausencia de mantenimiento.
Lo mismo sucede con los daños causados por los animales fieros que no
reportan ninguna utilidad. En efecto, el artículo 2354 del Código Civil consagra
una responsabilidad con culpa probada y esa culpa consiste en tener un animal
fiero que no reporta utilidad alguna. Así lo consideró la Corte Suprema de Justi-
cia, en fallo del 6 de abril de 1989, citado por el mismo doctor PARRA QuuAN0 38 .
Luego, también en este caso, es absurdo hablar de una presunción de culpa.
Estaríamos ante una responsabilidad objetiva o frente a una presunción de culpa si
la norma no exigiese la ausencia de utilidad del animal causante del daño. Pero
como dicha exigencia está consagrada en la norma, no cabe duda alguna que esta-
mos ante una responsabilidad con culpa probada y no con culpa presunta.
En la responsabilidad por actividades peligrosas sucede lo mismo. El artícu-
lo 2356 del Código Civil considera culposo el hecho de ejercer actividades peli-
grosas. Es absurdo, por ejemplo, afirmar que el que mueve las lozas de una cañe-
ría sin tomar las medidas necesarias para evitar el daño se presume culpable. La
culpa consiste en realizar dicha conducta sin tomar las medidas necesarias. ¿Para
qué seguimos hablando de presunción de culpa? Habría presunción de culpa si la
víctima no tuviese que demostrar la cualificación de la conducta del demandado
exigida por la norma.
Bien vistas las cosas, la doctrina de la presunción de culpa por actividades
peligrosas es insostenible. En efecto, en relación con dicha responsabilidad caben
teóricamente tres doctrinas: la de la responsabilidad objetiva, que exige la prueba
de una causa extraña como medio de exoneración; la de la culpa probada, defen-
dida por nosotros, según la cual, el simple hecho de ejercer la actividad peligrosa
es una culpa, en cuyo caso, la prueba de la causa extraña rompe el nexo causal
entre la culpa y el daño y, por tanto, también hay exoneración, o, finalmente, la
presunción de culpabilidad que, en lógica jurídica, puede desvirtuarse con la prueba
de la ausencia de culpa.
38 Jairo Parra Quijano, Ob. cit., t. IV, p. 138.
 874 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Paradójicamente, las dos primeras soluciones no se excluyen en la práctica
pues, de acuerdo con ellas, el demandante debe probar que el daño fue causado
con una actividad peligrosa y, en ambas, el demandado solo se exonera mediante
la prueba de una causa extraña. La única diferencia teórica consiste en que, para
nosotros, al probarse la peligrosidad de la actividad, se estará probando la culpa;
en cambio, para los objetivistas, la peligrosidad es base suficiente de la responsa-
bilidad independientemente de que dicha peligrosidad sea imputable o no a culpa
del agente causante del daño. En cambio, la doctrina de la presunción de culpa es
insostenible, pues no se ve como pueda, en sana lógica, presumirse la culpa sin
que el presunto culpable pueda probar ausencia de culpa. Tan cierto es lo que
afirmamos, que la misma Corte en algunas oportunidades expresa que en la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas existe no una presunción de culpa sino
una presunción de responsabilidad o causalidad.
870.- RECAPITULACIÓN
Hechas las anteriores precisiones, nos parece procedente reproducir a con ti-
nuación los párrafos de nuestras ediciones anteriores, en los cuales desarrollamos
nuestra doctrina de la culpa probada en la responsabilidad por actividades peli-
grosas.
871.- SITUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Pues bien, aunque en Colombia la jurisprudencia y la doctrina tradicionales,
siguiendo en ello a la responsabilidad por el hecho de las cosas del derecho fran-
cés, han venido sosteniendo desde hace varios años que la responsabilidad por
actividades peligrosas descansa en una presunción de culpa, nosotros considera-
mos todo lo contrario. En efecto, si se analiza con detalle la exégesis del artículo
2356 del Código Civil, podrá llegarse a la conclusión de que tal norma consagra
una responsabilidad civil con culpa probada consistente precisamente en el hecho
de que el responsable de la actividad creó conscientemente un estado riesgoso que
finalmente desembocó en el daño de la víctima.
Para arribar a este punto, basta determinar en qué consiste el reproche que el
legislador le hace a quien actúa culposamente, pues no de otra forma podrá enten-
derse por qué la culpa es base de la responsabilidad jurídica.
En general, podría decirse que la imprudencia, la impericia o la negligencia
son reprochables por el orden jurídico en la medida en que con ellas se ponga en
peligro el orden público o el patrimonio de los particulares. Si esas conductas no
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 875
aumentaran la peligrosidad de causar daño, serían indiferentes para el derecho. En
realidad, la diferencia entre un perito y quien no lo es consiste en que quien cono-
ce su oficio corre menos peligro de producir daño. Igual cosa ocurre con el impru-
dente o con el negligente. En el fondo, pues, lo negativo de la conducta culposa es
la creación de peligro que ella genera.
En efecto, podría pensarse en una conducta imprudente, imperita o negligen-
te que sin embargo no produjese peligro. Tal sería el caso del estudiante de medi-
cina que en estado de embriaguez, con instrumentos deficientes y sin un suficien-
te conocimiento médico, empieza a trabajar sobre un cadáver. En este caso la
impericia no tiene trascendencia jurídica, pues con ella no está produciendo peli-
gro de causar daño.
Por el contrario, si ese mismo estudiante realiza esas conductas frente a un
paciente, obviamente estará aumentando los peligros de crear un daño; poco im-
porta que trate de evitarlos y, por tanto, su conducta es culposa. En conclusión, es
la peligrosidad lo que jurídicamente da vida a la culpa.
872.- Siguiendo este derrotero, el legislador, en el artículo 2356 del Código
Civil, advirtió que ciertas conductas creaban una peligrosidad de tal magnitud que
eran por sí mismas prueba de que quien las había desplegado había actuado en
forma culposa. Por tanto, desde el momento en que la víctima demostrase que el
daño se causó a raíz de la peligrosidad creada por el agente, de por sí se habría
establecido la culpa del demandado.
En tales circunstancias nos encontramos ante una culpa probada y no presun-
ta. Si fuese esta última, la víctima solo tendría que demostrar la existencia de un
daño imputable al demandado; sin embargo, como se debe probar la peligrosidad
de la actividad, lo que se está haciendo con ello es demostrar la culpabilidad.
Podría argumentarse que al igual que en las presunciones, el artículo 2356
del Código Civil consagra un principio general al que debe estar sometido el juez,
en cuyo caso nuestro punto de vista quedaría rebatido. Sin embargo, tal objeción
se cae fácilmente si se advierte que la presunción admite prueba en contrario, es
decir, si se destruye el hecho presumido. En cambio, en la responsabilidad por
actividades peligrosas, el demandado no está desvirtuando la culpa al demostrar
la causa extraña, ya que aquella se tiene como probada; lo que acontece es que se
rompe el nexo causal. La culpa sigue existiendo, pero no le es imputable a ella la
producción del daño. Es, en cierta forma, la aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada.
876 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
873.- Insistir en que la responsabilidad por actividades peligrosas se funda-
mente en una culpa presunta implica un absurdo insostenible. En efecto, la culpa
presunta tiene que especificarse bien sea en vicio oculto de la actividad peligrosa,
bien en una impericia, en una negligencia o en una imprudencia del responsable.
Habría que decirle al presunto responsable de qué clase de culpa se le acusa, pues
no se puede presumir en forma genérica que el demandado actuó en forma culposa.
Por ello, el artículo 2347 del Código Civil, que consagra una verdadera presun-
ción en contra de las personas que deben responder por otras, precisa que al civil-
mente responsable se le presume una culpa consistente en mala vigilancia o en
mala educación del directamente responsable.
Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia no han podido resolver con
lógica satisfactoria por qué el demandado por actividades peligrosas no puede
desvirtuar la presunción que pesa en su contra si se tiene en cuenta que muchas
veces el agente logra demostrar que la actividad peligrosa se encontraba en per-
fecto estado, que su conductor era suficientemente perito para hacerlo y que la
misma se estaba explotando con todas las seguridades. Después de toda esta prue-
ba, ¿dónde podemos ubicar la culpa?
Evidentemente, el único horizonte lógicamente explicable desde el punto de
vista de las reglas de la experiencia radica en el hecho de que en el orden normal
de las cosas, la actividad productora del daño aumentaba en tal forma los peligros
de producirlo, que quien la creó es culpable por ese simple hecho. Si se acepta este
principio no necesitaremos andar tras las inconsistencias y contradicciones que
las presunciones han acarreado a la responsabilidad.
En estricta lógica jurídica, la conducta siempre será culposa si el agente pre-
vió que con ella podía causar un daño y, sin mediar causal de justificación, sin
embargo la realizó. En el ejercicio de actividades peligrosas no hay causal de
justificación porque aunque se aceptara la teoría de la "adecuación social", no
estaríamos, sin embargo, frente a un estado de necesidad, caso en el cual el hecho
se justificaría. No es lo mismo tomar un vehículo para llevar urgentemente un-
paciente a un hospital, que tomarlo para ir al trabajo. Solo en el primer caso el
hecho se justifica por estado de necesidad. En el segundo, es solo el afán de obte-
ner un beneficio personal lo que ha determinado la puesta en circulación de la
actividad.
874.- A primera vista, nuestra teoría de que el simple ejercicio de activida-
des peligrosas es en sí mismo una conducta culposa, significaría que todos los
accidentes de la circulación que se presentan a diario constituyen delitos penales
que indefectiblemente deberían terminar con sentencias condenatorias contra per-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 877
sonas que por cualquier circunstancia tuvieron la desgracia de lesionar o matar a
otra, no obstante que no infringieron normas administrativas de tránsito.
Sin embargo, tal apreciación sería errónea en la actualidad, en virtud de lo
que la doctrina penal alemana denomina "conductas de adecuación social".
En efecto, de acuerdo con dicha teoría, hay ciertos comportamientos que en
principio podrían ser típicamente delictivos, pero que, en virtud de la finalidad
social que ellos persiguen, quedan desacriminados, a pesar de que quien los reali-
za es consciente de los peligros de daño que ellos acarrean. La utilidad social de
estos comportamientos hace que queden por fuera de los tipos penales que, apa-
rentemente, los comprenden. Al respecto, WELZEL expresa:
"Socialmente adecuadas son todas las actividades que se mueven dentro del
marco de los órdenes ético-sociales de la vida social establecidos a través de
la historia" 39 .
A su vez, H. H. JESCHECK manifiesta lo siguiente:
"La teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que entran
por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser nor-
mal en un momento histórico determinado, no pueden realizar ningún tipo de
delito, aunque impliquen peligro para bienes jurídicos protegidos penalmente
(?~r ej., tener~~ funcionami.e~t~ un reactor atómico, practicar el fútbol, par-
ticipar en el trafico automovll1st1co o explotar una empresa ferroviaria, aérea
o naval)" 40 .
En consecuencia, en los tipos penales no están comprendidas muchas con-
ductas que en otra época eran consideradas culposas. El mismo WELZEL observa
que, "Todavía en 1861, el Tribunal Superior de Munich declaró la explotación de
un ferrocarril como una actividad en sí, ¡antijurídica!" 41 •
A su vez, en un fallo de principios del siglo XX, la jurisprudencia belga
condenó a un constructor de automóviles por el simple hecho de ponerlos en circu-
lación. Al respecto, expresó:
39 Hans Welzel. Derecho penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1956, p. 63.
40 Hans Heinrich Jescheck. Tratado de derecho penal, trad. de Santiago Mir Puig y
Francisco Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1981, p. 341.
41 Hans Welzel, Ob. cit., p. 64.
878 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Considerando que Monsieur Albert de Dion, no contento con llevar una
existencia excesivamente costosa, se lanzó en una empresa comercial de ve-
hículos mecánicos, por la cual parece demostrar una predilección cuasi in-
fantil, y en consecuencia inadmisible en un hombre de espíritu normal ( ... )" 42 .
O sea, todos los requisitos psicológicos de la culpa, en cuanto ella representa
peligrosidad, se producen de igual manera cuando la conducta era antijurídica y
cuando ella es socialmente adecuada. Es simplemente la necesidad social, la que
hace que el hecho se ajuste a derecho.
875.- Pero esa adecuación que existe en materia penal, no necesariamente
tiene que existir en materia civil. En efecto, hay algunas conductas que constitu-
yen, a la vez, culpa penal y culpa civil; por el contrario, en algunos eventos hay
culpa civil sin que la misma se produzca en materia penal.
Tratándose de actividades peligrosas, la conducta se adecua socialmente des-
de el punto de vista penal; ello es explicable por cuanto la sociedad, ante la nece-
sidad del avance tecnológico, tiene que desacriminar la conducta en aras del bien-
estar general. Se sacrifica el bien de menor valor (interés particular).
No ocurre lo mismo desde el punto de vista civil. En este caso, lo que era una
conducta culposa en otra época continúa siéndolo en la actualidad, desde que con
ese comportamiento se ponga en peligro los bienes de los particulares. Lo que
acontece es que en materia civil, los individuos pueden comportarse en forma
culposa, a condición, desde luego, de que no causen daño. Es ello lo que explica
la permisión de explotar actividades peligrosas, entre ellas los automóviles. El
legislador le dice al individuo: benefíciese de los adelantos tecnológicos, poco
importa que con ello actúe culposamente. Sin embargo, el daño que pueda produ-
cir al patrimonio de terceros debe ser resarcido. Como se ve, entran en conflicto
dos bienes particulares: el del usuario y el de la víctima. Como la tarea del dere-
cho civil consiste en buscar el equilibrio patrimonial, el legislador consagró la
responsabilidad por actividades peligrosas en las que se advierte que su ejercicio
es malicioso o negligente.
En conclusión, las conductas se pueden adecuar socialmente en materia pe-
nal, mas no así en materia civil, donde no hay lugar a que el beneficio particular
42 Citado por Robert Debras, L'expertíse judiciaire des accidents d'automobile, 2a
ed., Paris, Ed. Dunod, 1968, p. 11.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 879
que con ellas se busque desacrimine la conducta del agente en detrimento de los
otros individuos.
876.- CoNCLUSióN
De lo anteriormente expuesto puede concluirse que la responsabilidad por
actividades peligrosas se fundamenta en una culpa probada consistente en crear
más peligro del que normalmente están en capacidad de soportar los demás indi-
viduos que viven en sociedad. Dichas conductas son lícitas en materia penal habi-
da cuenta de la utilidad que ellas representan para la sociedad; no ocurre lo mismo
en materia civil donde siendo culposas, son permitidas siempre y cuando con ellas
no se cause daño a terceros.
877.- SITUACIÓN PROBATORIA DE LA VÍCTIMA
Nuestro punto de vista no supone una desventaja probatoria para las vícti-
mas. En efecto, en el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia, la víctima
debe demostrar la peligrosidad de la actividad. Nuestra posición es exactamente
la misma, ya que la víctima, al establecer dicha peligrosidad, estará fijando la
culpa. Es más, nuestra teoría permite zanjar la discusión sobre las formas de exo-
neración. Si se acepta que se trata de una simple presunción, el demandado podrá
tratar de desvirtuar la culpa con diligencia y cuidado; en cambio, si se acepta
nuestro punto de vista, podrá explicarse más fácilmente el porqué se exige una
causa extraña como única forma de exoneración de la responsabilidad.
878.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA APOYA NUESTRA TESIS
Durante varios años vivimos convencidos de la originalidad de nuestra teoría
de la culpa probada en la responsabilidad por actividades peligrosas, tal y como la
hemos explicado en los párrafos anteriores.
Sin embargo, al repasar las gacetas judiciales de los años anteriores a 1935,
fecha a partir de la cual se comienza a hablar por parte de la doctrina y la jurispru-
dencia de la responsabilidad o culpabilidad presunta por actividades peligrosas
como una figura diferente de la responsabilidad con culpa probada del artículo
2341 del Código Civil, para nuestra sorpresa encontramos un fallo de la misma
Corte, del23 de marzo de 1934, que en nuestra opinión es el verdadero descubri-
dor del artículo 2356 del Código Civil, en el cual se acoge nuestra teoría de la
culpa probada por el simple hecho de la peligrosidad. Sin desconocer la enorme
pedagogía de los conocidos fallos de la Corte de 1938, en los cuales desarrolla y
880 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
explica la filosofía del artículo 2356, lo cierto es que el fallo a que ahora nos
referimos es más contundente por lo elemental de sus consideraciones, pues no
tiene que acudir a la siempre difícil teoría de las presunciones. Veamos.
En la fecha citada, la Corte debió fallar un asunto en el cual se demandaba la
responsabilidad del Estado como consecuencia de las heridas que había sufrido el
demandante al caerle una piedra que había salido disparada de una roca que estaba
siendo perforada con un taladro mientras se efectuaban trabajos públicos. Des-
pués de discurrir sobre la responsabilidad por el hecho ajeno y sobre la responsa-
bilidad de las personas jurídicas, luminosamente, la Corte hace las siguientes re-
flexiones en relación con los medios empleados por el demandado en la ejecución
de sus trabajos:
"Y agrega que el siniestro se "produjo aún sin culpa de Gumersindo Rodríguez,
quien fue el que encendió el taladro", ya que el acto de prenderle fuego a un
taladro para perforar una roca era necesario, "porque se trataba de ejecutar una
obra de utilidad pública, así declarada por la ley, y porque el medio adecuado,
según los sistemas modernos para perforaciones y trabajos en rocas al descu-
bierto, como las que se llevaban a cabo en la roca del Huso, según declaracio-
nes de personas competentes que constan en el expediente, es el uso de la fuer-
za desarrollada por la explosión de los gases. Tampoco hubo culpa por parte de
Gumersindo Rodríguez -dice- en el modo de llevar a cabo dicho acto necesa-
rio, porque se tomaron las precauciones indispensables para impedir acci-
dentes: se llevó a cabo a la hora señalada para el efecto, y conocida de todos,
según las órdenes dadas y la costumbre establecida; se empleó solo un taladro
de pequeño alcance, y sobre todo se dio previamente la voz de fuego".
"Concreto el caso, como lo es, en la disposición del articulo 2349 del Código
Civil, según el cual los amos no responden del daño causado por sus criados
o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos, "si se
probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han com-
portado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este
caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvien-
tes"; y admitido que la Nación empleó toda su autoridad y cuidado para im-
pedir el siniestro, y que este se produjo sin culpa de Gumersindo Rodríguez,
según se acredita con los numerosos testimonios que al respecto figuran en
los autos; aun admitido todo esto, es preciso reconocer, según lo estima la
misma parte que alega, que por tratarse de un acto necesario, indispensable,
como era el uso de explosivos que desarrollaran gases capaces de romper la
roca, explosivos que, no obstante la precaución de ser pequeños, no era posi-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 881
ble dominar en sus efectos, es preciso reconocer -se repite- que la naturaleza
del medio empleado como necesariamente eficaz para el objeto a que se le
destinaba y con cuyo uso se produjo el daño, hallándose fuera de todo con-
trol, dicho medio precisamente por el uso que de él se hizo en interés y bene-
ficio de la empresa, que quiso aumentar su capacidad constructora y favore-
cer la economía en su patrimonio, atrae también necesariamente sobre la misma
responsabilidad del daño causado, porque, en casos como este, tratándose de
un medio fuera de todo control, no puede reconocerse la existencia del cuida-
do ordinario y la autoridad competente de que pueda hacerse uso para impe-
dir las consecuencias dañosas; pues si la labor de Rodríguez, según las dispo-
siciones de los empresarios, era la de hacer explotar los taladros con el objeto
de satisfacer sus obligaciones, mal podía cumplirlas sin hacer uso de los medios
que con tal fin se le dieron, y si tales medios se le proporcionaron, siendo
esencialmente peligrosos en su utilidad, quien de ellos dispuso es quien debe
soportar las consecuencias de su hecho; y en este caso no puede admitirse la
existencia de cuidado y autoridad para prevenir, desde luego que por el uso
de la dinamita era difícil toda prevención, ya que Rodríguez ejecutó precisa-
mente de modo propio, la labor a él encomendada" 43 .
En nuestra opinión, este fallo es el verdadero germen de nuestra institución
de la responsabilidad por actividades peligrosas. Además, tiene el mérito de no
recurrir a la ficción de las presunciones ni desconocer el texto del artículo 2356
del Código Civil.
Después de haber encontrado este fallo en fecha reciente, experimentamos
una paradójica sensación de satisfacción y de frustración: de satisfacción por sa-
ber que nuestra tesis ya había sido avalada por la propia Corte; de frustración, al
percibir que lo que creíamos original de nuestra parte, ya había sido pensado por
otros. Con todo, pueda ser que con este apuntalamiento jurisprudencia! de nuestra
tesis, ella pueda algún día ser retomada por nuestros tribunales.
SECCIÓN IV.- Quién es responsable por actividades peligrosas
879.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Desde el punto de vista de la actividad generadora del daño, sabemos que ella
debe estar cualificada por la peligrosidad; más difícil es el asunto de saber cuál es
43 C. S. J., cas. civ., 23 mar. 1934, "G. J.", t. XL, p. 835.
882 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la persona que puede ser demandada civilmente por el daño producido por esa
actividad. En efecto, la naturaleza misma de la industria y la técnica implica que
con relación a una misma cosa o actividad haya muchas personas que tienen algún
vínculo jurídico o de hecho con ellas; en la construcción de una carretera intervie-
nen sus propietarios, los ingenieros de suelos, los calculistas, interventores, etc.,
quienes a su vez actúan por medio de sus dependientes; en el transporte, intervie-
nen los propietarios de los automotores, los empresarios de las flotas, los conduc-
tores, etc.; en todos estos ejemplos vemos que cada una de esas personas tiene
alguna influencia en el comportamiento de la actividad. El estudio de qué persona
o personas en un momento dado pueden ser responsables de los daños producidos
por una actividad peligrosa es el objeto de este apartado.
880.- LAS NOCIONES DE "GUARDIÁN DE LA COSA" Y DE "RESPONSABLE
DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA"
Para conocer quién es el responsable de la actividad peligrosa, conviene
recordar la influencia que el derecho francés ha tenido sobre los intérpretes del
ordenamiento jurídico colombiano. Aunque la ley francesa vincula la respon-
sabilidad al guardián de la cosa que produjo el daño, la doctrina y la juris-
prudencia colombianas tratan de aplicar esas nociones a la institución de la res-
ponsabilidad civil por actividades peligrosas; surge entonces la necesidad de
establecer un paralelo entre la noción de "guardián de la cosa" y la de "respon-
sable de la actividad peligrosa". Para ello emprenderemos un repaso histórico
sobre la evolución jurisprudencia! del derecho francés (subsec. I) y de esta ma-
nera podremos determinar quién responde por actividades peligrosas en el dere-
cho colombiano (subsec. II).
SuBSECCióN 1- Evolución de la .lm·tsJnutaencm
y la doctrina en el derecho francés
EN EL DERECHO FRANCÉS
Podemos dividir la evolución jurisprudencia! francesa en relación con el con-
cepto de "guarda de la cosa" en tres grandes capítulos: la guarda jurídica, guarda
material y guarda de la estructura y del comportamiento44 .
44 Boris Starck, Droit civil. Obligations, núm. 451.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 883
882.- LA GUARDA JURÍDICA
Hasta 1941, la jurisprudencia francesa había admitido que la "guarda de la
cosa" la poseía quien tuviera el derecho de control o dirección de ella. Esto equi-
valía a decir que solamente era responsable la persona que tuviese alguna relación
jurídica con el objeto que causó el daño; como dice SrARCK, se considera guar-
dián, en esta primera fase de la jurisprudencia, a la persona física o moral que
tiene el derecho de servirse de ella en su actividad independiente. Esta situación
es denominada guarda jurídica, por oposición a guarda material45 . De allí se
desprende que la guarda jurídica corresponde no solo al propietario, sino a todo
aquel que es arrendatario, usufructuario, comodatario de la cosa, etc.
883.- LA GUARDA MATERIAL
Hasta el 2 de diciembre de 1941, la teoría de la guarda jurídica parecía ser un
concepto adquirido definitivamente para la institución de la responsabilidad civil
por el hecho de las cosas. Sin embargo, la Corte de Casación francesa debió resol-
ver en dicha fecha un caso célebre: el asunto Franck.
Los hechos. El propietario de un vehículo, de apellido Franck, lo dejó esta-
cionado sobre la vía pública; esto permitió que alguien lo robara, con tan mala
suerte que, cuando se hallaba conduciéndolo, atropelló a un peatón, causándole la
muerte. Se inició un proceso civil contra el propietario del vehículo, ya que él era
el guardián jurídico del automotor. El demandado sostenía que si bien era el pro-
pietario, lo cierto era que ya no poseía el poder de dirección y control sobre él. La
Corte absolvió al propietario del vehículo y consideró que el guardián de este,
para efectos de la responsabilidad por el hecho de las cosas, era en ese caso el
ladrón. Veamos algunos apartes de los considerandos de la Corte:
"( ... ) para rechazar la demanda de los esposos Connot, la Corte declara que
en el momento en que el accidente se produjo, Franck, desposeído de su
vehículo por efecto del robo, se hallaba en la imposibilidad de ejercer sobre
dicho automotor vigilancia alguna; de allí resulta que privado del uso de la
dirección y del control de su vehículo, no tenía más la guarda del mismo, y no
estaba, desde entonces, sometido a la presunción de responsabilidad consa-
grada por el artículo 1384, inciso primero, del Código Civil" 46 (cursiva fuera
del texto).
45 Ibídem, núm. 438.
46 René Rodiere, Ob. cit., p. 162, núm. 48.
884 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Esta sentencia señala un nuevo rumbo en cuanto a la noción de "guardián de
la cosa". Prescinde de la noción jurídica de guardián y la sustituye por la de "guar-
dián material". De la nueva doctrina se puede deducir que no es guardián quien no
tenga el uso de la cosa; pero la teoría de la guarda material no debe entenderse en
el sentido de que basta estar en posesión material de la cosa para tener la calidad
de guardián. Aunque la guarda es, en consecuencia, una cuestión de hecho, la
Corte continúa exigiendo que además de tener el uso de la cosa, se tenga el poder
de control y dirección de ésta.
"De allí que el dependiente que cumple órdenes del patrono no es considera-
do guardián, pues quien tiene el poder intelectual de dirección y control es el
patrono, tenedor de la cosa con la cual se causó el daño" 47 •
En este orden de ideas, si el daño es producido por un dependiente, poco
importa que el patrono que tiene el poder intelectual de dirección y control se
haya robado la cosa o sea el propietario de ella; de todas formas debe considerársele
como guardián. Lo que acontece es que muchas veces el conductor no depende de
nadie, lo que implica que él mismo no solo tiene la posesión material de la cosa,
sino que es intelectualmente independiente para disponer de ella, es decir, a veces
(caso del dueño conductor) se tiene el poder intelectual y material de dirección y
control, y en otras (caso del dependiente) solo se tiene el poder material, quedan-
do en cabeza del dueño el poder intelectual; en el primer caso, el conductor res-
ponde por la presunción de responsabilidad del artículo 1384, inciso primero 48 ; en
el segundo, solo el patrono (guardián) responde por el artículo 1384, inciso 1°,
mientras que el conductor responde conforme a los artículos 1382 y 1383 del
Código Civil Francés 49 .
884.- PLURALIDAD DE GUARDIANES PARA UNA SOLA COSA: GUARDA
ACUMULATIVA Y ALTERNATIVA
En determinado momento, la guarda de una cosa puede estar en cabeza de
varias personas, sea porque les es común, sea porque les pertenezca y de una u
otra forma tienen poder de dirección y control sobre ella, aunque desde diferentes
47 Boris Starck, Droít civil. Obligations, núm. 495. Habrá casos excepcionales en que
él patrono no tiene guarda del vehículo, por ejemplo, un agente vendedor con
vehículo propio. En este caso el patrono no es guardián del automotor, pues el
dependiente es quien dirige toda la operación.
48 Art. 2356 del C. C. colombiano.
49 Art. 2341 del C. C. colombiano.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 885
ámbitos. En el primer caso, todas serán responsables in solidum (en Francia no
hay solidaridad en responsabilidad por el hecho de las cosas). Tal sería el caso de
varias personas que son copropietarias de un vehículo que causa daño. En este
caso, decimos que la guarda es común o colectiva50 • Acá no hay discusión, en la
medida en que todos los autores aceptan que todos y cada uno de los que tienen la
guarda común son responsables por la totalidad; pero la unanimidad no es la mis-
ma en cuanto al segundo punto de vista. Cuando con relación a una cosa existen el
transportador, el locatario, el propietario, etcétera, se debe resolver si todas esas
personas pueden ser consideradas guardianes de la cosa para efectos de la respon-
sabilidad civil por el daño que produzca y sobre la cual existen esas múltiples
relaciones. En principio, la doctrina ha considerado que la guarda es alternativa y
no acumulativa, es decir, que la tiene el uno o la tiene el otro, pero es imposible
que haya dos o más guardianes 51 ; no obstante, algunos autores han contemplado la
posibilidad de que la guarda no sea alternativa y se pueda presentar una guarda
acumulativa, es decir, que haya dos o más personas consideradas guardianes a
diferentes títulos 52 . Esta teoría ha tenido alguna acogida en la jurisprudencia y de
allí se ha derivado la diferencia entre la guarda en la estructura y la guarda en el
comportamiento.
885.- GUARDA EN LA ESTRUCTURA Y EN EL COMPORTAMIENTO
Los principios sentados en el asunto Franck continúan vigentes en la juris-
prudencia francesa, no obstante que una nueva filigrana vino a sumarse a la ya
complicada explicación de la noción de "guarda de la cosa". Una sentencia de la
Corte, en un no menos célebre asunto judicial, puso alerta de nuevo a los comen-
taristas de la jurisprudencia: es el denominado asunto L'Oxygene Liquide.
Los hechos. La sociedad L'Oxygene Liquide (Oxígeno Líquido) despachó por
vía férrea unas botellas con gas. Cuando eran transportadas, una de ellas explotó
y causó lesiones al empleado del destinatario. Iniciado un proceso civil en respon-
sabilidad, los tribunales tuvieron oportunidad de referirse varias veces a la discu-
sión sobre si el guardián responsable del objeto que explotó era el transportador o
el dueño de las botellas. Después de idas y venidas, la segunda sala civil de la
50 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1830; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11,
núm. 1184; André Robert, ob. cit., p. 265.
51 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1832; Alex Weill y Frangois Terré, ob. c.it., n~m.
725; Boris Starck, Droít civil. Ob/igations, núm. 482; Fluor y Aubert, ob. c1t., num.
761; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núms. 691 y ss.
52 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1160.
886 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Corte, en sentencia del 1Ode junio de 196053 , decidió que la guarda de las botellas
de oxígeno no pertenecía al transportador sino al propietario remitente. Consideró
la Corte que, dada la naturaleza de la explosión, ella no se produjo por causa del
transporte sino por la estructura interna de las botellas y que en tales circunstan-
cias el transportador "no había recibido toda la posibilidad de impedir la realiza-
ción del perjuicio". Esto quiere decir que en determinado momento la cosa puede
tener un guardián del comportamiento y un guardián de la estructura; en este ejemplo,
el transportador sería el guardián del comportamiento y el propietario el guardián
de la estructura; si la explosión se hubiera producido por un choque o por una
caída brusca de la botella, el guardián responsable habría sido el transportador;
pero conforme ocurrió, el daño se produjo por la estructura de la botella y no por
el comportamiento; ello nos lleva a concluir que quien tenía la guarda de la estruc-
tura, y en consecuencia es responsable, es el propietario remitente de la cosa54 •
886.- CoNCLUSIONES
Llegados a este punto, conviene fijar una definición más o menos estable de
lo que la jurisprudencia francesa entiende en este momento por "guardián de la
cosa". Puede entenderse por guardián a todo el que tiene un poder intelectual
de uso, dirección y control de la cosa, poder que puede ser colectivo o procedente
de situaciones de hecho diferentes; algunas decisiones hablan de "poder de vigi-
lancia y control" 55 . Otros fallos hablan de poder "de impedir la realización del
perjuicio" 56 .
SuB SECCIÓN II.- ¿Quién es re1ip(msable
peligrosa en el derecho cotomtl:mlno
887.- El artículo 1384, inciso 1°, del Código Civil francés, habla expresa-
mente de que uno es responsable "de las cosas que tiene bajo su guarda". De allí
que la jurisprudencia y la doctrina se hayan esforzado en determinar cuál es la
53 René Rodiere, Ob. cit., p. 172, núm. 53.
54 Sobre este punto puede verse la confirmación de la teoría, por un nuevo fallo de la
Corte de Versalles, 17 dic. 1979, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1981, p.
639; igualmente Alex Weill y Fran9ois Terré, ob. cit., núm. 725; Boris Starck, Droit
civil. Obligations, núm. 482; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 761; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., núms. 691 y ss.
55 Cas., 26 oct. 1972, citado por Rodiere, ob. cit., p. 164.
56 Asunto L'Oxygene Liquide, Rodiere, ob. cit., p. 172.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 887
persona que tiene la guarda de la cosa que produce el daño. El texto del artículo
2356 del Código Civil colombiano es totalmente diferente al de la norma francesa
ya descrita. De allí la necesidad de hacer la mayor claridad posible, con el fin de
evitar situaciones contradictorias al momento de aplicar la responsabilidad por
actividades peligrosas en el derecho nacional.
Sea lo primero analizar la evolución de la jurisprudencia colombiana en lo
relativo a la determinación de la persona que debe responder por actividades peli-
grosas (I); luego precisaremos nuestra posición sobre la persona que en Colombia
responde por actividades peligrosas (II); finalmente, explicaremos la determina-
ción del responsable de la actividad peligrosa en algunos casos especiales (III).
1.- Evolución de la jurisprudencia colombiana
888.- CASACIÓN DEL 17 DE DICIEMBRE DE 1943
En sentencia de la fecha, la Corte se refirió a las características que debe
reunir una persona para ser responsable por el ejercicio de actividades peligrosas.
El fallo se caracteriza por el aparente rechazo a la teoría de la guarda empleada
por el derecho francés; de igual modo, nuestro máximo tribunal confunde la res-
ponsabilidad civil por el hecho ajeno con la responsabilidad civil por actividades
peligrosas cuando éstas son ejercidas por medio de dependientes. En este último
punto, la Corte olvida que ante semejante situación la víctima tiene la posibilidad
de demandar al responsable no solo en su calidad de patrono sino también en su
calidad de responsable de una actividad peligrosa (supra, T. I, 593).
Pero lo más importante es que la Corte da a entender que la noción de guarda
empleada por la jurisprudencia francesa está fundamentada en la teoría del riesgo,
condenada por la jurisprudencia colombiana57•
Los siguientes apartes dejan ver el presunto rechazo que la Corte hace a la
doctrina francesa:
"N o hay para qué apelar a doctrinas foráneas cuando la ley colombiana da
asidero y fundamento más que amplio para hacer justicia y reparar los daños
inferidos a los particulares" 58 .
57 Cas., 7 dic. 1943, "G. J.", t. LVI, p. 340.
58 Cas., 7 dic. 1943, "G. J.", t. LVI.
888 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Y más adelante:
"La teoría de la guarda en la jurisprudencia francesa casi desemboca en la
teoría del riesgo que la Corte ha rechazado en varios fallos" 59 .
Refiriéndose a esta jurisprudencia, PÉREZ VIVES advierte la confusión en que
incurre la Corte al contraponer la responsabilidad civil por el hecho ajeno con la
responsabilidad por actividades peligrosas; posteriormente, el autor acepta las
conclusiones del fallo, pero trata de justificarlas sobre bases diferentes. En efecto,
PÉREZ VIVES expresa que la noción de "guarda de la cosa" del derecho francés es
inoperante en el artículo 2356, "puesto que no es el hecho de la cosa sino la acti-
vidad peligrosa el fundamento de la citada disposición" 60 .
Con base en dichos argumentos, el autor trata de fijar un nuevo criterio para
determinar sobre quién recae la presunción por actividad peligrosa.
Al respecto dice:
"Esto significa que entre nosotros, tratándose del principio general consa-
grado en este mandato, es inoperante el análisis de la noción de "guarda de la
cosa" para destacarse en el primero y único plano el concepto de "responsa-
ble de la actividad peligrosa". Por consiguiente, cabe analizar ante todo si el
propietario que da en préstamo su automóvil a un amigo, continúa o no sien-
do responsable de la actividad peligrosa que implica el manejo y conducción
de ese automóvilY aquí surge, con nitidez, la inoperancia del concepto fran-
cés de "guarda de la cosa". Puesto que no es el hecho de esta sino la actividad
peligrosa el fundamento del artículo 2356 del C. C. En conclusión, este pre-
cepto es inaplicable al caso de Jiménez, por cuanto este, al transferir la tenen-
cia del vehículo a Rodríguez, a título de comodato, había cesado de ser res-
ponsable de la actividad peligrosa" 61 .
Consideramos que el fallo transcrito confunde evidentemente la responsabi-
lidad civil por el hecho ajeno (C. C., art. 2347) con la responsabilidad civil por
actividades peligrosas (art. 2356, ibídem) cuando el directamente responsable causa
59 Cas., 7 dic. 1943, "G. J.", t. LVI.
60 Pérez Vives, ob. cit., t. 11, p. 208.
61 Pérez Vives, loe. cit.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 889
el daño por medio de una actividad de este tipo. En efecto, la Corte no advierte
que en situación semejante la víctima puede demandar al patrono, bien sea con
base en el artículo 234 7 del Código Civil o bien según el artículo 2356 del mismo
Código, y en tal virtud el demandado solo se exonera mediante la prueba de una
causa extraña, ya que por estar en el ejercicio de una actividad peligrosa no le
basta demostrar diligencia y cuidado 62 •
Referente al rechazo que PÉREZ VIVES y la Corte hacen de la teoría francesa
del "guardián de la cosa", también cabe hacer algunas objeciones. En realidad,
cuando la actividad peligrosa es ejercida mediante cosas, la noción francesa de
guardián es perfectamente aplicable al derecho colombiano. Inclusive la defini-
ción de responsable de la actividad peligrosa que trae PÉREZ VIVES es práctica-
mente una repetición de la noción doctrinal francesa. Lo que acontece es que tanto
PÉREZ VIVES como la Corte critican la noción francesa de guardián sobre la base
de premisas falsas. Obsérvese que PÉREZ VIVES sostiene que la gran diferencia
entre el derecho francés y el derecho colombiano radica en que "no es el hecho de
la cosa, sino la actividad peligrosa el fundamento del artículo 2356" 63 . Es decir,
da a entender que mientras en Francia se responde por el hecho de la cosa, en
Colombia se responde por la conducta desplegada con ella, y que de allí surge la
gran diferencia entre las dos legislaciones. Sin embargo, el autor parece ignorar la
doctrina sentada por la Corte de Casación francesa desde el 16 de noviembre de
192064 y ratificada por el fallo del asunto Jandheur, de 13 de febrero de 1930, con
lo cual se sentó el principio de que "el artículo 1384 vincula la responsabilidad a
la guarda de la cosa, no a la cosa misma" 65 •
Por otro lado, ni la Corte ni PÉREZ VIVES parecen tener en cuenta que la no-
ción de guarda jurídica fue sustituida por la de guarda material a partir del año
1941, cuando se precisó que la calidad de guardián consiste en tener el poder de
dirección y control de la cosa o el poder de impedir el daño 66 .
Lamentablemente, PÉREZ VIVES no explica con conceptos precisos qué quiere
decir "responsable de la actividad peligrosa", lo que desplaza el problema. Si la
62 lnfra, 1287 y ss.
63 Álvaro Pérez Vives, ob., t., p. y núm. cits.
64 Ídem, ibídem.
65 Cas. civ., 16 nov. 1920. Cita y observaciones de René Rodiere, ob. cit., p. 140;
cas. civ., 13 feb. 1930, cita y observaciones de Rodiere, ob. cit., p. 142.
66 Asunto Franck, 2 dic. 1941, Rodiere, ob. cit., p. 163.
890 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
doctrina francesa admite que guardián de la cosa es quien tiene de hecho el poder
de dirección y control y que, además, la responsabilidad proviene de la guarda de
la cosa y no de hecho de la cosa misma, no vemos por qué no se pueda considerar
que en Colombia la responsabilidad por actividades peligrosas ejercitada con co-
sas está fundamentada en los mismos dos principios, puesto que el artículo 2356
del Código Civil colombiano se aplica a quien de hecho tiene el poder de direc-
ción y control de la actividad y la responsabilidad surge de la actividad ejercida
con cosas y no de la cosa misma.
En resumen, parece ser que la noción de responsable de actividad peligrosa
propuesta por la Corte en el fallo que se comenta, criticada y complementada por
PÉREZ VIVES, no hace más que confirmar la doctrina francesa de la guarda de la
cosa. El alto tribunal y el autor tratan de rechazar la institución francesa sobre
presupuestos que ya habían sido superados de tiempo atrás por los tribunales y
autores franceses.
SENTENCIA 21 DE FEBRERO DE 1947
En este fallo, la Corte condena implícitamente la teoría de la guarda jurídica
y acepta la teoría francesa de guardián material de la cosa. En el caso sub judice se
discutía sobre la calidad de propietario que tenía el demandado de la actividad
generadora del daño. Refiriéndose a este aspecto, expresó la Corte:
"Por otra parte, aun suponiendo que el municipio de Usaquén no sea propie-
tario de la camioneta, nadie ha negado, ni siquiera el abogado recurrente, que
tal vehículo estaba al servicio del municipio; y en esta sola calidad de muni-
cipio sería responsable por el accidente causado por dicho automóvil" 67 ( cur-
sivas fuera del texto).
En realidad, el fallo sostiene que es responsable de la actividad quien la tiene
a su servicio; éste es justamente el mismo criterio que los MAZEAUD utilizan para
estructurar la teoría de guarda de la cosa del derecho francés 68 • Inclusive el artícu-
lo 2353 del Código Civil colombiano consagra la responsabilidad "de quien se
sirva de un animal ajeno", dando a entender que la responsabilidad no surge de la
67 Cas., 21 feb. 1947, "G. J.", t. LXI, p. 777.
68 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núms. 1155 y ss.; Flour y Aubert, ob. cit.,
núm. 756; y Alex Weill y Fran9ois Terré, ob. cit., núm. 723.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 891
calidad de propietario, sino del servicio que de hecho preste el animal causante
del daño.
890.- SENTENCIA 5 DE ABRIL DE 1962
La Corte debió dirimir la acción en responsabilidad por los daños causados
con la construcción de un edificio. Al analizar si tal responsabilidad exigía del
demandado la calidad de propietario del inmueble, la Corte ratificó que no es la
calidad de dueño sino la de responsable de la actividad peligrosa lo que genera la
presunción de responsabilidad. Al respecto dijo:
"No es por consiguiente necesario probar el dominio del demandado sobre la
construcción nueva causante del daño. Basta en derecho dirigir la acción contra
quien nominativamente ha recibido de autoridad estatal competente el permi-
so indispensable para ejecutar la obra. El saber si es o no dueño, o el saber si
está en relación o no con otras personas, es punto marginal de la controver-
sia, principalmente cuando se conoce al responsable directo del perjuicio" 69 •
891.- CASACIÓN CIVIL 10 DE JULIO DE 1962
La Corte niega que la presunción de guardián de la actividad peligrosa pese
contra el dueño de ella, aceptando de paso que la responsabilidad del artículo
2356 vincula a quien sea de hecho director de la actividad.
Al respecto dice:
"El documento expresado -factura de compra- muestra en verdad que el munici-
pio demandado adquirió el conmutador telefónico que allí se menciona, pero
ocurre que en estos juicios no aparece prueba alguna de que este aparato haya
sido instalado y puesto a funcionar por cuenta y bajo la dirección del muni-
cipio"70 (cursiva fuera del texto).
69 Cas., 5 abr. 1962, "G. J.", t. XCVIII, p. 343. El fallo hace bien al desligarse de la
noción de propietario, pero se equivoca al decir que basta figurar nominativamente
en la autorización; sería absurdo que si de hecho otra es la persona que dirige la
construcción, sea el nominalmente autorizado el responsable, a pesar de no tener
poder alguno en la obra; en consecuencia, lo lógico es que la responsabilidad pese
contra el que dirige la obra, con poder de control sobre ella; poco importa que sea
propietario o que haya sido autorizado a ejecutarla.
70 Cas., 10 jul. 1962, "G. J.", t. XCIX, pp. 122 y 123.
892 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Este fallo, pues, no hace más que ratificar que el responsable de actividades
peligrosas es quien tiene el poder de control y dirección de ellas y acepta la misma
conclusión a que llegan la doctrina y la jurisprudencia francesas y en Colombia
PÉREZ VIvEs y nosotros, si bien con presupuestos diferentes.
892.- CASACIÓN 18 DE MAYO DE 1972
Esta sentencia tiene la claridad que le faltó a los fallos anteriores. Consagra
expresamente que el propietario de la actividad se presume guardián y que éste es
responsable.
El fallo sostiene lo siguiente:
"El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien
tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no
es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente
el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio,
mientras no se pruebe lo contrario.
"De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria
del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad
peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de
dicho objeto -que desde luego admite prueba en contrario-, pues aun cuando
la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el
carácter de propietario.
"O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas
proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener (cursiva
fuera del texto).
"Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si de-
muestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un
título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue
despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido
robada o hurtada" 71 .
71 Sent., 18 mayo 1972, "G. J.", t. CXLII, p. 188, en Héctor Roa Gómez, ob. cit., pp.
1246-1247.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 893
893.- CASACIÓN 18 DE MARZO DE 1976
Precisando aún más, la Corte incorpora expresamente a la institución de la
responsabilidad civil por actividades peligrosas, la teoría francesa sobre "la guar-
da de la cosa". En esa decisión la Corte dice:
"Sobre este punto, la sala se remite a la buena conclusión que con el auxilio de la
doctrina francesa arribó el señor juez, para quien la guarda jurídica de los vehícu-
los con cuya operación se ocasionó el accidente corresponde a sus propieta-
rios, por ser ellos quienes tienen el uso, dirección y control de tales aparatos" 72 •
894.- CASACIÓN 23 DE SEPTIEMBRE DE 1976
Al exponer los considerandos de este fallo, la Corte analiza una sentencia del
Tribunal Superior de Medellín en la que se considera que "los perjuicios ocasio-
nados en actividades peligrosas deben ser sufragados por quien recibe el prove-
cho, explota o deriva beneficio de la actividad, como indudablemente lo obtiene
el dueño del vehículo o de cualquier artefacto peligroso" 73 .
La Corte confirmó dicha sentencia sin referirse a estas consideraciones del
Tribunal, aceptando implícitamente su pensamiento74 . En nuestro concepto, el fallo
del Tribunal, confirmado por la Corte, está bien orientado, por cuanto condena la
teoría de la guarda jurídica y radica la presunción en la guarda material; sin em-
bargo, su visión es incompleta y cae en las deficiencias de la teoría del riesgo,
pues solo considera como responsable a quien obtiene un provecho o beneficio de
la actividad. Ya vimos que la doctrina y la jurisprudencia han superado la teoría
del riesgo-provecho y hacen descansar la presunción en contra del guardián mate-
rial, independientemente del provecho obtenido (supra, T. I, 816).
895.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN DE 16 DE NOVIEMBRE
DE 1979
El Tribunal Superior de Medellín reitera que no es la calidad de propietario la
que genera la responsabilidad por actividades peligrosas sino la de explotador de
esa calidad. Condena así la teoría de la guarda jurídica75 .
72 Cas., 18 mar. 1976, "G. J.", t. CLII, p. 69.
73 Cas., 23 sep. 1976, "G. J.", t. CLII, p. 420.
74 Cas., 23 sep. 1976, "G. J.", t. CLII, p. 420.
75 Sent., 16 nov. 1979, en Jurisprudencia civi/1979, t. IV, p. 1622.
894 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
II.- Nuestra posición sobre el responsable
de la actividad peligrosa en el derecho colombiano
896.- CONCLUSIÓN SOBRE LA NOCIÓN DE "RESPONSABLE POR ACTIVIDAD
PELIGROSA" EN EL DERECHO COLOMBIANO
El análisis anterior nos ha permitido demostrar que la teoría francesa de la
guarda de la cosa ha sido aceptada por la jurisprudencia colombiana. Observamos
que el doctor PÉREZ VIvEs la acepta al manifestar que el artículo 2356 se aplica
al responsable de la actividad peligrosa, motivo por el cual "es preciso saber
quién es el responsable de esa actividad peligrosa en cada caso concreto, para
saber quién soporta la carga de la responsabilidad establecida en el artículo 2356
del C. C." 76 .
Nosotros estimamos que cuando la actividad peligrosa es ejercida por medio
de cosas o de unidades de explotación, la teoría de la guarda del derecho francés
es perfectamente aplicable al artículo 2356 del Código Civil colombiano. Resta
únicamente precisar de nuevo que la teoría no es aplicable cuando la actividad
peligrosa se ejerce sin cosas o cuando ellas no son las que estructuran la peligro-
sidad. Con esta salvedad podemos concluir que el responsable de la actividad
peligrosa, cuando ella se ejerce con cosas, es quien tiene el poder intelectual de
dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales
o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la acti-
vidad77. Con base en esto conviene hacer algunas precisiones que consideramos
de mucha importancia para una acertada aplicación de la norma. Los siguientes
párrafos tratan de fijar algunos conceptos.
897.- RESPONSABILIDAD POR LA ESTRUCTURA Y RESPONSABILIDAD
POR EL COMPORTAMIENTO
Consideremos que la responsabilidad por la actividad peligrosa es acumulativa,
no alternativa. Esto no quiere decir que todos los que tengan algún derecho o
vínculo con la actividad sean responsables. Lo que interesa saber es si, en deter-
minado momento, había varias personas que de hecho tenían injerencia en la acti-
76 Pérez Vives, ob. cit., t. 111, núm. 191.
77 A veces, la juris~r~den.cia francesa dice que la responsabilidad la tiene quien "po-
s~e ~1 poder de v1g1lanc1a y co~trol que le permite impedir el daño". (Asunto L'oxygene
LJqwde, cas., 5 ene. 1956, c1ta y observaciones de Rodiere).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 895
vidad causante del daño. Cuantas personas intervengan en la actividad con un
poder independiente, exclusivo o compartido sobre ella serán responsables soli-
dariamente de los daños causados; ahora, si llegado el caso es posible demostrar
que una persona tenía la custodia de la estructura y otra tenía la custodia del
comportamiento, habrá que determinar entonces cuál fue la causa del daño para
saber quién es el responsable. Hay casos en que no se pueden diferenciar los dos
conceptos y, asimismo, presentarse casos en que una misma persona tenga las dos
calidades; habrá casos, finalmente, en que no se sepa a ciencia cierta de cuál de las
custodias proviene el daño. En ellos, en principio, la responsabilidad incumbe al
guardián del comportamiento. Tomemos el mismo ejemplo aportado por la juris-
prudencia francesa: si el fabricante de una mercancía la entrega a un transportador
y cuando los productos eran conducidos se produce un daño generado por las
cosas remitidas, puede pensarse que el perjuicio se causó o bien por un defecto de
estructura de las cosas o bien por el manejo impropio que de ellas hizo el transpor-
tador. Lo más lógico es que la víctima demande al transportador de los objetos
dañinos, ya que él tenía, por lo menos aparentemente, la posibilidad de impedir el
daño. Si el daño se produjo porque las cosas explotaron, entonces podemos decir
que el responsable es el constructor remitente de la mercancía; pero si las cosas
producen un daño debido al volcamiento del vehículo que las transportaba, el
responsable es el transportador, ya que él custodiaba el comportamiento de la
actividad; ahora, puede suceder que concurran las dos causas, es decir -siguiendo
con nuestro ejemplo-, puede acontecer que a causa del volcamiento la mercancía
explote, en cuyo caso transportador y remitente serán responsables, quedándoles
la posibilidad de ejercer recursos el uno contra el otro.
Así las cosas, lo aconsejable es que la víctima demande solidariamente a los
dos para asegurar la indemnización; sin embargo, el demandante debe pagar
las costas procesales si uno de los demandados logra probar que el daño se produ-
jo por una causa diferente a la actividad de la cual era guardián; otro ejemplo de
esta distinción de responsabilidad de la estructura y de responsabilidad del
comportamiento podemos encontrarlo en el caso del vehículo que es prestado por
el propietario a un tercero. Si el daño se produce cuando el tercero estaba utilizan-
do el vehículo, puede ocurrir: a) si explota el motor del carro, sin que dicha explo-
sión se deba al manejo del vehículo, el responsable será el propietario, pues
el daño proviene de la estructura de la actividad y no del comportamiento de
ella; b) si el daño proviene del choque sufrido por el vehículo, el propietario no
será responsable de la actividad, que solo está en cabeza del comodatario, ya que
el daño se produjo por el comportamiento. Esta sutileza puede crear proble-
mas, pues cabría la posibilidad de que el motor hubiese explotado por el mal uso
que del vehículo hubiera hecho el comodatario; en todos esos casos, será el buen
sentido del juez el que permita determinar la causa del perjuicio, lo que puede
896 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
llevarlo a la conclusión de que tanto propietario como comodatario contribuyeron
a generar el daño.
La distinción entre peligrosidad de la estructura y peligrosidad del comporta-
miento es de gran utilidad en nuestro ordenamiento jurídico, pues permite aclarar
la relación que tiene la cosa que produjo el daño con varias personas. La jurispru-
dencia colombiana ha aplicado tangencialmente esta doctrina.
En efecto, la Corte, en sentencia de 14 de diciembre de 1961, habla de que
"En el artículo 2356 el supuesto jurídico de la responsabilidad no es sola-
mente haber faltado al deber general de obrar con una conducta prudente,
sino que ese deber se desplaza hacia la obligación específica -de resultado-
de no causar daño en el ejercicio de una actividad que, peligrosa o no en sí
misma, bien por su naturaleza o ya por las circunstancias en que se desarro-
lla, requiere especiales precauciones" 78 (cursiva fuera del texto).
Igualmente es importante una decisión de la Corte, del 29 de marzo de 1962,
en la que se dirimió un litigio en el que se demandaba al Estado por la explosión
de unos camiones cargados de dinamita en la ciudad de Cali en agosto de 1957. En
efecto, el ejército obligó al conductor de un camión de carga a transportar un
cargamento de dinamita que explotó dentro del camión en forma misteriosa, sin
que se llegaran a conocer los orígenes de la tragedia. Los herederos del conductor
fallecido, que tenía el control físico de la dinamita, demandaron al Estado para
reclamar indemnización de perjuicios. Al considerar el litigio, parece que la Corte
dedujo la responsabilidad con fundamento en que, siendo desconocida la causa de
la explosión, ésta era inherente a la dinamita cargada. Al respecto sostuvo:
"Como no se ha probado nada respecto de la causa que hizo explotar la gela-
tina transportada, la responsabilidad del Estado se deduce del artículo 2356
del C. C., interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que consagra
una presunción de culpa, cuando los daños ocurren con ocasión de activida-
des peligrosas, como sin lugar a dudas ha de considerarse el manejo, conser-
vación, etc., de materias explosivas" 79 .
Obsérvese que el manejo de la dinamita estaba a cargo del conductor. No
pudiendo imputarse la explosión al manejo de la gelatina, lo normal es que fuera
78 Sala de Neg. Gen., 14 dic. 1961, "G. J.", t. XCVII, p. 779.
79 . Sala de Neg. Gen., 29 mar. 1972, "G. J.", t. XCVIII, p. 739.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 897
la estructura de ella la que originara la explosión. Es esta una afortunada distin-
ción entre la peligrosidad de la estructura y la peligrosidad del comportamiento.
Si la explosión se hubiese producido por el volcamiento del camión, entonces nos
encontraríamos frente a un peligro en el comportamiento de la dinamita o, a lo
sumo, frente a una peligrosidad mixta, es decir, daño producido no solo por la
estructura sino también por el comportamiento. Sin embargo, la pasividad del
camión en la explosión hace ver que fue única y exclusivamente el carácter explo-
sivo de los materiales lo que determinó la tragedia.
En otro orden de ideas, el problema de la guarda acumulativa no debe con-
fundirse con el de la colisión de actividades peligrosas. En el primer caso se trata
de una sola actividad peligrosa que está bajo la responsabilidad de varias perso-
nas; en la última, por el contrario, se trata de dos actividades peligrosas que pro-
ducen un daño en forma conjunta, razón por la cual cada uno de los responsables
está obligado a indemnizar la totalidad del daño.
898.- EL PROPIETARIO DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA SE PRESUME
GUARDIÁN
Por lo general, la víctima de un accidente vincula como demandado a quien
figura como propietario de la actividad peligrosa o de la cosa por medio de la cual
se ejerce dicha actividad. Ello es explicable si se tiene en cuenta que normalmente
la propiedad implica la facultad de usar y disponer de la cosa, noción inherente al
derecho de dominio; sin embargo, es necesario repetir que la responsabilidad civil
aquiliana aparece fundamentada más en situaciones de hecho que en situaciones
jurídicas abstractas; de allí que podamos decir, con la jurisprudencia y la doctri-
na80, que "en la situación normal es el propietario quien tiene el poder de comando
en cuanto a la cosa" 81 , o como dice SrARCK, "es, pues, legítimo presumir que la
guarda pertenece en principio al propietario" 82 .
80 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1162; René Savatier, Traité ... , t. 1,
núm. 359. La jurisprudencia colombiana también acepta que al propietario se le
presume guardián. En este sentido, cas., 11 oct. 1962, "G. J.", t. C, p. 103; cas.,
mayo 18/1972, "G. J.", t. CXLII, p. 188, en la que se lee: "No es cierto que el
carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián; pero
sí lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se pruebe lo
contrario". Véase igualmente, Trib. Sup. de Medellín, sent., 16 nov. 1979, en Juris-
prudencia civi/1979, t. IV, p. 1622. Niega la presunción contra el dueño, cas., 10
jul. 1962, "G. J.", t. XCIX, pp. 122-123.
81 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1162.
82 Boris Starck, Droit civil. Obligations, núms. 440 y ss.
898 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Esto nos permite afirmar que la víctima puede demandar en principio al pro-
pietario de la actividad peligrosa o de la cosa por medio de la cual ella se ejerce
con el fin de obtener la indemnización; no obstante, el propietario que se presuma
responsable de la actividad puede demostrar que ha transferido la "custodia" de la
cosa o de la actividad y así el responsable será quien tenga en realidad el poder
intelectual de uso, dirección y control 83 • Pero el propietario es quien tiene la carga
de demostrar que la custodia de la actividad estaba en cabeza de otra persona que
no tiene que ser identificada por el demandado, a condición de que pruebe con
certeza el hecho 84 .
Que el propietario puede desvirtuar la presunción de custodia será discutible
en el derecho francés, donde la responsabilidad no se deriva de la actividad sino
de la guarda misma de la cosa; en cambio, en el derecho colombiano, la responsa-
bilidad presunta no se deriva de la cosa misma sino de la actividad que con ella se
despliega. Puede pensarse en la presunción de que el propietario utilice las cosas
que le pertenecen, pero su responsabilidad no se deriva del derecho de propiedad
sino del ejercicio de una actividad considerada peligrosa; si el propietario de-
muestra que él no dirige la actividad de la cosa de la cual es propietario, habrá que
perseguir la indemnización en cabeza de quien esté utilizando la cosa con que se
ejerce la actividad.
Planteadas así las cosas, conviene detenerse en el análisis práctico de lo que
puede acontecer procesalmente en estos casos. Es aconsejable que el demandante
trate de averiguar quién tenía el poder de dirección y control de la cosa que causó
el daño; si era el propietario, entonces no cabrá duda de que él es responsable de
la actividad, pero si está en cabeza de una persona diferente al propietario, la
responsabilidad no será ya del dueño sino de quien tiene la cosa en su poder;
desde luego, es mejor demandar solidariamente al propietario y a quien tenía el
poder sobre la cosa al momento del daño. Ocurre, sobre todo en responsabilidad
automoviliaria, que el propietario de un vehículo sea demandado por los daños
causados por el automotor de su propiedad, pero del cual ha perdido el poder de
83 En este sentido, cas., mayo 18/72, "G. J.", t. CXLII, p. 188. Según este fallo, "la
presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que
trasfirió a otra persona la tenencia de la cosa".
84 Si un vehículo es robado, el dueño seguramente no podrá identificar al ladrón que
causó el daño a la víctima, lo que no impide su exoneración demostrando la pérdi-
da de la custodia; en otros casos, será evidente la prueba de quien sea el guar-
dián; por ejemplo, el promitente vendedor dirá quién es el promitente comprador,
tenedor de la actividad (cas., 11 mayo 1972, "G. J.", t. CXLII, p. 188; cas., 11 oct.
1962, "G. J.", t. C, p. 103).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 899
dirección y control. En ese caso puede pensarse en dos medios de defensa: el
llamamiento en garantía al verdadero guardián o simplemente probar en el proce-
so que no se es guardián de la actividad. En nuestro concepto, el llamamiento en
garantías no opera acá por una razón muy simple: para que el llamamiento en
garantía funcione, se requiere que el propietario sea condenado y que, en virtud de
dicha condena, el llamado en garantía esté obligado a reembolsar; si, por el con-
trario, el demandado es absuelto, el llamamiento en garantía no tiene ningún sen-
tido, pues el llamado no tiene de qué responder. Así las cosas, si en el proceso el
propietario logra demostrar que él no tiene la custodia de la cosa, sino que la tiene
el llamado en garantía, entonces la sentencia será absolutoria, ya que el deman-
dante no puede pretender, en el mismo proceso, obtener condena contra el llama-
do en garantía, pues este no fue demandado por el demandante inicial; en cambio,
si el propietario no logra desvanecer la presunción de custodia, será condenado y
el llamado en garantía será absuelto, ya que el propietario no logró demostrar que
el llamado tenía la custodia de la cosa. N o quiere decir que un demandado no
pueda llamar en garantía. En realidad, cuando hay varios coautores de un mismo
daño, son solidariamente responsables y en tal virtud opera el llamamiento en
garantía; pero hay que entender que allí los dos o más responsables son coautores
del daño; en cambio, en el caso de la presunción contra el propietario no se trata
ya de coautores sino de un solo autor con exclusión del otro demandado, motivo
por el cual el llamamiento en garantía no tiene efectividad.
La segunda posibilidad se deriva del rechazo del anterior. El propietario de-
mandado no tiene que llamar en garantía ni denunciar pleito; simplemente, de-
muestra que no es él quien custodia la actividad, pues el poder de dirección y
control ha sido transferido a otra persona, prueba que debe ser tan contundente
que no ofrezca dudas al juez. Esta es la posición más aceptable y la que explica en
forma caballa noción jurídica de "responsable de la actividad".
Ahora, puede suceder que el propietario, al contestar la demanda denuncie el
pleito, llame en garantía o simplemente argumente que la custodia de la actividad
estaba en cabeza de otro; en estos casos, el juez debe ser muy exigente en la
prueba, pues si hay veces en que no cabe duda sobre la transmisión de la guarda,
hay otras en que el propietario, que es el real custodio de la cosa, querrá hacer
parecer lo contrario.
Cuando el demandado inicial argumente que no es el guardián de la activi-
dad, entonces queda la posibilidad de reformar la demanda en los términos del
artículo 89 del Código de Procedimiento Civil y vincular así, como codeman-
dado, a quien ha sido señalado por el demandado inicial como verdadero guar-
900 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dián 85 • Inclusive, pensamos que quien figura como propietario de la actividad y en
tal virtud fue demandado debe utilizar la institución de la laudatio o nominatio
autoris del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil. En esta forma, los
intereses del demandante no se verían burlados por artimañas y ocultamientos
probatorios; si el demandado no lo hace, podría ser considerado responsable de
los perjuicios derivados de su silencio culposo.
899.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA ACEPTA PRESUNCIÓN CONTRA
EL PROPIETARIO
En sentencia de mayo 18 de 1972, la Corte acepta que contra el propietario de
la actividad peligrosa pesa la presunción de guardián. Admite, igualmente, que
esa presunción puede ser desvirtuada demostrando no tener la dirección y control
de la actividad que generó el daño. El fallo citado expresa:
"El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien
tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no
es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente
el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio,
mientras no se pruebe lo contrario.
"De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria
del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad
peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de
dicho objeto -que desde luego admite prueba en contrario-, pues aun cuando
la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el
carácter de propietario. O sea, la responsabilidad del dueño, por el hecho de
las cosas inanimadas, proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese
tener (remarca fuera del texto).
"Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario, si de-
muestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un
título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue
despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido
robada o hurtada" 86 •
85 Sobre este punto puede verse adición de demanda en proceso ordinario de Ana
Elisa Espinosa contra Santra, Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín.
86 Sent., 18 mayo 1972, "G. J.", t. CXLII, p. 188, citada por Héctor Roa Gómez, ob.
cit., pp. 1246 y 1247.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 901
900.- PRUEBA DE LA CALIDAD DE RESPONSABLE DE LA ACTIVIDAD
En algunos casos, el ordenamiento jurídico prevé que la calidad de propieta-
rio.:se demuestre por medio de ciertas formalidades; por ejemplo, en los inmuebles,
la calidad de propietario se demuestra por medio del certificado de registro; en
materia de automotores, por medio de la certificación proveniente de la oficina
del tránsito donde esté inscrito el vehículo. El demandante puede probar la cali-
dad de propietario con base en estos documentos; sin embargo, esta prueba no es
elemento necesario para legitimarse en causa en un proceso en responsabilidad
civil por actividades peligrosas, ya que la víctima debe demostrar que el deman-
dado tiene de hecho el poder de dirección y control de la actividad 87 , la cual
se presume en el propietario. Si la víctima prueba que el demandado es el propie-
tario, éste deberá desvirtuar la presunción, pero si el demandante no la aporta,
deberá demostrar que el demandado tenía la custodia de la actividad, aunque no
allegue la prueba de la propiedad. Este principio parece chocar con las nociones
generales de ciertas pruebas de tipo sustancial. Realmente, cuando las consecuen-
cias jurídicas se deriven de la calidad de propietario, esta prueba es necesaria para
legitimación en causa; pero tratándose de una responsabilidad por actividades
peligrosas, la víctima no tiene por qué legitimarse demostrando la calidad de pro-
pietario que tenga el demandado. Imaginémonos el caso del ladrón de un automó-
vil que atropella a un peatón después de haber cometido el hurto del automotor; si
la víctima demanda al propietario, él se exonera demostrando que el vehículo fue
robado; en ese caso, la víctima podrá demandar al ladrón por actividad peligrosa,
pero tendrá que probar que el ladrón tenía la custodia del automotor al momento
del daño, puesto que su calidad de propietario no existe. Todos estos principios se
ven a diario en innumerables casos en que las personas transfieren la posesión y el
goce de ciertos bienes, a pesar de permanecer jurídicamente con el dominio de
ellos. En consecuencia, basta afirmar en la demanda la condición de responsable
o guardián del demandado; después se probará en el proceso esa calidad.
901.- LA GUARDA DE LA ACTIVIDAD SE PRESUME EN EL DUEÑO
DE LA EXPLOTACIÓN DONDE ESTÁ SIENDO UTILIZADA
LA COSA QUE PRODUJO EL DAÑO
Acontece a menudo que el dueño de una cosa la afilia o la entrega para su
utilización a una empresa de mayor envergadura que constituye en sí misma un
87 En este sentido, cas., 5 abr. 1962, "G. J.", t. XCVIII, p. 343. En este fallo la Corte
expresa que "no es por consiguiente necesario probar el dominio del demandado
902 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
actividad peligrosa. En estos casos, la presunción de responsabilidad pesa contra
quien tenga el poder de dirección y control de la cosa afiliada, poder que puede
estar en cabeza del dueño o del explotador de la empresa, según que las facultades
sean o no compartidas. Por tanto, creemos que en ese caso se presumen guardia-
nes tanto el dueño de la cosa como el de la empresa que la utilizaba al momento
del daño. El ejemplo clásico lo constituyen las empresas de trasporte, en las que
el dueño del automotor lo afilia a una flota que, en apariencia, es la explotadora;
lo lógico es que se presuma al propietario del vehículo y al propietario de la
unidad empresarial que lo explota como guardianes de la actividad peligrosa.
Dentro del proceso se establecerá si la presunción sigue existiendo o si, por el
contrario, uno u otro han logrado desvanecerla. Recuérdese que en Colombia la
responsabilidad no surge porque uno sea guardián de una cosa sino por ser guar-
dián de una actividad peligrosa. Si la afiliación es solo nominal, responderá úni-
camente el dueño del vehículo; al contrario, si ambos controlan la utilización del
automotor, la responsabilidad será solidaria. Finalmente, si el dueño de la flota
administra totalmente el vehículo, el propietario de éste no será presunto respon-
sable, pues toda la presunción pesará sobre la flota, verdadera administradora.
902.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS COPROPIETARIOS O GUARDA
COLECTIVA
Cuando la actividad peligrosa o la cosa por medio de la cual se ejerce perte-
nece a varias personas naturales o jurídicas, la víctima podrá demandar a todas
o a cualquiera de ellas por la totalidad del daño a condición, por supuesto, de
que esas personas tengan todas ellas el poder de dirección y control 88 . Por ejem-
plo, si un automotor es de propiedad de tres personas naturales, los daños cau-
sados por su utilización deberán ser indemnizados solidariamente por todos los
copropietarios, pues a ellos se les aplica los principios de la solidaridad que
consagra el artículo 2344 del Código Civil. Debe recordarse que la persona jurídi-
ca se entiende como una sola parte, a pesar de tener varios socios. Esa responsa-
bilidad común de quienes tienen la guarda a un mismo título se denomina guarda
colectiva.
(Cont. nota 87) sobre la construcción nueva causante del daño ... El saber si se es o no dueño, o si
se está o no en relación con otras personas, por sociedad de hecho, comunidad o
cualquiera otra causa, es punto al margen de la controversia, principalmente cuan-
do se conoce el responsable directo del perjuicio".
88 Boris Starck, Droit civil. Obligations, núm. 482; Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., núm. 676; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. i 831; Mazeaud-Tunc-Chabas,
Traité ... , núm. i 184.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 903
903.- EN COLOMBIA, LA RESPONSABILIDAD DE LA ACTIVIDAD PUEDE SER
ACUMULATIVA
' En el párrafo anterior estudiamos el problema de la guarda común, es decir,
aquel poder de dirección que es ejercido en forma conjunta y a un mismo título
por varias personas, cuando varios sujetos están vinculados a la guarda única de la
cosa. Pero puede suceder que, desde diferentes aspectos, varias personas tengan el
poder de dirección y control de una actividad peligrosa. La doctrina y la jurispru-
dencia discuten si tal pluralidad de guardianes es posible o no. Se habla así de que
la guarda es acumulativa o alternativa según la doctrina que se adopte. Quienes
defienden la teoría de la guarda alternativa sostienen que es imposible que haya
dos o más personas que desde distintos aspectos y a diferentes títulos tengan la
guarda de la actividad o de la cosa que causó el daño 89 . Pero hay una corriente
doctrinal y jurisprudencia! que admite la posibilidad de que haya varios guar-
dianes de la cosa que causó el daño y que desde diferentes posiciones tengan el
poder de dirección y control de ella. Es partidario de esta teoría, BoRIS SrARCK
quien, luego de aceptar la posibilidad de que la guarda sea acumulativa, dice lo
siguiente:
"En realidad, todas estas sutilezas derrotantes provienen de la negativa a en-
tender que la responsabilidad está ligada a la actividad dañina y no a las
cosas que se emplean para ejercer esta actividad. Es necesario y es suficiente,
en nuestra opinión, que el daño haya sido la consecuencia del ejercicio de
una actividad independiente" 90 (hemos resaltado).
Y más adelante expresa:
"( ... )Lo que complica a veces el problema es que a menudo, cuando el pro-
pietario le remite la cosa que le pertenece a un tercero, aquel no queda totalmente
ajeno a la actividad en el curso de la cual se produce el accidente.
"Es así, por ejemplo, el caso del garajista que arrienda un vehículo provisto
de chofer; del propietario de una grúa de descargue que impone al locatario
del aparato el servicio de sus empleados para que se encargue de vigilar el
funcionamiento. En estos casos, estas cosas se encuentran en la esfera de la
actividad de varias personas. La solución lógica sería, entonces, la de consi-
derar a esas personas, como asociadas desde diferentes ángulos a una activi-
89 Phlippe le Tourneau, ob. cit., núms. 1832 y ss.; Alex Weill y Frangois Terré, ob. cit.
90 Boris Starck, Oroit civil. Obligations, núm. 482.

904 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dad que ha sido perjudicial para un tercero: responsabilidad in solidum. Sería
la consecuencia natural de esa situación" 91 •
Por otro lado, parece que la famosa distinción elaborada por la jurispruden-
cia entre la guarda en la estructura y la guarda en el comportamiento, no hace más
que confirmar la teoría de la guarda acumulativa (supra, T. I, 832). En efecto, si el
fabricante de una pipeta de gas la entrega a otro para su transporte, habrá que
determinar si el daño que se produzca en el camino se debe a una mala conducción
del transportador (guarda en el comportamiento) o a una deficiencia en la fabrica-
ción del objeto (guarda en la estructura).
ÜUARDA ACUMULATIVA DEL PROPIETARIO DEL VEHÍCULO
Y DEL ARRENDATARIO EXCLUSIVO DEL MISMO
Por conveniencia laboral y administrativa, algunas industrias nacionales de-
cidieron vender sus vehículos repartidores a los conductores que hasta ese momen-
to tenían vinculación laboral. A partir de entonces, los conductores trabajarían en
forma independiente, pero seguían prestando sus servicios como transportadores,
en forma exclusiva, de los mismos productos que antes transportaban como em-
pleados. Sin embargo, en razón de esa exclusividad, los antiguos patrones, hoy
remitentes de las mercancías, conservaban y conservan algún poder de dirección y
control de los automotores, pues no solo les asignan las rutas, sino que les exigen
dedicación exclusiva, debiendo además realizar algunas gestiones anexas. Quiere
ello decir, en consecuencia, que la operación en líneas generales corresponde tanto
al conductor propietario del vehículo como a la empresa arrendataria del mismo.
Habitualmente, las empresas que así distribuían sus productos alegaban su
no responsabilidad, ya que el verdadero responsable sería el conductor propieta-
rio. Sin embargo, en fallo del 22 de abril de 1997, la Corte, en forma clara y
acertada decide que tanto el conductor propietario como la empresa que lo utiliza
responden por actividades peligrosas. Al respecto, el fallo expresa:
"No obstante lo anteriormente discurrido que hace inevitable el fracaso de la
censura, debe la sala hacer la precisión doctrinal que el asunto exige en torno
al alcance que, entre varios consideró, le dio el tribunal el concepto de "guar-
dián de la actividad", y por el que concluyó que el poder efectivo de uso,
dirección o control sobre el vehículo causante del daño, no lo tenía Postobón S.
91 Boris Starck, Droít civil. Oblígatíons, núm. 483.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 905
A. "sino la compañía compradora que además fue del automotor"; conclu-
sión con la cual parece dar a entender que en el supuesto de este litigio bastó
la venta mencionada, efectuada por Postobón S. A., para que se produjera el
desplazamiento de la "guarda", esto es, para que el vendedor escapara sin
más la responsabilidad civil que le fue imputada, no obstante conservar su
incuestionable vinculación económica con el vehículo causante del daño.
"A fin de perfilar ese concepto en su debida dimensión, la Corte se ve en la
necesidad de efectuar este formal reparo por cuanto, muy a pesar del alcance
de los elementos de convicción obrantes en esta actuación, con tal considera-
ción desconoció el Tribunal la apuntada vinculación y por ende la noción
teórica del "guarda compartida", según la cual en el ejercicio de actividades
peligrosas no es extraña la concurrencia de varias personas que, desde diver-
sos ángulos y en atención a sus propios intereses o beneficios, puedan ejercer
al tiempo y a su manera la dirección de control efectivo de aquellas y que a
todas les impone el deber jurídico de impedir que se convierta en fuente de
perjuicios para terceros, cuestión que ciertamente omitió examinar el senten-
ciador en el caso sub judice, a pesar de las evidencias existentes en el proceso
que llevan a concluir que Postobón S. A., sin embargo de efectuar la venta
mencionada, no permaneció apartada ni indiferente al desempeño, funciona-
miento y control intelectual de la actividad peligrosa desplegada por el auto-
motor tantas veces citado, actitud que por fuerza ha de entenderse asumida
por aquella entidad en cuanto y en tanto obtenía de esa actividad lucro o
provecho económico evidente. La posición de Postobón S. A. que en conse-
cuencia muestra el proceso, es entonces significativa en poner de manifiesto
la existencia de un factor suficiente de atribución de responsabilidad que no
era dable desconocer por principio bajo el simple enunciado de la venta tan-
tas veces referida, pues razones jurídicas existían para imputarle la corres-
pondiente obligación resarcitoria en que dicha responsabilidad consiste, tan-
to a la compradora como a la vendedora" 92 .
905.- LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO Y POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
SON ACUMULABLES
Según hemos dicho (supra, T. I, 593), cuando una persona ejerce una activi-
dad peligrosa utilizando para ello dependientes (hijos, obreros, discípulos), la
92 c. S. J., cas. civ., 22 abr. 1997, expediente núm. 1453, María Nelly Rivera y otros
contra Postobón S. A.
906 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
víctima tiene la posibilidad de demandar al civilmente responsable (padre, patro-
no, maestro) con base en la responsabilidad civil por el hecho ajeno (art. 2347) o
con base en la responsabilidad civil por actividades peligrosas (art. 2356); para
ello se requiere que el directamente responsable (hijo, empleado, alumno), no
tenga poder independiente de control y de dirección de la actividad; cuando el
civilmente responsable conserva la guarda de la actividad, solo él está presunto de
responsabilidad por actividades peligrosas y el directamente responsable solo está
obligado a reparar en la medida gue se demuestre una culpa de su parte 93 . En
cambio, cuando el civilmente responsable no tiene el poder de dirección y control
sobre la actividad que causó el daño, su responsabilidad solo será comprometida
con base en el artículo 2347 del Código Civil y su forma de exoneración consisti-
ría en demostrar que no pudo impedir el hecho (buena vigilancia y buena educa-
ción) (supra, T. I, 596 y ss.); acorde con lo anterior, la presunción por actividad
peligrosa pesará sobre el directamente responsable, ya que éste tenía el poder de
dirección y control de ella. El hecho de que la carga de la prueba funcione diferen-
te entre uno y otro responsable, no impide que haya solidaridad entre los dos, de
acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil 94 . Por tanto, en los casos en que el
civilmente responsable es a la vez guardián de la actividad peligrosa, para com-
prometer su responsabilidad no será necesario probar la culpa del directamente
responsable, ya que el ejercicio de la actividad peligrosa hará presumir no solo la
culpa del civilmente responsable sino también la del directamente responsable 95 •
En conclusión, cuando una persona depende de otra que es guardián de la activi-
dad peligrosa causante del daño, la víctima puede demandar al civilmente respon-
sable, conforme al artículo 2356 del Código Civil y, en cualquiera de los dos
casos, el demandado solo se libera mediante la prueba de una causa extraña (supra,
T. I, 593). En circunstancias semejantes se podrá también iniciar la acción contra
el directamente responsable, pero únicamente probando su culpa (C. C., art. 2341).
Por el contrario, si la actividad peligrosa está bajo la guarda del directamente
responsable, éste responderá según el artículo 2356 y, en consecuencia, su culpa
se presume; a su vez, el civilmente responsable responderá únicamente de acuer-
do con el artículo 2347 y podrá exonerarse demostrando diligencia y cuidado.
93 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1819; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 760; Mazeaud-
Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1175; Marty y Raynaud, ob. cit., núm. 435. So-
bre la evolución de este concepto, véase infra, núm. 114.
94 Sobre la solidaridad entre el directa y el civilmente responsable: cas., 2 feb. 1959,
"G. J.", t. XC, p. 16; Sal. Neg. Gen., 20 oct. 1958, "G. J.", t. LXXXIX, p. 771.
95 En este sentido, cas., 18 mar. 1976, "G. J.", t. CLII, pp. 67 y ss. Igualmente, Mazeaud-
Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 723-2; René Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 251;
Roger Dalcq, ob. cit., t. 1, vol. 2, núm. 1556; Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., núm. 717.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 907
III.- Responsabilidad de los dueños
y empresarios del transporte según la Ley 336 de 1996
906.- EsTATUTO DEL TRANSPORTE
Toda esa decantación doctrinal, jurisprudencia! y legal que tardó casi un si-
glo en producirse, parece quedar reducida a cenizas en virtud de la Ley 336 de
1996 y de los posteriores decretos que la reglamentaron, ley por la cual se adopta
el Estatuto Nacional del Transporte.
En efecto, con una ligereza sorprendente, el artículo 36 de la citada ley mo-
difica radicalmente lo relativo a la noción de guardián de la actividad peligrosa
cuando ésta es ejercida con automotores destinados al transporte público.
El texto de la citada disposición es el siguiente:
Los conductores de los equipos destinados al servicio público de
transporte serán contratados directamente por la empresa operado-
ra de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente
responsable junto con el propietario del equipo.
En lo que se refiere a la vinculación laboral de los conductores no tenemos
reproche alguno. Pero nos preocupa es la responsabilidad solidaria e.ntre el ~ro­
pietario y el operario del transporte. En efecto, como se obse~v~ ~ pnmera v1sta,
nuestro legislador pareciera regresar al concepto de la guarda JUfldlca, ya abando-
nado en todas partes, pues hace responsables al propietario y a la empresa tran~­
portadora, independientemente de la real ingerencia de dichas personas ~n 1~ di-
rección y control de la actividad causante del daño. Bastaría ser prop1etano o
empresa de transporte vinculadora del vehículo causante del daño pa~a que. s~r:
giese la responsabilidad. El texto, en forma literal así lo establece, _Y as1lo ratlflco
la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1999, magistrado ponente
Eduardo·Cifuentes Muñoz.
y para culminar el despropósito, el ejecutivo posteriorme~te dictó algunos
decretos reglamentarios de dicha ley, teniendo en cuenta los d1ver~~s .U:odos de
transporte. En el Decreto 1554 de 1998, por ejemplo, se reglamento m1c1alm~nte
el transporte terrestre de carga y en él se consagraba en su artículo 20 u~a s~hda­
ridad entre la empresa y el propietario o tenedor del vehículo, por las obh~acwnes
que surgiesen de la operación del transporte. En el artículo 3 ~ de ~se m1sm? de-
creto, se señalaba que la solidaridad entre la empresa y el prop1etano del veh1culo
908 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
surgía a partir de la expedición del manifiesto de carga por parte del transporta-
dor. Esa confusión de normas traía una serie de contradicciones que en anteriores
ediciones de esta obra tratamos de esclarecer.
Sin embargo, el ejecutivo posteriormente dictó los decretos 170 a 175 de
2001 para reglamentar nuevamente el transporte. Concretamente, el Decreto 173
de 2002 se refirió al transporte terrestre de carga, pero no mencionó la solidaridad
entre la empresa y el propietario del vehículo. Por ello veremos a continuación
cuál es la situación del propietario del vehículo causante del daño ( § 1) para,
posteriormente, referirnos a la situación de la empresa transportadora a la cual
está afiliado dicho automotor(§ 2)
§ 1.- LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DEL AUTOMOTOR
En buen derecho, es claro que el dueño que se beneficia con el uso y
goce de su propiedad deba responder por los daños que de dicho goce o uso pro-
duzca a terceros. Así lo imponen el derecho de dominio, del artículo 669 del Có-
digo Civil, y las actividades peligrosas del artículo 2356 del mismo Código. En
uno y otro caso, es la conducta del propietario lo que lo hace responsable.
En ese orden de ideas, si el dueño de un automotor lo afilia a una empresa
para que ésta lo explote en sus actividades transportadoras, lo normal es que si el
dueño conserva y ejerce algún poder de dirección y control sobre el automotor
responda por actividades peligrosas. Todo ello sin perjuicio de que la empresa
transportadora también responda si es que ella, de una u otra forma, también par-
ticipa en la dirección y control del vehículo y de su conductor. De igual forma,
puede afirmarse que si el propietario del vehículo tuvo injerencia en la celebra-
ción o en la ejecución del contrato de transporte, es responsable solidario con el
transportador contractual en caso de incumplimiento del contrato.
Pero si el propietario no participa para nada en los beneficios que produce el
automotor o por cualquier motivo se desentiende completamente de su explota-
ción, mantenimiento y administración, no vemos cómo pueda ser responsable en
caso de incumplimiento del contrato o en caso de daños a terceros, ser responsa-
ble por actividades peligrosas al igual que el transportador que realmente tiene la
tenencia del automotor. Desde luego, si se le puede probar una culpa, será respon-
sable pero con base en el artículo 2341 del Código Civil y no con base en la
presunción de responsabilidad del artículo 2356 del mismo código.
Cuando el artículo 36 de la Ley 336 afirma que la empresa transportadora y el
propietario son solidariamente responsables para todos los efectos, están partien-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 909
do del presupuesto de que ese propietario explota el automotor y conserva sobre el
mismo un determinado control.
En consecuencia, no vemos cómo el arrendador financiero, en el contrato de
leasing, pueda ser responsable contractual y extracontractualmente de la opera-
ción del transporte si ninguna incidencia tiene ni en la celebración del contrato de
transporte ni en la operación del automotor arrendado. Lo mismo puede afirmarse
del dueño que contractualmente o de hecho se ha desentendido de la tenencia del
vehículo.
Esta solución que proponemos tiene sustento en la menos mala interpreta-
ción de las pésimas y contradictorias normas que venimos comentando.
El Decreto 1554 de 1998 definía el contrato de vinculación, señalando que
este se celebraba por el propietario o tenedor de un vehículo con la finalidad de
sujetarlo a la prestación del servicio público, disyunción con la cual quedaba claro
que el contrato lo celebraba o el uno o el otro, pero no los dos al mismo tiempo, de
donde se podía concluir que cuando el propietario no celebraba el contrato de
vinculación, no era responsable de las obligaciones y deberes que de dicha vincu-
lación normalmente surge.
Pero la norma vigente, esto es, el Decreto 173 de 2001 que reglamenta el
Artículo 983 del Código de Comercio, omite cualquier definición de dicho con-
trato y se limita a enunciar el contenido mínimo del mismo, dejando en libertad a
las partes de pactar las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de
ellas. Podrían aplicarse analógicamente, por ejemplo, normas que señalan que la
vinculación es un contrato celebrado entre el propietario y la empresa, tales como
el artículo 47 del Decreto 170 de 2001, relativo al transporte automotor colectivo,
municipal, intermunicipal, y distrital de pasajeros; el artículo 53 del Decreto 171
de 2001, relativo al transporte de pasajeros por carretera, o el artículo 27 del
Decreto 172 del 2001, que reglamenta el transporte individual de pasajeros en
taxis. Pero en estas normas ni se menciona al tenedor, ni se alude a solidaridad
alguna con el tenedor.
Pero, inclusive, aunque el propietario haya inicialmente celebrado el contra-
to de vinculación, no por ese simple hecho se torna responsable contractual y
extracontractualmente de los daños derivados de la explotación del automotor. Si
contractualmente o por cuestiones de hecho, al momento de ocurrir el daño, el
tenedor del automotor que ejecuta materialmente la operación del transporte es
persona diferente del propietario nominal, será dicho tenedor y no el dueño nomi-
nal el titular de las responsabilidades previstas en las normas comentadas.
91 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
El artículo 36 de la Ley 336 establece la responsabilidad del dueño con la
empresa, situación que se ratificaría si se aplican analógicamente los decretos que
regulan otras modalidades del transporte terrestre. Si la norma dijese que la vin-
culación hace responsables al propietario y al tenedor del automotor es evidente
que ambos serían responsables. Pero habla solo del propietario, presumiéndolo
guardián.
Es de anotar que esta interpretación también la encontramos en la responsa-
bilidad por el hecho de los animales, consagrada en los artículos 2353 y 2354 del
Código Civil (infra, T. I, 1407 y ss.).
En consecuencia, pese a la literalidad aparente de los textos normativos que
venimos de analizar, la mera calidad de propietario nominal no hace responsable
contractual ni extracontractual al dueño del automotor causante del daño. Desde
luego, según lo ya visto (supra, T. I, 898), el propietario sigue presumiéndose
guardián, pudiendo desvirtuar dicha presunción si demuestra que la guarda está
realmente en cabeza de un tercero.
El juez deberá, pqr tanto, averiguar en cada caso concreto el grado de injeren-
cia que de hecho tenga el dueño del automotor afiliado. Prueba de esa facultad
interpretativa del juez la encontramos en varios fallos que en relación con este
mismo tema analizaremos a continuación.
En efecto, con anterioridad a la Ley 336 y sus decretos reglamentarios, el
artículo 991 del Código de Comercio estableció y aun establece la responsabili-
dad contractual de las empresas de transporte y de los dueños de los vehículos en
los cuales se ejecuta el contrato de transporte.
Pero pese a la contundencia literal del artículo 991 del Código de Comercio,
la jurisprudencia colombiana ha decidido que el artículo 991 solo se refiere al
propietario que explote el vehículo transportador y ejerza sobre el mismo un cier-
to poder de dirección y control, pues no basta la simple calidad de propietario.
Prueba de ello es que el mismo artículo 991 establece que el propietario no res-
ponde si el automotor está en poder del transportador en virtud de un contrato de
arrendamiento.
Veamos algunos fallos que aprueban nuestra interpretación.
En primer lugar, en una sentencia del6 de agosto de 1985, la Corte establece
que, pese a la literalidad del artículo 991 del Código de Comercio que hace res-
ponsable al propietario, éste no es responsable de los perjuicios por pérdida de la
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 911
mercancía transportada si dicho propietario no tenía la posesión ni explotaba el
automotor. Al respecto, el fallo expresa:
"Y, en lo que concierne a la legitimación pasiva de los codemandados Vicen-
te Moya Jutinico y Nicanor Rivera quienes han sostenido que, como desde el
16 de abril de 197 5 habían vendido a Eudoro Acuña el vehículo Dodge de
placas WR0882, como consta en el contrato de venta y la certificación de la
Oficina de Transportes y Tránsito de Calarcá, ellos no son los llamados a
responder, y en cuya responsabilidad solidaria insiste la recurrente, es el caso
observar: a) que el juez a quo, por haber encontrado demostrado con el docu-
mento que contiene el contrato de venta y el testimonio del conductor que al
momento de la contratación del transporte y posterior pérdida de la mercan-
cía, quien tenía la posesión y explotaba el automotor era Eudoro Acuña y no
los demandados, absolvió a estos" 96 •
A su turno, una sentencia del Tribunal Superior de Medellín, del 25 de se-
tiembre de 1985, es categórica en el sentido de que el propietario solo es respon-
sable de las obligaciones derivadas del contrato de transporte cuando es él quien
se beneficia con la explotación del automotor. Al respecto, la citada providencia
expresa:
"Lo importante aquí, es que Javier Montoya figuraba como propietario y te-
nía el control, dirección y vigilancia del automotor en que se transportó la
mercancía; además de disfrutar de las ventajas económicas que reporta el uso
del automotor.
"De acogerse el criterio del fallador de primer grado, se arribaría a la conclu-
sión desacertada de que el vendedor quien carece de control, guarda y vigi-
lancia del automotor, quien tampoco se aprovecha del producido, fuera el
responsable solidariamente del cumplimiento de la obligación que es materia
de la presente pretensión; y, con ello vincular como sujeto pasivo a quien no
liga ningún nexo jurídico de control, guarda, vigilancia y administración del
vehículo" 97 .
Finalmente, en un fallo del Tribunal Superior de Bogotá, del 12 de junio de
1986, se decidió en idéntico sentido e inclusive se reiteró que al transportador
96 Jurisprudencia y Doctrina, vol. 15, Bogotá, Ed. Legis, p. 768.
97 Tribunal Superior de Medellín, 25 sep 1985, ordinario de Eduardo Botero Soto y
Cía. ltda., contFa Comercial Pineda ltda.
 912 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
contractual corresponde la prueba de que el propietario era quien se beneficiaba
con la explotación del vehículo transportador. Al respecto, la decisión citada dijo:
"El razonamiento anterior conlleva a exonerar de responsabilidad ( ... ) a los
señores Gil Gallo, propietarios del vehículo. A Conaltra correspondió y no lo
hizo, la prueba de dependencia de Jesús Ocaris Medina con los dueños. Es
más, ni siquiera se trajo a los autos el testimonio de este individuo para escla-
recer por cuenta de quién obraba y de quién recibió autorización para recibir
carga y transportarla de un lugar a otro" 98 .
Se deduce de la motivación anterior que solo cuando el propietario tiene el
poder de dirección y control, es decir, se beneficia de la explotación del vehículo
transportador, responde a la luz del artículo 991 del Código de Comercio.
Como se ve, la jurisprudencia colombiana tiene claramente establecido que,
pese a los textos legales, el propietario de un automotor no es civilmente respon-
sable si no es poseedor y beneficiario de su explotación. En consecuencia, no es
extraño para la jurisprudencia nacional efectuar esta misma interpretación al apli-
car el artículo 36 de la Ley 336 de 1996 y los artículos 20 y 31 del decreto 1554 de
1998. Los argumentos que se dan al aplicar el artículo 991 del Código de Comer-
cio son exactamente los mismos que nosotros proponemos para el artículo 36 ya
citado.
§ 2.- LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA A LA CUAL ESTÁ
AFILIADO EL VEHÍCULO TRANSPORTADOR
En lo que se refiere a las empresas operadoras de transporte, la situa- .
ción es más o menos la misma, por no decir peor. El derogado Decreto 1554 de
1998 establecía en sus artículos 20 y 31 solidaridad en la operación y en el contra-
to de transporte, de lo cual se deducía que el decreto establecía, por el simple
hecho de la afiliación, no solo la responsabilidad extracontractual de la empresa
afiliadora sino también su responsabilidad contractual, con lo cual se repite con
mayor fuerza el absurdo literal del artículo 991 del Código de Comercio.
En efecto, de un lado tal norma violentaba el principio del efecto relativo de
los contratos y del otro, regresa al concepto de guarda jurídica. El pensar que el
98 Tribunal Superior de Bogotá, 12 jun. 1986, ordinario de Colbateco Ltda. contra
Conaltra.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 913
simple hecho de tener un automotor afiliado o vinculado a una empresa de trans-
porte hace a ésta automáticamente responsable de los daños causados por el auto-
motor así no tenga el poder de dirección y control del aparato. Uno entiende que
si la empresa afiliadora celebra los contratos de transporte o tiene bajo su direc-
ción y órdenes al conductor del vehículo o controla sus rutas y su mantenimiento,
se le tenga como deudor contractual o como guardián responsable de actividades
peligrosas. En cambio, si la empresa transportadora se limita a recibir una suma
de dinero como prestación por la vinculación del vehículo, pero este queda com-
pletamente bajo la administración y explotación de un tercero, es evidente que a la
empresa no se le podrá aplicar la responsabilidad contractual ni la responsabilidad
presunta por actividades peligrosas a que se refiere el artículo 2356 del Código
Civil. Solo en la medida que se pruebe una culpa de los funcionarios de la empre-
sa, ésta sería responsable en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2341 del
Código Civil. Pero la norma vigente, el Decreto 173 de 2001, nada dijo sobre la
responsabilidad de las empresas afiliadoras.
909.- En materia contractual del transportador, el problema grave es que
mientras el artículo 991 del Código de Comercio solo hace responsable a la em-
presa afiliadora por cuyo conducto se celebra el contrato de transporte, lo que es
lógico, el artículo 36 de Ley 336 y el artículo 20 del Decreto 1554 establecen
dicha responsabilidad por el simple hecho de la vinculación del vehículo, lo que
es totalmente absurdo.
Sin embargo, pesa a lo dispuesto en la Ley 336, nos parece que nuestra posi-
ción encuentra hoy respaldo en algunas disposiciones de los decretos que regla-
mentan el ejercicio de la actividad transportadora. En efecto, los artículos de los
decretos 170 a 176 de 2001 definen el contrato de vinculación como el acto me-
diante el cual dicho vehículo queda incorporado al parque automotor de la empresa.
Ello significa en buen derecho que cuando en el ejercicio de los derechos y
obligaciones que surgen de ese contrato de vinculación, el transportador que acepta
vincular en su empresa el vehículo celebra o ejecuta los contratos de transporte o
tiene el poder de dirección y control del vehículo, es responsable contractual y
extracontractualmente frente a la víctima contractual o extracontractual. Pero no
existe esa responsabilidad cuando de hecho la empresa no tiene la guarda material
del vehículo, ni celebra ni ejecuta los contratos de transporte. Hay que entender
pues que empresa vinculante responsable es aquella que en la práctica celebra o
ejecuta los contratos de transporte en virtud del contrato de vinculación.
Y, aunque la norma así concebida genera algunos problemas de interpreta-
ción, de todas formas está considerando que lo que hace responsable a la empresa
914 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
afiliadora es la explotación real del automotor, pues solo dicho transportador real
expide los manifiestos de carga. El transportador que solo es vinculador nominal
no contrata ni ejecuta contratos de transporte y, en consecuencia, no expide docu-
mentos de transporte.
Ahora, aunque el artículo 36 de la Ley 336 obliga a la empresa de transporte
a contratar directamente la vinculación laboral de los conductores, puede que de
hecho esa vinculación laboral no suceda o que habiendo sucedido, en la prác-
tica, el conductor no sea realmente dependiente de la empresa que lo contrató,
sino que dependa del dueño o tenedor del automotor. Piénsese en la empresa que
acepta vincular un vehículo cuyo conductor ya ha sido vinculado laboralmen-
te por el dueño o tenedor. O en la empresa que vincula laboralmente al conduc-
tor pero posteriormente no tiene a dicho conductor bajo su subordinación sino que
la subordinación existe frente al tenedor del vehículo. En esos casos, aunque la
guarda jurídica está en cabeza de la empresa transportadora, la guarda material,
que es la que interesa (supra, T. I, 896), está en cabeza de un tercero diferente de
la empresa.
Pero de todas formas consideramos que, en aplicación de los principios gene-
rales estudiados, la empresa afiliadora puede llegar a ser responsable contractual
o extracontractualmente, así no haya expedido dicho documento o así no haya
vinculado laboralmente al conductor. Lo será contractualmente si celebra el con-
trato de transporte o si acepta ejecutar el contrato de transporte celebrado por otro
transportador. Y será responsable extracontractualmente si de hecho tiene alguna
injerencia en la operación del vehículo, bien sea porque el conductor reciba sus
órdenes de dicha empresa, bien sea porque de alguna manera ésta última controle
total o parcialmente la explotación del automotor.
Esa responsabilidad será solidaria con el propietario o el tenedor si en forma
conjunta y así sea desde diversos ángulos, el uno y el otro tienen injerencia en la
operación del trasporte, en cuyo caso aplicamos lo ya visto en relación con la
guarda acumulativa (supra, T. I, 884).
Desde luego, y según lo ya visto (supra, T. I, 901), la empresa afiliadora se
presume guardián al igual que el dueño, pero tanto el uno como el otro podrán
demostrar que la guarda está realmente en cabeza de un tercero.
Frente a todo lo dicho en estos párrafos, alguien podría contraargumentarnos
que si la empresa afiliadora se beneficia de las prestaciones que recibe por con-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 915
cepto de la afiliación, es lógico que ella responda de los daños que se causen con
el automotor afiliado.
! Sin embargo, ello sería mal razonar, pues la simple obtención de un bene-
ficio por permitir la afiliación carece de relación causal con el daño. En Colom-
bia, la teoría del riesgo-provecho no es fuente de responsabilidad. Lo que hace
aplicable la responsabilidad por actividades peligrosas es el ejercicio de las mis-
mas, sin consideración al provecho que se deriva de ellas. Es más: así se pensara
que lo aplicable es el riesgo creado, la solución sería la misma, pues el simple
hecho de permitir la afiliación de un automotor no significa la creación de un
riesgo. El riesgo lo crea quien, de hecho, tiene el poder de dirección y control de
la actividad.
Si se aplicara la teoría abstracta del beneficio obtenido, sería fácil hacer res-
ponsable al arrendador de un automotor o de cualquiera otra actividad peligrosa;
o hacer responsable al pasajero de un taxi de los daños causados por el vehículo,
ya que el pasajero se está beneficiando con dicho aparato.
En conclusión, creemos que las empresas operadoras de transporte solo son
responsables por daños causados a terceros en la medida en que se les pruebe una
culpa o en la medida en que tengan algún poder de dirección y control sobre la
explotación del automotor causante del daño. En el primer caso se aplicaría lo
dispuesto en el artículo 2341 del Código Civil; en el segundo, se aplicaría lo
dispuesto en el artículo 2356 del mismo Código.
910.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Sin embargo, la jurisprudencia colombiana pareciera, a veces, retornar al
viejo concepto de la guarda jurídica, haciendo responsable a la empresa transpor-
tadora por el simple hecho de la afiliación del vehículo causante del daño.
En ese sentido es elocuente un fallo de la Corte del15 de marzo de 1996. En
efecto, nuestra máxima corporación judicial, al decidir la responsabilidad de una
empresa transportadora a la cual estaba afiliado el vehículo causante del daño,
expresó:
"En el supuesto del que viene hablándose, como acontece en todos los demás
que integran el cuadro normativo de la responsabilidad común por culpa civil
extracontractual, pesa sobre la víctima que reclama indemnización la carga
de suministrar prueba acabada del daño y su valor, así como también de los
916 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
hechos que permiten entrar en funcionamiento el factor atributivo de la res-
ponsabilidad indirecta. Le compete, pues justificar a cabalidad su demanda
contra quien es demandado a título de guardián o superior del agente directo
del ilícito en cuestión, lo que equivale a demostrar el nexo de dependencia
que une a estos dos sujetos, habida cuenta que en eventos de esta estirpe"( ... )
fuera de la relación causal que muestra la imputabilidad física, ha de estable-
cerse el vínculo de subordinación o imputabilidad jurídica, pues si la razón
de ser del reclamo es un daño, partiendo de tal dato es preciso llegar a verifi-
carlo como causado por quien dependía del sujeto a quien se demanda, y a fin
de cuentas por este último( ... )". (FERNANDO HiNESTROSA, Obligaciones, SEc-
CióN segunda, cap. IX, num. 6). Y hoy en día se tiene por aceptado en línea de
principio, que tratándose de la responsabilidad del principal -comitente o
empresario- debida al hecho de sus dependientes o encargados por razón y en
la medida de la presunción de culpa que consagra el inciso quinto del artículo
2347 del Código Civil, esa relación de dependencia, más que el producto de
conceptos de derecho abstractos tomados de disposiciones legales de orden
laboral como las que en el caso en estudio cita el casacionista, es una situa-
ción de hecho en la cual, para su adecuada configuración en vista de la fina-
lidad que se propone alcanzar aquella regla de la codificación civil, basta con
que aparezca, caracterizado de modo concluyente desde luego en términos
probatorios, que en la actividad causante del daño el dependiente, autor ma-
terial del mismo, puso en práctica una función determinada para servicio o
utilidad del principal, y además, que en el entorno circunstancial concreto y
con respecto al desempeño de dicha función, haya mediado subordinación
del dependiente frente al principal, toda vez que si no existe una razonable
conexión entre la función y el hecho dañoso o si en este último no se descu-
bre aquella implementación de la actividad ajena en interés del empresario de
quien por reflejo se pretende obtener la correspondiente reparación, es evi~
dente que el sistema de responsabilidad que se viene examinando no puede
operar y para la víctima desaparece, al menos como prerrogativa jurídica-
mente viable, esa posibilidad de resarcimiento.
"Puestas en este punto las cosas, debe hoy volverse a reiterar que esa relación
de dependencia influyente para los efectos del artículo 2347 del Código Ci-
vil, es una noción de muy holgado espectro que no es dado reducir a ciertas
modalidades de contratación como podrían ser, por ejemplo, las que regula la
legislación sustantiva del trabajo o, en el plano civil, el arrendamiento de
servicios personales. Es por el contrario y para decirlo con apoyo en las ense-
ñanzas de un afamado expositor (Lours JossERAND, Derecho civil, t. II, vol. 1,
cap. II, num. 508), una situación jurídica genérica, donde una persona, en su
propio interés y conservando la autoridad suficiente para orientar la activi-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 917
dad, vigilarla y controlarla, le encarga a otra el ejercicio de una función, de
una empresa o de una tarea cualquiera, así no exista entre ambas vínculo
contractual alguno de trabajo puesto que, se repite, a los efectos del artículo
2347 del Código Civil el concepto de "subordinación o dependencia" no su-
pone necesariamente de una fuente de esa clase como lo entendió con acierto
el juzgador de segunda instancia en el fallo cuya casación aquí se persigue, y
tampoco hace desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas
veces mencionado, el que la designación del encargado la haya efectuado un
tercero distinto al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para
obrar el autor material del daño haya dependido de una autorización del em-
presario civilmente responsable, luego es claro que la "dependencia" por la
que se indaga habrá de resultar de una virtual potestad de control y dirección
sobre la conducta de otro, independientemente de que esa labor origen del
evento dañoso tenga o no propensión de continuidad y sin que, de igual for-
ma, sea necesaria la existencia de retribución para quien presta el servicio.
"Al hacer el recuento de antecedentes, se dejó visto que la discrepancia que
estructura el fundamento central de la censura en contra de la decisión im-
pugnada, tiene que ver inicialmente, con la interpretación que debe darse al
inciso 5° del artículo 2347 del Código Civil, como determinante de la respon-
sabilidad extracontractual que incumbe a un tercero por el hecho ocasionado
por la persona que está bajo su cuidado o dependencia, elemento que sin
razón el casacionista asimila en este caso a la relación de índole estrictamen-
te laboral para sustentar, en la ausencia de un contrato de tal linaje entre el
conductor causante del accidente y la empresa transportadora a la que se
encontraba afiliado el vehículo, la imposibilidad jurídica de hacer uso de
dicho artículo que considera, entonces, indebidamente aplicado.
"Sucede, empero, como invariablemente lo ha vendo sosteniendo la Corte de
tiempo atrás y en la primera parte de estas consideraciones se vuelve a reite-
rar, que esa relación de dependencia tiene como fuente mediata el vínculo
suscitado por factores como el de vigilancia, control, cuidado o administra-
ción, que pueden surgir independientemente de la relación laboral como tal.
Por eso se ha expresado que "la relación de dependencia entre personas, que
contempla el artículo 2347 del Código Civil, no es de la misma naturaleza de
la que origina el contrato de trabajo( ... )" (cas. civ., 9 junio 1953, LXXV,
289), y se agrega, en ese mismo orden de ideas, que "cuando el legislador ha
dicho que los empresarios son responsables del hecho de sus dependientes
mientras están bajo su cuidado, no ha limitado esa responsabilidad a que el
trabajador sea nombrado directa y personalmente por el gerente o director de
la empresa, sino que ello lo cobija siempre que aparezca que hay una relación
 918 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 919

de dependencia entre la empresa y el trabajador" (cas. civ., 29 mayo 1959, En segundo lugar, estamos de acuerdo con el fallo cuando afirma que, para
XC, 600).
que se comprometa la responsabilidad extracontractual de los empresarios por el
hecho de los dependientes, no es necesario un vínculo de carácter laboral. Basta
"En esas condiciones, es dable concluir que tratándose de la responsabilidad
una dependencia de hecho derivada de cualquiera otra relación contractual o le-
civil por el hecho de otra persona, el tercero está obligado a indemnizar cuan-
gal. Puede suceder que si el dependiente laboral queda total o parc~almente baj? la
do se encuentre demostrados los presupuestos generales que configuran la
disposición de un tercero, sea éste el responsable por el hecho aJeno. Inclusive,
responsabilidad extracontractual, a saber, el hecho, el daño y el nexo de causalidad
puede suceder que tanto el patrono como el superior de hecho sean solidariamente
entre uno y otro, por un lado, y por el otro la relación de dependencia con el
responsables. Sobre este punto ya nos hemos extendido suficientemente (supra,
causante del daño, relación de dependencia que, como se ha explicado a espa-
T. I, 594 y ss.).
cio líneas atrás, no habrá de estar ligada en forma concreta a una clase espe-
cial de contrato, sino que supone, única y exclusivamente, una situación de
Pero es preciso observar que la dependencia no surge por el simple hecho de
autoridad o de subordinación adecuada.
que el patrono del conductor haya celebrado un contrato de afiliación con la em-
presa transportadora. Esa relación jurídica no crea por sí sola la relación de de-
"Pues bien, en el caso puesto a consideración de la Corte, el vínculo que liga
pendencia exigida por el artículo 2347 del Código Civil, ni muchos menos la
a la empresa demandada con el causante del accidente, emerge del contrato
calidad de órgano de la persona jurídica.
de afiliación suscrito entre el propietario del vehículo con el que se ocasionó
el accidente, y la empresa transportadora, por lo cual cabe afirmar que esa
En efecto, si solo existe la afiliación y el dueño afiliante conserva la potestad
relación jurídica es suficiente para exigir con base en ella la reparación de los
de administrar y mantener el vehículo y la de conseguir el conductor y de darle
perjuicios que se derivan del hecho causante del daño, lo que evidencia, en-
órdenes, sin que la empresa afiliadora participe de hecho en ninguna de esas acti-
tonces que el artículo 2347 del Código Civil, aplicado al caso por el Tribu-
vidades, es claro que la dependencia exigida por el artículo 2347 del Código Civil
nal, corresponde en fiel forma a la norma que en efecto gobierna el supuesto
solo está en cabeza del afiliante y no de la empresa afiliadora. La dependencia de
fáctico planteado por la parte demandante" 99 .
la empresa afiliadora existe cuando, aún sin ser el patrono del conductor, de hecho
le asigna funciones, le da órdenes y establece sus horarios y rutas.
911.- CRíTICA DE LA JURISPRUDENCIA
Lamentablemente, el fallo comentado se queda corto pues en los párrafos
Las consecuencias jurídicas de esta decisión son de gran envergadura, lo que reproducidos no explica si en el caso sub judice solo existía la afiliación nominal
nos obliga a efectuar algunas consideraciones. o si, de hecho, la empresa afiliadora le daba órdenes al conductor. Es allí, y no en
la simple afiliación, donde debe buscarse el argumento para decidir si la empresa
afiliadora tenía la guarda del automotor y si el conductor del vehículo era su de-
En primer lugar, y aunque se trata de una observación marginal, vale la pena
advertir que el fallo pareciera olvidar que a las personas jurídicas jamás se les pendiente. Insistimos en que el simple hecho de que la empresa afiliado~a obtenga
aplica la responsabilidad indirecta del artículo 2347 del Código Civil, según lo un beneficio con la afiliación no genera, a la luz de las normas colombianas, una
tiene establecido la misma Corte desde hace más de 50 años (supra, T. I, 678 y responsabilidad solidaria de dichas empresas.
ss.). Como en el caso sub judice la empresa transportadora era una persona jurídi-
El último párrafo de la sentencia analizada no hace más que cambiar una
ca, el problema a discutirse es si el conductor de un vehículo afiliado a dicha
guarda jurídica (la del vínculo laboral) por otra (la del contrato de afiliación).' Así
empresa es o no un órgano suyo que causa el daño en el ejercicio o con ocasión de
sus funciones. como con muy buen criterio lo dice la Corte, el simple hecho de la ausencia de
vínculo laboral no impide que el transportador sea responsable si el conductor de
hecho es su dependiente, también hay que concluir que el simple hecho de la
afiliación del vehículo a la empresa no hace que el conductor sea su dependiente.
99 C. S. J., cas. civ., 15 mar. 1996, Jurisprudencia y Doctrina, t. XXV, Ed. Legis, núm. Habrá que buscar en cada caso concreto si con contrato o sin él, el conductor está
294.
bajo la dependencia de la empresa transportadora, es decir si ésta le da órdenes.
920 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En ese mismo orden de ideas, y siguiendo la misma argumentación del fallo
citado, el hecho de que la empresa transportadora sea la obligada a vincular labo-
ralmente al conductor o de hecho sea la que celebre el contrato de trabajo, no la
hace responsable. Si por cualquier razón el tenedor del vehículo es quien celebra
y ejecuta el contrato de transporte y es quien controla la actividad del conduc-
tor (así este haya sido vinculado por la empresa afiliadora) y la explotación del
vehículo sin injerencia de la empresa afiliadora, ésta no será responsable ni con-
tractual ni extracontractualmente.
912.- CoNCLUSióN
Después del análisis del artículo 36 de la Ley 336 de 1996 y de la escasa
reglamentación que sobre el punto específico trae el Decreto 173, podemos con-
cluir que dicha norma no introduce ningún cambio fundamental en lo relativo a la
responsabilidad civil por actividades peligrosas y que el concepto de guardián de
la actividad que tradicionalmente se viene aplicando por la jurisprudencia nacio-
nal conserva su vigencia en el caso de automotores de transporte público.
IV.- La determinación del responsable
de la actividad peligrosa en algunos casos especiales
913.- CONSIDERACIONES GENERALES
Hecha la advertencia de que no solo el propietario de la cosa o de la empresa
explotadora de ella puede ser considerado responsable de la actividad peligrosa y
de que esta responsabilidad la tiene aquel que posee el poder intelectual de direc-
ción y control de ella, queremos analizar algunos casos en que esa precisión del
responsable puede ofrecer ciertas dificultades.
§ 1.- EL PROPIETARIO QUE REQUIERE AUTORIZACIÓN
ADMINISTRATIVA PARA CORTAR UN ÁRBOL
Y a vimos que al propietario se le presume guardián de la actividad;
sin embargo, algunas dificultades se presentan en aquellos casos en que, a pesar
de conservar la posesión, el propietario no puede impedir el hecho; por ejemplo,
si un árbol que ofrece peligro y mientras se tramita la autorización de corte ante el
Inderena, cae, hiriendo a un tercero, se presenta la dificultad de saber si ese dueño
es responsable por actividad peligrosa; al propietario se le presume responsable,
pero podrá alegar la tramitación de la autorización, pues sin ella el árbol no podría
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 921
ser derrumbado; no obstante, si la autorización no ha sido solicitada, habrá la
presunción contra el dueño, ya que ni siquiera había iniciado gestiones para con-
seguirlo; casi podría hablarse de culpa probada distinta de la del artículo 2356; lo
mismo puede decirse del dueño que solo inicia la gestión de la autorización cuan-
do el árbol está a punto de caer; de todas maneras, si el dueño del árbol lo corta,
puede alegar un estado de necesidad y escapar así a la acción penal, siempre que
el hecho sea justificado.
§ 2.- EL LADRÓN O USURPADOR DE LA ACTIVIDAD
915.- Puede suceder que el dueño sea despojado definitiva o temporalmen-
te, en forma violenta o no, de la actividad peligrosa; tal es el caso del hurto defi-
nitivo o del hurto de uso, así sea amigable, que sufre el propietario. En estos
casos, el dueño deja de ser el responsable de la actividad peligrosa y ésta pasa a
manos del ladrón o usurpador 100 • Salvo que se pruebe una negligencia manifiesta
del dueño en el robo de la actividad, su responsabilidad no podrá ser comprome-
tida; si, por ejemplo, el dueño de un automóvil lo deja abierto, con las llaves
pegadas, en un lugar infestado de ladrones, su responsabilidad podrá comprome-
terse según el artículo 2341 y no del2356, pues la guarda la perdió por su culpa;
en cambio, si un amigo, valiéndose de la confianza no culposa depositada por el
dueño y sin su autorización, toma el automotor, solo el conductor será responsa-
ble de la actividad, a menos que en este caso el dueño siga conservando un cierto
poder de decisión sobre el usurpador, situación que es utópica en la práctica.
§ 3.- EL TRABAJADOR O DEPENDIENTE NO ES EN PRINCIPIO
RESPONSABLE DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA
916.- Cuando el trabajador o el dependiente no sean propietarios de los
instrumentos con los cuales se ejerce la actividad peligrosa, solo el patrono puede
ser considerado responsable presunto de ella. En realidad, aunque el trabajador
detenta materialmente la cosa por medio de la cual se ejerce la actividad, lo cierto
es que el poder intelectual de uso, dirección y control corren por cuenta del em-
pleador; el patrono de un conductor ordena los horarios y las rutas por las cuales
i 00 Supra. Asunto Franck, cas., 2 dic. 1942, citado por Starck, Droit civil. Obligalions,
núm. 451; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1828; Mazeaud~Tunc-Chabas, Traité ... ,
t. 11, núm. 1170; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 687. En la juris-
prudencia colombiana, cas., 18 mayo 1972, "G. J.", t. CXLII, p. 188; Trib. Sup. de
Medellín, sent., 16 nov. 1979, en Jurisprudencia civi/1979, p. 1622.
922 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
debe cumplir su actividad; le ordena, además, el mantenimiento del automotor, y
en estas condiciones el conductor solo es responsable en forma inmediata por la
actividad 101 • Esta solución está basada sobre todo en razones de equidad. Esto no
quiere decir que el dependiente nunca sea responsable; simplemente habrá que
probarle una culpa, y en este caso su responsabilidad no será por actividades pe-
ligrosas sino por el hecho propio, con culpa probada, del artículo 2341 102 . Cuando
el patrono es el guardián de la actividad peligrosa, la víctima podrá demandar
solidariamente al patrono y al trabajador, teniendo el cuidado de argumentar la
presunción de responsabilidad contra el patrono y de tratar de probar la culpa del
dependiente 103 .
Si el trabajador fuera responsable por actividades peligrosas, bastaría un solo
accidente para que el resto de sus ingresos quedaran comprometidos de por vida
para cubrir una indemnización; el trabajador ejerce una actividad, pero no por
capricho, sino por necesidad; a ello agréguesele que el trabajador no es indepen-
diente en cuanto al modus operandi de la actividad; de ahí que no deba responder
por ésta en forma presunta.
La jurisprudencia colombiana. La Corte Suprema de Justicia no ha sido muy
clara y explícita al respecto. En fallo de 27 de setiembre de 1946 expresa que:
"La presunción de culpabilidad en contra de quien ejerce una actividad peli-
grosa, afecta no solo al dependiente o empleado que actúe en el acto peligro-
so, sino también al empleador dueño de la empresa o de las cosas causantes
del daño" 104 •
La decisión anterior parece no dejar dudas en el sentido de que la presunción
por actividades peligrosas opera también contra el directamente responsable; sin
embargo, una sentencia de mayo 18 de 1972 da a entender que, para poder com-
prometer la responsabilidad por actividades peligrosas no basta detentar material-
mente la actividad, sino que es preciso tener sobre ella un poder independiente.
101 En este sentido Boris Starck, Droit civil. Obligations, núm. 495; Flour y Aubert, ob.
cit., núm. 760; Alex Weill y Frangois Terré, ob. cit., núm. 723; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., núm. 682; René Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 361.
102 Sobre este punto, véase Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t.ll, núm. 1175; Philippe
le Tourneau, ob. cit., núm. 1819.
103 Cas., 2 feb. 1959, "G. J.", t. XC, p. 16; Sala de Neg. Gen., 20 oct. 1958, "G. J.", t.
LXXXIX, p. 771, sostiene la solidaridad entre el directa y el civilmente responsa-
ble.
104 Sent., 27 sep. 1946, "G. J.", t. LXI, p. 574.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 923
En aplicación de esta doctrina, al dependiente que no tiene la guarda de la activi-
dad no puede presumírsele responsable. El texto del fallo mencionado dice:
"El responsable por el hecho de las cosas inanimadas es su guardián, o sea
quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independien-
tes" 105 (cursi vas fuera del texto).
Finalmente, en sentencia de marzo 18 de 197 6, la Corte parece indicar que
la presunción del artículo 2356 se aplica a los dependientes. En efecto, a causa
de un accidente fue demandado el patrón del conductor, quien a su vez era el
dueño del vehículo causante del daño; aunque el conductor no fue demandado, la
Corte dijo:
"Ahora, mirando el aspecto de la responsabilidad de los autores materiales
del accidente, desde otro punto de vista y más concretamente con relación a
lo que prescribe el artículo 2356 del Código, también será necesario concluir
que son plenamente responsables, por cuanto la presunción de culpa que so-
bre ellos recae, por haber ocasionado el daño en ejercicio de una actividad
peligrosa, no ha sido aún desvirtuada, y que, según lo enseña la Corte, solo
puede serlo probando fuerza mayor, caso fortuito, o intervención de un ele-
mento extraño" 106 .
Sin embargo, del texto puede deducirse que la Corte quiso decir que la vícti-
ma no tenía la obligación de probar la culpa del dependiente para poder presumir
la culpa del patrono; es decir, acepta que una presunción descansa sobre la otra y
que el patrono responde por el hecho ajeno o por actividades peligrosas a elección
del demandado 107 •
El fallo habla sobre la solidaridad del patrono y del dependiente, pero no dice
que el conductor sea responsable por el artículo 2356. Repetimos: para la Corte, la
culpa del conductor se presume para efectos de presumir la del patrono, pero en
ese caso el demandado es el patrono y no el dependiente.
En conclusión, solo en el fallo de 1946, la Corte sostiene con nitidez que la
responsabilidad por actividades peligrosas se aplica al dependiente que causó con
105 Sent., 18 mayo 1972, "G. J.", t. CLII, p. 188.
106 Sent., 18 mar. 1976, "G. J.", t. CLII, pags. 67 y ss.
107 Sobre la posibilidad de que una presunción descanse sobre la otra.
924 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ella el daño. En los dos últimos fallos, la Corte da a entender, y con ello estamos
de acuerdo, que la presunción solo pesa contra el patrono, pues es este el que tiene
el poder de dirección y control de la actividad.
§ 4.- CASO DEL DEPENDIENTE QUE ABUSA DE LAS FUNCIONES
917.- Ya nos hemos referido con mayor extensión a este mismo punto, supra,
T. I, 657 y ss. Si el trabajador, abusando de la confianza depositada por su patro-
no, sustrae la cosa por medio de la cual desempeña sus funciones y la destina a
una actividad diferente a la de su trabajo, y a causa de ello produce un daño, el
patrono deja de ser responsable de la actividad peligrosa, pues ha perdido el poder
de uso, dirección y control de la actividad, la cual, por razón del desvío de la
función, queda en cabeza del trabajador 108 ; no obstante, pudiera pensarse que en
este caso se genera contra el patrono la responsabilidad civil por el hecho ajeno
del artículo 2347 del Código Civil. Creemos que tampoco opera esa responsabili-
dad civil, pues para que el patrono sea responsable por el hecho de su trabajador,
se requiere que el empleado esté "bajo su cuidado"; ahora, si el trabajador no ha
desviado sus funciones es porque está bajo la vigilancia del patrono y, en conse-
cuencia, conservó la custodia de la actividad. En resumen, las posibilidades de la
víctima son las siguientes: responsabilidad por actividades peligrosas y por el
hecho ajeno si el trabajador utiliza la actividad peligrosa del patrono sin abusar de
sus funciones; por el contrario, la responsabilidad por actividades peligrosas ope-
ra contra el empleado si, al causar el daño, estaba por fuera de la función y, en este
caso, contra el patrono no puede argumentarse la responsabilidad del artículo 2356
ni la del 234 7; solamente la prueba de su culpabilidad le será aplicable, pero en
ese caso la norma indicada es el artículo 2341 del Código Civil. Ahora, cuando el
patrono conserva su calidad de guardián, el empleado solo será responsable si se
prueba su culpabilidad (art. 2341) (Ver mayores desarrollos sobre este mismo
tema supra, T. I, 596 y ss.).
§ 5.- DAÑO CAUSADO A UN TERCERO, CUANDO EL PROPIETARIO
HA PRESTADO LA ACTIVIDAD PELIGROSA
Puede acontecer que el propietario de la actividad peligrosa la preste
a otro para que la utilice en su propio beneficio. Consideramos que si el comodatario
108 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núm. 1172; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., núm. 684; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1768; Alex Weill y
Fran9ois Terré, ob. cit., núm. 724; En este sentido, cas., 12 abr. 1937, "G. J.", t.
XLV, p. 394; cas., 16 jun. 1970, "G. J.", t. CXXXIV, pp. 199 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 925
adquiere el poder de uso, dirección y control, será el responsable de lo que la
doctrina francesa denomina guarda del comportamiento, pues los daños produci-
dos por la guarda en la estructura seguirán siendo por cuenta del propietario. Este
caso se presenta frecuentemente cuando el dueño de un vehículo lo presta a un
amigo que causa daño a un tercero cuando lo está utilizando 109 . En este caso, el
conductor adquiere la calidad de responsable de la actividad si tiene un poder
independiente de la voluntad del propietario. No se puede, sin embargo, desgajar
a priori un principio general, pues habrá que analizar cada caso concreto para
saber hasta qué punto el propietario se ha desprendido completamente de dicho
poder 110 . Si el dueño viaja en el mismo carro bajo la conducción del tercero, cree-
mos que el dueño es el guardián, pues de alguna manera dirige la actividad 111 .
Repitámoslo: es una cuestión de hecho en la que el juez debe investigar quién o
quiénes tenían el control de la cosa.
§ 6.- CASO DEL DAÑO CAUSADO POR UN APRENDIZ DE CONDUCCIÓN
DE VEHÍCULOS CUANDO ESTABA BAJO LA DIRECCIÓN DEL INSTRUCTOR
Cuando una persona está aprendiendo a dirigir o conducir una activi-
dad peligrosa y con ella causa daño a terceros, la responsabilidad pertenece al
instructor y no al alumno, ya que toda la dirección intelectual de la operación está
en cabeza de él. El maestro o su patrono, según el caso, responderá conforme al
artículo 2356 del Código Civil, mientras que el alumno solo responderá de una
culpa demostrada, pues se considera que no era él quien ejercía la actividad peli-
grosa. Es el caso del aprendiz de conducción de vehículos. Sin embargo, es nece-
sario hacer una distinción en esa posible culpa del alumno. En efecto, si este
maneja mal debido a ignorancia e inexperiencia, ello no constituye una culpa,
pues la ley autoriza la conducción y precisamente estaba en el aprendizaje; solo
cuando desatiende las órdenes del instructor y por esa causa se produce el daño, se
puede hablar de culpa cometida.
Lógicamente, nos referiremos al aprendizaje autorizado por la ley, porque si
se trata de uno ilegal, tanto el alumno como el profesor serán responsables de la
actividad peligrosa y fuera de ello serán responsables a la luz del artículo 2341,
109 René Savatier, Traíté ... , t. 1, núm. 370; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1823;
Alex Weill y Fran9ois Terré, ob. cit., núm. 826; Marty y Raynaud, ob. cit., núm. 435;
Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1178.
110 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núm. 1174.
111 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1823; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., núm. 690.
926 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
pues la conducta en sí misma debe ser considerada como una culpa probada. Ade-
más de ejercer una actividad peligrosa, cometieron la imprudencia de violar claras
disposiciones legales y administrativas 112 • Si la responsabilidad pesa contra el
profesor o contra la escuela, poco importa quien sea el dueño del vehículo 113 •
§ 7.- DAÑOS CAUSADOS A TERCEROS POR EL ARRENDATARIO DE LA ACTIVIDAD.
EL MECÁNICO, EL DEPOSITARIO, EL TRANSPORTADOR 114
920.- Existe una serie de situaciones en las que el dueño remite la cosa o la
actividad peligrosa a un tercero que es considerado, en principio, como tenedor de
ella. Para saber quién es el responsable de los daños causados con esa actividad a
terceros mientras está bajo el control de esa misma persona, según el artículo
2356 es necesario distinguir entre la "guarda en la estructura" y la "guarda en el
comportamiento"; si, por ejemplo, un vehículo se arrienda, se lleva a reparar, se
deposita o se entrega para ser transportado y, estando en poder del arrendatario,
mecánico, depositario o transportador, atropella a un peatón, el responsable de
esa actividad peligrosa es el tenedor del vehículo (mecánico, depositario, trans-
portador, arrendatario, etc.), pues para efectos del comportamiento de esa activi-
dad, el tenedor directo poseía el poder de dirección y control, ya que no dependían
intelectualmente del dueño; en cambio, si el vehículo explota, la responsabilidad
del artículo 2356 compromete al dueño, pues él es el guardián de la estructura y
por causa de ella se produjo el daño 115 ; sin embargo, pueden causar el daño los dos
guardas, tal el caso del vehículo que al volcarse explota.
§ 8.- DAÑO CAUSADO CON EL VEHÍCULO RETENIDO O SECUESTRADO
921.- Si un vehículo es secuestrado por orden judicial, es el secuestre y no
el propietario el responsable de los daños causados por él; igualmente, si un agen-
te de la circulación retiene un vehículo por violación a disposiciones de tránsito,
serán el Estado y el agente quienes respondan por los daños causados a terceros 116 .
112 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1176.
113 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , loe. cit.
114 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1178.
115 Recuérdese el caso L'Oxygene Liquide (cfr., Rodiere, ob. cit., núm. 404). La doctrina
francesa no hace la distinción y simplemente admite que el tenedor de la cosa es
reputado guardián. En este sentido Alex Weill y Fran9ois Terré, ob. cit., núm. 723;
Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 689.
116 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 182. René Savatier, sostiene que el
propietario deja de ser guardián, pero dice que el Estado no adquiere tal calidad,
pues la presunción no se aplica al Estado (Traité ... , t. 1, núm. 376).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 927
§ 9.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS DAÑOS CAUSADOS
POR MERCANCÍAS TRANSPORTADAS O DEPOSITADAS
922.- Ocurre a menudo que una mercancía produzca daños a terceros mien-
tras está en depósito o es transportada por personas diferentes al propietario. Nor-
malmente, el depositario o el transportador devienen guardianes de tales mercan-
cías y, en consecuencia, deben responder por los daños que tales objetos causen a
terceros 117 . Con todo, la apreciación no es tan categórica, ya que puede suceder
que el daño no sea producido por el indebido manejo que se haga de las cosas, sino
por la peligrosidad que les es inherente a ellas. Es aquí donde se presenta la distin-
ción entre la guarda en la estructura y la guarda en el comportamiento (supra,
T. I, 897). En efecto, tomemos el ejemplo de unas pacas de algodón que son entre-
gadas a otra persona para su depósito o para su transporte. Si tal material se cae
del camión en que es trasportada y causa daños a terceros, evidentemente, el res-
ponsable es el transportador, ya que ha sido su mal comportamiento el que ha
dado lugar a la producción del daño; en cambio, si ese material explota por su
naturaleza combustible, el responsable es el dueño del material, ya que el trans-
portador o el depositario no tenían el poder de impedir el daño. Acontece, no
obstante, que el daño puede surgir por una culpa imputable tanto a la guarda del
comportamiento como a la guarda de la estructura. Piénsese, por ejemplo, en unas
bodegas que no tienen suficientes sistemas de ventilación, lo que da lugar a que la
mercancía explote; también podría tomarse como ejemplo el caso de las pipetas
de gas que, a causa de un volcamiento, explotan produciendo daño a terceros. En
estos dos casos la responsabilidad será conjunta, poco importa que el propietario
no tenga la posesión física de las mercancías.
§ 10.- LA RESPONSABILIDAD CUANDO LA COSA CAUSANTE DEL DAÑO
SE ENTREGA AL ARRENDATARIO EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE "LEASING"
923.- A menudo se celebran contratos de arrendamiento financiero o leasing
en virtud de los cuales la sociedad arrendadora adquiere determinados bienes,
como vehículos o maquinarias, y los entrega en arrendamiento a un tercero que
queda con la opción de adquirir para sí los bienes arrendados al finalizar el contra-
to de arrendamiento. En tales circunstancias, el arrendatario deviene guardián de
los bienes arrendados, pues como cualquiera arrendatario, tiene sobre las cosas
arrendadas el poder independiente de dirección y control.
117 En este sentido Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 689; Philippe le
Tourneau, ob. cit., núm. 1824; René Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 372; Alex Weill y
Fran9ois Terré, ob. cit., núm. 723.
 928 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Cuando ello sucede, el arrendador financiero o compañía de leasing se libera
de su responsabilidad por actividades peligrosas si demuestra que, pese a figurar
como propietaria del bien causante del daño, lo cierto es que en virtud del contrato
de leasing se ha despojado de la guarda material y por lo tanto es el arrendatario
el responsable. Todo lo dicho en los números 905 y siguientes es aplicable en este
caso.
Por lo tanto, lo aconsejable es que el demandante, al verificar en los registros
públicos la existencia de un contrato de leasing, proceda mas bien a demandar
al arrendatario, pues muy seguramente el arrendador irá a desvirtuar la presun-
ción de guardián al probar la existencia del contrato y corre el riesgo el deman-
dante de tener que pagar costas y agencias en derecho en beneficio del demandado
absuelto.
Desde luego, nada impide que a su turno el arrendatario pruebe no ser el
guardián, de acuerdo con lo que hasta ahora hemos visto. Ello ocurriría, v. gr., si
el arrendatario en virtud de un contrato o contra su voluntad deja de tener el poder
de dirección y control de la actividad causante del daño.
Con todo, el arrendador financiero podría responder, pero con base en la
culpa probada del artículo 2341 del Código Civil si, por ejemplo, teniendo la
facultad de revisar periódicamente el estado mecánico de la actividad peligrosa,
no hace uso de dicha facultad y el daño es imputable a un defecto de mantenimien-
to. En este caso es claro que la omisión del arrendador guarda relación de causalidad
con la existencia del daño.
§ 11.- CóMO OBRA LA PRESUNCIÓN POR ACTIVIDADES PELIGROSAS CUANDO
ELLA CAUSA UN DAÑO A QUIEN LA ESTÁ UTILIZANDO SIN SER DUEÑO
924.- Cuando la actividad peligrosa causa daño a una persona que, sin ser
su guardián, la utiliza directamente, nada impide que, teóricamente, se pueda apli-
car la responsabilidad por actividades peligrosas 118 ; sin embargo, para ello se re-
118 La Corte, en varios fallos, expresa que quien ejerce directamente la actividad peli-
grosa no tiene derecho a utilizar contra el guardián la presunción del artículo 2356
del C. C. En este sentido: sent., 26 jul. 1946, "G. J.", t. LIX, pp. 1075 y ss.; cas., 30
abr. 1946, "G. J.", t. LXI, p. 407; sent., 26 oct. 1946, "G. J.", t. LXI, p. 379; cas., 20
ma~o 1949, "G. J.", t. LXVI, p. 79. Sin embargo, la Corte se equivoca, pues la
r~zon para que no ?~ere la ~resunción no es el hecho de que la víctima ejerciera
d1rectaf!lente la act1v1da.d pellgros.a causante del daño, sino la legislación especial
P?,r acc1dentes de traba¡o,. que ex1ge una culpa probada para que haya indemniza-
Cion total; los fallos mencionados se refieren todos a accidentes de trabajo.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 929
quiere que no haya legislación especial o que no haya de por medio un contrato.
Por ejemplo, si una persona, en forma benévola y ocasional, colabora empujando
o conduciendo un automotor que se encuentra varado y se causa un daño, puede
argumentar contra el guardián del vehículo la presunción del artículo 2356 del
Código Civil, en la medida en que ese guardián estuviera controlando y dirigiendo
la operación de reparación. En efecto, la víctima no hace más que seguir las órde-
nes para el manejo de una actividad que en todo su engranaje es conocida y diri-
gida por su guardián 119 •
Lo que acontece es que en la mayoría de los casos en que la víctima es el
usuario directo de la actividad peligrosa hay de por medio un contrato, y entonces
el problema es de responsabilidad contractual; finalmente, hay casos para los cua-
les existe legislación especial que prescribe un tratamiento diferente, teniendo en
cuenta la calidad de las partes, como en la legislación sobre accidentes de trabajo.
Estas dos posibilidades serán estudiadas un poco más adelante (infra, T. 1, 1039 y ss.).
SECCIÓN V.- Qué se entiende por actividad peligrosa
925.- INTRODUCCIÓN
Un dato adquirido por la jurisprudencia colombiana: cuando el causante del
daño lo genera por medio de una actividad peligrosa, la víctima no está obligada
a probar ninguna culpa adicional del demandado; el artículo 2356, por oposición
al artículo 2341 del Código Civil, aligera la carga de la prueba y en esta forma
surge una institución distinta que recoge, en muchos aspectos, las teorías que
sobre la responsabilidad por el hecho de las cosas existen en otras legislaciones;
sin embargo, la constante jurisprudencia y doctrina que se ocupan del tema no
alcanzan a precisar su objeto; por parte alguna se ve un estudio sistemático que
precise las nociones exactas de lo que deba entenderse por "actividad peligrosa".
La dificultad de una teoría de la responsabilidad por actividades peligrosas había
sido advertida por los franceses cuando en 1927 se le rechazó a RIPERT tal concep-
to, puesto que era casi imposible saber en qué casos existía una cosa peligrosa,
razón por la cual la concepción fue condenada por la sentencia Jandheur de 1930 120 •
119 En este sentido Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 690; Mazeaud-
Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núm. 1403; Marty et Raynaud, ob. cit., núm. 437.
120 Sobre los comentarios a ese fallo y la doctrina de Ripert, puede verse: Boris Starck,
Droít civil. Oblígatíons, núms. 374 y 375; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11,
núm. 1208.
930 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
No obstante, el principio de responsabilidad por actividades peligrosas apa-
rece consagrado en otras legislaciones, motivo por el cual acudiremos a sus doctrinantes
(subsec. I); luego de fijar nuestra posición al respecto (subsec. II) mostraremos el
estado de la doctrina y de la jurisprudencia nacionales (subsec. III).
EL DERECHO ITALIANO
. ~1 artícul~ 2050 del Código Civil italiano establece la responsabilidad por
act1v1dades peligrosas. De acuerdo con esta norma, "quien ocasiona un daño a un
tercero en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa por su naturaleza o por
la de los medios adoptados, se halla obligado al resarcimiento si no prueba haber
adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño".
Aunque la disposición aparece como si tuviera un gran campo de acción, la
verdad es que no se aplica a los daños causados con vehículos ni a los producidos
por cosas, puesto que los artículos 2054 y 2051 consagran estos tipos de respon-
sabilidad.
De otro lado, la norma no define lo que debe entenderse por actividad peli-
grosa. En efecto, la ley solo habla de actividades peligrosas "por su naturaleza o
por la de los medios empleados", pero sin darnos criterios para saber cuándo la
naturaleza o esos medios empleados hacen que la actividad se acomode al deter-
minar los conceptos.
EDUARDO BONNASI, en su obra La responsabilidad civil, sostiene que "la de-
terminación del concepto de actividad peligrosa se ha ido realizando a través de
div~rsas resoluciones que, excluyendo la aplicación de tal concepto en supuestos
particulares, han concretado los límites negativos del mismo" 121 •
Posteriormente el autor se limita a efectuar un recuento con el fin de saber en
qué casos la jurisprudencia ha considerado que el demandado ejercía o no una
actividad peligrosa al momento de ocurrir el daño, pero sin explicar cuáles son los
argumentos para estructurar la teoría.
121 E~uardo Bonnasi, La responsabilidad civil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1958,
num. 78. Sobre el mismo punto, véase Adriano de Cupis, El daño, 2a ed., Barcelo-
na, Bosch, Casa Editorial, 1975, núm. 134.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 931
Finalmente, digamos que la diferencia entre el derecho italiano y el colom-
biano en este punto radica en que el artículo 2050 del Código Civil italiano permi-
te al demandado demostrar la ausencia de culpa, en tanto que la interpretación de
nu.estro artículo 2356 solo acepta la prueba de una causa extraña 122 •
927.- DERECHOS SOVIÉTICO Y MEXICANO
En el artículo 404 del Código Civil soviético se consagraba la responsabili-
dad de que estamos hablando. Los codificadores soviéticos, en su afán de hacer
que el derecho fuera asequible a los ciudadanos, mencionaban en el citado precep-
to una serie de actividades que podían ser consideradas como peligrosas, pero sin
barruntar un principio general del que pudieran derivarse nociones inequívocas de
interpretación de la norma 123 •
Sin embargo, la disposición sirvió de fundamento a los redactores del Códi-
go Civil mexicano, que en su artículo 1913 consagra más o menos los mismos
principios, aunque creemos en forma más afortunada que la soviética. Con todo,
al igual que las codificaciones soviética e italiana, la ley mexicana no establece la
definición de actividad peligrosa. Solamente clarifica un poco los elementos que
le dan a las actividades ese carácter y es así como menciona la peligro si-
dad generada por "cosas peligrosas en sí mismas", "por la velocidad que desarro-
llan", "por su naturaleza explosiva o inflamable" o "por la energía eléctrica que
conduzcan". Estos criterios son los que deben tener en cuenta los intér-
pretes del precepto, pues tampoco dice porqué esas actividades deben ser conside-
radas peligrosas. El problema es el mismo siempre. Ejemplos, pero no un princi-
pio general de interpretación. El artículo 404 del Código Civil soviético, que dio
origen al artículo 1913 del Código Civil mexicano, trae el siguiente texto: "Las
personas e instituciones cuyas actividades implican un considerable peligro para
los demás (por ejemplo: ferrocarriles, tranvías, empresas manufactureras e indus-
triales, vendedores de materias inflamables, guardianes de animales salvajes, constructores
de edificios y otras instalaciones, etc.), responderán de los perjuicios causados
por tal cosa, si no probasen que el daño se produjo por fuerza mayor, intención o
negligencia inexcusable de la propia víctima".
Refiriéndose a la incidencia del texto legal soviético sobre la norma mexica-
na, RonNA VILLEGAS expresa que: "El artículo 1913 del C. C. mexicano vigente
122 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 435. Critica tal forma de exoneración del
derecho italiano.
123 Código Civil ruso, art. 404, citado por Rafael Rojina Villegas, Derecho civil mexica-
no. Obligaciones, t. V, México, Edit. Porrúa, 1976, p. 68.
932 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 933

acepta el principio general del artículo 404 del C. C. ruso, pero expresamente lo
en cuanto cumpla una función, que es la que crea el riesgo, o, como decimos,
modifica, al suprimir la fuerza mayor como una causa de liberación de la respon-
la peligrosidad de la cosa depende solo de su naturaleza funcional; aquellas
sabilidad motivada por el uso de cosas peligrosas" 124 .
cosas que están llamadas por su propia naturaleza a desarrollar una función,
a cumplir con un fin, son peligrosas porque solo podrán cumplir su fin en
Más adelante, RonNA VILLEGAS se extiende sobre la noción de peligrosidad,
tanto que originen un riesgo; por ejemplo: los mecanismos al funcionar, los
girando su concepción sobre la idea de que ella "debe apreciarse teniendo en cuenta
vehículos por la velocidad que desarrollan, los cables de energía eléctrica en
la naturaleza funcional de la cosa".
tanto o cuanto conduzcan dicha energía" 125 •
Ve amos cuáles son las opiniones del autor:
RonNA VILLEGAS complementa sus conceptos transcribiendo la opinión de
"Cosas peligrosas: dentro del término "cosas peligrosas" comprendemos los FRANCisco H. Rmz, que nos parece conveniente reproducir:
mecanismos, aparatos o sustancias que por su naturaleza pueden crear un
"El concepto de actividad peligrosa es todavía vago e impreciso. La distinción
riesgo para la colectividad. La peligrosidad debe apreciarse tomando en cuenta
entre cosa peligrosa y no peligrosa es difícil de establecer. Hay cosas inertes
la naturaleza funcional de la cosa; es decir, no la cosa independiente de su
en sí mismas, que la actividad que pueden desarrollar procede del exterior, y
función, sino la cosa funcionando; por ejemplo, un automóvil es cosa peli-
cesa cuando dejan de recibir el impulso que viene de fuera. Pero hay otras
grosa cuando funciona, cuando está en marcha desarrollando determinada
cosas que tienen, como dicen los autores, "dinamismo propio", que puestas
velocidad; un cable de energía eléctrica es cosa peligrosa cuando conduce la
en actividad funcionan en virtud de su acción propia, de las energías que
energía, es decir, cuando funciona normalmente. Una pistola es cosa peligro-
desarrollan en su interior, sin necesidad de que siga interviniendo la obra del
sa cuando está en condiciones de funcionar como pistola, etc. Pueden existir
hombre; cosas que puestas en movimiento generan fuerza mecánica propia
cosas peligrosas por sí mismas, y esto ocurre con las sustancias explosivas o
para continuar produciendo sus efectos independientemente de la actividad
inflamables, que por factores independientes de su funcionamiento (por ejemplo
humana. En estas cosas entran en juego energías que el hombre puede des-
el clima, el calor atmosférico, etc.), se convierten en sustancias peligrosas.
atar, pero que ya en actividad solo relativamente las controla y dirige. A
Pero exceptuando este caso, en general los mecanismos, los aparatos, los
medida que crece la intensidad de esas fuerzas, que aumenta la velocidad de
instrumentos, etc., son peligrosos en la medida en que se atienda a su natura-
los movimientos que producen, se vuelve más difícil que el hombre las domi-
leza funcional.
ne por completo y las dirija a su voluntad. Su uso se vuelve peligroso y crea
"No obstante, el artículo 1913 del C. C. distingue dos tipos de cosas peligro- un riesgo que amenaza a los demás.
sas por sí mismas, o por la velocidad que desarrollen, o por la corriente eléc-
"Por otra parte, hay cosas que por su naturaleza inflamable o explosiva son
trica que conduzcan, o por su naturaleza explosiva o inflamable o por otra
de muy peligroso manejo, y aunque se proceda cuidadosa y diligentemente
causa semejante. Dio lugar la responsabilidad objetiva a que especialmente
pueden producir efectos dañosos no solo para el que las usa, sino también
la jurisprudencia francesa discutiera si podían existir cosas peligrosas en sí
para los demás, creando así un riesgo para todos.
mismas, llegando a la conclusión de que las cosas no pueden ser peligrosas
por sí mismas; que siempre es necesaria la intervención del hombre para "Cosas o actividades de esa naturaleza son peligrosas por sí mismas, aunque
hacerlas funcionar, para ponerlas en movimiento, para conducir la energía el agente no incurra en culpa al utilizarlas. Quien para su provecho emplea
eléctrica; de tal manera que solo ciertas sustancias explosivas pueden ser tales cosas, y ese empleo produce el daño que se temía, es justo que se le
peligrosas por sí mismas, pero aun ellas mismas requieren determinadas cau- obligue a indemnizar a la víctima de los daños que ha sufrido. Cuando se
sas para que en verdad sean peligrosas. Por este motivo, se ha entendido el teme un siniestro, la prudencia aconseja prevenir sus resultados desastrosos
artículo 1913 en el sentido de que la cosa se convierte en peligrosa en tanto y
por medio del seguro correspondiente, que es un medio eficaz que permite el

124 Rafael Rojina Villegas, ob. cit., p. 68, nota 1.

125 Rafael Rojina Villegas, ob. cit., pp. 69 y ss.

934 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
normal desarrollo de actividades peligrosas que originan riesgos, y al efecto
la ley ha organizado el sistema de seguros. Algo semejante debe pasar con
los riesgos que crean el ejercicio de una industria o el empleo de una cosa que
sea peligrosa: cuando el que la goce o la utilice no recurre al seguro, la ley lo
constituye su propio asegurador.
"Hay actividades que, aunque peligrosas para los terceros, la ley las tolera
por considerarlas de interés general a causa de la utilidad que prestan a la
colectividad y porque los males que pueden causar, además de ser reparables
en la mayoría de los casos, son mucho menores que los provechos que de
ellas se obtiene. Mas si su ejercicio autorizado, y por lo mismo lícito, causa
daños a terceros, el que las ejerce en su provecho debe repararlos. La vida
social exige sacrificios en interés de la colectividad y, en cierto grado de
civilización, es imposible prescindir del ejercicio de determinadas activida-
des, por más que entrañen un riesgo para los terceros. En estos casos no se
puede prohibir el ejercicio de tales actividades; los perjuicios que originen
no dan derecho al que los sufre para hacer que se paralicen, pero sí tiene
derecho a la correspondiente indemnización, no como el resultado de una
conducta culpable -puede no haber existido la culpa-, sino como justa repa-
ración del daño que ha sufrido.
"Establecer la responsabilidad por el riesgo creado no es, como lo pretende
algún autor, volver a los tiempos bárbaros anteriores a la ley aquilia, en que
solo se atendía a la materialidad de los hechos para fundar la responsabilidad,
sino superar una doctrina (la de la culpa) que el maquinismo, con la inmensa
variedad de accidentes que produce, la multiplicidad de los medios de tras-
porte, la han vuelto deficiente e inadecuada" 126 •
Aunque los autores mexicanos avanzaron bastante en dilucidar el problema,
creemos que las nociones están todavía imprecisas; después de analizar la doctri-
na y la jurisprudencia colombianas y chilenas, fijaremos nuestro criterio al res-
pecto, teniendo en cuenta que el artículo 2356 tiene algunos alcances distintos a
los de otras legislaciones ya criticadas.
928.- DERECHO CHILENO
Tanto los autores chilenos como los colombianos se limitan a efectuar una
especie de recopilación jurisprudencia! en la que se aprecia una serie de hechos
126 Francisco H. Ruiz, citado por Rafael Rojina Villegas, ob. cit., t. V, pp. 71 y 72.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 935
que los tribunales han considerado como actividades peligrosas; no obstante, nin-
guno de ellos ha conseguido explicar qué es una actividad de este tipo. ALESSANDRI
RoDRÍGUEZ, refiriéndose al artículo 2329 del Código Civil chileno (C. C. col., art.
2356), manifiesta:
"Ese precepto establece una presunción de culpabilidad, cuando el daño
provino de un hecho que por las circunstancias o la naturaleza en que se
realizó es susceptible de atribuir a culpa o dolo del agente, por ejemplo, un
choque de trenes" 127 •
A su vez, DucCI CLARO comenta una serie de sentencias de los tribunales
chilenos en las que se acepta la responsabilidad por actividades peligrosas; sin
embargo, este autor tampoco sienta las bases para un concepto universal de la
institución 128 •
SuBsECCióN II.- Nuestra D01~ICJton
sobre el de n.ni-,¡-.T.¡I-iln#'ll
929.- DEFINICIÓN PROPIA
Luego de este recuento crítico trataremos de establecer la noción de activi-
dad peligrosa. Si lo intentamos es por consideraciones sistemáticas; como quiera
que conocemos la dificultad filosófica u ontológica del concepto, nos damos por
bien servidos si logramos plantear el problema en forma adecuada, así la solución
propuesta adolezca de alguna inexactitud.
Para nosotros, peligrosa es toda actividad que, una vez desplegada, su estruc-
tura o su comportamiento generan más probabilidades de daño de las que nor-
malmente está en capacidad de soportar por sí solo un hombre común y corriente.
Esta peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrola-
bles o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y movimiento, a la in-
certidumbre de los efectos del fenómeno o a la capacidad de destrozo que tienen
sus elementos.
127 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 195.
128 Carlos Ducci Claro, ob. cit., núm. 83.
936 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
930.- ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN
Planteadas así las características de las actividades peligrosas, creemos nece-
sario fijar los alcances de la definición, para lo cual procedemos a hacer las si-
guientes observaciones.
931.- EN COLOMBIA, LA ACTIVIDAD PELIGROSA PUEDE EJERCERSE
CON COSAS O SIN ELLAS
Una primera distinción consiste en precisar que mientras en el derecho fran-
cés la presunción de responsabilidad está vinculada a la guarda que se tenga de
una cosa 129 , en el derecho colombiano el artículo 2356 del Código Civil se aplica
a quien ejerce una actividad peligrosa con cosas o sin ellas 130 • De allí que la no-
129 René Rodiere, ob. cit., p. 140. Igualmente, véase supra, núm. 37.
130 Obsérvese que los ejemplos que trae el artículo 2356 del C. C. se refieren a una
conducta y no al resultado de una cosa; la responsabilidad surge de disparar el
arma, no del arma disparada; de remover las losas, no de las losas removidas; del
camino en donde se descubren dichas losas, no de las losas descubiertas. Si Pedro
abre huecos en la vía que está frente a su casa, su responsabilidad será por activi-
dades peligrosas, a pesar de que a nadie se le ocurriría pensar que la vía está bajo
la responsabilidad del demandado. Aunque el ejemplo se refiere a la utilización de
cosas, la verdad es que la disposición hace hincapié en la conducta y no en la cosa;
realmente, nada impediría el ejercicio de una actividad peligrosa sin cosas. Si el
parasicólogo utiliza sus poderes mentales causando trastornos en el público, se
podría considerar que hay una actividad peligrosa; igualmente, si una persona
hace demostraciones de acrobacia delante de una multitud, en la calle, su activi-
dad debe considerarse como peligrosa, a pesar de no haber utilizado cosas; si se
organiza una competencia atlética por lugares demasiado concurridos, se aumen-
ta la peligrosidad de la actividad, aunque no se estén utilizando cosas. Podría
argumentarse que en este ejemplo se trata de una culpa probada, que comprome-
tería más bien la responsabilidad del artículo 2341 del C. C.; sin embargo, ello no
hace más que corroborar nuestro punto de vista, según el cual, la peligrosidad es
de por sí una culpa probada que genera la responsabilidad del ejecutante.
La Corte, en fallo del 29 de abr. de 1943, en sus consideraciones, pero sin referir-
se específicamente al problema que nos ocupa, sostiene que el artículo 2356 del
C. C. se aplica aunque la actividad peligrosa sea desplegada sin cosas. Dice la
Corte: "La norma que acaba de citarse [art. 2356 del C. C.] no tiene aplicación sino
cuando a quien se designe como demandado estaba ejercitando una actividad pe-
ligrosa, por sí o por medio de una cosa que le pertenece". (Subraya fuera del texto.
Sent., 29 abr. 1943, "G. J.", t. 1-V, p. 287).
La última parte del párrafo reproducido indica dos ideas diferentes: en la primera
se dice que la actividad peligrosa se despliega por la conducta del responsable,
con cosas o sin ellas; en la segunda se habla de cosas peligrosas en sí mismas,
accionadas o no por la mano del hombre. En ambos casos habría responsabilidad
por actividades peligrosas según el artículo 2356.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 937
ción de guarda del derecho francés solo pueda discutirse en forma restringida,
pues la teoría solo puede plantearse respecto de actividades peligrosas ejercidas
mediante cosas. En aquellos casos en que no haya cosas de por medio, tendremos
que obtener una interpretación propia y original que nos lleve a la conclusión de
que genéricamente responde por la actividad peligrosa quien de hecho dirija inte-
lectualmente la actividad que acarrea peligros a terceros. En conclusión, el estu-
dio del derecho comparado está referido a aquellos casos en que la actividad peli-
grosa se ejerce mediante cosas. Por conveniencia, en la exposición utilizaremos el
término actividad peligrosa como sinónimo de objeto o cosa peligrosa que por su
estructura o su comportamiento aumenta los riesgos de causar daño a terceros. En
ese sentido, denominaremos como actividad peligrosa los vehículos automotores,
las centrales nucleares, los elementos tóxicos, etc. En realidad, jurídicamente la
actividad peligrosa es sinónimo de conducta peligrosa que se despliega con cosas
o sin ellas. Lo que acontece es que la jurisprudencia y la doctrina colombianas no
han elaborado esta distinción, lo que ha llevado a una confusión teórica. Si utili-
zamos la terminología de la doctrina y la jurisprudencia colombianas, es por su
aproximación de términos.
Son varias las consecuencias que se derivan del hecho de que las actividades
peligrosas puedan ejercerse con cosas o sin ellas.
De un lado, hay que recalcar que por actividad peligrosa no se puede enten-
der un objeto peligroso en su estructura o en su comportamiento, sino una conduc-
ta peligrosa desplegada con cosas o sin ellas. La actividad está referida al sujeto
que "actúa" y no a una cosa que por sí misma o por una fuerza externa desplaza
una cierta energía o movimiento 131 • Ahora, y es allí donde reside la confusión, la
mayoría de las veces esa conducta (actividad) peligrosa se ejerce mediante cosas
objetivamente peligrosas; por tanto, la actividad peligrosa del sujeto consiste en
utilizar cosas que generan un amplio margen de riesgo; el legislador quiere juzgar
la peligrosidad de la actividad desplegada por el sujeto mediante cosas riesgosas.
Por otra parte, ya hemos visto que hay casos en que la actividad se refiere a una
simple conducta desprovista de cosas en su realización.
131 En un fallo de 28 feb. 1956, la Corte acepta este criterio, al decir que "la presun-
ción de responsabilidad de que se trata -C. C., 2356- estriba en la actividad peli-
grosa, no en la cosa (remarca dentro del texto)", "G. J.", t. LXXXII, p. 107; en el
mismo sentido, pero con mayor claridad, la Corte, en sent. 18 mayo 1972 expresa
que "no es de por sí el hecho de la cosa sino en últimas la conducta del hombre, la
base necesaria de aplicación de esa norma (C. C., art. 2356)", "G. J.", t. CXLII, p.
188.
938 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Acorde con lo anterior, la responsabilidad por actividades peligrosas es di-
recta132 y en ese punto le son aplicables la mayoría de los principios del artículo
2341 del Código Civil; así, por ejemplo, la prescripción será diez años 133 • Ade-
más, cabe decir que nuestra institución de responsabilidad civil por activida-
des peligrosas tiene un mayor campo de aplicación que la responsabilidad por el
hecho de las cosas en el derecho francés; obsérvese que existe una serie de activi-
dades en que se presenta la peligrosidad sin que haya de por medio una cosa o en
que la actividad peligrosa se ejerce con cosas que están sometidas a la guarda de
otra persona diferente del realizador de la conducta; un ejemplo de esto se presen-
ta cuando un particular rompe una vía pública que en cierta forma está bajo la
guarda del Estado. En este caso, en el derecho francés solo se presume la culpa de
quien sea guardián de la vía, mientras que en Colombia el peso de la presunción
recae sobre quien realizó los trabajos. Finalmente, la responsabilidad por activi-
dades peligrosas es más equitativa que la responsabilidad por el hecho de las
cosas del derecho francés, pues la obligación de indemnizar existe en Francia
aunque la cosa no sea peligrosa, mientras que en Colombia el elemento peligrosi-
dad es requisito indispensable para comprometer la responsabilidad de quien uti-
liza la cosa.
932.- ÜRGANIZADORES DE AGLOMERACIONES O DE ACTIVIDADES QUE GENERAN
POSIBILIDAD DE ACTOS VIOLENTOS DE TERCEROS
Pero donde podemos ver con mayor claridad nuestra tesis de que la responsa-
bilidad por actividades peligrosas no exige la utilización de cosas, la encon-
tramos en aquellas actividades en las cuales se organizan aglomeraciones de pú-
blico que, en un momento dado, se tornan incontrolables, por lo que se amerita la
aplicación de la responsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del
Código Civil.
Así, por ejemplo, el organizador de un espectáculo musical responde por
actividades peligrosas si los espectadores, como consecuencia de la euforia y de-
más alteraciones del ánimo, salen a causar actos vandálicos en el vecindario. Es
evidente que los hechos dañinos guardan una estrecha relación de causalidad con
el espectáculo. Así las cosas, el organizador del evento, en la medida en que tenía
el poder y control del espectáculo, es el responsable de los daños que causen los
espectadores, así dicho organizador no sea guardián de ninguna cosa causante de
132 En ese sentido, Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 188 quater.
133 En ese sentido, C. S. de J., 18 abr. 1945, "G. J.", t. LIX, p. 95.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 939
los daños. Desde luego, también los espectadores podrán responder por activida-
des peligrosas si causan un daño, por ejemplo, con un arma que les pertenece. En
ese caso, habría responsabilidad solidaria.
En tales hipótesis, el organizador no podría alegar como causal de exonera-
ción el hecho de un tercero, pues los espectadores al momento de comenzar los
desórdenes estaban bajo su cuidado. Es decir, los espectadores no son terceros
ajenos al organizador.
933.- Con ese mismo argumento podemos afirmar que cuando alguien or-
ganiza una actividad lícita pero atractiva para ataques violentos de terceros, dicho
organizador puede ser responsable por actividades peligrosas si un delincuente,
por realizar un acto ilícito contra el organizador, daña a un tercero que casualmen-
te se encontraba en el lugar. Tal sería el caso del atraco que se produce en una
entidad bancaria. Si en situación semejante, los bandidos, la fuerza pública o los
celadores privados lesionan o matan a un transeúnte, creemos que la entidad ban-
caria responde por actividades peligrosas, así el arma causante del daño no sea
suya ni esté bajo su guarda. El argumento de nuestra propuesta radica en que, a
pesar de ser lícita, la actividad bancaria por sí sóla es tan riesgosa en cuanto a
actos de delincuentes, que el banco debe correr con las consecuencias de dicha
peligrosidad.
Alguien podría argumentar que nuestra tesis carece de fundamento pues, en
una hipótesis como la planteada, el banco puede alegar que el hecho del atraco
constituye una causa extraña (hecho exclusivo de tercero) que libera de responsa-
bilidad. Sin embargo, creemos que para una situación semejante, el comporta-
miento de los delincuentes es tan inherente al riesgo bancario que no se puede
hablar de una causa extraña.
En efecto, cuando el riesgo o la actividad peligrosa que se crea consiste
en aumentar las posibilidades de que un tercero ajeno cause daño en forma violen-
ta, entonces ese hecho de tercero no exonera. El banco que en una esquina abre
un cajero automático dispensador de moneda, evidentemente, torna el lugar
mucho más peligroso para los transeúntes que si dicho establecimiento no funcio-
nase allí.
Aclaremos un poco las cosas: si en el ejemplo del cajero automático, el daño
se produce porque un automovilista pierde el control de su vehículo y alcanza a
alguien que se encontraba en dicho lugar, es claro que el banco podrá alegar una
causa extraña pues el hecho de ese tercero no está relacionado con la existencia de
dinero en ese lugar. La posibilidad de robar el dinero no fue la causa que atrajo
hasta allí al causante del daño.
940 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En cambio, si los delincuentes lanzan su vehículo contra el establecimiento
tratando de tumbar la puerta para robar el dinero, con tan mala suerte que lesionan
a alguien que se encontraba o pasaba por allí, entonces el banco no se exonera,
pues fue su actividad financiera la que creó el peligro del hecho delincuencia!. En
cierta forma, el hecho de los delincuentes no reúne el requisito de exterioridad
jurídica propio de la causa extraña (infra, T. II, 7 y ss.).
934.- No ~e aplicaría esta solución que proponemos cuando el demandado
no aumenta los riesgos de actos violentos mediante una organización empresarial,
sino que simplemente es víctima de un acto ilícito. En efecto, si una persona es
víctima de un intento de secuestro y los delincuentes por lograr su cometido ma-
tan a un transeúnte, es claro que quien fue o iba a ser secuestrado puede alegar
frente al transeúnte lesionado una causa extraña, concretamente, el hecho exclusi-
vo de un tercero. En este caso el secuestrado no aumentó los peligros a su alrede-
dor. Es el simple hecho de vivir en un medio inseguro lo que generó la actividad
delincuencia!.
Finalmente, cabe advertir que, como lo analizamos en nuestra obra La res-
ponsabilidad del Estado, esa responsabilidad tampoco puede aplicarse cuando los
daños proyienen de un acto terrorista contra el Estado, sus instituciones o sus
funcionarios. En efecto, aunque el Consejo de Estado opina lo contrario 134 , no es
posible hacer responsable al Estado acudiendo a las actividades peligrosas o al
riesgo excepcional en caso de actos de terrorismo, no solo porque el Estado no es
responsable por los daños que causen la tropa regular o la tropa enemiga con las
operaciones de guerra, dada la situación anormal que debe enfrentar el Estado 135 ,
sino porque, siendo una obligación el mantenimiento del orden, los particulares
deben asumir el riesgo que ello genere, salvo que haya una falla del servicio 136 •
935.- LA PELIGROSIDAD PUEDE SURGIR DE LA ESTRUCTURA
O DEL COMPORTAMIENTO
Otra de las ventajas que ofrece el artículo 2356, en comparación con el inciso
1o del artículo 1384 del Código de Napoleón, consiste en la posibilidad de pres-
cindir de las nociones de cosas inertes y cosas en movimiento. En efecto, habrá
actividades que siendo inertes conserven su peligrosidad e inclusive puedan cau-
sar los daños a pesar de estar inmóviles.
134 Javier Tamayo Jaramillo, La responsabilidad del Estado, ob. cit., p. 68.
135 Ibídem, p. 66.
136 Ibídem, p. 69 y SS.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 941
De otro lado, conviene precisar que hay ciertas cosas que no teniendo pe-
ligrosidad en sí mismas, la adquieren mediante la utilización que de ellas haga su
guardián; de allí que sea de gran utilidad clasificar la peligrosidad con base en su
estru~tura o en su comportamiento.
PELIGROSIDAD DE LA ESTRUCTURA
Hay peligrosidad de la estructura cuando la cosa tiene un dinamismo propio
o, a pesar de no tenerlo, conserva la posibilidad de dañar dada su ubicación, cons-
trucción o materiales utilizados; en este caso, la inmovilidad de la actividad exige
un comportamiento activo de la víctima, que no hubiera bastado por sí mismo
para producir el daño. Si una pipeta de gas explota, hay peligrosidad en la estruc-
tura, ya que en cierta forma la cosa tiene ese dinamismo propio; por el contrario,
si una escultura está construida con materiales cortantes no podrá hablarse de
dinamismo propio, pero la estructura de los materiales utilizados hacen que la
actividad sea peligrosa aunque no haya dinamismo en la cosa ni en las personas
que la utilizan.
937.- PELIGROSIDAD EN EL COMPORTAMIENTO
En cambio, hablamos de peligrosidad en el comportamiento cuando una cosa
o actividad que pueden tener o no dinamismo propio son utilizadas en tal forma
que de ese uso surge la peligrosidad. Las losas que cubren una acequia no son
peligrosas en sí mismas, pero si son removidas, se convierten en peligrosas. Ade-
más, hay actividades que son peligrosas no solo en su estructura sino también en
su comportamiento; si, por ejemplo, un vehículo explota, su peligrosidad surge de
la estructura; en cambio, si el vehículo atropella a un peatón, su peligrosidad
surge del comportamiento, y si a causa de volcamiento explota, su peligrosidad
surge de las dos. Tal vehículo no será actividad peligrosa en su comportamiento si
se halla detenido, pues normalmente un automotor cesa de ser peligroso en su
comportamiento cuando no está en movimiento.
938.- CoNCEPTO DE PELIGROSIDAD
Tanto la doctrina penal que habla de delitos de peligro 137 como la doctrina
civil referente a las actividades peligrosas, han debido encarar el problema que
137 Sobre la dificultad de delimitar la noción de "peligro", ver José María Escriba Gregori,
La puesta en peligro de bienes jurídicos en derecho penal, Barcelona, Bosch, Casa
Editorial, 1976, pp. 17 y ss.
942 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
surge al momento de delimitar el concepto de "peligro". De allí, que todo pueda
terminar en el más absoluto subjetivismo del juez que, sin tener parámetro algu-
no, considera como peligrosa una actividad que jurídicamente no reúne esta ca-
racterística. Ello es explicable por cuanto los grados de peligrosidad son distintos
en cada caso concreto y el legislador no tiene una norma que exprese a partir de
qué probabilidades de daño la actividad desplegada por el agente es, o no peligro-
sa. En el fondo, se trata de diferencias de grado que se vuelven de difícil concre-
ción y que solo la jurisprudencia y la doctrina pueden ir decantando. Sin embargo,
los legisladores, tribunales y autores se contentan con enumerar a título de ejem-
plo algunas actividades que pueden enmarcarse dentro del ámbito de las activida-
des peligrosas; falta, por tanto, un principio general que permita incluir o excluir
a priori ciertas actividades dentro del concepto de peligrosidad. A título de sim-
ple aproximación trataremos de proponer una solución a este respecto.
939.- Nuestra inserción en el mundo en que vivimos nos impone resistir
todas las contingencias a que nos someten las leyes de la naturaleza. En ese sen-
tido, estamos obligados a soportar a los demás hombres como fenómenos natu-
rales que en un momento determinado, y sin mediar culpa de su parte, nos causen
daño. Como corolario de lo anterior, tenemos derecho a actuar como seres vivien-
tes a condición de que con ello no causemos daño, en forma culposa, a nuestros
semejantes. Hay, pues, una especie de igualdad natural entre los individuos en
cuanto a las fuerzas naturales a las que están sometidos y de que están dotados.
Por tanto, nuestras actividades no serán peligrosas aunque de hecho creen algún
riesgo, a condición de que ellas no sean superiores a la capacidad que tiene el
hombre común y corriente para preverlas o resistirlas.
En cambio, desde el momento en que ejercemos una actividad, con cosas o
sin ellas, superior a la capacidad de defensa que por sí solo tiene otro individuo,
estaremos creando una actividad peligrosa. En efecto, es necesario presumir que
las demás personas tienen como única capacidad defensiva su propia individuali-
dad, desprovista de cosas o instrumentos. Cuando con nuestra conducta rompe-
mos ese equilibrio de fuerzas, estamos creando una actividad peligrosa. No pode-
mos exigirle a los demás miembros de la comunidad que ejerzan otras actividades
extraordinarias con las cuales puedan defenderse de las nuestras.
Así, en la utilización de vehículos automotores se está rompiendo el equili-
brio de fuerzas no solo entre el automotor y la víctima sino, también, entre el
primero y su responsable. En realidad, por más que el conductor cumpla con todas
las normas de seguridad, habrá un momento en que la velocidad y fuerza del ve-
hículo sean superiores a la capacidad defensiva de la víctima o a la capacidad del
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 943
conductor para evitar el daño. A diario vemos como un conductor que aplica los
frenos de su vehículo no puede evitar el daño. Esto prueba que ni la víctima ni el
conductor estaban en capacidad de dominar una fuerza que les era superior. Si por
el contrario, dos peatones marchan por la vía, uno y otro tendrán capacidad sufi-
cien te para evitar un daño o defenderse de la acción agresiva en cualquier momen-
to. Aquí la actividad no es peligrosa por cuanto las partes están simplemente uti-
lizando sus propias individualidades sin romper ese equilibrio a que hacíamos
referencia con anterioridad.
Cada uno tiene derecho únicamente a crear el riesgo que genera su cuerpo y
su conducta en el curso normal y pausado de su vida. En el momento en que el
individuo despliega actividades que superen esos riesgos, habrá ejercicio de acti-
vidades peligrosas. Tal ocurrirá, por ejemplo, con quien realiza actividades de
parasicología o carreras de atletismo, pues se trata de dos actividades excepciona-
les que suponen un riesgo mayor a las demás actuaciones de alguien.
Ahora, quedaría de todas formas una cierta imprecisión de conceptos por
cuanto no todos los individuos tienen la misma capacidad para soportar a los
demás; tampoco hay uniformidad en cuanto a la capacidad de las personas para
crear peligros. No es lo mismo defenderse de un boxeador o de una persona adulta
que de un menor de edad o de una persona disminuida físicamente. Se requiere,
por tanto, aplicar el criterio a personas comunes y corrientes dentro de un medio
determinado. Se trata de saber en cada caso concreto si el agente realizó alguna
conducta más riesgosa de la que normalmente puede utilizar un hombre de sus
mismas características físicas o intelectuales.
Así definida la peligrosidad, veamos cómo se estructura en los diferentes
eventos mencionados en la definición.
940.- PELIGROSIDAD SURGIDA POR LA MULTIPLICACIÓN DE LA ENERGÍA O EL
MOVIMIENTO
Cuando una persona se desplaza como peatón, conserva la capacidad de con-
trolar sus movimientos en tal forma que, salvo imprudencia al caminar, no se
compromete su responsabilidad. Desde cuando el hombre existe ha utilizado la
energía que le es propia para desplazarse sin tener que recurrir a la técnica para
aumentar el ritmo de su movimiento. La energía y el movimiento producidos solo
están en relación con lo que la naturaleza misma lo ha dotado. A veces utiliza
ciertas cosas con el fin de alcanzar resultados y, así, produce una energía en mo-
vimiento mayor a la que hubiese generado de no haber tenido en sus manos el

944 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
instrumento utilizado. Si el hombre puede controlar la energía desplegada por la
co.s~, estaremos por fuera del campo de la actividad peligrosa. Cuando alguien
utiliza ~~ paragu~s para golpear cualquier cosa o persona, no estará ejerciendo
una act1v1~ad peligrosa siempre que conserve la posibilidad de impedir el daño si
en determmado momento desiste de su propósito. En cambio, a veces, valiéndose
de lo~ adelantos técnicos, el hombre utiliza instrumentos multiplicadores de la
energta ~umentando de tal modo las fuerzas físicas que ya le es imposible contro-
lar, en Cierto momento, los efectos dañinos que se pueden derivar de la actividad.
Si alguien utiliza cualquier vehículo para transportarse, la energía y el movimien-
to aumentan de tal manera que cuando el fenómeno se está realizando es imposi-
ble controlar sus efectos. Así, v.gr., cuando el conductor de un vehículo se halla
fr~nte a un peatón, no po~rá controlar la energía desplegada por el vehículo por
mas que trate de consegmrlo, puesto que el movimiento y la energía generados
p~r el automotor ya no están bajo su control; por consiguiente, esa actividad multi-
plicadora de energía es en sí misma peligrosa.
, ~o que decimos con respecto al transporte tiene igual validez para la energía
electnca Y para la energía atómica en general. Un transformador es en sí mismo
un multiplicador de energía que impide su control cuando en ci~rto moment~
desata su energía contra la integridad física de las personas o de los bienes de
terceros 138 •
Podrá objetarse que en el caso del automóvil el conductor tiene la posibilidad
de frenar. Aun en este caso, habrá cierta energía que no es posible amortiguar con
el freno; por muy ágil que sea el conductor y por muy bien dotado que esté el
automotor, no podrá ser detenido ipso Jacto, aunque se marche con velocidad
norm~l. Sin vehícu~o, el individuo hubiera podido evitar el choque fácilmente; en
cam~IO, con el veh1culo en su poder, ni el freno pudo evitar el daño, pues no había
medw de controlar el movimiento desplegado.
941.- PELIGROSIDAD SURGIDA POR LA CAPACIDAD DE DESTROZO QUE TIENEN
CIERTOS ELEMENTOS
Ta~bi~n hay actividades peligrosas cuando la actividad no multiplica la energía
o el movimiento pero los materiales y la forma como están dispuestos hacen que
138 Con ?ase en ese cri!eri?, pueden considerarse peligrosas todas las actividades en
que mte.rvengan maqumas en funcionamiento, pues su finalidad es aumentar y
automatizar la energía y el movimiento.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 945
cualquier contacto que tengan con otras cosas o personas causen destrozos que no
se hubieran realizado de no tener tal estructura. Estos objetos con capacidad destruc-
tiva pueden ser instrumentos que el guardián de ellos utiliza para obtener ciertos
resultados. Tales son, por ejemplo, las armas de fuego, los cuchillos, machetes y
armas cortantes en general, las cuales poseen en sí mismas la peligrosidad de su
estructura, pues aunque estén inertes, el simple roce de la víctima hace que se
produzca el daño. Si esta característica cortante aumenta la posibilidad del daño,
entonces nos encontramos frente a una actividad peligrosa. Igualmente, puede
haber cosas que no sean instrumento de una actividad, pero cuya constitución
posee en sí misma las características mencionadas. Un automotor puede estar
equipado con elementos cortantes con los cuales, por el simple contacto, un terce-
ro puede sufrir lesión, a pesar de que el vehículo se halle estacionado; también
puede suceder que una obra escultórica o arquitectónica posea elementos dispues-
tos de tal manera que el simple contacto de una persona sea suficiente para produ-
cir daño. En estos casos nos encontramos frente a actividades peligrosas.
Ahora bien, cuando esos objetos que tienen capacidad de destrozo están in-
móviles en el momento del daño y el hecho se produce por culpa de la víctima, el
juez deberá analizar hasta donde cabe la reducción del monto indemnizable, pues
la inercia no siempre excluye la presunción (infra, T. I, 958 y ss.).
942.- PELIGROSIDAD A CAUSA DE LA INCERTIDUMBRE DE LOS EFECTOS GENERADOS
POR LA ACTIVIDAD
Hay situaciones en que la actividad no multiplica la energía o el movimiento,
ni su estructura o medios empleados tienen la capacidad de destrozo a que nos
hemos referido. Sin embargo, la incertidumbre que surge sobre los efectos de su
desarrollo hacen que su explotación sea peligrosa. De ahí que al responsable de la
actividad no le sea posible prever o controlar sus efectos, pues una vez desplegada
la causa quedará sometido al azar de sus resultados por ignorar las consecuencias.
Como ejemplo podemos citar la práctica de la parasicología, la cual, por lo menos
hasta el momento, es desconocida en cuanto a los efectos que surjan de ella. El
parasicólogo que en ejercicio de su actividad cause daño a otro deberá responder
por actividades peligrosas, pues su trabajo no le permite controlar ciertas conse-
cuencias que, debido a lo embrionario de su técnica, no han podido ser conocidas.
En este caso, el agente no tendrá la posibilidad de controlar o prever todos los
efectos que puedan derivarse de su actividad. Igual cosa ocurriría con un producto
químico que se utiliza sin la suficiente capacidad de contrarrestar sus efectos tóxi-
cos o con el descubrimiento de máquinas, productos médicos, etc., respecto de los
cuales no se tiene certeza de sus consecuencias nocivas.
946 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
943.- ACTIVIDAD PELIGROSA QUE NO CAUSA DAÑOS FÍSICOS A LAS COSAS
Normalmente, puede pensarse que la actividad peligrosa solo existe cuando
un daño físico es producido por una actividad que, a su vez, despliega fuerzas
físicas. En este caso, decirnos que un automóvil o un transformador de energía son
actividades peligrosas, puesto que conservan gran posibilidad de causar daño a
los bienes de terceros; sin embargo, esa actividad peligrosa puede existir aunque
los daños no se produzcan por destrozos físicos a las cosas sino por resultados
dañinos que se deriven de cierta conducta atrevida. El comerciante que desarrolla
una competencia suicida para él y altamente peligrosa para sus competidores pue-
de incurrir en responsabilidad civil por actividades peligrosas si los actos ejecuta-
dos tienen una alta posibilidad de causar estragos en los demás competido-
res, poco importa que no incurra en las conductas tradicionalmente consagradas
como desleales en el Código de Comercio (art. 75). Lo importante es saber que su
comportamiento tiene una alta dosis de incertidumbre y que por este motivo se
produjo la ruina de los demás comerciantes. Igual cosa puede decirse de las ope-
raciones financieras en las que el resultado es muy incierto o reviste alta probabi-
lidad de causar daño a terceros. La ley de la oferta y la demanda no constituye
en sí misma una actividad peligrosa, pero utilizarla sin ninguna discriminación
puede contribuir a un pánico financiero que no se hubiera producido si las opera-
ciones se hubieran realizado dentro de lo comúnmente esperado en este tipo de
actividades 139 .
944.- CONCLUSIONES PARCIALES
Los anteriores casos, con sus respectivos ejemplos, pueden, la mayoría de las
veces, estar fusionados entre sí o ir acompañados de una imprudencia adicional,
en cuyo caso se hace más notoria la culpabilidad del agente 140 . En este punto,
volvemos sobre nuestro criterio inicial: el ejercicio de la actividad es, en sí mis-
mo, una falta, casi que a título de culpa consciente, pues a pesar de la inmensa
posibilidad de causar daño, el agente aceptó desarrollarla.
139 Aunque el especulador financiero cumpla todas las normas escritas sobre opera-
ciones económicas, queda la posibilidad de que una conducta atrevida de su parte
produzca daño a otras personas. Véase nuestro artículo "Las actividades peligro-
sas se ejercitan con cosas o sin ellas", Foro Colombiano, núm. 168, jun. de 1983,
pp. 503 y SS.
140 Si un vehículo provisto de cuchillas lesiona con estas últimas a un peatón, el daño
se debe a dos factores peligrosos del automotor, pues su movimiento y su estruc-
tura cortante contribuyeron al daño.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 94 7
Por otra parte, lo cierto es que el juez deberá, en cada caso concreto, determi-
nar si la situación se adecua a los fundamentos ya descritos y, corno en la mayoría
de los problemas de la responsabilidad aquiliana, determinará soberanamente
los/alcances de las normas. Esta facultad del juez es muy importante, pues no hay
un/ fundamento a priori para fijar con exactitud el límite entre las activida-
des peligrosas y las que no lo son. En consecuencia, en cada situación, el juez
decidirá si el daño fue causado por una actividad que reunía las características de
peligrosidad.
SuBSECCIÓN 111.- La y la iur'isu~rwcleiJtcia "'"' ....,..,.... "" .......... ..,...,
y el concepto de
945.- CRITERIO DE NUESTROS AUTORES
En la doctrina colombiana, MARIO MoNTOYA GóMEZ se remite a decir que,
"son actividades peligrosas aquellas en que el hombre usa las cosas o energías
para desarrollar su trabajo e industria" 141 .
A renglón seguido, el autor hace un recuento de los casos en que la jurispru-
dencia nacional considera que hay actividad peligrosa. Se manifiesta así:
"Según la jurisprudencia, son actividades peligrosas: la explotación de
los ferrocarriles; las empresas de automotores; las empresas de energía eléc-
trica; la utilización de aviones; la construcción de colectores; la construcción
de edificios, y, en general, la hechura de cualquier obra (puentes, carreteras,
murallas, etc.)" 142 .
Por su parte, PÉREZ VIVES efectúa un buen trabajo de derecho comparado,
pero no sienta tampoco las bases para una teoría de la responsabilidad civil por
actividades peligrosas. El autor analiza la jurisprudencia y de allí deriva algunos
casos en los cuales se puede aplicar la noción de actividad peligrosa 143 , pero sin
que aparezca una idea clara para definir dicho concepto.
141 Mario Montoya Gómez, ob. cit., p. 259.
142 Ibídem.
143 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 188 e) 2.
948 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
En las primeras ediciones de esta obra hicimos un recuento de la jurispruden-
cia colombiana en relación con la definición de actividades peligrosas, llegando
a la conclusión de que ninguno de los fallos analizados lograba una definición
acertada.
Sin embargo, hemos encontrado un importantísimo fallo del 23 de marzo de
1934 no estudiado en las primeras ediciones de nuestra obra, al cual ya nos hemos
referido (supra, T. I, 878). Dicha sentencia no solo analiza el tipo de culpa exis-
tente cuando hay de por medio una actividad peligrosa, sino que también se atreve
a definir cuándo la actividad causante del daño se considera peligrosa. Lo curioso
es que, en el fondo, acoge los mismos criterios expuestos por nosotros en relación
con el mismo tema. Al respecto, el citado fallo expresa:
"Aun admitido todo esto, es preciso reconocer, según lo estima la misma
parte que alega, que por tratarse de un acto necesario, indispensable, como
era el uso de explosivos que desarrollaran gases capaces de romper la roca,
explosivos que, no obstante la precaución de ser pequeños, no era posible
dominar en sus efectos, es preciso reconocer -se repite- que la naturaleza del
medio empleado como necesariamente eficaz para el objeto a que se le desti-
naba y con cuyo uso se produjo el daño, hallándose fuera de todo control,
dicho medio precisamente por el uso que de él se hizo en interés y beneficio
de la empresa, que quiso aumentar su capacidad constructora y favorecer la
economía en su patrimonio, atrae también necesariamente sobre la misma
responsabilidad del daño causado, porque, en casos como este, tratándose de
un medio fuera de todo control, no puede reconocerse la existencia del cuida-
do ordinario y la autoridad competente de que pueda hacerse uso para impe-
dir las consecuencias dañosas; pues si la labor de Rodríguez, según las dispo-
siciones de los empresarios, era la de hacer explotar los taladros con el objeto
de satisfacer sus obligaciones, mal podía cumplirlas sin hacer uso de los medios
que con tal fin se le dieron, y si tales medios se le proporcionaron, siendo
esencialmente peligrosos en su utilidad, quien de ellos dispuso es quien debe
soportar las consecuencias de su hecho; y en este caso no puede admitirse la
existencia de cuidado y autoridad para prevenir, desde luego que por el uso
de la dinamita era difícil toda prevención, ya que Rodríguez ejecutó precisa-
mente de modo propio, la labor a él encomendada" 144 .
144 C. S. J., cas. civ., 23 mar. 1934, "G. J.", t. XL, p. 835.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 949
En nuestro concepto, lo reiteramos, esta sentencia "anónima" de nuestra Corte
tiene la claridad suficiente para que, sin necesidad de acudir a presunciones y
ficciones, se establezca un régimen de responsabilidad con culpa probada, aunque
objetiva en la práctica, pues la ruptura del equilibrio de fuerzas por parte del
demandado es ya de por sí la prueba de la culpa. O sea que no es necesario probar
una culpa adicional en el manejo de la actividad peligrosa, pero tampoco se trata
de una presunción de culpa.
Pero como lamentablemente este fallo nunca ha sido tenido en cuenta por la
jurisprudencia y la doctrina nacionales, sus consideran dos han pasado desapercibidos
hasta el punto que, salvo un fallo reciente de la Corte que veremos un poco más
adelante, nunca más nuestra jurisprudencia logró estructurar un concepto preciso
y seguro de actividad peligrosa. Los escasos fallos que se refieren al tema se
limitan a ejemplificar o dar definiciones vagas e imprecisas. Veamos.
En un fallo del 30 de abril de 197 6, la Corte se limita a enumerar los casos
que configuran peligrosidad. Dice:
"Las actividades peligrosas derivadas del uso de la máquina y de las fuerzas
motrices presentan, empero, un nuevo aspecto, más actual y acaso de mayor
trascendencia que el del simple riesgo: muchos de esos elementos de corrien-
te empleo en el medio social comportan no solamente la amenaza de llegar a
lesionar a terceros (accidente aéreo, colisión de automóviles, estallido de una
caldera, verbigracia), sino que de hecho, por la mera circunstancia de hacerse
uso de ellos, producen daños de diversa índole aparentemente inevitables,
cuales son los ruidos ensordecedores (aviones, ferrocarriles, autobuses, moto-
cicletas, fábricas), los olores desagradables (plantas de abonos orgánicos),
las contaminaciones letales (fumigaciones aéreas), las trepidaciones o vibra-
ciones capaces de destruir instalaciones de diverso género (decolaje o aterri-
zaje de aeronaves, estallidos de dinamita u otros explosivos), las corrosiones
(gases residuales de ciertas fábricas), el humo que afecta la salud humana y
deteriora equipos y enseres (chimeneas de instalaciones industriales), para
no citar sino algunos ejemplos" 145 •
En otra sentencia de mayo 3 de 197 4, la Corte trata de definir el concepto de
"actividad peligrosa" pero sin lograrlo, pues a su explicación pueden acomodarse
las actividades aun no peligrosas; dice la Corte:
145 Cas., 30 abr. 1976, "G. J.", t. CLII, p. 129.
950 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Si por actividades peligrosas se entienden todas aquellas que el hombre rea-
liza mediante el empleo de cosas o energías susceptibles de causar daños a
terceros, es evidente que la aviación constituye un ejemplo perfecto de este
orden de actividades" 146 .
Con todo, una sentencia de la Corte del4 de junio de 1992 pareciera retomar
la doctrina de la alta corporación en fallo del 23 de marzo de 1934 ya comentada
y que, en el fondo, aplica la solución propuesta por nosotros, según la cual, es la
ruptura del equilibrio natural de las fuerzas lo que permite afirmar que una activi-
dad es peligrosa. Al respecto, la Corte expresa:
"Empero, cuando el daño tiene origen en una actividad susceptible de ser
considerada como peligrosa, apoyándose en el artículo 2356 del Código Ci-
vil, la jurisprudencia igualmente ha implantado un régimen conceptual y pro-
batorio cuya misión no es otra que la de favorecer a las víctimas de ciertos
accidentes en que el hombre, utilizando en sus propias labores fuerzas de las
que no puede tener siempre absoluto control y por tanto capaces de romper el
equilibrio antes existente, de hecho había colocado a los demás asociados
bajo el riesgo inminente de recibir lesión aunque la actividad de la que se
trate, caracterizada entonces por su peligrosidad, se llevare a cabo con peri-
cia y observando toda la diligencia que ella exige" 147.
SECCIÓN VI.- El
947.- INTRODUCCIÓN
A priori podemos decir que las nociones de responsabilidad civil, penal, moral
o religiosa, suponen, para que el sujeto sea sancionado, que haya causado el he-
cho por el cual debe responder.
Esta noción, tan elemental en el comportamiento humano, es la situación
más difícil que ha debido encarar la filosofía pura. La vida diaria nos permite
observar la cadena fenoménica por medio de la cual los hechos se suceden unos a
otros por la relación de causa a efecto; pero el establecimiento científico de leyes
146 Citada por Héctor Roa Gómez, ob. cit., p. 1189.
147 C. S. J., cas. civ., 4 jun. 1992, "G. J.", magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo
Schloss, proceso de Luis Rosensvaig de la Torre y otros contra Mercados y Alma-
cenamiento Tequendama Ltda.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 951
que dejen extraer esa causa ha sido imposible si se tiene en cuenta que la categoría
de la causalidad es una noción metafísica. Ocurrido el fenómeno, no queda ningún
vestigio que explique con certeza que tal suceso produjo tal efecto; a lo más que
puede aspirar el hombre es a la consecusión de ciertos datos por los que puede
inferir que un efecto ha sido generado por determinada causa. La experiencia ha
mostrado que ante determinadas circunstancias se produce determinado resulta-
do. Cuando se produce el fenómeno, no queda cosificada la causa. Comprendidos
los diferentes elementos que intervienen en el fenómeno, el sujeto cognoscente
podrá deducir cuál es la causa y cuál el efecto, pero nunca encontrará en la expe-
riencia ese elemento llamado causa.
La consideración anterior muestra el caos en que se encuentran los autores
que tratan de explicar cuándo una conducta o una actividad peligrosa han causado
un daño por el cual se debe responder. Que la actividad peligrosa o la cosa causa-
ron un daño es una noción de la cual no se puede (como en ningún otro caso)
extraer la noción probatoria a priori para decir que un efecto fue generado por
determinada causa. Serán las circunstancias de cada caso concreto las que nos
dejen inferir si la cosa o la actividad han causado o no el daño. Solo podremos
encontrar algunos correctivos que sirvan de pauta al juez para darle una aproxima-
ción de certeza a sus decisiones.
En los párrafos que siguen trataremos de fijar algunos criterios para apreciar
ese vínculo de causalidad; primero, es necesario ver en qué casos podemos decir
que un daño ha sido causado por una actividad peligrosa (subsec. I); segundo,
determinaremos cómo funciona la carga de la prueba de ese nexo causal entre la
actividad peligrosa y el daño (subsec. II) y entre la conducta del guardián y la cosa
con la cual se ejerce la actividad peligrosa (subsec. III).
SuBSECCióN 1.-
por una actividad peligrosa?
948.- Dos VÍNCULOS DE CAUSALIDAD
En la responsabilidad civil por actividades peligrosas ejercidas mediante co-
sas existen por lo menos dos vínculos de causalidad: si un peatón víctima de un
accidente de tránsito demanda al guardián del vehículo, deberá establecer 148 no
148 No utilizamos el término "establecer" como sinónimo de probar, sino como elemen-
to estructural y lógico de la decisión judicial; a veces, la culpa puede quedar esta-
blecida mediante presunción.
952 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
solo que el automóvil le causó el daño, sino también que el hecho se generó por
causa de la conducta de su guardián; es decir, hay dos vínculos de causalidad: el
primero, entre el guardián y el vehículo y el segundo, entre el vehículo y la vícti-
ma. Nos referiremos inicialmente al vínculo de causalidad que une la actividad
peligrosa con el daño de la víctima (I); luego veremos cómo opera el vínculo de
causalidad entre la actividad y su responsable (II) 149 •
1.- El vínculo de causalidad entre la cosa
y el bien de la víctima
949.- VíNCULO ENTRE LA ACTIVIDAD Y EL BIEN
Analizaremos aquí el vínculo de causalidad que debe existir entre la activi-
dad peligrosa y el bien patrimonial o extrapatrimonial del sujeto pasivo del daño
causado por la actividad. Precisaremos la diferencia entre causalidad y concomi-
tancia, puesto que muchas veces las nociones se confunden y la simple concomí-
tancia entre actividad peligrosa y daño no es suficiente.
950.- LA CAUSALIDAD NO ES LO MISMO QUE LA CONCOMITANCIA
Por ejemplo, si Pedro pasa en su vehículo por una calle y en el mismo sitio y
momento aparece muerta una persona, no podemos decir que Fedro causó la muerte
de ella, pues en este caso hay una simple concomitancia entre la conducta de
Pedro y la muerte de la víctima. Aunque Pedro fuera conduciendo embriagado, no
se puede decir que por su causa se produjo la muerte del peatón. En este caso solo
hay una concurrencia que está muy lejos de ser la prueba de que el conductor
causó la muerte de una persona.
Como lo dice CARBONNIER:
"La aparición de un daño cerca de una falta que ha sido constatada no basta
para establecer la causalidad postulada por el artículo 1382, ni tampoco basta
la presencia de una cosa sobre el lugar del accidente para que se dé la cau-
salidad postulada en el artículo 1384, inciso primero [art. 2356 del C. C.
colombiano]. Lo que se debe probar es que la falta del hombre o el hecho de
149 Ni la jurisprudencia ni la doctrina hacen hincapié sobre la diferencia conceptual de
los dos vínculos de causalidad y hablan indistintamente del uno o del otro, lo que
ha sembrado una gran confusión.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 953
la cosa ha tenido un papel causal, generador en la producción del daño, que
sin él no se hubiera producido" 150 .
•De otro lado, no es suficiente el contacto material entre una cosa y otra para
que la víctima de un daño pueda decir con certeza que el demandado le ha causado
el perjuicio. Se requiere, además, que el comportamiento de la actividad haya
jugado un papel activo en la realización del daño; es preciso un papel decisivo, ser
instrumento del perjuicio. Este punto es muy importante, porque del hecho de que
la jurisprudencia y la doctrina hayan liberado a la víctima de la carga de probar
una negligencia a cargo del responsable no se puede pasar al desconocimiento de
los elementos que estructuran la responsabilidad civil.
951.- ÜPINIÓN DE BORIS STARCK
Nos permitimos reproducir la opinión de STARCK en relación con este
punto:
"En todos los accidentes corporales y materiales, una cosa interviene de al-
guna manera. ¿Será esto suficiente para poner en juego la responsabilidad de
quien tiene la guarda de la cosa?
"He aquí algunos ejemplos tomados de la jurisprudencia: una persona se en-
reda sobre un tapiz; otra se lesiona y choca con un perchero; un automovilista
choca contra el muro de una casa o contra un árbol que bordea la ruta ( ... )
Estas personas han demandado la reparación de su daño a quien tenía la guar-
da del tapiz, del perchero, del muro o del árbol ( ... ) y no han obtenido la
reparación, evidentemente. Tampoco la han logrado los que se han caído en
una escalera que estaba bien reparada y mantenida.
"Sin embargo, las cosas han jugado un papel en el accidente. Cierto. Pero la
jurisprudencia declara que no basta que una cosa haya jugado un rol cual-
quiera; es necesario que ese rol sea tal que se pueda decir que la cosa ha sido
la causa generadora del accidente (causa generadora es un pleonasmo em-
pleado sin duda para señalar la necesidad del rol causal de la cosa en el acci-
dente). Las decisiones más recientes emplean la expresión instrumento del
daño. Ahora, el simple buen sentido sugiere que en ninguno de los casos
150 Jean Carbonnier, ob. cit., t. IV, núm. 91; en ese sentido cas. civ., 1Ojun. 1952, "G.
J.", t. LXXI, p. 395; cas. civ., 22 feb. 1952, "G. J.", t. LXXI, p. 935; sent., 22 sep
1980, Jurisprudencia y Doctrina, t. IX, núm. 108.
954 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
citados anteriormente la cosa haya sido la causa generadora, o el instrumento
del daño" 151 •
Planteadas así las cosas, nos enfrentamos al delicado problema de saber cuál
ha sido la causa activa del daño cuando una cosa ha chocado contra otra o contra
una persona. Repitámoslo: ya producido el daño, solamente por inferencia y de
acuerdo con las pruebas del proceso, podemos decir que de la colisión existente,
una cosa o persona fue la causa y la otra el efecto. La víctima, pues, deberá esta-
blecer que la actividad peligrosa del demandado causó el daño. Que el estableci-
miento de esa causa se presuma o se pruebe, es materia de la SECCIÓN segunda; por
lo pronto debemos seguir incursionando a fin de precisar aquellos casos en los
cuales se considera que la actividad ha causado el daño. El aspecto es importante
porque muchas veces en los procesos solamente se aporta la prueba de la interven-
ción del demandado sin otro argumento que la prueba de un contacto físico o
material, que no es más que la demostración de que la cosa fue la causa o el efecto,
sin caer en la cuenta de que el demandante está liberado de probar la culpa, pero
no lo está de establecer la causa. Es al juez a quien corresponde, después de exa-
minar todos los vestigios probatorios, aceptar o negar que la actividad del deman-
dado ha sido la causa activa del daño 152 .
Lo importante reside en el presupuesto de que la simple concomitancia o
contacto material entre la actividad del demandante y la del demandado solo son
un principio de prueba que debe ser confirmado, de tal manera que el juez pueda
dar por cierto que el daño de la víctima ha sido generado por causa del responsa-
ble de la actividad peligrosa.
952.- SE REQUIERE QUE EL DAÑO SURJA DE LA PELIGROSIDAD DE LA ACTIVIDAD
Para que sea aplicable el artículo 2356 del Código Civil, es necesario que el
daño surja de la peligrosidad de una actividad que se ejerce con cosas o sin ellas.
Esto significa que no todos los daños producidos por una cosa o por una unidad de
explotación que acarrea peligros a los particulares da derecho a la presunción
contra el responsable de ellas. En efecto, si en una empresa se ejercen ciertas
actividades peligrosas, no todos los daños causados dentro de ella dan lugar a la
151 Boris Starck, Droít _civil. Oblígatíons, núm. 389; en el mismo sentido, Mazeaud-
Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núms. 1211-1213.
152 Sobre este punto, véase Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núms. 1211-1213;
Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 107.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 955
responsabilidad presunta de que habla el artículo 2356 del Código Civil; solo
aquellos daños que provengan de la peligrosidad de algunas de las actividades de
la explotación generan la aplicación de dicha norma.
Esta observación la hace la Corte Suprema de Justicia en un fallo de octubre
9 de 1980, en el cual se dice:
"Es importante precisar que si bien una persona puede estar en ejercicio de
una actividad peligrosa, no todo suceso o acontecimiento que cause daño a
otra y que se le quiera imputar a ella, necesariamente se deriva de tal activi-
dad. Así sucede cuando el daño no es el resultado del ejercicio de la actividad
peligrosa. Y valga el ejemplo: si una empresa de aviación, considerada como
un todo, tiene sus oficinas de administración en determinado sector del aero-
puerto y un visitante, al entrar a dichas oficinas, resbala en el piso y recibe
lesiones, es inusitado pregonar que como la actividad de la empresa de avia-
ción es peligrosa, el daño que así ocurra en una de sus instalaciones está
conectado con la peligrosidad del objetivo social de la empresa, o sea con el
transporte aéreo y sus riesgos, y desde luego, no es aplicable la presunción de
culpa que emana del artículo 2356 del C. C. y que para el litigio en estudio
trajo a cuento el sentenciador" 153 .
La opinión de la Corte, que compartimos, está fundamentada en que la res-
ponsabilidad no surge por el hecho de una cosa sino por la peligrosidad que
ella pueda acarrear. El punto es más comprensible si además se tiene en cuenta
que por actividad peligrosa no debemos entender una cosa u objeto más o me-
nos riesgoso sino una conducta activa u omisiva que acarrea peligros a terceros.
Una empresa de aviación, una flota de automóviles, una central nuclear, no son en
sí actividades peligrosas, lo que es peligroso es la actividad que con ellas se des-
pliega.
De otro lado, se ve allí la neta distinción entre peligrosidad en la estructura y
la peligrosidad en el comportamiento. En aquellos casos en que una cosa no es
peligrosa en su estructura sino en su comportamiento, la presunción del artículo
2356 del Código Civil solo podrá aplicarse cuando de ese comportamiento surja
el daño, pues si surge de su estructura habrá que aplicar el artículo 2341 del Códi-
go Civil, ya que el daño no surgió de la peligrosidad, puesto que el vehículo se
hallaba estacionado; el artículo 2356 no tendrá aplicación, pues el daño no surgió
153 Sent., 9 oct. 1980, Corte Suprema de Justicia, Jurisprudencia y Doctrina, t. IX, p.
919, núm. 108.
956 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ni de la estructura peligrosa ni del comportamiento peligroso del automotor. (So-
bre la distinción, véase supra, 896).
953.- LA VÍCTIMA DEBE PROBAR LA PELIGROSIDAD DE LA ACTIVIDAD
Con base en el párrafo anterior, podemos concluir que la víctima debe demos-
trar la peligrosidad de la actividad que le causó el daño. Claro que esa prueba estará
casi siempre aportada desde el mismo momento en que se pruebe la existencia del
nexo causal. Teóricamente, no basta que la víctima pruebe que un automotor le ha
producido un daño, sino que debe demostrar que la peligrosidad del vehículo fue la
que produjo el hecho. Así, por ejemplo, si la peligrosidad de la estructura pertene-
ce a una persona diferente de la que tiene la peligrosidad del comportamiento, se
deberá establecer si el daño proviene de una u otra peligrosidad.
Estas ideas fueron acogidas por la Corte en un fallo del 4 de setiembre de
1962, que a la letra dice:
"El predicar la peligrosidad de la carretera y del puente, en el lugar del acci-
dente, constituye un juicio o un concepto que debe establecerse en el proceso
mediante la presentación de una prueba adecuada a la naturaleza del extremo
cuestionado; y es así como el elemento peligrosidad no puede ser meramente
subjetivo, sino que deben probarse determinados elementos objetivos de los
cuales, en virtud de principios técnicos, pueda atribuirse aquella modalidad a
la carretera y al puente" 154 .
Decimos que en la práctica el hecho de demostrar el vínculo de causalidad
implica la demostración de la peligrosidad, pues en el proceso se debate pro-
batoriamente la forma como ocurrieron los hechos, y de allí el juez puede deducir
fácilmente si el hecho se debe o no a la peligrosidad de una actividad. Claro que
no siempre las cosas serán tan claras, puesto que habrá circunstancias en que es
muy difícil determinar si el hecho se debe a la estructura o al comportamiento de
la actividad.
954.- HECHO DE LA COSA Y HECHO DEL HOMBRE
Tal vez el problema más grande que se ha producido en el derecho francés
respecto a la aplicación de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas estri-
154 Sala de Neg. Gen., sent., 4 sep. 1962, "G. J.", t. e, pp. 647 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 957
ba en saber si las cosas que emplea directamente el hombre se rigen por la respon-
sabilidad directa con culpa probada o si, por el contrario, ellas también caen bajo
el área de la responsabilidad presunta por el hecho de las cosas del artículo 1384,
inqiso primero, del Código Civil francés.
!
A partir de la sentencia Jandheur 155 , de 13 de febrero de 1930, la Corte de
Casación ha sentado la tesis según la cual poco importa que la cosa esté entre las
manos del guardián o que se encuentre fuera del alcance físico de él; sin embargo,
autores como los MAZEAUD siguen sosteniendo que hay casos en los que cabe
distinguir entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa, caso este último en que
la responsabilidad por el hecho de las cosas no se aplica, pues la cosa no ha sido
más que el instrumento por medio del cual se ha valido el guardián para causar el
daño.
Al respecto, dicen estos autores:
"Ocurrirá a menudo que la cosa haya obedecido estrictamente a su guardián,
que ella no haya sido más que un instrumento obediente entre sus manos;
entonces se aplicará el artículo 1382 (responsabilidad directa con culpa pro-
bada); hay hecho personal, no hecho de la cosa. Hay hecho de la cosa cuando
ella escapa al dominio del hombre" 156 •
Sin entrar por ahora en la crítica de este teoría, digamos simplemente que la
teoría de la responsabilidad civil por actividades peligrosas prevista en el artículo
2356 del Código Civil colombiano es infinitamente más útil que la responsabili-
dad civil por el hecho de las cosas. En realidad, en nuestro derecho no tiene sen-
tido distinguir entre el hecho de la cosa y el hecho del hombre; ya hemos visto que
puede existir responsabilidad civil por actividades peligrosas aunque éstas se ejerzan
en ausencia de cosas; de otro lado, hemos visto que hay cosas que no constituyen
en sí mismas una actividad peligrosa y, en consecuencia, no generan la responsa-
bilidad presunta por actividades peligrosas. De ahí que podamos decir que para la
aplicación del artículo 2356 del Código Civil no es necesaria distinción entre
hecho de la cosa y hecho del hombre. La responsabilidad por actividades peligro-
sas será siempre un hecho del hombre, sea que la ejerza mediante cosas o sin
ellas 157 . Ahora, si la cosa no está en las manos del hombre, no cesará por ello la
155 Citado por Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 617; supra, núm. 39.
156 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1248. Critica la posición de los seño-
res Mazeaud, Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núms. 656 y ss.
157 En este sentido: Corte Suprema de Justicia, cas., 28 feb. 1956, "G. J.", t. LXXXII,
p. 107; cas., 18 mayo 1972, "G. J.", t. CXLII, p. 188.
958 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
responsabilidad por actividades peligrosas, ya que si la actividad es peligrosa en
sí misma, basta que, al momento del daño, el demandado tenga su guarda intelec-
tual; es más, mientras que la responsabilidad por el hecho de las cosas es una
responsabilidad compleja o en cierta forma indirecta, la responsabilidad civil por
actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil es una responsabilidad
directa, que compromete al responsable no por el hecho de la cosa sino por el
hecho de la actividad; de allí podemos deducir que en nuestro sistema jurídico hay
dos responsabilidades directas: la responsabilidad directa con culpa probada del
artículo 2341 y la responsabilidad directa por actividades peligrosas del artículo
2356 del Código Civil, en la cual la víctima probará que la actividad que generó el
daño era peligrosa y en esta forma quedará liberado de probar otra culpa adicional
(supra, T. I, 871 y ss.).
Como normalmente se cita la doctrina francesa para aplicarla a casos concre-
tos de nuestro derecho, conviene volver sobre la teoría de los MAZEAUD en rela-
ción con el hecho de la cosa y el hecho del hombre. Para estos doctrinantes, el
disparo intencional de un arma no generaría responsabilidad presunta, ya que las
armas solo han obedecido la decisión de su guardián. Refiriéndose a este punto
manifiestan lo siguiente:
"El acto, en primer lugar, puede ser voluntario de su parte: la persona puede
haber, por puro gusto, aplicado su bastón sobre la cabeza de su adversario,
haber interesado a este último con su arma o haberlo atropellado con su ca-
rro. La cosa ha obedecido estrictamente al hombre. Hay, pues, "hecho del
hombre", así como hay 'hecho del conductor', cuando un cochero dirige vo-
luntariamente su caballo sobre un peatón" 158 .
Esto quiere decir que para estos autores no hay responsabilidad presunta cuan-
do existe el homicidio voluntario con utilización de armas.
Esta teoría es inadmisible en el derecho colombiano, ya que precisamente
uno de los casos contemplados como actividad peligrosa en el artículo 2356 del
Código Civil habla de disparar armas imprudentemente; es lógico que si se presu-
me la responsabilidad de quien dispara imprudentemente un arma, con mucha
mayor razón se presuma la responsabilidad de quien la ha disparado en forma
dolosa. Esta distinción tiene importancia para la prescripción y para la cosa juzga-
da penal, ya que si se acepta la teoría de los MAZEAUD, el fallo penal constituirá
158 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1248.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 959
cosa juzgada y prejudicialidad para un proceso en responsabilidad civil mientras
que no lo constituirá si se aplica la responsabilidad por actividades peligrosas del
artículo 2356.
El criterio de los MAZEAUD ha recibido las mismas críticas que esbozamos en
el párrafo anterior; refiriéndose a ellas, los autores contraargumentan diciendo
que, en el momento en que al demandado se le compruebe una conducta dolosa,
no tendrá sentido continuar con la discusión, puesto que ya la culpa está estable-
cida y, en consecuencia, el demandado puede ser condenado con base en la res-
ponsabilidad directa con culpa probada 159 •
Sin embargo, no creemos que este sea un argumento suficiente para dar por
terminada la discusión, ya que las premisas de los MAZEAUD descansan sobre una
solución práctica y no sobre una argumentación teórica. Por otra parte, y de apli-
carse su teoría, surge de nuevo la discusión sobre la noción de causa petendi en la
responsabilidad civil. Bien sabemos que para algunos cada institución de la res-
ponsabilidad civil constituye una causa petendi diferente mientras que para otros
la causa es única y las normas son solo medios jurídicos que debe aplicar el juez.
En el primer caso (teoría de la pluralidad de causas), el juez debe abstenerse de
condenar si no se invoca la norma adecuada; en el segundo (teoría de la unidad de
causas), el juez debe aplicar la norma exacta, aunque no haya sido invocada por el
demandante.
Ahora, supongamos que el juez aplica la teoría de la pluralidad de causas con
tan mala suerte que el demandante invocó la responsabilidad por el hecho de las
cosas (art. 2356 en Colombia); al aparecer, demostrado el dolo del demandado,
fracasaría la acción del demandante, pues solo sería aplicable la responsabilidad
directa con culpa probada de que habla el artículo 1382 (C. C. col., art. 2341).
Finalmente, el fallo penal absolutorio tendría plenos efectos de cosa juzgada en
un proceso posterior en responsabilidad civil; de ahí que si el juez aplica la teoría
de los MAZEAUD, la prueba del dolo del demandado arruinaría la pretensión del
demandante que solo invocó el artículo 1384 del Código Civil francés (C. C. col.,
art. 2356).
955.- COMPORTAMIENTO NORMAL O ANORMAL DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA
Otro criterio discutido por la jurisprudencia y la doctrina con el fin de saber
cuáles cosas son susceptibles de comprometer la responsabilidad civil, es el de
159 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1256.
 960 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
considerar que solamente las cosas que han tenido un comportamiento anormal
pueden dar lugar a la responsabilidad presunta de su guardián 160 .
Siendo el criterio de anormalidad una idea tan vaga, creemos que las presun-
ciones de la responsabilidad civil no pueden atenerse en una forma absoluta a tal
noción. En efecto, el artículo 2356 del Código Civil perdería prácticamente toda
su importancia si la víctima tuviera que demostrar en todos los casos que la acti-
vidad peligrosa que le causó el daño estaba ocupando una situación anormal en el
momento de producirse el hecho. Eso sería volver a la exigencia de un vicio inter-
no como elemento estructural de la responsabilidad. Fuera de ello, la mayoría de
las veces la anormalidad se identifica con la culpabilidad, situación que desembo-
ca igualmente en una desventaja probatoria para la víctima. Nosotros pensamos
que la víctima solo debe probar la anormalidad de la actividad peligrosa cuando se
llenan los siguientes requisitos:
a) Que la actividad no sea peligrosa en su estructura, sino en su comporta-
miento;
b) que la actividad peligrosa no esté en movimiento, y
e) que no haya existido contacto material entre la actividad peligrosa y el
bien de la víctima.
Por el contrario, si ha existido contacto material con una actividad en moví- ·
miento, la víctima no tendrá que probar la anormalidad de la actividad, benefi-
ciándose del artículo 2356 con solo probar que la peligrosidad de la actividad le
ha causado el daño (sobre este punto, infra, T. I, 958 y ss.).
Nosotros creemos que desde que la actividad perteneciente al demandado
esté en movimiento y exista contacto material entre la actividad y la víctima, el
demandante estará liberado de probar la culpabilidad del demandado y no tendrá
necesidad de probar la anormalidad de la actividad, ya que, en el fondo, eso sería
obligarle a demostrar la culpa del guardián 16 1.
160 Sobre este punto, véase Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1211-9; Boris
Starck, Droit civil. Obligations, núms. 393 y ss.; Philippe le Tourneau, ob. cit.,
núm. 1811.
161 En este sentido, Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núms. 674 y ss.;
Flour y Aubert, ob. cit., núm. 754.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 961
956.- LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS EJERCIDA CON COSAS
INERTES Y CON COSAS EN MOVIMIENTO
En las ediciones anteriores habíamos indicado la discusión que existe, tanto
en el derecho francés como en el colombiano, en relación con la presunción de
responsabilidad cuando la cosa causante del daño, con la cual se puede ejercer una
actividad peligrosa, se encontraba inerte al momento de ocurrir el daño. Se trata
de averiguar si la presunción también se aplica pese a la inercia de la cosa.
957.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 22 DE FEBRERO DE 1995
Sin embargo, a raíz de una sentencia de la Corte, del22 de febrero de 1995,
consideramos oportuno replantear completamente el punto, pues dicho fallo in-
troduce nuevos elementos a la discusión. En efecto, nuestro máximo tribunal con-
sidera que una caseta de peaje que se encuentra inerte en medio de la vía constitu-
ye una actividad peligrosa y que, en consecuencia, el conductor del vehículo que
colisione con dicha caseta puede invocar a su favor la presunción por actividades
peligrosas prevista en el artículo 2356 del Código Civil.
Empero, pese a la opinión mayoritaria, nosotros, que entonces hacíamos par-
te de la Sala Civil de Casación de la Corte, tuvimos oportunidad de aclarar el voto
pues, si bien estábamos de acuerdo con la parte resolutiva del fallo no lo estába-
mos, en cambio, con su motivación. En dicha aclaración incluimos los argumen-
tos que fueron expuestos en las primeras ediciones de esta obra.
Dada la importancia del punto en discusión, nos permitimos incluir los párra-
fos esenciales de la sentencia para, posteriormente, reproducir la aclaración de
voto. Al respecto, la Corte, luego de analizar la evolución jurisprudencia! sobre la
responsabilidad por actividades peligrosas, afirma que en este tipo de responsabi-
lidad:
"La exoneración, valga repetirlo, no puede venir sino de la prueba concluyente
de la causa extraña (G. J., t. CXLII, p. 173), siempre en el entendido que en
la aplicación exacta de este sistema de imputación de la obligación resarcitoria
extracontractual, no tiene relevancia, al menos en principio, el que en la pro-
ducción del daño cuya reparación se demanda, hayan intervenido cosas que
no tienen por fin el movimiento en un lugar fijo -como las máquinas de una
industria- o desplazándose -como sucede con los automotores en marcha-,
toda vez que, tanto las cosas inertes como las que no lo son, pueden ser
puestas circunstancialmente por el hombre en situación de riesgo inminente
para terceros y, por lo mismo, ocasionarles perjuicios a pesar de hallarse en
962 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
reposo, como si una edificación destinada al recaudo de tasas por peaje, es
colocada en medio de la calzada en una carretera de intenso tránsito en para-
jes rurales y es atropellada por un vehículo, debido a la ausencia de las adver-
tencias necesarias"
Y más adelante expresa:
"En la especie litigiosa que hoy ocupa la atención de la Corte se tiene, al
tenor de las declaraciones que sobre la cuestión de hecho hace la sentencia
impugnada, que se encuentra demostrado el daño y que este fue ocasionado
por un accidente ocurrido por causa de la deficiente iluminación con que
contaba la caseta recolectora del peaje de "La Felisa" comprensión del muni-
cipio de Supía, Caldas. Es decir, que se halla establecido el nexo de causalidad
entre la ubicación de suyo peligrosa de la caseta, aumentada por la poca visi-
bilidad existente al momento de sucederse el accidente, y aquel daño. En
cuanto al tercer elemento, atinente a la existencia de un factor imputativo de
responsabilidad a la sociedad en este proceso demandada, requisito que sin
mayor análisis descartó el Tribunal, ha debido hacerse operar la norma con-
tenida-en el artículo 2356 del Código Civil por cuanto el hecho de aprove-
charse de una construcción en la mitad de la vía pública, sin las precauciones
necesarias para evitar daño a los que transiten por allí de día o de noche es
muestra expresiva de la utilización de cosas que llevan implícita cierta peli-
grosidad y, por ende, constituye claramente una de las conductas por las que
dicha norma obliga, a quien pueda imputarse malicia o negligencia, a reparar
los daños que ocasione.
"Teniendo en claro lo anterior, procedía determinar entonces a quien, el día
del accidente, correspondía la guarda material de la caseta causante del insu-
ceso. Al efecto cabe, en primer lugar, señalar que tal como se lee en el expe-
diente la sociedad demandada, Wachenhut de Colombia S. A., celebró elll
de septiembre de 1987 con el Fondo Vial Nacional un contrato por el que se
obliga "a prestar los servicios necesarios para efectuar el recaudo del peaje"
que se cobre en determinados sitios entre los que se encuentra el ubicado en
el municipio de Supía -Caldas- por un valor de$ 4.866' 873.120; en desarro-
llo de tal convenio, en la cláusula octava, el contratista expresamente se obli~
ga a: "a) Recaudar en todas y cada una de las casetas, durante las 24 horas del
día, la tarifa que el Fondo Vial fije para los deferentes peajes. ( ... )m) Mante-
ner las casetas debidamente adecuadas para el servicio que presta a partir de
la fecha en que le sean entregadas. El contratista cubrirá los gastos que de-
manden los servicios de agua y luz ( ... ) r) Mantener en perfecto estado de
funcionamiento el alumbrado de las casetas recolectoras y administrativas y
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 963
el alumbrado público, incluyendo los respectivos semáforos, para lo cual se
debe dotar cada peaje de los elementos requeridos tales como escaleras, re-
puestos, etc. ( ... ) t) Efectuar la señalización de todas las casetas de acuerdo
con el proyecto que suministre el Fondo Vial Nacional, llevando a cabo el
respectivo mantenimiento y reposición. Parágrafo primero: Toda la dotación,
los bienes y el personal necesario para el buen desarrollo de los servicios
contratados será por cuenta del contratista".
"No puede negarse que las señaladas especificaciones del contrato indican de
manera fehaciente que quien ejercía la administración de la caseta de peaje
en el momento del accidente era la sociedad demandada que, por lo tanto, se
aprovechaba de su utilización por cuanto recibía remuneración por la prestación
del servicio de cobro del peaje en carretera. No cabe duda tampoco que den-
tro de lo pactado por ella misma se encuentra el mantener dichas casetas
"adecuadas" para el servicio que prestan y en "perfecto estado de funciona-
miento" el alumbrado de las mismas para lo cual se estipuló que "toda la
dotación, los bienes y el personal necesario para el buen desarrollo de los
servicios contratados sería por cuenta del contratista", responsabilidades que
comprenden el conservar "adecuadamente" iluminada la caseta, es decir te-
niendo en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc. en que se
encuentre, no solamente, como lo pretende la demandada, cuando efectiva-
mente hay servicio de fluido eléctrico que se presta bajo la responsabilidad
del Estado, sino también cuando por cualquier razón dicho servicio público
falta, mas aún si podían preverse mecanismos apropiados para suplir la defi-
ciencia por llevar la falla varios días como ocurría en la noche del accidente (1 O
o más según los testigos), ello por cuanto sus obligaciones derivadas del con-
trato son permanentes como lo indica el que el servicio de cobro de peajes debe
cubrirse las 24 horas del día, en todas las cuales la caseta debía estar ilumina-
da según las necesidades determinadas por la visibilidad reinante en el lugar.
"En efecto, se trata aquí de unas construcciones levantadas en la mitad de una
carretera intermunicipal que por la geografía del terreno y su carácter rural
no son claramente visibles de noche y menos aún si está lloviendo, generan,
pues, peligro que debe neutralizarse teniendo el cuidado de mantenerlas
alumbradas para permitir que los vehículos que por allí circulan con alguna
velocidad, puedan divisarla en forma oportuna y evitar accidentes como el
que se lamenta. No es, pues, suficiente, ni mucho menos adecuada a la situa-
ción, la iluminación que puedan producir unas velas localizadas dentro de la
caseta o unos mechones de ACPM instalados encima de ellas, habida cuenta
que medidas de este linaje no contrarrestan el estado de causar daño inminen-
te en que se encontraba tal edificación en horario nocturno, y esto es sufi-
964 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ciente para deducir, en contra del guardador material, la condigna responsa-
bilidad, fundada en el texto del artículo 2356 del Código Civil.
"Otra cosa es que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte o el Fondo
Vial Nacional hayan incurrido en faltas a tales organismos imputables de
acuerdo con reglas de derecho público, frente al manejo de la caseta recolec-
tora de peajes, pues ello, independientemente de si se prueba o no, no exime
de responsabilidad a la sociedad demandada pues para expresarlo con pala-
bras muy conocidas de los MAZEAUD (Tratado, t. II, núm. 1318); " ... Que otra
culpa haya o no precedido a la culpa en la guarda, no hay para que buscarlo;
esta última culpa basta para comprometer la responsabilidad ... ", todavía con
mayor razón si se tiene en cuenta que la legislación nacional instituye la
solidaridad frente a los responsables de una conducta que origina un daño
indemnizable a otro, por lo cual aquí se juzga la responsabilidad de la socie-
dad W achenhut de Colombia S. A. en respuesta al derecho de las víctimas de
demandar a uno cualquiera de esos presuntos responsables.
"Resumiendo, ante los hechos que quedaron probados a cabalidad durante el
curso de la instancia y que la censura en estudio no pone en tela de juicio
pues los acepta como ciertos, por mandato del artículo 2356 del Código Civil
leído en concordancia con el artículo 2344 de la misma codificación, era
imperativo concluir que, sin perjuicio de una posible responsabilidad de la
administración pública por fallas en la prestación del servicio de alumbrado
público, sobre la sociedad demandada en este proceso, dado el poder de man-
do y control que de hecho tuvo sobre la operación de la caseta de peaje de "La
Felisa" en jurisdicción del municipio de Supía al momento de suceder el
accidente del cual derivan los perjuicios reclamados por los demandantes,
pesaba también una obligación legal de guarda o custodia cuyo incumpli-
miento, puesto en evidencia si se quiere por la sola ocurrencia del referido
accidente, constituye sin duda alguna el factor suficiente de atribución jurídi-
ca del deber de reparar que echó de menos el sentenciador en su decisión, lo
que equivale a sostener que en la medida en que esta última exoneró a aquella
sociedad de la prestación indemnizatoria con el argumento de una supuesta
falta de legitimación en la causa por pasiva, de manera directa y por falta de
aplicación infringió aquellos preceptos y, en consecuencia, el cargo formula-
do está llamado a prosperar" 162 .
162 C. S. J., cas. civ., 22 feb. 1995, magistrado ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo
Schloss, expediente: 4345, proceso ordinario de mayor cuantía, demandantes: Jul.
César Botero Serna y otros, demandada: Wackenhut de Colombia S.A.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 965
958.- ACLARACIÓN DE VOTO
Frente a la motivación anteriormente transcrita, tuvimos oportunidad de aclarar
el voto en los siguientes términos:
"El proyecto acepta que la sociedad demanda, en su calidad de guardián de la
caseta de peaje donde ocurrió el daño, es responsable por el ejercicio de ac-
tividades peligrosas, en concordancia con lo preceptuado por el artículo 2356
del Código Civil, máxime si se advierte que la demandada omitió colocar las
señales necesarias para evitar la producción de daños a terceros.
"Con todo, me parece que en tales circunstancias no cabe la aplicación de la
responsabilidad por actividades peligrosas sino la responsabilidad con culpa
probada o por el hecho propio, de que habla el artículo 2341 del Código
Civil.
"Los argumentos de mi apreciación pueden sintetizarse así:
"1 °) Salvo casos excepcionales, a los que me referiré más adelante, pode-
mos afirmar que la responsabilidad por actividades peligrosas no se aplica
cuando siendo ejercidas con cosas, estas se encontraban inertes al momento
en que la víctima o sus bienes entran en contacto con ellas y por tal contacto
se produce el daño.
"2°) Aunque en el derecho francés la responsabilidad surge por el hecho de
las cosas y no por actividades peligrosas, lo cierto es que, en nuestro derecho,
cuando tales actividades se ejercen con cosas, las soluciones del derecho francés
son por lo menos discutibles y hasta aplicables en nuestro medio. De la doc-
trina de aquel país han salido los conceptos de guardián, de causa extraña, de
colisión de actividades, de cosa juzgada o de prejudicialidad penal, etc.
"En el caso sub judice parece que las discusiones doctrinales del derecho de
aquel país son pertinentes, razón por la cual bien merece la pena citar la
opinión de algunos de sus autores:
"En primer lugar, BoRIS STARCK admite, en principio, que el guardián de una
cosa inerte que intervino en la producción de un daño puede ser presunto en
responsabilidad por el hecho de las cosas, de acuerdo con el artículo 1384
inciso primero 163 . No obstante, en otro capítulo de su obra, SrARCK dice que,
163 Boris Starck, ob. cit., núm. 392; Alex Weill y Frangois Terré, ob. cit., núm. 709;
Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 673.

966 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
en circunstancia semejante, el guardián solo es responsable en la medida en
que se demuestre su culpabilidad. Dice el citado autor: "Indudablemente,
parece que la necesidad de garantía (responsabilidad objetiva por el hecho de
las cosas) no exista con respecto de las cosas inertes que no presentan ningu-
na anomalía. Sería absurdo proclamar la responsabilidad del guardián de es-
tas cosas. Pero ¿cómo negar que las cosas en movimiento constituyen la cau-
sa principal de la mayor parte de los accidentes?" 164 .
"De su lado, el decano RENÉ SAVATIER defiende arduamente la tesis según la
cual el guardián de la cosa inerte solo es responsable cuando se demuestre su
culpabilidad. Dice: "Resulta de todo esto, que no es su naturaleza lo que
impide a las cosas inertes comprometer la responsabilidad del guardián, puesto
que las mismas cosas, una vez en movimiento, harán jugar esta responsabili-
dad. Lo que justifica la irresponsabilidad del guardián es la pasividad de la
cosa al momento del accidente; en otras palabras, su ausencia de participa-
ción debe ser entendida en la responsabilidad por el hecho de las cosas (... )
No obstante, la Corte no admite que una cosa inerte no comprometa a su
guardián. Sin embargo, permite a este probar que la cosa solo jugó un rol
pasivo en el daño( ... ) Esta doble argumentación lógicamente contradictoria,
significa que la Corte de Casación, en presencia del daño causado por una
cosa inerte, invita a su propietario o guardián a probar que la ubicación y el
estado de esta cosa, al momento en que ella ha sido el instrumento del daño,
no suponía una negligencia o una imprudencia del guardián.
""Es, en realidad, confundir la cuestión de la causalidad del daño con la de la
culpabilidad del guardián, y, por esta confusión, aplicar artificialmente el
artículo 1384 a la búsqueda de una falta que debiera haberse basado sobre el
artículo 1382" 165 . (El art. 1382 del C. C. francés es el equivalente del art.
2341 del C. C. colombiano que regula la responsabilidad con culpa probada).
"Como puede verse, la discusión está lejos de terminarse y los autores se
dividen las opiniones 166 .
"3°) De su lado, la doctrina colombiana se ha orientado en la misma línea
propuesta por nosotros y por la doctrina francesa que acabamos de citar.
164 Boris Starck, ob. cit., núms. 403 y ss.
165 René Savatier, Traité ... , t. 1, núms. 358 y 358 bis. Aprueban este mismo punto de
vista, Flour y Aubert, ob. cit., núm. 754.
166 Sobre el mismo tema, véase Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 1807 y ss.; Mazeaud-
Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1211-1219.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 967
"Al respecto, el doctor ÁLVARO PÉREZ VIVES expresa lo siguiente: "Cuando la
actividad peligrosa haya entrado en receso, como en el ejemplo que pusimos
anteriormente del peatón o del ciclista que chocan contra un automóvil -ya
no en movimiento sino estacionado en el sitio adecuado y de conformidad
con los reglamentos de tránsito-, el artículo 2356, en cuanto rechaza la prue-
ba en contrario, cesa de ser aplicable, pues dicho texto solo procede cuando
se trate de una actividad peligrosa, y el automóvil, en tal caso, ya no repre-
senta peligro de choque o colisión. Por el contrario, sería el ciclista en este
caso el que ejercitaría una actividad peligrosa. Esta fue la solución adoptada
por la Corte en el siniestro ocurrido con motivo del choque de una embarca-
ción de motor con buque surto en puerto e inactivo. Pero no debe confundirse
la situación en referencia con aquellos en que el receso de la actividad peli-
grosa sea aparente: por ejemplo, si un automóvil estacionado estallara o se
incendiara puesto que el hecho del estacionamiento y la inactividad no han
eliminado el peligro de que el tanque de la gasolina estalle o esta se inflame.
Tampoco debe interpretarse lo dicho en el sentido de que el receso de la
actividad peligrosa implique irresponsabilidad, pues si se demuestra culpa,
cabe la reparación" 167 •
"4°) Y la jurisprudencia colombiana se orienta en el mismo sentido.
"En un primer fallo -casación 24 de abril 1943-, la Corte consideró que una
embarcación que se encontraba anclada no constituía una actividad peligro-
sa, dada su pasividad en la ocurrencia del hecho. A continuación reproduci-
mos lo esencial del fallo, puesto que él encierra una serie de nociones que
tienen que ver con varios de los temas aquí tratados. Nuestro máximo tribu-
nal expresa lo siguiente:
""Pasa la Corte a considerar los cargos hechos en casación: el choque habido
entre el bote 'La Niña' y uno de los planchones del vapor 'Cascajales', se
verificó cuando el bote estaba en actividad y el vapor con sus planchones en
actividad pasiva anclado o amarrado en el puerto. Lo anterior, que ni siquiera
se discutió en el litigio y que además está plenamente acreditado en los autos,
lleva a la conclusión de que era el bote el que ejercitaba, por medio de su
piloto, actividad peligrosa, y en ningún caso el vapor 'Cascajales' y los planchones,
por lo ya dicho. El patrono del bote 'La Niña' tenía no solo la guarda sino la
dirección de este.
167 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 188 e).
968 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
""La presunción que establece el artículo 2356 del C. C. se refiere a los casos
en que se ejercen actividades peligrosas; no las estaba ejerciendo en el mo-
mento del choque el vapor 'Cascajales', luego esa presunción no milita con-
tra él y entonces, que es el caso del pleito, la carga de la prueba corresponde
al demandante, quien debe demostrar que el accidente fue debido a una im-
previsión, un error de conducta, una violación de los reglamentos o de la ley
por parte del demandado. Así, si contra un automóvil colocado en inactivi-
dad en el sitio indicado por la respectiva autoridad, choca otro, no se puede
deducir responsabilidad contra el dueño del automóvil que está inactivo; por
lo mismo que no está ejecutando ninguna actividad peligrosa, debe demos-
trar que el choque se verificó por haber infringido el automóvil en quietud las
disposiciones de tránsito por un error de conducta, desconocimiento o viola-
ción de esas disposiciones del dueño o conductor del auto.
'"'Y lo anterior es claro, porque sobre quien pesa la presunción, en el caso
propuesto como ejemplo, es sobre quien ejerce la actividad peligrosa, sobre
el dueño o conductor del automóvil en movimiento, pero no sobre el dueño o
conductor del automóvil en quietud, que está en situación pasiva y debida-
mente colocado y frenado.
""No puede, por lo tanto, darse una interpretación irrestricta al artículo 2356
del C. C., en el sentido de que basta que se produzca un accidente, que se
traduzca en daño, para que la víctima, alegando la existencia de este y de-
mostrando la relación de causalidad, eche la carga de la prueba al demanda-
do. No; la norma que acaba de citarse no tiene aplicación sino cuando a quien
se designe como demandado estaba ejerciendo una actividad peligrosa, por sí
o por medio de una cosa que le pertenece.
""Si como se ha dicho, era el bote 'La Niña' el que ejercía la actividad y si el
vapor 'Cascajales' se hallaba anclado en el puerto, la carga de la prueba
corresponde en este caso al demandante, quien debe demostrar que el acci-
dente se produjo por error de conducta o la infracción de que se ha hecho
mérito"" 168 .
"Un análisis profundo del fallo deja ver que la Corte considera que la simple
inercia es suficiente para que no haya ejercicio de la actividad peligrosa. En
efecto, para la Corte, la no responsabilidad de la embarcación radica en que
ella se encontraba anclada en el momento de la colisión. Esta apreciación es
168 Cas., 29 abr. 1943, "G. J.", t. LV, pp. 285 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 969
parcialmente cierta, pues en realidad la inactividad física de la nave solo está
aniquilando la peligrosidad del comportamiento y deja incólume el problema
de la estructura; piénsese, por ejemplo, que al producirse el contacto la nave
anclada explota por causa de la gasolina utilizada en sus motores, o que su
casco posea ciertas cuchillas que destrozan los objetos o las personas que
estaban en el sitio del hecho al momento de la colisión; allí se desvanece-
ría por insuficiente la teoría de la Corte; el hecho de la inercia no explica por
sí solo el problema del papel activo o pasivo de la actividad peligrosa; solo
las nociones de estructura y comportamiento tienden a la solución que se
pretende.
"Por otra parte, un fallo de setiembre 1o de 1945 169 confirma nuestro punto de
vista. En efecto, la Corte resolvió un proceso en el que se debatía la respon-
sabilidad del guardián de una cadena que se encontraba inerte y con la cual se
enredó un caballo que era conducido por la víctima. Consideró la Corte que
la víctima podría beneficiarse perfectamente de la presunción por activida-
des peligrosas, pues que, a pesar de la inercia física, la posición de la cadena
denotaba un gran margen de peligrosidad para los que eventualmente entra-
sen en contacto con ella.
"La posición de la Corte es acertada, y deja ver que la peligrosidad no solo
surge por el simple desplazamiento de energía o materia, sino que puede
provenir también de la capacidad de destrozo que produce en determinado
momento.
"5°) No obstante, aunque en principio compartimos tales apreciaciones doc-
trinales y jurisprudenciales, creemos que es preciso efectuar algunas preci-
siones, pues el principio no es tan absoluto. En efecto, considero que es con-
veniente hacer las siguientes observaciones:
"Realmente, la tesis que más se acerca a la situación de nuestro ordenamiento
jurídico es la expuesta por PÉREZ VIvEs; sin embargo, queremos hacer algún
correctivo que creemos puede servir para clarificar la solución aceptada.
"De un lado, cabe observar que una actividad puede ser peligrosa cuando ella
es multiplicadora de energía, cuando encierra una gran posibilidad de causar
daño, dados los instrumentos empleados, y cuando sus resultados son incier-
tos; por otra parte, las actividades peligrosas pueden ejercerse mediante co-
169 Cas., 1° sep. 1945, "G. J.", t. LIX, p. 1120.
970 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sas o sin ellas; y, finalmente, habrá cosas que son peligrosas en sí mismas, y
otras cuya peligrosidad procede de su utilización (peligrosidad de la estruc-
tura Y del comportamiento). Hechas estas aclaraciones, debemos explicar el
problema de la responsabilidad aplicable en caso de daños en que interviene
una cosa inerte, haciendo una distinción entre las cosas peligrosas en sí mis-
~as Y las que no lo son, pero pueden servir como instrumento para el ejerci-
CIO de una actividad peligrosa.
"a) Inercia de las cosas peligrosas en sí mismas. De acuerdo con las carac-
terísticas que pueden constituir la peligrosidad, habrá cosas cuyo mayor ries-
go s~ derive de la capacidad potencial de explotar o de transmitir grandes
cantldad~s de energía; tal el ejemplo de un trasformador, de un tanque de
c.omb~stlble, o del automóvil, cuyo motor puede eventualmente explotar (pe-
ligrosidad en la estructura). En estos casos, como bien lo dice PÉREZ VrvEs la
inercia es solo aparente, ya que pareciera ser que el movimiento obedec~ a
una .especie de dinamismo propio de la cosa; por el contrario, hay cosas que
no tienen esas características de explosión o multiplicación de energía, pero
cuyos dispositivos encierran gran peligrosidad en el caso de que alguien en-
tre en contacto con ellos; por ejemplo, las herramientas y 'las armas, que, a
pesar de estar inertes, encierran una gran peligrosidad para los que ocasional-
mente las contacten.
"Así las cosas, podemos decir que cuando los objetos por medio de los cuales
s? ejerce u~a. ~ctividad peligrosa en sí misma, no están en movimiento, per-
Siste la postbthdad de la responsabilidad por actividades peligrosas, siempre
Y cuando la víctima demuestre que a pesar de ser ella misma quien ha reali-
zado ~1 co~tacto con la actividad peligrosa, el daño realmente se produjo por
la pehgrostdad que encierra en sí misma la actividad que estaba en receso
aparente o real. Decimos receso aparente o real, porque el trasformador que
explota solo tiene un receso aparente; en cambio, unas cuchillas cortantes
p.ueden ?star ~n receso real, lo que no impide que siga existiendo la peligro-
Sidad. S1 algmen entra en contacto leve con una cuchilla sufrirá lógicamente
una lesión mayor a la que habría sufrido si solo hubiera chocado con un
objeto no peligroso o cortante.
"b) Inercia de cosas no peligrosas en sí mismas. Ahora, hay cosas que no
son una actividad peligrosa en sí mismas; tal es el caso de una cama cuya
consistencia no podría considerarse como peligrosa. Cuando estas cosas no
peligrosas en sí están inertes al momento de ocurrir el daño, nunca se podrá
comprometer la responsabilidad por actividades peligrosas de quien tiene la
guarda de ellas. Para poder comprometer la responsabilidad del guardián habrá
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 971
que probar una ilicitud, es decir, deberá probarse que hubo una culpa del
guardián en la colocación de la cosa 170 . En el ejemplo de la cama, si ella está
colocada en situación que acarree peligro a quien pase por el lado de ella, se
comprometerá la responsabilidad de su guardián, si se comprueba que un
hombre prudente y normal no hubiera colocado la cama en ese lugar 171 • Un
caso más común es el del automóvil que se encuentra estacionado: si el con-
ductor está violando una disposición de tránsito y se prueba que por su esta-
cionamiento se produjo el daño, ese mal estacionamiento será la falta que
comprometa la responsabilidad; en cambio, si el automotor está bien estacio-
nado y un motociclista se choca contra él, no habrá la responsabilidad del
artículo 2356, ya que no se ha establecido una negligencia por parte del res-
ponsable del automóvil. Considerado como cosa inerte, un automotor no es
una actividad peligrosa desde el punto de vista de la multiplicación de ener-
gía y movimiento generados, de donde se puede deducir que el ejemplo plan-
teado por PÉREZ VIVES guarda armonía con una aplicación acertada del artícu-
lo 2356 del C. C 172 .
"e) Cosas que son peligrosas en ciertos aspectos y en otros no. Si un auto-
móvil se encuentra estacionado y alguien se golpea contra él y se lesiona, el
daño podrá surgir de la peligrosidad del automóvil o de la actividad de la
víctima. Si el automotor estaba bien estacionado y la víctima recibió la lesión
únicamente por el fuerte choque que sufrió frente a la carrocería del automó-
vil, no hay responsabilidad por actividades peligrosas, ya que en ese momen-
to el automóvil, como simple masa física, no constituía una actividad peli-
grosa; en cambio, si la víctima choca con el motor y este explota, y de ahí
surge la lesión, habrá responsabilidad civil por actividades peligrosas. Aquí
es bueno recordar que la responsabilidad no surge por el hecho de la cosa en
sí misma, sino de la peligrosidad, y es la víctima la que tiene que probar que
la actividad que le generó el daño era peligrosa.
"En resumen, si la actividad peligrosa está en movimiento, o tiene un dina-
mismo propio independiente de la actividad inmediata de su guardián, se
puede dar la responsabilidad por actividades peligrosas, aunque la actividad
esté colocada sin violar reglamentos o normas; en cambio, si la cosa no es
peligrosa en sí misma y está inerte, solo habrá la responsabilidad directa con
170 En este sentido, cas., 29 abr. 1943, "G. J.", t. LV, pp. 285 y ss.
171 La doctrina francesa habla de "Posición anormal de las cosas", cit. por Boris Starck,
Droít civil. Oblígatíons, núm. 393. ·
172 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 188 e).
972 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
culpa probada del artículo 2341 del C. C. o la responsabilidad por el hecho
ajeno, del artículo 234 7, según el caso.
"Sin embargo, ocurre que en la mayoría de las veces que se produce un daño
con una cosa que no estaba en movimiento, pero cuya peligrosidad puede
potencialmente causar el hecho, hay culpa de la víctima como concausa del
perjuicio. Si un trasformador está en su sitio con todas las precauciones, el
contacto que con él haga la víctima podrá indicar fácilmente que, si bien la
energía del aparato fue la causa inmediata del daño, lo cierto del caso es que
la conducta de la víctima fue factor determinante en la producción del resul-
tado dañino, quedándole al juez la tarea de precisar si esa actividad culposa
de la víctima da lugar a una exoneración total o parcial del monto indemnizable.
Si una persona se sube imprudentemente sobre un muro que se encuentra
electrizado, evidentemente habrá culpa compartida, pues la víctima sabía el
peligro que corría, y el guardián del muro sabía el peligro que creaba al elec-
trizado.
"Cuando la cosa está inerte y no tiene peligrosidad intrínseca la responsabi-
lidad por actividades peligrosas no es viable puesto que falta el nexo de causalidad.
Habrá que afirmar que la cosa desempeñó un papel pasivo en el resultado,
pese a que haya contacto físico entre la cosa inerte y la víctima. En tales
circunstancias, la víctima tendrá, como en todos los casos, que probar que
pese a la quietud o inercia de la cosa, esta jugó un papel activo en la produc-
ción del daño, y esa prueba solo es posible cuando se acredita la culpa del
guardián de la cosa. Allí, solo la culpa del guardián permite acreditar la causalidad.
"El problema pues, no solo es de prueba de la culpa, sino también y, sobre
todo, de prueba de causalidad, pues la presunción de responsabilidad por
actividades peligrosas parte del presupuesto de que el demandante establezca
la imputabilidad física del hecho, y esa imputabilidad no puede consistir en
el simple contacto físico entre la cosa y el bien dañado.
"6°) No cabe duda que en el caso a estudio, la inercia de la caseta de peaje
impide que se aplique a su guardián la responsabilidad por actividades peli-
grosas. En efecto, el daño no surge de su peligrosidad intrínseca, sino de la
actividad culposa y peligrosa desplegada por la víctima, y de la culpa proba-
da de la sociedad demandada que, contractual y legalmente tenía la obliga-
ción de colocar señales suficientes para que, durante la noche, los transeúntes
no resultasen afectados con la presencia de un edificio a oscuras.
"Es indudable que si la caseta hubiese estado bien alumbrada no se aplicaría
la responsabilidad por actividades peligrosas. Ahora, si el hecho de no colo-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 973
car señales luminosas adecuadas es una negligencia o imprudencia del de-
mandado es porque hay una culpa probada de su parte, en cuyo caso, lo apli-
cable no es la responsabilidad por actividades peligrosas, sino la responsabi-
lidad con culpa probada, del artículo 2341 del Código Civil. Si se quiere ser
consecuente, habría que considerar que el artículo 2356 del Código Civil se
aplicaría aunque la caseta estuviese bien alumbrada, hipótesis que aquí
nadie defiende. O bien, la peligrosidad surge por el simple hecho de colocar
la caseta en la vía y entonces la ausencia o presencia de luces sería indife-
rente para tal aplicación; o bien la peligrosidad surge de no alumbrar sufi-
cientemente la caseta, incumpliendo así elementales deberes legales y obli-
gaciones contractuales, en cuyo caso lo aplicable es la responsabilidad con
culpa probada.
"Obsérvese que cuando aplicamos la responsabilidad por actividades peli-
grosas a un vehículo, a un material inflamable o a un transformador de la
energía, es indiferente que éstos estén o no alumbrados. El hecho simple,
objetivo y claro de la colisión permite aplicar el artículo 2356. Cuando un
conductor conduce su vehículo en estado de embriaguez o con las luces apa-
gadas y causa un daño, responde a doble título: por culpa probada por el
hecho de la embriaguez, o de la ausencia de luces y por actividades peligro-
sas, por el hecho de poner en movimiento una actividad peligrosa. Esta últi-
ma se aplicaría aún si el guardían hubiese tenido toda la diligencia del caso,
ya que solo lo liberaría una causa extraña. El valor práctico de la figura de las
actividades peligrosas radica en que el guardián se presume responsable, pese
a que no hay imprudencia o negligencia probada de su parte. Pero si la res-
ponsabilidad, en el caso de cosas inertes, solo se acepta en caso de negligen-
cia demostrada del guardián de la cosa, es porque esta, cuando está inerte no
compromete la responsabilidad por actividades peligrosas.
"Cuando el vehículo está en movimiento y va con las luces encendidas, se
aplica la responsabilidad por actividades peligrosas y solo exonera una causa
extraña. Si el simple hecho de la existencia de la caseta del peaje en medio de
la vía fuera actividad peligrosa, idéntica debería ser la solución, sin tener en
cuenta para nada la ausencia o la presencia de las señales de luminosidad. Es
la simple presencia de la actividad peligrosa lo que generaría la presunción,
así existiesen señales de luminosidad. Pero en el momento en que se condi-
cione la responsabilidad a la ausencia de señales de un objeto inerte, estare-
mos abandonando el campo de las actividades peligrosas, para caer irreme-
diablemente en el de la culpa probada.
"Imaginemos un carro-casa que se implementa como caseta de peaje en un
sitio determinado de la vía. Es claro que si este aparato causa un daño cuando
97 4 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
está en movimiento, se aplicará el artículo 2356 aunque lleve las luces encen-
didas. Ahora, si está bien ubicado y con las luces encendidas, ya no se aplica
la misma disposición, exigiéndose una imprudencia o cualquiera otra culpa,
entonces lo pertinente es la responsabilidad con culpa probada del artículo
2341 del C.C.
"7°) El texto del artículo 2356 pareciera darle la razón al proyecto y en
consecuencia, aniquilaría la tesis que aquí defiendo. En efecto, la citada dis-
posición enumera como casos de actividad peligrosa, el disparar imprudente-
mente un arma, o el remover las acequias de una cañería, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan. Con ese mismo argu-
mento, quien coloca una caseta de peaje sin la iluminación necesaria, incurri-
ría en responsabilidad por actividades peligrosas.
"Sin embargo, la evolución doctrinal y jurisprudencia! del artículo 2356 del
C. C. nos obliga a razonar de otra manera:
"En efecto, es cierto que el tenor literal de la norma nos obligaría a aceptar la
tesis propuesta en el proyecto. Pero sucede que para la época en que se con-
cibió la citada disposición, prácticamente, los artículos 2356 y 2341 del C. C.
contenían principios similares de culpa probada, aunque con connotaciones
más específicas en el artículo 2356. De allí que durante casi cincuenta años la
doctrina y la jurisprudencia les daban tratamiento similar, sin que se hablara
de culpa probada en el artículo 2341 y de responsabilidad presunta en el
2356.
"Pero cuando la Corte concibió la presunción de responsabilidad del artículo
2356 del C. C. lo que quiso significar fue que quien disparaba un arma cau-
sándole daños a terceros, era responsable, aunque no hubiese imprudencia de
su parte; igualmente, que quien removiera las losas de una cañería era responsable
por actividades peligrosas, aunque hubiese tomado medidas de precaución
para evitar daños. Es decir, la responsabilidad estaba condicionada a la pe-
ligrosidad de la actividad y no a la imprudencia u omisión de quien la ejercía.
Así las cosas, si se dispara imprudentemente un arma o no se toman las me-
didas al remover las losas lo aplicable es el artículo 2341 del C. C., todo ello
a partir de la interpretación que a la responsabilidad por actividades peligro-
sas le han dado en las últimas décadas la doctrina y la jurisprudencia colom-
bianas. Si el artículo 2356 se aplicara en caso del disparo imprudente o de la
remoción negligente de un objeto en la vía, prácticamente, la distinción pre-
tendida se habría quedado en letra muerta, pues ello conduciría a la aplica-
ción del artículo 2356, con culpa probada o sin ella, con el agravante de que
el artículo 2341 sobraría.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 975
"Y nuestro punto de vista no significa retroceso en la responsabilidad por
actividades peligrosas. Somos consecuentes al afirmar que quien se vale de
armas, ejecuta construcciones, explota redes eléctricas, medios de transpor-
te, etcétera, se presume responsable si con ello causa daños, sin que la vícti-
ma tenga que probar omisiones o imprudencias, pues ello si sería volver cin-
cuenta años atrás.
"Lo que pensamos es que cuando se dispara imprudentemente un arma, lo
aplicable es la responsabilidad con culpa probada del artículo 2341, mientras
que si no hay imprudencia en ello, lo aplicable es la responsabilidad por
actividades peligrosas en cuyo caso el agente solo se liberaría mediante
la prueba de la causa extraña. Por ende, en el caso sub judice, se aplica la
responsabilidad por el hecho propio del artículo 2341, pues si se aplicara
la responsabilidad del artículo 2356, la presunción operaría ipso jacto, poco
importa que el peaje estuviese adecuadamente alumbrado. Ahora, podría
contra-argumentárseme que el artículo 2356 del C. C. se aplicaría tanto al
que dispara un arma prudentemente como al que la dispara con imprudencia,
en cuyo caso parecería no haber contradicción alguna en los argumentos del
proyecto que se discute. Sin embargo, ello significaría que la responsabilidad
por el hecho propio del artículo 2341 del C.C. solo se aplicaría en caso de
comportamientos dolosos, pues cada que haya una imprudencia lo apli-
cable sería el artículo 2356. Inclusive, podría decirse que aún en los casos de
falta dolosa, lo aplicable sería el artículo 2356 en la medida que la norma
se refiere a malicia o negligencia del agente. De esta manera, el artículo
2341 del C. C. desaparecería, ya que el 2356 se aplicaría tanto a la respon-
sabilidad con culpa probada, como a la responsabilidad presunta por acti-
vidades peligrosas, con el agravante de que se perdería la diferenciación
conceptual entre la responsabilidad con culpa probada y la presunción de
responsabilidad.
"Así las cosas, forzoso es concluir que cuando al ejercer una actividad peli-
grosa, no se logra establecer la culpa del agente, de todas maneras hay una
presunción en contra del causante del daño. En cambio, cuando una actividad
no crea una responsabilidad a menos que haya imprudencia demostrada del
agente, entonces es porque la actividad no es peligrosa y lo aplicable es la
responsabilidad por el hecho propio del artículo 2341. De allí que podamos
afirmar que una cosa inerte que no es peligrosa en sí misma, no genera la
responsabilidad por actividades peligrosas, por la sencilla razón de que no
estamos en presencia de una actividad peligrosa. Por lo tanto, como en el
asunto a estudio, lo que vuelve peligrosa la caseta de peaje es la imprudencia
por falta de alumbrado, y no su misma naturaleza, imperativo es aplicar el
976 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
artículo 2341 y no la responsabilidad por actividades peligrosas del artículo
2356 del C. C." 173 .
959.- CONTACTO MATERIAL ENTRE LA ACTIVIDAD PELIGROSA
Y LA VÍCTIMA
Cabe preguntarnos: cuando la actividad peligrosa, en movimiento o inerte,
contribuye a la producción del daño pero sin haber hecho contacto con el objeto o
persona perjudicada, ¿podrá ser aplicable la presunción de responsabilidad pre-
vista en el artículo 2356 del Código Civil?
El tema ha sido arduamente discutido en Francia.
Los MAZEAUD sostienen que la presunción de responsabilidad funciona aun-
que no haya existido el contacto material entre la cosa que está bajo la guarda del
demandado y el daño sufrido por la víctima; dicen los autores, después de hacer el
planteamiento según el cual la cosa por la cual se responde debe haber jugado un
papel activo:
"Pero que no vaya a concluirse de esta condición que es necesario un contac-
to material entre la víctima y la cosa. Si, por ejemplo, un peatón, obligado a
u~/ movimiento brusco por evitar un automóvil, cae y se hiere, hay participa-
Cion de la cosa en el sentido del artículo 1384, inciso primero; es el automó-
vil la causa del daño. La misma cosa ocurre si un automóvil, deteniéndose
bruscamente, obliga al carro que viene detrás a tirarse contra un árbol o a
atropellar un peatón; si un automóvil, pasando bruscamente a un motociclis-
ta, provoca la caída de este; o si un automóvil sobrepasa a otro en condicio-
nes tales, que este es constreñido a salirse de la ruta" (cursivas fuera del
texto ) 174 .
STARCK es del mismo criterio propuesto por los MAZEAUD:
"Hay hecho de la cosa -dice el autor-, inclusive si no ha habido contacto
material, directo entre la cosa a la que se atribuye el daño, y el daño mismo.
Así, el cambio brusco de dirección de un automovilista que causa la caída de
un ciclista o de un peatón, aunque no hubo contacto, pero que pierde, por el
173 C. S. J., cas. civ., 22 feb. 1995, magistrado ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo
S~hloss, expediente 4345, proceso ordinario de mayor cuantía, demandantes: Jul.
Cesar Botero Serna y Otros, demandada: Wackenhut de Colombia, S. A.
174 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1211-2.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 977
hecho del cambio brusco, el equilibrio, hiriéndose en la caída, basta para que
se retenga la responsabilidad del automovilista" (cursivas fuera del texto )175 •
A esta teoría le caben las mismas objeciones que fueron planteadas por SAvATIER
en ~relación con las cosas inertes 176 • Evidentemente, si no hay contacto material,
solo se puede probar la intervención de la cosa mediante la demostración de una
culpa, ya que es imposible probar la causalidad física.
960.- LA SITUACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
En el derecho colombiano la situación no es la misma, pues la noción de
actividad peligrosa es un poco diferente a la de "guarda de la cosa"; por ello será
necesario elaborar la misma distinción que efectuamos al analizar el problema de
las cosas inertes y en movimiento en relación con la peligrosidad en la estructura
y en el comportamiento. En efecto, si no ha existido contacto material entre la
víctima y la actividad peligrosa, no podemos ser absolutos en la afirmación. Si
una persona sufre un daño causado por el temor que le producía la peligrosidad de
la estructura de una actividad, tendrá derecho a demandar en responsabilidad civil
por actividades peligrosas (art. 2356), probando, como es obvio, que objetiva-
mente la actividad era peligrosa y que fue por esta peligrosidad por lo cual su
actuación la condujo al daño, aun sin contacto físico 177 . Como la responsabilidad
surge no de la cosa sino de la peligrosidad que ella entraña, esa cualificación de
175 Boris Starck, ob. cit., núm. 404; en el mismo sentido, Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit., núm. 669.
176 René Savatier, Traíté ... , t. 1, núms. 358 y 358 bis. Igualmente, rechazan la aplica-
ción de la presunción cuando no hay contacto, Flour y Aubert, ob. cit., núm. 754.
177 Jurisprudencia colombiana. En fallo del 2 de abril de 1943, la Corte consideró que
un pasajero que se lanzó de un tren que estaba en peligro de descarrilarse, tenía
derecho a invocar la presunción de responsabilidad que pesa contra el transporta-
dor; en este caso, el daño no fue causado directamente por la cosa, pero el ruido
generado por ella fue factor determinante en la producción del perjuicio de la víc-
tima. Aunque en este caso no se trata de una responsabilidad por actividades
peligrosas, de todas maneras las solución hubiera sido la misma si los familiares
hubieran ejercido la acción personal extracontractual con base en el artículo 2356
del C. C. En su aparte fundamental, la Corte manifiesta lo siguiente: "Está estable-
cido, en opinión de la Corte y en virtud del dictamen parcial, que el desenganche,
en parte, del carro en que viajaba el señor Moreno pudo producir un ruido estriden-
te, descompuesto y de trepidación, capaz de causar en el ánimo de una persona
normal un estado de zozobra o alarma por la expectativa del acaecimiento de un
accidente ferroviario. El tren no se descarriló, pero su funcionamiento irregular,
susceptible de producir alarma, debió ocasionar la resolución del pasajero Moreno
de arrojarse a tierra".
978 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
peligrosidad debe ser aportada por la víctima, cosa bastante difícil de demostrar
aunque a nivel teórico aparezca como posible. En el fondo, es la confirmación de
nuestro punto de vista, según el cual el hecho de ejercer una actividad peligrosa
es, en sí mismo, una imprudencia que consiste precisamente en permitir los peli-
gros que acarrean determinadas actividades. En este caso deberá tenerse en cuenta
que la peligrosidad ha de ser objetiva, por cuanto no basta la simple apreciación
subjetiva de la víctima; si así fuera, la situación sicológica de las víctimas sería
más importante que la actividad misma del agente.
Ahora, si la actividad no es peligrosa en sí misma y no hubo contacto entre
ella y el bien de la víctima, habrá que distinguir si la actividad estaba en movi-
miento o inerte al momento de producirse el daño para saber si se aplica o no la
responsabilidad por actividades peligrosas de que habla el artículo 2356.
Si la actividad estaba en movimiento, el artículo 2356 sigue siendo aplicable
a condición de que la víctima por evitar el contacto creciente con la actividad
peligrosa termina dañándose con otra cosa; piénsese, por ejemplo, en el peatón
que se lesiona al tratar de sacarle el cuerpo a un vehículo que lo va a atropellar. En
este caso, la velocidad del automotor es anormalidad determinante en la produc-
ción del daño. La misma cosa podría decirse de la persona que sufre una caída
cuando le estaba huyendo a un animal fiero que lo perseguía para atacarlo. En
cambio, si a pesar del movimiento, la actividad peligrosa estaba dentro de una
ubicación espacial o temporal normal, la responsabilidad civil por actividades
peligrosas no podrá ser aplicable 178 . En efecto, piénsese en la persona que sabien-
do que existe un perro bravo desvía su camino con el fin de no llamar la atención
del animal, con tan mala suerte que en la travesía sufre una lesión a causa de una
caída. Evidentemente, la víctima sufrió el daño porque su conducta fue determi-
nada por el miedo que le producía un animal fiero; sin embargo, a nadie se le
ocurriría pensar que el dueño del animal sea presunto responsable, ya que ni aun
en este caso se podría aplicar el artículo 2354 del Código Civil. Igual sucede con
las personas que caminan por las aceras condicionadas por la presencia de vehícu-
los en la calle. En realidad, la vida en las ciudades está congestionada de tal ma-
nera, que todas las personas y las cosas tienen incidencia en la producción de los
daños generados a los demás.
En cambio, si no habiendo contacto material la actividad no era peligrosa en
sí misma y se hallaba inerte al momento del daño, será necesario establecer una
178 Esto no impide que se aplique la responsabilidad directa contemplada en el artícu-
lo 2341 del C. C., o la indirecta de que habla el artículo 2347, ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 979
culpa probada del demandado, y en estas circunstancias no se aplicará la respon-
sabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil sino la
responsabilidad directa con culpa probada del artículo 2341 del mismo Código.
Tal; por ejemplo, el caso del vehículo que se encuentra debidamente es-
tacionado y la víctima, por no colisionar con dicho automotor, se golpea con otro
objeto.
961.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
En fallo de mayo 18 de 1976, la Corte se refirió aparentemente al problema
que nos ocupa. En efecto, nuestro máximo tribunal decidía el caso de un accidente
en que un vehículo golpeó otro automotor, el que a su vez alcanzó a un peatón
dejándolo herido. La demanda se entabló contra el dueño del vehículo que inició
la cadena causal, pero que no tocó a la víctima. Al fallar, se expresó así la Corte:
"Este nexo causal, empero, no tiene que ser tal que solo se ofrezca cuando la
víctima ha sido golpeada directamente, por el automotor conducido por el
empleado de la parte recurrente. No se requiere, pues, un contacto material
directo entre el bus y la víctima. Basta que ese nexo sea concurrente, que el
daño se derive de un acontecimiento que aunque no lo generó directamente,
contribuyó a su realización. El obrar o la omisión deben ser tales, que costituyan
papel decisivo en la producción del daño, así haya sido fuente directa" 179 •
Aunque esta sentencia parece tomar posición frente al problema, creemos,
sin embargo, que deja intacto el asunto. En realidad, la dificultad se presenta
cuando la cosa o la actividad peligrosa no están en la cadena de la causalidad
física que produce el daño. Ejemplo: el vehículo que lesiona a un peatón por no
golpear un automotor que se halla estacionado. En el caso juzgado hubo contacto
material, así no sea inmediato; por ello, con razón, la Corte aceptó que la respon-
sabilidad del demandado se comprometía; el fallo hubiera sido importante si el
vehículo del demandado no hubiera iniciado la cadena causal o, por lo menos,
intervenido en ella.
Hasta aquí, hemos estudiado el problema del vínculo de causalidad que une
la cosa con la cual se despliega la actividad peligrosa y la persona o cosa sobre la
cual se produce un daño; nos resta dilucidar el problema del nexo causal entre la
cosa y la conducta de quien con ella ejerce una actividad peligrosa.
179 C. S. J., sent., 18 mayo 1976, "G. J.", t. CLII, p. 74.
980 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
11.- El vínculo de causalidad
entre actividad peligrosa y su responsable
962.- Si la responsabilidad por actividades peligrosas está fundamentada
en la teoría de la culpa, necesariamente tendremos que referirnos al vínculo de
causalidad que debe existir entre la actividad peligrosa y el agente que por ella
debe responder, ya que, por lo menos en teoría, la actividad se produjo por la
acción u omisión culposa del agente; gráficamente, el responsable causó la activi-
dad peligrosa que a su vez generó el daño a la víctima; cuando la actividad peli-
grosa se ejerce sin cosas, el vínculo es uno solo: el agente, sin cosas, causó el
daño. En cambio, cuando el daño se produjo con cosas, el problema subsiste en
toda su dimensión. Nos preguntamos, en este caso, si la víctima deberá probar que
la calidad de guardián de la actividad peligrosa fue la que generó el fenómeno
causante del daño en un bien de la víctima o si dicha causalidad se presume en
determinado momento; por lo pronto, digamos que el vínculo que existe entre la
actividad y su guardián surge precisamente de esa dependencia que lleva a consi-
derar que el demandado es responsable porque tiene el poder de dirección y con-
trol sobre ella. Establecido ese poder de dirección y control, se entenderá probado
igualmente el vínculo de causalidad entre el agente y la actividad generadora del
daño. En cuanto a la prueba o presunción de dicho vínculo, nos referimos a ello un
poco más adelante (infra, T. I, 964 y ss.).
SUBSECCIÓN 11.- La carga de la nrl~Ofl"'•<]>
de causalidad entre la actividad peligrosa y el daño
963.- Debemos precisar ahora si esos dos vínculos de causalidad que exis-
ten entre el guardián y la actividad, de una parte, y entre esta y el daño, de otra,
deberán ser probados o si por el contrario los dos, o alguno de ellos, se presume.
A continuación analizaremos la carga de esa prueba en relación con el vínculo
entre el daño y la actividad.
964.- TEORÍA DE LA PRESUNCIÓN
Llegados a este punto debemos recordar que para que se produzca la respon-
sabilidad civil por actividades peligrosas es necesario que la actividad juegue un
papel activo; es decir, no basta el simple contacto entre la actividad y la víctima,
sino que es indispensable establecer que la víctima ha sufrido el efecto de la peli-
grosidad de la actividad del demandado. Establecido este punto, habrá que deter-
minar a cuál de las partes corresponde probar el papel activo de la cosa. ¿Será la
víctima la que debe probar que el demandado "causó activamente" el daño? O
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 981
¿por el contrario, el demandado debe probar que la actividad peligrosa ha jugado
un papel pasivo? Tradicionalmente, se ha considerado que la víctima está eximida
de probar la culpabilidad, pero conserva la obligación de probar la actividad de la
cosa del demandado; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia francesas más
recientes parecen exigir el simple contacto material para que se presuma que la
cosa del demandado ha sido la causa activa del daño. Los MAZEAUD están a la
cabeza de la teoría. Dicen:
"La presunción del artículo 1384 ha sido planteada para asegurar una protec-
ción eficaz a las víctimas. Ahora, es verdad que esta protección faltaría si la
víctima se encontrara obligada a establecer el carácter "activo" de la inter-
vención de la cosa, el vínculo de causalidad que une la cosa del daño, porque
ella no estará en la medida, en muchos casos, de aportar esta prueba. Pode-
mos afirmar pues, que la presunción se extiende al vínculo de causalidad
entre la cosa y el daño. Es el guardián quien, si quiere escapar a la presun-
ción, debe, una vez que la víctima ha probado la intervención de su cosa en la
realización del daño, demostrar que esta intervención ha sido pasiva. Toda
intervención de la cosa en la realización del daño se presume activa" 180 •
Para BORIS STARCK, la conclusión no es tan absoluta, si bien para el autor el
hecho del contacto con una cosa en movimiento hace presumir la causalidad en
contra del guardián de la cosa. Al respecto expresa:
"Por hipótesis, la víctima ha probado el contacto con la cosa en movimiento:
esto basta para hacer declarar que hay "hecho de la cosa"; la víctima no tiene
que probar, como en las dos primeras situaciones, el carácter anormal del
funcionamiento de la cosa. En efecto, las probabilidades causales juegan en
ese caso en favor de la víctima: ser chocado por un vehículo en marcha es
establecer "el hecho de la cosa"" 181 .
La posición de los autores citados, que la había seguido en forma casi unáni-
me la jurisprudencia desde 1941, ha empezado a ceder terreno, y como lo dice la
señora VINEY:
"Se puede pensar, pues, a pesar de la persistencia de una corriente minorita-
ria, que la presunción de causalidad que había sido admitida en 1941 en pro-
vecho de la víctima está hoy en día en vía de desaparición" 182 .
180 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1211-1210.
181 Boris Starck, Droít civil. Oblígations, núm. 422.
182 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 674.
982 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
965.- CRÍTICA DE ESTAS TEORÍAS
Aceptar la teoría de los MAZEAUD sería un absurdo de alcances ilimitados.
Aunque ellos no lo dicen, parece ser que su noción de intervención es igual a
contacto material. Admitir que el simple contacto material de una cosa con la
víctima supone el vínculo de causalidad, equivaldría a la posibilidad de demandar
absurdamente a un sinnúmero de personas que, en una u otra forma, han interve-
nido en la producción de un daño; por ejemplo- de aceptar la tesis que se comen-
ta-, si un carro se va por un precipicio podría demandarse al dueño del terreno por
el cual rodó el vehículo, argumentando que los daños se produjeron por el contac-
to del carro con la tierra. En este caso podría argumentarse que el demandado se
exonera demostrando que el hecho se debió a la culpa de la víctima o de un terce-
ro; sin embargo, no resiste el más mínimo análisis el hecho de pensar que, de
entrada, se presuma que fue el demandado quien causó el daño. Los ejemplos
varían al infinito, sin que podamos observar los argumentos claros que permitan
aceptar esta teoría.
El punto de vista de STARCK es menos contradictorio, pero admite también
algunos reparos. Estamos de acuerdo en que el movimiento de una cosa puede
considerarse, a priori, como una causalidad activa, sin que ello implique que ha
sido esa cosa en movimiento la que ha generado el daño. Si un camión de gran
tonelaje choca violentamente con una bicicleta que marcha despacio, produ-
ciendo daños en el camión y lesiones en el conductor, no podríamos creer que fue
la bicicleta la que causó el daño, pues una serie de factores de la experiencia
podrían dar a entender que el camión es el generador del hecho, salvo que se
pruebe una culpa del conductor de la bicicleta, en cuyo caso abandonamos
las responsabilidades presuntas para caer en el campo de la responsabilidad civil
directa con culpa probada del artículo 1382 del Código Civil francés (C. C. col.,
art. 2341).
Sin querer fijar un criterio absoluto, pensamos que el movimiento de la cosa
o de la actividad es la prueba inicial por excelencia que demuestra que una cosa es
causa de determinados efectos. Aceptamos la teoría de STARCK respecto a que si la
actividad del demandado no estaba en movimiento al momento de producirse el
daño, no se podrá presumir el vínculo de causalidad. Contrario sensu, considera-
mos que si la víctima, o el bien que le pertenece, no estaban en movimiento y en
cambio sí lo estaba la actividad del demandado, se puede pensar en la presunción
de que fue la actividad del demandado la que causó el daño. Si la víctima se halla
con su carro estacionado, sin violar ninguna disposición de tránsito, y otro con-
ductor viene a golpearla, no vemos porqué no se pueda presumir que ha sido el
carro que estaba en movimiento el que generó el daño.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 983
Ahora, si tanto el demandado como el demandante se encontraban en movi-
miento al momento de producirse el daño, es imposible que, dada la multiplicidad
de hipótesis que pueden presentarse, podamos hablar de presunciones de causalidad.
Necesariamente, deberá iniciarse un debate probatorio entre las partes para
determinar quién ha sido la causa activa del daño. El demandante estará liberado
de probar la culpabilidad del demandado y tendrá un buen terreno a su favor para
lograr demostrar que la actividad del demandado ha sido la causa del daño. Esta-
blecido el contacto físico de dos cosas en movimiento, se inicia el forcejeo ten-
diente a demostrar quién ha sido el causante del daño. Una buena regla de la
experiencia puede consistir en que tanto el demandante como el demandado traten
de demostrar que ellos no han jugado más que un papel pasivo dentro del fenóme-
no. Los MAZEAUD admiten que el demandado desvirtúe el vínculo de causalidad
demostrando "que la cosa no es la causa del daño" 183 , independientemente de pro-
bar que el daño ha sido producido por una causa extraña. No vemos por qué no
pueda aplicarse el mismo criterio al demandante. Si este está en la obligación de
probar que fue el demandado quien causó el daño, dicha prueba será aportada por
vía de inferencia si se demuestra que el mismo demandante ha jugado un papel
pasivo en la producción del daño. Allegada esta prueba, habrá que presumir que
ha sido el demandado la causa generadora del daño. Podría inclusive presentarse
el caso en que tanto el demandante como el demandado demuestren que los dos
han jugado un papel pasivo en la producción del daño. La práctica así lo demues-
tra permanentemente, ya que la fuerza mayor o el hecho de un tercero no hace más
que demostrar que ni el demandante ni el demandado contribuyeron a causar el
daño, a pesar de haber participado físicamente en su realización.
En conclusión, creemos que el demandante corre con la carga probatoria de
demostrar que la actividad peligrosa ha sido la causa activa del perjuicio sufrido,
siendo este el principio general; estamos por ver algunas excepciones en las que
se presume el vínculo de causalidad entre la actividad del agente y el daño sufrido
por la víctima (infra, 966).
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL
Muy pocas veces nuestra Corte Suprema de Justicia se ha referido al proble-
ma de fondo que encierra la prueba de la causalidad en la responsabilidad por
183 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núms. 1211-10, nota 4; sobre el mismo pun-
to, Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núms. 661 y ss.
984 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
actividades peligrosas; sin embargo, dos decisiones de nuestro tribunal máximo
merecen ser estudiados en todos sus considerandos, pues ello mostrará claramen-
te que la Corte aplica el criterio defendido por nosotros. En la primera de ellas se
dirimió un litigio cuyos hechos se basaban en la muerte que sufrió una persona al
momento de entrar en contacto con una red de energía. La Corte, al referirse a los
argumentos del recurrente expresó:
"Sostiene el recurrente que siendo cierto -según las mismas declaraciones-
que se desprendió sobre la vía pública el alambre conductor de la corriente
eléctrica, y que este hizo contacto con el cuerpo de Ana Felicidad, quien
falleció en el acto, se presume que esa fue la causa de una prueba positiva de
que otra fue la causa. Esa presunción no fue tenida en cuenta por el tribunal,
a pesar de que este reconoce la presunción de culpa cuando de actividades
peligrosas se trata, e incurrió en error de derecho al considerar que toca a la
demandante probar la relación de causalidad entre el contacto con el conduc-
tor eléctrico y la muerte de la joven, pues, probado el suceso, se presume esa
relación de causalidad y es de cargo del demandado producir la prueba posi-
tiva de que fue otra la causa de la muerte, para ser exculpado.
"Falla la premisa de esta argumentación del recurrente, quien parte de la base
de estar probados los antecedentes de la presunción, olvidando que el tribu-
nal desestimó el mérito de los testimonios referidos, al menos como prueba
suficiente o completa de los hechos. ¿Pero es cierto, como aquello pretende,
que siempre se presume la relación de causalidad y que en este caso opera tal
presunción?
"No está de acuerdo la sala en este concepto.
"Es indiscutible que las entidades de derecho público, lo mismo que los par-
ticulares, son responsables, en principio, de los daños que se causen a conse-
cuencia de defectos de instalación de cualesquiera servicios, y también los
descuidos, imprudencias u omisiones que les sean imputables en la conserva-
ción o prestación de los mismos, bien directamente o bien por actos de los
encargados de su dirección o manejo. Y cuando se trata de actividades que de
suyo implican riesgo o peligro, se presume la culpabilidad de quien presta el
servicio o explota la empresa o negocio, pero no con presunción abstracta,
que conduciría a la teoría de la culpa objetiva o del riesgo creado, sino con
presunción concreta, es decir, aplicable a cada caso de perjuicio o daño que
sobrevenga como efecto necesario de la actividad peligrosa.
"La presunción de culpabilidad deriva de presumirse también la condición de
peligrosidad de ciertas actividades; invierte entonces la carga de la prueba, la
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 985
cual ya no se rige por la regla general de que toca al demandante de la repa-
ración acreditar la culpa. Este queda entonces, por fuerza de aquella presun-
ción, exento de dicha prueba. Y el responsable del daño no podrá eximirse de
la imputación presunta sino mediante la prueba de la ausencia de culpa, si del
hecho de las personas por quienes responde se trata, o comprobando fuerza
mayor o caso fortuito, o intervención de causa extraña, si el hecho dañino
proviene del ejercicio de actividades peligrosas.
"Pero no hay que perder de vista que la presunción, en tales casos, es solo de
culpabilidad, es decir, que al damnificado le corresponde demostrar plena-
mente el hecho perjudicial y la relación de causalidad entre este y el daño que
originó, los cuales no se presumen. Probando que el hecho ocurrió y que
produjo el perjuicio, la culpabilidad del agente directo o indirecto, que lo
hace responsable civilmente, queda establecida por presunción legal, que él
deberá destruir, si quiere liberarse.
"En el caso sub judice se le imputa al mal estado de las instalaciones del
servicio eléctrico, que determinó la caída sobre la vía pública de un alambre
con corriente de alta tensión, el cual, al hacer contacto con el cuerpo de Ana
Felicidad Morales, causó la muerte de esta por electrocución. Pero resulta
que el tribunal, por haber desestimado, por las razones que ya se conocen, la
prueba testimonial, y por no haber apreciado las otras a que el recurrente se
refiere y de que se hablará en seguida, únicas que la actora produjo para
demostrar tales hechos, no los encontró suficientemente acreditados, y no
estándolo, mal podía operar la presunción de culpabilidad en el municipio, la
cual debía descansar precisamente sobre la plena prueba de esos anteceden-
tes. Y no es dudoso que la prueba de esos hechos (mal estado de la línea,
negligencia en su conservación, desprendimiento del alambre, contacto de la
persona con la corriente, intensidad de esta, electrocución) corresponda darla
a quien los alegó como determinantes de la culpa, del daño y de la relación de
causa a efecto" 184 •
Finalmente, en una sentencia delll de mayo de 1976, la Corte tocó tangencialmente
el problema que nos ocupa. A continuación trascribimos los hechos de la demanda
y la censura que la Corte hace al fallador inicial:
"En efecto, un camión de acarreos conducido por Guiral Acevedo, en el cual
iban como pasajeros la víctima y la madre del mismo, con placas A30263, se
184 C. S. J., cas. civ., 1Ojun. 1952, "G. J.", t. LXXII, p. 395.
986 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
estacionó en la carrera 45 con la calle 70 de Medellín, a eso de las ocho de la
noche del día 26 de diciembre de 1970. De dicho vehículo se bajó el joven
Patiño para buscar la dirección de la casa donde debían entregar unos mue-
bles que llevaban y momentos después fueron chocados violentamente, por
detrás, por el camión de propiedad de la sociedad demandada que venía con-
ducido por Jararnillo, aprisionando entre los dos camiones al joven Patiño,
quien a consecuencia de ello quedó herido de muerte y falleció muy poco
tiempo después. El conductor Jararnillo, al rendir indagatoria ante el Juzgado
Noveno Penal Municipal de Medellín, que conoció del sumario a que dio
origen el mencionado insuceso, para exculpar su conducta, afirmó no haber
visto el camión del cual se bajó el joven Uriel, por haber sido encandelillado
o deslumbrado por las luces de un vehículo que venía en dirección contraria.
Esta circunstancia, además de no haber sido demostrada plenamente, no acreditaría
la ausencia de culpa del conductor del vehículo, la cual además no bastaría
por sí sola para exonerar de su responsabilidad a la sociedad empleadora de
dicho conductor y propietaria del vehículo que causó el accidente.
"En vista de lo expuesto, que resulta de una fácil apreciación en conjunto
de las pruebas que ya obraban en la primera instancia y que luego fueron
corroboradas con las que decretaron oficiosamente esta sala y el tribunal, no
acierta a entender la Corte cómo pudo afirmar el juez, que si bien es cierto
que el joven Patiño 'fue víctima de la colisión de varios [sic] aparatos que lo
aprisionaron, mas carece de veracidad investigada cuál de los mismos tron-
chó su vida'. Según acaba de verse, el choque no ocurrió entre varios vehícu-
los sino únicamente entre dos; uno de ellos, el camión del cual acababa
de apearse Uriel, no estaba en movimiento, sino orillado en la vía mientras
este buscaba una dirección. La víctima evidentemente fue aprisionada
entre los dos automotores, cuando el de la parte demandada chocó con el
otro que estaba estacionado. ¿Podrá decirse con acierto, en esas condicio-
nes, que se ignora cuál de esos dos automotores tronchó la vida del joven
Patiño? La argumentación del a quo no resiste el menor análisis (cursiva
fuera del texto).
"En vista de lo ocurrido, es claro que conserve todo su vigor la presunción de
culpa que consagra el artículo 2356 del C. C. Estando además demostrados,
corno se vio que lo están, el daño, o sea la muerte del joven Patiño y la
relación de causalidad, es decir, que esta se produjo a consecuencia de haber
sido atropellado por el vehículo de la demandada, se configura a no dudarlo
la responsabilidad civil por culpa aquiliana que la parte demandante pretende
deducir a cargo de la sociedad "Embotelladora Medellín S. A." y por tanto, la
sentencia apelada debe revocarse.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 987
"De autos no obra prueba alguna de que el accidente mortal del joven Patiño
hubiese obedecido a ninguno de los tres únicos factores exoneratorios de la
responsabilidad civil extracontractual a que atrás se hizo alusión. La parte
demandada no ha insinuado siquiera la culpa exclusiva, o al menos concu-
rrente, de la víctima o de un tercero. Sus argumentos defensivos, que corno
atrás se expuso, no están probados de ninguna manera, de haberlo estado no
habrían tenido virtualidad alguna para eximir de su responsabilidad a la so-
ciedad dernandada" 185 .
Aunque el fallo no se refiere a la responsabilidad del vehículo que se halla-
ba estacionado, su crítica al fallo de primera instancia indica a las claras que para
la Corte la presunción del artículo 2356 no opera contra el vehículo estacionado,
a pesar de haber existido contacto de éste con la víctima. En el proceso se de-
mostró la participación activa del demandado y de ahí la aplicación que contra él
se hace del artículo 2356; en cambio, a pesar de que el guardián del vehículo
estacionado no aportó prueba alguna al proceso, la Corte considera que este no
causó el daño, es decir, no lo presumió por el hecho del simple contacto con la
víctima.
967.- CASOS EXCEPCIONALES EN LOS QUE SE PRESUME LA IMPUTABILIDAD
MATERIAL DEL HECHO A LA ACTIVIDAD PELIGROSA
Hay dos casos en los cuales se ha considerado que, debido a determinados
elementos, se presume que el daño ha sido generado por una actividad del deman-
dado. Aunque en ellos no se aplica el artículo 2356 del Código Civil, dada la
naturaleza jurídica de las partes, los instrumentos causantes del daño son, sin
embargo, elementos constitutivos de actividad peligrosa.
968.- A) AcCIDENTES DE TRABAJO
La legislación sobre accidentes de trabajo permitía que el trabajador pudiera
invocar la responsabilidad del patrono por el simple hecho de que la lesión
se produjera en el lugar y en la época del trabajo, es decir, se presumía la causa-
lidad entre la actividad del patrono y el daño sufrido por el trabajador. Al respecto
185 C. S. J., sent., 11 mayo 1976, "G. J.", t. CLII, p. 141; en este mismo sentido, C. S.
J., sent., 22 feb. 1952, "G. J.", t. LXXI, p. 109; 15 mar. 1954, "G. J.", t. LXXVII, p.
288; cas., 22 ago. 1980, en Jurisprudencia y Doctrina, t. IX, pp. 918 y ss., núm.
108.
988 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dice la Corte de Casación francesa: "Cuando un obrero es hallado muerto en
el lugar y al tiempo del trabajo, se debe presumir que ha habido accidente de
trabajo" 186 •
De todas maneras, esa presunción se podía desvirtuar demostrando la ausen-
cia de accidente.
Como lo dice la señora GoDARD:
"Si la víctima es dispensada de probar la realidad del accidente, siempre y
cuando la lesión se manifieste al tiempo y en el lugar del trabajo, la otra
parte, es decir, la caja o el patrono, puede, en cuanto a ella, demostrar siem-
pre la ausencia de accidente" 187 •
Cabe advertir que la referida presunción no se aplica en la indemniza-
ción plena a que alude el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, pues
en este caso deben aplicarse todos los principios de la responsabilidad directa
de que habla el artículo 2341, es decir, con culpa y causas previamente demos-
tradas.
B) CONTRATOS DE TRANSPORTE
De otro lado, y tratándose de materia contractual, cabe resaltar que, con res-
pecto al accidente sufrido por el pasajero durante el transporte, se han dado con-
troversias sobre la carga de la prueba de la causalidad del daño.
En una sentencia de la Corte de Casación francesa, del 1O de mayo de 1921,
se consideró que desde que el daño se produzca durante el transporte, se presume
que ha sido este la causa del perjuicio. En efecto, el máximo tribunal, al casar un
fallo de la Corte de Burdeos, manifestó que "la compañía de ferrocarriles estaba
obligada a probar su liberación" y que, en consecuencia, "la Corte de Burdeos
había violado el artículo 1147 del C. C., dejando la prueba del accidente a cargo
del demandante" 188 •
186 Cas. civ., 25 mayo 1936, citada por Odile Godard en Le régíme de la preuve en
matíere d'accidents du travail, Paris, Sirey, 1973, núm. 26.
187 Cas. civ., 25 mayo 1936, citada por Odile Godard, ob. cit., núm. 26.
188 Cas. civ., 1O mayo 1921, citada por René Rodiere en Droit des transports, núm.
654.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 989
Refiriéndose a esta decisión, manifiesta RENÉ Rom:ERE:
"La solución aplicada ya por otros fallos puede tenerse por adquirida, pero si
ella es prácticamente satisfactoria, teóricamente es dudosa, o a lo menos merece
otra modificación. En efecto, el transportador está obligado a conducir al
pasajero sano y salvo a destinación, pero si el pasajero sucumbe a una crisis
cardíaca, la responsabilidad del transportador no se compromete.
"Y esto no porque el demandado sea liberado, sino más bien porque la pre-
sunción no habrá jugado. Se puede decir que en la jurisprudencia italiana la
víctima de un accidente no se puede limitar a establecer que este se produjo
durante o con ocasión del transporte, sino que debe probar el vínculo de causalidad
entre el accidente y la actividad del transportador ( ... ) esta decisión es de
todas maneras teórica y se puede generalmente omitir ese prerrequisito. La
naturaleza misma del daño indica un vínculo de causalidad con la actividad
del transportador ( ... ) Así, generalmente, una presunción de hecho viene a
doblar la presunción de derecho que pesa sobre el transportador" 189 •
SuBSECCIÓN III.- La carga de la de la causalidad
entre conducta del guardián y la cosa con la cual
se ejerce la actividad peligrosa
970.- CONCEPTOS
Repasemos algunos conceptos. Cuando la actividad peligrosa se ejerce por
medio de cosas y de ellas resulta perjuicio a un tercero, el fenómeno global de la
actividad peligrosa encierra varios vínculos de causalidad. Por el momento, solo
nos interesa destacar el vínculo que existe entre la actividad peligrosa y la víctima
y el que existe entre la cosa y el demandado. Tomemos un ejemplo: Pedro es
propietario de un vehículo y ese vehículo atropella a Juan; evidentemente, para
que Pedro sea responsable ante Juan, se requiere que su vehículo haya causado un
daño a este último; además, es indispensable que el automotor haya funcionado
por causa de la actividad peligrosa que Pedro ha ejercido con él.
En cuanto al vínculo de causalidad entre la actividad peligrosa y el daño, ya
demostramos que, salvo en casos excepcionales (contrato de transporte y acciden-
189 René Rodiere, ob. y núm. cits.
990 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
te de trabajo), la víctima debe probar que fue determinada actividad la que produ-
jo el daño. Nosotros nos separamos de la teoría que acepta la simple intervención
de la actividad para que se presuma el vínculo de causalidad.
En lo que concierne al vínculo de causalidad que une la actividad con el
responsable de ésta, creemos poder hacer algunas aclaraciones para precisar los
conceptos.
En primer lugar, se debe observar que en la mayoría de los casos en que el
responsable de la actividad no está al frente de ella al momento de ocurrir el daño,
la culpabilidad está fundamentada en una conducta omisiva, radicada en no haber
tomado las medidas necesarias para impedir el hecho dañino; en ese caso habla-
mos de una causalidad no física sino jurídica. Si una caldera explota mientras su
propietario duerme, ningún vínculo físico existe entre la conducta del dueño y la
explosión del aparato; sin embargo, se considera que con su omisión el propieta-
rio ejercita una actividad peligrosa que originó el perjuicio. Esa relación que exis-
te entre el responsable de la actividad y ésta es a lo que nos referimos como posi-
ble presunción de causalidad.
De otro lado, a partir de 1930 la doctrina y la jurisprudencia francesas, e
inspiradas en ellas la jurisprudencia y la doctrina colombianas, han considerado
que tanto en la responsabilidad por el hecho de las cosas como en la responsabili-
dad civil por actividades peligrosas, se presume el vínculo de causalidad, fórmu-
las ambiguas que nunca hacen la diferenciación entre los dos nexos causales lo
' de una actividad peligrosa se presume responsable de ella (supra, T. I, 898). Acorde
que contribuye aún más a la confusión reinante.
Comentando la sentencia Jandheur, los MAZEAUD dicen que la presunción de
responsabilidad implica no solo la presunción de culpa sino también la presun-
ción de causalidad. "Lo que se presume -dicen-, es el vínculo de causalidad entre
la falta en la guarda y el daño" 190 •
ÁLVARO PÉREZ VIVES parece plegarse a esta teoría. Cita a los MAZEAUD cuan-
do trata de explicar la carga de la prueba en el vínculo de causalidad y concluye
sus comentarios en la siguiente forma:
190 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t.ll, núm. 1320; Boris Starck, Droitcivil. Ob/igations,
núms. 566 y ss. Obsérvese que los autores ignoran que entre el guardián y el daño
es~á de por med_io la actividad; por ello, el vínculo entre el responsable y el daño no
ex1ste, pues se mterpone la cosa en realidad, hay dos vínculos entre el guardián y
la cosa y entre ésta y el daño.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 991
"Pero esto, desde luego, merece una aclaración: el demandante en responsa-
bilidad tendrá que probar, tratándose del hecho ajeno o de actividades peli-
grosas o de ciertas cosas, que el perjuicio ha sido causado por el dependiente
o persona por la cual se es responsable, por la actividad peligrosa, o por la
cosa de que se trate, v. gr., un automotor en marcha, un edificio en ruina.
Probado lo anterior, en ciertos casos estará probado el vínculo de causalidad
entre la culpa del responsable civilmente y el perjuicio causado por la perso-
na, actividad o cosa de la cual se deba responder" 191 .
Nosotros nos separamos de la opinión de los autores citados y creemos que,
como principio general, el vínculo de causalidad entre la guarda de la actividad y
el daño debe probarse. Veamos por qué: sabemos que la víctima debe demostrar
que el demandado estaba ejerciendo una actividad peligrosa. En el ejemplo del
vehículo del cual es responsable Pedro, podemos ver que la víctima debe estable-
cer que el guardián estaba ejerciendo una actividad peligrosa, o mejor dicho, que
el vehículo era una actividad peligrosa por la cual respondería Pedro. Esto quiere
decir que cuando la víctima establece quién era el responsable de la activi-
dad peligrosa, estará probando el vínculo de causalidad entré la cosa y su guar-
dián. La víctima, pues, debe demostrar que el vehículo le causó el daño y que
Pedro era el responsable de ese vehículo. En esta forma habrá demostrado toda la
cadena causal.
Lo anterior es un principio general que puede tener, sin embargo, alguna
excepción. Sabemos que existe una presunción de acuerdo con la cual el propietario
con ello, si la víctima acredita que el demandado era el propietario de la actividad
peligrosa, se presume el vínculo de causalidad entre el propietario y la actividad,
es decir, podemos presumir que la actividad causó el daño al haberla ejercido su
propietario. Este podrá demostrar, como ocurre con cualquier demandado, que él,
de hecho no era responsable de la actividad.
En consecuencia, los términos utilizados por los autores y tribunales france-
ses en el sentido de considerar que existe una "presunción de causalidad" en la
responsabilidad por el hecho de las cosas, no es aplicable al derecho colombiano
de la responsabilidad civil por actividades peligrosas; en nuestro derecho, la víc-
tima debe probar que la actividad le generó el daño y que el demandado era res-
ponsable de esa actividad; establecidos estos extremos, se habrá probado la culpa
y la causalidad.
191 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t . 11, núm. 220.

992 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Este punto de vista no empeora la situación de la víctima, pues aun acep-
tando la teoría de la presunción de causalidad, la víctima deberá establecer el
carácter peligroso de la causa del daño; la discusión es de consistencia lógica de la
prueba.
Finalmente, y volviendo sobre las mismas presunciones de causalidad, diga-
mos que lo más grave de toda esta inconsecuencia de la doctrina y la jurispruden-
cia consiste en la confusión entre los dos vínculos de causalidad. Por ejemplo, el
doctor PÉREZ VIVES acepta que la víctima debe probar la materialidad del hecho y
que una vez establecida ésta, se presume que fue por la actividad culposa que se
causó.~l daño 192 ; a~lí se trata de presunción de causalidad entre la actividad y su
guardwn; en cambw, hay autores que dicen que el simple contacto físico da lugar
a presumir la materialidad del hecho 193 ; teoría inaceptable, según hemos visto, y
que habla del nexo causal entre la cosa y el bien de la víctima. Si la distinción de
los dos nexos existiera, el problema perdería gran parte de su entidad, pues todo
da a entender que muchas veces se trata de una confusión de términos. Sin embar-
go, parece ser que cuando doctrina y jurisprudencia hablan de presunción de res-
pons~bi.lidad o ~e causalidad, se refieren al hecho de que una vez establecido que
la actividad peligrosa causó el daño, se presume la culpa del guardián y, a su vez,
se presume que por esa culpa se causó el daño. Una presunción descansa sobre
otra; no obstante, ya vimos que cuando la víctima prueba que el demandado tenía
la guarda de la actividad, no está haciendo más que probar el nexo causal entre
ésta y su responsable.
SEccióN VII.- La responsabilidad civil
por actividades peligrosas y los incapaces
971.- EVOLUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA EXTRANJERAS.
DERECHO COLOMBIANO
La jurisprudencia y la doctrina extranjeras han evolucionado en el sentido de
con.sidera.r que los incapaces (menores y dementes) también son susceptibles
de mcurnr en responsabilidad civil por el hecho de las cosas o de las activi-
dades peligrosas 194 • Esa evolución pretoriana ha podido elaborarse gracias a los
192 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 220.
193 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 11, núm. 1320.
194 1300. Starck, ob. cit., núms. 491 y ss: Mazeaud-Tunc-Chabas Traíté
Boris l l
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 993
textos legales de los países en donde tales doctrinas y jurisprudencias han tenido
acogida. De una parte, el Código Civil francés no tiene norma especial que con-
sagre una edad límite para la capacidad aquiliana, lo cual ha permitido que los
partidarios de la culpa en abstracto hayan llevado a la jurisprudencia a consi-
derar que los menores y los locos son responsables de la guarda de las cosas. A
ello debemos agregar que la ley francesa del 31 de enero de 1968 adicionó el
artículo 489 del Código Civil, y en tal virtud, "quien ha causado un daño a otro
mientras está bajo el imperio de una perturbación mental, no está menos obligado
a reparar".
En el derecho colombiano las cosas son diferentes. De una parte el artículo
2346 del Código Civil sostiene que los dementes y los menores de 1O años no
tienen capacidad aquiliana y que, en consecuencia, no son responsables jurídica-
mente de los daños causados; además, no existe norma especial que permita
al juez condenar en equidad al incapaz que ha causado un daño. Por tanto, tendre-
mos que decir que en la responsabilidad civil por actividades peligrosas del ar-
tículo 2356 del Código Civil no puede contemplarse la responsabilidad de los
menores de 1O años y de los dementes, ya que la malicia y negligencia a que se
refiere el artículo 2356 solo pueden ser imputables a aquellas personas capaces de
cometer culpa aquiliana. Esa es la explicación lógico-jurídica del artículo 2356;
sin embargo, valdría la pena considerar la posibilidad de que la responsabi-
lidad por actividades peligrosas esté basada en una culpa cristalizada por el ar-
tículo 2356 y que, en consecuencia, se trate de una culpa distinta a la del artículo
2341, lo que implicaría su no sumisión al artículo 2346 relativo a la capacidad
aquiliana.
Pero la posibilidad más clara de obviar la dificultad se encuentra en el artícu-
lo 669 del Código Civil. En efecto, si se aplica nuestra teoría de que esa norma
consagra una responsabilidad civil fundada no en la culpa sino en el derecho de
dominio (supra, T. I, 838 y ss.), el menor propietario de la cosa que causó el daño
deberá responder patrimonialmente a la víctima. En tal caso, la culpa y la capaci-
dad aquiliana nada tienen que ver con la obligación de reparar, pues no se juzga la
conducta del propietario, sino el hecho objetivo de que el goce del dominio se
ejerció "contra derecho ajeno".
Ojalá los tribunales colombianos acogieran este punto de vista, pues así pro-
baríamos que nuestras instituciones de la responsabilidad civil son mucho más
claras y aplicables que las del derecho civil francés.
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 994 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
SECCIÓN de exoneración
en la actividades peligrosas
972.- La exoneración del responsable de actividades peligrosas es diferente
según que haya o no colisión de actividades peligrosas entre el demandante y el
demandado.
SuBSECCIÓN 1.- La PY4!lng~r<:llt>iií>n CIUaitdo
solo el U'-'U.O~U.I.'IJLdULU
973 ..~ Cuand~ la jurisprudencia evolucionó manifestando que contra el guardián
de la actividad peligrosa pesaba una presunción de responsabilidad, se sentaron
las bases definitivas para estructurar la carga de la prueba que incumbe al deman-
d~~o. En efecto~ la presunción de culpa es diferente de la presunción de responsa-
bilidad, pues mientras que en la primera basta demostrar la ausencia de culpa, en
la segunda solo libera la prueba de una causa extraña. En el artículo 234 7 del
~ó~igo Civil se establece una presunción de culpa, pues el inciso final permite al
CIVIl~ente responsable establecer que no ha podido impedir el hecho, es decir, le
permite ~emostrar la diligencia y cuidado que se requieren para un buen vigilante;
en cambio, el artículo 2354 manifiesta que el dueño de un animal fiero no será
oído si alega que no pudo impedir el hecho. En estas dos nociones podemos obser-
var la diferencia entre la presunción de culpa y la presunción de responsabilidad.
Hecha esta diferencia, digamos que el artículo 2356 no establece expresa-
mente la forma de exoneración que pueda utilizar el responsable de la activi-
dad peligrosa que originó el daño; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
colombianas son reiterativas en el sentido de exigirle al responsable de activida-
des peligrosas la prueba de una causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, he-
cho de tercero o hecho de la víctima), como única forma de liberarse de su respon-
sabilidad 195 .
El estudio de cada una de las eventualidades de causa extraña será elaborado
con más amplitud en un aparte especial de este trabajo (infra, T. II, 7 y ss.).
195 En este senti~o, sent., ~,9 oct. 1979 de la C. S. J., en Jurisprudencia civí/1979, p.
185; cas., 16 JUl. 1945, G. J.", t. LIX, p. 1062; cas., 30 abr. 1941, "G. J.", t. Ll, p.
237; 20 abr. 1944, "G. J.", t. LVII, p. 149; 5 ago. 1978, "G. J.", Extr. Jurid. Civ.,
1~80, p._99; cas., 1_6 mayo 1976; "G. J.", t. CLII, p. 138. En doctrina puede verse a
P~rez V1ves, ob. c1t., t. 11, p. 211, núm. 191, f) 5; Rafael Durán Trujillo, ob. cit.,
num. 170.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 995
SuBsECCióN II.- La ex1on4~raciC:m cuando
de actividades peligrosas de presunciones)
974.- LA EXONERACIÓN CUANDO HAY COLISIÓN DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
El principio general según el cual el guardián de la actividad peligrosa tiene
que probar una causa extraña para poderse liberar de responsabilidad, se quiebra
cuando en virtud de la colisión de dos actividades peligrosas ambos guardianes
sufren daños. Tal sería el caso del choque de dos automotores que resultan dete-
riorados como consecuencia de la colisión.
Algunos autores sostienen que, bajo tales circunstancias, el principio de la
responsabilidad por actividades peligrosas desaparece para darle campo a la res-
ponsabilidad por culpa probada del artículo 2341 del Código Civil. Otros afirman
que, aún en ese caso, las presunciones de responsabilidad continúan aplicándose
en favor de cada una de las víctimas. Finalmente, otros consideramos que en tales
eventos cabe una reducción del monto indemnizable de cada uno de los perjudica-
dos, así la presunción siga aplicándose.
En los últimos años, éste ha sido uno de los temas que más controversias ha
suscitado en la doctrina y la jurisprudencia, ya que cada día con mayor frecuencia
se presentan colisiones de actividades peligrosas, sobre todo en materia de acci-
dentes de tránsito. Es preciso, pues, analizar tan profundamente como sea posible,
el desarrollo doctrinal y jurisprudencia! de este problema.
Para una mejor comprensión del asunto veremos las premisas generales del
mismo (I); luego explicaremos cuál es la incidencia de la actividad culposa de la
víctima en la regulación probatoria y cuantificadora de la responsabilidad, muy
especialmente lo relativo a la carga de la prueba de la culpa cuando hay colisión
de actividades peligrosas (II). A fin de sistematizar el asunto, incluimos todas las
hipótesis de reducción del monto indemnizable así no haya de por medio una
actividad peligrosa.
1.- Principios generales
975.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Si de acuerdo con el artículo 2357 del Código Civil, la culpa de la víctima da
lugar a reducir el monto indemnizable, será necesario determinar el criterio que
debe seguirse para efectuar la deducción correspondiente. Una culpa grave puede
996 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tener una leve influencia causal en el daño, mientras que una culpa leve puede
haber sido decisiva en los hechos; en efecto, el conductor de una bicicleta puede
lanzarla deliberadamente contra un camión que apenas infringió una señal de
tránsito; el criterio causal nos diría que la actividad del camión fue determinante,
mientras que la teoría de la gravedad de la culpa nos diría que el conductor de la
bicicleta ha sido el factor definitivo del daño; resolver este problema es una de las
metas de esta sección.
De otro lado, puede suceder que ni la víctima ni el agente causante del daño
estuvieran realizando una actividad peligrosa al momento de producirse el hecho;
en cambio, habrá casos en que no solo el demandado sino también la víctima
ejercían una actividad de ese tipo al momento de suceder los hechos dañinos. La
jurisprudencia y la doctrina discuten si para fijar la culpabilidad y el monto in-
demnizable en estos últimos casos, deberá considerarse que ninguno de los dos
realizaba una actividad peligrosa, que solo la realizaba el demandado, o que am-
bos la producían; este punto es uno de los más vivamente discutidos y en el que la
jurisprudencia es más caótica, ya que, como en un juego de marionetas, los cuatro
o cinco principios básicos de la responsabilidad civil conducen a soluciones aberrantes
si no se guarda un equilibrio entre la equidad y la lógica, respetando esos funda-
mentos esenciales; permanentemente vemos que los tribunales hablan de la "neu-
tralización de presunciones", de "neutralización de actividades peligrosas" o de
"compensación de culpas", sin mantener una hilvanación racional de los princi-
pios derivados de las creaciones jurisprudenciales y doctrinales; las líneas que
siguen tratan de fijar los criterios aportados por los autores y tribunales para re-
solver los problemas aquí planteados. Por nuestra parte, ensayaremos soluciones
que guarden armonía con nuestra opinión respecto a la carga de la prueba en la
responsabilidad por actividades peligrosas. Antes de entrar en detalle, creemos
necesario sentar las premisas de la discusión.
976.- RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS Y POR EL HECHO
DE LAS COSAS
En múltiples ocasiones hemos dicho que la institución de la responsabilidad
por actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil está ins-
pirada, en muchos aspectos, en la responsabilidad por el hecho de las cosas que se
establece en el inciso 1o del artículo 1384 del Código Civil francés. De ahí que
nuestras doctrina y jurisprudencia invoquen permanentemente la doctrina y juris-
prudencia francesas; nosotros no seremos ajenos a esta influencia, pero tratare-
mos de hacer los deslindes correspondientes, habida cuenta que nuestro artículo
2356 del Código Civil tiene características propias que no permiten una aplica-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 997
ción idéntica a la teoría francesa; acorde con esta petición de principio, deseamos
fijar en seguida algunas de esas diferencias.
977.- EN FRANCIA, PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
DE LAS COSAS; EN COLOMBIA, CULPABILIDAD POR EL EJERCICIO
DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
Aunque ya lo hemos visto (supra, T. I, 813 y ss.), digamos nuevamente que
en el derecho francés existen numerosas teorías que explican jurídica Yfilosófica-
mente el hecho de que cuando una cosa produce un daño, la víctima está liberada
de probar la culpa del guardián del objeto dañino; para algunos 196 , n~ es la cu~pa
sino el riesgo la base de esta responsabilidad, razón por la cual no tiene sentido
probar la culpa del demandado; para otros 197 , la teoría de la garantía es 1~ que nos
permite liberarnos de la demostración de la falta del agente responsable; fmalm~~­
te, hay quienes, fieles al principio de la culpa como fundamento de la responsabili-
dad, acuden a las nociones de presunción de culpabilidad o de responsabilidad 198 •
Esta última teoría, preconizada fundamentalmente por MAZEAUD-TuNc-CHABAS,
ha sido la de mayor acogida, por cuyo motivo, generalmente, a la teoría de la
responsabilidad por el hecho de las cosas se la considera como una presunción en
contra del guardián de la cosa que causó el daño; a ella nos referiremos en adelan-
te y será el punto de partida de nuestra crítica en este punto.
978.- LA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLO OBRA EN FAVOR
DE LA VÍCTIMA
Partiendo de la teoría de la presunción de responsabilidades, digamos que
todo el andamiaje histórico de la evolución de la jurisprudencia de la responsa-
bilidad por el hecho de las cosas solo tenía y tiene una finalidad axiológica: fa-
vorecer a las víctimas que, ante el avance tecnológico, se veían cada vez más
impedidas para probar la culpa del dueño o guardián ?~ ~as cosas generat~ices del
perjuicio; surgió entonces un pilar inamovible del ed1flcw de las presuncwne~ d~
responsabilidad: la presunción de responsabilidad solo opera a favor de la vzctz-
ma. Con base en este principio, las consecuencias lógicas que de allí se derivan
modifican radicalmente todas las aplicaciones que deba dársele a la actividad des-
196 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 839.
197 Boris Starck, ob. cit., núm. 226.
198 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1014.
 998 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
plegada por la víctima en la producción del daño cuando el perjudicado concurrió
con una cosa a la ocurrencia de los hechos; en adelante, siempre habrá que esgri-
mir esta premisa cuando se desee hallarle solución lógica a los problemas que se
plantean al aplicar la reducción por culpa de la víctima.
MAZEAUD-TuNc-CHABAS, explican así el principio anotado en el párrafo an-
terior:
"Solo la víctima puede valerse de las presunciones edificadas sobre el terre-
no de la responsabilidad por el hecho de las cosas(. .. ) Una aplicación de ese
principio se da igualmente, en cuanto a las presunciones en materia de
responsabilidad por el hecho ajeno. La regla debe jugar en todos los casos
donde la presunción sea invocada por otra persona distinta a la víctima, no
solamente cuando esa persona opone la presunción a la misma víctima, sino
también cuando la invoca contra un tercero" 199 • (La cursiva es nuestra).
Con base en este principio, todos los autores y tribunales franceses y a veces
los colombianos, han resuelto o tratado de hacerlo, todos los problemas que se
presentan cuando la víctima colisionó con su cosa o con su actividad peligrosa en
la ocurrencia del daño; si se acepta que en estos casos lo que existe es una presun-
ción de culpabilidad o de responsabilidad, la teoría es válida y obedece al princi-
pio teleológico de su creación, porque no sería lógico que toda una creación pretoriana
que procura favorecer a la víctima salga, a última hora, favoreciendo al agente
causante del daño; sin embargo, si se acepta que en la responsabilidad por activi-
dades peligrosas no existe una presunción de culpabilidad o responsabilidad sino
una culpa probada, la solución no debe ser la misma. En seguida buscaremos la
premisa que nos debe conducir a las soluciones adecuadas cuando también la víc-
tima ejercía una actividad peligrosa y se admite que esa peligrosidad no acarrea
una presunción de culpa sino una demostración de ésta.
979.- LA SITUACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
Siguiendo parcialmente a MAZEAUD-TuNc-CHABAS y a ÁLVARO PÉREZ VrvEs 200 ,
sostenemos que en la responsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356
del Código Civil no existe una presunción de responsabilidad o de culpabilidad,
199 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núm. 1017.
200 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 188; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11,
núm. 1318.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 999
sino una responsabilidad directa con culpa probada, en la que el simple hecho de
realizar una actividad de suyo peligrosa constituye una imprudencia o negligen-
cia susceptible de considerarse como culposa para efectos de la responsabilidad
civil (supra, T. I, 867 y ss.). La víctima debe probar que el demandado causó el
daño en el ejercicio de una actividad peligrosa; demostrada esta premisa, se habrá
probado la culpa y la causalidad; en esta forma, no tendremos que recurrir a las
nociones ficticias de las presunciones; nos seguiremos rigiendo por la idea de una
culpa probada; pero, en idéntica forma, deberemos derivar de allí las consecuen-
cias jurídicas correspondientes, eludiendo, en la medida de lo posible, los esguin-
ces de las presunciones.
Conviene igualmente resaltar que MAZEAUD-TuNc-CHABAS, así como PÉREZ
VIvEs, a pesar de admitir que en estos casos existe culpa probada, continúan con
el rezago de las presunciones de culpa y por ello los primeros siguen planteando el
principio de que la presunción de responsabilidad solo obra en favor de la vícti-
ma; además, los doctrinan tes mencionados aceptan que el demandado solo incurre
en culpa por el hecho de las cosas o por actividades peligrosas cuando éstas han
generado el daño; el daño constituye, en sí mismo, la culpabilidad. Es acá donde
nos separamos de sus criterios. Creemos que la culpa existe desde que el agen-
te ejecutaba una actividad peligrosa, independientemente de que se produjera
un daño; ejercer actividad peligrosa es una imprudencia que excluye la prueba
de otra culpa si con ello se genera un daño; antes de la realización del perjuicio
la culpa ya existía y por ella se debe responder en caso de daño a terceros. De allí
que renunciemos a la teoría de las presunciones y nos acojamos a la teoría de la
culpa probada; volvemos a repetir que este punto de vista no significa que des-
conozcamos el beneficio probatorio que se le da actualmente al artículo 2356 del
Código Civil; en realidad, la teoría de la presunción también exige probar _que
el daño lo causó una actividad peligrosa; nosotros opinamos igual, pero creemos
que probada esa peligrosidad, se da por establecida la falta sin necesidad de pre-
sumirla.
Con todo, si ello es así, debemos plantearnos la pregunta de saber qué inci-
dencia, desde el punto de vista de la culpabilidad, tiene la actividad peligrosa de
la víctima que sufrió el daño.
Cualquiera que sea, la persona que ejecuta una actividad peligrosa es impru-
dente y, en consecuencia, ha incurrido en culpa; si el hecho de ejercer esa activi-
dad genera total o parcialmente un daño, el agente responde de su conducta. Por
ello pensamos que si al momento de producirse un daño la víctima concurrió
causalmente con su actividad peligrosa al resultado, hay culpa de su parte y de esa
culpa probada deberán derivarse todas las consecuencias jurídicas respectivas; sin
1000 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
embargo, es preciso hacer algunas aclaraciones. En efecto, si se prueba una culpa
adicional al simple ejercicio peligroso de la actividad, hay que considerar que esta
falta accesoria ha sido el factor determinante del daño y, por consiguiente, debe-
mos abandonar el terreno del artículo 2356 del Código Civil y, entonces, regirnos
por la responsabilidad directa del artículo 2341 del mismo estatuto. Nuestra teoría
solo sería aplicable cuando la culpa consista única y exclusivamente en el ejerci-
cio de la actividad peligrosa; por otra parte, no basta la simple colisión de activi-
dades; será necesario que la actividad de la víctima contribuya activamente a pro-
ducir el resultado, que sea una de sus causas y no simple condición del daño 201 . Se
requiere que la víctima sea instrumento del resultado dañoso.
En conclusión, creemos que no tiene validez la teoría de que la presunción de
responsabilidad solo opera en favor de la víctima cuando tal presunción no existe;
por el contrario, pensamos que si no existe una culpa adicional, la participación
activa de la víctima por medio de una actividad peligrosa constituye una culpa
probada que da lugar a la reducción de que habla el artículo 2357 del Código
Civil. Quédanos por ver cuál es el criterio que se debe utilizar para hacer la reduc-
ción: si la peligrosidad de las actividades o la intensidad causal de ellas. Esto lo
veremos un poco más adelante.
ACLARACIÓN DE TÉRMINOS
Por otro lado, se mezclan algunas nociones que parecieran guardar cierta
similitud con el problema que vamos a tratar; la confusión es terminológica, lo
cual exige que se deslinden adecuadamente los conceptos.
En primer lugar, existe compensación de culpas cuando la falta del demanda-
do se minimiza y desaparece debido a la imprudencia cometida por la víctima; en
tal caso no hay responsabilidad del agente, pues su culpa se compensó con la del
perjudicado; esta figura era la que se aplicaba en el derecho romano, en el que la
culpa de la víctima exoneraba de responsabilidad al demandado, poco importaba
el grado de culpabilidad en que éste incurriera; en el derecho contemporáneo tal
concepción ha desaparecido y, desde que el demandado haya cometido una culpa,
la responsabilidad no desaparece por la compensación de las faltas cometidas por
las partes 202 .
201 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1530.
202 Sin embargo, puede verse Neg. Gen., 29 mar. 1962, "G. J.", t. XCVII, p. 739, que
declara la absolución aplicando la compensación de culpas; en el mismo sentido,
cas., 31 ago. 1960, "G. J.", t. XCIII, p. 157.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1001
En segundo lugar, decimos que hay compensación de deudas cuando las
partes son acreedores y deudores entre sí, en tal forma que entre ellas puede con-
figurarse la forma de extinción más simple: no reclamar su propio crédito pero
tampoco pagar su propia deuda; es una cierta economía del derecho. En la respon-
sabilidad civil puede presentarse la compensación judicial de deudas; si tanto el
demandante como el demandado sufrieron daños por los cuales demandan y re-
convienen, el juez que condena al uno a pagar el daño del otro podría declarar la
compensación de deudas para evitar que una de las partes cobrara a la otra su
crédito y, posteriormente, eludiera el pago que le corresponde.
Por otra parte, algunos hablan de neutralización o compensación de activida-
des peligrosas 203 para plantear el problema que se presenta cuando no solo el de-
mandante sino también la víctima ejercían una actividad peligrosa al momento de
ocurrir el daño; se discute entonces si la actividad de la víctima absorbe la peli-
grosidad de la actividad del demandado o a la inversa; es éste un fenómeno com-
plicado que veremos en este aparte, pero que es diferente de las nociones arriba
planteadas.
Finalmente, podemos hablar de reducción de la indemnización cuando no
solo la parte demandada sino también la demandante, han cometido una falta; se
plantea así la posibilidad de que la culpa de la víctima reduzca la entidad culposa
del demandado y como consecuencia lógica se disminuya el monto indemnizable
que debe pagársele al perjudicado (C.C., art. 2357).
Deslindados los conceptos, digamos que en la práctica varios de ellos pueden
verse mezclados en una misma situación jurídica concreta. Si, por ejemplo, Pedro
y Juan chocan en sus vehículos, habrá colisión de actividades peligrosas, de don-
de puede surgir una reducción del monto indemnizable del uno frente al otro, para
que, finalmente, el juez, al condenar, ordene una compensación de deudas entre
los actores.
Con el establecimiento de las nociones anteriores nos adentramos en el estu-
dio sistemático de la incidencia de la actividad de la víctima en la producción del
daño y la regulación de la carga de la prueba de las culpas respectivas; en su
debido momento llamaremos la atención sobre los correctivos que de acuerdo con
nuestro punto de vista deban hacerse a las teorías tradicionales.
203 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 229.

1002 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
II.- Incidencia de la actividad culposa de la víctima
en la regulación probatoria y cuantificadora de la responsabilidad
981.- Cuando se produce un daño, a éste han concurrido varios fenómenos,
cada uno de los cuales pudo haber jugado un papel causal en la cadena fenoménica
que desembocó en el resultado dañino. Aislando ciertas conductas humanas que
se encuentran entre las múltiples causas, nos encontramos con que la persona que
causó el daño a la víctima es la única que soporta el peso de la imputabilidad del
hecho por el cual debe responder; en este caso, la víctima ha sido solo el soporte
de la actividad del agente y, en tal virtud, su situación jurídica frente a la respon-
sabilidad no tiene ninguna incidencia, ya que ella es solo la condición necesaria
del fenómeno; por el contrario, habrá casos en que la víctima ha tomado parte
activa, culposa o no, en la producción del daño; se conjugan varias causas dentro
de las cuales se encuentran las conductas del demandado y del sujeto pasivo de la
acción de éste: los dos han sido instrumentos activos en la producción del resulta-
do. Así planteadas esas dos posibilidades, debemos estudiar cómo resuelve la
teoría de la responsabilidad civil esas dos situaciones que suelen presentarse en la
vida práctica.
§ 1.- ACTIVIDAD EXCLUSIVA DEL AGENTE (DEMANDADO)
982.- Este es el caso más elemental que suele presentarse; la víctima es
sujeto absolutamente pasivo del agente generador del daño, quien pudo haber ac-
tuado solo o en compañía de terceros diferentes de la víctima; el principio general
de la responsabilidad civil, según el cual una culpa es necesaria, pero una culpa
es suficiente, permite que la víctima pueda demandar la total indemnización a
todos o a cada uno de los autores del perjuicio. Entre la víctima y el demandado no
tienen por qué existir reducciones o pagos parciales; al agente se le considera
causa exclusiva del daño y, en tal virtud, debe responder; el que paga podrá repe-
tir, parcialmente, contra los coautores que contribuyeron a causar el daño; pero
esa es otra relación jurídica distinta, que surge del fenómeno de la subrogación
proveniente de las obligaciones solidarias.
§ 2.- ACTIVIDAD DEL DEMANDADO Y ACTIVIDAD DE LA VÍCTIMA
983.- Si la víctima demanda al autor exclusivo del daño o a uno de sus
coautores, el demandado puede encontrarse con que la víctima también ha sido
uno de los orígenes activos del hecho por el cual se demanda; le corresponde al
juez determinar cuál es la influencia que, para efectos de graduar el monto de la
indemnización, tiene esa actuación del perjudicado; el demandado podría estar
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1003
incurriendo en una responsabilidad directa, en una responsabilidad por el hecho
ajeno o en el ejercicio de una actividad peligrosa; a su vez, la actividad de la
víctima podría estar generada en actividades del mismo tipo; en todo caso, las
soluciones no son siempre las mismas. Por ello, consideramos de importancia
metodológica estudiar qué incidencia tiene la actividad de la víctima en cada uno
de los más importantes casos de la responsabilidad civil aquiliana.
A.- Responsabilidad directa
El artículo 2341 del Código Civil regula la tradicionalmente llamada
"responsabilidad directa con culpa probada"; de acuerdo con ella, existe el princi-
pio general según el cual todo el que causa daño a otro debe indemnizarlo si el
demandante logra establecer una actividad culposa en su proceder; pero puede
suceder que, al entrar en colisión la actividad del demandado y la del demandante,
resulten daños en cabeza de cada uno de ellos, es decir, puede ocurrir que tanto el
demandante como el demandado sean, a la vez, agentes de un daño y víctimas de
otro; habrá que decidir la incidencia de la actividad de la víctima no solo cuando
ella es la única perjudicada con el hecho sino, también, cuando el demandado ha
sufrido un menoscabo en sus bienes.
985.- Si no estaba de por medio una actividad peligrosa y solo una de las
partes sufrió perjuicio, la víctima debe probar la culpa del demandado; co~o ~on­
trapartida, la actividad de la víctima debe ser culposa para que pueda ex1stu la
reducción a que se refiere el artículo 2357 del Código Civil; nos encontramos
frente al conflicto de dos culpas probadas con un solo daño, en el cual demandante
y demandado son los agentes culposos en disputa.
Sin embargo, las cosas no son tan sencillas como aparecen a simple vista.
Establecida la culpa de la víctima, el juez deberá efectuar la reducción correspon-
diente, pero, teóricamente, ella podría hacerse por partes iguales: de acuerdo con
la intensidad causal o de acuerdo con la gravedad de las culpas del demandante Y
demandado. Veamos cuál ha sido la evolución histórica que al respecto han tenido
la doctrina y la jurisprudencia.
En el derecho romano, la víctima era tratada severamente cuando había con-
tribuido, culposamente, a la realización del daño; el agente era exonerado, poco
importaba que él hubiera cometido también una imprudencia; sin embargo, esta
solución fue abandonada en la Edad Media, época en la cual surgieron teorías más

1004 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
acordes con la equidad, aunque no faltaron, ni faltan, quienes digan que el deman-
dado debe pagar la totalidad del daño sin tener en cuenta la actividad culposa de la
víctima204 ; esa es la solución adoptada por la Ley francesa de 1985 sobre acciden-
tes de la circulación, pues solo la culpa intencional de la víctima le priva de su
derecho a la indemnización205 . Como puede verse, las dos teorías extremas han
tenido vigencia histórica, imponiéndose, al fin, la que tiene en cuenta las dos
culp~bilidades. E~ efecto, casi por ~n~nimidad, los autores, tribunales y códigos
admiten hoy en dw que cuando la v1ctima ha contribuido a generar el daño debe
hace~se una repartición de responsabilidades; existen varios criterios pa;a de-
t~rmmar la gradua/ci~n de~ ~onto indemnizable. Advirtiendo, de paso, que el ar-
tlcul/o ~357 del ~o~1go C1vll consagra esa reducción proveniente de la culpa de
la VI~~tma, descnbuemos los diversos criterios existentes para practicar la re-
duccwn.
a) - Reducción según la intensidad causal
. Pa~tiendo de la existencia de la culpa de la víctima, la graduación del
n:o~to mdemmzable se hace ~eniendo en cuenta la intensidad causal con que la
VIctlma y el demanda~o.contnbuyeron a la producción del daño. Aunque sea más
g~ave la culpa de un ctchsta, esta teoría otorgaría un porcentaje mayor en la reduc-
CIÓn al dueño de un camión que, contribuyendo a producir el daño, solo cometió
u~~ fa~ta lev.e 206 . El C.ó~~go Civil alemán, en su artículo 254, consagra estos prin-
cipiOs, .la I~usma posicwn la han adoptado el Código Civil polaco y el proyecto
franco-Italiano de las obligaciones en su artículo 78 207.
b) - Repartición por partes viriles
987.- En sus primeras ediciones del Tratado de responsabilidad civil los
M 2os / ,
AZ~~uD sos_:eman que, ~~sde que se probara la culpa de la víctima en la pro-
~ucci~n del dano, la reduccwn se haría por partes viriles, sin consideración a la
mtensidad causal de las dos conductas ni a la gravedad de las culpas; la dificultad
204 Sobre este punto, véase Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1508.
205 Phillipe Le Tourneau. Droít de la responsabilité et des contrats. Paris Dalloz 2004
num. 8062 y ss. ' '
206 En ese sentido, Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 480.
207 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1510-1511.
208 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1510, nota 1.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1QQ5
de determinar la mayor o menor participación de las partes en la realización del
daño aconsejaba repartir por partes iguales.
e)- Reducción según la gravedad de la culpa de la víctima
988.- La doctrina y la jurisprudencia actuales aceptan que cuando existe
culpa probada del demandante y del demandado, la reducción del monto indemni-
zable debe realizarse de acuerdo con la gravedad de las culpas; a más gravedad de
una culpa en relación con la otra, más porcentaje se le imputa al momento de fijar
el monto del daño 209 .
d) -La situación en el derecho colombiano
989.- Cuando existe la responsabilidad directa de que trata el artículo 2341
del Código Civil y se ha presentado culpa de la víctima, el artículo 2357 del Có-
digo Civil tiene plena aplicación, puesto que en él se establece que el daño estará
sujeto a reducción si la víctima se expuso imprudentemente; este último concepto
significa no solo que la reducción existe cuando hay culpa de la víctima, sino
también que, a más imprudencia, mayor reducción o, lo que es lo mismo, a mayor
gravedad de la culpa de la víctima, mayor reducción del monto indemnizable. En
conclusión: en la responsabilidad directa, con culpa probada no proveniente de
actividades peligrosas, la culpa probada de la víctima da lugar a reducir el monto
indemnizable, disminución que se hará teniendo en cuenta la mayor gravedad de
las culpas de las partes en litigio 210 .
2°- Perjuicio recíproco
990.- En el caso anterior veíamos la situación en que solo había una víctima
del hecho dañino; pero puede resultar que no solo el demandante sino también el
demandado sufran daños provenientes del mismo suceso, es decir, cada una de las
partes es agente y víctima de un mismo hecho.
209 Aceptan esta teoría: Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1512; Philippe le
' Tourneau, ob. cit., núm. 639; Roger Dalcq, ob. cit., t. 11, núm. 2737.
21 O En ese sentido, sent., Neg. Gen., 29 mar. 1962, t. XCVIII, p. 739; Arturo Alessandri
Rodríguez, sostiene que la reducción se hace teniendo en cuenta la causalidad,
ob. cit., núm. 480.
1006 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Empecemos a buscar la solución diciendo que si la víctima demandada no
reconviene al demandante, sería como si no existiese más que el actor como víc-
tima, ya que el juez no podría hacer reducciones sobre un daño por el cual no se le
pidió reparación; la reducción será eficaz únicamente para efectos de graduar el
daño del demandante. En consecuencia, el perjuicio recíproco existe solo a partir
del momento de la reconvención por daño del demandado 211 •
Así las cosas, el juez, ante una reconvención como la mencionada y frente a
culpas probadas de las dos partes, deberá tomar, aisladamente, cada uno de los
dos daños y aplicar las nociones de que hablamos en el caso del perjuicio unilate-
ral; después se verá si se dispone la compensación de deudas, etc. Tomemos un
ejemplo: si Pedro y Juan se causan daños mutuamente, cuyo monto individual
asciende a cien pesos, con culpa grave de Pedro y leve de Juan, el juez podría
considerar que la gravedad de la culpa de Pedro lo obliga a correr con los dos
tercios de cada uno de los dos daños; Juan, que solo cometió culpa leve, correrá
con un tercio de cada uno de los daños.
B.- Responsabilidad por el hecho ajeno
991.- En los párrafos anteriores hablamos de la responsabilidad directa con
culpa probada prevista en el artículo 2341 del Código Civil; ahora vamos a refe-
rirnos a la incidencia que tiene la culpa de la víctima en la responsabilidad por el
hecho ajeno, llamada también indirecta, consagrada en los artículos 2347 a 2349
del Código Civil.
Sabemos que, mientras no haya de por medio una actividad peligrosa del
directamente responsable (hijo, empleado, alumno, etc.), la responsabilidad del
civilmente responsable (padre, patrono, maestro) no podrá comprometerse si
no hay culpa probada del directamente responsable; una vez que el demandante
pruebe que el directamente responsable actuó culposamente, la ley presume la
culpabilidad del civilmente responsable; pero, en este caso, a diferencia de la
responsabilidad por actividades peligrosas, el demandado no está en la obliga-
ción de establecer una causa extraña para poderse liberar de la presunción; solo
le basta demostrar una buena vigilancia o una buena educación para, en esta
forma, controvertir la presunción que pesa contra él (C. C., art. 2347, inciso
final).
211 En ese sentido, Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 229.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1007
Hecha esta aclaración, digamos que cuando un daño es causado por persona
que depende de otra sin mediar una actividad peligrosa, la culpa de la víctima
tiene exactamente la misma incidencia que en la responsabilidad directa del ar-
tículo 2341 del Código Civil. En efecto, si Pedro y Juan dependen de sus respec-
tivos patrones, el daño que se causen entre ellos y que debe ser pagado por sus
jefes, estará sometido a las mismas reducciones que se presentarían si Pedro y
Juan no dependieran de persona alguna; es como si se tratara de una responsabili-
dad directa; el juez, en este caso, condenaría al patrono demandado a pagar la
suma reducida que debiera haber pagado el directamente responsable de haber
sido demandado. Esta solución está fundamentada en el principio de que la culpa
de la víctima puede ser oponible entre partes distintas a los directamente involucrados
en el hecho.
Ahora bien, cuando el directamente responsable estaba ejerciendo una activi-
dad peligrosa al momento de ocurrir el daño, los principios aquí mencionados son
absorbidos por soluciones distintas; ya no nos regimos por la culpa probada de la
responsabilidad prevista en los artículos 2341 y 2347 del Código Civil, sino que
nos atendremos a las soluciones propias que para tales casos contempla la respon-
sabilidad por actividades peligrosas; es el problema complejo de la llamada coli-
sión de actividades peligrosas; lo que se expone a continuación versa sobre este
punto.
C.- La responsabilidad civil por el hecho
de las cosas y de las actividades peligrosas
INTRODUCCIÓN
Y a dijimos que nuestro Código Civil no contiene, en al capítulo de la respon-
sabilidad aquiliana, un principio general de la responsabilidad civil por el hecho
de las cosas; ensayamos, entonces, una teoría general de esa responsabilidad, ba-
sándonos concretamente en la institución del derecho de dominio, especialmente
en la parte final del artículo 669 del Código Civil; por otra parte, vimos que la
jurisprudencia y la doctrina colombianas y chilenas habían institucionalizado en
nuestro medio la responsabilidad civil por actividades peligrosas, valiéndose para
ello del artículo 2356 del Código Civil; en esta forma, nuestro ordenamiento jurí-
dico se aproximaba a los avances que sobre la responsabilidad por el hecho de las
cosas había logrado el derecho francés (supra, T. I, 808 y ss.).
Al referirnos a la responsabilidad por actividades peligrosas dijimos que ella
no descansaba en una culpa presunta sino en una culpa probada, demostración que

1008 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
se facilitaba, puesto que la víctima, al establecer que el daño surgía de una activi-
dad peligrosa, demostraba la falta del demandado sin necesidad de fijar una culpa
adicional. Establecido este presupuesto, el demandado solo puede evadir su res-
ponsabilidad mediante la prueba de una causa extraña; nuestro punto de vista no
pareciera tener ninguna diferencia con los criterios tradicionales porque, aun cuando
hablamos de culpa probada, la situación es la misma desde el punto de vista pro-
batorio, pues, aun en la teoría que habla de la presunción es necesario demostrar la
peligrosidad de la actividad generadora del daño; sin embargo, las consecuencias
de tal concepción son radicalmente distintas, sobre todo en este tema de la coli-
sión de actividades peligrosas entre demandante y demandado. En efecto, vimos
que tratándose de culpa probada no tenía ningún sentido neutralizar las culpas o
hablar de que la presunción solo obraba en favor de la víctima; nuestra opinión era
que, desde que no existiera culpa del agente y la víctima hubiese contribuido
activamente a causarse su propio daño, tal actividad peligrosa del perjudicado era
una falta que debía incidir en la fijación del monto indemnizable; por ello, aunque
la carga de la prueba es la misma, cualquiera sea la teoría que se escoja, los efec-
tos para la reducción de culpas tienen diferencias fundamentales. A continuación
analizaremos las teorías planteadas según las cuales la responsabilidad civil por el
hecho de las cosas o por las actividades peligrosas se fundamenta en una presun-
ción que solo debe favorecer a la víctima; paralelo a cada problema iremos propo-
niendo la solución que, lógicamente, debe desprenderse de nuestro punto de vista.
993.- EN FRANCIA, EL HECHO AUN NO CULPOSO DE LA VÍCTIMA ES CAUSAL
DE REDUCCIÓN
Ya vimos que tradicionalmente se ha considerado que el hecho de la víctima,
causa parcial del daño, debe ser culposo para que pueda tener efecto la reducción
del monto indemnizable; sin embargo, la jurisprudencia contemporánea del dere-
cho francés ha establecido el principio de que, cuando el demandado se hallaba
bajo la guarda de la cosa que causó el daño, el hecho aun no culposo de la víctima
daba lugar a la reducción del monto indemnizable 212 •
La aceptación de esta teoría en nuestro medio llevaría a la conclusión de que
si el demandado ha causado el daño mediante el ejercicio de una actividad peli-
212 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 629; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 111,
núm. 1527-2; sin embargo, una sent. de la Cour de Cassation, 24 jul. 1982, expre-
sa que el hecho culpas de la víctima solo exonera cuando es causa exclusiva del
daño. Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982, núm. 3, p. 606, comentarios a esta
sent., supra.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1009
grosa, debe existir la reducción del monto indemnizable; poco importa que ~a
víctima estuviese o no ejecutando una actividad peligrosa al momento de ocurnr
el siniestro. Como la decantación de este criterio es aún incierta tanto en Colom-
bia como en Francia, los autores siguen trabajando sobre la tesis de que solo el
hecho culposo de la víctima es causal de reducción cuando ese hecho es causa
parcial del daño (si es causa exclusiva, poco importa que sea o no culposo, la
exoneración del demandado es total).
1o - Cuando solo una de las partes era de una cosa o ejercía
una peligrosa
994.- La vida diaria demuestra que en la mayoría de los casos en que hay
daño indemnizable, el agente era guardián de una cosa que generó el perjuicio
(teoría francesa) o era responsable de una actividad peligrosa (derecho colombia-
no); el fenómeno contrario también puede presentarse: el peatón que no ejercía
una actividad peligrosa puede causar daño al conductor de un vehículo que está
sobre la vía. Nos encontramos, pues, frente al caso en que solo una de las partes es
responsable de una actividad peligrosa; ¿cómo obra en tales casos la carga pro~a­
toria de la culpa y la reducción del monto indemnizable? Tendremos que estudiar
por separado cuándo es la víctima y cuándo es el demandado el responsable de la
actividad peligrosa.
a)- Actividad peligrosa desplegada por el demandado
995.- Esta es la situación más común y en cuyos principios se ha inspirado
en forma equitativa el derecho para favorecer a las víctimas. Tomemos el caso del
peatón que es atropellado por un automotor; con base en el acervo probatorio, el
juez puede encontrarse con lo siguiente:
1. Adicional a la actividad peligrosa del demandado, se halló una culpa
exclusiva de este: la víctima deberá ser indemnizada en su totalidad.
2. Solo existía la prueba de que el daño se causó por medio de una activi-
dad peligrosa sin que hubiese culpa adicional del demandado ni culpa del peatón:
también habrá indemnización total, ya que la peligrosidad de la actividad es lo
que crea la culpabilidad213 .
213 En ese sentido, Flour y Aubert, ob. cit., núm. 755.
101 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
3. Se prueba culpa de la víctima: habrá reducción, haya o no culpa adicio-
nal del demandado; en este caso, habrá culpa de parte y parte y, en consecuencia,
el artículo 2357 del Código Civil será aplicable.
4. Si la actividad de la víctima es causa exclusiva del daño, la exonera-
ción del demandado será total, sin importar lo culposo de ese hecho de la víctima;
ese hecho, culposo o no, es una causa extraña que libera al demandado (infra,
T. II, 7 y ss.).
b)- Actividad peligrosa desplegada por la víctima
A veces es la víctima quien ejerce una actividad peligrosa al momen-
to de ocurrir el hecho dañino; por ejemplo, el peatón que al pasar la vía causa un
~olpe que va a destruir alguna de las piezas del vehículo de la víctima; las posibi-
hdades que pueden presentarse son las siguientes:
l. Solo la conducta culposa del peatón es causa del daño; el conductor ten-
drá derecho a la indemnización total, ya que la peligrosidad de la actividad no
jugó un papel causal en la realización del daño, el cual se debió exclusivamente a
la culpa del demandado.
2.Aunque la peligrosidad de la actividad de la víctima no jugó un papel
causa~ e~ el da~o, existe, ~in embargo, culpa adicional del conductor; por ejem-
plo, vwlo la senal del semaforo: en este caso se presenta la reducción prevista en
el artículo 2357 del Código Civil, ya que hubo culpa de ambas partes.
3. Aunque no hubo culpa adicional del conductor, la peligrosidad de su
actividad jugó un papel causal en la producción del daño: la teoría tradicional
diría que la indemnización debe ser total, ya que la presunción solo obra en favor
de la víctima y como en este caso es la víctima quien ejercía la actividad, el de-
mand~d~ no p~ede beneficiarse de la presunción. Sin embargo, nosotros pensa-
mos d1stmto: SI estando en marcha tanto el peatón como el vehículo, se produce el
daño por culpa probada del peatón y por la actividad del conductor, se debe apli-
car la reducción de que trata el artículo 2357 del Código Civil.
~u.nque no existe culpa probada adicional del conductor, la peligrosidad de
la a~t1v1dad es causa parcial del daño y, en consecuencia, la reducción debe pro-
ducuse; .para no~otros, no hay presunción de culpa o de responsabilidad y, por
ello no tlene sentido hablar de que la presunción solo actúa en favor de la víctima
pues ejercer una actividad peligrosa es una falta; quien sufra o cause un dañ¿
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1011
proveniente de ella debe sufrir las consecuencias jurídicas que de allí se derivan.
El elemento subjetivo de la culpabilidad surge de estar ejecutando una actividad
peligrosa y no está sometido a factores externos de la víctima, del agente o de los
medios empleados por la otra parte.
2°- peligrosa desplegada por la"""'""'..,.,.'"" y por el demandado
(colisión de peligrosas)
a) -Aclaraciones previas
997.- ACLARACIÓN DE ALGUNOS CONCEPTOS
En principio, puede suceder que tanto la víctima como el demandado ejerzan,
al momento de ocurrir el daño, una actividad que puede considerarse como peli-
grosa, puesto que se producen objetivamente los elementos que constituyen tal
figura jurídica. En esa colisión de actividades peligrosas puede ocurrir que solo
una de las partes haya sufrido un perjuicio o, por el contrario, que ambas partes
salgan perjudicadas de la colisión; en tal caso, ¿podrá el demandado proponer
contra su demandante algunas de las ventajas probatorias que le concede el artícu-
lo 2356 del Código Civil? Más claro: ¿el demandado podrá alegar que como el
demandante también ejecutaba una actividad peligrosa, debe considerársele cul-
pable, o si se quiere, presunto en responsabilidad? Cualquiera sea la respuesta, las
consecuencias prácticas son diferentes según sea la posición que se adopte al res-
pecto; acá debemos también considerar el supuesto en que, a pesar de existir coli-
sión de actividades peligrosas, solo hay una víctima, así como el caso en que
ambas partes sufren perjuicios.
998.- EL JUEZ DEBE TRATAR DE PROBAR UNA CULPA DIFERENTE A LA MISMA
ACTIVIDAD PELIGROSA
Antes de analizar este punto es necesario hacer dos salvedades: a) el juez
debe tratar de establecer la existencia de culpas diferentes a las de la simple
actividad peligrosa 214 ; si observa, por ejemplo, que alguna de las partes violó una
señal de tránsito o iba en estado de embriaguez, esta falta absorbe la actividad
peligrosa y su comitente debe ser quien responde sin tener en consideración el
artículo 2356 del Código Civil, ya que nos encontramos ante la responsabilidad
214 En ese sentido, Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 229.
1012 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
directa con culpa probada del artículo 2341 del Código Civil, y b) las dos activi-
dades deben jugar un papel "activo" en la producción del daño. Cabe decir que,
para que pueda hablarse de colisión de actividades peligrosas, estas deben haber
jugado un papel activo en la producción del daño o de los daños; no basta el
simple contacto material de una actividad con otra porque puede ocurrir que la
una no sea más que el elemento pasivo de la otra; tal el caso de un automotor que
va a golpear a otro que se halla estacionado 215 . Se exige, pues, que demandante y
demandado hayan sido instrumentos del daño.
999.- LA ACTIVIDAD MÁS PELIGROSA NO ABSORBE LA MENOS PELIGROSA
Igualmente, debemos llamar la atención sobre una teoría que ha tenido cierta
aceptación en la doctrina y la jurisprudencia colombianas, según la cual, el grado
de peligrosidad de las actividades permite pensar que una de ellas es peligrosa con
relación a otra, pero puede dejar de serlo con respecto a una tercera; por tanto,
según esta teoría, se debe mirar la relación de peligrosidad existente entre la acti-
vidad del agente y la de la víctima.
Uno de los ejemplos consistiría en que una bicicleta constituye actividad
peligrosa con respecto a un peatón, pero no lo es con respecto a un automotor.
Este punto de vista lo defiende el doctor ÁLVARO PÉREZ VIVES, quien manifiesta lo
siguiente:
"Desde luego, para que el principio enunciado sea aplicado [neutralización
de presunciones], es preciso que la presunción tenga un mismo grado, es
decir, que la culpa a cargo de cada uno de los adversarios sea equivalente" 216 •
De su lado, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de abril de
1976, dice:
"Con estrictez jurídica no puede afirmarse que la conducción de ganados por
una carretera pública entraña siempre y absolutamente una actividad peligro-
sa; lo es quizá frente a los peatones que transitan por la vía y a las cosas que
en ella o en sus alrededores se encuentren, tanto más si la recua la integran
animales ariscos y bravíos; pero si el rebaño está formado por ganado manso
215 En el choque de dos embarcaciones, de las cuales la de la víctima estaba inerte,
véase cas., 29 abr. 1943, "G. J.", t. LV, pp. 285 y ss.; Álvaro Pérez Vives, ob. cit.,
t. 11, núm. 229; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1530.
216 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 229.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1013
y de dócil manejo, su trasporte no es actividad peligrosa, en relación con los
vehículos que corren por el mismo camino" 217 •
Un fallo de la Corte, del 25 de octubre de 1994, pareciera orientarse en el
mismo sentido. Dice al respecto la Corte:
"Ahora bien, si corrientemente corresponde a quien la imputa demostrar la
culpa, en virtud de ciertas actividades que por su propia naturaleza se consi-
deran peligrosas se exige una peculiar diligencia en quien las ejecuta, la ley
presume que si con una actividad de esta índole se causa un daño, lo ha sido
por culpa del autor. En esas circunstancias la persona perjudicada no tiene la
carga de probar la culpa.
"Esa es, para este caso, la materia a que el artículo 2356 del C. C. se contrae.
En tales hipótesis el autor del daño es quien, para liberarse de su responsabi-
lidad tiene la carga de probar el hecho extraño o la culpa exclusiva de la
víctima. Cuando el daño se dice que ha sido causado por actividades peligro-
sas de las dos partes, es necesario determinar la de cuál parte es prevalente o
si la de una parte absorbe por decirlo así, la culpa menor, pues si fue la del
autor del daño la prevalente o mayor, asume plenamente la responsabilidad
menor, mientras que si lo fue exclusivamente la de la víctima, lógicamente se
libera el autor, y si fue por la culpa de las dos partes habrá que regular, según
la intensidad de sus culpas, la responsabilidad del autor para compensar los
efectos de las culpas, ora para disminuir su responsabilidad. Desde luego son
las pruebas las que deben servir para la justa solución" 218 •
Nos parece que esta teoría está mal fundamentada y los argumentos de nues-
tra apreciación son los siguientes:
l. La responsabilidad por actividades peligrosas está estructurada sobre el
criterio de culpabilidad, elemento que consiste en un reproche a la situación sub-
jetiva con que actuó el agente, es decir, la culpa existe independientemente del
daño causado y se fundamenta en el hecho de crear un peligro con determina-
da actividad; en cambio, la teoría de la relatividad de las actividades peligrosas
vincula la culpa con la actividad de la víctima, situación inadmisible desde todos
los aspectos.
217 Publicada en Jurisprudencia civi/1976, p. 187.
218 C. S. J., cas. civ., 25 oct. 1994, expediente 3000, magistrado ponente: Eduardo
García Sarmiento, proceso de Rito Antonio Avila López y otros contra José Liborio
Mejía Gil y otros.
 1014 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Incurren en la misma falta el ciclista que atropella a un peatón y el que le
causa daños a un vehículo de mayor tamaño; en ambos casos, los daños surgen
siempre de la peligrosidad de la bicicleta. N o tiene ningún sentido pensar que el
dueño del vehículo deba sufrir las consecuencias de la peligrosidad del ciclista
porque, teóricamente, un automotor pueda constituir una actividad peligrosa su-
perior a la del agente; aceptar la teoría de la relatividad será admitir que la culpa
está en cabeza de la víctima y no en cabeza del agente.
2. No habiendo en Colombia una responsabilidad civil por el hecho de las
cosas, sería difícil determinar en qué momento una actividad es peligrosa en rela-
ción con otra. Si un vehículo cargado de explosivos es golpeado por un motoci-
clista, será de gran dificultad saber cuál de las dos actividades era más peligrosa;
a primera vista podría pensarse que el vehículo cargado de explosivos es más
peligroso que la motocicleta; sin embargo, puede suceder que el daño no surja por
la peligrosidad de los explosivos sino por la peligrosidad de la motocicleta, que
tenía ciertas partes susceptibles de combustión.
3. Si, por ejemplo, colisionan un peatón, un motociclista y un camión, el
motociclista podría argumentar que el daño sufrido por el peatón se debe única-
mente a la mayor peligrosidad del camión, cuyo propietario deberá, en determina-
do momento, sufrir todas las consecuencias del daño; en este caso, la víctima
podrá perder el proceso contra el motociclista, ya que la mayor peligrosidad del
camión absorbe la peligrosidad de la moto; aquí, una vez más, podemos observar
el absurdo de hacer depender la culpabilidad de factores extraños a quien ejercía
la actividad peligrosa.
4. Finalmente, en relación con el fallo de la Corte del 25 de octubre de
1994 anteriormente reproducido, el cual pareciera acoger estas doctrina, cabe afirmar
que, en el fondo, lo que la Corte justificadamente expresa es que para que pueda
aplicarse el artículo 2356 del C. C., tanto al demandante como al demandado, es
preciso que las actividades del uno y del otro hayan jugado un papel activo en la
producción del daño, solución ésta que nosotros hemos acogido en párrafos ante-
riores (supra, T. I, 962 y ss.). No se trata, pues, de que la actividad más peligrosa
absorba a la otra, sino de determinar la incidencia causal en la producción del
daño, pues nada impide que una actividad que en principio es menos peligrosa que
la otra sea la única causa del daño.
En conclusión, la teoría de la relatividad de las actividades peligrosas debe
ser desechada, pues lo que interesa saber es si la peligrosidad de la actividad del
agente contribuyó a la producción del daño. Si la colisión se debió únicamente a
la peligrosidad de una de las dos actividades, el agente deberá soportar la totali-
dad del daño; más difícil es el problema de saber cómo funciona la responsabili-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1015
dad cuando la peligrosidad de las dos actividades contribuyó a causar el hecho; de
acuerdo con la teoría de los MAZEAUD-TuNc-CHABAS, cada víctima tiene derecho a
reclamar la totalidad; nosotros pensamos que si el ejercicio de una actividad peli-
grosa es en sí misma una culpa, necesariamente habrá reducción de la responsabi-
lidad de acuerdo con el grado de peligrosidad de las dos actividades que colisionaron.
Esto lo veremos más adelante.
Es de advertir que en Colombia hay una serie de cosas que no constituyen en
sí mismas una actividad peligrosa, ya que todo depende de la actividad que en el
momento del daño esté desplegando su guardián; un bastón de mando que esta
guardado no constituye una actividad peligrosa; en cambio, si lo utiliza su dueño,
esta será, evidentemente, una actividad peligrosa.
Repitámoslo: por más que haya colisión de dos actividades lo que se requiere
es que el daño surja de la peligrosidad de una de ellas. Desde que el hecho se
produzca debido a la peligrosidad exclusiva del agente, éste deberá responder, sin
tener en cuenta la peligrosidad de la actividad de la víctima; en esta forma, el
elemento subjetivo de la culpabilidad vuelve a tomar su puesto principal como
fundamento de la responsabilidad civil. Si, objetivamente, el demandante y el
demandado reali~aban actividades peligrosas al momento del daño, el juez deberá
considerar ambas conductas como peligrosas, sin que pueda pensarse en que una
actividad absorba la otra.
EL PROBLEMA DE LA COLISIÓN NO SE PRESENTA SI LA VÍCTIMA
ES UN TERCERO AJENO A LAS ACTIVIDADES
El problema de la prueba en los casos de colisión de actividades peligrosas ni
siquiera se plantea cuando la víctima es una persona que no dirigía una de las activida-
des que colisionaron. Si dos vehículos chocan y lesionan a un peatón o a un pasaje-
ro no cabe hablar de colisión de actividades peligrosas y, en tal virtud, la víctima
pdede utilizar a su favor las presunciones del artículo 2356 del Código CiviF 19 .
b)- Teorías sobre la prueba de la culpa cuando hay colisión de activi-
dades peligrosas
Hechas estas salvedades podemos, ahora sí, pasar a examinar el caso
en que se produzca un solo daño a pesar de existir colisión de actividades peligro-
sas, de las cuales una era dirigida por la víctima.
219 En ese sentido, cas., 22 ago. 1945, "G. J.", t. LIX, p. 1099.
1016 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1) Colisión de actividades peligrosas con una sola víctima
1002.- Si, a pesar de haber colisionado dos actividades peligrosas, solo
existe una víctima, hay que discutir la incidencia que para el monto indemnizable
tiene la peligrosidad ejercida por el demandante y el demandado al momento de
ocurrir el daño. La incidencia de esa peligrosidad desplegada por la víctima la han
explicado en diferentes formas la doctrina y la jurisprudencia. Veamos cuáles han
sido los criterios sostenidos.
a) -Teoría de la neutralización de presunciones
1003.- ESTA TEORÍA FUE SOSTENIDA INICIALMENTE POR PLANIOL Y RIPERT Y POR
JOSSERAND 220 .
Estos autores afirman que, en caso de existir dos presunciones de responsabi-
lidad, se aplicaría la responsabilidad civil con culpa probada (C. C. col., art. 2341)
porque, al producirse la colisión de dos presunciones, éstas se anulan entre sí y,
por consiguiente, la víctima debe probar la culpa de quien le causó el daño, poco
importa que haya un solo daño. Acorde con este criterio, las consecuencias que se
derivan de su aplicación serán las siguientes: si en el debate probatorio ni la víc-
tima ni el agente logran probar una falta en cabeza del otro, el juez debe absolver
al demandado, ya que no se le probó ninguna culpa.
El doctor ÁLVARO PÉREZ VIvEs 221 parece ser partidiario de esta teoría. Sin em-
bargo, al desarrollar este tema se acoge a la opinión contraria, ya que la neutraliza-
ción, según él, solo se aplicaría cuando los dos agentes sean a su vez víctimas 222 .
Por su parte, la jurisprudencia colombiana ha aplicado este punto de vista. En
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del16 de julio de 1945, se decide sobre
la colisión de dos embarcaciones:
"Estima la Corte que la presunción de que se habla en el artículo 2356 del C.
C. no determina la responsabilidad en el caso de autos, porque existe una
verdadera compensación de la peligrosidad de la actividad desarrollada por
las dos embarcaciones que chocaron" 223 •
220 Josserand, ob. cit., t. 11, núm. 550.
221 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 188 bis.
222 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 229.
223 C. S. J., "G. J.", t. LIX, p. 1062.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1017
De otro lado, en sentencia del Juzgado 11 Civil del Circuito de Medellín 224 se
aplica plenamente la teoría de la neutralización y se absuelve al demandado por
no haberse probado ninguna culpa en su contra. No obstante, en un fallo del 5 de
setiembre de 1978, la Corte condena expresamente dicha teoría, modificando en
esta forma las tesis anteriores 225 .
b) -Presunciones solo en favor de la víctima
1004.- Esta teoría la sostiene la casi totalidad de la jurisprudencia y la doc-
trina francesas 226 • Ella descansa en el principio de que solo la víctima puede argu-
mentar en su favor la presunción de culpabilidad o de responsabilidad que rige
contra el agente. Por consiguiente, si solo hay una víctima, mal haría el legislador
en conceder al agente una presunción en su favor y en contra del perjudicado.
"La presunción de responsabilidad creada para proteger a la víctima de acci-
dentes no podría ser invocada contra esta; ella no puede servir a los autores
del perjuicio para permitirles eludir sus obligaciones" 227 .
Por su parte, el doctor ÁLVARO PÉREZ VIVES acepta plenamente este plantea-
miento:
"Es preciso -dice el autor- que se hayan enfrentado dos acciones de respon-
sabilidad. Si solo la víctima acciona, o si, no obstante el daño recíproco, una
de las partes se abstiene de acusar por cualquier causa, no habría lugar a
hablar de neutralización" 228 •
224 Proceso de Alberto Gutiérrez contra herederos de Francisco Bermúdez, 1979; en
el mismo sentido, Juzgado 1o Civil del Circuito de Bello, 2 nov. 1982, ordinario de
Miguel Ángel Hoyos contra Coordinadora Mercantil; en el mismo sentido, cas., 1o
sep 1948, "G. J.", t. LXIV, p. 265. Una curiosa decisión de la Corte, 31 ago. 1960,
sostiene que la presunción pesa contra demandante y demandado y que no pro-
bando alguno de ellos la causa extraña, se debe absolver; en el fondo, está apli-
cando la neutralización. Al respecto, dice la Corte en la sentencia anotada: "Tra-
tándose de una actividad peligrosa tanto de parte del demandado como del actor,
no puede ponerse a cubierto de la presunción de culpa del artículo 2356 del C. C.
sino aquel de los contrincantes que demuestre el caso fortuito, la intervención de
un elemento extraño, la imprudencia del otro o la ausencia de culpa; y si ninguno
de ellos logró establecer una de estas circunstancias, no podrá deducirse responsabilidad
contra ninguno" (cas., 31 ago. 1960, "G. J.", t. XCIII, p. 157).
225 Extractos de Jurisprudencia Civi/1980, p. 99.
226 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 11, núm. 107; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 755.
227 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 11, núm. 1534.
228 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 229.
1018 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
A su vez, el Tribunal Superior de Manizales, en sentencia del 19 de octubre
de 1977, aún no publicada, sostiene que: "para que haya la neutralización es nece-
sario que se esté ante dos presunciones recíprocas de responsabilidad".
Si se acepta la teoría de que la presunción de la responsabilidad solo obra en
favor de la víctima, las consecuencias serán las siguientes:
l. Si en el debate probatorio se demuestra una culpa adicional de cada uno
de los causantes, la responsabilidad se graduará con base en la gravedad
de las culpas, haciéndose la reducción correspondiente.
2. Si se prueba una culpa exclusiva de la víctima, se destruye la presunción
que existe contra el agente y éste se exonera de toda responsabilidad.
3. Si no se prueba culpa adicional del agente pero se demuestra falta no
exclusiva de la víctima, también habrá lugar a la reducción, teniendo
como base, solamente, el grado de culpa de la víctima, por cuanto la del
agente no se probó, y no se puede graduar, puesto que solo es presunta.
4. Si en el debate probatorio ninguna de las partes demuestra culpa de la
otra, la presunción tiene efecto en favor de la víctima y el demandado
tendrá que pagar la totalidad del daño sufrido por el demandante. (Ob-
sérvese que en la teoría de la neutralización el juez debe absolver por
faltar las pruebas de culpa).
e) - Posición propia
1005.- En nuestro concepto, como en el artículo 2356 del C. C. no se trata
de una presunción de responsabilidad sino de una culpa probada, no podemos
hablar de que la presunción solo obre en favor de la víctima; de otro lado, siendo
la culpa presunta o probada un elemento interior a la conducta del sujeto, no ve-
mos por qué el hecho externo de concurrir dos actividades peligrosas pueda modi-
ficar elementos puramente psicológicos; si ejercer una actividad peligrosa es una
imprudencia, lo seguirá siendo, sea quien sea la víctima del daño o las actividades
concurrentes; por ello, seguimos considerando que lo lógico es pensar que la cul-
pabilidad se rige por la peligrosidad de la actividad. Quien o quienes la ejerzan
deben correr con sus consecuencias.
De acuerdo con lo anterior, si tanto el demandante como el demandado esta-
ban desarrollando una actividad peligrosa y solo una de las partes sufrió daño, el
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1019
perjuicio deberá ser reparado entre el demandante y el demandado, ya que la peli-
grosidad de las dos actividades fue la que contribuyó a causar el daño. Recuérde-
se, eso sí, que no debe existir una culpa adicional de ninguna de las partes, pues
entonces el responsable de esa falta debe correr con la totalidad del daño; tampoco
debe olvidarse que las dos actividades deben haber jugado un papel activo en la
producción del daño.
El porcentaje con que deberá concurrir cada una de las partes a la indemniza-
ción, se establecerá teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad de las dos
actividades; a mayor peligrosidad, mayor culpabilidad y, en consecuencia, mayor
responsabilidad.
Finalmente, cabe recordar nuestra crítica a la teoría de la relatividad de las
presunciones porque, como lo vimos, nunca una presunción absorbe la otra, a
menos que haya sido causa exclusiva del daño; desde que las dos actividades
hayan causado el daño, la reducción proporcional deberá hacerse, poco importa el
grado de peligrosidad de la una con relación a la otra.
Con base en nuestro punto de vista, las situaciones que pueden presentarse
son las siguientes:
l. A pesar de existir colisión de actividades peligrosas, se capta una culpa
adicional del demandante y del demandado: en tal situación nos regimos por el
artículo 2341 del C. C. y la reducción del artículo 2357 del C. C. se hará con base
en la gravedad de esas dos culpas adicionales (ejemplo: ambos conductores mane-
jaban embriagados).
2. Existe culpa adicional únicamente en cabeza de una de las partes: en
caso similar, esta culpa absorbe la peligrosidad de los actores; si la culpa adicio-
nal es del demandante, la sentencia deberá ser absolutoria; por el contrario, si la
culpa adicional es del demandado, no habrá reducción y la indemnización deberá
ser total.
3. No existe culpa adicional de ninguna de las partes: a menudo, ni el
demandante ni el demandado pueden establecer falta alguna en cabeza de la con-
traparte; su única culpabilidad consiste en la peligrosidad desplegada en las
actividades causantes del daño; no habiendo una culpa que absorba a las otras,
nos hallaremos en la situación de que el daño fue causado por la peligrosidad
de las dos actividades. En tal caso, obra la reducción a que nos referimos ante-
riormente.
1020 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Un ejemplo en el cual podremos observar con mayor claridad la solución que
proponemos en caso de un solo daño por colisión de actividades peligrosas es el
siguiente: dos fábricas utilizan productos químicos que por sí solos no producen
daño; al entrar en combinación, los residuos de esos elementos producen un nue-
vo elemento que destruye algún bien de uno de los propietarios; si no hay culpa
adicional de uno de los causantes, no vemos por qué haya de descargarse toda la
responsabilidad sobre el propietario que no sufrió daño; tan culpable es el uno
como el otro; si la culpa consiste en desarrollar una actividad peligrosa, no pode-
mos decir que en este caso solo la desarrollaba el que no sufrió perjuicio. En
realidad, ambos cometieron culpa y, en tal virtud, el artículo 2357 del C. C. es
aplicable.
NUESTRA OPINIÓN HA SIDO ACOGIDA POR LA JURISPRUDENCIA
Nuestro punto de vista lo ha aplicado varias veces la Corte, si bien esta sigue
hablando de presunciones en contra de la víctima y del causante del daño, mien-
tras nosotros consideramos que lo lógico es decir que las dos partes cometieron
una culpa probada.
Si se acepta que hubo presunción, entonces el principio de que ella solo obra
en favor de la víctima recobraría su campo de aplicación, aspecto éste desconoci-
do por la Corte. En cambio, nuestra teoría permite aplicar el artículo 2357 sin
necesidad de acudir a la ficción problemática de las presunciones.
Luego de esta aclaración, veamos cómo la Corte aplica la reducción par-
cial cuando a pesar de haber un solo daño, víctima y demandado han contribuido
(colisionado) a producirlo.
1007.- En sentencia del11 de septiembre de 1945 consideró la Corte que si
un caballista, al conducir su bestia, se enreda en una cadena y se lesiona, su in-
demnización debe reducirse, pues también existe presunción de culpa contra él,
por cuanto al producirse el daño también él ejercía actividad peligrosa 22 9.
Nótese que el resultado es el mismo propuesto por nosotros, con la única
diferencia de que la Corte habla de presunciones de culpa de las partes, mientras
que nosotros hablamos de culpas probadas de ambos.
229 Gas., 1° sep. 1945, "G. J.", t. LIX, pp. 1121-1122.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1021
SENTENCIA DEL 1° DE MARZO DE 19 54
La Corte sostiene:
"Siendo peligroso el manejo de automotores o de locomotoras, tanto la em-
presa demandada como los dos señores Arango y el señor Gómez incurrieron
simultáneamente en culpa que se demuestra previamente al ocasionarse el
siniestro estudiado (C. C., art. 235) ( ... ), lo justo era decretar, como ahora
dispone, un 50% como reducción" 230 .
Acá sobran los comentarios, pues el fallo tiene la claridad que no poseen los
que hablan de presunciones; parece que la sentencia aceptara, inclusive, nuestro
punto de vista de que el artículo 2356 del Código Civil está fundamentado en
culpas probadas de las partes.
SENTENCIA DEL 29 DE OCTUBRE DE 1979
En este fallo, la Corte vuelve a referirse a las presunciones que pesan contra
demandante y demandado, incurriendo en la contradicción lógica de decir que la
presunción juega contra la víctima, cuando realmente, de haber una presunción,
ésta solo obraría en contra del demandado; por lo demás, la sentencia confirma
nuestro punto de vista, pues exige que, no habiendo prueba de una causa extraña,
la reducción del daño debe producirse porque el ejercicio mutuo de actividades
peligrosas supone culpa de ambas partes. Al respecto, dice la Corte:
"Como se dejó advertido en el despacho del cargo, es indudable que se está
en presencia de un caso de responsabilidad civil extracontractual por virtud
del ejercicio de una actividad considerada peligrosa, tanto por parte del
demandante como del demandado; que, por lo tanto, debe regirse a la luz del
artículo 2341, ibídem; entendiéndose que como ninguna de las partes con-
siguió desvanecer en su favor la presunción de culpa mediante prueba plena
de caso fortuito, de la intervención de un elemento extraño, o de la culpa
exclusiva de la víctima, la obligación de reparar los perjuicios ocasionados
en el accidente no debe caer en su integridad sobre uno solo de los contrin-
cantes"231.
230 Sent., C. S. J., 1° mar. 1954, "G. J.", t. LXXVII, p. 57.
231 C. S. J., 29 oct. 1979, ordinario de Alberto Gutiérrez contra herederos de Fran-
cisco Bermúdez, aún no publicada.
1022 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1010.- SENTENCIA DEL 17 DE JULIO DE 1985
Esta misma solución fue dada de nuevo por la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del17 de julio de 1985.
En efecto, el fallo citado se refiere a la colisión entre un pesado camión y una
bicicleta conducida por la víctima. Al analizar las pruebas, la Corte llega a la
conclusión de que no es posible probar culpa ni en el demandante ni en el deman-
dado. En tales circunstancias, el fallo debería ser absolutorio si se aplica la teoría
de la neutralización de presunciones; o tendría que haber condenado por la totali-
dad al demandado si se acepta la teoría según la cual la presunción solo opera en
favor de la víctima, así ésta también estuviese ejerciendo una actividad peligrosa.
Sin embargo, la Corte, partiendo del supuesto de la concurrencia de activida-
des peligrosas considera que la presunción opera en contra del demandante y del
demandado, razón por la cual reduce el monto indemnizable.
Al respecto, la Corte expresa:
"Conclusión de lo expuesto es, entonces, la de que aparece demostrada la
culpa de la víctima como concurrente con la de la demandada en la produc-
ción del daño, por la presunción emanada de conducir una bicicleta, que en
circunstancias en que se produjo el accidente tomó también la característica
de actividad peligrosa.
"Amparada pues la Corte en esta facultad discrecional que al efecto le defiere
implícitamente el legislador, y considerando el grado de peligrosidad de la
actividad ejercida por las partes, que es mayor la de la demandada por la
potencialidad del peligro, no pueden, en estrictez jurídica estimarse como
igualmente trascendentes determinantes en la producción del perjuicio cuya
indemnización se suplica aquí, cree que lo indicado por la equidad, es la de
que el daño sea reducido en un 30%. O sea que la aquí demandada solamente
debe pagar el 70% del monto de la indemnización" 232 •
Y al graduar el monto indemnizable, la Corte redujo en un 30% la indemni-
zación a cargo del demandado.
232 C. S. J., cas. civ., 17 jul. 1985, "G. J.", magistrado ponente: Humberto Murcia
Ballén, proceso de María del Carmen Pino Rodríguez contra Electrificadora del
Atlántico S. A.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1023
Nótese que para la Corte la prueba de la culpa no radica en culpas adiciona-
les, sino en el hecho puro y simple de ejercer una actividad peligrosa con una
bicicleta, con lo que, en el fondo, no hace más que aplicar nuestra solución.
Finalmente, obsérvese que la Corte Suprema aplica la presunción en contra
de la víctima, así únicamente haya existido un solo daño, con lo cual condena la
teoría según la cual las presunciones solo se neutralizan cuando han existido da-
ños recíprocos.
d) - Balance y evolución de la jurisprudencia colombiana
1011.- CAOS CONCEPTUAL
En relación con este problema, la jurisprudencia colombiana ha sido caótica
no solo porque no guarda coherencia con las teorías adoptadas, sino porque la
misma terminología que utiliza da a veces a entender que no sabe exactamente en
qué consiste el problema. En realidad, al abordar un análisis de la evolución de los
fallos de la Corte y de los tribunales de segunda instancia, observamos que hay
soluciones para todos los gustos, lo que nos impide precisar una línea más o me-
nos homogénea de la jurisprudencia. Y lo grave es que no se trata de períodos
definidos en uno u otro sentido. Sin explicaciones, la Corte abandona su última
posición para retomar su opinión de décadas anteriores.
En efecto, hemos visto (supra, T. I, 999) que en diversas oportunidades la
Corte acoge en forma categórica la teoría de la relatividad de las actividades peli-
grosas, de acuerdo con la cual la actividad más peligrosa absorbe la actividad que
genere menos peligros.
En otras oportunidades, la Corte acoge la teoría de la neutralización de pre-
sunciones, según se desprende de los fallos citados y reproducidos al referirnos a
esta doctrina (supra, T. I, 1003).
Sorprendentemente, según hemos visto (supra, T. I, 1003), la misma Corte,
en fallo del 5 de septiembre de 1978, condena en forma expresa esta doctrina de la
neutralización de presunciones.
Finalmente, en no pocas oportunidades la Corte, según vimos (supra, T. I,
1006 y ss.), aplica la doctrina defendida por nosotros, según la cual así haya una
sóla víctima, aunque no se pruebe culpa adicional de ninguna de las partes, de
todas formas se debe reducir el monto indemnizable en el entendido de que tanto
el demandante como el demandado, contribuyeron con su actividad peligrosa a
causar el daño.
1024 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1012.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Para que se vea el caos doctrinal de nuestra jurisprudencia en relación con el
tema que nos ocupa, analizaremos por separado las sentencias de la Corte al res-
pecto:
1013.- SENTENCIA DE 29 DE OCTUBRE DE 1979
En la primera edición de esta obra anunciábamos como teoría vigente de
nuestra Corte, para esa época, lo considerado en un fallo de 29 de octubre de 1979,
que en el fondo aceptaba la doctrina por nosotros defendida según la cual, así
hubiera una sola víctima, la presunción de responsabilidad se aplicaba tanto al
demandante como al demandado. Veamos lo esencial de dicho fallo:
Los hechos. Transitaban por la autopista sur de Medellín y en la misma direc-
ción, dos automóviles, habiendo colisionado y resultando muertas varias personas
ocupantes de uno de los vehículos. Los herederos de las víctimas de uno de los
automotores iniciaron demanda contra los herederos del otro conductor, quien
también murió; abierto el proceso, sin reconvención por parte de los demandados,
se hizo el debate probatorio y se profirió fallo de primera instancia en el Juzgado
11 Civil del Circuito de Medellín. Consideró el juez de primera instancia que era
procedente aplicar la teoría de la neutralización, ya que existía colisión de dos
actividades peligrosas y no existiendo prueba de culpa, procedió a absolver a los
demandados. Tramitada la segunda instancia, el Tribunal Superior de Medellín,
en sentencia del21 de agosto de 1978, aún no publicada, consideró que el deman-
dado era responsable por los daños causados, basándose en elementos probatorios
que permitían demostrar la culpabilidad del demandado; esta decisión del Tribu-
nal no tiene en cuenta la discusión sobre las presunciones de culpabilidad, ya que
encuentra material probatorio sobre la culpa del demandado y, en consecuencia,
se falla con base en la responsabilidad directa con culpa probada.
Sometido el proceso al recurso de casación, consideró la Corte que, aun en el
caso de colisión de dos actividades peligrosas, era aplicable la presunción de que
habla el artículo 2356 del C. C. (responsabilidad por actividades peligrosas). Dice
la Corte:
"No importa que el accidente generador del perjuicio se hubiere producido
durante el ejercicio de actividades peligrosas tanto por parte del demandado
como del demandante, puesto que, de todos modos, como lo ha entendido la
jurisprudencia, no puede ponerse a salvo de la presunción de culpa, sino aquel
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1025
que acredite uno cualquiera de los aspectos eximentes de responsabilidad a
que se ha hecho mérito" 233 .
Por ninguna parte aparece la consideración fundamental de que la presunción
solo juega en favor de la víctima y solo habla de las causales de exoneración, es
decir, la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa de la víctima. Más adelante
argumenta el supremo tribunal, que:
"No existe prueba suficiente para demostrar la culpa del demandante o del
demandado. Ninguno, pues, precisa cómo se produjo la colisión, y cada cual,
a la vez intuye quién tuvo la culpa; el uno, supone que Bermúdez; el otro, que
Gutiérrez. Son simples deducciones que ellos hacen que de veras no sirvan
de sustentáculo para definir cuál de los conductores fue el causante de la
tragedia, y no pudiéramos dar por sentado que lo fue Bermúdez ( ... )".
Sin embargo, cuando entra a dictar la sentencia de reemplazo, la Corte admi-
te que en este caso debe aplicarse la responsabilidad civil por actividades peligro-
sas del artículo 2356 del C. C. y no la responsabilidad civil directa con culpa
probada del artículo 2341, ibídem.
Pero la Corte sostiene que, como la presunción de responsabilidad opera tan-
to en favor del demandante como del demandado, debe aplicarse el artículo 2357
del C. C. (reducción por culpa de la víctima). Dice la Corte:
"Como se dejó advertido en el despacho del cargo, es indudable que se está
en presencia de un caso de responsabilidad civil extracontractual por virtud
del ejercicio de una actividad considerada peligrosa, tanto por parte del de-
mandado como del demandante; que, por lo tanto, debe regirse a la luz del
artículo 2356 del C. C., y no por la normativa del2341, ibídem; entendiéndo-
se que como ninguna de las partes consiguió desvanecer en su favor la pre-
sunción de culpa mediante prueba plena de caso fortuito, de la intervención
de un elemento extraño, o de la culpa exclusiva de la víctima, la obligación
de reparar los perjuicios ocasionados en el accidente no debe caer en su inte-
gridad sobre uno solo de los contrincantes".
En consecuencia, la Corte no aplica la teoría de la neutralización de culpas,
tal como lo hace el juzgado de primera instancia; ni aplica la teoría según la cual
233 C. S. J., 29 oct. 1979, ord. Álvaro Gutiérrez contra herederos de Francisco Bermúdez,
aún no publicada.
1026 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la presunción de culpa solo obra en favor de la víctima. Más adelante veremos que
la teoría de la repartición del daño es aceptada cuando tanto el demandante como
el demandado, han sufrido perjuicios y demandan la reparación. No aparece, pues,
una hilvanación ni doctrinaria ni lógica, en esta sentencia de la Corte.
Pero lo que más llama la atención en la sentencia comentada es que,
partiendo de la base de la reducción, el juzgador gradúa el porcentaje de respon-
sabilidad considerando que hubo mayor imprudencia por parte del demandado.
Dice la Corte:
"La reducción se hace en ese porcentaje teniendo en cuenta que es posible
deducir mayor imprudencia en el comportamiento del conductor del jeep,
que lo era precisamente Bermúdez, en razón de que el automóvil que condu-
cía Gutiérrez recibió el golpe en la parte de atrás, a su lado derecho, habiendo
sido desalojado de su posición varios metros, con graves destrozos, circuns-
tancias que a lo menos son indicativas de que el jeep, que fue a dar al río
Medellín, era llevado a excesiva velocidad, lo que dificultó su conversión
oportuna hacia la derecha".
Si la Corte encuentra que la reducción se hace "teniendo en cuenta que es
posible deducir mayor imprudencia en el comportamiento del conductor del jeep
[el demandado]", no entendemos por qué manifiesta, con anterioridad, la inexis-
tencia de pruebas que permitan fijar la culpabilidad del agente o de la víctima. Si
al momento de graduar la responsabilidad se pensara en una mayor imprudencia
por parte del demandado, estaríamos ante una reducción por culpa probada de
ambos o ante una condenación a la totalidad por culpa del demandado.
Si, además, se hubiese probado una culpa no exclusiva de la víctima, también
se habría podido reducir la responsabilidad sin importar la no demostración de
culpa en cabeza del demandado.
SENTENCIA DEL 3 DE AGOSTO DE 1983
El fallo de la fecha citada, que nosotros compartimos por completo en cuanto
al tema que nos ocupa, contiene dos apreciaciones importantes.
En primer lugar, la Corte, al considerar que la culpa del demandado se halla
probada, prescinde de las presunciones contra el demandante y contra el deman-
dado. Solución lógica, pues el problema de las presunciones recíprocas no existe
cuando se logra probar una culpa adicional de cualquiera de las partes.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1027
Al respecto, la Corte afirma:
"Los dos conductores ejercían actividad peligrosa, la presunción de culpabi-
lidad en principio obraba sobre cada uno de ellos; pues el choque pudo haber
ocurrido por la imprudencia, negligencia o descuido de ambos o por la culpa
de uno solo. La circunstancia de no haber alegado los demandados concu-
rrencia de culpas y la prueba documental traída al proceso por el demandan-
te, recogida en el propio lugar de los acontecimientos, descarta la responsa-
bilidad del demandante y esclarece por completo quien fue el causante del
accidente: el conductor de la buseta ( ... )Luis Alberto Ceballos" 234 •
Pero, adicionalmente, la Corte, en el fallo que se comenta, acepta en forma
expresa que la presunción se aplica tanto al demandante como al demandado cuando
ambos ejercían una actividad peligrosa, pese a que solo exista una víctima.
Al respecto, la Corte afirma:
"Está probado, pues, que los dos vehículos se encontraban en movimiento
cuando ocurrió el choque. Por tanto, la presunción de culpabilidad que recae
sobre quien procede en ejercicio de actividad peligrosa no puede aplicarse a
uno solo de los conductores, ni se destruye por el hecho de hallarse en iguales
circunstancias, sino que, en principio, es aplicable a los dos, pues como la
Corte ha dicho "no rige exclusivamente para la parte demandada sino que se
presume en ambas partes la culpa". (LIX, p. 1062)" 235 •
Esta sentencia, como se ve, acepta la teoría defendida por nosotros según la
cual, en ausencia de culpas adicionales y así haya una sola víctima, la responsabi-
lidad por actividades peligrosas se aplica tanto al demandante como al demanda-
do y procede, por tanto, una reducción del monto indemnizable.
1015.- SENTENCIA DEL 17 DE JULIO DE 1985
En fallo de la anotada fecha, cuyos apartes principales ya han sido reproduci-
dos (supra, T. 1, 1010), la Corte reitera la posición anterior en el sentido de aplicar
la presunción contra el demandante y el demandado cuando, no probándose una
culpa adicional, hay colisión de actividades peligrosas con una sola víctima. En el
234 C. S. J., cas. civ., 3 ago. 1983, magistrado ponente: José María Esguerra Samper,
proceso de Roberto Hernando Peña contra César Soto y otros.
235 C. S. J., cas. civ., 3 ago. 1983, magistrado ponente: José María Esguerra Samper,
proceso de Roberto Hernando Peña contra César Soto y otros.
1028 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
caso sub judice se trataba de la colisión entre un pesado camión y una bicicleta.
No habiéndose probado la culpa adicional de ninguna de las partes, la Corte con-
sideró que la víctima, con su bicicleta, era copartícipe en un 30% de la causación
del daño.
SENTENCIA DEL 25 DE FEBRERO DE 1987
Pero la sindéresis de los fallos anteriores se rompe abrupta y perjudicialmente
en un fallo de la Corte del 25 de febrero de 1987.
En efecto, en pocas líneas la Corte introduce un gran desorden conceptual,
pues mezcla la teoría de las presunciones recíprocas con la teoría de la neutraliza-
ción de presunciones.
En efecto, en la primera frase del párrafo correspondiente, la Corte afirma
que como tanto la víctima como el demandante conducían vehículos al momento
de la ocurrencia del daño, se presume que ambos causaron el daño en forma culposa.
Pareciera, pues, que se acoge la teoría de las presunciones recíprocas o la teoría
defendida por nosotros. Sin embargo, a renglón seguido, la Corte borra de un
plumazo el concepto anterior al afirmar que cuando ello sucede (colisión de acti-
vidades peligrosas), la víctima queda obligada a probar la culpa del demandado,
lo que en el fondo significa la aplicación de la teoría de la neutralización de pre-
sunciones a la que ya nos hemos referido.
Al respecto, la Corte expresa:
"Como ambos automotores se hallaban transitando, ambas partes están bajo
la presunción de culpa que determina el ejercicio de actividades peligrosas
frente al daño causado. Siendo esto así, se hallan demandantes y demandado
en idénticas condiciones, es decir, ambos fueron causados por culpa del daño
sufrido mientras no se demuestre otra cosa. Dicho de otra manera, se vuelve
a la situación inicial o sea, que quien pretende indemnización debe demostrar
los cuatro elementos dichos, incluyendo el subjetivo o culpa. Es más, puede
graduarse la culpa con que hayan dado lugar al accidente, caso en el cual, si
la proporción culposa fue la misma, se daría la compensación frente a la
indemnización o la reducción para uno si su grado de culpa fue menor, tal
como lo prevé el artículo 2357 del C. C." 236 •
236 C. S. J., cas. civ., 25 feb. 1987, "G. J.", magistrado ponente: José Alejandro Bonivento
Fernández, proceso ordinario de Lisandro Sánchez contra Daría Maya Botero.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1029
1017.- SENTENCIA DEL 12 DE ABRIL DE 1991
En decisión de esta fecha, la Corte 237 retoma, literalmente hablando, la mis-
ma argumentación del fallo comentado en el número anterior, con lo que pareciera
establecerse, en forma definitiva aunque confusa, la teoría de la neutralización de
presunciones.
1018.- SENTENCIA DEL 25 DE OCTUBRE DE 1994
Pero el aparente sendero homogéneo asumido por la Corte en los dos fallos
anteriores, se rompe de nuevo en una sentencia del 25 de octubre de 1994.
En efecto, en dicha sentencia, la Corte incluye un considerando que se presta
a varias interpretaciones.
Dice al respecto:
"Ahora bien, si corrientemente corresponde a quien la imputa demostrar la
culpa, en virtud de ciertas actividades que por su propia naturaleza se consi-
deran peligrosas se exige una peculiar diligencia en quien las ejecuta, la ley
presume que si con una actividad de esta índole se causa un daño, lo ha sido
por culpa del autor. En estas circunstancias, la persona perjudicada no tiene
la carga de probar la culpa. Esa es, para este caso, la materia a que el artículo
2356 del C. C. se contrae. En tales hipótesis el autor del daño es quien, para
liberarse de su responsabilidad, tiene la carta de probar el hecho extraño o la
culpa exclusiva de la víctima. Cuando el daño se dice que ha sido causado
por actividades peligrosas de las dos partes, es necesario determinar la de
cuál parte es prevalente o si la de una parte absorbe por decirlo así, la culpa
menor, pues si fue la del autor del daño la prevalente o mayor, asume plena-
mente la responsabilidad menor, mientras que si lo fue exclusivamente de la
víctima, lógicamente se libera el autor, y si fue por la culpa de las dos partes
habrá que regular, según la intensidad de sus culpas, la responsabilidad del
autor ya para compensar los efectos de las culpas, ora para disminuir su res-
ponsabilidad. Desde luego son las pruebas las que deben servir para la justa
solución" 238 .
237 C. S. J., cas. civ., 21 abr. 1991, radicado 1876, magistrado ponente: Ospina Botero,
proceso ordinario de Isabel Cristina Rico y otros contra áscar Enrique Quiñonez y
otros.
238 C. S. J., cas. civ., 25 oct. 1994, expediente 3000, magistrado ponente: Eduardo
García Sarmiento, proceso de Rito Antonio Avila López y otros contra José Liborio
Mejía Gil y otros.
1030 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
U na primera interpretación del párrafo transcrito podría consistir en que la
Corte acepta de nuevo la doctrina de la relatividad de las actividades peligrosas
a la cual ya nos hemos referido (supra, T. I, 999). Sin embargo, como hemos
dicho en el fondo lo que la Corte quiere manifestar es que para que el problema
de la colisión de actividades peligrosas se presente, es indispensable que todas
las actividades que colisionaron hayan jugado un papel activo en la producción
del daño.
Una segunda interpretación permitiría pensar que para la Corte, si se prueban
culpas adicionales al mero ejercicio de la actividad peligrosa, se deja de aplicar el
artículo 2356 del Código Civil, en cuyo caso lo aplicable es la responsabilidad
con culpa probada del artículo 2341 del Código Civil.
Por otro lado, la Corte no entra al fondo del problema de la colisión de acti-
vidades peligrosas, pues al analizar las pruebas da por probada la culpa del de-
mandado, razón por la cual lo condena al pago de la totalidad del daño sufrido por
la víctima.
Sin embargo, más adelante, el fallo en comento trae un párrafo que daría a
pensar que la Corte condena la teoría anterior de la neutralización de presunciones
y en su lugar acoge la tesis según la cual la presunción de responsabilidad solo
favorece a la víctima y no a los dos, pues se afirma en dicho párrafo que como el
demandado no probó la causa extraña, la presunción del artículo 2356 del Código
Civil en su contra, sigue en pie. Dice la Corte:
"De las mencionadas pruebas individual y conjuntamente apreciadas, no se
advierte que el daño fuera también por culpa de las víctimas, ni que provenga
de fuerza mayor, caso fortuito o cualquier otra causa o condición eximente o
atenuante de la responsabilidad de los demandados. Luego no hay lugar a
disminuir la responsabilidad de estos, puesto que no desvirtuaron la presun-
ción que por ley existe en su contra" 239 .
A la Corte le habría bastado afirmar que como la culpa del demandado estaba
probada, el problema de la colisión no tenía cabida en el asunto sub judice. Sin
embargo, prefirió continuar aplicando la presunción en contra del demandado y
no del demandante, pese a que solo existió un daño.
239 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1031
SENTENCIA DE 22 DE FEBRERO DE 1995
En esta sentencia la Corte aplica la presunción por actividades peligrosas al
propietario de una caseta de peaje contra la cual había chocado un automotor.
En efecto, la Corte, convertida en tribunal de instancia, consideró que el de-
mandado era responsable por actividades peligrosas pese a que también la víctima
estaba conduciendo un automotor, actividad peligrosa por excelencia.
En este asunto salvamos el voto, pues para esa época hacíamos parte de la
Sala Civil de la Corte.
Nuestro salvamento contenía dos discrepancias de fondo: a la primera ya nos
hemos referido (supra, T. I, 958); la segunda objeción consistía en que, converti-
da la Corte en Tribunal de instancia, lo lógico era que tuviera en cuenta, en uno u
otro sentido, el problema de la colisión de actividades peligrosas. Sin embargo, el
fallo ignoró completamente el asunto y condenó por la totalidad de la indemniza-
ción del demandado, lo que en el fondo constituye una desaprobación de la teoría
de la neutralización de presunciones y el acogimiento tácito de la teoría según la
cual la presunción solo opera en favor de la víctima.
1020.- CoNCLUSióN
Como conclusión de este análisis de la jurisprudencia podemos afirmar que
nuestros tribunales aún no han elaborado un derrotero cierto en uno u otro sentido,
con el agravante de que en las consideraciones de los fallos no se hace una adecua-
da argumentación que justifique y explique la adopción de una determinada solu-
ción y el rechazo de las otras. ¡El problema, pues, permanece intacto!
2) Colisión de actividades peligrosas con dos víctimas
1021.- En la situación anterior nos encontrábamos frente al supuesto en
que solo se produce un daño a pesar de que, tanto el demandante como el de-
mandado, ejercían una actividad peligrosa; quédanos por resolver el problema
que surge cuando, de la colisión de actividades peligrosas, tanto el demandante
como el demandado han sufrido perjuicio; ante tal supuesto, ¿cuál solución es la
aplicable?
Además de las precisiones hechas anteriormente, debemos recalcar que el
problema solo se presenta cuando el demandado reconviene, pues, de lo contrario,
1032 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
a pesar de existir dos daños reales, desde el punto de vista de ese proceso concreto
solo existe el perjuicio del demandante; hablamos, pues, de dos víctimas cuando
además de la demanda existe la reconvención por causa del daño recíproco 240 •
Hecha esta aclaración, digamos que para resolver el problema se han pro-
puesto varias teorías, entre las cuales vuelve a aparecer la de la neutralización de
las presunciones; además, surge de nuevo el concepto según el cual la presunción
solo tiene efecto en favor de la víctima; otra tesis es la ya estudiada sobre la
relatividad de las actividades peligrosas, denominada también teoría mixta; existe
asimismo la teoría de la repartición de la responsabilidad entre los agentes que
causaron y recibieron daños por colisión; finalmente, expondremos nuestro crite-
rio al respecto.
a)- Teoría de la neutralización de presunciones
1022.- Para esta teoría, la presunción de responsabilidad se neutraliza cuando
exista colisión de actividades y siempre y cuando los agentes sean, a su vez, víc-
timas del mismo hecho y demanden reparación del daño sufrido.
En estos casos se aplicaría no ya la presunción de responsabilidad consa-
grada en el artículo 2356 del Código Civil, sino que sería necesario aplicar los
principios de la responsabilidad directa con culpa probada establecida en el ar-
tículo 2341, ibídem. La doctrina y la jurisprudencia colombianas han aceptado
en parte esta teoría, la cual se halla completamente en desuso en la doctrina y la
jurisprudencia extranjeras 241 • En efecto, el doctor ÁLVARO PÉREZ VIvEs manifiesta
que:
"En nuestro derecho, por razones que más adelante expondremos, cuando
dos presunciones de igual grado se contraponen, tienden a neutralizarse, de
modo que hay que acudir al artículo 2341 del C. C. para dilucidar el grado de
responsabilidad de cada adversario y, de este modo, graduar su responsabili-
dad( ... ). Nuestra tesis de la neutralización tiene su principal aplicación en el
caso de los perjuicios recíprocos" 242 .
240 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 229.
241 Rechazan la teoría de la neutralización: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., núm. 640; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1536 y ss.; la aceptan
actualmente Flour y Aubert, ob. cit., núm. 755; antiguamente fue aceptada por
Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 621; Josserand, ob. cit., t. 11, núm. 550.
242 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núms. 229 y 230.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1033
De otro lado, la jurisprudencia ha aplicado esta doctrina pero sin una consis-
tencia que permita decir que es un criterio más o menos decantado por los jue-
ces; Así, el Tribunal Superior de Manizales, en sentencia de octubre 19 de 1977,
manifiesta lo siguiente:
"Empero, cuando existe una colisión de actividades peligrosas no es posible
mantener la vigencia de la aludida presunción, porque es lógico que al pre-
sentarse en favor y en contra de cada uno de los promotores del daño ella se
neutralice, lo que ocurre siempre y cuando medien las siguientes circunstan-
cias: en primer lugar, que haya una equivalencia en la peligrosidad de las
actividades. En segundo lugar, que se esté ante dos pretensiones recíprocas
de responsabilidad. Y en tercer lugar, que el daño provenga de ambas activi-
dades y no de una sola.
"Neutralizada la presunción de culpa, la cuestión tiene que ser examinada
acudiendo al artículo 2341 ib., para determinar el grado de culpabilidad de
cada uno de los causantes del daño y, de este modo, precisar la responsabili-
dad que les quepa".
La consecuencia principal de esta teoría consiste en que, en caso de no resul-
tar culpa probada a través del proceso, debe existir sentencia absolutoria para las
dos partes, ya que ninguna logró probar culpa de la otra ni se le probó culpa
propia. Cada una corre con las consecuencias del daño sufrido.
b)- Teoría de las presunciones recíprocas
1023.- Para algunos doctrinantes, la teoría de la neutralización no está acorde
con la lógica que orienta la presunción de responsabilidad; es necesario seguir
aplicando el principio según el cual la presunción de responsabilidad solo obra en
favor de la víctima. Para ellos, a pesar de que es uno solo el choque que produce
dos daños, lo cierto es que son dos las acciones que de esos daños se generan; cada
uno de los agentes será víctima frente al otro y, en tal virtud, solo él tendrá dere-
cho a invocar la presunción de responsabilidad. Dicen los tratadistas MAZEAUD-
TuNc-CHABAS:
"Sin duda, cuando el automóvil y la bicicleta se encuentran, no hay sino un
choque; pero un choque hecho justamente de la colisión de dos actividades
contrarias. Hay, en todo caso, dos daños que nacen del mismo choque. Hay,
pues, no una acción única, sino dos acciones distintas, la una intentada por el
automovilista contra el ciclista, la otra del ciclista contra el automovilista; en
cada una juega una presunción de responsabilidad y solo una; en cada una no
1034 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
hay más que una víctima y solo una, un autor del daño y solo uno. Permitir a
este último invocar contra la víctima una presunción de responsabilidad, se-
ría, pues, violar al principio en los términos del cual, una tal presunción no
puede alcanzar sino al autor del daño" 243 •
En el mismo sentido se manifiesta la doctrina belga. Así, RoGER DALCQ ma-
nifiesta que,
"Puesto que el demandado no puede probar la existencia de una culpa en
cabeza de la víctima, cada una debe ser tenida en cuenta para reparar la tota-
lidad del perjuicio que el hecho de su actividad ha causado al otro. No podría
tener lugar la repartición de responsabilidad" 244 .
Se deduce, pues, de esta teoría, que hay dos víctimas con dos acciones distin-
tas y que, en consecuencia, si no hay culpa probada en el proceso, cada una debe
reparar el daño sufrido por la otra.
De la aplicación de esta teoría se desprenden las siguientes consecuencias.
l. Si en el debate probatorio se demuestra la culpabilidad de las dos partes,
se gradúa la responsabilidad de cada una en la realización del hecho, de tal forma
que se cubrirían los daños de acuerdo con la reducción que le quepa a las víctimas
por su grado de culpabilidad; por ejemplo: si cada uno de los vehículos sufrió
daño por valor de $ 30.000.00, y en el supuesto de que puedan deducirse dos
tercios de culpabilidad de una de las partes y un tercio de culpabilidad a cargo de
la otra, la primera deberá correr con $ 20.000.00 de su daño, equivalente a dos
tercios de $ 30.000.00; los otros $ 10.000.00 deberá cancelarlos la contraparte.
Ahora bien, considerada la reparación respecto del otro demandante, tenemos que
éste asume la tercera parte de su daño y tendrá derecho a reclamar$ 20.000.00,
equivalente a las dos terceras partes de$ 30.000.00, valor de su propio daño.
2. Se prueba culpa de una sola parte. En este caso se soluciona así el pro-
blema: suponiendo que se demuestra la culpa de A y no se demuestra la culpa de
B, A pagará el perjuicio de B y soporta parte del propio según la gravedad de la
culpa probada; B paga reducido el daño de A y recibe de éste la totalidad del daño
propio.
243 Mazeaud-Tunc-Chabas, Tratado ... , t. 11, núm. 1536; en el mismo sentido, Jacques
Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 640; Alex Weill y Frangois Terré, ob. cit.,
núm. 748.
244 Roger Dalcq, Traíté ... , t. 11, núm. 2327.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1035
3. No se prueba culpa de ninguna de las partes. Si durante el proceso nin-
guna de las partes logra demostrar la culpa de la otra, tendremos, entonces, que
cada una paga a la contraparte la totalidad de los daños sufridos.
e)- Teoría de la relatividad de las actividades peligrosas. (Teoría
mixta)
Esta teoría sostiene que si dos actividades peligrosas contienen el
mismo rango de peligrosidad, se anulan las presunciones de responsabilidad que
pesan contra los agentes de dichas actividades. De aquí se deduce que una cosa
que ha sido considerada como peligrosa puede dejar de serlo si colisiona con otra
actividad que se considera de mucho mayor peligro. Como dice JossERAND, "la
responsabilidad parece como un edificio de varios pisos" 245 •
Esta teoría no tiene mayor aceptación dentro de la doctrina y la juris-
prudencia si se tiene en cuenta la imposibilidad práctica de establecer los
grados de peligrosidad de una actividad en relación con las otras. Por ejemplo, si
colisionan una tractomula y una motocicleta que explota a causa de la gasolina
utilizada, cabría la dificultad de determinar si el daño se debe a la peligrosidad
surgida del tamaño del camión o a la proveniente del material utilizado por la
motocicleta.
La doctrina colombiana acoge en parte este criterio. PÉREZ VIVES concreta la
teoría de la neutralización haciendo esa salvedad. Dice:
"Desde luego, para que el principio enunciado sea aplicado [la neutraliza-
ción], es preciso que la presunción tenga un mismo grado, es decir, que la
. sea eqmva
culpa a cargo de cada uno de los adversanos . 1ent e"246 .
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de abril de
1976, manifiesta lo siguiente:
"Con estrictez jurídica no puede afirmarse que la conducción de ganado por
una carretera pública entraña siempre y absolutamente una actividad peligro-
sa; lo es quizá frente a los peatones que transitan la vía y a las cosas que en
ella o en sus alrededores se encuentren, tanto más si la recua la integran
245 Citado por Roger Dalcq, Traité ... , t. 11, núm. 2327.
246 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., núm. 229.

1036 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
animales ariscos y bravíos; pero si el rebaño está formado por ganado manso
y de dócil manejo, su trasporte no es actividad peligrosa, en relación con los
vehículos que corren por el mismo carnino" 247 •
d) - Teoría de la repartición entre las dos partes
1025.- Otra tesis sostiene que en los casos en que no se pueda probar una
culpa en cabeza de ninguno de los dos presuntos responsables, las partes concurri-
rán a la formación de una masa en la que se sumaría el valor de los daños sufridos
por ambas partes.
Esta teoría ha tenido un relativo éxito en la doctrina y la jurisprudencia. Así,
HENRI MAZEAUD aceptaba este punto de vista y decía que la repartición se hacía
por mitad luego de hacer una masa de perjuicios 248 .
El decano RENÉ SAvA TIER es quien mayor énfasis hace en esta teoría, pero
para él, en estos casos, la repartición ya no se hace sobre la idea de culpa sino
sobre la del vínculo de causalidad. Manifiesta el autor:
"Se tendrá en cuenta, a la vez, la masa y la velocidad de los dos móviles, de
su equilibrio más o menos estable, de su facilidad de dirección, en fin, de los
vicios que, ignorados por el guardián, podrían volver a uno de los dos parti-
cularmente peligroso" 249 .
e)- Posición propia
1026.- La mayor parte de las teorías anteriores funcionan fundamentadas
en que la responsabilidad civil por el hecho de las cosas o por actividades peligro-
sas reposa en una presunción, bien sea de responsabilidad, bien sea de culpabi-
lidad; para nosotros, por el contrario, la responsabilidad civil por actividades pe-
ligrosas está fundamentada en una culpa probada, consistente en someter a los
demás al peligro de cierta actividad que se despliega; de ahí que la carga de la
prueba y la repartición del daño entre víctimas recíprocas deba conducir a resulta-
do diferentes a los hasta aquí propuestos.
247 Jurisprudencia y Doctrina, t. V, núm. 54, jun. 1976, p. 302.
248 Citado por Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , núm. 1536, nota 1.
249 René Savatier, t. 11, núm. 509.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1037
Para poder explicar nuestro punto de vista, en primer lugar es necesario re-
cordar que para que el problema se presente debe haber existido actividad generatriz
del daño por parte de las dos víctimas, ya que si solo una jugó un papel activo, la
otra no puede considerarse corno causante de perjuicio alguno; de otro lado, se
requiere que no haya culpa adicional de ninguno de los dos contendientes, ya que
si así fuera, esa culpa adicional absorbería la de la peligrosidad y sería, en conse-
cuencia, causa única del perjuicio.
Hechas estas aclaraciones digamos que, si existe colisión de dos actividades
peligrosas que produce daños recíprocos, la solución es la misma que se presenta
cuando ha existido perjuicio recíproco en la responsabilidad directa con culpa
probada del artículo 2341 del Código Civil. En efecto, si colisionan dos vehícu-
los, hay dos víctimas, las que, a su vez, son culpables del daño causado a otro; así
las cosas, entre las dos partes deberán indemnizar el daño sufrido por cada una de
ellas; por ejemplo, el daño de A vale$ 100.00 y el daño de B vale$ 50.00; p~rtie~­
do de la hipótesis de que las dos actividades revisten igual grado de pehgr~s~­
dad, A soportaría$ 50.00 de su propio perjuicio e indemnizaría$ 25.00 del perJUI-
cio de B; a la inversa, B soportaría$ 25.00 de su propio perjuicio e indemnizaría
$ 50.00 del perjuicio de A.
Esta teoría, además de ser la más lógica, corrige las iniquidades que po-
drían surgir de la teoría de la neutralización y de la teoría de las presunciones
recíprocas; en realidad, no vemos por qué se anule el artícul~ 2356 del.C~~igo
Civil por el hecho de existir una colisión; no solo es injusto smo que es llopco;
los factores externos de la víctima no tienen por qué eliminar los elementos
subjetivos de la culpa del agente; la teoría de la neutralización llevaría al absur-
do de que el demandado, para no ser víctima de la presunción, inv?c~ría un daño
ínfimo para, en esta forma, invertir la carga de la prueba, perJudicando a la
víctima de un perjuicio mayor; en cambio nuestro criterio permite que la vícti-
ma pueda utilizar a su favor la ventaja probatoria que le concede el artículo
2356 del Código Civil.
De otro lado, la teoría de las presunciones recíprocas está fundamentada en
una presunción que tiende a proteger equitativamente a la víctima de un daño; sin
embargo, esa aparente dosis de equidad desaparece cuando, v.gr., el dueño de un
taxi envejecido tiene que pagar una suma millonaria al dueño de un automotor
particular de gran valor, quien solo paga una suma ínfima al taxista; además, si el
daño de cada uno es causado por las dos actividades y nos hallamos no frente a
una presunción sino frente a una culpa probada, no vemos por qué el uno t~nga
que pagar la totalidad del perjuicio del otro; más aún, se le puede hacer la misma
1038 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
crítica que se le formuló a la teoría de la neutralización, respecto a que no hay
razón para que factores externos sean los que modifiquen la situación subjetiva de
la culpa.
Finalmente, cabe resaltar que la teoría que más se aproxima a nuestro punto
de vista es la propuesta por RENÉ SA vATIER, quien considera que en tales casos
debe formarse una masa de los daños sufridos por las partes y la repartición se
haría con base en la intensidad causaF50 •
Sin embargo, dos diferencias encontraríamos en relación con esta tesis. La
primera se refiere a que SAvATIER justifica la teoría de la responsabilidad por el
hecho de las cosas en el riesgo, mientras que nosotros la seguimos haciendo repo-
sar en la culpa; en segundo lugar, para nosotros la forma de repartición no sería la
intensidad causal sino la mayor o menor peligrosidad de las actividades; la activi-
dad de una de las partes puede ser mucho más peligrosa que la de la otra, a pesar
de que la intensidad causal sea mucho menor; a veces, a mayor intensidad causal,
mayor peligrosidad, pero esto no siempre es así; por eso creemos que mientras
más peligrosa sea la actividad, más grave se debe considerar la culpabilidad del
agente; el criterio de peligrosidad deberá servir para aplicar el artículo 2357 del
Código Civil. Con perjuicio recíproco o unilateral, la culpa será más grave mien-
tras más peligrosa sea la actividad que lo generó.
En el tema del perjuicio recíproco también podemos invocar el ejemplo de
las dos fábricas cuyos residuos químicos entran en contacto; anteriormente, nos
referimos al perjuicio unilateral producido por la combustión de gases provenien-
tes de dos industrias; en este caso, por el contrario, la hipotética combustión daña-
ría a las dos factorías; sería ilógico que el daño superior del uno deba ser absorbi-
do por el otro, cuando, en realidad, los dos contribuyeron a causarlo por partes
iguales.
La orientación de la jurisprudencia colombiana no ha sido clara en los fallos
que hemos podido analizar; sin embargo, creemos que la posición lógica es la de
considerar viable la teoría propuesta por nosotros, puesto que si la Corte acepta la
reducción parcial cuando hay colisión con un solo daño (supra, T. I, 1007), con
mucha mayor razón se hace aplicable el mismo criterio tratándose de la misma
colisión con daños recíprocos. Al formarse la masa de perjuicios no se hace más
que aceptar que cada uno paga, reducido, el daño del otro.
250 René Savatier, Traité ... , núm. 509.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1039
SECCIÓN IX.- La resvo¡nsCJWU:záG~á
peligrosas en algunos casos especiales
1027.- En algunos casos, es evidente que la causa del daño tiene origen en
el éjercicio físico de una actividad peligrosa y, en tal virtud, pareciera lógico
aplicar la presunción prevista en el artículo 2356 del C. C. Sin embargo, la natu-
raleza de las cosas o la voluntad misma del legislador impiden tal solución. De
otro lado, en algunos eventos el legislador no se ha contentado con el principio
general del artículo 2356 del C. C. y, en su lugar, ha establecido regímenes espe-
ciales que obligan a darle un tratamiento jurídico diferente a aquél principio gene-
ral aquí comentado.
Así las cosas, abordaremos a continuación los siguientes temas:
La responsabilidad por actividades peligrosas no se aplica en materia con-
tractual (subsec. I); las actividades peligrosas, y los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales (subsec. II); las actividades peligrosas y la responsa-
bilidad médica y hospitalaria (subsec. III); las actividades peligrosas y su aplica-
ción a los medios de transporte (subsec. IV); las actividades peligrosas y los me-
dios de comunicación (subsec. V); las actividades peligrosas en la informática
(subsec. VI); las actividades peligrosas y las perturbaciones de vecindario (subsec.
VII); las actividades peligrosas y la actividad deportiva (subsec. VIII); las activi-
dades peligrosas en la responsabilidad del Estado (subsec. IX).
SuBSECCióN 1.- La re~¡po,ns:abJllldlad
por actividades
no se en materia contractual
1028.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cuando el daño causado por una actividad peligrosa es consecuencia de la
inejecución de una obligación contractual, la víctima no puede argumentar la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas, aunque sea ella misma o el deudor con-
tractual quien utiliza la actividad con la que se generó el daño y por medio de la
cual se cumplía el contrato 251 .
251 En este sentido, cas., 13 mayo 1942, "G. J.", t. Llll, p. 248; cas., 24 jun. 1942, "G.
J.", t. Llll, p. 656. En doctrina, veánse: Boris Starck, Droit civil. Obligatíons, núm.
2224; Marty et Raynaud, ob. cit., núm. 1496; Philippe le Torneau, ob. cit., núm.
1132; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1290; critican la evolución doc-
 1040 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En efecto, el artículo 2356 del C. C. que regula la responsabilidad por activi-
dades peligrosas está en un capítulo en el que solo se regula la responsabilidad
extracontractual y por este motivo dicha norma no se puede aplicar en materia de
contratos. Así, pues, como el demandante no puede acumular la responsabilidad
contractual y extracontractual, podemos concluir parcialmente que cuando hay un
contrato de por medio, el acreedor perjudicado por el incumplimiento del contrato
no puede utilizar la responsabilidad por actividades peligrosas contra su deudor
contractual, ya que esa es una institución de la responsabilidad aquiliana, así el
daño se produzca con una actividad peligrosa del deudor demandado.
1029.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Un fallo de la Corte, del19 de abril de 1993, es categórico y acertado en ese
sentido. En efecto, pese a la existencia de un contrato de transporte, un pasajero
lesionado demandó al transportador alegando que el transporte es una actividad
peligrosa y que, en consecuencia, se debía aplicar la presunción de responsabili-
dad del artículo 2356 del Código Civil.
"Es pertinente reiterar que, siendo diferentes y estando tratadas de modo di-
verso la culpa contractual y la aquilina, no se puede demandar conjuntamente
la responsabilidad que la una y la otra producen, aspecto que viene a determi-
nar que, cuando se invoca la primera y el incumplimiento prestacional tenga
lugar en el ejercicio de una actividad peligrosa, no se puede echar mano a la
producción de culpa que consagra el artículo 2356 del C. C., porque siendo
esta norma reguladora de la responsabilidad aquiliana ninguna cabida tiene
ella frente a los compromisos gobernados por el contrato previo de las partes.
Si la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del deudor o autor
del daño, mientras que si es de resultado ella se presume, de conformidad con
(cont. nota 251) trinal en este sentido: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 740 y
expresa algunas reservas Savatier, Traité ... , t. 11, núm. 379.
En sentido contrario: Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 745; Josserand,
citado por Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 742; cas., 19 abr.
1979 (Jurisprudencia y Doctrina, t. VIII, núm. 9°, p. 431 ), en donde se sostiene que
el transporte es una actividad peligrosa, razón por la cual se presume la culpa del
transportador que incumple su contrato; olvida el fallo que la culpa del transporta-
dor se presume es debido a la obligación de resultado que contrae y no a los
medios empleados; en la acción personal extracontractual de los herederos sí se
aplica el artículo 2356 del C. C.; en la personal del pasajero o hereditaria contrac-
tual de sus familiares, solo se aplican las normas del Código de Comercio (arts.
992 y SS.).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1041
el artículo 1604 del C. C. Entonces, si se trata de responsabilidad contractual
que implique el propio tiempo del ejercicio de actividad pelig~~sa, la ~xone­
ración de la carga de probar la culpa depende no de la presuncwn prevista en
el artículo 2356 del C. C., sino de que la obligación allí asumida sea de re-
sultado, tal como lo dispone el artículo 1604 ibídem, que es norma de regu-
lación específica para el contrato, y de cuya interpretación cabal se deduce
que cuando la obligación es de medio sigue gravitando sobre el demandante
la carga de probar la culpa del demandado" 252 •
1030.- PRECISIÓN
Pero, pese a que no se aplique la teoría de las actividades pel.igrosas ~la
responsabilidad contractual, debe tenerse cuidado ?~r~ no confundu los da~~s
sufridos por la inejecución del contrato con los perJUICIOS causados con ocaswn
del contrato mismo 253 . En los perjuicios causados en este último caso no hay un
vínculo causal entre el daño y la obligación, de donde puede deducirse que en
tales casos la responsabilidad es aquiliana. Si con ocasión de un contrato (no por
el incumplimiento del mismo) el deudor o sus dependientes causan un daño al
acreedor por medio de una actividad peligrosa, la víctima po/drá utilizar la res~on­
sabilidad por actividades de tal índole consagrada en el articulo 2356; por eJem-
plo, si una persona va a un supermercado y mientras escoge la mercancía es atro-
pellada por un vehículo de esa empresa, la respons.abilidad se~~ extracontractual
por actividades peligrosas, ya que el daño se prodUJO con ?~aswn d~l contrato de
compraventa. En cambio, si el daño se genera con una actividad peligrosa que .~a
sido utilizada en la ejecución del contrato (ejecución defectuosa), la responsabili-
dad del artículo 2356 no podrá ser invocada, ya que las partes han convenido
someterse a la responsabilidad contractual. Por ejemplo, si en cumplimiento de un
contrato de transporte, el transportador causa daños a las mercancía~ tran~porta:
das, la responsabilidad del transportador frente al remitente o el desti~a~ano se~a
contractual, a pesar de que el medio utilizado sea en sí mismo una actividad peh-
252 c. s. J., cas. civ., 19 abr. 1993, magistrado ponente: P~dro Lafont Pianetta, proce-
so de Jorge lván Velásquez Montoya contra Pedro Leon Mesa y otros.
253 Se incurre en esta confusión en: cas., 13 sep 1957, "G. J.", t. LXXXVI, p. 306 Y
cas., 16 feb. 1959, "G. J.", t. XC, p. 242. Sobre esta dis~inción pue?e ~~rse e~ la
jurisprudencia francesa, cas., 28 abr. 1981, Revue Trimestnel/e de Dro1t CIVIl, Janvter-
Mars, 1981, pp. 144 y ss. (observaciones y cita de G. Durry). Este fallo hablad~ la
responsabilidad aquiliana por el hecho de las cosas. Respecto a que en un hosp_¡t~l
en donde un paciente se enredó en un tapiz cuando estaba en una consulta medi-
ca, afirma la Corte, en buen derecho, que la responsabilidad e~, aquiliana Y no
contractual, pues el daño no se derivó del contrato sino con ocas10n de este.
 i 042 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
grosa. Más adelante (infra, T. I, 1047 y ss.) veremos el especial tratamiento que
en ese sentido se le debe dar a la responsabilidad contractual de los médicos y
hospitales.
Ahora bien, establecido que en estos casos se da una responsabilidad con-
tractual, la carga de la prueba de la culpa es necesario determinarla de acuerdo con
la naturaleza de las obligaciones contractuales de medio o de resultado.
En efecto, como puede pensarse que la no utilización del artículo 2356 cuan-
do hay de por medio un contrato perjudica a la víctima desde el punto de vista
probatorio, es preciso advertir que si la obligación contractual es de resultado, la
carga de la prueba es idéntica a la que se presenta en la responsabilidad por acti-
vidades peligrosas, pues el demandado solo se libera, en ambos casos, mediante la
prueba de una causa extraña; pero si se trata de una obligación contractual de
medio, la situación cambia, pues la víctima no podrá presumir la culpa del deu-
dor254. Dos ejemplos ilustran lo que venimos diciendo: el transportador responde
ante los peatones por el artículo 2356 y ante los pasajeros por la responsabilidad
contractual consagrada en el artículo 992 del Código de Comercio; ante el prime-
ro se considera que estaba ejerciendo una actividad peligrosa, en tanto que frente
al segundo no importan los instrumentos utilizados sino el hecho de que la obliga-
ción contractual es de resultado: transportar al pasajero sano y salvo al lugar con-
venido255. En los anteriores casos solo exonera la causa extraña.
En cambio, según veremos (infra, T. I, 1055), en la responsabilidad con-
tractual del médico por un acto defectuoso realizado con un instrumento peligro-
so, se deberá probar la culpa de éste, aunque su obligación se cumpla por medio
de una actividad peligrosa (rayos X, etc.), pues se trata de una obligación de me-
dio en la que el deudor solo se obliga a desplegar determinada conducta tendiente
a obtener un resultado 256 ; en cambio si el médico causa un daño no al paciente sino
a un tercero con los instrumentos que utiliza en sus funciones, su responsabilidad
será extracontractual o aquiliana por actividades peligrosas, pues en este caso el
daño no se produce al paciente (acreedor contractual) durante la ejecución del
contrato.
254 P.hilip~e le Tourneau, ob. cit., núm. i 132; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
c1t., nums. 743 y 744.
255 La acción personal de los herederos o de terceros sí se rige por el art. 2356 del C.
C.; la hereditaria contractual, por el Código de Comercio. lnfra, núm. i 87.
256 El estado de necesidad impide que cualquier proceso contractual o extracontractual
contra el médico presuma su culpa por lesiones al paciente, aunque sean terceros
extraños a la víctima, quienes demanden.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1043
A continuación veremos cómo opera la carga de la prueba de la culpa en
aquellos casos en que existe un contrato de por medio y éste se ejecuta mediante
el ejercicio de una actividad peligrosa.
1°) RESPONSABILIDAD CUANDO LA ACTIVIDAD PELIGROSA ARRENDADA
HA CAUSADO DAÑO AL ARRENDATARIO (ALQUILER DE VEHÍCULOS)
Puede suceder que una persona arriende a otra una actividad peligrosa para
que ésta se beneficie de ella, como sería el caso de la empresa dedicada al alquiler
de vehículos, caso en el cual el manejo inmediato de la actividad corresponde al
arrendatario. Si en el uso de la actividad el arrendatario sufre un perjuicio causado
por la cosa arrendada, la responsabilidad será contractual, de acuerdo con el artícu-
lo 1982 del Código Civil. Aceptándose dicha calidad contractual, deberá determi-
narse la procedencia del daño para saber si el arrendador es o no responsable.
En efecto, si el daño del arrendatario surge de un vicio de la cosa arrendada,
el arrendador será responsable, ya que, de acuerdo con el artículo 1982 del Código
Civil, éste es obligado con respecto a la cosa arrendada "a mantenerla en estado de
servir para el fin a que ha sido arrendada"; pero, si el arrendatario conocía el vicio
de la cosa, y aun así aceptó utilizarla, cesará la responsabilidad del arrendador 257 ,
pues la culpa del arrendatario absorbe la causalidad de la del arrendador.
En conclusión, y tomando un ejemplo, si Pedro, como arrendador, arrienda a
Juan un vehículo y el motor explota, la responsabilidad de Pedro será contractual
siempre y cuando Juan demuestre el vicio interno que generó la explosión; si
Pedro demuestra que Juan conocía el vicio y a pesar de ello lo utilizó, cesará su
responsabilidad.
Por el contrario, si el daño del arrendatario surge no de un vicio interno sino
por la simple utilización que haga de la cosa, ninguna responsabilidad surge para
el arrendador, salvo que se pruebe su culpa. Por ejemplo, si el arrendatario de un
automotor sufre un volcamiento, en el cual no incidió para nada la estructura del
vehículo, el arrendador no podrá ser responsable en forma objetiva, contractual ni
extracontractualmente, ya que hay de por medio una obligación contractual y la
acumulación de acciones está prohibida. Inclusive los terceros que resulten perju-
dicados deberán demandar al arrendatario, que es el guardián de la actividad.
257 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1405; Jacques Ghestin, Genevieve
' Viney, ob. cit., núms. 748 y ss.
1044 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1032.- 2°) DAÑO CAUSADO POR LA ACTIVIDAD PELIGROSA AL COMPRADOR
DE ELLA
Puede ocurrir que la actividad peligrosa haya sido adquirida por alguien que
con su uso sufre un daño. Supongamos que Juan compra un vehículo y el primer
día que lo utiliza sufre un accidente que le causa lesiones personales a él y a un
tercero, a quien en principio le debe responder en virtud del artículo 2356, pues
ejercía en el momento del daño una actividad peligrosa. ¿Podrá Juan reclamar al
vendedor del vehículo sus propios perjuicios y los pagados al tercero invocando el
artículo 2356 del Código Civil, teniendo en cuenta que el daño fue producido por
una actividad peligrosa que le acababa de ser remitida por el vendedor? No. Por
una parte, el vendedor no tenía el poder intelectual de dirección y control de la
actividad peligrosa; por la otra, la ley no le permite que, existiendo un contrato de
por medio, pueda acumular u optar por la acción extracontractual; en consecuen-
cia, su acción será contractual.
Esa responsabilidad contractual, al igual que en el caso del arrendatario, no
se compromete por la simple existencia del daño, pues el vendedor, de acuerdo
con los artículos 1918 del Código Civil y 934 del Código de Comercio, solo res-
ponde por los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Mientras no haya de por
medio un vicio redhibitorio no habrá responsabilidad del vendedor 258 . Pero si el
vicio era conocido por el vendedor y guarda silencio o si debía conocerlo en razón
de su oficio, deberá indemnizar no solo lo relacionado con la rebaja del precio o la
resolución del contrato, sino también los perjuicios causados a otros bienes del
comprador, o lo que él ha debido pagar a los terceros víctimas de la actividad
peligrosa (cosa); en cambio, si el vendedor no conocía los vicios ni debía conocer-
los en razón de su oficio, no tendrá que pagar más allá de la rebaja del precio o
someterse a la resolución del contrato (C. C., art. 1918).
Si el comprador conocía el vicio de la cosa y a pesar de ello decidió utilizarla,
su indemnización se verá reducida, pues el vendedor podrá argumentar la culpa de
la víctima.
En materia comercial se aplican los mismos principios, pues así lo establece
el artículo 934 del Código de Comercio; de otro lado, creemos que la compraventa
y construcción de inmuebles recién terminados está sometida a la garantía decenal
del artículo 2060 del Código Civil (infra, T. I, 1354 y ss.).
258 En la venta de inmuebles recién terminados, la norma aplicable es el art. 2060 del
C. C. y la garantía será de diez años; en este caso se presume la culpa del empre-
sario de la construcción. lnfra, núms. 1225 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1045
En otro orden de ideas, la jurisprudencia ha creado una obligación de seguri-
dad o de advertencias o de reseña de acuerdo con la cual, aun en ausencia de vicio,
el vendedor en ciertos casos debe manifestar al comprador los peligros que ofrece
la cosa vendida y a veces, enseñarle a manejarla. Esa obligación que pesa sobre el
veddedor es de medio y, en tal virtud, el comprador no puede presumir la culpa
del demandado que no instruyó adecuadamente a su cliente 259 • Si, por ejemplo, un
nuevo sistema de motores de automóvil exige una mayor cantidad de agua a la
normalmente utilizada por los vehículos corrientes, el vendedor que no haga esta
advertencia al comprador deberá responder de todos los perjuicios que el compra-
dor llegue a sufrir por tal omisión.
Pasando a otro punto, pero siempre en relación con las obligaciones del ven-
dedor, digamos que el fabricante responde extracontractualmente frente a terceros
distintos de su comprador inmediato, que solo tiene la acción contractual. Esos
terceros lógicamente deben probar que el daño se debió a un defecto que tenía la
cosa en el momento en que el fabricante la puso en circulación. En tales circuns-
tancias, tanto el comprador de la cosa como su fabricante responderán por activi-
dades peligrosas. En efecto, el comprador era el guardián del comportamiento y el
fabricante era guardián de la estructura y, en consecuencia, el simple hecho de
poner en circulación un producto defectuoso lo hace presuntamente responsable
frente al tercero perjudicado. En consecuencia, la víctima no tendrá que probar la
culpa del fabricante ni la del dueño de la cosa260 . Ahora, cuando el dañ~ derivado
del producto defectuoso puesto en circulación por el fabricante es sufndo por un
subadquirente del mismo, la víctima podrá inclusive demandar por vía contrac-
tual al fabricante pues se entiende que el adquirente inicial le transmitió a la víc-
tima la cosa defectuosa con todos sus accesorios, entre los cuales se entiende
incluida la garantía de buena calidad (supra, T. I, 117) 261 .
262
1033.- 3°) DAÑO SUFRIDO POR EL COMODATARIO DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA
Cuando el dueño de una actividad peligrosa la presta gratuitamente a un ter-
cero, el daño sufrido por éste en uso de ella solo será de naturaleza contractual; al
259 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. i i 19; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., núms. 500 y ss.
260 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1406, parte final; "La responsabilité
des fabricants et distributeurs", en V. Ca/foque, Paris, Economica, 1975, p. 121 Y
SS.
261 En este sentido Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 750. En materia
de ventas de inmuebles, infra, núm. 272.
262 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1178.
1046 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
igual que en la venta y en el arrendamiento, el tenedor de la actividad tenía el
poder de dirección y control de ella. Asimismo, esa responsabilidad del comodante
exige que a éste se le demuestre la existencia de un defecto en la cosa prestada al
momento de serie remitida al comodatario y que hubo negligencia del comodante,
bien sea en la existencia del defecto, bien sea por no revisar adecuadamente la
cosa antes de entregarla al comodatario.
En efecto, el artículo 2227 del Código Civil establece que el comodante res-
ponde si al momento de realizarse el contrato conocía la mala calidad de la cosa y
no lo manifestó al comodatario.
1034.- 4°) DAÑO CAUSADO POR LA ACTIVIDAD PELIGROSA QUE SIRVE DE
INSTRUMENTO PARA LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO (RESPONSABILIDAD
DEL TRANSPORTADOR)
Muchas veces el deudor contractual debe utilizar una actividad peligrosa para
efectos de cumplir su obligación; tal, por ejemplo, en el contrato de transporte. Al
igual que en los casos anteriores, la responsabilidad será contractual, basada en
una obligación de resultado 263 . De allí que la víctima (pasajero) quede en las mismas
condiciones probatorias que pudiera esgrimir en la responsabilidad del artículo
2356 del Código Civil; así lo dispone el artículo 992 del Código de Comercio, que
exige la prueba de una causa extraña como factor liberatorio del transportador; de
acuerdo con el artículo 1006 del Código de Comercio, los familiares del pasajero
tienen la acción hereditaria contractual y la acción personal extracontractual que
se rige por el Código Civil; la acción hereditaria no se beneficia del artículo 2356
del Código Civil; en cambio, la acción personal de los herederos, sí.
La explicación de que el transportador se libere únicamente con la prueba de
una causa extraña radica en la obligación de transportar las personas sanas y sal-
vas al lugar convenido; de otro lado, el vicio interno del vehículo utilizado no
libera al transportador, ya que no hay fuerza mayor ni caso fortuito, pues el vicio
interno es imputable a la esfera jurídica del deudor y bien sabemos que la causa
extraña exige que el fenómeno causante del daño sea externo jurídicamente al
agente o al deudor 264 (infra, T. II, 46 y ss.).
263 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. i i 78; René Rodiere, Oroit des transports,
núms. 533 y 534; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 743.
264 Sobre este punto véanse: Josserand, citado por Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 388;
Savatier, Traité ... , t. 1, núms. 387 y 388; Rodiere, Droit des transports, núms. 533
y 534; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 744; Planiol y Ripert, ob.
cit., t. VI, núm. 390.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 04 7
Finalmente, conviene recordar que si el daño se produce antes que el trans-
portador se haga cargo del pasajero (C. de Co., art. 1003) o después que ha termi-
nado el transporte, la responsabilidad será la prevista en el artículo 2356 si el daño
se causó con una actividad peligrosa (un vehículo o una corriente eléctrica, etc.).
1035.- 5°) DAÑO CAUSADO CON LOS INSTRUMENTOS DEL DEUDOR CONTRAC-
TUAL A UN BIEN DEL ACREEDOR DISTINTO AL OBJETO DEL CONTRATO
En el número anterior analizamos el daño causado por una actividad peligro-
sa al objeto o persona sobre la cual debía recaer la ejecución del contrato. En
efecto, la obligación del deudor es la de transportar a las personas o las cosas
sanas y salvas; por ello el daño causado a esas personas o mercancías debe regirse
por la responsabilidad contractual; en cambio, si en la ejecución del contrato (háyase
cumplido o no) se le causa un daño a otros bienes del pasajero o al dueño de la
mercancía, con el mismo vehículo transportador o con cualquiera otra actividad
peligrosa, este acreedor contractual podrá invocar la responsabilidad contempla-
da en el artículo 2356, pues el daño no recayó sobre el objeto del contrato de
transporte. En el caso extremo de que el transportador estrelle su automotor con-
tra la casa del pasajero, que, ya subido en el vehículo, sufre una lesión a causa del
choque, la víctima cobrará sus lesiones personales por vía contractual, y los daños
de su casa podrían ser demandados extracontractualmente por la vía del artículo
2356 del Código Civil, es decir, por actividades peligrosas.
6°) DAÑO CAUSADO POR UNA ACTIVIDAD PELIGROSA DEL DEUDOR A UN
BIEN DEL ACREEDOR DE UNA OBLIGACIÓN DE MEDIO
Las obligaciones contractuales, como ya lo hemos dicho, no hacen depender
su carga probatoria de los medios empleados para cumplirlas sino de la naturaleza
misma de la obligación (de medio o de resultado); por eso decimos que, mirada
desde el punto de vista de saber a qué se obliga el deudor, la culpa se presume o se
prueba; acorde con esto, el deudor contractual de resultado solo se libera por la
causa extraña, en tanto que en la obligación de medio la naturaleza de la obliga-
ción no permite que se presuma la responsabilidad.
En las obligaciones contractuales de resultado, cuya inejecución causó
un daño por medio de una actividad peligrosa del deudor, no hay desventaja
para la víctima que no puede invocar el artículo 2356 del Código Civil; tal el
caso del contrato de transporte, en el cual la obligación de seguridad que pe-
sa contra el transportador lo deja en las mismas condiciones previstas en el artícu-
lo 2356.
1048 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1037.- No SE PUEDE CONFUNDIR LA TEORÍA DE LOS RIESGOS EN MATERIA
CONTRACTUAL Y LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS EN MATERIA
EXTRACONTRACTUAL
Para concluir lo relativo a las relaciones entre las actividades peligrosas o
riesgosas y la responsabilidad contractual, debemos hacer énfasis en cuanto a una
confusa y reiterada opinión de autores y tribunales según la cual, cuando el con-
trato supone una actividad riesgosa, el deudor se presume responsable. Por ello a
veces se afirma que los transportadores asumen una obligación de resultado por-
que su actividad es peligrosa; igualmente, se afirma que la responsabilidad con-
tractual de los bancos es objetiva porque la actividad bancaria es riesgosa.
Sin embargo, tal planteamiento es erróneo. En efecto, fuera de los casos que
venimos de analizar, tenemos que concluir que la peligrosidad de la actividad
desplegada por el deudor contractual es lo que muchas veces hace que su obliga-
ción sea de medio y no de resultado.
En ese sentido es elocuente la responsabilidad del transportador aéreo. En
efecto, cuando la aviación no había sido suficientemente desarrollada era muy
insegura, razón por la cual la ley y la jurisprudencia fundaban la responsabilidad
en la culpa y no en la teoría de las actividades peligrosas, pues se afirmaba que el
transportador no tenía la posibilidad de controlar todos los riesgos del aire y que,
en consecuencia, siendo aleatoria la obtención del resultado, la obligación debería
ser de medios.
Pero cuando la aviación se desarrolló al nivel que hoy en día posee, los ries-
gos del aire disminuyeron ostensiblemente razón por la cual el álea de incumpli-
miento prácticamente desapareció y, en consecuencia, la obligación del transpor-
tador se volvió de resultado. Es decir, a mayor áleas o riesgo de incumplir, menor
responsabilidad y a menor áleas o riesgo de incumplir, mayor responsabilidad. El
vendedor tiene mayor posibilidad de cumplir y por ello su obligación es de resul-
tado. Este mismo argumento es el que hace que la responsabilidad contractual de
los médicos se base en una obligación de medios. En efecto, en la medida en que
el acto quirúrgico es eminentemente riesgoso y aleatorio, el médico no está en
capacidad de controlar ese riesgo y, por tanto, su obligación será de medio y no de
resultado. El día en que el acto quirúrgico deje de ser riesgoso o aleatorio, la
obligación del médico será de resultado y no de medio.
Paradójicamente, pues, en materia extracontractual, la creación del riesgo
genera una presunción de responsabilidad; en cambio, en materia contractual, el
riesgo de no poder cumplir puede tornar la obligación en de medios.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1049
1038.- TEORÍA DE LOS RIESGOS (CONTRACTUAL) Y TEORÍA DEL RIESGO CREADO
(EXTRACONTRACTUAL) EN MATERIA BANCARIA
Todavía en relación con este mismo asunto conviene advertir la confusión de
la doctrina y la jurisprudencia en materia bancaria por el pago de cheques falsos.
En efecto, en un fallo del24 de octubre de 1994, la Corte Suprema de Justi-
cia, al referirse a la responsabilidad de un banco por el pago de un cheque falso,
expresa:
"En otros términos, conviene insistir una vez más en que el citado artículo
1391 del Código de Comercio establece quién debe correr con los riesgos de
los cheques falsificados, riesgo impuesto por la ley a las entidades financie-
ras quienes, dado el volumen de transacciones que realizan, compensan las
pérdidas que los cheques falsificados pueden causar, regla esta que, de acuer-
do con las disposiciones recién aludidas, tiene como obvia excepción que la
culpa de los hechos recaiga en el cuentacorrentista o en sus dependientes,
factores o representantes.
"El sistema legal, pues, no ofrece dificultad ninguna para su cabal entendi-
miento, siempre y cuando se tengan presentes precisos derroteros de doctrina
trazados por la jurisprudencia, aún bajo la vigencia de la Ley 46 de 1923 (cfr.
"G. J.", t. CLII, pp. 526 y ss.). En efecto, según esta línea de pensamiento
que hoy en día encuentra visible reflejo en el artículo 1391 del Código de
Comercio, se estima que el ejercicio de la banca de depósito se equipara
fundamentalmente al de una empresa comercial que, masivamente, atrae a sí
y asume los riegos inherentes a la organización y ejecución del servicio de
caja, luego es precisamente en virtud de este principio de la responsabilidad
de empresa, cuyos rasgos objetivos no pueden pasar desapercibidos, que el
establecimiento bancario asumiendo una prestación táctica de garantía, res-
ponde por el pago de cheques objeto de falsificación, ello en el entendido, se
repite, que es inherente a la circulación y uso de títulos bancarios de esta
índole el peligro de falsificación y el costo económico de tener que pagarlos
se compensa sin duda con el lucro que para los bancos reporta el cúmulo de
operaciones que en este ámbito llevan a cabo. Pero, asimismo, no deben per-
derse de vista otros postulados acogidos sin reparo para atemperar el rigor de
esta doctrina, habida cuenta que en cuanto ella hace pesar sobre el banco en
su calidad de librado, el riesgo de "falsificación" a base de imputarle res-
ponsabilidad objetiva, lo cierto es que esta responsabilidad puede moderarse,
e incluso quedar eliminada si corre culpa imputable al titular de la cuenta
corriente, lo cual significa, como lo dejara sentando la Corte, que " ... como la
1050 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
medida de la responsabilidad de un banco por el pago de un cheque falso no
se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no el lleno de las
precauciones habituales, sino que es preciso probar algún género de culpa en
el titular de la cuenta para que el banco quede libre( ... )" ("G. J.", núm. 1943,
p. 73.)"265.
Es decir, para Garrigues y para la Corte, los-bancos, en materia contractual,
deben responder objetivamente porque su actividad es riesgosa. Es allí donde ra-
dica su equivocación.
En efecto, cuando el cuentacorrentista deposita sus dineros en el banco, éste
se hace dueño de dichos dineros por tratarse del depósito de cosa de género. Así
las cosas, el banco asume el riesgo de la pérdida de la cosa que se debe. Es decir,
la plata se la roban al banco y no al cliente. Ahora, si la pérdida de la plata se
origina en la culpa del cliente, se produce una compensación de deudas, lo que
termina por liberar al banco de su obligación de reintegrar al cliente el valor del
cheque falsificado.
Pero esa asunción de riesgos en materia contractual es absolutamente distinta
de la responsabilidad extracontractual por el riesgo creado. Frente a sus clientes,
la responsabilidad es contractual porque el banco asume los riesgos de la pérdida
de un dinero que es suyo. Luego, no es porque la actividad bancaria sea riesgosa
que el banco responde contractualmente frente a su cliente. Es porque su obliga-
ción es de resultado. Para ello no se tiene en cuenta la mayor o menor peligrosidad
de la actividad bancaria.
SuBsEccióN 11.- Las
los accidentes de y nización plena por accidente de trabajo o por enfermedad profesional, su acción
1039.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Se ha discutido si en los accidentes de trabajo la responsabilidad que surge
para el patrono es de orden contractual o extracontractual. Algunos 266 sostienen
que en tal situación el patrono tiene una obligación contractual de seguridad fren-
265 C. S. J., cas. civ., 24 oct. 1994, expediente 4311, magistrado ponente: Carlos
Esteban Jaramillo Schloss, proceso ordinario de Sociedad Comercializadora El Esfuerzo
S. A. contra Banco del Estado.
266 André Tune, citado por Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1404.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1051
te al trabajador, caso en el cual la responsabilidad será contractuaF67 ; otros 268 , por
el contrario, sostienen que en los accidentes de trabajo la responsabilidad es
extracontractual, ya que el daño no surge de la inejecución del contrato de trabajo,
sino con ocasión de la ejecución del mismo. Nosotros, en las primeras ediciones
1
de esta obra nos plegamos a la teoría de la responsabilidad extracontractual. Sin
embargo, ante la claridad del texto legal, pensamos que la teoría correcta es la de
la responsabilidad contractual, pues, en forma expresa, el Código Sustantivo del
Trabajo impone al patrono una obligación contractual de seguridad en favor de los
trabajadores. Queda por ver si esa obligación de seguridad es de medio o de resul-
tado. La solución está consagrada en forma expresa en la ley laboral.
"En ese sentido, el Decreto 1295 de 1994 que contiene los principios de la
legislación colombiana sobre accidentes de trabajo establece una responsabilidad
objetiva en contra de la administradora de riesgos profesionales; este beneficio
probatorio tiene como contrapartida una limitación en el monto indemnizable;
pero la ley laboral prescribe que en este caso la víctima tiene derecho a la indem-
nización plena de manos del patrono si prueba la culpa de este último, según se
desprende del artículo 216, del Código Sustantivo del Trabajo.
Esta solución aparece indiscutible cuando es el trabajador mismo el que de-
manda al patrono o cuando lo hacen sus herederos en favor de la sucesión. En
cambio, no es tan clara cuando esos herederos o cualquiera otro tercero perjudica-
do demandan, no a título hereditario sino a título personal. (Sobre la diferencia
entre las dos acciones véase supra, T. I, 141 y ss.). Veamos por separado ambas
hipótesis.
1040.- 1°) ACCIÓN HEREDITARIA TRANSMITIDA POR EL TRABAJADOR FALLECIDO
Cuando el trabajador se lesiona o enferma y pretende una acción por indem-
es contractual pues el patrón tiene para con él una obligación contractual de segu-
ridad. Ahora, si el trabajador fallece como consecuencia del accidente o por una
enfermedad profesional, con culpa probada del patrono, la acción contra éste será,
según hemos dicho (supra, T. I, 141), hereditaria contractual.
En esa acción, la culpa del patrón deberá ser probada si el daño no es causado
por una actividad peligrosa. Y si es causada por el mismo trabajador que ejercía
267 En este sentido, cas. lab., 16 feb. 1959, "G. J.", t. XC, p. 242.
268 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núm. 1404; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11,
núm. 189 d).

1052 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
una actividad peligrosa del patrón durante su trabajo, también seguiremos en pre-
sencia de un régimen de responsabilidad con culpa probada.
Menos clara es la solución cuando el daño es imputable a un compañero de
trabajo que manipulaba la actividad peligrosa del patrón, como cuando un con-
ductor de la empresa lesiona a un compañero de trabajo con el vehículo.
Si se aplica literalmente el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo es
innegable que también en este caso el demandante de la acción contractual tendrá
que probar la culpa del patrón.
Sin embargo, el doctor ÁLv ARO PÉREZ VIVES 269 considera que en este último
caso no hay razón válida para que no se aplique el régimen de responsabilidad
presunta por actividades peligrosas.
En nuestro concepto, esta solución propuesta por PÉREZ VIVES es válida en lo
que se refiere a la carga de la prueba de la culpa, pero merece alguna corrección
conceptual. En efecto, tratándose de una acción en responsabilidad contractual, la
teoría de las actividades peligrosas no es aplicable, según ya lo hemos explicado
(supra, T. I, 1028). Pero así sea una responsabilidad contractual, la presunción de
responsabilidad del patrono debiera presumirse pese a la literalidad del artículo
216 del Código Sustantivo del Trabajo. Los medios utilizados por el patrono ha-
cen que la obligación de seguridad de éste se convierta en una obligación de resul-
tado. Esa sería una interpretación equitativa de dicha disposición.
En conclusión, creemos que cuando se ejerce la acción contractual propia del
trabajador, así sea por vía hereditaria, si la actividad peligrosa causante del acci-
dente de trabajo era manipulada por la víctima, la culpa del patrono debe ser
probada. En cambio, cuando la actividad peligrosa causante del accidente era manipu-
lada por un compañero de trabajo o por el patrono, el demandante, sea el trabaja-
dor o sus herederos, no tiene que probar la culpa del patrono y éste tendrá que
probar una causa extraña para poderse liberar de responsabilidad.
2°) ACCIÓN PERSONAL DE LOS FAMILIARES O DE TERCEROS
Cuando los familiares del trabajador o un tercero sufran un perjuicio perso-
nal derivado del accidente de trabajo acaecido al trabajador por causa de una acti-
269 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1053
vidad peligrosa, podrán perfectamente utilizar el beneficio probatorio previsto en
el artículo 2356, pues ellos no están ligados por el contrato de trabajo y la legisla-
ción laboral solo estableció la restricción probatoria con respecto a la indemniza-
ción plena que se le debe al trabajador 270 . Si éste muere, la incapacidad y gastos
médicos en que él incurre desde el momento del accidente hasta la muerte deberán
cubrirse de acuerdo con la ley laboral; lo que los familiares o cualquier otro terce-
ro dejan de percibir después de la muerte del obrero podrá cobrarse con base en el
artículo 2356 del Código CiviF71 •
Finalmente, cabe decir que los daños causados por una actividad peli-
grosa del patrono a los bienes que el trabajador posee en la empresa por virtud de
su oficio, se rigen por el artículo 2356, puesto que el daño no proviene de un
accidente ni se deriva de la ejecución del contrato, sino que surge con ocasión de
éste.
1042.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y LA CARGA DE LA PRUEBA
EN LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE TRABAJO.
DERROTERO GENERAL
Como derrotero general podemos decir que la Corte Suprema de Justicia ha
interpretado el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de
que en la indemnización plena por accidentes de trabajo, el asalariado o sus here-
deros deben demostrar la culpa del patrono para poder comprometer la responsa-
bilidad de éste 272 • Sin embargo, conviene hacer algunas observaciones con respec-
to a la posición de la Corte.
270 En el derecho francés ni siquiera la acción personal extracontractual de los familia-
res permite la responsabilidad por el hecho de las cosas. En este sentido, René
Savatier, Traité ... , t. 11, núm. 541. De igual modo, en el derecho colombiano la
Corte Suprema de Justicia ignora la distinción entre las dos acciones y exige culpa
probada, aun tratándose de la acción personal de los herederos. Gas. lab., 13 sep
1957, "G. J.", t. LXXXVI, p. 306.
271 Sobre diferencia entre acción hereditaria y acción personal puede verse Álvaro
Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núms. 231 y ss. También Arturo Alessandri Rodríguez,
ob. cit., p. 471, núm. 389; infra y nuestro artículo sobre las acciones en el contrato
de transporte, en Revista Facultad de Derecho, U. P. B., primer trimestre, 1981,
núm. 52, p. 117.
272 En este sentido: Sala de Neg. Gen., sent., 8 nov. 1964, "G. J.", t. LVIII, p. 741; 24
mar. 1945, "G. J.", t. LVIII, p. 836; cas., 4 dic. 1945, "G. J.", t. LIX, p. 820; C. S. J.,
27 jul. 1945, "G. J.", t. LIX, pp. 1075 y ss.; sent., 30 abr. 1946, "G. J.", t. LX, p. 407;
20 mayo 1949, "G. J.", t. LXVI, p. 79; cas., 28 mar. 1953, "G. J.", t. LXXIV, p. 433;
14 nov. 1962, "G. J.", t. C, p. 556, y 14 jul. 1964, "G. J.", t. CVIII, p. 414.
1054 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
a) El argumento de fondo que utiliza la Corte en la mayoría de los casos
sometidos a su juicio consiste en que quien utiliza directamente la actividad peli-
grosa no puede beneficiarse con la presunción del artículo 2356 del Código Ci-
viF73. Esta posición es errónea, por cuanto ya vimos que en algunos casos quien
utiliza directamente la actividad peligrosa puede beneficiarse con la presunción
que pesa contra el guardián de aquella (supra, T. I, 924).
b) Esporádicamente, la Corte ha considerado que el artículo 216 del Códi-
go Sustantivo del Trabajo está fundamentado en una presunción de culpa; sin
embargo, para hacer tal afirmación no acude a la responsabilidad por actividades
peligrosas de que habla el artículo 2356 del Código Civil sino al artículo 1604 del
mismo código, que obliga a probar la diligencia y cuidado de quien ha debido
emplearlos 274 .
e) En algunas ocasiones, la Corte ha manifestado expresamente que la res-
ponsabilidad del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo es de tipo con-
tractual, por cuyo motivo el patrono tiene una obligación de seguridad frente al
trabajador275 .
d) Corroborando el punto anterior, la Corte Suprema no distingue la natu-
raleza de las acciones incoadas. Convendría que nuestro máximo tribunal tuviera
en cuenta que cuando los herederos demandan en tal condición, solo pueden pre-
tender la indemnización del daño causado al trabajador; en cambio, cuando actúan
como terceros perjudicados, solo pueden cobrar el perjuicio propio que ellos ha-
yan recibido. En uno y otro caso deberán someterse a las reglas de cada tipo de
responsabilidad.
1043.- LA CULPA PROBADA DE LOS COMPAÑEROS DE TRABAJO ES CONSIDERADA,
A VECES, COMO LA CULPA PROBADA DEL PATRONO
Literalmente hablando, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo
exige que la culpa probada que da lugar a la indemnización plena por accidente de
trabajo o enfermedad profesional sea cometida por el propio patrono. Cuando
este, persona natural, comete dicha culpa, no hay problema alguno de interpreta-
273 Véase supra, núm. 121 y sus notas jurisprudenciales.
274 Cas., 16 feb. 1959, "G. J.", t. XC, p. 242.
275 Ibídem; cas. lab., 13 sep 1957, "G. J.", t. LXXXVI, p. 306; 14 nov. 1962, "G. J.", t.
e, p. 556.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1055
ción de la norma. En cambio, la situación es discutible cuando esa culpa es come-
tida, no por el patrono, sino por compañeros de trabajo de igual o de superior
jerarquía que la víctima. Se discute si esa culpa del compañero de trabajo, especie
dealargamiento de la conducta del patrono, es suficiente para aplicar la indem-
nización plena por accidentes de trabajo.
Si se concluye que en tales circunstancias la culpa del compañero de trabajo
no se considera como la culpa del patrono, se llegaría a la conclusión absurda de
que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo solo es aplicable a aquellos
casos residuales en los que el patrono, físicamente, dirige las actividades del tra-
bajador. Es decir, las personas jurídicas nunca comprometerían su responsabili-
dad plena, pues ellas nunca cometen culpas, psíquicamente hablando. Igual cosa
puede afirmarse de las grandes empresas de propiedad de una persona natural que,
por sus ocupaciones, nada tiene que ver físicamente con el desenvolvimiento de la
empresa.
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
En relación con este problema, la Corte Suprema de Justicia ha proferido
varias providencias en las cuales advierte que la culpa del piloto de una aeronave
no genera derecho a indemnización plena por muerte o lesiones de los otros miembros
de la tripulación, ya que esa culpa del piloto no es una culpa del patrono. Desde
luego, esos argumentos serían válidos para cualquiera otra actividad laboral.
En ese sentido, en una sentencia del28 de octubre de 1994, la sala laboral de
la Corte Suprema de Justicia, expresó lo siguiente:
"Ningún defecto técnico advierte la Corte en el cargo que estudia, pues, con-
trariamente a lo que afirma la réplica, la recurrente plantea la interpretación
errónea del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y expresa las
razones que considera le asisten para reprocharle esta especie de violación de
la ley al fallo acusado.
"La cuestión probatoria es tema que dada la vía escogida por la impugnante
para formular el ataque contra la sentencia no puede ser revisada en casación,
además de ser cierto que la censura que se hace a la decisión del Tribunal
acepta la conclusión que respecto de los hechos del proceso tiene por proba-
dos el juez de apelación.
"Es verdad que en ningún caso la jurisprudencia es obligatoria; sin embargo,
como criterio auxiliar que es de la actividad judicial, sirve para ilustrar el

1056 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
verdadero sentido de las leyes que en sus providencias aplican los jueces para
solucionar los conflictos de intereses sometidos a su decisión.
"En este caso la recurrente fuera de expresar sus propios argumentos para
explicar y demostrar la violencia de la ley, se apoya se apoya en la sentencia
de 13 de junio de 1993, de la sala en un caso de contornos similares halló
equivocado el planteamiento del Tribunal, según el cual la culpa del piloto de
una aeronave es imputable al patrono por ser aquel su representante.
"Como se dijo en dicho fallo, es equivocada la interpretación de las normas
sobre representación laboral y culpa del empleador que considera que quién
es representado por otro queda obligado por los actos de su representante,
aun cuando este no actúe dentro de la órbita de su representación.
"Por ello se afirma en la sentencia memorada que:
"( ... ) quien es representado por otro quedará obligado por los actos de su
representante siempre que este actúe dentro de la órbita de su representación,
y en este proceso los jueces de instancia no dieron por establecido que la
compañía de aeronavegación demandada hubiera prohijado o tolerado la con-
ducta descuidada de los aviadores. Por esta razón debe concluirse que si el
piloto llega a incurrir en algún comportamiento negligente o imprudente, su
negligencia o imprudencia no suponen automáticamente la "culpa comproba-
da del patrono", que es la condición exigida para que se produzca la conse-
cuencia jurídica según la cual el empleador debe la indemnización total y
ordinaria de perjuicios al trabajador que sufre el accidente de trabajo o pade-
ce una enfermedad profesional, o a sus beneficiarios en caso de muerte.
"Para entender las peculiaridades del régimen legal colombiano sobre res-
ponsabilidad patronal por razón de los accidentes de trabajo, se hace necesa-
rio tener siempre presente, como lo destaca la recurrente, que los perjuicios
que de los mismos resulten tienen una diferente forma de reparación, según
se trate del daño nacido de la mera responsabilidad objetiva y que se resarce
con la indemnización tarifada que trae el Código Sustantivo de Trabajo o de
aquel que sea consecuencia de la culpa plenamente probada del patrono, caso
en el cual la ley autoriza para que la víctima directa del daño o sus beneficiarios
laborales puedan demandar del patrono la reparación íntegra de cualquier
perjuicio que de allí resulte; indemnización de cuyo monto debe descontarse
el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consa-
gradas en el capítulo II de dicho código. Esta es la hipótesis que regula el
artículo 216 ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1057
"Dada la similitud entre el presente asunto y el caso para el cual se hizo el
estudio doctrinal consignado en el varias veces mencionado fallo del 13 de
junio de 1993, conviene reproducir aquí las consideraciones que en esa opor-
tunidad se hicieron.
"Para la correcta comprensión de la forma como el legislador colombiano
enfrentó el cubrimiento de los riesgos originados en el trabajo debe recordarse
que antes de la expedición de las leyes sociales que regulan la materia, el
trabajador que demandaba la reparación de perjuicios por el hecho de su pa-
trono tenía que demostrar la culpa en que este hubiera incurrido por acción u
omisión, el daño que hubiera sufrido y la relación de causalidad entre el he-
cho y el perjuicio.
"Las dificultades surgidas de este sistema de reparación de perjuicios que
inspiró a las legislaciones civiles que tienen su fuente en el derecho romano
traían como consecuencia la indefensión de los trabajadores, pues la circuns-
tancia de tener que asumir la carga de la prueba de los elementos en que se
fundaba la obligación de reparar el daño producido por el hecho culposo,
hacía en la práctica casi imposible la indemnización.
"Con el fin de frenar los abusos propios de un sistema económico y jurídico
que desconocía los gravosos efectos que sobre la salud y la integridad física
de los operarios aparejaba la introducción del maquinismo, se pasó de la
teoría de la culpa aquiliana o extracontractual a la de la responsabilidad con-
tractual elaborada por la doctrina francesa, según la cual el contrato de trabajo
imponía al patrono la obligación de velar por la seguridad de sus trabajado-
res y, por lo mismo, la de devolverlos sanos a la sociedad una vez concluido
el vínculo contractual. Dentro de esta teoría se invirtió la carga de la prueba,
presumiendo que el daño se debía a culpa del empresario. Esta teoría consti-
tuyó innegablemente un gran aporte de la jurisprudencia y la doctrina france-
sa al desarrollado derecho laboral.
"A esta segunda etapa de desarrollo progresivo de la legislación social co-
rresponde en nuestro derecho positivo la expedición de la Ley 57 de 1915,
primer estatuto sobre accidentes de trabajo dictado en Colombia y en el cual,
además de definirse lo que se entendía por tal en términos que en lo esencial
han mantenidos las normas dictadas posteriormente, se consagró en su artícu-
lo 2° la presunción de responsabilidad del patrono en los accidentes ocurri-
dos a sus operarios con motivo del trabajo.
"Así fue consagrada esta presunción de responsabilidad: "El patrono es res-
ponsable de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo del trabajo
1058 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que realicen y en el ejercicio de la profesión que ejerzan, a menos que el
accidente sea debido a culpa del obrero, o imprudencia o descuido del opera-
rio, o ataque súbito de enfermedad que los prive del uso de sus facultades
mentales o de las fuerzas físicas o a violación de los reglamentos de la em-
presa".
"La misma ley, que indiscutiblemente constituyó un gran avance en la legis-
lación social y colocó a Colombia en una posición de vanguardia en esta
materia, resolvió entonces en nuestro ámbito la discusión doctrinaria en boga
en los países europeos sobre si debía dejarse a la prueba libre del trabajador
la demostración del monto del perjuicio o si, por el contrario, debía preestablecerse
una cuantía o tarifa de indemnización proporcional al daño sufrido, inclinán-
dose por esta última solución, evidentemente más práctica y beneficiosa para
el trabajador accidentado o sus beneficiarios.
"La teoría que presumía la culpa del patrono en los accidentes de trabajo
exigía de todas formas, que el trabajador, además de demostrar su condición
de tal, corriera con la carga de probar el monto de los perjuicios sufridos.
Precisamente por eso mismo la Ley 57 de 1915 -que únicamente se aplica-
ba en determinadas empresas (art. 10)- constituyó un gran avance en esta
materia.
"Continuando con el propósito de brindar la mayor protección posible al ser
humano que vive de su trabajo asalariado, se llegó posteriormente a la teoría,
también de origen francés, que ha sido conocida como "teoría del riesgo pro-
fesional", dentro de la cual no se toma en cuenta la culpa de el empleador
sino que se establece una responsabilidad objetiva que lo obliga a reparar los
perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las
que el empresario obtiene provecho.
"A esta época corresponde, en nuestro, derecho positivo, la expedición de la
Ley 6a de 1945 (y el Decreto 2350 de 1944 que le sirvió de antecedente), en
la cual, sin referencia a la culpa, se dispuso que mientras se organizaba el
seguro social obligatorio, entre las prestaciones a cargo de los patronos, se
contaban las indemnizaciones por accidente de trabajo "en proporción al daño
sufrido y de conformidad con la tabla de valuaciones correspondiente, hasta
por el equivalente del salario en dos (2) años; la asistencia médica, farmacéu-
tica, quirúrgica y hospitalaria a que haya lugar. Además el salario completo,
hasta por seis (6) meses", de acuerdo con la redacción que, al modificar su
artículo 12, determinó la Ley 64 de 1946.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1059
"La Ley 6a de 1945 previó igualmente en su artículo 12 la responsabilidad
ordinaria por perjuicios en los casos de enfermedad profesional y de acciden-
tes de trabajo "por culpa comprobada del patrono". La norma, que aún se
encuentra vigente en lo que hace relación al régimen de los trabajadores ofi-
ciales, fue recogida por los redactores del Código Sustantivo del Trabajo y
aparece plasmada en su artículo 216 en el cual, al igual que lo establece el,
último inciso del literal b) del artículo 12 de la Ley 6a, se ordena descontar
del monto de la condenación ordinaria por perjuicios lo que se haya pagado
por concepto de la indemnización tarifada con base en la responsabilidad
objetiva del empleador.
"Este breve recuento de la evolución que en nuestro medio ha tenido la repa-
ración de los perjuicios por los riesgos del trabajo permite fijar el contenido
y alcance de las normas que regulan la materia y de las relativas a la represen-
tación del empleador que tiene determinados trabajadores frente a los restan-
tes servidores de la empresa. Siendo ahora la regla general la que el empleador
responde objetivamente por los daños que el trabajador sufra como conse-
cuencia de accidente trabajo o enfermedades profesionales, será siempre ex-
cepcional la condenación ordinaria por perjuicios y únicamente procederá
cuando la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produzca por
culpa comprobada del patrón, conforme los disponen tanto el artículo 12 de
la Ley 6a de 1945 como el 216 del Código Sustantivo de Trabajo.
"En estos eventos, el deber de indemnizar que tiene el empleador cuando
incumple su obligación contractual de evitarle daños al trabajador por razón
o con ocasión de su trabajo, exige como presupuesto la comprobación de su
culpa, la que no puede presumirse en razón de la actividad peligrosa que se
desarrolle o por cualquier otro motivo.
"De igual manera, esta culpa comprobada del empleador debe ser suya propia
y ni derivada del comportamiento del trabajador que sufra el accidente o
padezca la enfermedad profesional.
"En este caso el Tribunal de Tunja encontró que por negligencia e imprevi-
sión del comandante y el copiloto, A vianca era culpable del accidente de
aviación en el cual, además de ellos y de los restantes miembros de la tripu-
lación, perdieron la vida 181 pasajeros. Esta culpa de la empleadora la dedu-
jo, como ya está dicho, al considerar que por virtud de lo dispuesto en los
artículos 32 del Código Sustantivo del Trabajo y 1804 del Código de Comer-
cio "los capitanes de las aeronaves son representantes del patrono y como
tales lo obligan frente a sus trabajadores" y porque correspondiendo al explo-
1060 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tador de la aeronave la designación del piloto y el copiloto no solo era impu-
table a estos sino también directamente a la empleadora.
"Esta interpretación de la ley, en cuanto a los efectos de la representación
laboral y la culpa del empleador, aparece equivocada si se considera que
quien es representado por otro quedará obligado por los actos de su represen-
tante siempre que este actúe dentro de la órbita de su representación, y en
este proceso los jueces de instancia no dieron por establecido que la compa-
ñía de aeronavegación demandada hubiera prohijado o tolerado la conducta
descuidada de los aviadores. Por esta razón debe concluirse que si el piloto
llega a incurrir en algún comportamiento negligente o imprudente, su negli-
gencia o imprudencia no suponen automáticamente la "culpa comprobada del
patrono", que es la condición exigida para que se produzca la consecuencia
jurídica según la cual el empleador debe la indemnización total y ordinaria de
perjuicios al trabajador que sufre el accidente de trabajo o padece la enferme-
dad profesional, o a sus beneficiarios en caso de muerte.
"En materia de responsabilidad por los riesgos de trabajo como consecuencia
de la enfermedad profesional o del accidente de trabajo, cuando no se acepta
la indemnización tarifada que establece la ley con fundamento en la respon-
sabilidad objetiva del empleador sino que se pretende reclamar la indemniza-
ción ordinaria de perjuicios por culpa patronal, deben deslindarse los actos
propios del trabajador de los del empleador.
"Resulta apenas obvio que en los accidentes laborales la culpa se concrete
siempre en un error humano de conducta. Por tanto, aquellos infortunios imputables
a culpa del empleador, cuando este sea una persona moral, se originarán ne-
cesariamente en la negligencia, imprudencia o descuido de las personas físi-
cas que actúan en su nombre o lo representan. Por eso precisamente la Corte
ha considerado que cuando se trata de culpa del representante de una compa-
ñía, por acto realizado al obrar en esa condición, "la culpa es de la institución
y no del representante, porque de lo contrario se podría llegar a la total irres-
ponsabilidad de la persona jurídica en todos los campos" (cas., 11 marzo
1952, LXXI, p. 390).
"Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que por disponer el artículo 1804
del C. de Co. que el capitán de la aeronave representa para efectos mercanti-
les al explotador que lo designa, y de manera específica para aquellos que
enuncian los artículos 1806 y 1807 del mismo estatuto, deba suponerse que
todo error de conducta en que incurra el piloto en la conducción del avión
equivalga indefectiblemente, en materia de responsabilidad laboral, a la "culpa
comprobada del patrono" para los efectos del artículo 216 del C. S. T.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 061
"N o puede perderse de vista que por tratarse ahora de una indemnización
ordinaria o plena, no se está ante una responsabilidad objetiva ni ante una
presunción de culpa. Y como aquí no puede presumirse la culpa, para esta-
blecer la negligencia o el descuido del empleador no se puede partir del su-
puesto preestablecido según el cual la culpa de los pilotos en un accidente
aéreo equivale a culpa del empresario como si este y aquellos fueran una
misma cosa, como tampoco puede considerase cumplida la exigencia legal
de comprobación suficiente de la culpa patronal mediante un informe o in-
vestigación del accidente en el que simplemente se atribuya a un error de
pilotaje la causa más probable del infortunio.
"Los tripulantes de aeronaves comerciales de transporte son normalmente,
en nuestro medio, trabajadores asalariados al servicio de empresarios cuyas
órdenes y directrices deben cumplir. Por eso los aviadores civiles, al igual
que los otros tripulantes de las aeronaves, pueden distinguirse claramente de
sus empleadores en el ámbito de las actividades laborales que unos y otros
desempeñan, distinción que permite explicar por qué dichos trabajadores, en
ejercicio de sus derechos de asociación sindical y contratación colectiva, ce-
lebran convenciones y obtienen beneficios que, naturalmente, conllevan car-
gas y obligaciones que el empleador debe asumir. Resulta equivocado enton-
ces suponer que el piloto o copiloto de una aeronave y su explotador (C. de
Co., art. 1804) se identifican en los términos del artículo 32 de C. S. T., para
efectos de la responsabilidad laboral que pueda derivarse de la culpa patronal
en los accidentes de trabajo.
"Dentro del ámbito de la responsabilidad objetiva y la consecuente indemni-
zación tarifada, el accidente de trabajo no deja de serlo porque su ocurrencia
contribuya la culpa del trabajador, salvo que ella sea calificada como grave o
que el infortunio sea consecuencia de un acto deliberado del trabajador (C. S.
T., art. 199).
"Si fuera cierto, con en el sub lite lo tuvo por establecido el tribunal, que el
accidente obedeció a negligencia grave del piloto y del copiloto de la aerona-
ve, que igualmente eran trabajadores de Avi anca podría suceder que, sin mucha
lógica, respecto de ellos ni siquiera se habría producido un accidente de tra-
bajo, pero, en cambio, en relación con los demás miembros de la tripulación,
la culpa en que aquellos incurrieron hace que el mismo suceso, imprevisto y
repentino, venga a configurar no solo accidente de trabajo sino uno en el cual
existió culpa imputable al empleador.
"Claro que es de esperar que los tripulantes al mando de las aeronaves obser-
ven en el desempeño de sus funciones aquella diligencia y cuidado que ordi-
1062 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
nariamente emplean los hombres en sus propios negocios, e inclusive puede
decirse que sus compañeros de tripulación, sus pasajeros, los usuarios del
transporte aéreo y la comunidad en general, confían en que esa diligencia y
cuidado sean aún mayores que los empleados por las personas prudentes en
la administración de sus negocios importantes, para usar los términos de ca-
lificación abstracta de la culpa que utiliza el artículo 63 del C. C., pues tam-
bién la vida de dichos tripulantes depende de esa extrema prudencia en el
cumplimiento de una actividad en la cual los errores de conducción con fre-
cuencia resultan fatales.
"Esa misma confianza la tienen igualmente el empresario quien, como empleador,
muchas veces está físicamente imposibilitado para indicarle a la tripulación
de la aeronave en vuelo la manera detallada como debe operarse el avión,
aspecto por el cual también aparece equivocada la conclusión jurídica que
identifica la culpa de los aviadores con la culpa del empleador. Este error se
resalta al observar que un accidente bien puede ocurrir como consecuencia de
la culpa de un tripulante distinto al capitán o piloto comandante -como po-
dría deducirse de alguno los apartes de la sentencia que se revisa- en cuyo
caso quedaría sin fundamento la conclusión que obtuvo el ad quem apoyado
en el artículo 1084 del C. de Co., a menos que se presuma, también contra-
riando la ley, que la culpa de cualquier tripulante significa igualmente culpa
del codemandante.
"Con igual orientación, ya respecto de la responsabilidad mercantil debe observarse
cómo el Convenio de Varsovia de 1929 (L. 95 de 1965), también dispuso que
el transportador aéreo era plenamente responsable, sin límite de responsabi-
lidad, del daño que produjera con dolo o del que en las mismas condiciones
produjeran sus representantes en el ejercicio de sus funciones (art. 24), dis-
tinguiendo claramente, para los efectos de responsabilidad derivada del transporte
de mercancías, la culpa del transportador de las faltas de pilotaje o de con-
ducción de aeronaves (art. 20).
"Naturalmente la Corte no ignora que habrá casos de accidentes aéreos en los
cuales concurra la culpa los aviadores con la culpa del empleador, casos en
los cuales la culpa sea exclusivamente del empresario, e igualmente acciden-
tes en los que no hayan tenido culpa alguna ni los tripulantes ni el empleador.
Pero, se repite, como para los efectos de la indemnización plena (C. S. T., art.
216) la culpa debe ser demostrada por quien la alega, en cada caso habrá el
grado de responsabilidad contractual que le quepa al empresario como conse-
cuencia del incumplimiento -que no se presume- de su obligación de garan-
tizar a los trabajadores a su servicio, incluido el capitán de aeronaves, la
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1063
seguridad y protección adecuadas contra los riesgos propios de su profesión
(C. S. T., arts. 56 y 57).
"El anterior criterio doctrinal cabe tomarlo aquí en consideración, pues mutatis
mutandis, lo allá explicado es aplicable en este caso. Significa lo dicho que el
tribunal incurrió en la violación de la ley que le endilga la recurrente, y que,
por lo mismo, lo expresado sería más que suficiente para casar la sentencia.
"No obstante, quiere en esta ocasión hacerse énfasis en la circunstancia que
de aceptarse la interpretación que aquí se censura como equivocada, de con-
formidad con la cual la culpa en que incurre el piloto de una aeronave comer-
cial tiene como inexorable consecuencia que se configure el supuesto del
artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo sobre culpa plenamente com-
probada del patrono, conduciría a una situación paradójica, por decir menos,
cual sería, por ejemplo, que la "culpa grave" del trabajador, que este caso
solo sería, la rayana con el dolo, tendría la virtualidad de destruir la hipótesis
del accidente de trabajo, puesto que por definición legal, "se entiende por
accidente de trabajo todo suceso imprevisto y repentino que sobrevenga por
causa o con ocasión del trabajo y que produzca la trabajador una lesión orgá-
nica o perturbación funcional permanente o pasajera, y que no haya sido pro-
vocado deliberadamente o por culpa grave de la víctima".
"Es por esto que cuando el suceso es provocado deliberadamente se ocasiona
por culpa grave de la víctima -especie de culpa que es equivalente al dolo de
acuerdo con el artículo 63 del Código Civil y que el artículo 199 del Código
Sustantivo de Trabajo equipara al acto deliberado del trabajador-, no existe
accidente de trabajo por expreso mandato de la ley, lo que tiene como efecto
necesario que el trabajador que por acto deliberado suyo o por culpa gra-
ve provoca una lesión en su organismo o una perturbación funcional o muere
-como en el asunto bajo examen sucedió-, no queda amparado por las pres-
taciones sociales de las cuales responde el patrono con fundamento en la
responsabilidad objetiva. Pero curiosamente este acto suyo deliberado o su
culpa grave que destruye el accidente de trabajo en el cual el patrono res-
pondería de manera total y ordinaria por existir culpas suya plenamente com-
probada.
"Es por esta paradójica consecuencia que aquí se destaca que la sentencia
recurrida, a fuerza de equivocada, resulta ilegal, como consecuencia de haber
interpretado erróneamente el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo,
al darle a dicha norma una inteligencia y alcance que no corresponde a su
genuino y verdadero sentido.
1064 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Demuestra entonces el recurrente la interpretación errónea por la que acusa
la sentencia, y dado que el error hermenéutico fue determinante en la equivo-
cada decisión que adoptó, se casará por el mismo fallo acusado, conforme lo
pide esta parte al fijar el alcance principal de su impugnación" 276 •
En nuestro concepto, esta decisión es errónea, pero para poderlo demostrar es
conveniente conocer el estado del derecho francés sobre la materia, pues de allí es
de donde se han nutrido nuestros legisladores y tribunales en relación con este
punto.
1045.- EL DERECHO FRANCÉS
El problema que ahora nos ocupa ha sido largamente debatido en el derecho
francés.
En una interesante obra titulada La fa ute inexcusable en matiere d 'accident
du travail et de maladie professionnelle 277 , RENÉE JAILLET muestra las dilatadas
discusiones de los legisladores en las diversas normas que, a lo largo del siglo,
han regido el problema en el derecho de aquel país.
Fruto de esa evolución jurídica, el artículo 468 del Código de la Seguridad
Social establece lo siguiente:
"Cuando el accidente se debe a la falta inexcusable del empleador o de aque-
llos en los cuales él ha sustituido la dirección, la víctima o sus derecho-
habientes reciben un aumento de las indemnizaciones que les son debidas en
virtud del presente libro".
La norma introduce, pues, el concepto de substitué (sustituto) para indicar que
cuando éste actúa con culpa en la dirección que le ha sido encomendada, se entiende
que esa culpa compromete la indemnización plena a cargo del patrono. No se re-
quiere pues que se trate de un representante legal del patrono. Para que haya lugar
a la indemnización plena por culpa probada del patrono, basta que, de hecho, éste
haya delegado en uno de sus empleados la dirección y vigilancia de la actividad
que desempeñaba la víctima al momento de ocurrir el accidente de trabajo.
276 C. S. J., 28 oct. 1994, expediente 6300, magistrado ponente: Rafael Méndez Arango,
Gaceta Jurisprudencia/, Ed. Leyer, nov., 1994, p. 47.
277 Renée Jaillet, La faute inexcusable en matiere d'accident du travail et de maladie
professionnel/e, L. G. D. J., Paris, 1980.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1065
JAILLET sintetiza así la opinión de la doctrina:
"En principio son calificados como substitués todas las personas a las cuales
el empleador delega todo o parte de sus poderes de dirección.
"La doctrina parece exigir una delegación de poderes bastante clara de parte
del empleador, y una subordinación de la víctima bastante clara frente al
substitué.
"Los substitués en la dirección son, según M. SACHET, todas las personas a
quienes el empleador delega, de manera definitiva o provisional, una parte de
sus poderes. En una fábrica, toda persona que recibe de manos del patrón el
derecho de dar órdenes es un substitué del patrón en la dirección.
"Para MM. RouAsT-GIVORD hay que incluir a todos aquellos que constituyen
intermediarios entre el obrero y el patrón y que son como escalones jerárqui-
cos de la empresa: jefes de personal, ingenieros, jefes de equipo, etc.'m 8•
Y refiriéndose a la jurisprudencia de los tribunales franceses, el mismo J AILLET,
citando a RouAsT, afirma que:
"El maquinista y el jefe del tren son substitués frente a los empleados trans-
portados en el tren. La compañía se substituyó en ellos en la dirección de un
trabajo determinado, la conducción del tren, y es precisamente en la direc-
ción de ese trabajo que ellos han cometido la falta inexcusable generadora
del accidente.
"De hecho, la jurisprudencia casi siempre los ha considerado como substitués
de la compañía" 279 •
Ello significa que, para la doctrina y la jurisprudencia francesas, el accidente
aéreo imputable a culpa probada del piloto compromete la indemnización plena
de la compañía aérea en relación con los otros miembros de la tripulación que
sufrieron daño como consecuencia de dicha falta. Lo que hace que el piloto susti-
tuya al patrón no es su calidad de representante legal, sino el hecho de que la
seguridad de los miembros de la tripulación, de hecho, le haya sido delegada.
Finalmente, cabe observar que la culpa cometida por el substitué no compro-
mete la indemnización plena a cargo del patrono sino cuando esa culpa está rela-
278 Renée Jaillet, ob. cit., núm. 402.
279 Renée Jaillet, ob. cit., núm. 406.
 1066 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
donada con la vigilancia y dirección que le ha sido delegada. Por tanto, si un jefe
de taller, haciendo su propio trabajo material, mas no de dirección, comete una
culpa probada que causa daño a uno de sus subordinados, la indemnización plena
a cargo del patrono no es procedente. En cambio, si el daño se produce porque los
obreros prendieron una máquina que negligentemente el jefe de taller ordenó po-
ner en funcionamiento, entonces se entiende que esa culpa del jefe de taller es la
culpa del patrono, así éste no haya dado físicamente la orden28 o.
PosiCióN PROPIA
Después de este recuento de la jurisprudencia colombiana y del derecho fran-
cés, nos permitimos exponer nuestras propias consideraciones al respecto.
l. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la ley fran-
c.es~, la colombiana, en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, se
hmlta a hablar de culpa del patrono sin referirse para nada a las personas que, de
una manera u otra, lo sustituyen en la dirección de la empresa.
Frente a la avaricia de ese texto, caben dos interpretaciones posibles.
La primera, que parece ser la acogida por la sala laboral de la Corte en los
fallos comentados, consiste en afirmar que cuando el patrono es una persona natu-
ral que delega en terceros la administración de la gestión, pero sin convertirlos en
sus representantes legales, la indemnización plena por accidentes de trabajo nun-
ca se aplicará en contra del patrono en la medida en que, de hecho, él nunca va a
participar en la actividad física que finalmente desemboca en el daño. y si el
patrono es una persona jurídica, solo la culpa del representante legal de la misma
puede generar la indemnización plena del artículo 216 del Código Sustantivo del
Trabajo lo que, así sea en menor grado que en la hipótesis anterior, de todas for-
mas también es un absurdo.
Por tanto, decidir como lo decidió la sala laboral de la Corte en el fallo que se
comenta, es despojar de toda importancia al artículo 216 del Código Sustantivo
del Trabajo, pues, de hecho, casi nunca el patrono, persona natural o jurídica,
participa físicamente en las actividades que generalmente ocasionan los acciden-
tes de trabajo. Tanto la Corte como el tribunal de segunda instancia, que resolvie-
ron el problema en consideración a la posible representación legal del patrono por
280 Renée Jaillet, ob. cit., núm. 414.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1067
parte del piloto, están equivocados. De lo que se trataba era de saber si ese piloto,
de hecho, había sido encargado por el patrono para brindar la seguridad y dirigir
el trabajo de la tripulación, independientemente de si era o no su representante
legal. Y siendo evidente que el jefe de toda la operación dentro de la nave acciden-
tada era el piloto por cuya culpa se produjo el accidente, lo jurídico era considerar
que había existido la culpa probada del patrono a que se refiere el artículo 216,
ibídem.
Ahora, si no se quiere llegar a esa situación absurda, necesariamente habrá
que brindarle una interpretación teleológica y amplia al artículo 216. Dentro de
esa interpretación caben dos posibilidades.
La primera consistiría en afirmar que la indemnización plena a cargo del
patrono es procedente cada vez que un compañero de trabajo comete una culpa
probada que da lugar al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional.
Para nosotros, esa es la solución ideal, pues no existe razón alguna para que
el daño causado por ese trabajador a un tercero ajeno a la empresa comprometa la
responsabilidad del patrono por la totalidad de los daños sufridos por la víctima y
que, en cambio, tratándose de un accidente de trabajo, esa indemnización plena no
sea procedente. Ello es más evidente, sobretodo cuando el daño causado al tercero
es derivado del ejercicio de una actividad peligrosa. Y el argumento es aún más
convincente cuando el trabajador que causa el daño trabaja para una persona jurí-
dica, pues según hemos dicho, la culpa de los órganos de dirección o de ejecución
es la culpa de la persona jurídica misma.
De otra parte, el artículo 1738 del Código Civil, aunque solo se refiere a la
responsabilidad por la pérdida de la cosa que se debe, de todas formas parecie-
ra sentar el principio general según el cual la culpa del dependiente es la culpa
del propio deudor, principio que sería perfectamente aplicable al caso que nos
ocupa.
En ese mismo orden de ideas, cabe recordar que cuando el deudor contractual
delega en un tercero el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la culpa
de ese tercero es la culpa del deudor contractual, sin que nada pueda exonerarlo
de responsabilidad (supra, T. I, 566 y ss.). Ahora, como el patrono tiene la obliga-
ción contractual de seguridad en beneficio de los trabajadores, es claro que cuan-
do el patrono utiliza a otros trabajadores el comportamiento culposo de estos se
considera como la culpa del patrono en caso de que ese trabajador culpable cause
daño a un compañero de labores. La culpa del compañero es la culpa misma del
patrono.
1068 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Pero si esa interpretación pareciera ser demasiado gravosa para el patrono,
entonces, como mínimo, si es que se quiere que la ley tenga algún sentido, habría
que considerar como culpa del patrono toda aquella cometida por las personas a
quien el patrono ha delegado la dirección de las actividades que realizaba el traba-
jador al producirse el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. Es decir,
habría que aplicar la misma solución que aplican la doctrina y la jurisprudencia
francesas.
En ese orden de ideas, el fallo de la sala laboral de la Corte que ahora comen-
tamos debería haber considerado que la culpa de los pilotos de la aeronave acci-
dentada era una culpa del patrono, sin consideración a la representación legal que
pudiera estar en cabeza del piloto. Lo importante, repetimos, es el hecho de que
toda la dirección sobre la tripulación y la operación de la aeronave estaban en
cabeza de los pilotos por delegación del patrono.
2. Pero fuera de las anteriores precisiones, conviene advertir que el proble-
ma ni siquiera se plantea cuando es la propia víctima la que ha actuado culposamente
en la ocurrencia del accidente de trabajo. La indemnización plena por culpa com-
probada del patrono es posible únicamente cuando la culpa es cometida dentro de
las condiciones vistas por el patrono o por uno de sus empleados diferente del
propio trabajador perjudicado.
3. Aunque la doctrina y la jurisprudencia no se refieren expresamente al
problema, creemos de todas formas que la culpa probada del patrono, que da lugar
a la indemnización plena del trabajador en caso de accidente de trabajo o enferme-
dad profesional, no tiene que ser individualizada en cabeza de un directivo con-
creto. Basta que haya una culpa organizacional que sea causa del accidente de
trabajo. Según hemos dicho (supra, T. I, 675) la culpa anónima de que se habla en
materia de responsabilidad del Estado también es predicable en la responsabilidad
civil de los particulares.
Por tanto, si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional es imputable
a la omisión de medidas de seguridad por parte del patrono, el trabajador tendrá
derecho a la indemnización plena, así no establezca que esa omisión es del propio
patrono o de alguno de sus substitutos en particular. Aunque de todas formas esa
omisión siempre será consecuencia de la falta de personas físicas, no siempre es
fácil identificar al culpable, sin que por ello se le pueda negar la indemnización
plena a la víctima.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1069
SuBSECCióN 111.- Las actividades peligrosas y la re~;po~ns:amlnolao
memc:a y .... ""'"~~-" .. "'""_."._ ., ....
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN
La actividad médica es, desde el punto de vista físico, esencialmente peligro-
sa, no solo porque generalmente se utilizan instrumentos y aparatos de suyo peli-
grosos, sino porque el organismo del paciente está sometido a enormes riesgos
por el simple hecho de la actividad del médico al efectuar el tratamiento.
Por tal motivo, no ha faltado quien, en forma aislada y errónea, haya prego-
nado el principio general de que al médico se le aplica la presunción de responsa-
bilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que la culpa sigue
siendo elemento indispensable de la responsabilidad en los servicios de la salud.
No obstante, el Consejo de Estado aplicó, desde 1992 hasta el año 2001, un prin-
cipio general de culpa o falla presunta en la responsabilidad médica del Estado.
Desde el año 2001, esa posición se cambió y, en lugar de la presunción, se aplica
el principio de las cargas dinámicas de las pruebas, teoría que en la forma como es
aplicada por el Consejo de Estado conduce a la presunción que quiso eliminar.
Sobre ello volveremos más adelante (infra, T. I, 1075 y ss.).
En principio, estamos de acuerdo en que la culpa médica debe probarse por la
víctima en caso de daños imputables a un acto médico defectuoso. Con todo,
creemos que es indispensable analizar, así sea sucintamente, todas las hipótesis
que pueden presentarse, ya que en no pocos casos ese principio general de· culpa
probada no es de recibo. Inclusive es factible que bajo determinadas condiciones,
el médico pueda llegar a ser responsable por actividades peligrosas.
Para tal efecto, procederemos a sintetizar las ideas expuestas por nosotros en
una monografía titulada Sobre la prueba de la culpa médica281 • En ese sentido
distinguiremos entre los daños que son causados por el médico sin que éste haya
realizado un acto médico defectuoso (I). Luego, analizaremos la prueba de la cul-
pa cuando el daño sí se deriva de un acto médico defectuoso (II).
281 Javier Tamayo Jaramillo, Sobre la prueba de la culpa médica, Medellín, Biblioteca
Jurídica Diké, 1995.
 1070 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1.- Daños causados por el médico pero ajenos
al acto médico en sentido estricto
. 1048.- E~ médico puede causar daños al paciente no solo con su comporta-
miento al practicar el acto médico en sentido estricto. Hay una serie de circuns-
t~n.cias no relacionadas con el acto médico que pueden comprometer la responsa-
bilidad del galeno. Inclusive en algunos de esos daños la culpa del médico no es
elemento indispensable de su responsabilidad, bien sea porque se trata de una
responsabilidad c~ntractual basada en una obligación de resultado, bien sea por-
que pueda ser aplicable la responsabilidad por actividades peligrosas. Veamos
esas hipótesis.
INCUMPLIMIENTO PURO Y SIMPLE POR PARTE DEL MÉDICO
Tratándose de un contrato de prestación de servicios médicos el médico se
presumirá responsable por el simple hecho del incumplimiento. Un~ vez celebra-
do el contrato, el médico contrae una obligación de resultado mínimo consisten-
te en prestarle el servicio al paciente (supra T. I, 410 y ss.) 2s2. Así las cosas, si
como consecuencia de ese incumplimiento el paciente sufre un daño el médico
será responsable a menos que demuestre que una causa extraña le iro'pidió cum-
plir283. ~sí, por/ ejemplo, si el médico se obliga a intervenir quirúrgicamente a
un paciente Y este fallece porque el médico no ejecuta la intervención, es claro
que hay responsabilidad del médico y a los familiares del paciente no les corres-
ponderá demostrar que hubo culpa del médico al incumplir. Por el contrario el
médico tendrá que establecer que una causa extraña le impidió ejecutar la p;es-
tación284.
Ahora, es posible que el médico considere que es necesario abstenerse de
actua~ a la espera de la evolución del paciente y que en el intervalo se produzca
un dan o. En. ese caso n~ hay incumplimiento puro y simple, salvo que haya culpa
en el tratamiento escogido, pues el médico estaba cumpliendo con el tratamiento
que creía correcto, y que le imponía abstenerse de actuar físicamente por el mo-
mento.
282 Albe~to J. Bueres, ob. cit., p. 87; Jean Penneau, ob. cit., núm. 31; Vicente Acosta
Ra.m1rez, De 1~ responsabi.lídad civil médica, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de
Ch1l~, 1990, nu~. 162; Jav1er Tamayo Jaramillo, Culpa contractual, Bogotá, Edit.
Tem1s, 1990, nums. 89 y ss.
283 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núm. 162.
284 Alberto J. Bueres, ob. cit., p. 87; Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núm. 89.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1071
La misma solución se presenta en tratándose de responsabilidad del Estado o
de responsabilidad extracontractual de los médicos o de los hospitales. Frente a la
obligación legal de prestar asistencia médica a quien la solicite o requiera, al
médico no le queda más camino que actuar y de no hacerlo tendrá que demostrar
que una causa extraña se lo impidió o que la obligación no existía porque no tenía
conocimiento de las necesidades del paciente.
1050.- MORA DEL MÉDICO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
Ahora, puede suceder que, existiendo contrato o no, el médico preste el ser-
vicio requerido por el paciente, pero en forma tardía, razón por la cual el paciente
sufre un daño en su salud o integridad. En tales circunstancias, la culpa del médi-
co tampoco debe ser probada y es a éste a quien corresponde establecer que una
causa extraña le impidió prestar el servicio a tiempo 285 .
Aquí se aplica la misma solución del incumplimiento puro y simple si el
médico no actuó sobre el paciente a la espera de su evolución, para así tomar una
decisión sobre el tratamiento a seguir.
En materia contractual esta solución surge expresamente de lo dispuesto en
el artículo 1616 del Código Civil, en virtud del cual la mora del deudor no genera
responsabilidad civil si dicho deudor demuestra que el retardo se debe a una fuer-
za mayor. Pero la solución es la misma tratándose de retardo por parte de las
entidades de salud estatales o de responsabilidad extracontractual de los médi-
cos. En efecto, si un enfermo es llevado de urgencia a un consultorio médico o a
un hospital y la atención solo se presta cuando el paciente ya ha sufrido un daño
como producto del retraso, al médico o a la entidad hospitalaria le corresponderá
establecer que una causa extraña le impidió prestar el servicio a tiempo. Desde
luego, al paciente o a sus familiares les corresponderá establecer que el médico o
sus dependientes tenían conocimiento de que el paciente se encontraba allí y re-
quería sus servicios.
1051.- RESPONSABILIDAD POR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS DEFECTUOSOS
Puede suceder que dentro del acto médico prestado oportunamente, el pa-
ciente sufra un daño derivado no del comportamiento mismo del médico, sino de
285 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núm. 99; Alberto J. Bueres, ob. cit., p. 87.
1072 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
un medicamento defectuoso suministrado por éste. Piénsese en el suministro de
una sangre contaminada o de un medicamento cuyo tiempo de utilización ya se
había vencido.
En este caso, si el médico tuvo personalmente que ver con la elaboración o
proceso del medicamento, su responsabilidad estará comprometida a menos que
establezca que pese a haber tenido suficiente prudencia y diligencia en el proceso
de elaboración, no pudo evitar el daño. Así, por ejemplo, si el médico suministra
al paciente sangre examinada por él y la sangre resulta contaminada, el médico
será responsable a menos que demuestre que pese a haber utilizado toda la técnica
actualizada disponible, científicamente fue imposible detectar el error. En este
caso, por tratarse del denominado riesgo de desarrollo, el médico no será respon-
sable. Se trata pues de una presunción de responsabilidad en virtud de la cual el
paciente no tiene que demostrar la culpa del médico.
En cambio, si el medicamento no fue elaborado por el médico sino por
un tercero que se lo suministró, el médico, en principio, no responde por los
daños que sufra el paciente como consecuencia del producto defectuoso, a me-
nos que haya habido negligencia del médico que, pudiendo detectar el defecto
no lo hizo 286 . Desde luego, en la mayoría de los casos esa culpa es fácilmen-
te demostrable por la forma como ocurren los hechos. Es lo que se denomina
culpa virtual, a la cual nos referiremos más adelante (infra, T. I, 1069). Así, por
ejemplo, si un médico prudente y diligente hubiera podido detectar alguna anor-
malidad aparente en el producto (cambio de color, de consistencia, fecha de ven-
cimiento, etc.) y el médico sub judice no lo hizo, es claro que hay una culpa de
su parte.
Pero, si el medicamento conserva todas las apariencias y características de
un producto de buena calidad, el médico que lo suministra no será responsable
bajo ningún aspecto, pues él no tiene por qué correr con los riesgos de un producto
que ha sido elaborado por otro y que tiene toda la apariencia de un producto de
buena calidad287 .
En este caso creemos, sin embargo, que al médico le corresponde demostrar
que su equivocación no fue culposa y que el producto tenía toda la apariencia de
buena calidad.
286 Gérard Memeteau, Le droit médica/, Paris, Ed. Litec, 1985, núm. 685.
287 Gérard Memeteau, ob. cit., núms. 681-682.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1073
RESPONSABILIDAD POR ERRORES DE LABORATORIO
A menudo, los médicos son los encargados de practicar o interpretar exá-
menes de laboratorio cuyos errores pueden significar daños al paciente. Es nece-
sario, en tales circunstancias, determinar cómo funciona la carga de la prueba de
la culpa del médico.
Según se ha dicho (supra, T. I, 342), las denominadas obligaciones de medio
se presentan cuando el resultado pretendido por el acreedor es aleatorio y el deu-
dor con su prudencia y diligencia no puede garantizar la obtención de ese resulta-
do288. En cambio, la obligación es de resultado cuando en el orden normal de las
cosas, y salvo una causa extraña, el deudor está en capacidad de obtener el bene-
ficio buscado por el acreedor 289 .
Estos dos criterios son aplicables a la responsabilidad de los médicos por
errores en la interpretación o elaboración de exámenes de laboratorio. Así, por
ejemplo, en la medida en que la ciencia médica haya progresado de tal manera que
los exámenes de laboratorio no ofrezcan riesgo de error, contra el médico pesará
una obligación de resultado 290 y, en consecuencia, el paciente no deberá probar su
culpa, y al médico solo lo libera la prueba de una causa extraña. En cambio, si la
ciencia médica no ha podido eliminar los riesgos de error en la elaboración o
interpretación de exámenes de laboratorio, entonces el médico solo es responsa-
ble en la medida en que se pruebe una culpa de su parte 291 . De allí que, tratándose
de estos exámenes aleatorios, al paciente le corresponda demostrar la culpa del
médico laboratorista292 . ·
No sobra anotar que en los países de mayor desarrollo tecnológico y econó-
mico, como Francia, se ha organizado una responsabilidad objetiva en caso de
transfusión con sangre contaminada293 . Sin embargo, en estos casos ello solo ha
sido posible en la medida en que el Estado ha organizado un fondo especial que
asuma esos riesgos o en la medida en que haya un seguro obligatorio que cubra los
288 Jean Penneau, ob. cit., núm. 31; Javier Tamayo Jaramillo, Culpa contractual, Bo-
gotá, Edit. Temis, 1990, núm. 123.
289 Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 709; Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núm. 123.
290 Jean Penneau, ob. cit., núms. 30 y 261.
291 Jean Penneau, ob. cit., núm. 32; Yvonne Lambert Faivre, Le droit du dommage
corporel, Paris, Dalloz, 1990, núm. 615-1.
292 Yvonne Lambert Faivre, ob. cit., núm. 615-1.
293 Yvonne Lambert Faivre, Revue Trimestre/le de Droit Civil, Paris, Si rey, 1990, núm.
1, pp. 12 y SS.
1074 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
daños. Es decir, la responsabilidad será objetiva en la medida en que, de hecho, el
médico no asuma los riesgos de un daño no culposo así sea declarado judicial-
mente responsable. En esta forma el riesgo se diluye como una carga social asu-
mida por gran parte de la comunidad.
1053.- RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR LAS PRÓTESIS
En tratándose de daños ocasionados por las prótesis utilizadas por los pa-
cientes, el problema de la carga de la prueba de la culpa médica ofrece algunas
sutilezas que es preciso distinguir. Todo depende de la actividad que el médico
haya ejecutado en relación con dicha prótesis. En efecto, tres situaciones pueden
presentarse.
En primer lugar, la realización o fabricación de la prótesis por parte del mé-
dico se enmarca perfectamente dentro de una obligación de resultado, sobre todo
en cuanto a los materiales utilizados en su fabricación 294 . En efecto, en tales cir-
cunstancias el médico no se comporta como tal sino como un técnico especializa-
do en la fabricación de tales objetos. Así las cosas, si un implante dental se rompe
causándole daños al paciente, el médico será responsable, a menos que demuestre
una causa extraña, la cual podrá ser, la mayoría de las veces, el hecho o la culpa de
la víctima que no siguió las instrucciones dadas por el médico.
En segundo lugar, puede ocurrir que, independientemente de quien sea el
fabricante de la prótesis, el daño sea imputable a la prescripción o a la concepción
de la misma. En tales circunstancias, la responsabilidad del médico se fundamen-
tará en una obligación de medios dado el carácter aleatorio del resultado pretendi-
do con la prescripción o la concepción 295 • Así, por ejemplo, si un médico ordena
colocarle a un paciente una prótesis en uno de sus pies y pese a ello el paciente no
recupera su salud o sufre un daño colateral, el médico no responde mientras no se
demuestre su culpa, la cual podrá ser virtual en no pocas oportunidades (infra,
T. I, 1069 y ss.). De igual manera, si tratando de corregir un defecto fisiológico, el
médico diseña un aparato para ser implantado en la dentadura del paciente, con
tan mala suerte que no se obtiene el resultado pretendido, el médico no será res-
ponsable mientras no se demuestre culpa de su parte. En estos casos, la prueba de
la culpa o la ausencia de la misma es fácilmente detectable con un simple examen
de la prótesis concebida.
294 Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 712.
295 Ibídem, núm. 715.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1075
Finalmente, puede suceder que el daño sea imputable a la colocación misma
de la prótesis, pese a que ésta ha sido bien prescrita, concebida y fabricada. En
tales circunstancias, estaríamos frente a un acto médico defectuoso cuya respon-
sabilidad se analizará más adelante (infra, T. I, 1056 y ss.). Sin embargo, digamos
desde ya que en estos casos la responsabilidad del médico se fundamenta en una
culpa probada por parte del paciente 296 • Con todo, esa culpa muchas veces es fácil-
mente demostrable acudiendo al criterio de la falta virtual (infra, T. I, 1069). En
efecto, no comporta los mismos riesgos y dificultades la colocación de una válvu-
la en el corazón que la colocación de un simple implante en la dentadura del
paciente. En este último caso puede aparecer de bulto la culpa del médico con solo
apreciar el estado del paciente.
LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN LA RESPONSABILIDAD
MÉDICA
En numerosos contratos, la ley, la doctrina297 y la jurisprudencia298 afirman
que el deudor tiene en relación con los bienes o la persona del acreedor una obli-
gación subyacente de seguridad (supra, T. I, 89 y ss.). Esa obligación existe en
tratándose de la responsabilidad civil médica299 • Sin embargo, ha sido muy discu-
tido en doctrina y en jurisprudencia el ámbito espacio-temporal de esa obligación
de seguridad. Es decir, en qué momento y en qué lugar ella existe.
En nuestro concepto, la obligación contractual de seguridad en materia médi-
ca existe única y exclusivamente mientras el paciente está recibiendo los cuidados
del médico 300 • En ese momento, el médico adquiere dos obligaciones: la de tratar
de aliviar al paciente y la de tratar de que ningún daño colateral le ocurra a dicho
296 Jean Penneau, ob. cit., núm. 33; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, Traité de
droit civil. La responsabilité, Paris, L. G. D. J., 1982, núm. 548.
297 Roberto Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, Buenos Aires, Hammurabi,
1991, p. 124; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núms. 499 y ss.; Philippe
Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 825.
298 C. S. J., Sala Civil, cas. civ., 12 sep 1985, Informativo Jurídico Fasecolda, núm.
89, pp. 16 y SS.
299 Alberto J. Bueres, ob. cit., pp. 502 y ss.; Jorge Mosset lturraspe, Ricardo Loren-
zetti, Contratos médicos, Buenos Aires, Ed. La Rocca, 1991, p. 162; C. S. J., Sala
Civil, cas. civ., 12 sep 1985, Informativo Jurídico Fasecolda, núm. 89, pp. 16 y ss.;
Roberto Vazquez Ferreyra, ob. cit., p. 124; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob.
cit., núm. 500; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 825.
300 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 501; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 879.
1076 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
paciente mientras dura el acto médico. Ahora, según se verá más adelante, la obli-
gación de seguridad unas veces es de medio y otras es de resultado 301 .
Así las cosas, cualquier daño que se produzca dentro de los locales del médi-
co, antes o después de que el médico actúe sobre el paciente, solo compromete la
responsabilidad extracontractual del médico por no existir aún la obligación con-
tractual de seguridad302 •
En ese sentido, un fallo de la sala civil de la Corte de casación francesa, del
1Ode enero de 1990, sin referirse extensamente al problema que nos ocupa, expre-
sa: "El contrato celebrado entre el centro médico y el paciente se limita a la con-
sulta y a los cuidados " 303 •
Al referirse a esta decisión el tratadista PATRICE JOURDAIN expresa:
"En su sentencia del10 de enero de 1990, la Corte de Casación tuvo razón al
limitar las obligaciones contractuales del centro médico a la consulta y a los
cuidados; la seguridad de los pacientes por los daños que pueden serie causa-
dos en los locales permanece en efecto, como lo ha señalado vigorosamente
la Corte, por fuera de la ejecución del contrato médico" 304 •
Sobre la prueba de la culpa en este tipo de circunstancias volveremos un poco
más adelante. Por lo pronto, lo que nos interesa es concluir que la obligación
contractual de seguridad a cargo del médico comienza cuando el paciente queda a
merced suya y termina, justamente, al terminar la actividad del galeno.
Ahora, durante la prestación de los cuidados y del tratamiento, el paciente
puede sufrir daños de diversa índole. Así, por ejemplo, si se trataba de una opera-
ción del corazón y ésta se hizo en forma defectuosa, por lo cual el paciente no
recuperó su salud, el médico no habrá violado una obligación de seguridad sino
pura y simplemente su obligación principal, cual es la de tratar de aliviar las do-
lencias cardíacas del paciente 305 • No hay pues allí violación de una obligación de
301 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 824.
302 Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 606; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit.,
núm. 879.
303 Revue Trimestre/le de Droit Civil, París, 1990, núm. 3, p. 481.
304 Ibídem, p. 483.
305 Jorge Mosset lturraspe, Ricardo Lorenzetti, ob. cit., p. 164.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1077
seguridad. Se trata de una responsabilidad por cumplimiento defectuoso del servi-
cio médico, a la cual nos hemos de referir más adelante.
· En cambio, si el médico deja algún cuerpo extraño en el organismo del pa-
ciente o por mala calidad se rompe un instrumento, causando daño en otro órgano
que se encontraba en buen estado, entonces ese daño sí está relacionado con la
obligación contractual de seguridad que pesa sobre el médico. En general, los
daños colaterales que sufra el paciente se enmarcan dentro del incumplimiento de
la obligación de seguridad. También habrá incumplimiento de la obligación de
seguridad cuando, por ejemplo, el daño se produce porque se derrumba la edifica-
ción donde se encontraba el paciente; o porque explota algún objeto que se encon-
traba dentro del lugar donde se practicaba la intervención, o porque se causa un
daño por la mala calidad de la mesa de cirugía donde es atendido el paciente.
1055.- DAÑOS CAUSADOS CON COSAS AJENAS O UTILIZADAS EN EL TRATAMIENTO
Ahora, fijado el límite espaciotemporal de la obligación de seguridad, vea-
mos cómo funciona en ella la carga de la prueba de la culpa médica, sobre todo en
tratándose de daños causados por cosas o actividades peligrosas que están bajo la
guarda del médico, sean o no utilizadas en el tratamiento que se sigue al paciente.
En primer lugar, aquellos daños que se producen dentro del establecimiento
médico mientras el paciente no está recibiendo los cuidados médicos pueden lle-
gar a comprometer la responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas
del médico si el daño se produce por una de esas actividades y la guarda de ellas
está en cabeza del médico 306 . Así, por ejemplo, si algún aparato que está bajo la
guarda (supra T. I, 896 y ss.) del médico explota mientras el paciente se encuentra
en la sala de espera y éste sufre daños como consecuencia de la explosión, habrá
una responsabilidad extracontractual del médico, de acuerdo con el artículo 2356
del Código Civil y, en consecuencia, el médico solo se libera mediante la prueba de
una causa extraña, ya que se aplica la responsabilidad por actividades peligrosas.
En cambio, tratándose de daños sufridos por el paciente mientras está bajo el
cuidado del médico, la responsabilidad será contractual, pues en ese momento
sobre el médico pesa la obligación contractual de seguridad 307 . Ahora, la carga de
306 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 879; Javier Tamayo Jaramillo, La
responsabilidad civil, t. 1, Bogotá, Edit. Temis, 1983, núm. 11 O.
307 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 548; Philippe Malaurie, Laurent
Aynes, ob. cit., núm. 879.
1078 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la prueba de la culpa por el incumplimiento de esa obligación de seguridad no es
siempre la misma cuando se trata de daños causados por las cosas o los instrumen-
tos que están bajo la guarda del médico.
Si se trata de daños causados por el acto médico con el instrumental utiliza-
do, es imposible pensar en la responsabilidad extracontractual por el hecho de las
cosas o de las actividades peligrosas, no solo porque habría de por medio un con-
trato sino también porque, aún en ausencia de éste, el carácter benéfico, humani-
tario y aleatorio del acto médico no permite una responsabilidad presunta en con-
tra del galeno por el simple hecho de utilizar cosas peligrosas en su actividad 308 .
En consecuencia, la responsabilidad será contractual y para saber si se trata de una
obligación de medio o de resultado es preciso hacer algunas distinciones.
En efecto, puede suceder que los daños sean causados por mala calidad de los
instrumentos o de los equipos utilizados. Piénsese, por ejemplo, en la ruptura de
un bisturí que está siendo utilizado en una intervención quirúrgica o en la sobredosis
de anestesia que recibe un paciente por deficiencias en el equipo.
Mientras que algunos afirman que en tales circunstancias el médico solo se
exonera mediante la prueba de una causa extraña, por existir una presunción en su
contra309 en virtud de una obligación de seguridad de resultado, otros sostienen
que aún en estos casos nos encontramos frente a una obligación de medios y que,
por tanto, la culpa del médico debe ser probada310 , aunque a veces se acuda para
ello a la noción de culpa virtuaP 11 .
Sin embargo, nosotros pensamos que es preciso hacer otra distinción. En
efecto, si el defecto del instrumento o del equipo era detectable o evitable median-
te una revisión o mantenimiento periódico por parte del médico o de un especia-
lista a quien encargase de ello, habrá una presunción de culpa en contra del médi-
308 Alberto J. Bueres, ob. cit., pp. 513-514; Jorge Bustamante Alsina, citado por Al-
berto J. Bueres, ob. cit., p. 514; Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 687; Jean Penneau,
ob. cit., núm. 79; Yvonne Lambert Faivre, ob. cit., núm. 626; Roberto Vázquez
Ferreyra, ob. cit., p. 124; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 742;
René Savatier, Comment repenser, la conception francaise actuel/e de la responsabilité
civile, París, Dalloz, Sirey, núm. 80; Phi-lippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit.,
núm. 879.
309 Yvonne Lambert Faivre, ob. cit., núm. 626; Roberto Vázquez Ferreira, ob. cit., pp.
123 y ss.; Alberto J. Bueres, ob. cit., p. 505; Jacques Ghestin, Genevieve Viney,
ob. cit., núm. 548; René Savatier, Comment... , núm. 80.
31 O Jean Penneau, ob. cit., núm. 80.
311 Gérard Memeteau, ob. cit., núms. 704 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1079
co, la cual solo podrá desvirtuarse mediante la prueba de que a tales equipos o
instrumentos se les daba la revisión o el mantenimiento periódico requerido. En
cambio, si se trata de instrumentos o equipos que conservan toda la apariencia de
la perfección y sobre los cuales es imposible realizar mantenimiento o revisión
interna, creemos que el médico no responde mientras no se demuestre que hubo
una culpa de su parte. En efecto, si un médico utiliza un bisturí recientemente
adquirido de manos del fabricante y el útil se rompe intempestivamente mientras
era utilizado, por la mala calidad de los materiales, nos parece que en tales cir-
cunstancias, el médico no es responsable.
Ahora, cuando el daño se produce durante el acto médico mediante la utiliza-
ción de un instrumento que está en perfectas condiciones, la responsabilidad del
médico supone que se pruebe su culpa, poco importa que se trate de responsabili-
dad contractual o extracontractuaP 12 • Con todo, la culpa podrá considerarse como
virtual en aquellos casos en que el daño es causado por el instrumental utilizado
en el tratamiento, pero en una parte del organismo que nada tiene que ver con la
curación. Así, por ejemplo, si a un paciente deben irradiarlo en la cabeza y resulta
con quemaduras en el vientre o en los pies, el daño es de tal anormalidad que solo
una culpa del médico puede explicarlo. Igual cosa sucederá si el paciente se lesio-
na inexplicablemente en la mesa de cirugía.
Con todo, no sobra advertir que, aunque en líneas generales consideremos
que la culpa del médico deba ser probada por el paciente, de todas formas pensa-
mos que en aquellos actos médicos que suponen la utilización de equipos que
puedan incidir en la producción del daño, el médico está obligado a demostrar que
esos equipos se encontraban aparentemente en buenas condiciones o que, por lo
menos, recibían las revisiones y mantenimiento posibles, pues la mayoría de las
veces los daños provienen de la mala calidad de los equipos o del instrumental.
Finalmente, puede suceder que mientras se realiza el acto médico, el daño
sea causado por personas o cosas ajenas al tratamiento mismo, pero que estaban
bajo la guarda o la dependencia del médico. Así por ejemplo, si un miembro del
personal paramédico, en forma dolosa o culposa le causa un daño al paciente al
ingresar al consultorio un determinado objeto que nada tenía que ver con el trata-
miento, la obligación de seguridad será de resultado 313 • También será de resultado
312 Alberto J. Bueres, ob. cit., p. 505; Roberto Vázquez Ferreyra, ob. cit., p. 124;
Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 879.
313 Jean Penneau, ob. cit., núm. 80; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm.
879.
1080 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
si el daño se produce por la explosión o la radiación de un equipo que se encontra-
ba cerca del lugar donde se brindaba tratamiento al paciente, pero que nada tenía
que ver con el tratamiento, siempre y cuando esos equipos fueran de propiedad o
estuvieren bajo la guarda del médico. Si se trata de cosas o personas que están
bajo la guarda del hospital o del propietario del local donde se prestaba el servicio
al paciente, la obligación de resultado pesará contra estas últimas personas y, en
consecuencia, la obligación de seguridad que pesa sobre el médico será de medio,
ya que él no tenía el poder de dirección y control de las personas o de las cosas
causantes del daño. Solo en la medida que se pruebe una culpa del médico, éste
comprometerá su responsabilidad.
Para terminar, no sobra advertir que la responsabilidad del médico por daños
causados a terceras personas distintas del paciente con los instrumentos o con las
cosas utilizadas, será de naturaleza extracontractual, más exactamente por activi-
dades peligrosas, en cuyo caso, el médico solo se liberará mediante la prueba de
una causa extraña. Desde luego, partimos del supuesto de que el médico es guar-
dián de los equipos causantes del daño 314 •
II.-La prueba de la culpa médica cuando el daño
se deriva de daños causados durante el acto médico en sentido estricto
En las hipótesis vistas en los párrafos anteriores, el daño causado
por el médico no era imputable a un acto médico en sentido estricto. Veamos
ahora cómo funciona la carga de la prueba de la culpa cuando el daño se deriva de
la realización del acto médico en sentido estricto. Para tal efecto, analizaremos
por separado la solución en la responsabilidad civil de los médicos particulares
(§ 1) y la responsabilidad del Estado (§ 2).
§ l. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS PARTICULARES
1057.- El derecho colombiano regula por separado la responsabilidad civil
contractual y la extracontractual, distinción que es también aplicable a la prueba
de la culpa por defectuosa prestación de los servicios médicos. Aunque veremos
por separado los textos legales que regulan una y otra responsabilidad, de todas
formas insistimos en que cualquiera de las dos responsabilidades que se aplique
por un acto médico defectuoso deberá suponer una culpa probada del médico, sin
314 Supra, 886 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1081
perjuicio de que en un momento determinado se acuda a la noción de culpa virtual
a la que nos referiremos más adelante (infra, T. I, 1069).
1Veremos por separado los textos legales que sustentan tanto la responsabili-
dad contractual (A) como la extracontractual (B).
A.- La prueba de la culpa en la responsabilidad contractual
1058.- A continuación veremos algunos de los principios que regulan la
carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad civil contractual por defectuo-
sa prestación de los servicios médicos.
1059.- LA CULPA MÉDICA POR DEFECTUOSA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
NO SE PRESUME. REMISIÓN A LAS NORMAS QUE REGULAN EL MANDATO
En el derecho comparado, unánimemente se acepta que la responsabilidad
del médico por defectuosa prestación del servicio solo se compromete si el de-
mandante prueba la culpa del galeno 315 .
Ahora, el Código Civil colombiano carece de normas expresas que regulen el
contrato de prestación de servicios médicos, y concretamente la responsabilidad
civil de los médicos por defectuosa prestación del servicio. Algunos autores co-
lombianos y chilenos, acudiendo al artículo 1604 del Código Civil, argumentan
que, al igual que en todos los demás contratos, la culpa del médico se presume y
a éste le corresponde demostrar diligencia y cuidado 316 • En ese mismo sentido se
orienta el primer fallo del Consejo de Estado que habló de la presunción de falla
del servicio médico 317 (infra, T. I, 1075 y ss.). Sin embargo, nosotros pensamos
que no es esa la solución correcta, ya que nuestro Código Civil contiene normas
que permiten resolver el problema de manera más clara.
En efecto, al referirnos a la culpa contractual (supra, T. I, 389 y ss.) 318 cree-
mos haber demostrado que el artículo 1604 del Código Civil no establece un prin-
315 Jean Penneau, ob. cit., núm. 28; C. S. J., Sala Civil, cas. civ., 5 mar. 1940, "G. J.",
t. XLIX, p. 966.
316 Vicente Acosta Ramírez, ob. cit., núm. 276; Guillermo Ospina Fernández, Teoría
general de las obligaciones, 3a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1980, núms. 149-152.
317 Consejo de Estado, 24 oct. 1990, Informe Jurídico Fasecolda, núm. 89, p. 83.
318 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núms. 67 y ss.
 1082 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cipio general de culpa presunta, pues pese a las apariencias, la norma se refiere
básicamente a la pérdida de la cosa que se debe y no a la prestación de servicios.
Con todo, suponiendo que el artículo 1604 del Código Civil consagra efectiva-
mente un principio general de presunción de culpa contractual no podemos perder
de vista que la misma norma, en uno de sus incisos finales, establece que las
partes o normas especiales pueden modificar lo establecido en ella.
Y justamente encontramos dos normas que nos permiten afirmar que la prue-
ba de la culpa en caso de responsabilidad contractual de los médicos por servicios
defectuosos incumbe al demandante.
En efecto, el artículo 2144 del Código Civil expresa que, "Los servicios de
las profesiones que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de
representar y obligar a otra persona, con respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato".
De su lado, el artículo 2184 del mismo Código, al consagrar las obligaciones
del mandante frente al mandatario, establece que "No podrá el mandante discul-
parse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo;
salvo que le pruebe culpa" (resaltado fuera del texto).
Esta norma parte de la presunción de que el mandatario obró con diligencia
y cuidado, aunque los resultados materiales del mandato no hayan tenido éxito
para el mandante 319 • Por tanto, aunque se produzca ese fracaso, el mandante no
podrá alegar el incumplimiento culposo del mandatario, a menos que le demuestre
su culpa320 .
Ahora, en la remisión que hace el artículo 2044 del Código Civil cuando
ordena que las normas del mandato se apliquen a los servicios prestados por quie-
nes realicen largos estudios, se está incluyendo desde luego los servicios médi-
cos, según lo tienen entendido la doctrina y la jurisprudencia. En ese orden de
ideas, el paciente adquiere los derechos y obligaciones del mandante y el médico
asume los derechos y obligaciones del mandatario. De donde se deduce que si la
intervención del médico no es exitosa, el paciente no podrá alegar el incumpli-
miento del médico, a menos que le demuestre su culpa321 .
319 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núms. 74 y 75.
320 Ibídem, núm. 75.
321 Ídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1083
ÜBJECIÓN A ESTA DOCTRINA
Frente a esta solución propuesta por nosotros, el doctor JoRGE SuEscúN MELO,
en su obra Derecho privado, ha formulado, según tuvimos oportunidad de comen-
tarlo (supra, T. I, 449 y ss.), algunos reparos, los cuales en parte ya habían sido
expuestos por el mismo autor mediante carta que tuvo a bien enviarnos. Basándo-
se para ello en un fallo de la Corte Suprema de Justicia, el citado autor considera
que las normas del mandato no se aplican al contrato de prestación de servicios
médicos. Con autorización del doctor SuESCúN MELO, reproducimos el párrafo
donde plantea su criterio.
Expresa el doctor SuESCÚN MELO:
"2. Ante todo debe analizarse el artículo 2144 del Código Civil, base de tu
teoría, según el cual los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
"La jurisprudencia nacional ha limitado el alcance de esta norma, estimando
que su aplicación únicamente procede cuando, junto con la prestación de
servicios profesionales está presente la facultad de representación. Al res-
pecto, en sentencia de casación del 25 de febrero de 1952 se dijo: "( ... ) el
texto del artículo 2144 del C. C. no puede entenderse en el sentido disyuntivo
que ofrecen sus términos, sino en el de la concurrencia del servicio con la
representación de la persona a quien se presta; porque si el mandato supone
esencialmente un acto jurídico de obligatoriedad para el mandante, resulta a
todas luces inaceptable la sola posibilidad de que llegue a estructurarlo el
simple servicio del médico que ejecuta una operación quirúrgica, o el mismo
abogado que se encarga de la confección de una minuta, no obstante suponer
tales servicios los dilatados estudios profesionales que supone el texto".
"El tenor literal del artículo 2144 puede prestarse a polémicas, pero la expli-
cación de la Corte es absolutamente clara y, sobre todo, lógica, pues de no
estar presente la representación, junto con los servicios profesionales, no se
entendería por qué el legislador sometió tales servicios a las normas del man-
dato cuando existen otros tipos contractuales más afines como es, en particu-
lar, el llamado arrendamiento de servicios inmateriales, que son precisamen-
te aquellos donde predomina la inteligencia, según las voces del artículo 2063
del Código Civil.
"En efecto, cuando llevo mi perro al veterinario para que lo vacune, o cuando
pido al agrónomo consejo sobre los abonos que debo poner en mi finca, o
1084 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cuando solicito al arquitecto la elaboración de un diseño, no sería razonable
pensar que mis relaciones con el veterinario, el agrónomo o el arquitecto se
rigen por las reglas del mandato, por cuanto todos esos profesionales están
llamados a ejecutar meros actos materiales, en tanto que la labor del manda-
tario es la de realizar actos jurídicos, que obligan al mandante, por lo cual
esta facultad, en materia civil, va unida a la de la representación.
"Creo, por tanto, que la posición de la Corte Suprema de Justicia es absolu-
tamente lógica y que, en consecuencia, el artículo 2144 solo ha de aplicarse
cuando el profesional que presta servicios tiene además el poder de represen-
tar a la persona a quien le ha suministrado tales servicios.
"Como este no es usualmente el caso del cirujano o del médico que somete a
un tratamiento a su paciente, no procede, entonces, la aplicación de las nor-
mas del mandato para la determinación de la eventual responsabilidad de
dichos profesionales de la salud. Por ello la Corte fue enfática en afirmar que
"( ... ) resulta a todas luces inaceptable la sola posibilidad de que llegue a
estructurarlo (el mandato) el simple servicio del médico que ejecuta una ope-
ración quirúrgica( ... )"".
CONTRA ARGUMENTACIÓN
Al responder la gentil misiva del doctor SuEscúN MELO expusimos, entre
otros, los siguientes argumentos, los cuales adaptamos a la redacción de esta
obra.
N os parece que tanto el fallo en que se apoya el doctor SuEscúN MELO como
su propia argumentación parten del supuesto de que las normas del mandato no se
aplican a las actividades médicas, puesto que el mandato en estas es inexistente.
Pero resulta que no es esta nuestra conclusión. Lo que afirmamos es que al acto
médico que no es un mandato se le aplican las normas de este por disposición
expresa de la ley.
Sin embargo, es justamente el hecho de que muchas veces no exista mandato
en ese tipo de servicios lo que ha hecho que el legislador, por analogía expresa,
remita a las normas del mandato para su regulación. La interpretación que el doc-
tor SuEscúN MELO acoge prácticamente conlleva a que el artículo 2144 esté refe-
rido al mandato con representación, institución ésta que ya aparece consagrada en
otras disposiciones.
Por otro lado, el mandato con la facultad de representar u obligar a otra per-
sona no supone necesariamente que el deudor haya debido realizar largos estudios
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1085
para poder representar al mandante. Un campesino analfabeta perfectamente pue-
de administrar una recua de ganado de propiedad del mandante, con la facultad
adicional de enajenar el ganado en nombre y representación del propietario, y a
nadie se le ocurriría pensar que en este caso el mandatario ha realizado largos
estudios.
Ahora, si la distinción que hacen la Corte y el doctor SuEscúN MELO fueran
ciertas, no tendría ningún sentido el artículo 2158 del Código Civil, norma que
regula y autoriza los servicios prestados por el mandatario con ocasión de la eje-
cución del mandato. Es decir: ya el artículo 2158 está regulando la prestación de
servicios acompañada de la autorización para celebrar negocios por cuenta del
mandante.
Por otra parte, sería absolutamente inconcebible que un jurista de las calida-
des de ANDRÉS BELLO hubiese redactado el artículo 2144 para darle la interpreta-
ción propuesta por el doctor SuEscúN MELO y por el fallo por él citado. Lo lógico
habría sido, pura y simplemente, afirmar que cuando el mandato con representa-
ción fuera acompañado con la prestación de algún servicio, a éste se le aplicarían
las normas del mandato. No nos imaginamos a don ANDRÉS BELLO considerando
que los servicios que suponen largos estudios se equiparan a servicios en los que
el deudor tiene la facultad de representar al acreedor.
Por último, ante varias interpretaciones posibles, lo lógico es escoger aquella
que le permita a la norma un mayor campo de aplicación, sobre todo si permite
resolver vacíos de legislación. Así las cosas, mientras parte de la doctrina y la
jurisprudencia encuentran en el artículo 2144 sustento legal para la responsabili-
dad de los médicos, con la interpretación del doctor SuEscúN MELO ésta última
responsabilidad queda en el aire, a menos que se acuda al artículo 1604 del Códi-
go Civil, en cuyo caso, la culpa del médico se presumiría.
No sobra advertir que el doctor SuEscúN MELO comparte nuestra opinión de
que en materia civil la culpa médica debe ser probada. Solo que tal solución la
apoya en la aplicación de la distinción entre las obligaciones de medio y de resul-
tado y en el principio de equidad.
ÜPINIÓN DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
La tesis que venimos defendiendo en relación con el artículo 2144 del Códi-
go Civil ha sido igualmente sostenida tanto por la doctrina como por la jurispru-
dencia.
1086 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En efecto, en un fallo de 29 de octubre de 1930, la Corte expresa lo si-
guiente:
"Para la aplicación del artículo 2144 no es preciso acreditar que el individuo
que ha prestado los servicios es miembro de determinado gremio profesio-
nal, sino que basta inquirir si la profesión es de aquellas que suponen largos
estudios, punto este que se resuelve en abstracto, o sea sin necesidad de prue-
bas; no hay por qué exigirlas para saber, por ejemplo, que la ingeniería, la
medicina y la abogacía se hallan en semejante caso" (cas., 29 octubre 1930,
"G. J.", t. XXXVIII, p. 243).
Y don ARTURO ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, en su obra De los contratos, expresa
lo siguiente:
"3) Carreras de profesiones liberales. Se refieren a esta especie de arren-
damientos los artículos 2012 y 2118, contenido este último en el título del
mandato. Dice el artículo 2012: "Los artículos precedentes se aplican a los
servicios que según el artículo 2118, se sujetan a las reglas del mandato, en lo
que no tuvieren de contrario a ellas". Y el artículo 2118 dice: "Los servicios
de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que esté unida
la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato". De manera que las carreras y profesiones
liberales se rigen en primer lugar por las reglas del mandato y en seguida por
las del arrendamiento de servicios inmateriales, en lo que no se contrapongan
con las primeras. En realidad, los servicios prestados por los médicos, abo-
gados o ingenieros, no pueden considerarse como un mandato, porque no
llevan envuelta la facultad de representar a otro, y si la ley ha asimilado estos
servicios al mandato fue porque creyó desdoroso reglamentarios en el arren-
damiento"322.
Y en otra parte de su obra, el mismo autor expresa:
"Pero esta disposición [C. C. ch., art. 2118, equivalente al art. 2144 del C. C.
col.] no significa en manera alguna que tales servicios sean mandatos, sino
que simplemente ha determinado las reglas que se aplicarán en cuanto a los
efectos de una obligación de esa clase, sin modificarles su carácter esen-
cial"323.
322 Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho civil. De los contratos, Santiago, Ed. Zamorano
y Caperan, 1976, p. 189.
323 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., p. 220.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1087
Finalmente, en su obra El mandato civil, el chileno DAvm SnrcHKIN BRANOVER,
al comentar la disposición que venimos analizando, expresa lo siguiente:
"Conforme al artículo 2118 del Código Civil, los servicios de las profesiones
y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de
representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato.
"Observaremos, en primer término, que nuestro Código no ha calificado la
naturaleza jurídica de los contratos que tienen por objeto estos servicios, sino
que se ha limitado a decir que "se sujetan" a las reglas del mandato. Y aún
más, estos mismos servicios se sujetan, también, a las reglas del arrenda-
miento de servicios inmateriales en lo que no tienen de contrario a las del
mandato, artículo 2012 del Código Civil.
"De manera, entonces, que no podemos decir que en nuestro derecho se ca-
lifiquen de mandato, no obstante aplicárseles principalmente las reglas de
este contrato.
"En principio, los servicios a que se refiere el artículo 2118 dan origen al
contrato de arrendamiento de servicios inmateriales y pueden darlo, a su vez,
al contrato de trabajo en dos casos: cuando para el desempeño de estas funciones
no se requiere la posesión de un título o grado universitario y cuando requiriéndose
dicho título o grado, el profesional presta sus servicios a un solo empleador.
"Si la prestación de estos servicios no consiste en la gestión de uno o más
negocios, el contrato será de arrendamiento de servicios inmateriales (como
el médico que atiende la consulta o el abogado que informa en derecho), y si
tiene por objeto la gestión de uno o más negocios del comitente, habrá verda-
deramente mandato, como el abogado a quien se le encomienda la defensa
total del juicio, pudiendo comparecer por su patrocinado.
"Si hay verdadero mandato se aplicarán las disposiciones de este contrato y
ni aún subsidiariamente las del arrendamiento de servicios inmateriales. Si
no hay mandato sino simplemente prestación de servicios de esa especie por
las personas a que se refiere el artículo 2118 de nuestro Código Civil, se
aplicarán en primer término las reglas del mandato, porque así lo dispone el
precepto recién citado, y subsidiariamente, en lo que no fueren contrarias a
esas reglas, las disposiciones que rigen el contrato de arrendamiento de ser-
vicios inmateriales" 324 .
324 David Stitchkin Branover, El mandato civil, 4a ed., Santiago de Chile, Ed. Jurídica
de Chile, 1989, p. 63.
1088 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En conclusión, la interpretación más lógica y sana del artículo 2184 es la de
que esta disposición se aplica a todos los contratos de prestación de servicios que
suponen largos estudios, no porque tales contratos sean considerados como espe-
cies de mandato, sino porque, no habiendo normas especiales para ellos, lo más
útil es aplicarles las que más se aproximen a su naturaleza. De allí que podamos
afirmar que la responsabilidad médica por defectuosa prestación del servicio se
rija por los artículos 2144 y 2184 del Código Civil.
1063.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 2184 DEL CóDIGO CIVIL
El artículo 2184 del Código Civil, aplicable, como hemos dicho, a los contra-
tos de servicios médicos, no dice en forma expresa y categórica que la culpa del
mandatario o del médico no se presuma. La disposición simplemente enumera las
obligaciones que para con el mandatario o el médico tienen el mandante o el pa-
ciente. Por deducción debe concluirse, al analizar detenidamente la disposición,
que la culpa del médico o la del mandatario deben ser probadas.
En efecto, el artículo 2184, al establecer las obligaciones del mandante para
con el mandatario, afirma que el primero no podrá exonerarse de ellas alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, salvo que le
pruebe culpa (bastardilla fuera del texto).
Ahora, al aplicar los principios que regulan toda responsabilidad civil, es
claro que si el mandante tiene que probar la culpa del mandatario para exonerarse
de su responsabilidad es porque la culpa del mandatario no se presume, pues si se
presumiera, bastaría al mandante demostrar un daño ocasionado con la ejecución
del mandato para que dicho mandante se exonerase de sus obligaciones, mientras
el mandatario no desvirtuase la presunción que pesa en su contra. Veámoslo con
un ejemplo.
En el contrato para la construcción de edificios se presume la culpa del cons-
tructor (art. 2060, num. 3). Así las cosas, si el constructor reclama al dueño de
la obra el valor de los servicios prestados y el dueño de la obra alega y demues-
tra que ésta quedó defectuosamente construida, entonces el constructor, que se
presume culpable, deberá demostrar que no tuvo culpa y en esa forma cobrará el
valor de sus servicios. No es el dueño de la obra quien tiene que demostrar la
culpa del constructor para que éste pierda el derecho a los honorarios. Por tratarse
de una presunción, el constructor primero tiene que demostrar que, pese a los
defectos en la obra, no cometió culpa alguna, para en esa forma poder cobrar sus
servicios.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1089
Cosa distinta sucede en el caso que nos ocupa.
En efecto, supongamos que el mandante demanda judicialmente al mandata-
riopor la responsabilidad de éste alegando que el mandato no tuvo éxito. Y, a su
turno, el mandatario, dentro del mismo proceso, inicia una acción de reconven-
ción contra el mandante para que éste le pague la remuneración y, curiosamente,
ambos proponen la excepción de contrato no cumplido.
Así las cosas, sería imposible que a ambos contratantes les prosperase la
excepción de contrato no cumplido. El juez necesariamente deberá decidir cuál
de las partes no cumplió para en esa forma decidir quién tiene derecho a las
pretensiones invocadas. Y como el artículo 2184 le exige al mandante probar
la culpa del mandatario si no quiere pagarle a este las prestaciones correspondien-
tes, es porque se presume que el mandatario actuó diligentemente. En consecuen-
cia, en ausencia de dicha prueba solo habrán de prosperar las pretensiones del
mandatario.
Sería absurdo que si, por ejemplo, la vaca comprada por el mandatario resul-
ta apestada, éste tenga que probar que no cometió culpa para no ser condenado en
favor del mandante y que, al mismo tiempo, el mandante que no probó la culpa del
mandatario tenga que pagar la remuneración del mandatario que no pudo desvir-
tuar la presunción de culpa que habría en su contra. Ahora, sería aún más absurdo
que si el mandante prueba la culpa del mandatario, para así exonerarse de pagar la
remuneración, sigamos hablando de una presunción de culpa en su contra, pues
ésta ya ha sido probada.
De otro lado, sería inconcebible que el juez condenase al mandante a pagar
la remuneración del mandatario si no logra demostrar su culpa y que, a su turno,
el mandatario tenga que pagarle al mandante el valor de la vaca apestada si no
logra demostrar que no tuvo culpa. Es decir, se llegaría a la conclusión ilógica de
que ambas partes incumplieron el contrato y, por tanto, la una respondería frente
a la otra; la causa de las obligaciones recíprocas desaparecería y la excepción de
contrato no cumplido también.
No olvidemos que el mandatario tiene derecho a su remuneración si ejecuta
diligentemente el mandato y que el mandante tiene derecho a que el mandatario le
cumpla si a su turno él paga la remuneración. Cualquiera de las dos prestaciones
que falte deja sin causa a la otra. Ahora, si, con la simple ejecución material del
encargo, el artículo 2184 del Código Civil faculta al mandatario para cobrarle al
mandante la remuneración, a menos que éste le demuestre la culpa, es porque la
ley presume que el mandatario ejecutó bien el encargo, así el encargo hubiere
generado un daño al mandante.
1090 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Todas estas ideas trasladadas al contrato de servicios médicos nos llevan a
afirmar que el paciente o sus herederos no podrán negarse a pagar los honorarios del
médico alegando que éste le causó daños al paciente, a menos que le demuestren
su culpa, lo que significa que la ley presume que, aunque se le causen daños al
paciente o aunque éste no recupere su salud, el médico ha actuado diligentemente.
Esta solución propuesta por nosotros es compartida por el profesor DAVID
STITCHKIN BRANOVER, quien al respecto expresa:
"Pero junto a estas obligaciones determinadas en cuanto a su objeto -ejecutar
el negocio, atenerse a las instrucciones que ha dado el mandante, etc.- existe
otra que podríamos calificar de indeterminada y que consiste en un deber
general de diligencia y cuidado que pesa sobre el mandatario durante toda su
gestión. Esta obligación es muy semejante, por lo demás, al deber general de
diligencia y cuidado que pesa sobre todos los individuos que viven en socie-
dad y cuya infracción da origen a la responsabilidad extracontractual, con la
diferencia que la primera va incorporada expresamente en el contrato de mandato
y el segundo es ajeno a toda relación contractual.
"Del carácter 'indeterminado' que reviste la obligación del mandatario de
obrar con el cuidado de un buen padre de familia, resulta una consecuencia
de interés en lo tocante a la prueba. En efecto, pesa sobre el mandante la
necesidad de probar que el mandatario ha infringido esa obligación, y solo
una vez que se acredite surgirá la del mandatario en orden a probar que ha
empleado el cuidado suficiente o que ha concurrido un caso fortuito o una
fuerza mayor que le exonera de responsabilidad.
"El artículo 2158 señala las diversas obligaciones que contrae el mandante y
establece, en su parte final, que no podrá el mandante dispensarse de cumplir
estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no
ha tenido buen éxito o que pudo desempeñares a menos costo: salvo que le
pruebe culpa. Esta disposición merece algunos comentarios a fin de estable-
cer su fundamento y alcance (remarca dentro del texto).
"Desde luego, no se refiere a los casos en que el mandatario no ha ejecutado
el encargo, lo ha ejecutado parcialmente, ha retardado su ejecución o lo ha
ejecutado infringiendo las instrucciones del mandante. Por el contrario, parte
del supuesto que el negocio se ha realizado totalmente, pues de otro modo no
es posible que el mandante alegue "que no ha tenido buen éxito" o "que pudo
desempeñares a menos costo". Si ya se discute el éxito obtenido o los gastos
en que ha incurrido el mandatario, es porque el negocio se ha realizado; vale
decir, el mandatario ha dado cumplimiento a las obligaciones que determina-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1091
damente contrajo, de ejecutar el negocio en la forma y tiempo convenidos y
ajustándose a sus poderes. Si en estas condiciones alega el mandante que el
mandatario ha faltado a su deber de diligencia y cuidado, en este caso la ley
impone al mandante la necesidad de probar la infracción de la obligación
general de diligencia y cuidado que pesaba sobre el mandatario, o sea, la de
probarle culpa.
"Esta inversión aparente del onus probandi, que resulta extraña a primera
vista por tratarse de una responsabilidad contractual en que debiera presumirse
la culpa del deudor, se explica con arreglo a las normas generales, porque
para hacer efectiva la responsabilidad del deudor toca al acreedor allegar al
proceso las pruebas dirigidas a establecer que concurren, en la especie, los
elementos constitutivos de la responsabilidad que persigue. Así, por ejem-
plo, cuando se persigue la proveniente de la infracción de una obligación
contractual, el actor debe probar la existencia del contrato generador de la
obligación infringida y de los perjuicios cuya reparación reclama. Aplicados
estos principios al mandato, resulta que el mandante que pretende hacer efec-
tiva la responsabilidad del mandatario, derivada de no haber actuado con la
debida diligencia y cuidado, deberá establecer, previamente, los hechos constitutivos
de esa responsabilidad, esto es, debe probar la infracción que se ha cometido,
cuya existencia no se acredita con la sola prueba del mandato, desde que el
mandatario aparece habiéndolo ejecutado en los términos convenidos" 325 .
En conclusión, podemos afirmar que en tratándose de la responsabilidad ci-
vil contractual de los médicos por defectuosa prestación del servicio, el deman-
dante debe establecer la culpa del médico 326 • Ésta es, además, la posición que
asume en varios fallos, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia327 •
JUSTIFICACIÓN DE ESTA SOLUCIÓN
Esta solución tradicionalmente se justifica en jurisprudencia y doctrina apli-
cando la legendaria distinción entre obligaciones de medio y de resultado 328 que
325 David Stitchkin Branover, ob. cit., pp. 342 y 343.
326 Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 614.
327 Entre otros, véanse los siguientes fallos: C. S. J., Sala Civil, cas. civ., 5 mar. 1940,
"G. J.", t. LXIX, p. 996; C. S. J., Sala Civil, cas. civ., 12 sep 1985, Informativo
Jurídico Fasecolda, núm. 89, pp. 16 y ss.; C. S. J., cas. civ., 26 nov. 1986, Infor-
mativo Jurídico Fasecolda, núm. 89, pp. 30 y ss.
328 Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 618; Jean Penneau, ob. cit., núm. 29; Vicente
Acosta Ramírez, ob. cit., núm. 162; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.,
1092 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
aparece abominable para casi todo el mundo, pero de la cual finalmente nadie
puede prescindir, así sea acudiendo a otras denominaciones. Por lo pronto no nos
interesa justificar o negar la distinción, pero una cosa es cierta: cualquiera sea la
posición que se adopte, en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, la res-
ponsabilidad civil en algunos casos se fundamenta en una culpa probada, mientras
que en otros dicha prueba no se exige, acudiéndose unas veces a la noción de
culpa presunta, otras, a la de responsabilidad presunta y otras, a la de responsabi-
lidad objetiva.
Ahora, para nosotros el argumento esencial en virtud del cual la culpa médica
por defectuosa prestación del servicio debe probarse tanto en materia contractual
como extracontractual radica en lo aleatoria que resulta la actividad del médico
frente al paciente 329 . Esa aleatoriedad es el criterio predominante para quienes
consideran válida la existencia de las obligaciones de medio 330 .
Pero sucede que son varias las situaciones aleatorias que se presentan cuando
el médico actúa sobre el organismo del paciente. En efecto, es aleatorio que el
paciente pueda aliviarse con el tratamiento efectuado por el médico; también es
aleatorio que el médico pueda garantizar que no se producirán daños colaterales o
consecuenciales del tratamiento médico 331 ; finalmente, existe el terrible riesgo de
que no se sepa finalmente cuál es la causa del daño sufrido por el paciente o que
ni el médico ni el paciente puedan aportar la prueba de la culpa o de la diligencia
y cuidado requeridos.
Estas tres circunstancias hacen pensar no solo que existe una obligación de
medios contra el médico, para seguir utilizando la terminología tradicional, sino
que esa culpa debe ser probada332 . Desde luego, y no nos cansaremos de repetirlo,
(con!. nota 328) núm. 548; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 817; Ricardo de Ángel
Yagüez, ob. cit., p. 206; René Savatier, ob. cit., t. 11 , núm. 775; C. S. J., cas. civ.,
12 sep 1985, Informativo Jurídico Fasecolda, núm. 89, pp. 162 y ss.; C. S. J., cas.
civ., 26 nov. 1986, Informativo Jurídico Fasecolda, núm. 89, pp. 30 y ss.
329 Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 614; Jean Penneau, ob. cit., núm. 29; Vicente
Acosta Ramírez, ob. cit., núm. 162; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.,
núm. 548; René Savatier, Comment... , núm. 67; Philippe Malaurie, Laurent Aynes,
ob. cit., núm. 817; Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 21 O.
330 Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., núms. 119 y ss.; Philippe Malaurie, Laurent Aynes,
ob. cit., núm. 817; Genevieve Viney, ob. cit., núm. 548; Jean Penneau, ob. cit.,
núm. 29.
331 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 548; René Savatier, Comment...,
núm. 66.
332 Meza Barros, citado por Vicente Acosta Ramírez, ob. cit., núm. 164; Ricardo de
Ángel Yagüez, ob. cit., p. 120; C. S. J., cas. civ., 12 sep 1985, Informativo Jurídico
Fasecolda, núm. 89, p. 16.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1093
en muchas oportunidades la forma como ocurrieron los hechos permitirá al juez
acudir a la noción de culpa virtual, que para algunos consiste en una culpa presun-
ta, mientras que para otros continúa siendo una culpa probada a través de indicios
(infra, T. I, 1069).
Pero de estos tres riesgos o áleas consideramos como el más importante el
consistente en la dificultad probatoria de establecer de un lado, el nexo causal, y
del otro, la diligencia y cuidado debidos por el médico. Para nosotros es claro que
si en un caso concreto solo la culpa del médico permite explicar la producción del
daño, el problema está resuelto y en ese sentido nos parecen lógicas y justas las
decisiones adoptadas recientemente por el Consejo de Estado. Es más: en la medi-
da que la legislación lo permita, consideramos que el médico está obligado, si de
hecho le es posible, a suministrar la prueba de la causa del daño y la de su diligen-
cia y cuidado.
Pero, cuando por circunstancias de hecho no queda rastro alguno para de-
mostrar cuál fue la causa del daño, ni mucho menos le quede posible al médico
demostrar su diligencia y cuidado, entonces el médico deberá ser absuelto a me-
nos que el paciente logre demostrar su culpa.
En efecto, presumir la culpa del médico sin saber cuál fue la causa del daño
conduce, nada más ni nada menos, a una presunción de causalidad que no es más
que una responsabilidad objetiva. Veámoslo con un ejemplo.
Si un médico practica una intervención benigna que no ofrece mayores ries-
gos y pese a ello el paciente sufre un daño, es claro que, acudiendo a la noción
de culpa virtual (infra, T. I, 1069), el médico pueda ser declarado responsable en
la medida en que, por inferencia, la única causa posible del daño sea su comporta-
miento culposo. Por el contrario, si se trata de una intervención quirúrgica de alto
riesgo, en órganos vitales extremadamente complejos y aún inexplorados, donde
confluyen concausas como el estado mismo del paciente y la dificultad de acertar
en el tratamiento, sería absurdo presumir la culpa del médico si no solo la posible
culpa del médico sino otra serie infinita de causas posibles, hubieren podido pro-
ducir el daño y el médico no tiene forma de establecer que actuó con diligencia y
cuidado 333 .
No debe perderse de vista que una cosa es la presunción de culpa, que noso-
tros no compartimos pero que por lo menos es discutible, y otra es la presunción
de causalidad que hasta ahora nadie se ha atrevido a pregonar abiertamente.
333 En ese sentido, Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 207.
1094 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Lo grave es que la presunción de culpa que ahora pregona el Consejo
de Estado colombiano conlleva a esa presunción de causalidad. Más adelante
(infra, T. I, 1077 y ss.) analizaremos una jurisprudencia del Consejo de Estado en
ese sentido.
Si un experticio médico llega a la conclusión, por ejemplo, de que un daño
cerebral en el paciente pudo haber sido imputable a 10 ó 12 causas, entre ellas una
posible negligencia del médico, violaría todo principio jurídico hacer recaer toda
la responsabilidad en este último, todo porque no puede eliminar probatoriamente
su propia culpa. Si subsisten otras 1O u 11 causas posibles, ¿por qué el médico
tiene que correr con la responsabilidad ?334 .
En las ediciones anteriores de esta obra, nosotros aceptábamos la aplicación
de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba en materia de responsabilidad
médica, pero, por razones que veremos más adelante, dicha doctrina es lógica-
mente insostenible. De todas formas, creemos que el médico tiene la carga de
explicarle al juez, en la medida de lo posible, qué fue lo que ocurrió y cuál fue su
diligencia. Pero si tal prueba se torna imposible para el médico, no vemos cómo
pueda ser condenado en virtud de una presunción de culpa.
No es que creamos que al paciente le queda más fácil demostrar la culpa del
médico que a éste probar la diligencia y cuidado. Pero aún aceptando que la situación
probatoria sea más difícil para el paciente, lo cierto es que el simple hecho de que.
para el médico exista una mayor o menor dificultad probatoria nos obliga a presu-
mir su diligencia y cuidado, teniendo en cuenta lo aleatorio de su actividad y el fin
humano que persigue. Es absurdo pensar que la carga probatoria dependa de la
comparación de las dificultades probatorias en que se encuentran el médico y el
paciente. Lo único que importa es saber si, de hecho, el médico tiene la posibili-
dad probatoria de establecer su diligencia y cuidado, independientemente de la
situación probatoria de la víctima. El orden social y jurídico debe decidir si el
riesgo de las dificultades probatorias inherentes al ejercicio de la medicina debe
ser asumido por el médico o por el paciente. En el mundo entero se admite que es
el paciente quien debe asumir dicho riesgo. Sin embargo, la actual doctrina del
Consejo de Estado colombiano opina lo contrario. La tesis que aquí defendemos
se demuestra con mayor evidencia cuando en un caso concreto, el paciente no
puede probar la culpa del médico y éste no puede probar su diligencia y cuidado,
así éstas hubieran existido. En esa paridad probatoria, la balanza del juez debe-
334 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 21 O.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1095
ría inclinarse en favor del médico, pues de lo contrario, el ejercicio de la medicina
se torna imposible.
1065.- EL PACIENTE ASUME LOS RIESGOS
Más adelante veremos cómo existe una radical diferencia entre la respon-
sabilidad por riesgo en materia extracontractual (riesgo que en principio debe
ser asumido por quien se beneficia de él), y la responsabilidad contractual
con culpa probada producto de la aleatoriedad o riesgo de la prestación, que es
lo que jvstamente la torna en una responsabilidad con culpa probada (obligación
de medio).
Por lo pronto, digamos que en materia médica la prestación es triplemente
riesgosa según acabamos de verlo. Alguien podría afirmar que como el médico es
el que crea el riesgo, su culpa se presume. Pero tal criterio, que desde ya no com-
partimos, solo sería discutible en materia extracontractual. En materia contractual
se ha dicho que mientras más aleatorio sea el resultado de la prestación, más se
justifica la culpa probada del deudor.
Pero es claro que en materia médica ese triple riesgo debe asumirlo alguien.
La ley y la jurisprudencia que tienen por objeto realizar la verdadera justicia de-
ben escogen la persona que asuma los riesgos de la prestación médica. O los asu-
335
me el paciente o los asume el médico. Tradicionalmente se ha dicho que el
riesgo pertenece al primero, posición que nosotros compartimos. Los argumentos
son de diversa índole, siendo el principal el de la dificultad para lograr el resulta-
do querido, el de la no exigibilidad de otra conducta, la justificación del hecho o
el fin noble perseguido por el médico.
Pero para nosotros existe un argumento fundamental sobre todo ahora que
empieza a abrirse campo en Colombia la teoría de la presunción en contra de los
médicos o de las entidades hospitalarias.
En efecto, en derecho es ampliamente reconocida la teoría de la asunción de
riesgos, principio según el cual quien se expone a un riesgo en forma voluntaria
debe correr con las consecuencias del mismo, a menos que el ordenamiento jurí-
dico prohíba tal comportamiento. Al respecto, JEAN HoNORAr expresa:
335 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob. cit., núm. 817; René Savatier, ob. cit., t. 11,
núm. 797.
1096 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"La aceptación de riesgos, así considerada, se asemeja estrechamente a un
consentimiento del daño: exponerse voluntariamente a un peligro, quiere decir
en cierta medida, consentir un daño que de ese peligro puede resultar, puesto
que solo corresponde a la víctima eventual eliminar toda posibilidad de rea-
lización del daño, renunciando a exponerse al riesgo" 336 .
Y para justificar este criterio en relación con la responsabilidad médica el
citado autor expresa:
"Para que la víctima eventual pueda validamente autorizar un acto suscepti-
ble de causarle daño, debe en todo caso tratarse de un peligro limitado cuyas
razones legítimas justifican la aceptación. Por el contrario, el individuo que
pone sin utilidad la vida o la seguridad de otro en peligro, no puede prevaler-
se del acuerdo de los interesados para pretenderse exento de culpa" 337 .
Así las cosas, nos parece claro que si el derecho penal en especial y el orden
jurídico en general, justifican los actos médicos, a menos que se pruebe una culpa
del practicante, éste debe ser absuelto si por cuestiones de hecho le es imposible
demostrar diligencia y cuidado. Obsérvese que, en vía de discusión, ya no esta-
mos exigiendo la posibilidad de que el médico permanezca totalmente pasivo en
el debate probatorio, a la espera de que se demuestre su culpa, sino que conside-
ramos que si el médico no puede demostrar la diligencia y cuidado, el riesgo de
todo lo ocurrido deba ser asumido por el paciente, a menos que demuestre la culpa
del médico.
Porque, bien vistas las cosas, aunque el Consejo de Estado distingue entre la
presunción de culpa y la presunción de responsabilidad por actividades peligro-
sas338, de todas formas crear un principio general de presunción conlleva a que el
médico deba asumir los riesgos cuando de hecho no le sea posible demostrar su
diligencia y cuidado.
Es que en esto de los riesgos no puede tener el mismo tratamiento quien
utilizando un vehículo lesiona a un peatón que para nada se beneficia con dicho
automotor, que el médico que, en cumplimiento de un deber, trata a un paciente
336 Jean Honorat, L'idée d'acceptation desrisques dans la responsabilité civile, Paris,
L.G.D.J., 1969, p. 18; en ese mismo sentido, Philippe Malaurie, Laurent Aynes, ob.
cit., núm. 817; René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 797.
337 Jean Honorat, ob. cit., p. 19.
338 C. de E., Informativo Jurídico Fasecolda, 24 ago. 1992, núm. 91, p. 49.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1097
por solicitud de éste o por obligación legal, cuyo organismo es en sí mismo el
riesgo. En el fondo, lo que crea el riesgo no es tanto la actividad del médico sino
el organismo del paciente.
Al respecto RENÉ SAVATIER expresa:
"El automóvil no está destinado a combatir el sufrimiento, la enfermedad y la
muerte; el riesgo de la ruta es imputable al automovilista. Los riesgos de
morbilidad son, al contrario, imputables a la naturaleza" 339 .
En conclusión, en la medida en que el paciente acepta correr los riesgos del
tratamiento médico y en la medida en que el ordenamiento jurídico obliga al mé-
dico a socorrer al enfermo, dichos riesgos deben ser asumidos por la víctima si de
hecho al médico le queda imposible demostrar su diligencia y cuidado.
Más adelante (infra, T. I, 1078) analizaremos la posibilidad de que los daños
colaterales imputables al riesgo terapéutico constituyan una responsabilidad obje-
tiva, pero siempre y cuando el riesgo patrimonial de la indemnización sea asumi-
do por las compañías aseguradoras o por un fondo especial de garantías. En esta
forma, el médico o la entidad demandada no tendrían que soportar la pérdida
económica de la reparación.
LA CORTE, EN FALLO DE 30 DE ENERO DE 2001, NO FIJA UN CRITERIO
ÚNICO SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL DE LOS MÉDICOS.
En fallo de 30 de enero de 2001, la Corte hizo importantes reflexiones sobre
la carga de la prueba de la culpa en materia de responsabilidad médica. Algunas
de sus consideraciones nos parecen acertadas, mientras que hay otras que no com-
partimos.
En primer lugar, según explicaremos más adelante (infra, T. I, 1067), la Cor-
te reitera el principio según el cual, en materia extracontractual, la responsabili-
dad de los médicos, se basa en el artículo 2341 y, por lo tanto, la culpa del galeno
debe ser probada, posición que compartimos.
339 René Savatier, Comment..., núm. 67; en el mismo sentido, Ricardo de Ángel Yagüez,
ob. cit., p. 215.
1098 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En segundo lugar, la Corte, al censurar el fallo recurrido en casación, conde-
na el principio general de presunción de culpa contractual médica que había sido
acogido por el tribunal y, por el contrario, afirma que no se puede sentar un prin-
cipio general de prueba de la culpa, pues todo depende de las obligaciones que en
el caso concreto haya contraído el médico.
Al respecto, dice la Corte:
"El tribunal de instancia en la sentencia examinada, al abordar la culpa en
torno a la carga de probarla, afirma: "Ya que el artículo 1137 del Código
Civil francés, del que emana el concepto de obligaciones de medio y de re-
sultado, no fue reproducido en el correspondiente al colombiano y en cambio
en éste, a diferencia de aquél, en el citado 1604 estatuye la responsabilidad
del deudor de acuerdo con la especie de culpa establecida en proporción a la
utilidad que a su favor surge del contrato, y determina que la prueba de la
diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".
"Este criterio del ad quemen manera alguna puede compartirlo la Corte, pues
en él, como ocurre con algunas posiciones doctrinarias, se sienta un principio
general absoluto de presunción de culpa contractual a cargo de los médicos,
que ciertamente, como ha venido exponiéndose, es un tratamiento no equili-
brado, y contrario a la previsión del inciso final del mismo artículo 1604 que
invoca el tribunal, donde luego del planteamiento inicial sobre la graduación
de culpas y la carga de la prueba de la diligencia y cuidado, se establece que
todo lo preceptuado, "se entiende sin perjuicio de las disposiciones especia-
les de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes".
"Aunque la Corte en otras ocasiones, tal como se observa en la reseña juris-
prudencia!, ha partido de la distinción entre obligaciones de medio y de re-
sultado, para definir la distribución de la carga de la prueba en la responsabi-
lidad contractual del médico, lo cierto es que sin desconocer la importancia
de la sistematización y denominación de las obligaciones "de moyens" y "de
résultat", atribuida aRené Demogue, que sin duda alguna juegan rol impor-
tante para efectos de determinar el comportamiento que debe asumirse, lo
fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de pres-
tación de servicios médicos celebrado en el caso concreto, porque es este
contrato específico el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de
asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba
en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmen-
te de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que
el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1099
del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de
la norma" 340 .
A renglón seguido, la Corte trata de ubicar el tipo de contrato dentro del
cual se enmarca el de prestación de servicios médicos y al respecto expresa lo
siguiente:
"Acerca de la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios mé-
dicos, la jurisprudencia de la Corte no ha sido uniforme, como no lo es la
postura de la doctrina, que ha visto en este contrato unas veces arrendamien-
to de servicios, como también lo sostuvo la Corte en sentencia de 30 de octu-
bre de 1915 (G.J. 1282 y 1283, p. 204), o un contrato al que se le aplican las
normas del mandato, como se predicó en sentencias de 29 de marzo de 1923
(G.J. t. XXX, p. 52), 7 de diciembre de 1923 (G.J. t. XXX, p. 238) y 29 de
octubre de 1930 (G.J. t. XXXVIII, p. 243), o una locación de obra, o un
contrato atípico, o un contrato "multiforme" o "proteiforme", o "variable",
es decir, un contrato que en abstracto no se puede clasificar, como ahora lo
entiende la Corte, dada la falta de una regulación específica del mismo, por-
que en concreto, es decir, teniendo en cuenta la relación efectivamente ajus-
tada, bien pudiera configurarse como uno u otro contrato de los típicamente
previstos por la ley: arrendamiento de servicios, confección de obra, manda-
to, de trabajo, etc., o un contrato atípico, o si se quiere "sui generis ", como
lo califica otro sector doctrinal, inclusive la Corte cuando en sentencia de 26
de noviembre de 1986, predicó, sin hacer calificación o clasificación alguna,
que al contrato médico de prestación de servicios profesionales le eran apli-
cables "las normas del título XII del libro cuarto del Código Civil, sobre
efectos de las obligaciones y no las relativas a la responsabilidad extracon-
tractual...", pues como lo sostuvo la Corte en la sentencia de 5 de marzo de
1940, no es posible sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de
derecho varía, así como la apreciación de la culpa del médico.
"De ahí, entonces, que con independencia del caso concreto, no es dable, ni
prudente, sentar precisos criterios de evaluación probatoria, como lo hizo el
tribunal, pues es la relación jurídica particularmente creada, como ya quedó
dicho, la que ofrecerá los elementos para identificar cuál fue realmente la
prestación prometida, para a partir de ella proceder al análisis del comporta-
miento del profesional de la medicina y así establecer la relación de causali-
340 Cas. civ., Enero 30 de 2001. M. P. José Fernando Ramírez Gómez. Exp. 5.507,
Eduardo Afanador contra José Antonio Rivas.

1100 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dad con el daño sufrido por el paciente, porque definitivamente el médico no
puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa pro-
fesional, fue determinante del perjuicio causado" 341 .
A continuación, la Corte se refiere en detalle a la carga probatoria de la culpa
en materia contractual médica y, al respecto, pareciera que mantiene el principio
general de la culpa probada, sin perjuicio de que se aplique la denominada teoría
de la carga dinámica de las pruebas. Al respecto, la Corte considera:
"Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la responsabilidad
civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un
comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado
propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente
al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y
la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento
médico primeramente señalado), y que en torno a ese panorama axiológico
debe operar el principio de la carga de la prueba (CPC, art. 177), visto con un
sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre
las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en
posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones, pues
éste es el principio implícito en la norma cuando exonera de prueba las afir-
maciones o negaciones indefinidas, precisamente por la dificultad de concre-
tarlas en el tiempo o en el espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente
hacer ver que el meollo del problema antes que en la demostración de la
culpa, está es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médi-
co y el daño sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirmó la
Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante, "el mé-
dico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando
éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado".
En conclusión y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afir-
mar que en este tipo de responsabilidad como en cualquier otra, deben concu-
rrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la preten-
sión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del
paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la
prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, co-
rresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y
consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pre-
341 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1101
tende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se
explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecua-
da entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por
el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de aten-
ción y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenó-
meno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo
o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento en rela-
ción con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probato-
rias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el
onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar
presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha
tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese
carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de
las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circuns-
tancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de deci-
sión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares
del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la in-
tervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias
exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera,
con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico
(lex artis )342 .
1067.- COMENTARIOS AL FALLO ANTERIOR
El fallo anteriormente trascrito contiene una serie de consideraciones de gran
importancia. Ve amos:
l. En primer lugar, creemos que la Corte tiene razón cuando afirma que no
se puede sentar un principio general y absoluto en materia probatoria y que todo
depende de cada caso concreto, como lo hemos explicado al comienzo de esta
subsección.
Sin embargo, nos parece erróneo hacer todo un esfuerzo para ubicar el tipo
contractual aplicable a la prestación médica, para decir que se trata de un contrato
multiforme y que, por tanto, habrá que averiguar en cada caso concreto a cuál de
esos contratos pertenece el que ha sido celebrado, para de allí extraer la carga
probatoria de la culpa.
342 Ibídem.
 1102 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Hemos realizado enormes esfuerzos para encontrar otros contratos en los que
se asuman obligaciones en materia médica y que, por estar vinculados a dicho
contrato, varíe la carga probatoria. Solo se nos ha ocurrido un contrato de trans-
porte con fines terapéuticos denominado "turismo de la salud". Pero aun en ese
caso, si el organizador es por ejemplo una clínica que utiliza sus propios vehícu-
los, es evidente que: o hay dos contratos diferentes, el uno de transporte y el otro
de prestaciones médicas, o hay un solo contrato con obligaciones de naturaleza
diversa. Afirmar que por estar ligada la prestación médica a un contrato de trans-
porte, al médico se le aplica la responsabilidad objetiva del artículo 992 es un
despropósito.
En realidad, que sea uno u otro contrato no es lo significativo, pues dentro de
cada contrato hay obligaciones con cargas probatorias diversas y, en consecuen-
cia, cualquiera que sea el contrato celebrado, si en él hay obligaciones médicas, su
tratamiento será el mismo independientemente del contrato del cual se despren-
dan dichas obligaciones. Inclusive, lo que importa es averiguar que tan aleatoria
era la obtención del resultado pretendido con el acto médico, lo que no contradice
nuestra opinión según la cual al acto médico se le aplican las normas del mandato
(porque no estamos afirmando que el contrato médico es una especie de mandato).
Como la medicina avanza a pasos agigantados, pero aún queda mucho camino por
recorrer, tradicionalmente se ha dicho que la obligación contractual de los médi-
cos es de medio debido a lo aleatorio de la prestación, pues el médico debe contar
con una serie de situaciones concretas que hacen imposible garantizar la obten-
ción del resultado buscado, o evitar la causación de un daño colateral.
Por tanto, lo que el juez debe averiguar no es el tipo de contrato celebrado
entre el paciente y el médico, sino qué tan aleatorio era el resultado buscado con
el acto médico. Por ejemplo, cuando hay una intervención quirúrgica en el cora-
zón, en el cerebro, en los ojos o en la columna vertebral, es claro que la culpa del
médico debe ser probada, dado lo aleatorio y riesgoso del acto médico, sin impor-
tar si estamos en presencia de un contrato u otro.
En cambio, la ciencia médica ha avanzado enormemente en ciertos trata-
mientos y, en consecuencia, el médico, en el orden normal de las cosas debe obte-
ner el resultado buscado sin que el paciente corra riesgos de daños colaterales.
Piénsese en un examen de radiología para detectar una fractura. En la actualidad,
salvo una culpa del médico o una causa extraña, el desarrollo tecnológico y acadé-
mico permite evitar los riesgos y los resultados aleatorios de tal intervención. Por
tanto, siendo lo normal que el resultado buscado se obtenga por no ser aleatorio el
examen (detectar si el hueso estaba fracturado), es obvio que si resulta una equi-
vocación, no es que haya una culpa presunta sino una culpa virtual que, según ya
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 11 03
vimos, es una culpa probada a partir de los hechos, según el principio Res ipsa
loquitur. Equivocarse donde ningún médico prudente se equivocaría por no ser
aleatorio el examen es la prueba de la culpa.
Esta solución que proponemos no contradice nuestro criterio según el cual, el
contrato de prestación de servicios médicos se rige por el contrato de mandato,
pues aunque el artículo 2184 del Código Civil establece una culpa probada para
poder comprometer la responsabilidad del mandatario, dado que normalmente su
resultado al ejecutar el contrato es aleatorio, habrá otras veces en que el alea no
exista y por tanto la no obtención del resultado, es la prueba misma de la culpa
virtual. Así por ejemplo, si se encarga al mandatario adquirir en una droguería un
medicamento y dicho mandatario no se da cuenta que el frasco está abierto, o que
la fecha de vencimiento ya había pasado, y a raíz de ello el mandante sufre un
daño, la culpa del mandatario es evidente, porque conseguir un medicamento en
buen estado no generaba álea alguno. En cambio, si se le encarga hacer una inver-
sión financiera riesgosa que está sometida a los vaivenes de la política y de la
economía mundial, es obvio que el resultado de una buena inversión es aleatorio
y, por tanto, la culpa del mandatario tendrá que ser probada sin que se pueda
acudir a la culpa virtual.
Es más: hemos llegado a la conclusión de que dada la evolución de la ciencia
y la tecnología es absurdo y contraproducente que el legislador determine a priori,
para cada contrato, si la culpa es requisito de la responsabilidad civil o no, y si
siéndolo, la culpa deba ser probada o presunta. La solución consistiría en sentar
un principio general según el cual, la culpa se presume o se prueba según lo alea-
torio que, a criterio del juez, sea obtener el resultado buscado por el acreedor al
contratar. De esta forma nos evitaríamos los enormes esfuerzos por acompasar el
contrato aplicable con la realidad de los hechos. Pera nosotros es claro que, como
principio general, la aleatoriedad del acto médico hace que su responsabilidad se
estructure con base en la culpa probada, culpa que se probará con mayor o menor
facilidad dependiendo del grado de aleatoriedad. Lo que se afirma de la responsa-
bilidad médica cabe predicarse de otro tipo de obligaciones, como las derivadas
del contrato de mandato, pues no siempre el grado de aleatoriedad que tiene el
mandatario para obtener el resultado buscado por el acreedor, es el mismo. Por
eso decimos que, para guardar el respeto por los textos normativos, creemos que
tanto en materia médica como mandataria, la culpa pueda ser virtual, si la aleato-
riedad para obtener el resultado es casi inexistente.
2. De otro lado, la Corte consagra en el fallo analizado otro principio total-
mente excluyente del que acabamos de ver. En efecto, después de afirmar que la
carga probatoria depende de la prestación objeto de la obligación, luego afirma
1104 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que para determinar la culpa o su ausencia se debe acudir al principio de la carga
dinámica de las pruebas. ¿Qué sentido tiene que al aplicar la primera conclu-
sión, el juez decida que de acuerdo con el contrato celebrado, la culpa se prueba
o se presume y que párrafos más adelante la Corte afirme que la carga de la
prueba de la culpa se consigue aplicando el principio de la carga dinámica de las
pruebas?
Pero independientemente de esa apreciación sobre las cargas dinámicas de la
prueba, cebe observar que dicha teoría está montada en una falacia y que, en últi-
ma instancia, la responsabilidad que se base en esa doctrina terminará basándose
en una culpa probada o en una culpa presunta. Después de analizar tanto la juris-
prudencia de la Corte como la del Consejo de Estado, percibimos que ambas cor-
poraciones aceptan aplicar la teoría de las pruebas dinámicas, pero con la enorme
diferencia de que, cuando ni demandante ni demandado son capaces de probar la
culpa o su ausencia, la Corte en posición que compartimos termina por aceptar la
presunción de inocencia del demandado, mientras que el Consejo de Estado, así
diga lo contrario, termina aplicando una presunción de culpa, cuando ni el actor ni
el demandado son capaces de probar la culpa o su ausencia. Ello no hace más que
probar que la teoría está finalmente montada en premisas falsas.
Un poco más adelante, cuando analicemos la responsabilidad médica del Es-
tado (infra, T. I, 1082), explicaremos los motivos por los cuales creemos que la
teoría de las cargas dinámicas de la prueba no es de recibo, y que no hace más que
desplazar la solución del problema probatorio.
3. Con todo, el sentido común y la bastedad de conocimientos procesales
del ponente del fallo en comento, lo lleva a incluir dos frases que nos dan a enten-
der que el principio general, salvo excepciones, es el de la culpa probada. En
efecto, cuando dice que no hay un principio general absoluto de carga probatoria
de la culpa, el fallo afirma que "habrá momentos en que el onus probandi perma-
nezca inmodificable". Y un poco antes afirma que "En torno al panorama axiológico
debe operar el principio de la carga de la prueba (art. 1.077) visto con un sentido
dinámico socializante y moralizador".
Significa lo anterior que el principio general es el de la culpa probada a cargo
del demandante, pero que a veces, las circunstancias imponen a cada una de las
partes colaborar probatoriamente para probar o desvirtuar la culpa.
4. Finalmente, si la Corte, siguiendo en ello la doctrina universal considera
que en materia extracontractual del médico la culpa se debe probar debido a que
su actividad cumple un fin humanístico y loable, y que no sería justo hacer pesar
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1105
sobre él una culpa presunta ¿cuál es la razón para no aplicar esa misma solución
en materia contractual si los argumentos son exactamente los mismos?".
1068.- LA CORTE EN FALLO DE 13 DE SEPTIEMBRE DEL 2002 REAFIRMA
QUE AL PACIENTE CORRESPONDE PROBAR LA CULPA DEL MÉDICO
Y EL NEXO CAUSAL ENTRE DICHA CULPA Y EL DAÑO
En un sintético y excelente fallo de 13 de septiembre de 2002 342bis, la Corte,
apoyándose en el fallo de 30 de en~ro de 2001 de la misma Corporación, conside-
ra que la culpa del médico debe ser probada por el paciente y aunque habla tan-
gencialmente de "criterio dinamizador" -se supone que de las pruebas, porque el
fallo no lo dice- de todas formas omite aplicar en el caso sub júdice el principio de
las cargas dinámicas de las pruebas y se limita a reiterar el principio general de la
culpa probada, la que, entre otras cosas, encuentra demostrada.
Pero aún más importante es que la Corte, en dicho fallo, con muy buen crite-
rio, exige la prueba del nexo causal entre la culpa y el daño, pues concluye que, de
no haber existido la culpa probada del médico tratante, el daño del paciente no se
habría producido. Es decir, que la Corte condenó al demandado porque encontró
probados la culpa y el nexo causal entre ésta y el daño.
Con respecto a estos dos aspectos, la Corte en el fallo citado expresa lo si-
guiente:
"A este respecto la jurisprudencia de la Corte, a partir de su Sentencia de 5 de
marzo de 1940 (G.J. Tomo XLIX, p. 116) ha sostenido, con no pocas vacila-
ciones, que la responsabilidad civil de los médicos (contractual o extracontractual)
está regida en la legislación patria por el criterio de la culpa probada, salvo
cuando se asume una expresa obligación de sanación y ésta se incumple, cual
sucede, por ejemplo, con las obligaciones llamadas de resultado; criterio rei-
terado en términos generales por la Sala en su fallo de 30 de enero de 2001
(Exp. N° 5507), en el que ésta puntualizó la improcedencia de aplicar en esta
materia, por regla de principio, la presunción de culpa prevista en el artículo
1604 del C.C., al sostener que, de conformidad con el inciso final de dicho
precepto, priman sobre el resto de su contenido "las estipulaciones de las
partes" que sobre el particular existan, añadiendo por consiguiente y no sin
antes reconocer la importancia de la doctrina que diferencia entre las obliga-
342bis Casación civ., 13 sep. 2002. Exp. 6199, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

1106 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ciones de medio y de resultado, que «lo fundamental está en identificar el
contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebra-
do en el caso concreto, porque es este contrato específico el que va a indicar
los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el compor-
tamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su
responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder,
como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el ge-
neral de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo
autoriza el inciso final de la norma".
"Y si bien es verdad que en dicho fallo (30 de ene. del 2001) se precisó, en
armonía con lo precedente, «que con independencia del caso concreto, no es
dable, ni prudente, sentar precisos criterios de evaluación probatoria" porque
es el alcance del contrato particularmente celebrado el que "ofrecerá los ele-
mentos para identificar cuál fue realmente la prestación prometida" y el que
permitirá "establecer la relación de causalidad con el daño sufrido por el
paciente", también es de ver que en el mismo pronunciamiento la Corte dejó en
claro que por no ser la responsabilidad civil del médico extraña al régimen ge-
neral de la responsabilidad, respecto de ella «debe operar el principio de la
carga de la prueba (art. 177 del CPC.) ... ", el que, en los precisos términos de
dicha providencia, en algunos eventos debe hacerse actuar en sentido dinámico.
"Si, entonces, el médico asume, acorde con el contrato de prestación de ser-
vicios celebrado, el deber jurídico de brindar al enfermo asistencia profesio-
nal tendiente a obtener su mejoría, y el resultado obtenido con su interven-
ción es la agravación del estado de salud del paciente, que le causa un perjui-
cio específico, este debe, con sujeción a ese acuerdo, demostrar, en línea de
principio, el comportamiento culpable de aquél en cumplimiento de su obli-
gación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico o, en su caso, de trata-
miento, lo mismo que probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y
el daño por él padecido, si es que pretende tener éxito en la reclamación de la
indemnización correspondiente, cualquiera que sea el criterio que se tenga
sobre la naturaleza jurídica de ese contrato, salvo el caso excepcional de la
presunción de culpa que, con estricto apego al contenido del contrato, pueda
darse, como sucede por ejemplo con la obligación profesional catalogable
como de resultado".
A VECES, LA CULPA ES VIRTUAL
Sin embargo, la mayoría de los ordenamientos jurídicos han facilitado la
situación probatoria de los pacientes en casos de responsabilidad civil médica. En
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1i 07
efecto, aunque en todos estos ordenamientos sigue aplicándose el principio de que
corresponde al paciente demostrar la culpa del médico, de todas formas, y por vía
excepcional, esa prueba se entiende establecida a partir de la demostración de
ciertos indicios. Es decir, la forma como ocurrieron los hechos le permite inferir
al juez que solo un comportamiento culposo del médico pudo haber sido la causa
del daño 343 .
El doctor RoBERTO VÁZQUEZ FERREYRA344 realiza un profundo análisis del de-
recho comparado y demuestra que en países como Italia, Argentina, Francia, Es-
paña, Alemania e Inglaterra, se aplica el criterio de la culpa virtual, aunque acu-
diendo a diversas denominaciones.
Es de anotar que algunos autores conceptúan que la culpa virtual es una
culpa presunta 345 , lo que en principio contradiría la noción según la cual la culpa
médica debe ser probada por el paciente. Sin embargo, nosotros consideramos que
en este caso no estamos ante una auténtica presunción sino ante una prueba por
indicio.
En efecto, para que haya una presunción de culpa es necesario, pero suficien-
te, establecer que el demandado le causó un daño al demandante sin necesidad de
establecer los hechos que rodearon la producción del daño. Producido este último,
se presume que fue por culpa del demandado. En cambio, en la culpa virtual al
demandante le toca establecer una serie de hechos y circunstancias que rodearon
el daño para llevarle al juez la íntima convicción de que el demandado actuó cul-
posamente, así no se pueda establecer en forma totalmente clara ese comporta-
miento culposo. Se aplica el aforismo romano res ipsa loquitor (las cosas hablan
por sí solas).
343 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 778; Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 703; Jean
Penneau, ob. cit., núm. 65; Jorge Mosset lturraspe, Ricardo Lorenzetti, ob. cit., p.
383. En derecho administrativo, véase Enciclopedia Jurídica Dalloz, Répertoíre de
la responsabílíté de la puíssance publique, voz "Responsabilité des services hos-
pitaliers", núm. 43, Paris, Dalloz, 1987, núm. 73. En derecho español, véase Ricar-
do de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 212.
344 Roberto Vázquez Ferreyra, ob. cit., pp. 82 y ss.; en el mismo sentido, Alberto J.
Bueres, ob. cit., p. 83; Gérard Memeteau, ob. cit., núm. 703; Yvonne Lambert
Faivre, ob. cit., núm. 596.
345 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 778; Alberto J. Bueres, ob. cit., p. 84; Gérard
Memeteau, ob. cit., núm. 703; Yvonne Lambert Faivre, ob. cit., núm. 596; Enciclo-
pedia Jurídica Dalloz, Répertoíre de la responsabílíté de la puíssaQce publique,
rúbrica: "Responsabílíté des servíces hospítalíers", núm. 74; Ricardo de Angel Yagüez,
ob. cit., p. 210.
1108 JAVIERTAMAYO JARAMILLO
B.-La prueba de la culpa médica
en la responsabilidad extracontractual
1070.- A continuación analizaremos los principios que regulan la carga de
la prueba de la culpa médica en la responsabilidad civil extracontractual.
1071.- Los DIVERSOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
A la luz del derecho positivo colombiano, tres son las fuentes de la responsa-
bilidad extracontractual y en cada una de ellas la prueba de la culpa juega un papel
diferente.
En efecto, el artículo 2341 del Código Civil establece un principio general de
responsabilidad civil con culpa probada (supra, T. I, 520 y ss.), según lo tienen
admitido la doctrina y la jurisprudencia, ya que la presunción establecida en el
artículo 1604 solo sería aplicable al incumplimiento de obligaciones contractua-
les surgidas entre las partes y no al incumplimiento del deber general de pruden-
cia establecido en el artículo 2341 del Código Civil.
Dentro de este esquema tradicional de responsabilidad extracontractual con
culpa probada se ha enmarcado siempre la responsabilidad extracontractual de los
médicos 346 , principio que en nuestra opinión, según las excepciones ya vistas, debe
ser mantenido sin perjuicio de que en ciertos casos concretos se dé aplicación a la
noción de culpa virtual (supra, T. I, 1069).
De otro lado, existe la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno
que, a la luz de los artículos 2347 y siguientes del Código Civil, establece una
presunción de culpa en contra de las personas que deben responder legal o contrac-
tualmente por otra persona que en forma ilícita ha causado un daño (supra, T. I,
596). Es esta tal vez la única presunción de culpa establecida en la ley que regula
la responsabilidad extracontractual. De allí que, a la luz de la responsabilidad
civil extracontractual, no haya norma jurídica dentro de la cual pueda acomodarse
una posible presunción de culpa médica.
Finalmente, los artículos 2356 y ss. establecen presunciones de responsabili-
dad (supra, T. I, 864) que unos fundamentan en la culpa presunta, otros en una
presunción de responsabilidad, y no falta quienes afirmen que se trata de respon-
sabilidades objetivas.
346 Vicente Acosta Ramírez, ob. cit., núm. 277.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 11 09
1072.- EN PRINCIPIO, EL MÉDICO NO RESPONDE POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
En cuanto a la posible presunción de culpa en la responsabilidad extracon-
tractual por la prestación defectuosa de un servicio médico, el único tipo de res-
ponsabilidad que podría ser discutido es el de la responsabilidad por activida-
des peligrosas. Es decir, cabría discutir si el médico puede ser condenado con
base en la responsabilidad por actividades peligrosas establecido en el artículo
2356 del Código Civil. La discusión es importante porque si tal forma de respon-
sabilidad fuere aplicable al caso que nos ocupa, el médico se presumiría responsa-
ble y solo podría exonerarse mediante la prueba de una causa extraña (fuerza
mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o hecho exclusivo de la
víctima).
Sin embargo, pese a un fallo aislado de la Corte orientado en ese sentido 347 ,
tal solución es imposible por varios motivos: en primer lugar, porque, según diji-
mos (supra, T. I, 1065), el riesgo desplegado por el médico no es un riesgo queri-
do sino un riesgo debido. Porque, como bien lo dice RENÉ SAVATIER, aunque tanto
el médico como el automovilista ejecutan actividades riesgosas, el fin perseguido
por cada uno de ellos es completamente diferente. Al respecto, el connotado autor
expresa:
"Evidentemente en un servicio general de seguridad humana, el papel del
médico es positivo: ¡la medicina acrecienta esta seguridad! Evidentemente
también, con respecto de la seguridad humana, el papel de la circulación
automoviliaria es peligroso ¡Su dinamismo compromete esta seguridad!
sobre un plan de masa, ello hace presentir desde ya que es equitativo no
presumir la responsabilidad del médico en caso de fracaso, mientras que es
legítimo presumir una responsabilidad automoviliaria en caso de acciden-
tes"348.
En segundo lugar, aunque la doctrina349 y la jurisprudencia350 colombiana
sostienen que la responsabilidad por actividades peligrosas se fundamenta en
la culpa, de todas formas es claro que ella se inspira en la teoría del riesgo (supra,
347 C. S. J., cas. civ., 14 oct. 1959 "G. J.", t. XCI, pp. 758 y ss.
348 René Savatier, Comment... , p. 29. En el mismo sentido, C. S. J., cas. civ., 5 mar.
1940, "G. J.", t. XLIX, p. 966. Igualmente, en el derecho español Ricardo de Ángel
Yagüez, ob. cit., p. 215.
349 Javier Tamayo Jaramillo, La responsabilidad, t. 1, núms. 75 y ss.
350 C. S. J., cas. civ., 30 abr. 1941, "G. J.", t. Ll, p. 237.
111 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
867) 351 , teoría que tanta incidencia ha tenido en todos los ordenamientos ju-
rídicos.
Ahora, aunque en principio se dijo que la presunción de responsabilidad pe-
saba contra quien creaba el riesgo, lo cierto es que finalmente terminó por acep-
tarse que la responsabilidad pesaba sobre quien se beneficiaba con el mismo. No
falta quien afirme que, en la medida en que el médico recibe alguna remuneración
por su servicio, él es quien se beneficia con el riesgo producto del acto médico.
Sin embargo, tal solución estaría falseada, pues los bienes contrapuestos son infi-
nitamente dispares, ya que la vida y la integridad personal del enfermo tienen un
valor superior. Ello quiere decir que quien se beneficia con el riesgo del acto
médico es el paciente y, por tanto, lo lógico es que sea él quien asuma ese riesgo,
a menos que haya una culpa comprobada del médico.
Por otro lado, en cierta forma, cuando el médico interviene al paciente, la
situación es riesgosa para éste, no tanto por la actividad misma del médico sino
por el estado de salud del paciente. O sea que no sería extraño pensar que el riesgo
lo está creando realmente el paciente, y el médico, en virtud de un deber y de una
justificación legal, trata de recuperar la salud del enfermo (riesgo debido). Es en
virtud del cumplimiento de un deber que el médico actúa.
La responsabilidad extracontractual por el riesgo creado o por el riesgo bene-
ficio solo existe cuando la víctima no necesita para nada de la actividad ries-
gosa del agente y éste, sin que haya un deber jurídico de por medio, pone en
peligro la vida o la integridad personal de los demás (riesgo querido). Es decir,
solo el agente es el creador del riesgo y es quien, en forma inconsulta, pone en
peligro la vida de los otros. Pero en la actividad médica no es el médico quien crea
el riesgo, ni quien ejercita la actividad peligrosa y, por tanto, su culpa no puede
presumirse 352 •
De otro lado, también en materia extracontractual es aceptable el principio
según el cual quien acepta correr un riesgo, corre con los daños derivados del
mismo, a menos que demuestre la culpa del agente.
Finalmente, no sobra repetir lo que ya someramente habíamos advertido al
principio, en el sentido de que en materia extracontractual existe una presunción
351 Javier Tamayo Jaramillo, La responsabilidad, t. 1, núm. 75.
352 Jean Penneau, ob. cit., núm. 84.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1111
de responsabilidad contra quien ejerce una actividad riesgosa sin una causal de
justificación. Es la puesta en riesgo lo que genera esa presunción. En cambio, en
materia contractual la situación riesgosa produce el fenómeno contrario, es decir,
en la medida que el agente no puede garantizar resultados o la seguridad del acree-
dor', su culpa no puede presumirse. La obligación del transportador aéreo era en
principio de medios, porque se afirmaba que la inseguridad de las aeronaves no
podía comprometerlo con una obligación de seguridad y de resultado. Fue la tecnificación
de la aviación lo que volvió bastante seguras las aeronaves y en tal virtud, la
obligación del transportador se volvió de resultado. En el Convenio de Varsovia
de 1929 se consagró una presunción de culpa basada en una obligación de medios
en contra del transportador aéreo 353 . En 1971, en virtud del Protocolo de Guatema-
la, esa obligación se tornó de resultado bajo la consideración de que la tecnología
era diferente en ambas épocas 354 .
1073.- LA CORTE, EN FALLO DE 30 DE ENERO DE 2001 ACEPTA
QUE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL MÉDICA
ES CON CULPA PROBADA
En la Sentencia de 30 de enero de 2001, que ya hemos comentado en lo que
se refiere a la responsabilidad contractual médica (supra, T. I, 1066) la Corte se
refiere también y por separado a la responsabilidad extracontractual de los médi-
cos3ss.
Esta vez, sin el menor asomo de duda, la máxima corporación de justi-
cia considera que la responsabilidad extracontractual médica se basa en la
culpa probada del artículo 2341; posición que compartimos, con la sola obser-
vación de que, en nuestro concepto, debió ser idéntica la solución en materia
contractual.
Al respecto, la Corte consideró lo siguiente:
"Con relación a la responsabilidad extracontractual del médico, siguiendo
los lineamientos del artículo 2341 del Código Civil, la Corte reitera la doctri-
na sentada el 5 de marzo de 1940, sobre la carga de la prueba de la culpa del
médico cuando se trata de deducírsele responsabilidad civil extracontractual
353 Javier Tamayo Jaramillo, El contrato de transporte, Bogotá, Edit. Temis, 1991,
núms. 508 y ss.
354 Javier Tamayo Jaramillo, El contrato ... , núm. i 6.
355 Cas. civ., 30 de enero de 2001. Exp. 5.507. M. P. José Fernando Ramírez G.
1112 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
por el acto médico defectuoso o inapropiado (medical malpractice, como se
dice en EE.UU.), descartándose así la aplicabilidad de presunciones de cul-
pa, como las colegidas del artículo 2356 del Código Civil, para cuando el
daño se origina como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa,
tal como lo pregonó la Corte en las referidas sentencias de 1942 y 1959,
porque la labor médica está muy lejos de poderse asimilar a ellas.
Ciertamente, el acto médico y quirúrgico muchas veces comporta un riesgo,
pero éste, al contrario de lo que sucede con la mayoría de las conductas que
la jurisprudencia ha signado como actividades peligrosas en consideración
al potencial riesgo que generan y al estado de indefensión en que se colocan
los asociados, tiene fundamentos éticos, científicos y de solidaridad que
lo justifican y lo proponen ontológica y razonablemente necesario para el
bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha
sido capacitado como profesional de la medicina, no sólo por el principio de
solidaridad social que como deber ciudadano impone el artículo 95 de la
Constitución, sino particularmente, por las "implicaciones humanísticas
que le son inherentes", al ejercicio de la medicina, como especialmente lo
consagra el artículo 1o parágrafo 1o de la Ley 23 de 1981 ".
1074.- APLICACIÓN DE LA CULPA VIRTUAL
No sobra advertir que el concepto de culpa virtual al que ya nos hemos refe-
rido (supra, T. I, 1069) es completamente aplicable a la responsabilidad extracon-
tractual médica. De igual manera, los argumentos que contra la presunción de
falla del servicio médico en la responsabilidad del Estado expondremos más ade-
lante (infra, 1082 y ss.), son aplicables a la responsabilidad civil extracon-
tractual.
§ 2.- LA PRUEBA DE LA CULPA MÉDICA
EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
1075.- PRESUNCIÓN DE FALLA DEL SERVICIO. REMISIÓN
Aunque durante muchos años el Consejo de Estado acogió la tesis de la culpa
probada en materia de responsabilidad del Estado por la prestación de servicios de
salud, lo cierto es que a partir de los últimos años dicha Corporación dió un viraje
radical creando una presunción de causalidad en contra de los entes públicos de
salud, aunque los fallos insisten en que se trata solo de una presunción de falla o
culpa.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1113
Como el tema es de una importancia práctica evidente, hemos preferido es-
cribir una obra dedicada exclusivamente a tan espinoso problema, razón por la
cual. remitimos al lector a lo que allí se afirma 356 . En ella se encontrará una reco-
pilación jurisprudencia! comentada357 .
Sin embargo, conviene hacer una síntesis lo más apretada posible de la revo-
lucionaria doctrina de la jurisprudencia, a fin de ilustrar un poco al lector.
1076.- FALACIA DE LOS ARGUMENTOS
En efecto, con los argumentos de que al médico le queda posible demostrar la
ausencia de culpa al amparo de la llamada teoría de la carga dinámica de las prue-
bas, el Consejo de Estado instauró el principio general según el cual la falla del
servicio médico se presume y, en consecuencia, al Estado le corresponde probar la
ausencia de culpa 358 .
Pero esta doctrina está montada en una serie de artificios y maquillajes.
En efecto, si se aplica la teoría de la carga dinámica de las pruebas, que el
Consejo de Estado dice aplicar, es lógico esperar que no se siente ningún princi-
pio general de carga probatoria, pues la citada teoría parte del supuesto de que en
cada caso concreto es el juez quien decide cuál sea la carga probatoria que incum-
be a las partes. Sin embargo, el Consejo de Estado al crear el principio de la
presunción traiciona la teoría que dice acoger 359 .
De otro lado, aunque es cierto que al paciente le queda supremamente difícil
probar la culpa del médico, lo cierto es que un porcentaje muy alto de las jurispru-
dencias de los últimos años, del propio Consejo de Estado, llegan a la conclusión
de que hubo una culpa probada de los médicos, lo que le quita peso a la otra
premisa de que se vale la teoría de la presunción 360 .
Y para acabar de derrumbar las premisas de apoyo esgrimidas por el Consejo
de Estado, casi la totalidad del resto de los fallos proferidos por la misma corpo-
356 Javier Tamayo Jaramillo, Sobre la prueba de la culpa médica, cit.
357 Ídem.
358 Ibídem, núm. 28.
359 Ibídem, núm. 30.
360 Ibídem, núm. 45.
1114 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ración en los últimos años condena al Estado porque éste no fue capaz de desvir-
tuar la presunción de falla que pesa en su contra. Luego no es cierto que al médico
le quede fácil probar ausencia de culpa.
1077.- PRESUNCIÓN DE CAUSALIDAD Y NO DE CULPA
Ahora, lo grave es que aunque el Consejo de Estado se empecina en diferen-
ciar la presunción de falla y la presunción de causalidad, concluyendo que es la
primera y no la segunda la que se aplica en materia rnédica361 , la verdad es lo
contrario, pues se presumen la culpa y la causalidad. Una vez más, se parte de
unas premisas para concluir contrariándolas.
En efecto, corno lo hemos mostrado en nuestra obra sobre el tema 362 , en no
pocas oportunidades, ante la imposibilidad de saber cuál fue la causa del daño, el
Consejo de Estado termina por condenar al Estado con el argumento de que a éste
le correspondía probar que no había causado el daño. Si eso no es una presunción
de causalidad, no sabernos entonces qué lo sea.
Y en fallos posteriores el Consejo de Estado ha mantenido esa dualidad de
conceptos sin que aparezcan claros los argumentos para asumir una u otra posi-
ción. Así, por ejemplo, en dos decisiones del 30 de enero de 1998, el Consejo
exige la prueba del nexo causaP 63 . Con todo, un par de sentencias de dicha corpo-
ración contradicen abiertamente esta solución.
En efecto, en una decisión del15 de octubre de 1997 364 , el Consejo de Estado,
al fallar la responsabilidad del Estado por muerte de un paciente que falleció lue-
go que le fue colocada una ampolla de penicilina, advierte que de acuerdo con la
necropcia, no puede determinarse cuál fue la causa del daño. Luego nombra peri-
tos médicos para que determinen el nexo de causalidad y, según se desprende del
párrafo transcrito en la sentencia, los peritos se limitan a hablar de una probabili-
dad de causalidad. Pese a ello, el Consejo, con la mayor simpleza del mundo,
361 Ibídem, núm. 40.
362 Ibídem, núm. 40.
363 C. de E., 30 ene. 1998, expediente 10.463, Gaceta Jurisprudencia/, Ed. Leyer,
núm. 60, feb., 1998, p. 44; C. de E., 30 ene. 1998, expediente 11.650, Gaceta
Jurisprudencia/, Ed. Leyer, núm. 60, feb., 1998, p. 46.
364 C. de E., 15 oct. 1997, expediente 10.553, Gaceta Jurisprudencia/, Ed. Leyer, núm.
57, nov., 1997, p. 70.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1115
condenó al demandado bajo el argumento de que para dicha corporación el nexo
de causalidad existía.
Dos preguntas: si con o sin dictamen se iba a condenar, ¿para qué nombraron
losperitos?; si a estas alturas de la discusión el fallador se arroga el derecho de
ignorar a los científicos nombrados por él mismo, ¿para qué seguir afirmando que
no estarnos en presencia de una presunción de causalidad?
La conclusión asombrosa de esta decisión es que el Consejo de Estado presu-
me que los médicos no saben de medicina, puesto que los presume culpables y
presume que dicha corporación sí tiene conocimientos médicos pues afirma, sin
demostrarlo, el nexo de causalidad que los peritos nombrados no pudieron deter-
minar.
Uno entiende que ante una presunción, la ausencia total de prueba sobre la
causalidad pudiera interpretarse en contra del presunto responsable y las reflexio-
nes del juez pudieran conciliarse con la inacción probatoria. Pero si el mismo juez
nombra los peritos y estos afirman desconocer la relación de causalidad y pese a
ello se condena, es absurdo, por decir lo menos, seguir tranquilizando los espíri-
tus anunciando con bombos y platillos que solo se trata de una sencilla presunción
de culpa, fácil de desvirtuar.
En otra decisión reciente, del18 de febrero de 1998 365 , el Consejo de Estado,
sin soporte científico alguno, afirma que a cargo de los médicos obstetras existe
una obligación de resultado, lo que hace que pasemos de una presunción de culpa
a una presunción de causalidad.
Llegados a este punto la discusión se agota ya que para nadie es un secreto
que las obligaciones de resultado se fundan necesariamente en una presunción de
causalidad (supra, T. I, 343).
107ft- DEFINÁMONOS: O RESPONSABILIDAD CIVIL O SEGURIDAD SOCIAL
Un análisis sociológico y jurídico de los desarrollos de la jurisprudencia del
Consejo de Estado sobre la presunción de falla que nos ocupa nos lleva a concluir
que, en el fondo, estamos cruzando la frontera entre la responsabilidad civil y la
seguridad social.
365 C. de E., 18 feb. 1998, expediente 11.802.
1116 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En efecto, según dijimos (supra, T. I, 9), cuando la víctima es indemnizada
en forma automática por el Estado, nos encontramos frente a un sistema de segu-
ridad social y no de responsabilidad civil. En cambio, si permanecemos en el
ámbito de la responsabilidad civil, los elementos causalidad e imputación siguen
primando como requisitos para condenar al demandado.
Lo cierto es que la avalancha de sentencias condenatorias contra un Estado
que no tiene forma alguna de defenderse y que es condenado aunque no se pruebe
su participación causal en el daño constituye, en la práctica, un régimen de asun-
ción de riesgos o de seguridad social.
Pero si eso es lo que quiere la jurisprudencia contencioso administrativa, que
lo diga claramente y sin tapujos. Tomemos partido filosófico-político sobre el
tema y dejemos de estar dando las apariencias de un régimen de responsabilidad
civil basado en la culpa así sea presunta.
Y en ese caso, nuestra posición filosófica sobre el punto es la de acoger un
sistema de seguridad social si es que desde el punto de vista financiero ello es
posible. Es eso lo que se discute en la Comunidad Económica Europea en relación
con los accidentes quirúrgicos 366 . Pero no podemos seguir estrangulando la teoría
de la responsabilidad civil, conduciéndola hacia unos resultados que nada tienen
que ver con ella. Si se presume la falla, si se presume el nexo causal y si se
presumen los perjuicios morales, no sigamos hablando de responsabilidad sino de
solidaridad social. Así nuestras generaciones futuras entenderán que hay una dife-
rencia entre solidaridad y responsabilidad, aunque ésta última solo sea una pieza
de museo.
1079.- EL PROBLEMA ES DE PLATA
Pero resulta que las presunciones de culpa o de responsabilidad, así como los
sistemas de seguridad social, parten del presupuesto de que el riesgo se diluye
entre la comunidad por vía del seguro o de los impuestos. Solo en Colombia exis-
te un régimen de responsabilidad objetiva sin respaldo asegurativo o impositivo.
Nosotros estamos de acuerdo: ojalá exista un sistema de solidaridad social
que en materia médica indemnice a las víctimas de los accidentes médicos. Los
primeros en apoyar esa doctrina somos nosotros.
366 Javier Tamayo Jaramillo, Sobre la prueba de la culpa médica, núm. 67.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1117
Pero ... ¿y la plata?
Es allí donde nuestra jurisprudencia contencioso administrativa no quiere
reflexionar.
Es evidente que la plata para pagar esa avalancha de condenas tiene que salir
de alguna parte. En la actualidad está saliendo del presupuesto del Estado para
salud pública. O sea que por pagar responsabilidades objetivas, cada día el servi-
cio público de salud se deteriora más.
Con ello no queremos decir que el Estado nunca deba ser responsable en
materia médica. Lo que afirmamos es que con un régimen de falla o causalidad
presunta como el que se aplica actualmente, el presupuesto del Estado no alcanza.
Por ello, en el mundo entero se entiende que si hay una falla del servicio probada,
el Estado debe responder.
Para que no nos salgan ahora con demagogias, con una presunta protección
de los débiles y los pobres al aplicar en su favor la presunción de falla del servicio
médico, pensemos que los que tienen capacidad económica no utilizan los servi-
cios públicos de salud. Son los más pobres, por el contrario, quienes lo hacen. En
la actualidad, los hospitales públicos se cierran o los pacientes tienen que llevar
las drogas y las sábanas, pues el presupuesto está siendo consagrado a pagar con-
denas de accidentes no culposos.
Se nos argumentará que el fallador no puede detenerse en consideraciones
económicas externas a sus decisiones judiciales. Con todo, eso sería mal razonar.
Basta leer las obras de los autores que han estudiado las relaciones entre econo-
mía y derecho para comprender que el derecho de daños solo puede avanzar pro-
tegiendo a las víctimas en la medida en que el costo de los accidentes pueda pa-
garse. No hacerlo así es comerse los pocos ahorros de que dispone una sociedad.
Un día llegará (¿ya llegó?) en que el Estado simplemente agote sus finanzas. A
partir de entonces, otra generación percibirá la equivocación que ahora comete-
mos y ... ¡a recomenzar la historia! Esperemos que cuando ello ocurra, los baremos
indemnizatorios no dejen en la miseria a las verdaderas víctimas de errores inexcusables
de los médicos. Lo grave es que el péndulo de la historia no perdona, sobre todo
cuando ingenuamente lo empujamos hacia uno de sus extremos.
La prueba de lo que decimos la tenemos en la Comunidad Económica Euro-
pea en relación con los accidentes quirúrgicos. En efecto, desde hace algunos
años se discute un proyecto de directiva que establece un régimen no culposo de
indemnización por accidentes quirúrgicos o riesgos terapéuticos. Y Aunque ese
sistema se alimentaría financieramente con los aportes de la comunidad en gene-
ral, lo cierto es que no cubriría la totalidad de los daños.
1118 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Así parezca increíble para quienes en Colombia piensan que lo económico no
debe importar en estos asuntos, lo cierto es que, a la fecha, el sistema no ha sido
aprobado porque su financiación no es factible. Solo Francia ha implementado un
sistema de solidaridad social para los riesgos terapéuticos mediante la Ley de 4 de
marzo 2002 367 .
CAOS JURISPRUDENCIAL POSTERIOR A 1998
Como se verá, en los fallos que comentaremos en los párrafos que siguen, la
jurisprudencia del Consejo de Estado tiene sumido en un caos conceptual absolu-
to el método probatorio de la culpa y de la causalidad de la responsabilidad del
Estado en materia médica.
APLICACIÓN DE LA CARGA DINÁMICA DE LAS PRUEBAS
Pero consciente de que la presunción de falla como principio general no po-
día fundarse lógicamente en la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, el
Consejo de Estado abandonó por lo menos teóricamente la doctrina de la presun-
ción de falla del servicio y en su defecto, consideró que no era conveniente sentar
un principio rígido ya que, como lo habíamos dicho desde hace una década en
nuestra obra Sobre la prueba de la culpa médica368 , aunque la jurisprudencia de la
falla presunta decía apoyarse en la carga dinámica de las pruebas, hacía todo lo
contrario, pues su teoría lo único que lograba era cambiar el principio general de
la falla probada por el también principio general de la falla presunta. Consideró
pues el Consejo de Estado, en el citado viraje, que era en cada caso concreto
donde el juez definía si al paciente o a sus familiares les correspondía probar la
falla del servicio o si era a la institución pública demandada a quien correspondía
probar la ausencia de culpa. Ya por lo menos, la máxima corporación de lo con-
tencioso administrativo fue consecuente con el principio de la carga dinámica de
las pruebas, teoría que si bien no compartimos, por lo menos arroja o trata de
arrojar una igualdad probatoria para las partes.
Pero en la práctica, según veremos enseguida al analizar los fallos de los
últimos años, la aplicación de dicho principio es irreal, pues cada que la culpa no
puede ser probada, el Consejo concluye que, en aplicación del principio de las
367 Phillipe, Le Tourneau. Droit de la responsabilíté et des contrats. París, Dalloz,
2004, num. 4227 y ss.
368 Editorial Diké, 1995.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1119
c_argas dinámicas de la prueba, el médico estaba en mejores condiciones probato-
nas que el demandante y, por tanto, a él le correspondía probar la ausencia de
culpa y, como no lo hizo, es responsable, llegando así al mismo principio general
de presunción de falla.
Pero veamos el contenido del fallo en el que, por primera vez, se condena
formalmente. el principio general de presunción de culpa, que venía aplicándose
por el ConseJo de Estado, desde 1992. En sentencia de 10 de febrero de 2000 la
máxima Corporación de lo contencioso administrativo dijo lo siguiente: '
"En ~elación con esta posi_ción (la falla presunta), reiterada por la jurispru-
dencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado se considera
necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las
cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en
nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente
en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad- ha re-
sulta~o planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su
propw fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos
los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico
asiste~cial, la t~or~a de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a
las entid~des publicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue pres-
tado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.
Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes
p~ra esta,ble_cer si la~ en:i~ades públicas obraron debidamente tienen implica-
ciOnes tecmcas o cientiflcas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se
enc~entran ~resentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el
paciente qmen se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos
relaciona~os ~~n la ac~uaci~n de la entidad respectiva. Allí está, precisamen-
t~, la exphcacwn del dm~mismo de las cargas, cuya aplicación se hace impo-
sible a~te el recurso obhgado a la teoría de la falla del servicio presunta,
donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.
As_í las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él
qmen debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condi-
ciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes en
relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión"369_ '
369 C. E., febrero .1 Ode.2000, exp. 11.878, M.P. Alier Hernández. Estos mismos argu-
mentos han s1do reiterados en muchas otras oportunidades por el propio Consejo
de Estado.
1120 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1082.- CRÍTICA A ESTA TEORÍA Y EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
HASTA LA FECHA
Pero como si fuera poco lo anotado unos párrafos atrás, esta doctrina de las
cargas dinámicas de las pruebas, que nosotros acogimos sin reservas en un co-
mienzo, está montada sin embargo en varios sofismas que la tornan imposible de
aplicar. Para demostrarlo nos parece útil presentar en los párrafos que siguen, un
escrito publicado hace algún tiempo, donde justamente explicábamos los argu-
mentos para rechazar la ilusión salomónica de esta doctrina.
En el citado escrito, decíamos lo siguiente:
Ante las injusticias que a veces genera el sistema rígido de las cargas pro-
batorias establecidas a priori por la mayoría de regímenes jurídicos, surgió
en Argentina una sugestiva teoría denominada "las cargas dinámicas de las prue-
bas". El postulado fundamental de dicha doctrina consiste en que un sistema
ideal probatorio no debería establecer a priori una carga probatoria a favor de
demandante o demandado, sino que, en cada caso concreto, el juez, de acuerdo
con los elementos de juicio de que disponga, impone la carga probatoria al uno o
al otro de los contendientes. Es decir, el demandante no siempre tiene que probar
lo que alega, ni el demandado tiene siempre que desvirtuar presunciones en su
contra.
Cuando escuché la tesis por primera vez, me acogí a ella sin restricciones. El
Consejo de Estado amparado en la misma doctrina creó una presunción general de
falla del servicio en materia de salud, aunque según indicaré más adelante, en la
práctica sus decisiones contradicen la esencia de esta doctrina. Recientemente, la
Corte Suprema de Justicia acogió la misma solución (CSJ, ene. 30/2001, Exp.
5507, p. 34). Con todo, una reflexión más detenida de dicha teoría, permite ver
que contiene una serie de falacias que hacen imposible su aplicación, si se sigue
un criterio lógico de los principios probatorios. Veamos:
l. Se supone que al comenzar el proceso, el juez no dispone de elementos
de juicio suficientes para decidir a quien impone la carga probatoria. Es el de-
sarrollo del proceso el que permite al juez formarse una idea de quién está en
mejores condiciones para hacerlo. Y si ninguna de las partes aporta pruebas para
demostrar que la otra está en mejor situación probatoria, la teoría no podrá funcio-
nar. Imaginemos que ni el demandante ni el demandado se esfuercen en aportar
pruebas o no logran conseguirlas por más que lo intenten, teniendo el juez que
fallar o absolver. ¿Con base en cuál criterio toma una u otra decisión?
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1121
2. Si el juez no impone la carga probatoria desde un comienzo, se estaría
violando el derecho de defensa de la parte sobre la cual recae la carga probatoria.
Es injusto por ejemplo, que una vez practicada toda la prueba, el juez decida que
era el demandante quien tenía la carga de probar la culpa. Ante situación semejan-
te; si se quiere ser consecuente con la teoría, el juez tendría que decretar otro
período probatorio para que el demandante aportara la prueba que el juez puso en
cabeza suya. Y si no decreta ese período probatorio adicional y se limita a fallar,
el derecho de defensa se estaría violando, porque no se le brindó a la parte afecta-
da el derecho a defenderse según la carga impuesta por el juez.
3. Independientemente de que la teoría nos guste o no, ella impide al juez
adoptar a priori como principio general, una carga probatoria para determinado
tipo de asuntos, pues si así fuera la teoría estaría siendo negada en su misma
esencia. Es para cada caso individualmente considerado que se aplica la teoría.
Sin embargo, el Consejo de Estado razona diferente. En efecto, en sus primeras
decisiones (C.E., jul. 30/92, Exp. 6897, p. 836) acogiendo la presunción de falla
del servicio en materia médica, el Consejo de Estado se ampara en la doctrina de
las cargas dinámicas de las pruebas. Sin embargo, a renglón seguido establece un
principio general de presunción de falla del servicio bajo la premisa de que en
todos los casos, al Estado le queda más fácil probar la ausencia de culpa, que al
paciente o a sus familiares establecer la falla del médico. Con ese criterio, la
teoría se aniquila, pues lo que el consejo hace es continuar con el sistema rígido
tradicional de carga probatoria; solo que esta vez la carga probatoria se invierte
totalmente. Es una apreciación gratuita, sentar a priori la conclusión de que siem-
pre a determinado demandado le queda más fácil probar la ausencia de culpa, que
al demandante demostrar dicha culpa. La doctrina de las cargas dinámicas exige
pues que no haya cargas probatorias fijadas a priori.
4. Hay una serie de cargas probatorias que por fuerza de las circunstancias
no pueden estar sometidas al sistema de la doctrina de la carga dinámica de las
pruebas, lo que le quita fuerza a la teoría, sin que sus defensores expliquen esa
diferencia de trato procesal. En materia de nexo de causalidad, por ejemplo, lo
lógico es que el demandante tenga la carga de probarlo, así no tenga facilida-
des para hacerlo. Es absurdo por ejemplo, pensar que el juez le imponga al deman-
dado por un accidente de tránsito la carga de probar que él no atropelló a la vícti-
ma. En esa misma dirección se orienta el Consejo de Estado cuando en forma
reiterada afirma que es al demandante a quien corresponde, en principio, probar el
nexo causal y que, en relación con este elemento, la teoría de las cargas dinámicas
de la prueba no se aplica (C.E., jun. 15/2000, Exp. 12.548, p. 9). De dos cosas
una: o el principio opera sin restricciones y entonces el Consejo de Estado, tácita-
mente, al exigirle al demandante la prueba del nexo causal en los procesos de
1i 22 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
responsabilidad médica, está presumiendo que al demandante le queda mas fácil
probar el nexo que al Estado desvirtuarlo; o bien está estableciendo una excepción
a la teoría que dice aplicar, pero no expone los argumentos de tan particular dis-
tinción.
¿Será que la teoría solo se aplica a la prueba de la culpa? En caso afirmativo
¿por qué?
5. Pero el argumento central que desnuda la falacia de la teoría de las car-
gas dinámicas de la prueba lo descubrimos cuando el juez se encuentra con que
ambas partes han luchado como gladiadores y ninguna de las dos ha podido pro-
bar los extremos de hecho de que depende la sentencia. Imaginemos una demanda
contra un médico que a media noche, de urgencia, y en mitad de la vía, atiende un
paciente que fallece, sin que el médico tenga la más mínima posibilidad de probar
que no tuvo culpa, porque las circunstancias de espacio y tiempo que rodearon el
acto médico se lo impiden (el cadáver es cremado sin analizar si hubo negligencia
en el comportamiento del médico, no hay testigos, ni exámenes de laboratorio, ni
forma de hacer historia clínica). Pero tampoco los demandantes tienen forma de
probar la culpa del médico.
En ese caso, el juez tiene que fallar absolviendo o condenando. Si absuelve al
médico es porque entonces la culpa no se presume, y si lo condena es porque la
culpa del médico es presunta. En uno y otro caso, la teoría de las cargas dinámicas
desaparece, porque debe existir un principio a priori que establezca cuál es la
solución cuando ni el demandante es capaz de probar la culpa ni el demandado, la
ausencia de culpa. Se aniquila pues la teoría.
1083.- INCOHERENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
Como consecuencia de las falencias que le hemos anotado a la doctrina de las
cargas dinámicas de la prueba, veamos las contradicciones a las que se ha visto
confrontado el Consejo de Estado desde cuando aceptó la mencionada solución.
1084.- EL CONSEJO DE ESTADO NO APLICA REALMENTE EL PRINCIPIO
DE LAS CARGAS DINÁMICAS, CON LA INSTRUMENTACIÓN PROCESAL
QUE TAL DOCTRINA EXIGE
En primer lugar, desde cuando se sentó el principio general de la carga diná-
mica de las pruebas (feb. 10/2000), el Consejo de Estado, por lo menos en la
enorme cantidad de fallos por nosotros consultados, nunca, analiza anticipada-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 123
mente a quien le corresponde la carga probatoria, que sería lo lógico, pues de lo
contrario se niega el derecho de defensa de la parte vencida, la que solo al momen-
to de ser condenada sabe qué carga probatoria tenía. Si se es consecuente, el juez
después de analizar el expediente, debe llamar a las partes para informarles cuál
es 'la carga probatoria que les corresponde, dándoles la oportunidad para pedir y
practicar las pruebas que exige la carga impuesta por el juez, pues de lo contrario
la doctrina de las cargas dinámicas es solo una ilusión. Por ese motivo, los dos o
tres fallos que dicen aplicar la teoría terminan siempre, cuando ya no hay oportu-
nidad para pedir pruebas, afirmando en la sentencia condenatoria que es al médico
o a la institución de salud demandada quien por su oficio y conocimientos estaba
en mejor posición probatoria y que, como no lo hizo probando su ausencia de
culpa, debe ser declarada responsable. Si fuera consecuente, el juez antes de fa-
llar, debía dictar un auto advirtiéndole que sobre él recae la carga de la prueba,
dándole la oportunidad de desvirtuarla, pues de lo contrario se desconoce el dere-
cho de defensa.
1085.- EL CONSEJO DE ESTADO DA POR SENTADO QUE SIEMPRE ES LA ENTIDAD
DEMANDADA QUIEN ESTÁ EN MEJOR POSICIÓN PROBATORIA Y, POR LO
TANTO, IMPONE A ESTA UNA PRESUNCIÓN DE CULPA
La virtud de la carga dinámica de las pruebas radica en que, para cada caso
concreto, el juez antes de fallar decide quién está en mejor posición probatoria y,
con base en ello, presume la inocencia o la culpa. Pero si a priori se va a concluir
que siempre es al médico a quien corresponde probar ausencia de culpa, porque él
está en mejor situación probatoria que la víctima, el cambio jurisprudencia! fue
meramente ilusorio, pues todo terminará en una presunción de culpa. Ello prueba
nuestra opinión según la cual, cuando nadie puede probar culpa o ausencia de la
misma, el juez debe absolver, como lo considera en sus fallos la Corte Suprema de
Justicia, y entonces hay una presunción de ausencia; o condena, como lo hace el
Consejo de Estado, y entonces hay una presunción de culpa.
En ese sentido vale la pena referirnos a algunas sentencias en las que simple-
mente para condenar se dice que el médico estaba en mejores condiciones proba-
torias que la víctima.
1086.- CoNSEJO DE EsTADO, JULIO 1o DE 2004
Así en un fallo de julio 1o de 2004, el Consejo de Estado consideró lo que sigue:
"Por lo demás, si las conclusiones anteriores no pudieran considerarse sufi-
cientes, no le cabe duda a la Sala de que el caso concreto es uno de aquellos
1124 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
en los que la demostración de los hechos que estructuran la falla, salvo en
cuanto se refiere a la aplicación de la anestesia no indicada, resulta práctica-
mente imposible para la víctima, dado que se trata de acreditar la impericia
de un procedimiento que no fue realizado en presencia de otros profesiona-
les distintos al directamente encargado del mismo, y sobre el cual no fue
posible obtener mayor información en virtud de la falta de voluntad de la
entidad demandada para aportar al proceso las pruebas respectivas. Sería proce-
dente, en estas condiciones, con fundamento en la equidad, como criterio
auxiliar de la actividad judicial, acudir, de manera excepcional, a la inver-
sión del deber probatorio de dicho elemento de la responsabilidad, inaplican-
do el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo expli-
cado en la primera parte de estas consideraciones, y presumir, entonces,
que la administración de la anestesia local a (S) se hizo con negligencia e
impericia, por parte del anestesiólogo del ISS que tuvo a su cargo el procedi-
miento.
La entidad demandada, por su parte, no demostró que hubiera obrado con la
diligencia, la prudencia y la pericia debidas, esto es, que hubiera tomado las
precauciones necesarias para evitar la complicación indicada-utilizando una
aguja adecuada para las condiciones anatómicas del ojo de la paciente, veri-
ficando de la inexistencia, en su caso, de condiciones propias para la agrava-
ción del riesgo, etc., o que hubiera realizado el procedimiento con la habili-
dad y la destreza necesarias, por lo cual tendría que concluirse, en todo caso,
que se encuentra acreditada su responsabilidad" 370 .
1087.- CONSEJO DE ESTADO, DICIEMBRE 14 DE 2004
Y en una decisión más reciente, de diciembre 14 de 2004, el Consejo de
Estado es todavía más contundente en afirmar que como a los médicos les queda
más fácil probar diligencia y cuidado, que al paciente demostrar la culpa del gale-
no, en virtud de la carga dinámica de las pruebas, la falla del servicio se presume.
Al respecto, el citado fallo expresa:
"Lógicamente, el Hospital de Popayán estaba en mejores condiciones de apor-
tar la prueba de cómo sucedieron los hechos, es decir, cómo se desarrolló el
proceso de parto de (E), puesto que se trata de un evento que transcurre en
una sala especializada de la institución hospitalaria, a la que sólo tienen acce-
370 C.E., jul. 1°/2004, exp. 14.696, M.P. Dr. Alier Hernández E.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1125
so sus empleados, personal médico, de enfermería, auxiliar e instrumentador,
que son quienes presencian minuto a minuto el desarrollo de los procesos
médico-quirúrgicos que allí se adelantan y quienes les corresponde docu-
mentar en la historia clínica todas las incidencias de los mismos, historia
clínica con todos sus anexos, que debe reposar obligatoriamente en los archi-
vos de la institución y cuya aportación al proceso no debió representar ningu-
na dificultad" 371 .
Siendo así las cosas, ¿para qué crear la falsa expectativa de que hubo un real
cambio de posición, si desde un comienzo se va a concluir que el médico está
siempre en mejores condiciones probatorias que la víctima y que, por lo tanto, la
culpa se presume? Esto prueba la falacia de la doctrina de las cargas dinámicas de
la prueba. Porque una cosa es cierta: en materia médica, la carga probatoria no
consiste tanto en quien está en mejores circunstancias probatorias, sino en saber si
ante la imposibilidad del paciente y del médico de probar la culpa o la ausencia de
la misma, sea el médico quien se presuma culpable. Y el simple hecho de que el
médico haya practicado la operación no permite afirmar que a éste le queda más
fácil demostrar ausencia de culpa. Como lo hemos dicho, una cosa es explicarle al
juez cómo ocurrieron los hechos que derivaron en el daño -aspecto al que sí está
obligado el médico, sin duda alguna- y otra es probar que no tuvo culpa -cosa
bien distinta y en la práctica imposible como lo demuestran los múltiples fallos
condenatorios-.
Además, si se mira cuantitativamente el número de condenas con culpa pro-
bada y el de condenas con culpa presunta, se verá que no es cierto que el médico
esté en mejores condiciones probatorias que el paciente o su familia.
1088.- EL CONSEJO DE ESTADO A VECES OLVIDA LA DOCTRINA
DE LAS CARGAS DINÁMICAS DE LAS PRUEBAS Y VUELVE
A APLICAR LA DOCTRINA DE LA FALLA PRESUNTA
Pero para que se vea la inconsistencia de la jurisprudencia del Consejo de
Estado en la materia, basta observar que, pese a que la doctrina ya más o menos
establecida es la de la carga dinámica de las pruebas, encontramos, sin embargo,
algunas decisiones que ignoran tal solución dominante y aplican como si nunca
hubiera existido cambio de posición, la teoría de la falla presunta, aplicada desde
1992.
371 C.E., dic. 14/2004, exp. 12.830, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
1126 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En ese sentido, en un fallo de julio 25 de 2002, cuando ya era pacífica la
doctrina de la carga dinámica de las pruebas, el Consejo de Estado sin motivación
alguna retoma la vieja doctrina de la falla presunta. Al respecto el fallo expresa:
"1. Sobre esta materia ha sido reiterada exhaustivamente la jurispruden-
cia de la Sala. En sentencia proferida el día 30 de junio de 1992 se dijo:
"( ... ) por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos
y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se
presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposi-
ble, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones mé-
dicas, especialmente quirúrgicas que por su propia naturaleza, por su exclu-
sividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses
personales o institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en ba-
rreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado
procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre
las cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o imperi-
cia formula en ejercicio de una determinada acción judicial, contra una insti-
tución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.
"Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en
general, al resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al pacien-
te, normalmente el actor o a sus familiares, a la demostración de las fallas en
los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos,
los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico
y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes sa-
tisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus
procedimientos se formulan.
"Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y, con ello, los cen-
tros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que
para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficien-
cia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso
concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas,
procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir de-
terminada conducta o tratamiento" (Exp. 6897).
"De acuerdo con la jurisprudencia en cita, si bien es cierto que tratándose de
servicios médicos oficiales se presume la falla, esto no significa que se esté
en presencia de un régimen de responsabilidad objetiva, ni que tampoco se
trate de una presunción de derecho sino "judicial o de hombre", nacida de la
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1127
experiencia humana, la cual admite por su propia naturaleza prueba en con-
trario; así el demandado puede probar diligencia y cuidado; es decir su fiel
cumplimiento de los deberes médicos, para exonerarse de responsabilidad
cuando el demandante prueba el hecho, el daño y la relación causal, pues las
obligaciones de la entidad médica son por lo general de medio y no de resul-
tado. (Sent. proferida el día 1O de feb. del 2000, Secc. Tercera, referencia:
Exp. 12.790).
"De conformidad con lo expuesto, y bajo la consideración de que el régimen
de responsabilidad a analizar es el de falla presunta en el servicio, se verán en
primer lugar las imputaciones hechas en la demanda y en segundo lugar si es
posible, con las pruebas, atribuirle responsabilidad al demandado" 372 .
Y para acabar de confundir las cosas, el mismo Consejo, en sentencia de
noviembre 27 de 2002, cuando ya estaba vigente la doctrina de la carga dinámica
de las pruebas, en forma más categórica aún, afirma que el principio vigente es el
de la falla presunta. Al respecto el fallo expresa.
"Así mismo, en fallo proferido el 30 de julio de 1992 (Secc. Tercera, Exp.
6897) se precisó el criterio de falla presunta y a partir de esta fecha, por lo
general se ha aplicado, el régimen de falla presunta; en lo relevante, se dijo:
"Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en
general, al resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al pacien-
te, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en
los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos,
los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico
y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes sa-
tisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus
procedimientos se formulan.
"Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros
clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para
ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia,
prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso con-
creto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, proce-
dimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determi-
nada conducta o tratamiento".
372 C.E., jul. 25/2002, exp. 13.680, M.P. Dra. María Elena Giralda Gómez.
1128 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"En la actualidad, la tendencia jurisprudencia[ descrita sigue vigente, tal
como se evidencia entre otros pronunciamientos en sentencias dictadas los
días 15 de julio de 2000, 28 de septiembre de 2000 y 22 de marzo de 2001
(Secc. Tercera, Exps. 12548, 11405 y 13284).
"Así las cosas la jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial
con ocasión de las actividades médicas desde 1992, por lo general ha sido el
de falla presunta, fundamentado en la facilidad probatoria de las partes, es
decir, la aplicación del principio que se conoce como de las cargas dinámi-
cas de la prueba (se citan a título de ejemplo, los fallos de 14 de junio de
2002, radicación 11401; de 8 de noviembre de 2001, radicación 13093; de 21
de febrero de 2002, radicación 12488; de 21 de febrero de 2002, radicación
12818, etc.)". (El resaltado no es del original) 373 .
Esta sentencia corrobora todas nuestras críticas, pues, como lo habíamos di-
cho, la doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas no puede afirmar a priori
que determinado contrato en particular permite afirmar que la responsabilidad
es con culpa presunta, porque entonces todo resulta siendo un sofisma. Además,
es inconcebible que unos mismos consejeros, pasados 13 años desde cuando
se introdujo la teoría de la presunción, y cinco desde cuando se cambió la presun-
ción por el principio de la carga dinámica de las pruebas, siga aplicando la una o
la otra indistintamente, y lo que es más grave: aplicar las dos teorías al mismo
tiempo.
Muchas veces lo hemos dicho: si lo que se quiere es establecer un régimen
automático de indemnizaciones en caso de daños médicos, díganlo abiertamente,
sin que les importe a los falladores la ruina del sistema de salud como de hecho ya
está ocurriendo, pero no camuflemos las cosas diciendo que se trata de un régimen
de responsabilidad civil. Por donde se le busque, es raro el fallo en el que las
entidades públicas de salud son absueltas y, cuando ello ocurre, es contrariando la
mayoría de los fallos en los que siendo parecidas las. condiciones probatorias, la
sentencia es condenatoria. Es posible que como no tuvimos la oportunidad de
analizar la totalidad de los fallos proferidos desde el año 2000, haya algunos en
los que se aplique con todo su rigor la doctrina de las cargas dinámicas de las
pruebas y, en tal virtud, se ponga en cabeza de los demandantes la carga de probar
la culpa. Pero las consideraciones que hace este fallo parecieran indicar que ello
nunca ha ocurrido ni ocurrirá, porque siempre se dirá que es la entidad pública
373 C. E., Sec. Tercera, sent., nov. 27/2002, exp. 13832, C.P. Dra. María Elena Giralda
Gómez.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1129
demandada la que más facilidades probatorias tiene, razón por la cual su falla o
culpa se presume.
1089.- A VECES EL CONSEJO DE ESTADO EXIGE QUE LA FALLA O CULPA DEL
SERVICIO SEA PROBADA
Pero lo que más desconcierta en este mar de contradicciones conceptuales es
que, mientras en algunos fallos el consejo es de una severidad abrumadora contra
el demandado, en otras oportunidades, aunque excepcionales, esa severidad se
dirige contra el demandante a quien se le exige no solo probar la falla del servicio,
sino también el nexo causal, con lo cual contradice todos los conceptos en que ha
basado la mayoría de sus decisiones condenatorias.
1090.- CONSEJO DE ESTADO, ENERO 30 DE 1998
Así por ejemplo, en una sentencia de enero 30 de 1998, el consejo, luego de
recordar su doctrina de la falla presunta imperante desde 1992 y de observar que
cuando el nexo causal es de difícil prueba el juez puede darlo por probado si existe
en su criterio la íntima convicción de que el nexo existe, termina en el caso con-
creto, por negar la indemnización porque no se probó ni el nexo causal ni la falla
del servicio, como si en este caso, la prueba de la falla y del nexo causal no fuera
difícil para el demandante. Al respecto el citado fallo considera:
"Desde la sentencia proferida por esta sección el 30 de noviembre de 1992,
dentro del proceso radicado 6897, en aplicación del principio de la carga
dinámica de la prueba, se estructuró la tesis según la cual se presume la falla
en la prestación del servicio médico y es a la entidad tratante a quien corres-
ponde desvirtuar tal presunción, a través de la prueba de la diligencia y cui-
dado que se empleó en el acto médico. Pero la aplicación de esa presunción
amerita la prueba, por parte del demandante en cuyo favor está establecida,
de otros supuestos de la cual surge, a saber: una actuación u omisión por
parte de la entidad estatal hospitalaria, un daño y esencialmente el nexo cau-
sal entre el daño y la actuación (El resaltado no es del original).
"La presunción de culpa pregonada por el Consejo de Estado, no comporta
una presunción de nexo causal; en veces sucede que el nexo causal se entien-
de establecido a partir de la demostración de ciertos indicios. Es decir, la
forma como ocurrieron los hechos le permite al juez inferir que fue la activi-
dad u omisión del médico, la causante del daño. En varias ocasiones esta
corporación ha concluido de indicios, la existencia del nexo causal, porque
los hechos demostrados llevan a la necesaria conclusión de que el daño que el
1130 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
paciente sufrió, obedeció sin lugar a dudas, al acto positivo o negativo del
médico; v. gr., la sentencia proferida el 8 de mayo de 1997, en el proceso
radicado al número 11.343, con ponencia de quien proyecta esta sentencia".
Y más adelante el fallo agrega:
"El13 de noviembre de 1988 aparece la anotación que le sirve de fundamen-
to a la parte actoral para reclamar la declaración de responsabilidad de la
demandada. Dice así: "La cesárea fue por sufrimiento fetal y hubo inducción
fallida".
"Como posible diagnóstico se anotó hemorragia intracraneana. El15 de no-
viembre se le practicó una ecografía cerebral que determinó la existencia de
hemorragia intracerebral parietal derecho.
"El 22 de noviembre se le realizó un examen topográfico cerebral que demos-
tró sangrado a nivel temporofrontalparietal derecho, con algún grado de efec-
to de masa, sobre el cuerpo ventricular derecho. La conclusión: hemorragia
intracerebral.
"Las anotaciones registradas en la historia clínica, no permiten concluir que
la atención recibida por (A) durante el parto, hubiera sido tardía, no existen
los elementos de juicio necesarios para determinar que la atención se hubiera
demorado, la historia clínica indica que fue atendida constantemente. El he-
cho de que la inducción al parto hubiera sido fallida, por sí solo, no permite
inferir que por esa razón el bebé presentó la hemorragia intracerebral. Debió
la parte actora demostrar que efectivamente tal lesión tiene como causa di-
recta una demora en el trabajo de parto (El resaltado es nuestro), caso en el
cual a la parte demandada le hubiera correspondido la carga de probar que la
demora en el trabajo de parto, no le era imputable debido a que en tal proce-
dimiento actuó con la diligencia y cuidado que el cuadro clínico ameritaba.
Por otra parte los testigos oídos, médicos, quienes en algún momento aten-
dieron al menor, en una sola oportunidad cada uno, tampoco aportan mayores
elementos de juicio sobre el caso. El primero de ellos señaló que el sufri-
miento fetal podía tener como causas: la anoxia por déficit en la circulación,
la ruptura de membranas, la amenaza de parto prematuro. Agregó que es
posible en caso de sufrimiento fetal, la presencia de hemorragia intracerebral
(El resaltado es nuestro).
Estas declaraciones tampoco permiten aplicar la tesis de presunción de falla
establecida frente a la prestación de servicios médicos, porque se echan de
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1131
menos los elementos sobre la cual se estructura, a saber: la falta de prueba
de la existencia de demora en el trabajo de parto y de la relación de causalidad
entre la supuesta demora y la afección sufrida por el menor. Por tanto, no es
posible declarar la responsabilidad patrimonial del ente hospitalario deman-
dado" (El resaltado es nuestro )374 .
Lo desconcertante es que siendo lógicos con la doctrina de la falla presunta,
que el magistrado ponente introdujo en 1992, y que en casos similares aplicó con
dureza, el Consejo debió haber condenado porque el demandado no probó su au-
sencia de culpa. Sin embargo, ya en el caso concreto, el Consejo olvida lo de la
presunción y se limita a decir que todo estuvo bien realizado y que no se acreditó
la falla del servicio ni la del nexo causal, razón por la cual absuelve.
En casos similares, la sentencia ha sido condenatoria por cualquiera de estos
motivos: porque, como en muchos otros fallos, ante la imposibilidad de descubrir
la relación de causalidad, unas veces el Consejo ha condenado bajo el argumento
de que existía una probabilidad de la existencia del nexo; en otras oportunidades,
ante la dificultad de que el actor demuestre el nexo causal es al demandado a
quien corresponde probar que dicha causalidad no existe; finalmente, la exigencia
de la prueba de la culpa estaba abolida desde 1992 y no se ve razón alguna para
que quien introdujo la teoría de la presunción no la aplicara en este caso concreto,
si se tiene en cuenta que en casos con menos indicios en contra de la entidad
demandada, el fallo siempre ha sido condenatorio.
En efecto, si el lector analiza los fallos que estudiamos en el capítulo relacio-
nado con la pérdida de una oportunidad (supra, T. I, 264) o en el de la prueba del
nexo causal (supra, T. I, 249), podrá ver que con menos argumentos para conde-
nar, el fallo siempre ha sido adverso al demandado. Si en todos los fallos se apli-
cara la reflexión del fallo que ahora comentamos, la presunción de culpa y la
teoría de las cargas dinámicas de la prueba desparecerían de la jurisprudencia del
Consejo de Estado. Nosotros no afirmamos que en este caso la sentencia debió
haber sido condenatoria. Lo que advertimos es la falta de coherencia en los fallos,
lo que finalmente atenta contra el principio de la igualdad en la administración de
justicia.
No sobra reiterar lo que ya hemos dicho en otras oportunidades dentro de esta
obra, en el sentido de que esa incoherencia no es producto de caprichos de los
374 C.E., ene. 30/98, exp. 1.650, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández.
 1132 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
falladores, sino de la imposibilidad lógica y práctica a que conduce la teoría de la
presunción, acompañada de la exigencia de la prueba del nexo causal. En efecto,
para probar el nexo causal hay que saber en qué consistió la culpa, pues si solo se
presume, ni el juez ni los peritos podrán jamás saber si hay causalidad o no, pues
para que dicha prueba sea posible es menester conocer anticipadamente cuál es el
fenómeno físico que se le imputa al médico, y como en la doctrina del Consejo de
Estado ese fenómeno constitutivo de falla se presume, el nexo causal no tiene
forma de ligarse entre el daño y una culpa que no se sabe en qué consistió.
Veámoslo con un ejemplo totalmente ajeno a la actividad médica, pero lo
suficientemente claro como para saber de qué hablamos: llamado un albañil para
canalizar las aguas subterráneas que provienen de la parte superior del predio
superior, necesarias para llenar un estanque en el predio inferior, lo primero que
tiene que hacer es encontrar el sitio exacto donde nace la corriente de aguas, para
desde allí tender la tubería que llevará las aguas hasta el estanque. Pero consulta-
do un ingeniero de suelos sobre el sitio donde debe comenzar la tubería este
'
concluye que no sabe dónde está el nacimiento de aguas, pero que presume que se
encuentra en determinada finca vecina. Desde luego, esa presunción de nada le
sirve al albañil, pues el predio vecino es tan grande que si se limita a comenzar la
tubería en cualquier sitio del predio vecino, basado en la presunción del ingenie-
ro, es seguro que nunca llegará agua al estanque, porque la única forma de lograr-
lo es probando exactamente dónde comienza el nacimiento de las aguas.
El vínculo entre el nacimiento del agua y el estanque solo es posible estable-
cerlo conociendo previamente el punto de salida y el punto de llegada de las aguas.
No siendo así el albañil de nuestra historia estaría dando tumbos. Con esa misma
lógica de la vida diaria, la relación de causalidad entre la culpa y el daño solo es
posible cuando se conozca el hecho físico de carácter culposo que dio origen al
daño. Lo demás son artificios erráticos. Y si para salir del entuerto se presume
también el nexo causal, es mejor que no sigamos hablando de responsabilidad
civil, sino de esoterismo que conduce a cometer injusticias con quien es presunto
culpable y presunto causante del daño.
CONSEJO DE ESTADO, JUNIO 14 DE 2001
Y en una decisión de junio 14 de 2001 375 , la posición del Consejo de Estado
es todavía más desconcertante, pues, pese a que comienza sus consideraciones
375 C. E., jun. 14/2001, exp. 11.901, M.P. Dr. Alier Hernández E.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1133
reiterando la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba y la consistente en que
si la prueba del nexo causal es muy difícil o existe un grado de probabilidad, el
juez debe darlo por demostrado, termina absolviendo porque pese a las múltiples
conductas que mostraban la negligencia del demandado, se concluye que no hay
prueba de la culpa ni del nexo causal.
Al respecto, el fallo expresa lo siguiente:
"Encuentra la Sala que, de los diferentes aspectos citados, uno de ellos resul-
ta relevante para el efecto indicado: la colocación de una lente de cámara
anterior genera riesgos mayores a los que implica la implantación de una
lente de cámara posterior. Si ello es así, podría considerarse, en principio,
que de este hecho pudo derivarse el daño sufrido por el paciente, sobre todo
si se tiene en cuenta que uno de tales riesgos se refiere al daño del trabéculo,
y por lo tanto, a la producción de glaucoma, patología que presentó el (pa-
ciente) aproximadamente un año después de la cirugía de catarata, y que,
según lo expresado por los peritos, no se presenta, por lo general, inmediata-
mente después de la operación, sino transcurrido un cierto tiempo.
"No obstante lo anterior, los expertos aclaran que una lente intraocular de
cámara anterior, colocada en el sitio y la forma correctos, no produce edema
de córnea, y tampoco glaucoma. Si, en cambio, se encuentra en mala posi-
ción, es necesario detallar en qué consiste la anomalía (si hay toque endotelial
del lente, luxación posterior parcial, herniación de un háptica, si fue implan-
tado, invertido, etc.), para determinar si ella es la causante de la descompen-
sación corneal o del glaucoma; explican, además, que en el caso del señor...,
no se conocen detalles.
"Al ser interrogado sobre lo expresado por el demandante respecto de que la
lente había sido colocada en mala posición, el (médico) expresó: "No estaba
en mala posición. Porque un lente intraocular de cámara anterior se puede
colocar en cualquiera de los 360 grados de una circunferencia, porque de
todos modos la parte central del lente, que es la importante, siempre quedará
en el centro del ojo, que es el área pupilar".
"Así, se encuentra demostrado lo siguiente: a) la implantación de una lente
intraocular de cámara anterior, en mala posición, puede ser causa de edema
de córnea y de glaucoma; b) el señor ... presentó edema de córnea inmediata-
mente después de la cirugía de catarata, y glaucoma después de un año; e)
contrario a lo expresado por el médico tratante, el edema de córnea no se
presenta en el 99% de los casos en que se practica una cirugía de esta natura-

1134 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
leza, sino el 2% de ellos; d) al ser interrogado sobre la posible implanta-
ción de la lente en mala posición, el médico responde de manera evasiva,
desviando el objetivo del debate y dando a entender, en últimas, que una
lente de cámara anterior no podría ser implantada, en ningún caso, en mala
posición, afirmación que se encuentra desvirtuada por el dictamen pericial,
en el que, como se anotó en el literal a), se precisa que la colocación de una
lente de cámara anterior, en mala posición, puede producir edema de córnea
y glaucoma.
"Con fundamento en lo anterior y partiendo de la base de que la actitud del
médico tratante, al contestar la pregunta mencionada y al ofrecer informa-
ción errada en relación con el porcentaje de casos en que se presenta el edema
de córnea, puede ser considerada indicativa de que existía en él la intención
de ocultar algún hecho relacionado con la posibilidad de que la lente implan-
tada estuviera mal colocada, puede considerarse probable que, al practicarse
la cirugía de catarata al (paciente), se hubiera implantado la lente de cámara
anterior, en una posición incorrecta. Se trata, sin embargo, de una probabili-
dad baja, en cuanto se infiere con apoyo en indicios que, además de contin-
gentes, pueden ser calificados de leves, si se tiene en cuenta que, según lo
expresado por los peritos, existen muchas otras causas posibles del edema de
córnea y del glaucoma (para el primero: córnea con recuento endotelial dis-
minuido o morfología celular alterada, depósitos endoteliales, trauma endotelial
durante la cirugía y desprendimiento de membrana de descemet, entre otras;
para el segundo: presencia de vítreo en la cámara anterior, daño trabecular y
sinequias, periféricas, entre otras), cuya existencia, en el caso concreto, no
pudo ser descartada.
"Ahora bien, aun en el evento en que estuviera demostrado que la lente fue
colocada en posición incorrecta, ello no permitiría concluir, con certeza o,
al menos, con un alto grado de probabilidad, que tal hecho produjo las con-
secuencias citadas, dado que es necesario establecer en qué consiste la mala
posición, pues dichas consecuencias se producen, por esa razón, solo en
algunos casos. De lo anterior resulta que la mala posición de la lente intraocular
implantada al (paciente), que es un hecho apenas probable, constituye sólo
una posible causa, entre muchas otras, de las patologías sufridas por él con
posterioridad a la operación de catarata. No puede considerarse demostrada
entonces, la relación de causalidad existente entre la acción de la entidad
demandada y el daño inicial sufrido por el demandante. Resulta inocuo, por
esta razón, analizar la injerencia que dicho daño pudiera haber tenido en las
complicaciones posteriores presentadas por el paciente.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1135
Vale la pena anotar, en relación con este punto, relativo a la colocación de la
lente en mala posición, que obra a folio 309 del expediente copia autenticada
de un concepto médico rendido por el doctor, el 12 de febrero de 1990, con
destino al Juez Segundo Penal Municipal de Cartagena, en el que se expresa
que el (paciente) presenta en su ojo izquierdo, "glaucoma secundario por
lente intraocular de cámara anterior en mala posición y degeneración endotelial
de la córnea". En este concepto se fundan los expertos para expresar las opi-
niones recogidas en el literal k) del resumen antes presentado del peritazgo
practicado y si pudiera ser valorado por la Sala, permitiría confirmar el hecho
referido, que, con base en lo expresado anteriormente, se ha considerado ape-
nas probable".
Y más adelante el fallo agrega:
"En relación con los otros aspectos a los que se ha hecho referencia, respecto
de los cuales se advierten inconsistencias en la versión ofrecida por el médi-
co tratante en el curso del proceso, observa la Sala que no tienen relevancia
alguna para efectos de la prueba de la causalidad.
"En efecto, por una parte, los peritos infieren, con fundamento en los hallaz-
gos de algunos exámenes que obran en el proceso, que la decisión de implan-
tar la lente en cámara anterior y no en cámara posterior, pudo tener origen en
la ruptura de la cápsula del cristalino, durante la cirugía de catarata, por lo
cual carece de funcionamiento la explicación que al respecto da el médico,
referida al cierre de la pupila. Precisan también que las lentes de cámara
anterior generan algunos riesgos adicionales. Sin embargo, como ha quedado
establecido, si su implante se produce en la forma y en el lugar correctos, no
constituyen causa del edema de córnea y el glaucoma, patologías que presen-
tó el paciente después de la intervención. Así las cosas, de la sola colocación
de una lente intraocular de cámara anterior, en vez de una cámara posterior,
no puede deducirse la existencia de una relación de causalidad entre el hecho
de la entidad demandada y el daño sufrido por el (paciente). Por lo demás, los
peritos son claros en afirmar que la ruptura de la cápsula del cristalino, du-
rante la cirugía, constituye un riesgo propio de ésta y no ocurre por error del
médico, además de que no causa complicación alguna (ver literal C del nu-
meral13 de estas consideraciones), lo cual permite desechar, adicionalmente,
la hipótesis relativa a la posible comisión de una falla en la prestación del
servicio médico.
"Por otra parte, la aclaración hecha por los peritos, en el sentido de que,
contrario a lo expresado por el médico, la exposición al humo del cigarrillo y
1i 36 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
al aire acondicionado no pueden producir las complicaciones que se presen-
taron en el caso del (paciente) sólo descarta un argumento expuesto por el
médico tratante para explicar una de las posibles causas del daño sufrido por
el (paciente), resultando infructuoso, entonces, su intento de demostrar la
existencia de una causa extraña. Sin embargo, las conclusiones sobre la res-
ponsabilidad de la entidad demandada no se modifican, en la medida en que
la relación de causalidad existente entre su hecho y el perjuicio reclamado no
ha sido suficientemente demostrada.
"Adicionalmente, respecto de las inconsistencias advertidas en relación con
el grado de visión del paciente, no existen elementos de juicio para concluir
que se trata de un factor relevante para establecer hechos que permitan de-
mostrar la causalidad. En efecto, no es clara su relación con el edema de
córnea que presentó el paciente durante los primeros cinco meses siguientes
a la operación, y de cualquier manera, fundados en los datos consignados en
la historia clínica elaborada por el doctor, donde consta que, en ese período,
el paciente presentó edema de córnea grado I, los peritos concluyeron que el
tratamiento prescrito fue apropiado".
Y más adelante la sentencia agrega:
"De lo anterior, se desprende, en principio, que durante un período de cuatro
meses, comprendido entre el 14 de octubre de 1988 y el 13 de febrero de
1989, no se realizaron controles al (paciente). Al respecto, el médico expresa
en su declaración, que ello sucedió porque el paciente dejó de asistir a las
consultas y que, cuando lo interrogó sobre su ausencia, este le expresó "que
como era la temporada turística, trasnochaba más y que a la larga él se ponía
sus goticas cada vez que él quería si le estaba molestando el aire, el humo, el
trasnoche (sic)", lo que implica que se administraba el tratamiento
indiscriminadamente.
"Agrega el médico que el paciente actuó con negligencia, dado que cuando se
presenta un edema de córnea, se deben efectuar controles regulares, hasta
que éste desaparezca, y esperar a que ello suceda, por un tiempo mínimo de
seis meses, luego del cual, si el edema persiste, hay necesidad de operar al
paciente, para hacerle un transplante de córnea. Este concepto es corroborado
por los peritos.
"El (paciente) por su parte, contradice la versión del médico, afirmando que
nunca dejó de ir a consulta, entre la fecha de la operación y el mes de mayo de
1989. Manifiesta además, que todo el tiempo usó los medicamentos en la
forma indicada por el (médico).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 137
"Si bien no existen pruebas suficientes para establecer si, efectivamente, el
paciente utilizó las medicinas de manera indiscriminada, en relación con la
inasistencia a las consultas médicas, considera la Sala que las afirmaciones
del médico tratante pueden considerarse probadas con fundamento en la his-
toria clínica que obra en el proceso, dado que la parte demandante no aportó
prueba alguna para desvirtuar su contenido. Además, se advierte que, sobre
el mismo punto, la declaración del médico contiene una negación indefinida,
que no requiere prueba conforme al artículo 177 del Código de Procedimien-
to Civil.
"Así las cosas y dado que, en la consulta del13 de febrero de 1989, el edema
de córnea que presentaba el paciente había evolucionado de grado I a grado
II-III, se concluye que la consulta del paciente fue descuidada y contribuyó a
la agravación de su situación. En efecto los controles regulares se efectuaron
durante cinco meses, de manera que, según las recomendaciones de la ciencia
médica, faltaba un mes más para adoptar una decisión definitiva sobre la
posibilidad de efectuar un transplante de córnea y cuando el paciente volvió
al consultorio del médico tratante, no solo había transcurrido nueve meses
desde la fecha de la operación, sino que la evolución negativa del edema era
evidente" 376 .
¿Será posible que los mismos magistrados que han sido tan severos con los
médicos en los fallos anteriores, sean los mismos que en este caso pasan por enci-
ma de culpas probadas del médico? Lo más aterrador de semejante cambio de
actitud, consiste en que el Consejo de Estado, en múltiples oportunidades anterio-
res al fallo citado, había establecido que en circunstancias similares no solo se
daba por establecida la culpa, sino que, o bien, el nexo causal se daba por probado,
dada la imposibilidad para el paciente de demostrarlo, o en otras oportunidades
aplicaba la doctrina de la pérdida de una oportunidad, a la que ya nos hemos
referido al analizar el nexo de causalidad.
1092.- CoNSEJO DE EsTADO, muo 1o DE 2004
Finalmente, en un fallo del 1o de julio de 2004 377 , el Consejo de Estado, en
una de sus consideraciones iniciales afirma lo siguiente:
376 Ibídem.
377 C.E., jul. 1°/2004, exp. 14.696, M.P. Dr. Alier Hernández E.
 1138 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación
de servicio médico asistencial será a cargo de la parte demandante, a menos
que aquella resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y
dicha carga se tome, entonces, excesiva. Solo en este evento y de manera
excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación
del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que obligaría a la parte
actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de
prestar debidamente el servicio mencionado por resultar la regla en él conte-
nida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230
de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial"
(Resaltado fuera del original) 378 .
Aunque el párrafo en la parte final afirma que esa prueba no se exige cuan-
do a la víctima le es prácticamente imposible aportarla, lo cierto es que esta vez
el principio general ya no es el de la falla presunta ni el de las cargas dinámicas
de las pruebas, pues enfáticamente el fallo considera que la prueba de la falla
médica corresponde al demandante. Es tan claro el viraje conceptual que carece
de sentido repetir los argumentos ya esgrimidos en los fallos anteriormente co-
mentados.
PRESUNCIÓN DE CAUSALIDAD
Pero la inconsistencia de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia
médica no se detiene y aunque en materia de nexo causal dice mantener el princi-
pio inmodificable de que la carga de la prueba del nexo le corresponde al deman-
dante, lo cierto es que en no pocas oportunidades, lo da por sentado, pese a que los
mismos fallos admiten que dicho nexo no está probado. A este tema del nexo
causal en la jurisprudencia sobre responsabilidad médica ya nos hemos referido
(supra, T. I, 280 y ss.), pero vale la pena mostrar en este punto, por lo menos con
un fallo, la manera como el Consejo de Estado elude el problema del nexo causal
que tanto defiende en teoría.
Esta contradicción la observamos en una sentencia del 28 de enero de 1999379 •
En efecto, un paciente fue internado en una clínica estatal para una intervención
quirúrgica llamada "reemplazo valvular aórtico". Posteriormente, el paciente de-
bió ser trasladado a un hospital porque tenía problemas de sangrado ulceroso,
378 Ibídem.
379 C. E., ene. 28/99, exp. 15.314, M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1139
hospital donde según está probado, no se le prestó al paciente la atención que
requería en forma inmediata. A los pocos días falleció en el mismo centro de
salud. La esposa se negó a la práctica de la necropcia del cadáver, lo que habría
permitido constatar la causa de la muerte del paciente.
Con la premisa indiscutible de que hubo una falla probada del servicio hospi-
talario, el consejo, en este fallo en comento, se hace esta reflexión en relación con
el nexo causal que, como sabemos, la misma corporación exige sin excepción
alguna, por lo menos en teoría:
"No existe en la plenaria prueba alguna que demuestre que la práctica de esos
exámenes hubiera contribuido a la curación del Sr. Bonilla. Empero, tampo-
co existe certeza en el hecho de que la falta de esos exámenes hubiera, en
efecto, desorientado la conducta de los médicos hasta el punto de determinar
el fallecimiento del paciente" 380 .
Es decir que para el fallo, no estaba acreditada la relación de causalidad entre
la falla probada del servicio y el daño. Esa incertidumbre se acrecienta mucho
más si leemos la declaración de uno de los médicos que participó en las interven-
ciones, prueba de que echa mano el Consejo de Estado, cuando de analizar la
existencia del nexo causal se trata.
Veamos lo que dice el fallo sobre lo declarado por el testigo:
El principal médico tratante, que ordenó esos exámenes con carácter "urgen-
te", explica el alcance de su orden médica así:
Declara el Dr. Luis Carlos Reyes Ordóñez, cirujano cardiovascular:
" ... yo, solicité de acuerdo a la nota la realización de una endoscopia digesti-
va y de una ecografía abdominal para tratar de descartar dos posibilidades
diagnósticas (una úlcera del tracto digestivo superior y una ecografía abdo-
minal para descartar la presencia de un hematoma subcapsular del hígado o
un hematoma retroperitoneal, también, evalué el resultado de las pruebas de
coagulación que estaban dentro de los límites que utilizamos (sic) en el mo-
mento para mantener un estado de anticoagulación que impidiera una trom-
bosis de la válvula que se le había colocado al paciente ... " (fl. 260).
380 Ibídem.
1140 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Preguntado: Por su conocimiento y experiencia médica que tiene usted, por
su especialización esa endoscopia y ecografía que se le ordenó al paciente,
debían realizarse de manera urgente, de acuerdo al cuadro que el (sic) presen-
taba? Contesto: En mi criterio, esos exámenes se debían realizar en las próxi-
mas 24 a 48 horas después de que yo los ordené, la verdad es que como yo
puedo deducir, revisando mis notas y tratando de reconstruir mentalmente la
situación que vivimos con el paciente Bonilla, creo que ni mis colegas ni yo,
pensamos en ningún momento que el paciente hubiera podido fallecer, el
deterioro final de la situación del paciente se presentó en las últimas doce
horas que precedieron a su muerte, la verdad es que con base en la informa-
ción brindada por el interrogatorio al paciente, por su examen físico y por los
exámenes que se le realizaron nunca hubo una gran alarma médica sobre la
evolución del paciente hasta el día que precedió a su muerte" (fl. 261).
"Sobre la intervención practicada afirma:
"Este paciente fue operado por mí en compañía del Doctor Francisco Uribe al
comienzo de julio de 1990, (sic) al paciente se le practicó un reemplazo valvular
aórtico por una prótesis mecánica con una evolución postoperatoria sin com-
plicaciones ... reingresó dos o tres días después por un cuadro de debilidad y
dolor abdominal, cuya etiología definitiva, entiendo que nunca se pudo com-
probar" (fl. 259).
Sobre la relación entre la droga formulada y la reactivación de una úlcera
péptica, explicó:
"Me parece poco probable, nunca durante su rehospitalización y tampoco
durante la hospitalización para la cirugía tuvimos evidencia de que el pacien-
te tuviera una hemorragia de tracto digestivo, incluso el paciente tuvo sonda
naso gástrica, tanto para su hospitalización, como durante un (sic) día de su
rehospitalización y nadie vio sangre en el líquido que drenaba del estómago,
tampoco hay ninguna evidencia de que el paciente hubiera tenido deposicio-
nes con sangre ... " (fl. 263).
"Sobre las posibles causas del fallecimiento del paciente, el médico se la-
menta que no hubiera habido necropsia para encontrarla cierta o más proba-
ble, pero apunta cuatro hipótesis:
" ... Como consecuencia de una sepsis, para lo cual existen algunos indicios
en algunos de los exámenes recuerdo que había un recuento de más de 20.000
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1141
cédulas por milímetro cúbico, cuando lo normal es de que exista menos de 1O
mil..." (fl. 263).
"También es posible que el paciente hubiera tenido una insuficiencia cardiaca
originada en una disfunción del ventrículo izquierdo que con alguna frecuen-
cia se presenta en pacientes operados de insuficiencia aórtica.
" ... Una tercera posibilidad es la de que el paciente hubiera tenido un hema-
toma subcapsular hepático retroperitoneal que hubiese lentamente y de ma-
nera no muy dramática recolectado sangre y que al final. .. alguno de estos
hematomas se hubiese roto y el paciente hubiese fallecido ...
"En cuarto lugar yo no puedo de manera absoluta descartar que el paciente
hubiera tenido una hemorragia originada en una úlcera duodenal o gástrica,
pero definitivamente esta me parece la hipótesis menos probable" (fl. 264).
"Sobre lo delicado de una operación a corazón abierto, el galeno afirmó:
"Todos debemos entender que la cirugía ... Conlleva riesgos de complicacio-
nes y de muerte, el caso del señor Bonilla es un caso desafortunado, pero
científicamente ya nadie podrá saber por qué murió" (fl. 264).
"Y, finalmente, sobre el hecho de que no se practicaron los exámenes y la
incidencia de ese error en la evolución de la enfermedad del paciente, afirmó:
"Es evidente que es una falla de la Institución del Seguro Social el hecho de
que no se hubieran podido realizar oportunamente los exámenes que nos hu-
biera permitido comprobar un diagnóstico o cuando menos descartar algunas
de las complicaciones mencionadas.
"Si se hubiesen realizado es posible que se hubiera podido actuar médicamen-
te y que tal vez se hubiera podido cuando menos posponer la muerte del señor
Bonilla, pero honestamente habiendo revisado la historia clínica y habiendo
discutido el caso con varios de los colegas que tuvieron oportunidad de prac-
ticar el manejo del paciente durante su rehospitalización creo que con excep-
ción de la no realización de los exámenes no veo ninguna otra falla en el
manejo del paciente durante esa rehospitalización" (fl. 264).
"Sobre la supuesta actitud renuente del Instituto de los Seguros Sociales a
practicar la necropcia, según se denunció en la demanda, se comprobó que
1142 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ello no ocurrió. La esposa del fallecido, se opuso a ese procedimiento que
hubiera ayudado a establecer lo acontecido, dice sobre el punto Jairo de Jesús
Sepúlveda, pariente del extinto:
" ... Hablamos de una necropsia, pero la esposa Nubia Sepúlveda, mi hermana
no le gustó la idea de la necropsia porque ya llevaba cierto tiempo de muerto
y de todas formas ella se negó a eso" (fl. 214) 381 .
Esta, que es la única prueba existente sobre el nexo causal que se repite,
siempre debe ser probada por el demandante, según doctrina reiterada por el mis-
mo Consejo de Estado, nos demuestra que hay una incertidumbre total ya que,
entre cinco causas posibles del daño, la menos probable era la hemorragia por
úlcera gástrica, enfermedad que los demandantes alegaban ser la causa del falleci-
miento del paciente.
Sin embargo, el fallo, sin el más mínimo considerando sobre la prueba del
nexo causal, lo da por sentado, y se limita a efectuar las siguientes considera-
ciones:
"Adviértase que la falencia del Instituto de Seguros Sociales no fue terapéu-
tica, sin embargo, los exámenes echados de menos habrían servido para con-
firmar o descartar las patologías que ya por estudios clínicos los médicos
habían diagnosticado y tratado, en medio del complicado cuadro del pacien-
te. Por eso el médico tratante atribuye a cuatro posibles complicaciones, ini-
ciando por la más probable: una sepsis (infección generalizada) hasta una
hemorragia originada en úlcera duodenal o gástrica, este como lo menos pro-
bable, debido a la sintomatología.
"La Sala concluye de todo lo anterior que la entidad demandada no fue dili-
gente ni cuidadosa cuando asumió el deber de brindar asistencia médica al
señor Jhon de Jesús Bonilla Cardona. El servicio desatendió el pedido urgen-
te de los exámenes cuya práctica era útil para identificar con claridad el ca-
rácter de la enfermedad del paciente y esa omisión, como lo pone de presente
el a quo, le restó al paciente posibilidades de curación" 382 •
Finalmente, el fallo condena por el1 00% a la entidad demandada, como si no
existiera duda alguna sobre el nexo causal entre el daño y la falla del servicio. Es
381 Ibídem.
382 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1143
decir, que pese a que afirma que se produjo la pérdida de una oportunidad no se
redujo el monto indemnizable, como sí lo hace en casos similares.
Esta decisión merece todo el reproche conceptual de la doctrina misma del
Consejo de Estado. Veamos por qué:
a) En primer lugar, la necropsia habría sido la prueba ideal para demostrar
cuál había sido la causal del deceso del enfermo. Sin embargo, como está proba-
do, la esposa del paciente se negó a la práctica de la misma. Aquí cabe una pre-
gunta elemental: ¿qué sentido tiene pregonar en casi todos los fallos, que la carga
dinámica de las pruebas exige que quien está en mejores condiciones probatorias
tiene la carga de aportar dichas pruebas con el fin de determinar la culpa y el nexo
causal, y que si no lo hace, el resultado del fallo le será adverso? Lo lógico, lo
justo y lo jurídico es que si la esposa se negó a la práctica de la prueba del nexo
causal, ante la imposibilidad de otra prueba, ese nexo causal se tenía que dar por
no probado, como de hecho nunca lo estuvo.
b) En segundo lugar, como ya lo hemos visto (supra, T. I, 265 y ss.) el
Consejo de Estado pregona el concepto de la pérdida de una oportunidad cuando
de entre varias causas posibles está la falla del servicio público de salud. De acuerdo
con ese principio, la indemnización no equivale al 100% del daño, sino al porcen-
taje de probabilidades realmente perdidas. Y aunque el fallo aquí analizado men-
ciona la pérdida de la oportunidad, condena al 100% del perjuicio sufrido por los
demandantes, pese a que de cinco causas posibles, la de menor probabilidad era la
del sangrado de la úlcera gástrica. Si se hubiese sido consecuente con la teoría de
la pérdida de la oportunidad, la indemnización era del 20% o menos, teniendo en
cuenta que había otras cuatro causas posibles, siendo la de menor probabilidad
la que dio origen a la falla del servicio. Y si no aplicaba la pérdida de la oportuni-
dad, tenía que haber absuelto debido a la ausencia de la prueba de la relación de
causalidad.
e) Uno se pregunta: ¿cómo es posible que la doctrina de la presunción de
falla del servicio y de la carga dinámica de las pruebas, que se aplica desde 1992,
no haya logrado ser coherente por lo menos en los principios básicos sobre la
prueba de la falla del servicio y del nexo causal? Esa dificultad conceptual es la
mejor prueba de que la doctrina que se viene aplicando está montada en premisas
insostenibles, pues por donde uno mire, es difícil encontrar dos fallos que se fun-
damenten en los mismos principios. Este caso es prueba fehaciente de los argu-
mentos que mencionamos en el número anterior sobre la prueba de la relación de
causalidad.
1144 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y CARGA DINÁMICA DE LAS PRUEBAS
EN MATERIA DE OBSTETRICIA EN UN FALLO DE 14 DE DICIEMBRE
DE 2004 383
El Consejo de Estado, incurriendo siempre en contradicciones, en unos de
sus considerandos habla de la falla presunta, desvirtuable con la prueba de la
diligencia y cuidado, y en otros habla de la responsabilidad objetiva en materia de
obstetricia.
En efecto, en uno de sus primeros considerandos, el fallo afirma:
"Resulta claro entonces, que se probó el daño así como el nexo causal con el
servicio; por otra parte, no obra prueba alguna en el expediente tendiente a
acreditar la diligencia, pericia y cuidado con la que actuó el personal médico
y paramédico de la institución hospitalaria ...
"Esta ausencia de pruebas, es una circunstancia adversa que debe soportar la
entidad demandada, puesto que tratándose de la forma como se adelantaron
los procedimientos médico-quirúrgicos de un proceso de parto y las caracte-
rísticas en las que el mismo se produjo, la información respectiva estaba en
poder del hospital y su departamento de obstetricia, por lo cual no se entien-
de la razón para no haberla allegado; esta facilidad para probar los puntos
determinantes de la actuación de la entidad demandada, hace que la carga de
la prueba se desplace en este caso, relevando de ella a la parte actora, de tal
forma que debió ser la entidad hospitalaria en la que se brindó atención a la
señora Emely García Rojas durante su trabajo de parto y posterior alumbra-
miento, quien acreditara tales extremos".
Hasta acá, no se habla de la carga dinámica de las pruebas, doctrina dominan-
te desde el año 2001, en el Consejo de Estado, sino que pura y simplemente, se
aplica la presunción de falla del servicio, que se había impuesto en 1992.
Pero cuál no será la sorpresa del lector cuando párrafos más adelante, el fallo
hace suyos unos argumentos de una anterior sentencia donde el Consejo de Estado
decía que en materia de obstetricia había una obligación de resultado y, por lo
tanto, a la entidad pública demandada solo le cabía probar una causa extraña.
Cabe anotar que el doctor Daniel Suárez Hernández, ponente en dicho fallo, en
múltiples conferencias dictadas a lo largo del país explicó que realmente esa no
383 C.E., dic. 14/2004, exp. 12.830 (r. 2.003), actor Libardo López, M.P. Ramiro Saavedra.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1145
era la posición del Consejo de Estado y que por cualquier error de redacción final
se incluyó ese párrafo. Lamentablemente, carecemos de documentos en los que el
doctor Suárez, ya fallecido, haya plasmado estas explicaciones.
Al respecto el fallo que se analiza, después de afirmar que existía una falla
presunta y que el demandado no probó ausencia de culpa, considera lo siguiente:
"Y a la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el caso específico de
la responsabilidad médica en el campo de la obstetricia, en los siguientes
términos 384 •
"La entidad demandada sostiene su inconformidad frente al fallo protestado
con el argumento de que la obligación médica es de medio y no de resultado;
de tal manera que habrá falla del servicio, no cuando teóricamente era posi-
ble evitar el resultado dañoso, sino cuando, dentro de la realidad de los he-
chos, existió negligencia médica al no aplicar o dejar de aplicar unas técnicas
que son comúnmente aceptadas en el medio científico.
"Es cierto que, en forma pacífica, se ha aceptado la tesis según la cual, por
regla general, en la actividad médica la obligación es de medio, no de resul-
tado; se ha dicho que el compromiso profesional asumido en dicha actividad
tiende a la consecución de un resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina
no es una ciencia exacta. En otros términos, el galeno no puede comprometer
un determinado resultado, porque éste depende no solamente de una adecua-
da, oportuna y rigurosa actividad médica, sino que tienen incidencia, en ma-
yor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo
aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone el pa-
ciente.
"Sin embargo, en el campo de la obstetricia, definida como "la rama de la
medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos
posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero", la res-
ponsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de
embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones
científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso.
En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo
y quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que
ameritaran un tratamiento especial.
384 Ibídem.
1146 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"En casos como éstos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obli-
gación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica ma-
terno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la
culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturale-
za, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir
cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en
riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obste-
tricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una
patología".
Y luego de reproducir la anterior sentencia, donde ya no se habla de presun-
ción de falla del servicio, sino de responsabilidad objetiva de la cual solo exone-
raba un hecho imprevisible e irresistible, el fallo examinado continúa con sus
propios argumentos, de la siguiente manera:
"Y es lo cierto que, en el presente caso, nada hacía prever complicaciones en
el momento del parto, toda vez que se trataba de una mujer de 32 años que
ya había dado a luz a otros dos hijos sin que conste que hubiera habido difi-
cultad o problemas en esas oportunidades; y la entidad demandada no demos-
tró las circunstancias imprevisibles e irresistibles que condujeron a producir
la lesión de la menor Alejandra Garcés García en el momento de su naci-
miento, de tal manera que no se exoneró de la responsabilidad que recaía en
principio sobre ella, de llevar a feliz término el proceso de alumbramien-
to, en condiciones de indemnidad tanto para la madre, como para el recién
nacido.
"De modo que la lesión sufrida por la menor Alejandra Garcés García, obe-
deció a una "tracción forzada en el parto", sin que consten las razones para
que la misma se haya producido y la necesidad de realizarla para evitar un
daño mayor.
"De acuerdo con lo anterior, resulta necesario advertir las consecuencias de
la falta de prueba de los hechos que interesan a las partes del proceso, en
cuanto sirven de fundamento a las pretensiones o a la defensa, teniendo en
cuenta la naturaleza de la carga de la prueba, la cual, como lo reconoce la
doctrina, asume no sólo características procesales, sino que extiende sus efectos
al mismo derecho sustantivo que se cuestiona, puesto que condiciona la deci-
sión del juez cuando se encuentra frente a un proceso que adolece de la prue-
ba de hechos decisivos, debiendo resolver, cuál de las partes asume el resul-
tado negativo de dicha omisión, soportando en tal caso la decisión adversa a
sus intereses:
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 114 7
" ... la distribución de la carga de la prueba no es (sólo) un problema propio de
la dogmática procesal, atinente a la posición de las partes en el proceso, sino
una verdadera cuestión sustantiva de derecho privado, que establece las re-
glas de enjuiciamiento, ante una determinada insuficiencia demostrativa. Es
decir, las reglas que se establezcan a la hora de ordenar la distribución de la
carga de la prueba, no se dirigen sólo a disciplinar la conducta de las partes
dentro del proceso, sino que también orientan en un determinado camino la
conducta del juez o tribunal encargado de emitir un juicio de responsabili-
dad. Camino que se traduce en condenar a aquel que no aportó suficientes
pruebas en su descargo, o en desestimar aquella pretensión que viene apoya-
da en el requerido fundamento probatorio" 385 .
En consecuencia, no cabe duda de que, para el fallo que venimos analizando,
no se trata de una simple presunción de falla del servicio, sino de una responsabi-
lidad objetiva de la que solo exonera una causa extraña. La pregunta es la siguien-
te: si la conclusión era la de aplicar una responsabilidád objetiva de la que solo
libera una causa extraña ¿qué sentido tenía en un comienzo hablar de la presun-
ción de falla, arrojando así confusiones entre los lectores, jueces o abogados, quienes
finalmente no saben cuál es la posición clara y pacífica de la jurisprudencia del
Consejo de Estado?
Y ya sobre el fondo del asunto, no sabemos de dónde saca argumentos el
fallo para decir que en materia de obstetricia no existen áleas o riesgos de daños.
Basta consultar con los especialistas u observar los casos de la vida diaria para
percibir que si alguna intervención médica tiene riesgos y es aleatoria es la obste-
tricia. De hecho, en los Estados Unidos esta profesión se está acabando porque los
médicos no son capaces de soportar económicamente las indemnizaciones ni las
extra primas que cobran las compañías aseguradoras a este tipo de profesionales.
Inclusive, hay aseguradoras que ya no amparan a estos profesionales por lo riesgosa
que es su actividad. Vemos pues cómo, lo que según el doctor Daniel Suárez
Hernández fue solo una equivocación al reproducir un párrafo equivocado en la
sentencia en que se apoya el fallo que ahora comentamos, terminó convirtiéndose
en doctrina oficial e indiscutida del Consejo de Estado.
1095.- EL ERROR EN EL DIAGNÓSTICO ES CULPA PROBADA
Si hay algún acto médico que genere equivocaciones es el relativo a los diag-
nósticos. Generalmente, se dice que aún el mejor de los especialistas puede incu-
385 Ibídem.
1148 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
rrir en una apreciación o diagnóstico equivocado, razón por la cual dado el carác-
ter aleatorio de un buen diagnóstico, la culpa debe ser probada por el demandante,
salvo que pruebe que el diagnóstico no era aleatorio y que habría la certeza ab-
soluta de acertar al hacer la evaluación, pero esos son eventos excepcionales que
no derogan el principio general de la culpa probada.
Con todo, el Consejo de Estado, en un fallo de junio 22 de 2001 386 , condenó
a una entidad pública de salud porque el médico tratante adscrito a dicha entidad
se equivocó en el diagnóstico realizado a un paciente. Es decir, para el Consejo de
Estado, todo diagnóstico errado constituye una culpa probada. Esta vez, el Conse-
jo de Estado no echa mano de la presunción de falla del servicio o de la teoría de
la carga dinámica de las pruebas, que le permitirían al demandado probar su no
culpabilidad, sino que del simple diagnóstico equivocado deduce la responsabili-
dad del demandado y condena.
Veamos los párrafos más indicativos del fallo analizado en relación con nuestras
críticas.
"Por lo tanto, para la Sala, con base en pruebas técnicas, el diagnóstico de
tuberculosis fue errado si se tiene en cuenta que en el Hospital San José se
registró en la correspondiente historia clínica del día 16 de julio de 1993 que
con los exámenes que se le practicaron (de laboratorio, sobre muestras de
esputo, radiológicos y una broncoscopia) el especialista concluyó que se des-
cartaba la TBC (tuberculosis) pulmonar y que muy probablemente la sintoma-
tología presentada provenía, como ya se dijo, de la endobronquitis padecida
en el muñón pulmonar derecho; además porque ese mismo hospital registró
que en la paciente los síntomas desaparecieron hace cuatro meses.
"De todo lo anterior la Sala infiere que Capresoca incurrió en un error en el
diagnóstico de tuberculosis lo que le sirvió de causa para medicarle estreptomicina
que la condujo al padecimiento de síndrome vertiginoso; la historia clínica
refleja claramente que ese diagnóstico no fue avalado por los profesionales
que atendieron a la paciente con posterioridad y a ruego de Capresoca; la
enfermedad de tuberculosis fue descartada definitivamente y enfáticamente,
cinco meses después: el 8 de octubre de 1993.
"El hecho de que otra persona haya diagnosticado y recetado médicamente a
la paciente no significa que tal circunstancia no pueda imputarse también a
386 C. E., jun. 22/2001, exp. 12.701. M.P. María Elena Giraldo G.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1149
Capresoca, persona jurídica que avaló ese diagnóstico y esa formulación médica;
más adelante a propósito del estudio del nexo de causalidad se harán otras
referencias.
"Esa coparticipación de conductas en la producción del hecho es indicativa
de la existencia de una obligación legal solidaria y, por tanto, da lugar a que
ellesionado(s) pueda exigirle la obligación a cualquiera de aquellos. Sobre el
punto el Código Civil es de absoluta claridad, cuando enseña que 'si un deli-
to o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
culpa( ... )'".
Y más adelante, el fallo afirma lo siguiente:
"N ex o de causalidad. El material probatorio representa que la causa del daño
es consecuencia eficiente y determinante de la medicación a la paciente de
estreptomicina en consideración al diagnóstico errado de tuberculosis.
"El diagnóstico como se indicó fue hecho por una profesional vinculada labo-
ralmente al servicio de salud de Casanare, quien al efecto dispuso el trata-
miento con estreptomicina, que luego fue proseguido por la caja, situación
que indica que ese mismo tratamiento fue consentido, avalado y confirmado
por Capresoca; además que esa conducta también le sirvió a dicha entidad
para incapacitar a la paciente y para disponer su tratamiento por la Clínica
Casanare y por el Hospital San José de Bogotá.
"A la anterior conclusión se suma el hecho de que el documento en el que
consta que la paciente fue atendida en el centro de salud de Maní, forme parte
de la historia clínica de la señora que realizó la caja, que lo introdujo como
parte integral de la mentada historia clínica. Hecho relevante si se recuerda
que la historia clínica es un documento público revestido de autenticidad,
medio probatorio por excelencia que contiene un recuento detallado de las
evaluaciones, diagnósticos y tratamientos a que se ha sometido un paciente,
como también la evolución que presenta en su cuadro clínico, elaborado por
los médicos tratantes (en relación con el valor probatorio de la historia clíni-
ca puede consultarse entre otras providencias la sentencia proferida por la
Sala el19 de junio de 1996; Exp. 10826).
"En el caso concreto se probó que la (paciente) estaba afiliada a la Caja de
Previsión de Casanare, lo que impone a ésta el deber de prestarle los servi-
cios médico asistenciales correspondientes; en particular, frente a una situa-
 1150 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ción de malestar, evaluar su estado de salud a efecto de hacer un diagnóstico
y disponer el tratamiento necesario para su curación. La circunstancia de que
la paciente hubiere sido atendida en el centro de salud de Maní, no releva-
ba a la demandada del deber de atender, diagnosticar y tratar la enfermedad
de la paciente. Se tiene entonces que si la caja para cumplir ese deber acogió
la evaluación y el diagnóstico dado por el centro de salud, asumió los ries-
gos que esa confianza otorga y es por tanto coautora del diagnóstico equivo-
cado".
Y más adelante agrega:
"Todo lo anterior lleva a la conclusión de que los hechos productores del
daño 'síndrome vertiginoso' (el error de diagnóstico y un tratamiento con
estreptomicina para una enfermedad de la que no sufría), sí son imputables
fáctica y jurídicamente a Capresoca. Con fundamento en todo lo expuesto la
Sala concluye, a diferencia del tribunal, que esta entidad de previsión sí es
responsable" 387 •
1096.- ABANICO COMPLETO DE TEORÍAS PROBATORIAS
Pero adrede, hemos dejado para el final de este análisis jurisprudencia!, don-
de hemos demostrado que no hay un criterio unificado en cuanto a la carga de la
prueba de la culpa y del nexo causal, una sentencia que recoge la totalidad del
abanico probatorio, lo que hace que finalmente no se sepa cuál es el fundamento
jurídico de la responsabilidad aceptada por la decisión.
Se trata de una sentencia del 24 de enero de 2002 388 , donde por lo demás el
tema de fondo es el de la responsabilidad por falta de advertencia de riesgos al
paciente.
En esta decisión, el Consejo de Estado condena al demandado bajo el argu-
mento de la ausencia de consentimiento informado del paciente, pese a que reco-
noce que no hubo culpa en la intervención quirúrgica. Pero en sus consideracio-
nes generales sobre la responsabilidad del Estado, el fallo incurre en una serie
de contradicciones que reiteran nuestra opinión de que el Consejo de Estado en
13 años que lleva la teoría de la falla presunta, no ha podido establecer unos
387 Ibídem.
388 C.E., ene. 24/2002, exp. 12.706, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1151
conceptos claros y pacíficos sobre la prueba de la culpa y del nexo de causalidad.
Veamos:
1. En una consideración inicial, la sentencia examinada afirma lo siguiente:
"La jurisprudencia en responsabilidad médica tiende a asegurar la indem-
nización en los casos de accidentes, orientándose hacia una posible obliga-
ción de resultado, o hacia una responsabilidad objetiva a favor del paciente
ilustrado sobre los riesgos inherentes a dicha actividad".
Esta vez, pregona claramente una responsabilidad objetiva en materia médi-
ca, teoría que hasta la fecha siempre había negado la misma corporación. El pro-
blema es que, aunque finalmente el fallo no se apoya en ese párrafo, de todas
formas da a entender que también esa teoría la comparte la corporación, pues si
así no fuera, habría hecho alguna aclaración que brilla por su ausencia en el texto.
2. Pero, a renglón seguido, en una segunda consideración, el Consejo dice
que en aplicación de la carga dinámica de las pruebas. 1~ ausencia de ~ulpa y de
nexo causal corresponde a quien esté en mejores cond1c10nes probatonas. Es de-
cir que mientras en varios fallos el Consejo dice que la carga dinámica de las
pruebas nunca se aplica en materia de causalidad porque en todos los caso.s el
actor debe probar dicho nexo causal, en este fallo abierta y expresamente conside-
ra lo contrario.
Al respecto, el fallo afirma lo siguiente:
"En estricto rigor y en aplicación de la teoría de la carga dinámica de la
prueba, la obligación la ausencia o la ausencia nexo
corresponde a la parte que se sitúa en condiciones más favorables
para demostrar la imputabilidad (imputacio facti e imputa~io juri); ~n.o no
quebranta ni desconoce el artículo 90 de la C. P., que constituye el repmen
de responsabilidad que nos gobierna, en la medida en que el Estado está
llamado a responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, cau-
sados por la acción u omisión de las autoridades públicas, teniendo e~ ~uen­
ta que la fuente del daño constituye la misma actividad de la admmistra-
ción" (la negrilla es nuestra).
Ahora, aunque el fallo no dice en forma expresa que esa carga corresponde a
la entidad pública demandada, es fácil colegir que dicha carga siempre hace pesar
sobre ella, pues nunca podría imponerse al paciente o a sus familiares la carg~ de
probar ausencia de culpa y de nexo causal. Por el contrario, si se aplicara con ngor
1152 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la teoría de las cargas dinámicas, es claro que a los demandantes les corresponde-
ría probar la culpa y el nexo si es que el juez concluye que ellos están en mejor
situación probatoria que el demandado. Si el fallo hubiera sido consecuente, de-
bió haberse limitado a decir que la teoría de la carga dinámica de las pruebas
impone, según cada caso concreto, la obligación al actor de probar la falla del
servicio y del nexo causal, o que al demandado le corresponde probar ausencia de
culpa. Pero esta vez, de entrada, por un involuntario lapsus, se impuso en teoría a
ambas partes la carga de probar la ausencia de culpa y del nexo causal, cuando lo
que quería decir era que a la entidad demandada, en virtud de la carga dinámica de
las pruebas, le correspondía probar la ausencia de culpa y de nexo causal.
Como ya lo hemos dicho: ¿qué diferencia hay entre presumir la falla del
servicio médico y aplicar la carga dinámica de las pruebas, si en todos los casos se
va a decir que es el médico quien siempre está en mejor situación probatoria que
la víctima?
Por lo demás, pese a que en reiteradas oportunidades, el Consejo de Estado
afirma que la carga dinámica de las pruebas nunca se aplica en materia de causa-
lidad, el fallo, por lo menos en este considerando, impone al demandado, en vir-
tud de dicha teoría la carga de probar la ausencia de nexo causal.
Se concluye de todo lo anterior que, en este párrafo, el Consejo ya no se
contenta con presumir la falla del servicio, sino también la del nexo causal.
Comenzamos pues con una responsabilidad objetiva en materia médica a car-
go del Estado, para luego pasar a la teoría de la carga dinámica de las pruebas,
pero concluyendo que, en virtud de dicha carga, se presumen la falla del servicio
y la causalidad.
3. Como conclusión de esa premisa sentada en el párrafo trascrito, el Con-
sejo de Estado, sorprendentemente y como para no creer, afirma todo lo contrario.
En efecto, dice el citado fallo:
"Esta orientación (la de la carga de probar la ausencia de culpa y de nexo
causal) permite concluir que para efectos de determinar la responsabilidad es
indispensable que no exista duda sobre el nexo causal, porque de lo contrario
se llegaría a aceptar que la entidad pública en todos los casos se viera aboca-
da a responder muy seguramente por un daño que no tiene origen en su actua-
ción o cuando la causa del aquel se desconoce. Así mismo, que establecidos
los otros dos elementos de la responsabilidad, aparezca acreditada la falla
administrativa, según el caso".
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1153
Parece mentira que la máxima corporación de lo contencioso administrativo,
después de hablar de responsabilidad objetiva y de afirmar que en virtud de la
carga dinámica de las pruebas se presumen tanto la culpa como el nexo causal, en
este considerando venga a decir que no debe existir duda del nexo causal y que
además se debe establecer la falla administrativa, lo que significa que si el actor
no establece la falla del servicio y el nexo causal el Estado no tiene por qué res-
ponder. Este párrafo borra de un tajo la teoría de la falla presunta, la de la respon-
sabilidad objetiva, la de la carga dinámica de las pruebas, la de la pérdida de la
oportunidad y la del nexo causal deducido a partir de prob.abilidades, doctrinas
todas en que a menudo se apoya la jurisprudencia administrativa. ¿Cómo expli-
carle a un estudiante de responsabilidad del Estado la lógica de este fallo?
4. y como para que no quede por fuera del fallo ninguna de las variables
probatorias, este reitera en otro de sus considerados la clásica presunción de falla
del servicio, que se venía aplicando desde 1992, pero que fue cambiada por la de
la carga dinámica de las pruebas en el año 200 l.
Al respecto, el fallo analizado expresa:
"La corporación ha venido construyendo el edificio jurisprudencia! relativo
al ejercicio de la medicina, y dentro de él ha hecho de la presunción de falla
del servicio un pilar fundamental de la responsabilidad patrimonial del Esta-
do, en régimen del que corresponde al agente o servidor público frente al
Estado. Entonces, corresponde a la entidad demandada demostrar que el daño
por el cual se acciona, se produjo a pesar de la suficiente diligencia y cuidado
suyo, o que sobrevino por fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o por
el hecho exclusivo y determinante de un tercero, con lo cual o se desvirtúa la
falla presunta o se fulmina el nexo causal necesario para integrar el trípode
sobre el cual se edifica la responsabilidad".
Como puede apreciarse, no es lógico que dentro de un mismo fallo se admi-
tan todas las teorías existentes sobre la carga de la prueba en materia de culpa y de
nexo causal, sobre todo si se tiene en cuenta que son ya muchos años de jurispru-
dencia los que han pasado desde cuando se empezó a fallar con base en presuncio-
nes de culpa y de causalidad. En nuestro concepto, el problema radica en que, si
teóricamente la falla del servicio se presume, el nexo causal queda en el aire por-
que hay que tomar uno de dos caminos, todos dos insostenibles: o bien el nexo
causal hay que probarlo como lo predica el Consejo de Estado, y entonces la
presunción de culpa carece de utilidad porque como no se sabe en qué consistió la
culpa ya que se presume uno de los extremos del nexo causal (la causa) se desco-
noce, y entonces el efecto (el daño) no tiene cómo encontrar su relación con una
1154 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
culpa fantasmagórica que nadie sabe en qué consiste. Y si no se acepta esta solu-
ción por lo imposible, entonces solo queda presumir tanto la culpa como el nexo
causal, y entonces ya estaremos hablando de una responsabilidad más que objeti-
va, porque si al médico le queda difícil probar que no tuvo culpa, imposible le será
probar que esa culpa que nadie sabe en qué consiste, puesto que es presunta, no
fue la causa del daño (sobre este mismo punto ya hemos tenido oportunidad de
pronunciarnos extensamente, supra). De allí que el mismo Consejo de Estado in-
sista en que el nexo causal hay que probarlo, lo que termina encerrando a la cor-
poración en una serie de problemas insolubles desde el punto de vista lógico y
explica la divergencia conceptual entre un fallo y otro.
1097.- CULPA POR NO EXPLICAR LOS RIESGOS AL PACIENTE
Finalmente, y aunque se trata de un problema de nexo causal, más que de
falla del servicio, creemos que no sobra analizar en este capítulo, una sentencia
del Consejo de Estado de enero 24 de 2002 389 , donde se condena al Estado porque,
pese a que no hubo culpa alguna en el acto médico en sí, no se le explicó al
paciente los riesgos que corría con una intervención quirúrgica. Hay pues una
falla del servicio, por no advertir al paciente los riesgos, pero queda latente el
problema del nexo causal entre esa falla y el daño, si se advierte que no hubo
culpa en el acto quirúrgico mismo.
Los hechos: un paciente fue operado de un tumor en la columna vertebral,
razón por la cual quedó paralítico y, pese a que se probó que no hubo culpa en la
operación, de todas formas, por no habérsele advertido de los riesgos y no haberse
obtenido su consentimiento aclarado, el fallo considera que eso ya de por sí eso es
una culpa, que le hace perder al paciente la oportunidad de seguir como estaba
antes de la operación.
Al respecto el fallo considera:
"En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de
fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la demandada por falla en
la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la
atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de informa-
ción al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la inter-
vención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por
una intervención que podía aceptar o no.
389 C.E., ene. 24/2002, exp. 12.706.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1155
"Así ocurre en materia de pérdida de oportunidad y en cada caso se impone el
examen de los hechos que permita calificar el daño. La pérdida de oportuni-
dad en ocasiones es un perjuicio actual y en otras un perjuicio futuro. Invoca-
da la posibilidad de un perjuicio cuya realización no puede constatarse, la
incertidumbre subsistirá por siempre pero la oportunidad existía, se perdió y
en forma definitiva.
"Hipótesis en el terreno judicial suelen concebirse como la del abogado que
no apeló y por ello se perdió la oportunidad de éxito en el recurso. Si la
oportunidad aparece como nula o prácticamente nula el perjuicio se limita a
los gastos resultantes para el cliente por el error cometido por el responsable.
La pérdida de una oportunidad como perjuicio futuro siendo creíblemente
irremediable también puede implicar repercusiones futuras, porque o bien se
prolonga en el tiempo como la pérdida de la posibilidad de una situación
superior, o de una curación, o de obtener asistencia alimentaria.
"En el caso subanálisis, la oportunidad habría consistido, si no en curarse, sí
en no agravarse y mantenerse en el estado en que se encontraba, y que los
demandantes valoran como superior a aquel en que el paciente quedó luego
de la intervención a la cual fue sometido sin la suficiente ilustración sobre el
grave riesgo que corría (El resaltado es nuestro).
"Teniendo en cuenta que la conducta de la entidad prestataria del servicio
implica la colocación al alcance del paciente de todos los recursos técnicos,
científicos, humanos o físicos en el procedimiento a seguir; y que en este
caso los facultativos aplicaron el procedimiento adecuado, las maniobras y
los elementos utilizados fueron los idóneos en la intervención quirúrgica, en
principio no podría deducirse responsabilidad por ese aspecto. Pero paralela-
mente a esta conducta existía un riesgo propio producto de las condiciones
generales del paciente, la gravedad, evolución y estado de la enfermedad que
obligaban a tener en cuenta factores como los riesgos de todo paciente asis-
tido en un procedimiento quirúrgico, otros riesgos propios de cada persona
en particular según las diferentes condiciones de cada organismo y otros ries-
gos atinentes a la enfermedad; pues, entre más avanzado se encuentre el esta-
do patológico los riesgos de morbilidad son mayores. Esto quiere decir que si
a pesar de aplicarse el procedimiento recomendado y aceptado mundialmen-
te, el paciente no responde adecuadamente o queda sometido a condiciones
de incapacidad física y mental como ocurrió en el caso concreto o en el peor
de los casos fallece, por ese solo hecho no hay lugar a imputar dicha lesión al
establecimiento público, si el daño no obedece efectivamente a falta de dili-
gencia y observación de la lex artis en el procedimiento operatorio. En el
1156 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
caso sub judice, se recopilaron elementos demostrativos que conducen a evi-
denciar a la vez, la diligencia y cuidado, pero en cambio la omisión en la
debida e ilustrada información a que tenía derecho el paciente.
"En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de
fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la demandada por falla en
la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la
atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de informa-
ción al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la inter-
vención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por
una intervención que podía aceptar o no. En el caso subanálisis, la oportuni-
dad habría consistido, si no en curarse, sí en no agravarse y mantenerse en el
estado en que se encontraba, y que los demandantes valoran como superior a
aquel en que el paciente quedó luego de la intervención a la cual fue sometido
sin la suficiente ilustración sobre el grave riesgo que corría.
Con respecto a esta decisión haremos las siguientes observaciones:
l. Es claro que si no se explicó al paciente la existencia de los riesgos, hay
una falla del servicio, pero el daño jamás será idéntico al que se causaría si hubie-
ra existido una falla en el acto quirúrgico en sí. En el caso que ahora nos ocupa, se
debería haber condenado a perjuicios morales o a la vida de relación, y a la su-
pervivencia que habría tenido el paciente si no hubiese sido operado.
2. Aunque el fallo dice que sería preferible que el consentimiento del pa-
ciente quedase documentado, en ninguna parte la ley exige tal solemnidad y por lo
tanto, la explicación de los riesgos se puede obtener por todos los otros medios
legales, incluido el testimonio. Es más, el fallo da a entender que no es necesario
que los riesgos se informen y se acepten por escrito, cuando dice que sería prefe-
rible que así fuera, lo que significa que no se descarta la prueba por otros medios.
Por eso llama la atención que el fallo se limite a decir que la advertencia de
riesgos no aparece demostrada, pese a dos pruebas que, aunque no documentadas,
dicen lo contrario. ¿Dónde dice la ley procesal colombiana que los testimonios
para estos casos no sirven de prueba? Además son dos los declarantes que afirman
que al paciente se le advirtió de los riesgos.
En efecto, el fallo, al referirse a la declaración del doctor Julio Alberto Nieto
Silva, dijo lo siguiente:
"En especial indicó que el informe de auditoría interna realizado el 3 de junio
de 1993, llegó a cuatro conclusiones: "1. Que al paciente se le informó
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1157
preoperatoriamente de la importancia del procedimiento planeado y de la
morbilidad que de él se podía derivar (Resaltado fuera del original).
3. Llama la atención la contundencia del fallo cuando afirma, en un párrafo
que aquí no aparece reproducido, que al paciente se le debe advertir y explicar
todos los riesgos, contradiciendo así a la doctrina y a la jurisprudencia universal,
según las cuales solo se debe advertir de los riesgos de mayor ocurrencia, pues es
un imposible físico explicarle al paciente la infinita cantidad de riesgos que lleva
consigo toda intervención quirúrgica.
En ese sentido vale la pena tener en cuenta la declaración del médico tratante,
quien así no se le crea haber advertido de los riesgos al paciente, afirma cuáles
eran los riesgos de mayor ocurrencia y que en consecuencia serían los que el
médico estaba obligado a informar al paciente. Al respecto, dicho galeno respon-
de a una pregunta del tribunal, en los siguientes términos.
rrl?f!unuwo · Explique al despacho cuáles eran los riesgos que tenían las
operaciones realizadas a Luis Alfredo Sánchez.
Contesto: Los principales riesgos se deben básicamente a la manipulación
de los vasos carotídeos y son debidos principalmente por sangrado y shock
hipovolémico, y en un menor porcentaje problemas de tipo vascular a nivel
de la irrigación cerebral especialmente condicionado por la presencia de
vasos enfermos o de mala circulación por las carótidas contralaterales a
nivel del cerebro. Dentro de la operación no se presentó ninguna de estas,
posteriormente se presenta la complicación neurológica descrita (El resalta-
do es nuestro).
4. Obsérvese que el mismo médico acepta que entre los riesgos comunes y
que normalmente se deben tener en cuenta no estaba el que finalmente le causó el
daño al paciente. Así las cosas, con la exigencia de que "todos" los riesgos deben
advertirse y explicarse al paciente, nunca las entidades públicas podrán exonerarse
de responsabilidad, pues siempre faltarán riesgos por advertir, pues muchas veces el
mismo médico no alcanza a imaginarlos y porque, si se advierte de todos ellos, el
paciente renunciaría a la intervención y la obtención del consentimiento informa-
do requeriría más tiempo que la intervención misma. En teoría, toda intervención
quirúrgica conlleva una cadena infinita de riesgos, imposibles de advertir, incluso
por el más ducho especialista, no solo porque hay muchos que para él pueden ser
desconocidos y porque, aun si fuera posible conocerlos todos, su cantidad es tan
abrumadora que ni en un tratado sobre el tema sería posible recopilarlos todos.
1158 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Son tantos los fenómenos físicos y químicos que se cruzan en una interven-
ción quirúrgica, todos ellos con capacidad de producir daño, que se torna imposi-
ble pensar en su advertencia. Y si se dice, como a menudo se afirma, que solo se
debe advertir de los riesgos más importantes, surge el dilema de saber si los más
importantes son los más graves o los de mayor ocurrencia. Además, porque según
se ve en la jurisprudencia, una vez ocurrido el daño, los demandantes o los jueces
concluyen que el riesgo no advertido que causó el daño era uno de los que se debía
haber advertido. Siéntese cualquier juez con un médico especialista para que este
trate de agotar la enumeración de todos los riesgos posibles y posteriormente se-
leccione los que deben ser advertidos, y con seguridad se encontrará con la doble
dificultad de no poderlos advertir en su totalidad al paciente, dada su cantidad y
complejidad, y de no ser capaz de hacer una selección de los que ese juez conside-
ra deben ser explicados al paciente. No nos digamos mentiras, con la obligación
de advertir los riesgos, obligación que nadie desconoce, se está llegando a una
cacería de brujas, porque siempre se encontrará que el riesgo no advertido era uno
de los que se debía advertir.
5. De otro lado, llama la atención que el fallo haya dejado de analizar si-
quiera, la culpa de la víctima, pues, pese a que dos años antes se le ordenaron unos
exámenes y se le dijo que volviera tan pronto tuviera los resultados, ésta no lo
hizo de inmediato y aguardó hasta que ya el tumor era evidente y los dolores
insoportables. Es seguro, como lo dicen los médicos declarantes, que si el pacien-
te hubiera seguido las órdenes del médico y hubiera llevado los resultados a tiem-
po, la operación hubiese sido más sencilla y menos riesgosa.
En la sentencia encontramos este interrogatorio al médico tratante:
rn~!!~Amt,aa~o;· Diga el testigo qué clase de estudios le exigió o le solicitó, al
señor Luis Alfredo Sánchez, en la visita que le hizo en el año de 1990, y si el
paciente cumplió con ellos o no.
Contesto: Al paciente se le solicitó una diamagrafia de glándulas salivares,
que es un procedimiento de medicina nuclear. En ese entonces teniendo en
cuenta que la localización de la masa tumoral era cervical alta y cabía inicial-
mente la posibilidad a descartar un tumor de glándula carótida. El paciente se
realizó ese estudio en los días subsiguientes a que fuera ordenado y en el
informe de medicina nuclear, consideran que la masa muy posiblemente no
se origina en glándulas salivares, y que muy sugestivo de un tumor de un
cuerpo carotídeo. Sin embargo este estudio solo se conoce más de dos años
después cuando el paciente regresa a la consulta con los síntomas descritos.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1159
q;;;;;;¡~,u,uuv.· Diga el testigo, si en el examen que le hizo al señor Luis Alfredo
Sánchez, en el año de 1990, le dijo que tenía que volver a control y en caso
afirmativo si anotó tal petición en la hoja de vida del citado paciente.
Contesto: Al paciente como es rutina, después de solicitado su examen se le
advierte que debe regresar a la consulta con el resultado del examen. Eso
quedó escrito y especialmente en este que era un caso en el que el paciente se
encasillaba dentro de un protocolo con miras a terminar en la extirpación
quirúrgica.
rn~~umtllllo · Díganos cuál era la fecha en que debía volver a control el señor
Luis Alfredo Sánchez según su respuesta anterior.
Contesto: Cuando solicitamos un estudio de esta categoría no podemos pre-
ver exactamente a qué término se va a realizar el examen, porque son proce-
dimientos realizados por un servicio diferente al nuestro. Sin embargo, el
servicio de medicina nuclear del Hospital Militar nos tiene acostumbrados a
realizar sus estudios a corto plazo que pudieran ser 8 días o menos. Como es
difícil para los pacientes a nivel de la consulta externa y siguiendo los trámi-
tes regulares, obtener una nueva cita con quien ordena su examen, a ese espa-
cio corto de tiempo siempre tengo la precaución de advertirle que tan pronto
tengan el examen que yo deseo conocer, pueden regresar a mi consulta, aun
sin cita formal y les advierto o ya lo conocen acerca de mi día y hora de
consulta".
¿Cómo no tener en cuenta ese descuido del paciente y su evidente influencia
en el daño por él sufrido, cuando ya el tumor había comprometido otros órganos?
6. Pero hay un punto importante que el fallo no tuvo en cuenta: el tumor, de
no haberse operado, le habría disminuido enormemente las probabilidades de vida
al paciente, quien consultó justamente porque ya no soportaba los dolores. Vea-
mos lo que al respecto dice uno de los médicos tratantes:
"Preguntado apoderado de la parte · De acuerdo con los
estudios radiológicos, explíquele al despacho qué compromisos revestía para
el paciente y qué consecuencias le traerían en el evento de no ser intervenido.
Contesto: Clínicamente era un tumor que prácticamente había duplicado su
tamaño especialmente en los últimos meses y era sintomático por dolor y
limitación para los movimientos laterales del cuello.
Este hecho abre la posibilidad de que siendo como es un tumor afortunada-
mente en la mayoría de los casos benigno, dadas las condiciones anotadas
1160 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1161

no se podía descartar una lesión maligna que solo puede ser descartada por
estudio histopatológico. Por otro lado, dado el tamaño y la localización, y
teniendo en cuenta los estudios radiológicos y por otro lado la edad del pa-
ciente, estaba la posibilidad de que se comprometiera el flujo carotídeo o se
extendiera hacia la base del cerebro, donde posteriormente podría volverse
inmanejable.
Preguntado: De acuerdo con la impresión diagnóstica inicial, y conforme a
lo consignado en la historia clínica, el paciente atendió las indicaciones y
recomendaciones médicas para proseguir el tratamiento.
Contesto: Realmente no. Esto básicamente porque el paciente inexplicable-
mente y nunca me refirió el porqué básicamente no regresó a la consulta sino
dos años después en otras condiciones".
Y agrega el fallo en comento:
"Julio Alberto Nieto Silva, jefe de cirugía general del Hospital Militar, en
términos similares sostuvo que conoce de este caso en particular porque en el
postoperatorio presentó una morbilidad derivada de procedimiento quirúrgi-
co y era su obligación evaluar de manera conjunta con el resto de los especia-
listas si hubo descuido, impericia o negligencia médica.
"Entonces, tomando como referencia el ya deteriorado estado de salud pre-
sentado por Luis Alfredo Sánchez antes del13 de mayo de 1993, y el dicta-
men médico laboral rendido con posterioridad, la Sala, en aplicación del prin-
cipio de arbitrio judicial, considera justo y proporcional al 50% del perjuicio
causado, reconocer a los demandantes las siguientes sumas:
Por petjuicios materiales:
Para Luis Alfredo Sánchez, el 50% del valor del salario mínimo legal vigente
para 1993 ($ 81.510), es decir,$ 40.755. Tomando esta suma como base para
la condena, se liquidarán el período vencido o consolidado y el futuro o debi-
do, previa la actualización de tal suma, así:
"Fecha nacimiento demandante: 18 de julio de 1945 (fl. 1, c. 2).
"Porcentaje a tener en cuenta: 50%
"Fecha de los hechos: 13 de mayo de 1993
"Actualización de la base: $ 40.755:
"a. Indemnización consolidada.
$ 17'688.734

Pr~~f!u.nta:áo:
Sírvase explicarle al despacho si el lapso transcurrido entre el mes "b. Indemnización futura. Desde el1 o de octubre de 2001 hasta el término
de febrero 1990 y, abril de 1993, esa patología y diagnóstico inicial debido al de la vida probable de la víctima, la cual nació el 18 de julio de 1945; para la
tiempo transcurrido, qué le representa clínicamente para el paciente. fecha cuenta con 56 años y 2 meses, con una expectativa de vida de 22.11
años, esto es hasta noviembre del año 2023, lo que a partir de la fecha corres-
Contesto: En primera instancia hubo aumento de tamaño del tumor, quiero ponde a 265 meses, utilizando la siguiente fórmula:
aclarar al despacho que este tumor denominado técnicamente paragangleo-
ma o flomus del cuerpo carotídeo, es una lesión de origen eminentemente (1 +0.004867)n-1
vascular que en la medida en que aumenta de tamaño, el número de vasos que S= V A - - - - - - - -
lo nutren aumenta notoriamente hasta el punto de que se han descrito casos i (1 +0.004867)n
de síncopes cerebrales ocasionados por "robo" de la irrigación cerebral por el (1.004867)265-1
tumor, en la medida en que el tumor aumenta de tamaño el procedimiento S= V A - - - - - - - - -
quirúrgico es mucho más laborioso y difícil en razón a lo planteado anterior-
i (1.004867)265
mente, y en la medida en que el procedimiento se hace más difícil la posibi-
lidad de morbilidad derivada del procedimiento se incrementa". 2.620552
S=VA------
Es imposible una mayor prueba de la culpa de la víctima al descuidar el 0.012754
tratamiento, y la incidencia que en la gravedad de su dolencia tuvo dicha omisión. S=$ 137.752 X 205.46
7. Finalmente, cabe advertir los errores del fallo al liquidar la indemniza- S = $ 28' 302.526
ción de perjuicios. Veamos lo que al respecto dice la mencionada decisión: $ 45'991.260.
1162 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Con respecto a la liquidación arriba descrita cabe observar que el período
indemnizable no podía hacerse sobre la vida probable tomada en abstracto, sino
teniendo en cuenta lo que probablemente habría durado el paciente si advertido de
los riesgos hubiera decidido continuar con el tumor en su organismo. Porque jus-
tamente, de no haberse operado, así fuera sin su consentimiento, sus días estaban
contados dado el precario estado de salud a que lo tenía sometido el tumor extir-
pado. Si el médico le hubiera advertido de los riesgos y el paciente, a consecuen-
cia de ello, hubiera rehusado operarse, su muerte era inminente y el demandado
no habría incurrido en responsabilidad alguna.
1098.- CONCLUSIÓN Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN PARA LA INDEMNIZACIÓN
DE LOS DAÑOS PROVENIENTES DEL ACTO MÉDICO
Como el problema de las presunciones no es actualmente exclusivo de la
jurisprudencia colombiana, en el derecho francés, ante la inminencia de un colap-
so financiero de los hospitales y de los médicos que se veía venir con las primeras
sentencias que admitían la presunción de culpa, se creó un sistema revolucionario
que permite a los médicos y a los hospitales trabajar sin la presión de demandas
permanentes, y a los pacientes, en la mayoría de los casos, obtener indemnización
de sus daños, sobre todo cuando estos son colaterales y provienen de un álea
terapéutico.
El sistema funciona así: todos los médicos y hospitales, públicos y privados,
están obligados a tomar un seguro de responsabilidad para el evento en que el
daño sea imputable a una culpa probada de su parte. Y si hay un daño colateral no
culposo (a esta situación no culposa y ajena a la evolución normal de la enferme-
dad se le denomina "álea terapéutica"), el Estado, mediante un fondo de garantías,
se encarga de indemnizar a las víctimas. En esta forma se reitera el principio
tradicional de la culpa probada, salvo para los áleas o riesgos terapéuticos (muerte
cerebral por anestesia, no imputable a culpa del médico, por ejemplo), en cuyo
caso el Estado asume como un riesgo más de la seguridad social los daños del
paciente imputables a ese riesgo.
Ese que es nuestro sistema ideal no ha sido instaurado en los otros países de
la Unión Europea, debido a los costos que su puesta en práctica representa. Instaurarlo
en Colombia es una utopía, empezando porque no hay un mercado asegurador
dispuesto a amparar a todos los médicos y hospitales que lo soliciten, y porque si
el Estado no es capaz financieramente de garantizar un mínimo de servicio de
salud a la mayoría de los ciudadanos ni de reembolsar los costos que representan
los tratamientos obligatorios en virtud de fallos de tutela, mucho menos va a tener
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1163
cómo indemnizar la totalidad de los riesgos o daños por áleas terapéuticos. Por
ello, cuando defendemos la doctrina de la culpa probada, lo hacemos más por
cuestiones de dinero que por principios axiológicos.
Habiendo recursos, seríamos los primeros en pregonar la introducción de un
régimen que permita a las víctimas del acto médico ser siempre indemniza-
das. Pero mientras continuemos con el estado de pobreza en materia de salud,
preferimos que, salvo culpa del médico o del hospital, en cuyo caso la responsabi-
lidad es indiscutible, los recursos se inviertan en aumentar en lo posible la cober-
tura mínima de salud, en lugar de dejar a los hospitales en la miseria, porque su
escaso presupuesto se va pagando honorarios de abogados defensores y senten-
cias condenatorias basadas en culpas y causalidades presuntas que no pueden des-
virtuar.
DERRUMBE DE LA TEORÍA DE LA PRESUNCIÓN DE FALLA DE SERVICIO,
Y DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS DINÁMICAS DE LA PRUEBA.
Gracias a la tecnología podemos incluir unas cuantas palabras sobre un fallo
del Consejo de Estado del31 de agosto del año 2006 (Radicado 15.772), pues esta
obra ya estaba en imprenta cuando conocimos la decisión.
Aunque parezca mentira, en forma clara y contundente el Consejo de Estado
recoge las doctrinas de la falla presunta del servicio en materia de salud, y la
aplicación de las cargas dinámicas de la prueba, y vuelve a la teoría tradicional de
la culpa probada, doctrinas por las que hemos luchado durante casi dos décadas.
El siguiente párrafo es lo suficientemente concluyente como para esperar que el
desorden jurisprudencia! de los últimos años comience por apaciguarse.
Dice el Consejo de Estado:
"Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales
anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de
las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de
su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsa-
bilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que
la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probato-
rios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria
que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el
proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad
médica y el daño."
1164 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
IV.- Las actividades peligrosas y los daños
SuB SECCióN
causados por medios de transporte terrestre y aéreo
1099.- INTRODUCCIÓN
La mayoría de las veces, el ejercicio de actividades peligrosas va acompa-
ñado de la ejecución de obligaciones contractuales. Los instrumentos por medio
de los cuales se ejecuta el contrato son considerados, objetivamente, como activi-
dades que encierran un grave peligro no solo para las partes del contrato sino
también para terceros ajenos a la convención. El transporte es la actividad pe-
ligrosa por excelencia y casi siempre su explotación obedece a la ejecución de
un contrato. Con los daños originados por la actividad transportadora pueden cau-
sarse perjuicios no solo a los pasajeros sino también a sus familiares, puesto que
han sufrido un perjuicio de tipo personal e independiente del de la víctima directa;
también pueden producirse daños a un peatón que es atropellado por un vehículo.
El transportador aéreo y el terrestre tienen un tratamiento diferente en relación
con algunas de las consecuencias que se originan al producirse un daño al pasaje-
ro transportado; de otro lado, la acción ejercida por el pasajero tiene consecuen-
cias radicalmente diferentes a la instaurada por los terceros perjudicados. Todos
estos puntos serán analizados en este capítulo, el cual versará inicialmente sobre
el transporte terrestre (I). Posteriormente nos referimos a la responsabilidad en el
transporte aéreo (II).
1.- Responsabilidad civil por daños causados
con vehículos en el transporte terrestre
1100.- PLAN
El transportador terrestre puede incurrir en responsabilidad contractual o
extracontractual. La contractual puede derivarse de un transporte de mercancías o
de un transporte de pasajeros. En nuestra obra El contrato de transporte 390 se
aborda extensamente esta materia. Sin embargo, en las páginas que siguen sinte-
tizaremos lo referente a la responsabilidad por daños causados a los pasajeros,
pues ella está íntimamente ligada con la responsabilidad por actividades peli-
grosas cuando el pasajero fallece y sus familiares inician una acción indernni-
zatoria (§ 2).
390 Javier Tamayo Jaramillo, El contrato de transporte, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis,
1991.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1165
Pero, fuera de lo anterior, el transportador o el explotador de vehículos trans-
portadores también pueden incurrir en responsabilidad extracontractual en caso
de daños causados con tales aparatos a los bienes de terceros, así éstos no sean
pasajeros transportados. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se lesiona o se
mata a un peatón o cuando se deteriora o se destruye una cosa ajena como conse-
cuencia de un choque(§ 1). Veamos primero, esta última hipótesis.
§ 1.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAÑOS CAUSADOS
A LAS PERSONAS O A LAS COSAS CON UN AUTOMOTOR TERRESTRE
INTRODUCCIÓN
Después de la aparición de la primera edición de este libro se han presenta-
do varios cambios en las normas que regulan la responsabilidad civil extracon-
tractual por daños causados con vehículos a las personas o a las cosas diferen-
tes de los pasajeros o las mercancías transportadas. De todas formas, cualquiera
sea la legislación aplicable, lo cierto es que, corno antes, la víctima demandante
no tiene que establecer la culpa del conductor del vehículo accidentado.
Dentro de esos cambios legislativos encontrarnos lo relativo al seguro auto-
rnoviliario obligatorio. De dicha legislación se desprende, para determinados
daños, una responsabilidad que es más que objetiva y que, inclusive, podría
considerarse mas bien corno un sistema de seguridad social a favor de las víctimas
de los accidentes de la circulación (A); los daños no cubiertos por este seguro
obligatorio se rigen por los principios jurídicos establecidos en el artículo 2356
del Código Civil y en el artículo 261 del Código de Tránsito (B).
A.- Responsabilidad civil por daños cubiertos
por el seguro automoviliario obligatorio
1102.- El Decreto 1032 de 1991, hoy incorporado al Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, reguló lo relativo al seguro autornoviliario obligatorio. Corno
se verá, se trata de un seguro cuya cobertura es muy restringida, aunque, en el
fondo, establece un régimen de seguridad social más beneficioso para la víctima
que un sistema de responsabilidad objetiva.
1103.- DAÑOS CUBIERTOS
El artículo 192 del Estatuto Financiero establece que el seguro obligatorio
por accidentes de tránsito solo cubre indemnización por daños corporales, es de-
1166 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cir, de los daños derivados de lesiones o muerte de una persona. Por consiguiente,
los daños a las cosas no están cubiertos por el seguro obligatorio de automotores.
Según se verá, tampoco está cubierta la indemnización por perjuicios morales o
fisiológicos.
1104.- CUANTÍAS DE LAS COBERTURAS
El artículo 193 del Estatuto Financiero establece la cuantía de las indemniza-
ciones a que tienen derecho las víctimas de los accidentes de tránsito. El texto de
la norma es el siguiente:
Art. 193.-La póliza incluirá las siguientes coberturas:
a) Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios por
lesiones con una indemnización máxima de quinientas (500) veces
el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente;
b) Incapacidad permanente, entendiéndose por tal la prevista
en los artículos 209 y 211 del Código Sustantivo de Trabajo, con
una indemnización máxima de ciento ochenta (180) veces el sala-
rio mínimo legal diario vigente al momento del accidente, a la cual
se le aplicarán los porcentajes contenidos en las tablas respectivas;
e) Muerte de la víctima como consecuencia del accidente, siempre
y cuando ocurra dentro del año siguiente a la fecha de este, en cuan-
tía equivalente a seiscientas (600) veces el salario mínimo legal dia-
rio vigente al momento del accidente;
d) Gastos funerarios, si la muerte ocurriere como consecuencia
del accidente y dentro del lapso señalado en el literal anterior, con
una indemnización máxima de ciento cincuenta veces (150) el sala-
rio mínimo legal diario vigente al momento del accidente, y
e) Gastos de transporte y movilización de las víctimas a los esta-
blecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y
previsión social de los subsectores oficial y privado del sector sa-
lud, en cuantía equivalente a diez (1O) veces el salario mínimo legal
diario vigente al momento del accidente.
Parágrafo.-El valor de estas coberturas se entienden fijadas para
cada víctima; por lo tanto, se aplicará con prescindencia (sic) del
número de víctimas resultantes de un mismo accidente.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1167
2. Vigencia de la póliza. La vigencia de la póliza de seguro de
daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito
será, cuando menos, anual, excepto en seguros expedidos con ca-
rácter transitorio para los vehículos que circulen por las zonas fronte-
rizas.
Las autoridades de tránsito verificarán esta circunstancia.
3. Subordinación de entrega de póliza al pago de la prima. La
entrega de la póliza al tomador está condicionada al previo pago de
la prima excepto cuando se encuentra a cargo de entidades de dere-
cho público.
4. Improcedencia de la duplicidad de amparos. Las coberturas del
seguro obligatorio serán exclusivas del mismo y por ello no podrán
incluirse en pólizas distintas a aquellas que se emitan en desarrollo
de este estatuto. Adicionalmente, las entidades aseguradoras debe-
rán adecuar las pólizas y tarifas en las cuales exista coincidencia
con las coberturas propias del seguro obligatorio, a fin de evitar
duplicidad de amparo y de pago de primas.
5. L. 795/2003, art. 44. Facultades del Gobierno Nacional
en relación con los términos de la póliza (y contribución al Fosyga).
Por tratarse de un seguro obligatorio de forzosa contratación, el
Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, señalará con carácter uniforme las condiciones ge-
nerales de la póliza, (las tarifas máximas que puedan cobrarse por
el mismo, así como el valor de la contribución al Fondo de Solidari-
dad y Garantía. El valor de esta contribución deberá calcularse como
la suma entre un porcentaje del valor no podrá exceder un 100% del
valor de la prima anual). La Superintendencia Bancaria revisará
periódicamente las condiciones técnicas y financieras de la opera-
ción de este seguro, propósito para el cual solicitará a las entidades
aseguradoras la información que estime conveniente.
En todo caso, en la determinación de las tarifas se observarán los
principios de equidad, suficiencia y moderación y se podrán esta-
blecer rangos diferenciales según la naturaleza de los riesgos.
(PAR. ] 0 - Estarán libres de contribución a cualquier institución o
fondo, las primas del SOAT sobre motocicletas hasta 200 ce de ci-
lindrada. En consecuencia, la prima del SOAT para estos vehículos
cubrirá exclusivamente el costo del riesgo que actuarialmente se
1168 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
determine para ellos, considerándolos con un criterio de favorabi-
lidad frente a otros de mayor capacidad de pasajeros y cilindrada.
PAR. 2°- Para efectos de la fijación de primas, el Gobierno Nacio-
nal fijará las políticas de imputación de la accidentalidad vial, te-
niendo en cuenta la responsabilidad en la causación del accidente).
Nota: Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles
por la Corte Constitucional en Sentencia C-312 del 31 de marzo de
2004. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.
De acuerdo con dicha norma, los gastos clínicos, médicos, hospitalarios, fu-
nerarios, así como la incapacidad permanente, están sometidos a límites, lo que
no significa que se trate de indemnizaciones automáticas por el simple hecho del
accidente. Es decir, la víctima debe probar esos daños y si su reparación supera
los límites establecidos en la norma, el perjudicado tendrá que acudir a los princi-
pios generales de la responsabilidad civil para recuperar lo no cubierto por el
seguro obligatorio.
En cambio, en lo relativo a los gastos de transporte y a las indemnizaciones
por muerte de la víctima, la ley establece indemnizaciones automáticas, indepen-
dientes del daño material o moral realmente sufrido por la víctima o por sus cau-
sahabientes.
De otro lado, la indemnización por muerte de la víctima solo está cubierta si
el fallecimiento se produce dentro del año siguiente a la ocurrencia del accidente.
Si la muerte se produce después de ese plazo, los demandantes deberán acudir a la
vía ordinaria para cobrar la indemnización con base en la responsabilidad civil
general.
Finalmente, los límites establecidos por la ley se refieren a cada persona
lesionada o fallecida y no a cada accidente o vehículo.
1105.- VEHÍCULOS CUBIERTOS
El numeral 3° del artículo 192 del Estatuto Financiero define cuáles son los
automotores cuyo aseguramiento es obligatorio. Establece como tales todos los
aparatos provistos de un motor propulsor, destinados a circular por el suelo para
el transporte de personas o cosas. De allí se desprende que no se aplica a las
embarcaciones fluviales o marítimas ni a las aeronaves, así éstas últimas causen el
daño mientras efectúan operaciones de carreteo en una pista. Tampoco es obliga-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1169
torio asegurar los trenes ni los vehículos agrícolas o industriales que no circulen
por vías públicas con sus propios medios.
1106.- RESPONSABLES A QUIENES BENEFICIA
En principio, el seguro automoviliario obligatorio tiene por beneficiario in-
mediato a la víctima del accidente o sus herederos. Sin embargo, el numeral3 del
artículo 194 del Estatuto Financiero, al facultar al perjudicado para demandar los
daños no cubiertos por el seguro obligatorio, establece que lo pagado por dicho
seguro debe descontarse de la indemnización a cargo del responsable. Lo que
significa que desde el punto de vista patrimonial se beneficia con el seguro toda
persona que llegue a ser responsable del accidente, sea propietario, arrendatario,
comodatario, conductor, etc., sin perjuicio de que el asegurador pueda repetir contra
dicho responsable en caso de dolo o culpa grave de éste, según lo establece el
numeral 4 del mismo artículo 194 del Estatuto Financiero.
Es de anotar que la víctima tiene derecho a cobrar el seguro obligatorio y a
reclamarle a otros responsables distintos del asegurado las indemnizaciones dife-
rentes a los gastos clínicos, médicos y funerarios, pues éstos pueden ser recupera-
dos por el asegurador.
1107.- SI LA VÍCTIMA NO RECLAMA, EL CONDUCTOR O EL RESPONSABLE
TIENEN DERECHO A QUE SE DESCUENTE
Aunque la ley no lo dice expresamente, creemos que si los perjudicados con
el accidente no demandan la cobertura del seguro obligatorio y en su lugar deman-
dan toda la indemnización al responsable, de todas formas éste podrá pedir que de
la indemnización a que tienen derecho los demandantes se descuente el valor de lo
cubierto por el seguro y no reclamado, a menos que el seguro obligatorio no cu-
briese el daño por cualquiera circunstancia imputable al responsable, como culpa
grave o dolo. En efecto, en la medida en que el responsable tiene derecho a que se
le descuente lo indemnizado por el seguro obligatorio, la negativa de los deman-
dantes a reclamar el valor del seguro es una culpa que petjudica al responsable y,
por tanto, éste no tiene porque pagar las consecuencias de dicha culpa.
1108.- VíCTIMAS AMPARADAS POR EL SEGURO OBLIGATORIO
El seguro automoviliario obligatorio tiene como beneficiario inmediato a la
víctima de un accidente de tránsito, sea o no pasajero del vehículo accidentado y
asegurado. Mientras la víctima sobreviva, solo ella tiene derecho a cobrar la in-
demnización del seguro obligatorio.
1170 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Ahora, si la víctima directa fallece, los principios clásicos de la respons~bi­
lidad se rompen, pues la indemnización no se paga a quien pruebe haber sufndo
un perjuicio sino al cónyuge o compañero sobreviviente (el 50%) y a los herede-
ros del propio fallecido (el 50% restante). Desaparece, pues, la distin~ión entre
acción hereditaria y personal, ya que solo subsiste la primera, como s1 de todas
formas se indemnizara a la víctima directa.
Si los herederos que reciben la indemnización inician una acción personal o
hereditaria en responsabilidad civil contra el responsable asegurado, tendrán de-
recho a cobrar el daño realmente sufrido, pero, según el parágrafo del numeral
3 del artículo 194 del Estatuto, de la indemnización se descontarán los gas-
t~s clínicos, médicos, hospitalarios y funerarios, pues éstos tienen carácter indemni-
zatorio.
Lo anterior significa que quienes, siendo herederos o no del fallecido, sufrieren
un perjuicio patrimonial o extrapatrimonial derivado de la mue~te tend~án ~ere­
cho a ser indemnizados y para nada se tendrán en cuenta las mdemmzacwnes
pagadas por el seguro obligatorio por incapacidad o muer~e, pues estas prestacio-
nes no tienen carácter indemnizatorio a la luz de los artlculos 1139 y 1140 del
Código de Comercio. La acción personal extracontractual y los principios genera-
les de la responsabilidad civil retoman su imperio.
ExoNERACióN
Las normas que regulan el seguro automoviliario obligatorio guardan silen-
cio absoluto en cuanto a la posible exoneración del causante del daño o del asegu-
rador del vehículo accidentado. Por ello, pensamos que se trata de un seguro de
accidentes y no de un seguro de responsabilidad civil. Refuerza este argu~~nto el
hecho de que el inciso 1o del artículo 194 del Estatuto Financiero no cond1c10na el
pago del seguro a la existencia de una sentencia condenatoria ~n co~tra del res-
ponsable. Así las cosas, el asegurador no podrá alegar que el dano es 1mputable al
hecho de un tercero o a la fuerza mayor o caso fortuito. Creemos que en caso de
culpa grave leve o levísima de la víctima, la exoneración tampoco es posible.
Recuérdese 'que la culpa grave del asegurado, del tomador o del beneficiario ~el
seguro, es asegurable según lo establece el artículo 1127 del Código ~e C~merc1~o.
Luego, en este caso, la culpa grave no se equipara al dolo. En camb:o.' s~ el dano
es imputable a dolo de la víctima directa o de alguno de los benef1c1anos. ~e la
indemnización, el asegurador no está obligado a pagar el seguro. Esta soluc~on es
válida en cualquier sistema de la seguridad social y no vemos razón para no aphcarlo
en este caso.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1171
En consecuencia, si el asegurador se niega a pagar el seguro alegando que el
asegurado no es responsable, se someterá al pago de los intereses moratorios pre-
vistos en el artículo 1080 del Código de Comercio.
• • ...... -- EL OBLIGADO A TOMAR EL SEGURO ES RESPONSABLE
DE LAS PRESTACIONES SI NO HA Y PÓLIZA
Si al producirse el accidente, la víctima se da cuenta de que no existe seguro
obligatorio, tanto el conductor como el guardián del automotor, y en general toda
persona que estuviera obligada a tomar el seguro o a evitar que el automotor circu-
lara sin seguro obligatorio, estarán obligados a pagar las mismas prestaciones
establecidas por el seguro obligatorio y no podrán exonerarse de ellas alegando
una fuerza mayor o el hecho de un tercero. Su culpa consistente en conducir o
dejar conducir un vehículo no asegurado es causa directa del daño al quedar la
víctima desprotegida por el seguro. Su ausencia de culpa en la ocurrencia del
accidente es intrascendente en este caso. Lo que interesa es el hecho de haber
incumplido una obligación legal, incumplimiento que causó un daño a la víctima
directa. Desde luego, para las indemnizaciones que no cubre el seguro obligato-
. río, sí exonera cualquier causa extraña.
B.- Responsabilidad por daños no cubiertos
por el seguro automoviliario obligatorio
ARTÍCULO 2356 DEL CóDIGO CIVIL
Como guardián de la actividad peligrosa, en este caso del vehículo causante
del daño, el conductor deberá responder de acuerdo con las normas que regulan la
responsabilidad en el Código Civil, concretamente, lo dispuesto en el artículo
2356. Por tanto, el presunto responsable sólo se exonera mediante la prueba de
una causa extraña. Finalmente, la prescripción será en este caso de 1O años, en
aplicación del modificado artículo 2536 del Código Civil.
§ 2.- RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS
A LOS PASAJEROS EN EL TRANSPORTE TERRESTRE
RESPONSABILIDAD POR TRANSPORTE A TÍTULO ONEROSO
La responsabilidad del transportador remunerado (A) ha sido diferenciada de
la del transportador a título gratuito o benévolo (B) por una corriente doctrinal y
1172 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
jurisprudencia! que durante muchos años ha impuesto su criterio. Por ello vere-
mos separadamente las dos instituciones.
A.- La responsabilidad civil en el transporte
terrestre remunerado de pasajeros
1113.- ACCIONES POR DAÑOS CAUSADOS A LOS PASAJEROS
En el desarrollo del contrato de transporte el pasajero puede sufrir un daño
que, lógicamente, puede ser imputable al transportador. De ese resultado dañoso
surge la acción personal contractual del pasajero; eventualmente, si el pasajero
queda vivo, podrá resultar una responsabilidad extracontractual si se le causaron
perjuicios a terceros; tal es, por ejemplo, el caso de un empresario cuyo artista
principal resulta lesionado en el desarrollo de un contrato de transporte. Si el
pasajero muere, sus herederos retoman la acción que pertenecía al causante y, en
tal virtud, ejercerán la acción hereditaria contractual; si los herederos, o cualquier
otro tercero, sufrieron un perjuicio personal derivado del hecho que originó el
incumplimiento del contrato, su acción será personal extracontractual. A estas
dos acciones se refiere el artículo 1006 del Código de Comercio y de ello nos
ocupamos en la parte final de este capítulo. Por lo pronto, determinemos cuáles
son las normas aplicables a estas dos acciones 391 .
1114.- ACCIÓN CONTRACTUAL
Si la acción la ejercen directamente el pasajero o sus herederos, pero deman-
dando las mismas pretensiones del causante, la responsabilidad civil por activida-
des peligrosas no tiene ninguna aplicación y las normas pertinentes son las que
prescribe el Código de Comercio, en especial los artículos 982, 992 y 1003. Por
medio de esta acción se reclama el perjuicio causado al acreedor contractual; si el
pasajero muere en el acto, el perjuicio contractual no existe, pues la vida como tal
no es bien patrimonial y perjuicio moral no se causó 392 ; en cambio si el pasajero
sobrevive al accidente, perfectamente podrá cobrar su incapacidad, daño emer-
391 Sobre la distinción entre las dos acciones: cas. civ., 31 mayo 1965, "G. J.", t. CXL,
p. 123; cas. civ., 22 sep 1976, "G. J.", t. CLII, p. 407; cas. civ., 23 abr. 1954, "G.
J.", t. LXXV, p. 411; cas., 20 feb. 1945, "G. J.", t. LVIII, p. 611; cas., 27 ago. 1955
"G. J.", t. LXXXI, p. 162; cas., 11 jun. 1974, "G. J.", t. CXLVIII, p. 135; C. S. J., 31'
mayo 1965, citado por Héctor Roa Gómez, ob. cit., p. 1181; C. S. J., 20 abr. 1954,
"G. J.", t. LXXVII, p. 375.
392 En este sentido, cas., 24 jun. 1942, "G. J.", t. Llll, p. 661.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1173
gente y perjuicios morales por vía contractual; si muere sin ejercer sus derechos,
sus herederos toman su lugar en la acción y en tal caso su acción será la heredita-
ria contractuaP 93 .
1115.- ACCIÓN PERSONAL EXTRACONTRACTUAL DERIVADA
DEL MISMO HECHO
Con la muerte del pasajero se le puede causar perjuicios a otras personas.
Estas, que normalmente son los mismos herederos, tienen la acción personal
extracontractual. En caso semejante, la demanda se hará argumentando la respon-
sabilidad por actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil,
ya que si bien el hecho es uno mismo, lo cierto es que el daño y las partes son
totalmente ajenas al contrato. Si la esposa e hijos del pasajero demandan el perjui-
cio que sufrió este último entre el momento del accidente y su muerte, su acción
será la hereditaria contractual; en cambio, si solicitan la indemnización por lo que
dejarán de recibir periódicamente a causa de la muerte de aquel, la acción será
personal extracontractuaP 94 . Sobre la forma de ejercer esas dos acciones, véase
infra, 1292 y ss. 374bis.
En el ejercicio de la acción extracontractual incoada por los peatones o por
los herederos que reclaman su perjuicio personal, el transportador terrestre solo se
libera mediante la prueba de una causa extraña (infra, T. II, 768 y ss.). De otro
lado, como veremos más adelante, a la acción extracontractual derivada de daños
causados a los pasajeros del transporte aéreo no se aplican las normas de la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas (art. 2356) sino las que consagra el Códi-
go de Comercio en sus artículos 1880 y ss.
Con base en el artículo 982 del Código de Comercio, "el transportador está
obligado a conducir a las personas sanas y salvas al lugar o sitio convenido". Esto
393 En este sentido, cas., 27 ago. 1955, "G. J.", t. LXXXI, p. 162; cas., 11 jun. 1974,
"G. J.", t. CXLVIII, p. 126.
394 C. S. J., 11 jun. 1974, "G. J.", t. CXLVIII, p. 126.
394bis En el ejercicio de la acción personal extracontractuallos herederos no tienen que
acreditar tal calidad, pues en el proceso son terceros con relación al causante; lo
que ocurre es que ese parentesco se prueba al final, para demostrar el perjuicio,
pero no es elemento de legitimación procesal; basta afirmar el perjuicio y probar-
lo después. En este sentido, cas., 23 abr. 1954, "G. J.", t. LXXVII, p. 411.
1174 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
quiere decir que el transportador no se obliga simplemente a poner toda la diligen-
cia y cuidado en el transporte del pasajero, sino, más bien, a cumplir el resultado
previamente buscado por el acreedor. Lo que importa es que el transporte se rea-
lice en perfectas condiciones. Si el transportador solo se obligara a desplegar pru-
dencia y diligencia, nos hallaríamos frente a una obligación de medio; en cambio,
como en el presente caso el transportador se obliga concretamente a determinada
prestación, decimos que existe una obligación de resultado 395 . Exactamente se tra-
ta de una obligación de seguridad 396 .
1117.- CARGA DE LA PRUEBA EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL
DERIVADA DEL CONTRATO DE TRANSPORTE 397
Cuando el pasajero o sus herederos ejercen la acción derivada del contrato de
transporte terrestre remunerado, la simple ocurrencia del daño durante la ejecu-
ción del transporte genera una presunción de responsabilidad en contra del trans-
portador398. De aquí se desprende que éste no podrá exonerarse demostrando la
simple ausencia de culpa, puesto que lo único que lo libera es la prueba de ciertas
eventualidades que constituyen una causa extraña (infra, T. 7 y ss.) 399 . A tales
fenómenos se refieren los artículos 992 y 1003 del Código de Comercio.
De acuerdo con el artículo 1003, el transportador se libera si demuestra que
el hecho dañino es obra exclusiva de terceros, fuerza mayor no imputable al deu-
dor, culpa exclusiva del pasajero o por lesiones orgánicas o enfermedad anterior
del pasajero.
Sin embargo, el artículo 992 de Código de Comercio, que en cierta forma
repite algunos principios del artículo 1003 del mismo Código, da a entender que
cuando la culpa de la víctima no es causa exclusiva del daño, habrá exoneración
parcial.
395 René Rodiere, Droit des transports, núm. 649; Philippe le Tourneau, ob. cit., núms.
1189 a 1206.
396 En este sentido, cas. civ., 11 jun. 1974, "G. J.", t. CXLIII, p. 137; Jacques Ghestin,
Genevieve Viney, ob. cit., núm. 743.
397 René Rodiere, Droit des trasports, núm. 649; Philippe le Tourneau, ob. cit., núm.
1195.
398 Sobre la carga de la prueba en el transporte gratuito, véase infra, núm. 348.
399 En este sentido, cas., 11 jun. 1974, "G. J.", t. CXLVIII, p. 135.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1175
El texto de la norma es el siguiente:
El transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente de su
responsabilidad(. .. ) mediante prueba de culpa imputable exclusiva-
mente al pasajero (resaltado fuera del texto).
Creemos que ese parcialmente no se refiere a la fuerza mayor, la cual siem-
pre deberá ser causa exclusiva del daño para que pueda liberar; lo que aparece
contradictorio es que la ley hable de exoneración parcial cuando hay culpa exclu-
siva del pasajero. O bien la culpa es solo causa parcial y entonces tiene sentido la
reducción parcial, o bien la culpa del pasajero es causa exclusiva y la exoneración
será total. Por ello podemos concluir que la fuerza mayor y el hecho de tercero
deben ser causas exclusivas del daño para que haya exoneración total (infra, T.
5 y ss.); por fuerza mayor o por hecho de tercero nunca habrá reducción parcial.
En cambio, la culpa de la víctima producirá exoneración total o parcial según sea
o no la causa exclusiva del daño (sobre fuerza mayor, hecho de tercero y culpa de
la víctima, véase infra, T. 7 y ss.).
Por último, suponemos que si el daño se produce por una deficiencia física
del pasajero, el transportador podrá exonerarse totalmente de su responsabilidad
si dicha deficiencia es la causa exclusiva del daño 400 .
En otro orden de ideas, conviene recalcar que la responsabilidad contractual
del transportador no se fundamenta en la responsabilidad por actividades peligro-
sas401, aunque justo es reconocer la peligrosidad de los instrumentos con los cua-
les se cumple el contrato. Podría pensarse en un transporte en el que no interven-
gan vehículos y por ende no haya de por medio actividades peligrosas. En tales
casos, la carga de la prueba seguiría siendo la misma. La razón es simple: las
obligaciones de resultado, independientemente de los instrumentos que se utili-
cen para su cumplimiento, presumen la responsabilidad civil del deudor, que solo
se libera mediante la prueba de una causa extraña. En la responsabilidad del trans-
portador frente a los peatones o frente a la acción personal ejercida por los fa-
miliares del pasajero, se podrá invocar la responsabilidad aquiliana por activida-
400 En ese sentido se orienta la jurisprudencia belga. Cfr. "Cour D'appel Uege", 17
nov. 1981, Revue Générale des Assurances et des Responsabí/ítés (R. G. A. R.),
jun. 1982, núm. 10.500; Cour D'appel Mons, 21 mar. 1978, Revue Générale ... ,
mayo 1979, núm. 10.031.
401 Sin embargo, en cas., 19 abr. 1973 (Jurisprudencia y Doctrina, t. VIII, núm. 90, p.
431), se incurre en la confusión y sostiene que el artículo 2356 hace que se presu-
ma culpa del transportador.
1176 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
des peligrosas y la carga de la prueba exigirá igualmente la demostración de una
causa extraña. Desde el punto de vista probatorio, pues, los peatones, el pasajero
y sus familiares están en una misma situación, pero la fuente de la obligación es
distinta. La responsabilidad por actividades peligrosas es una institución pura-
mente aquiliana y no puede aplicarse en materia contractual (supra, T. I, 1028 y
ss.). En ese sentido se pronuncia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
(supra, T. I, 1029).
1118.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS O EXONERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD
El artículo 992 del Código de Comercio tenía por no escritas las cláusulas de
exoneración del transportador. En cuanto a las cláusulas que limitaban los montos
indemnizables, éstas solo eran válidas cuando revestían la forma de un seguro.
Pero el Decreto 1 de 1990 modificó parcialmente, con su artículo 10, el
artículo 992 del Código de Comercio pues, aunque mantuvo la prohibición de
las cláusulas exoneratorias de responsabilidad, suprimió, sin embargo, el confuso
principio de la autorización de las cláusulas limitativas que revestían la forma de
un seguro.
Significa lo anterior que las cláusulas limitativas de la responsabilidad no
quedaron prohibidas expresamente, ni quedaron condicionadas a la existencia de
un seguro. En consecuencia, creemos que dichas cláusulas son válidas, pero a
condición que el monto indemnizable convenido no sea una suma irrisoria402 • Nos
parece que se podría pensar en la aplicación analógica del artículo 1131 del Códi-
go de Comercio, que para el transporte de mercancías autoriza una limitación del
75% del valor del daño.
1119.- LAS CLÁUSULAS SOBRE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD NO SE APLICAN
A LA ACCIÓN PERSONAL DE LOS FAMILIARES
De otro lado, cabe recordar que las cláusulas limitativas, cuando existen,
solo serían oponibles al pasajero mismo cuando queda lesionado o a sus herederos
cuando ellos ejercen la acción hereditaria contractual. Si los herederos o cualquier
otro perjudicado ejercen la acción personal extracontractual, dichas cláusulas no
les son oponibles en virtud del principio del efecto relativo de los contratos.
402 Javier Tamayo Jaramillo, El contrato de transporte, núm. 641.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1177
1120.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Si el pasajero o sus herederos desean ejercer la acción hereditaria contrac-
tual, deberán hacerlo dentro de los dos años siguientes a la fecha "en que el pasa-
jero emprenda el viaje" (C. de Co., art. 993). Pasados esos dos años prescribe la
acción; por el contrario, la prescripción de la acción personal extracontractual se
rige por lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil. En efecto, la deman-
da en acción personal extracontractual tanto en contra del conductor del ve-
hículo como en contra del transportador cuyo dependiente conduciendo el
vehículo causó el daño, la prescripción será de 1O años. Esto en virtud de
las reformas tanto al artículo 2536 del Código Civil como del nuevo Código de
Transporte Terrestre.
B.- La responsabilidad civil
en el transporte terrestre gratuito
1121.- CONCEPTOS
Los autores y tribunales han discutido si en el transporte benévolo o gratuito
el pasajero que es víctima de un accidente tiene derecho a beneficiarse de las
presunciones de culpa establecidas por la ley, bien sea en la responsabilidad con-
tractual o bien en la responsabilidad extracontractual del artículo 2356 del Código
Civil. Hoy la doctrina y la jurisprudencia francesas consideran unánimemente que
el pasajero a título gratuito tiene derecho a beneficiarse de la responsabilidad
aquiliana por el hecho de las cosas que consagra el artículo 1384 del Código de
Napoleón403 (supra, T. I, 833).
En el derecho colombiano el problema amerita una distinción. En efecto,
durante décadas, los tribunales civiles han venido aplicando una vieja tesis fran-
cesa según la cual las presunciones de responsabilidad no se aplican en el trans-
porte gratuito, poco importa que la responsabilidad sea contractual o extracontractual.
Por tanto, al demandante le correspondería probar la culpa del transportador de-
mandado (véase infra, 1364).
403 Sobre la evolución jurisprudencia! puede verse: Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité, núms.
1273 y ss.; Alex Weill y Fran9ois Terré, ob. cit., núm. 728; Boris Starck, Droit civil.
Obligations, núm. 220; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 642; Flour
y Aubert, ob. cit., núms. 771, 772.
1178 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Con todo, nos parece que esta tesis debe ser abandonada.
En efecto, cuando el transporte gratuito es accesorio de un contrato mer-
cantil, el transportador solo se exonera de acuerdo con lo dispuesto en los ar-
tículos 992 y 1003 del Código de Comercio. Así lo establece el artículo 995 del
mismo Código. Si el transporte gratuito no es accesorio de un contrato mer-
cantil, creemos que también se debe presumir la responsabilidad del transpor-
tador, a menos que éste pruebe una causa extraña, poco importa que se trate
de una responsabilidad extracontractual o de una responsabilidad contractual.
Nada amerita que se brinde un tratamiento diferente para el pasajero a título gra-
tuito.
Con todo, pensamos que no habiendo culpa probada del transportador gra-
tuito, de todas formas la indemnización debe reducirse en la medida en que tam-
bién el pasajero, en cierta forma, ejercía para consigo mismo una actividad pe-
ligrosa.
Pero la doctrina actual del Consejo de Estado no admite duda alguna en cuan-
to a la aplicación de la presunción de responsabilidad en contra del Estado cuando
éste es un transportador gratuito. En efecto, aunque dicha corporación no acude a
los principios de la responsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356
del Código Civil, de todas formas admite que al Estado, como transportador gra-
tuito, se le aplican los artículos 1003 y 1880 del Código de Comercio y, en tal
virtud, la víctima no tiene que probar la culpa del transportador. Así se desprende
de algunas recientes decisiones de nuestro máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo 404 .
II.- Responsabilidad civil contractual
y extracontractual generada por el transporte aéreo
1122.- INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de la explotación del transporte aéreo se pueden originar
daños de tipo contractual o de tipo extracontractual; estos últimos pueden causar-
se a terceros en la superficie, a pasajeros de otras naves o a terceros perjudicados
con la muerte de los pasajeros. Como las operaciones aéreas son actividades peli-
404 Javier Tamayo Jaramillo, La responsabilidad del Estado, núm. 96.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1179
grosas por excelencia, debemos definir el régimen especial que por responsabili-
dad aquiliana consagra el Código de Comercio 405 .
§ 1.- RESPONSABILIDAD AQUILIANA DEL TRANSPORTADOR
AÉREO POR DAÑOS EN LA SUPERFICIE
1123.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Código de Comercio, en su artículos 1827 y ss., consagra la responsabilidad
extracontractual por los daños causados a terceros en la superficie por medio de
aeronaves. En las líneas que siguen fijaremos los alcances de dicha legislación.
ESTA RESPONSABILIDAD SOLO SE APLICA A AERONAVES
QUE SE HALLEN EN VUELO
Los artículos 1827 y siguientes solo se aplican a los daños causados por una
aeronave en vuelo o por una persona o cosa caída de la misma. A su vez, el
artículo 1828 del Código de Comercio explica que la aeronave "se entenderá en
vuelo desde el momento en que se encienden los motores para la partida, hasta
cuando sean apagados al término del recorrido".
Esto quiere decir que existe un tratamiento especial que se rige por el Código
de Comercio, cuando los daños a terceros son producidos por una aeronave "en
vuelo". Es, pues, una excepción a la aplicación del principio general consagrado
en el artículo 2356 del Código Civil. Por exclusión debemos considerar que si el
daño es causado por una aeronave que no se halla en vuelo ni sus motores están
encendidos para despegar, la responsabilidad seregirá por las actividades peligro-
sas del artículo 2356 del Código Civil. Por ejemplo, si un avión explota a pesar de
estar apagado o si sus motores están encendidos por simple mantenimiento, las
normas aplicables serán las del artículo 2356 del Código Civil.
Hecha esta aclaración, nos adentramos en el estudio de la responsabilidad
civil aquiliana por los daños causados por una aeronave "en vuelo". En cuanto a
las naves que no están en vuelo, nos remitimos a lo ya visto en el capítulo especial
de las actividades peligrosas.
405 No obstante, hay daños causados por una empresa de aviación que no constituyen
actividad peligrosa, pues no se produce como efecto directo de la actividad aérea
(cas., 9 oct. 1980 en Jurisprudencia y Doctrina, t. IX, núm. 108, p. 919).
 1180 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
PERSONAS PROTEGIDAS
Los artículos 1827 y siguientes del Código de Comercio se aplican a los
daños causados en la superficie a personas que no tienen nada que ver con el
contrato de transporte; es el caso del avión que se estrella contra una casa o contra
un cultivo. De otro lado, cuando se produce un abordaje o colisión de aeronaves,
la ley comercial regula la responsabilidad por daños a los otros aparatos y a sus
pasajeros, lo mismo que los daños causados a terceros en la superficie (C. de Co.,
arts. 1834 y 1842).
Respecto a los daños causados a los pasajeros de una aeronave cuando se
encuentra en vuelo, tanto la acción contractual como la extracontractual que per-
tenece a los herederos se rige por el artículo 1880 del Código de Comercio, norma
que no hace distinción en cuanto a la fuente de la obligación. A este último aspec-
to nos referimos al final de esta subsección.
El explotador de la aeronave es la persona que debe responder por los daños
causados a terceros (C. de Co., art. 1827). Este principio es un poco diferente al de
la noción de guardián de la actividad peligrosa a que nos hemos referido al estu-
diar el artículo 2356 del Código Civil (supra, T. I, 896 y ss.), pues parece ser que
el legislador fundamenta la responsabilidad en la teoría del riesgo creado. Como
puede presentarse alguna duda en cuanto a las personas que a diferentes títulos
tengan la dirección y control de la nave, trataremos de aclarar cómo actúa la res-
ponsabilidad en dichos casos.
Si la nave es arrendada, "el arrendatario tendrá la calidad de explotador, ya
que en todo caso tendrá la dirección del aparato" (C. de Co., art. 1890). De ahí que
en tales casos la guarda sea alternativa y no acumulativa406 ; el dueño de la nave
solo responderá en caso de existir culpa probada de su parte, puesto que la direc-
ción y control de la nave quedan en poder del arrendatario.
Por el contrario, cuando el avión es fletado a un tercero, pero el fletante del
aparato se reserva "la dirección y autoridad sobre la tripulación y la conduc-
ción técnica de la aeronave", el fletador no adquiere la calidad de explotador, la .
cual permanece en poder del fletante (C. de Co., art. 1893). Creemos que si los
406 Sobre la distinción entre guarda alternativa y acumulativa, supra, núm. 902.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1181
daños se producen por explosión de las mercancías transportadas a nombre del
fletador, tendrá aplicación la responsabilidad por culpa en la estructura de que
hablamos al estudiar las actividades peligrosas (supra, T. I, 897). En tal virtud, la
víqtima podrá demandar al fletante con base en el artículo 1827 y siguientes del
Código de Comercio y al dueño de la mercancía con base en el artículo 2356 del
Código Civil407 •
En cuanto a la persona que en forma indebida se apropia de una nave, se
presume la responsabilidad solidaria del usurpador y del explotador, quien podrá
demostrar que ha tomado todas las medidas adecuadas para evitar tal uso (C. de
Co., arts. 1830 y 1832). La ley nada dice con respecto al daño causado por el
comodatario de la nave; pero suponemos que explotador y usuario son responsa-
bles solidarios de los daños causados a terceros en la superficie.
1127.- EXONERACIÓN DEL RESPONSABLE
El explotador o el usuario legítimos (C. de Co., arts. 1830, 1831 y 1836) no
se liberan con solo demostrar la ausencia de culpa; realmente, lo único que los
exonera de responsabilidad es la prueba de ciertas eventualidades que constituyen
causa extraña. Tales causales de exoneración se pueden sintetizar así: a) conflic-
tos o disturbios civiles; b) privación de la aeronave por acto de la autoridad públi-
ca; e) privación de la aeronave por apoderamiento ilícito de ella, por parte de
terceros; d) culpa exclusiva de la víctima408 .
Si la culpa de la víctima es solo causa parcial del daño, habrá reducción
parcial con base en la intensidad causal que haya tenido el hecho culposo en la
producción del daño (C. de Co., art. 1831, inc. 2°). Además, el inciso 3o del mis-
mo artículo 1831 dispone que la culpa de la víctima se puede invocar frente a
cualquier demandante. En esta forma se zanja cualquier discusión semejante a la
que pudiera surgir de la interpretación del artículo 2357 del Código Civil. No son
causales de exoneración la fuerza mayor o el caso fortuito ni el hecho de terceros,
salvo cuando estos se apoderan de la dirección de la nave en forma ilícita. Con
407 En este caso, el fletante y el fletador podrían discutir entre sí cuál es la causa real
del daño y así regular la repartición entre los dos, pero la víctima podrá cobrar la
totalidad a cualquiera de ellos (C. C., art. 2344).
408 Sobre las causales de exoneración en transporte aéreo, y muy especialmente en
la Convención de Varsovia, puede verse; Jean Pi erre Tasi, Responsabílité aéríenne,
Paris, Edit. Litec, 1978, núms. 182 y ss., 466 y ss.

1182 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
todo, cuando el hecho de terceros se puede ubicar dentro de los conflictos o dis-
turbios civiles, pensamos que sí se podría alegar esta situación como causa exone-
ratoria. Por ello, si en determinado territorio se vive una perturbación grave de
orden público, el hecho aislado, pero relacionado con la situación imperante, de-
berá dar lugar a la exoneración, siempre y cuando se demuestre esa relación en
forma suficiente.
En lo tocante a las causales de exoneración aceptadas por la ley, solo la culpa
de la víctima da lugar a reducción parcial; en los otros casos se exige que ellas
sean causa exclusiva del daño, pero, en tal virtud, la exoneración será total (infra,
T. II, 51 y ss.).
1128.- LíMITE DE LA RESPONSABILIDAD
El artículo 1835 del Código de Comercio regula el límite de la indemniza-
ción por daños causados en la superficie. No pueden beneficiarse de este límite el
explotador doloso ni el usuario ilegítimo (C. de Co., arts. 1832 y 1836) 409 •
Si el daño se produce por abordaje, habrá un límite de la responsabilidad que
se consagra en el artículo 1843 del Código de Comercio. En este caso, el explota-
dor doloso o el usuario ilegítimo tampoco pueden acogerse a los límites contem-
plados.
Cuando los daños a terceros en la superficie o a pasajeros se producen por un
abordaje o colisión de aeronaves, las víctimas podrán considerar que cada uno de
los aparatos ha sido el causante del daño y el explotador respectivo será responsa-
ble en las condiciones y límites de la responsabilidad previstos en el Código de
Comercio (art. 1834). En tales casos, la persona que sufre los daños tiene derecho
a ser indemnizada hasta la suma de los límites de responsabilidad correspondien-
tes a cada una de las aeronaves, pero ningún explotador será responsable por una
suma que exceda los límites aplicables a su aeronave, a menos que exista dolo de
su parte (art. 1834).
1129.- COLISIÓN DE AERONAVES
Si en el aire colisionan dos aeronaves, los daños causados a terceros en la
superficie se consideran imputables a los explotadores de cada una de ellas y el
409 Es la misma filosofía que orienta las legislaciones por accidentes de trabajo (C. S.
T., art. 216).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1183
monto indemnizable será determinado de acuerdo con el artículo 1834 del Código
de Comercio.
1130.- DAÑOS CAUSADOS POR NAVE DETENIDA
Si una aeronave que se encuentra detenida produce un abordaje, respon-
derá frente a los pasajeros de las otras aeronaves colisionadas de acuerdo con
el artículo 1842 del Código de Comercio. Ahora, si los daños son causados a
personas o bienes diferentes a los pasajeros, o bienes de las otras aeronaves que
entraron en colisión, la responsabilidad será prevista en el artículo 2356 del Códi-
go Civil.
ABORDAJE DE AERONAVES EN VUELO
Cuando una nave en vuelo es la que produce el abordaje, la responsabilidad
frente a los pasajeros de las otras aeronaves y de los daños causados a éstas o a sus
bienes a bordo es la consagrada en el artículo 1842 del Código de Comercio.
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR DAÑOS CAUSADOS POR AERONAVES
EN LA SUPERFICIE
El artículo 1838 del Código de Comercio establece una prescripción muy
corta para las acciones en responsabilidad civil derivada de los daños causados
por aeronaves en la superficie o por abordaje. De acuerdo con dicha norma, "las
acciones fundadas en este capítulo prescribirán en dos años, contados a partir de
la fecha en que ocurrió el hecho que causó los daños". O sea, que es mucho más
favorable a los intereses de la víctima la prescripción de diez años del Código
Civil, pues, si una aeronave que se encuentra detenida causa daño a terceros en la
superficie, la prescripción será de diez años, mientras que la de la aeronave en
vuelo solo será de dos años.
1133.- EL CóDIGO DE COMERCIO EXCLUYE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO
2356 DEL CóDIGO CIVIL CUANDO SE TRATA DE DAÑOS EN LA SUPERFI-
CIE POR ABORDAJE
Tratándose de una legislación especial, las normas establecidas en los artícu-
los 1827 y siguientes del Código de Comercio excluyen la posible aplicación del
artículo 2356 del Código Civil a la responsabilidad por los daños causados por las
aeronaves en vuelo.

1184 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Con base en el artículo 1838 del Código de Comercio no se podrá demandar
con fundamento en el artículo 2356 del Código Civil, cuya acción prescribe en
diez años; del mismo modo, la carga probatoria contemplada en el artículo 2356
no puede aplicarse contrariando los artículos 1827 y 1831 del Código de Comer-
cio. La misma exclusión cabe en cuanto a los límites indemnizatorios a que se
refiere el Código de Comercio; la víctima o sus familiares no pueden prescindir
de las normas del Código de Comercio para escapar en esta forma a la limitación
del monto indemnizable. En resumen, si la aeronave está en vuelo o hay abordaje,
se deben aplicar en su totalidad las normas del Código de Comercio.
§ 2.- RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR AÉREO
POR DAÑOS A PASAJEROS
Bli?lio,!!nztiiJ! suma!ria Tamayo Jaramillo, Javier: El contrato de transporte.
De Juglart, Michel: Traité du droit aériene, Paris, L. G. D. J., 1989.
1135.- INTRODUCCIÓN
Al igual que en el transporte terrestre de pasajeros, también en el aéreo se le
puede causar daños a las personas que vayan a bordo del aparato, generando en
esta forma perjuicios a ellas o a sus herederos y, eventualmente, a terceros. Se
trata de definir cuáles son los principios aplicables en cada una de esas posibles
acciones cuando el pasajero ha pagado un precio por el transporte. Pero son dis-
tintas las legislaciones que rigen el transporte aéreo interno o nacional (A) y el
externo o internacional (B).
A.- Responsabilidad civil en el transporte
aéreo nacional o interno
1136.- NORMAS APLICABLES
En principio, la responsabilidad civil por muerte de pasajeros en el transpor-
te aéreo interno o nacional, se rige por los principios generales del contrato de
transporte consagrados en los artículos 981 y siguientes del Código de Comercio;
sin embargo, los artículos 1880 y 1881 del mismo estatuto mercantil contienen
disposiciones específicas adicionales que son exclusivas de esta materia.
Finalmente, en los artículos 1900 a 1903 del Código de Comercio se legisla
lo relativo a los seguros que para proteger los riesgos del transporte aéreo de
pasajeros debe suscribir quien se dedique a dicha actividad.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1185
1137.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
DEL TRANSPORTADOR
Igual que en el transporte terrestre, los herederos del pasajero tienen dos
acciones para reclamar las respectivas indemnizaciones (infra, T. I, 1155 y ss.).
Como sucesores del pasajero pueden ejercer la acción hereditaria contractual y
410
como terceros perjudicados pueden ejercer la acción personal extracontractual .
1138.- CARGA DE LA PRUEBA
Aunque la acción hereditaria contractual está fundamentada en el contrato de
transporte y la personal extracontractual se basa en la responsabilidad aquiliana,
en ambas la carga de la prueba se regula por el artículo 1880 del Código de Co-
mercio, de acuerdo con el cual, el transportador es responsable del daño causado
en caso de muerte o lesión del pasajero, con la sola prueba de que el hecho que lo
causó se produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones
de embarque o desembarque 411 •
412
En cuanto a fuerza mayor, ella no libera al transportador aéreo . La exclusión
no es un olvido o capricho del legislador; obedece a los principios internacionales
que rigen el derecho aéreo. En efecto, el artículo 17 del Protocolo de Guatemala
de 1971 establece que "el transportador es responsable del perjuicio causado en
caso de muerte, por el solo hecho de que el evento que ha causado la muerte o
413
lesión corporal se produzca a bordo de la aeronave ( ... )" .
1139.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y LA RESPONSABILIDAD
POR TRANSPORTE AÉREO
En fallo de junio 11 de 197 4, la Corte estableció que la responsabilidad del
transportador aéreo se fundamentaba en una presunción de culpa contractual y no
410 Gas., 11 jun. 1974, "G. J.", t. CXLVIII, p. 135. Sobre las dos acciones, véase infra,
1132 y SS.
411 Nótese que la norma no se refiere al contrato sino a la forma como se produce el
daño; por ello, los principios del artículo 1880 del C. de Co. se aplican a las dos
acciones.
412 En este sentido, cas. civ., 11 jun. 1974, "G. J.", t. CXLVIII, pp. 135 a 145.
413 Cita y observaciones de Rodiere, Droit des transports, núm. 666; igualmente, Jean
Pierre Tosi, ob. cit., núm. 202. Los protocolos de Guatemala y Montreal modifican
la Convención de Varsovia, que permitía al demandado probar la debida diligencia
y cuidado.
1186 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
en una responsabilidad objetiva; llama la atención el hecho de que la Corte da a
entender que la creación de riesgos es en sí una falta. Dice así la Corte:
"Conclúyese de lo anterior que las nuevas normas del Código de Comercio
en punto de responsabilidad del transportador, en especial del que transporta
por aire, no consagra la teoría de la responsabilidad objetiva, sino que si-
guiendo el sentido del riesgo que para los asociados crea la explotación de
ciertas máquinas, consagra simple y llanamente, en caso de inejecución o
cumplimiento defectuoso, una presunción de culpa del transportador, de la
cual solo puede liberarse en los casos expresamente contemplados por la ley
y demostrando los hechos que ella misma enumera, eventos que son los úni-
cos en que desaparece la fuerza probatoria de aquella presunción. Existe,
pues, hoy como ayer, la necesidad de fundar la responsabilidad civil en la
idea de culpa del autor del daño, mas teniendo presente, empero, que la culpa
no tiene que ser probada siempre, pues en muchas hipótesis legales, como en
la antes referida, la culpa es presunta" 414 •
1140.- LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL TRANSPORTE AÉREO
A TÍTULO GRATUITO
Al estudiar la responsabilidad civil del transportador terrestre analizamos la
evolución jurisprudencia! y doctrinal relativa a la carga de la prueba cuando el
pasajero fallecido era conducido en forma gratuita y dijimos que el derecho fran-
cés se orienta a concederle a la víctima la posibilidad de beneficiarse de la presun-
ción de responsabilidad por el hecho de las cosas consagrada en el artículo 1384,
inciso primero, del Código Civil; y que, en Colombia, la situación ameritaba al-
gunas distinciones, dado que durante décadas la jurisprudencia civil ha considera-
do que al transportador gratuito se le debe probar su culpa. Estas distinciones son
válidas, igualmente, en el transporte aéreo y gratuito de pasajeros. Inclusive, la
jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a este tipo de transporte415 •
Aunque todas estas ideas fueron expresadas en relación con el transporte
terrestre, podemos sin embargo hacerlas extensivas al transporte aéreo, ya que
todo el pensamiento jurisprudencia! y doctrinal antes mencionado se ha referido,
indistintamente a cualquier tipo de transporte gratuito.
414 Cas. civ., 11 jun. 1974, "G. J.", t. CXLVIII, pp. 135 a 145, citada por Héctor Roa
Gómez, ob. cit., p. 1189.
415 Cfr. Javier Tamayo Jaramillo, La responsabilidad del Estado, núm. 96.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1187
B.- La responsabilidad civil
en el transporte aéreo internacional
Bibliografía Tosí, Jean Pierre. Responsabilité aérienne,
Pdris, Litec, 1978; Barrera Barraza, Ramiro. Derecho aéreo colombiano, Bogotá,
Edit. Temis, 1979; Mapelli López, Enrique. El contrato de transporte aéreo inter-
nacional, Madrid, Tecnos, 1968.
LEGISLACIÓN APLICABLE
Convención de Varsovia. El Código de Comercio regula el transporte aéreo
nacional tanto de pasajeros como de mercancías. Por su parte, el transporte aéreo
internacional de mercancías y de pasajeros se rige por la Ley 95 de 1965, por
medio de la cual Colombia ratificó el Convenio de Varsovia de octubre 12 de
1929 y el suscrito en La Haya en septiembre 28 de 1955, así como el Convenio de
Guadalajara de 1961.
Con posterioridad a estos convenios se firmó el denominado Protocolo de
Guatemala, el 8 de marzo de 1971, ratificado por Colombia mediante Ley 30 de
1973. Sin embargo, el artículo 20 expresa que el Protocolo solo entrará en vigor
cuando haya sido ratificado por un mínimo de treinta países. En la actualidad solo
ha sido ratificado por cinco Estados y parece que nunca se alcanzará la totalidad
de las ratificaciones exigidas por el Protocolo, por lo cual nos referiremos a él
solo tangencialmente. Finalmente, en 1999, se firmó el Convenio de Montreal,
ratificado por Colombia y ya en vigor, y que no alcanzamos a incluir en esta obra.
Pero este convenio no deroga totalmente las anteriores, razón por la cual los pá-
rrafos que siguen conservan vigencia para aquellos casos en que no se aplique
Montreal1999.
En resumen, la legislación aplicable es la Ley 95 de 1965, que ratificó los
convenios de Varsovia y de La Haya y, también, está vigente la Convención de
Montreal de 1999. Veamos algunos de sus rasgos más importantes, no sin antes
advertir al lector que este tema lo abordamos extensamente en nuestra obra El
contrato de transporte.
1°) NOCIÓN DE PARTE CONTRATANTE
No se pueden confundir las partes en el contrato de transporte aéreo interna-
cional con las de "altas partes contratantes". Los primeros son el transportador y
el pasajero; por el contrario, por alta parte contratante debe entenderse el Estado
que ha ratificado o adherido al Convenio de Varsovia y sus posteriores modifica-
1188 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ciones y que no lo ha denunciado, o que habiéndole hecho, la denuncia no ha
surtido efecto.
Colombia es, pues, una alta parte contratante. Por tanto, los vuelos que co-
mienzan en Colombia y que hagan escala o terminen en otro Estado, así este no
sea alta parte contratante, se rigen por el Convenio.
2°) EL CONVENIO SE APLICA EN MATERIA CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL
De acuerdo con el artículo 24 del Convenio de Varsovia, modificado por el
artículo 9° del Protocolo de Guatemala, sus normas regulan toda responsabilidad
civil que se derive de daños causados a un pasajero que sufrió daños en el curso de
un trayecto aéreo internacional. En consecuencia, si no hubo acuerdo entre las par-
tes o si el transporte se hizo a título gratuito, benévolo o desinteresado, también el
Convenio es aplicable no solo en cuanto a la prueba de la culpa sino también en lo
que hace referencia a los límites de responsabilidad. De igual forma, también será
aplicable el Convenio cuando los herederos del pasajero fallecido ejerzan bien la
acción hereditaria contractual o la personal extracontractual. Lo mismo ocurriría
cuando demanden terceras personas que, sin ser parientes del pasajero fallecido, han
sufrido sin embargo algún perjuicio con su muerte (caso de la concubina).
1145.- 3°) NoCIÓN DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL
De acuerdo con el Protocolo de Guatemala:
(... ) la expresión transporte internacional significa todo transporte
en el que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de
partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte
o trasbordo, están situados bien en el territorio de dos altas partes
contratantes, bien en el territorio de una sola alta parte contratante
si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado,
aunque este no sea una alta parte contratante (resaltado dentro del
texto).
El transporte entre dos puntos dentro del territorio de una sola alta
parte contratante, sin una escala convenida en el territorio de otro
Estado, no se considerará transporte internacional a los fines del
presente Convenio 416 •
416 Ramiro Barrera Barraza, Derecho aéreo colombiano, Bogotá, Edit. Temis, 1979, p. 75.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1189
En este sentido, el Protocolo guarda completa armonía con el artículo 1874
del Código de Comercio, el cual expresa que "el contrato de transporte se consi-
dera interno cuando los lugares de partida y destino fijados por las partes están
dentro del territorio nacional, e internacionales los demás casos".
Sobre este punto basta agregar que lo que determina el carácter de nacional o
internacional en esta clase de transportes no es el hecho de que efectivamente la
nave accidentada haya partido de un país y termine su recorrido en otro. Lo im-
portante es que las partes hayan acordado ese itinerario. Del mismo modo, si las
partes acordaron un recorrido de carácter nacional, no podrá considerarse como
internacional el trayecto si por cuestiones de hecho el vuelo termina en un país
diferente al de la iniciación o la aeronave se accidente en él.
Finalmente, es necesario para que pueda hablarse de transporte aéreo interna-
cional que el punto de partida esté en el territorio de una alta parte contratante,
aunque el destino final sea un Estado que no tenga tal calidad.
1146.- 4°) TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y DE PASAJEROS
El Convenio de Varsovia se aplica a toda clase de transporte internacional de
personas, equipajes o mercancías, poco importa que se trate de transporte remune-
rado o gratuito (art. 1°).
1147.- 5°) RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR
El Convenio de Varsovia trae una serie de disposiciones particulares sobre la
prueba de la culpa y el monto máximo de indemnización que debe ser pagado por
el transportador.
6°) LA PRUEBA DE LA CULPA
Según el artículo 17 del Convenio, el transportador aéreo internacional se
presume responsable por el simple hecho de que el daño se produzca a bordo de la
aeronave. Es decir, se presume no solo la culpa del transportador sino también el
nexo causal entre esa culpa y el daño. Sin embargo, el artículo 20 del Convenio le per-
mite al transportador exonerarse si prueba "que él y sus representantes han to-
mado todas las medidas para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas".
De acuerdo con lo anterior, la situación del pasajero o de sus familias es
desventajosa en comparación con la responsabilidad por actividades peligrosas o
1190 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la derivada del transporte aéreo nacional, puesto que en estas dos últimas no libe-
ra la ausencia de culpa, en tanto que, de acuerdo con el Convenio, sí.
Fue esa una de las modificaciones importantes efectuada por el Protocolo de
Guatemala, cuyo artículo 4° creó una presunción de responsabilidad en materia
de responsabilidad por daños a los pasajeros, la cual solo podría ser desvirtuada
mediante la prueba de una causa extraña. Sin embargo, como ya lo hemos dicho,
el Protocolo todavía no ha entrado en vigor y por ello lo aplicable es el Convenio
de Varsovia.
7°) PERJUICIO DE LOS PASAJEROS Y DE TERCEROS
El Convenio se aplica no solo a las demandas provenientes del ejercicio de la
acción hereditaria contractual sino también a las acciones personales extracon-
tractuales derivadas de esos mismos hechos. A esas dos acciones se refiere el
artículo 1006 del Código de Comercio.
8°) MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN
El Convenio de Varsovia (art. 21), solo consagraba una indemnización máxi-
ma de ciento veinticinco mil francos por cada pasajero. Sin embargo, el artículo
11 del Convenio de La Haya de 1955 suprimió el artículo 22 del Convenio de
Varsovia y aumentó el tope de la indemnización hasta doscientos cincuenta mil
francos.
La unidad monetaria (franco) a que se refieren los convenios equivale a se-
senta y cinco miligramos de oro de ley de novecientas milésimas. El Protocolo de
Guatemala (que todavía no está en vigor) modificó enormemente los topes máxi-
mos de indemnización, pues que en su artículo go elevó la indemnización máxima
a un millón quinientos mil francos. La Convención de Montreal de 1999 consagra
una indemnización aplicada a 100.000 dólares.
9°) RUPTURA DEL TOPE MÁXIMO POR CULPA DEL TRANSPORTADOR
El artículo 25 del Convenio de Varsovia dispone que la indemnización no
tendrá límite alguno "si el daño proviene de dolo o de una falta que según la ley
del tribunal competente, se considere como equivalente al dolo".
Posteriormente, el Convenio de La Haya, en su artículo 13 sienta el mismo
principio pero exige que el demandante demuestre que el dependiente que actuó
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1191
culposamente se hallaba en el ejercicio de sus funciones. Es esa la disposición
vigente en Colombia en la actualidad.
1152.-JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
De acuerdo con el artículo 28 del Convenio de Varsovia:
La acción por responsabilidad deberá ser ejercitada, a elección del
demandante, en el territorio de una de las altas partes contratan-
tes, sea ante el tribunal del domicilio del transportador, de la sede
principal de su negocio, o del lugar donde tenga un establecimiento
bajo cuyo cuidado hubiese sido celebrado el contrato, o sea ante el
tribunal del lugar de destino.
Tomando como ejemplo el accidente de A vianca en Madrid, la demanda po-
dría hacerse en Barranquilla, domicilio del demandado; también podría efectuarse
en Bogotá, sede principal de sus negocios; finalmente, podría haberse llevado a
cabo en el lugar de destino de cada pasajero. En estos casos, pues, no se aplica lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que la demanda
puede instaurarse en el lugar donde ocurrieron los hechos.
En cuanto al tribunal del lugar de destino conviene hacer algunas precisiones.
De un lado, la doctrina y la jurisprudencia consideran que por tal debe entenderse
el destino final de cada pasajero; de igual forma, si el tramo final figura como
tiquete abierto, de todas formas se seguirá considerando como tribunal competen-
te el del destino final.
El Protocolo de Guatemala introdujo una importante adición a estas disposi-
ciones sobre competencia. En efecto, en el artículo 12 del Protocolo se estableció
que las acciones podrían también, intentarse "ante el tribunal en cuya demarca-
ción jurisdiccional el transportista tenga un establecimiento, si el pasajero tiene
su domicilio o residencia permanente en el territorio de la misma alta parte con-
tratante".
1153.- UTILIZACIÓN DE VARIAS COMPAÑÍAS AÉREAS
Con frecuencia el pasajero adquiere un billete de transporte con determinada
compañía aérea y en virtud del convenio lATA elige desde un principio, o con
posterioridad, otra compañía transportadora para efectuar determinado tramo. Si
el daño se produce cuando se encontraba a bordo de la aeronave del nuevo trans-
1192 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
portador, también éste será responsable, a pesar de que el billete fue inicialmente
contratado con otra empresa. Así se desprende del Protocolo de Guadalajara de
1961.
1154.- CADUCIDAD
La acción para demandar las indemnizaciones por daños causados en el trans-
porte aéreo internacional caduca (no prescribe) dentro del plazo de dos años con-
tados a partir de la llegada a su destino o del día en que la aeronave hubiere debido
llegar o de la detención de la aeronave. La forma del cálculo del plazo se determi-
nará mediante la legislación del tribunal que entiende del caso.
Al respecto cabe hacer algunas aclaraciones:
a) Si el hecho que da origen a la acción indemnizatoria constituye a la vez
un delito penal, el plazo se regula de acuerdo con la prescripción de la acción
penal y no por lo prescrito en el artículo 29 de la Convención 417 .
b) El término de dos años comprende tanto la responsabilidad contractual
como la extracontractual en que incurra el transportador aéreo internacional en
razón de los daños causados a los pasajeros o mercancías transportadas. Poco
importa que en tratándose de pasajeros no se haya suministrado el billete de trans-
porte o que la acción incoada por los herederos no sea la hereditaria sino la perso-
nal extracontractual.
e) En el derecho anglosajón, así como en la mayoría de los países euro-
peos, se ha admitido que a pesar de que el artículo 29 habla no de prescripción
sino de caducidad, ésta se interrumpe o se suspende418 • Se aduce que en ninguna
parte la norma prohíbe que la caducidad pueda interrumpirse o suspenderse, pues
tal interpretación es solo doctrinal. Puesto que la teleología de la responsabilidad
civil es la de proteger a la víctima, no vemos objeción alguna para que el mismo
criterio sea aplicado en el derecho colombiano porque de todas formas el argu-
mento invocado es plenamente válido.
En consecuencia, si un pasajero lesionado durante el trayecto de un vuelo
muere dos años más tarde a causa de tal accidente, sin haber demandado la in-
demnización, el plazo de caducidad solo empezará a contarse a partir de su muer-
417 Jean Pierre Tosi, ob. cit., núm. 393.
418 Jean Pierre Tosi, ob. cit., núm. 392, p. 183.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1193
te, ya que solo a partir de esa fecha sus herederos pueden ejercitar los derechos
hereditarios.
El ejercicio de las acciones contractual y extracontractual
derivadas de la muerte de un pasajero (C. de Co., art. 1006)
1155.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Como ya lo hemos visto (supra, T. I, 141 y ss.), la muerte de un pasajero que
fallece en el curso de la ejecución del contrato de transporte puede dar lugar a
diferentes acciones: de un lado los herederos, en calidad de tales, recogen los
derechos contractuales que pertenecían al causante; del otro, la muerte les pudo
producir un perjuicio personal, independiente del sufrido por el pasajero mismo.
En semejantes circunstancias, nos encontramos frente a una acción contractual y
otra extracontractual que, con objetos diferentes, se encuentran en cabeza de unas
mismas personas 419 • El ejercicio de estas dos acciones en el contrato de transporte,
se encuentra regulado por el artículo 1006 del Código de Comercio. Inicialmente
analizaremos lo relativo a la naturaleza de las acciones hereditaria contractual y
personal extracontractual (§ 1); luego resolveremos lo relativo a la acumulación
de acciones en responsabilidad(§ 2) y, finalmente, aplicaremos estos conceptos al
contrato de transporte (§ 3).
Como aclaración, digamos que los principios que rigen el artículo 1006 del
Código de Comercio son aplicables tanto al transporte aéreo como al terrestre.
§ 1.- LAS ACCIONES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
DERIVADAS DE UN MISMO HECHO
1156.- DISTINCIÓN DE LAS ACCIONES EN RESPONSABILIDAD
Al producirse un daño, sea que se esté o no ejecutando un contrato, pueden
generarse dos tipos de acciones judiciales. Esta distinción es válida sobre todo
cuando en la realización del daño muere una persona420 y el hecho se deriva de la
ejecución de un contrato de transporte de pasajeros.
419 Tribunal Superior de Medellín, sent., 26 sep. 1975, confirmada y citada por la Cor-
te en sent., 22 sep. 1976, "G. J.", t. CLII, p. 407.
420 Sobre estas dos acciones y su aceptación por la jurisprudencia, véase supra, núms.
186 y SS.
1194 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Si el daño se deriva de la muerte de alguien surge para sus derechohabientes
la llamada acción hereditaria, que puede ser contractual o extracontractual según
que la muerte se haya producido en la ejecución de un contrato o en ausencia
de este. Pero además, puede suceder que una persona, sea o no heredera de la
víctima, sufra un perjuicio de tipo personal derivado de esa muerte. Es lo que se
denomina acción personal o acción jure proprio. Estas dos acciones pueden darse
separada o conjuntamente según que los herederos sufran a su vez un perjuicio
personal.
Si en un accidente de tránsito mueren el pasajero que era conducido en el
vehículo y un peatón que atravesaba la calle, pueden surgir de ese mismo hecho
las siguientes hipótesis, tomando como base la muerte del peatón y la del pasa-
jero:
a) Los herederos del pasajero ejercerán la acción hereditaria que les permi-
ta recobrar el daño contractual derivado del incumplimiento del contrato de trans-
porte; por otra parte, podrán cobrar a título personal (acción jure proprio ), el
perjuicio personal que hubieren sufrido por causa del accidente.
b) Los herederos del peatón ejercerán la acción hereditaria para pedir in-
demnización por los daños económicos y morales que sufrió el patrimonio del
causante. De otro lado, ejercerán la acción personal (acciónjure proprio) a fin de
demandar el perjuicio personal que han sufrido. En ambos casos, la acción será de
tipo extracontractual, ya que no existe contrato de por medio.
En estos casos, las dos acciones existen en cabeza de una misma persona,
dado que, normalmente, quien es heredero sufre igualmente perjuicios de tipo
personal. Pero puede ocurrir que quien sufra el perjuicio personal no sea heredero
(caso de la concubina) o que siendo heredero no sufrió perjuicio de tipo personal
(caso del hijo que no recibe ayuda del padre que murió).
Esta distinción entre las dos acciones de responsabilidad surgidas de un mis-
mo hecho puede considerarse como un principio jurídico adquirido por la juris-
prudencia y la doctrina. Así, para RENÉ SAVATIER, la distinción es demasiado neta
y clara:
"La víctima directa del accidente mortal, el difunto, no puede más actuar por
sí mismo, pero su acción pasa a su sucesión. De otra parte, de una manera
jurídicamente distinta, su deceso puede hacer otras víctimas en las personas
de los que lo amaban (daño moral) o a quienes él procuraba recursos (daño
material).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1195
"Pero es necesario guardarse de confundir los dos grupos de acciones que les
pertenecen y cuyo doble juego puede, por otra parte, ser modificado, sea por
el legislador particular, sea por una estipulación por otro" 421 .
Por su parte, PHILIPPE LE TouRNEAU sintetiza así la posibilidad que tiene una
persona de ejercer conjunta o alternativamente las dos acciones:
"El causahabiente puede ejercer la acción contractual o delictual que pertene-
cía al difunto, o la acción delictual que le es personal. Esas dos acciones son
independientes, y eventualmente pueden concurrir en una misma persona. La
acción de la víctima ligada o no por un contrato con el responsable, y la ac-
ción de sus herederos que invocan un derecho personal fundado sobre la res-
ponsabilidad delictual del responsable, son independientes la una de la otra" 422 •
Realizada la diferenciación entre la acción contractual y la extracontractual,
hemos establecido que, cualquiera sea la acción de responsabilidad, es necesario
distinguir también entre la acción hereditaria y la personal que existen en favor de
las víctimas indirectas del daño. Se ha definido igualmente que en cabeza de una
misma persona pueden concurrir las dos acciones.
1157.- EL DAÑO U OBJETO PERTENECIENTE A CADA ACCIÓN
Uno de los aspectos que dan lugar a confusión en este punto es la ignoran-
cia sobre la noción de objeto de la pretensión en un proceso de responsabilidad
civil 423 •
Objeto de la pretensión es lo que se pide al juez en la demanda. Un solo
hecho puede dar lugar a que una misma persona divida su perjuicio en varias
acciones; tal ocurriría si en un primer proceso cobrase el lucro cesante y en otro
posterior, el daño emergente. En tal caso nos encontramos frente a pretensiones
con objetos distintos, situación perfectamente válida dentro del derecho procesal
y que no hace excluyentes las dos peticiones.
El caso anterior contempla la situación de una sola víctima que reclama su
propio perjuicio pero dividido en dos acciones. Analizaremos ahora los objetos de
421 René Savatier, Traíté, t. 1, núm. 539.
422 Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 171 a 177; véase igualmente Mazeaud-Tunc-
Chabas, Traité ... , núm. 141.
423 Véase supra, 143.
 1196 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la pretensión pertenecientes tanto a la acción personal de los herederos como a la
hereditaria que el causante les ha transmitido al morir (supra, T. II, 786 y ss.).
Cuando la víctima directa del daño reclama la indemnización de su perjuicio
ejerce su acción personal, contractual o extracontractual según que haya o no de
por medio un contrato. Al iniciar la acción en reparación podrá cobrar la incapa-
cidad laboral que se produzca entre el momento del accidente y la reiniciación de
labores; asimismo, cobrará los gastos clínicos y médicos como también los per-
juicios morales ocasionados por la angustia que le produjo el verse lesionado.
Ahora bien, si la víctima directa del daño muere, sus herederos se encuentran en
una doble posición.
a) Como herederos ejercen la acción hereditaria (contractual o extracon-
tractual, según que haya o no un contrato). Por medio de esta acción reclaman los
perjuicios que pudo haber cobrado el causante si él hubiere podido demandar;
pero es preciso distinguir entre la muerte inmediata y la muerte mediata de la
víctima directa.
l. Cuando el causante sobrevive siquiera un instante al accidente, sus here-
deros como tales cobrarán los perjuicios morales del causante mismo al verse
lesionado; su incapacidad laboral entre el momento del accidente y el momento de
la muerte; los gastos de clínica y entierro si fueron sufragados con dinero del
causante; finalmente, cobrarán los daños causados a bienes de la víctima dentro
del accidente mismo (por ejemplo, daños al vehículo que conducía al momento
del hecho, si era de su propiedad).
2. Ahora, si la víctima directa fallece en el acto, no transmite a sus herede-
ros derecho a demandar perjuicios morales, pues su angustia no existió debido a la
inmediatez del deceso; podrán reclamar, eso sí, los gastos de entierro si fueron
sufragados con dineros del causante, así como los daños causados a sus bienes
(caso del vehículo dañado en el accidente).
En cambio, lo que la víctima directa deja de ganar entre el momento de la
muerte real y el momento en que presumiblemente hubiera fallecido si no hubiera
ocurrido el accidente (vida probable), no pertenece a la acción hereditaria, pues
realmente es un lucro que nunca existió en cabeza patrimonial de la víctima; por
ello hay que considerar erróneos los fallos que permiten por medio de la acción
hereditaria reclamar lo que la víctima hubiere ganado de no haber muerto en for-
ma tan temprana; habrá que recurrir a la acción personal de los demandantes para
saber si allí tienen acomodo tales perjuicios.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1197
b) Por medio de la acción personal, generalmente extracontractual 424 , los
terceros perjudicados, casi siempre herederos, reclaman su propio perjuicio sufri-
do a causa de la muerte de la víctima; su acción les permite cobrar lo que dejaron
de recibir desde el momento de la muerte de la víctima y lo que presumiblemente
hubieran recibido durante la vida probable de ésta.
De otro lado, esos terceros perjudicados podrán demandar el pago del lucro
cesante que tuvieron en razón de la asistencia a la enfermedad y muerte de la
víctima, así como los gastos clínicos, médicos y funerarios si no fueron sufraga-
dos con dineros del causante. Este es más o menos el normal potencial de los
daños pertenecientes a la acción personal de los herederos; no obstante, pueden
concurrir a ella parientes herederos y no herederos, como ocurre, por ejemplo, si
el causante socorre a sus padres y a su esposa e hijos 425 •
Así delimitadas las dos acciones, aparece claro que los objetos de la preten-
sión son distintos y, en consecuencia, nada se opone a que en cabeza de una mis-
ma persona estén las dos acciones y que conforme a ellas cobre los perjuicios
correspondientes a cada una; ni la cosa juzgada ni el pleito pendiente prosperan
como excepciones, pues eso sería beneficiar al causante del daño en perjuicio del
demandante, quien por el solo hecho de recoger las dos calidades vería mermado
su patrimonio. Repetimos: desde que el demandante cobre una sola vez cada uno
de los perjuicios de cada acción puede intentar los procesos separada o sucesiva-
mente; es un principio de equidad y lógica que debe acompañar al derecho sustan-
tivo y al derecho procesal426 .
§ 2.- EN QUÉ CONSISTE LA PROHIBICIÓN
DE ACUMULAR ACCIONES EN RESPONSABILIDAD CIVIL
1158.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Uno de los más graves problemas que enfrentan la responsabilidad civil y el
derecho procesal es el relacionado con la interpretación del concepto acumula-
424 En Francia, en responsabilidad por. transporte existe la opción de considerarla con-
tractual o extracontractual, cuando el causante es pasajero, pues se dice que este
estipuló a favor de sus alimentarios.
425 Para tener la acción personal no se requiere vínculo de parentesco ni derecho
subjetivo para reclamar.
426 Las dos acciones pueden ejercerse en forma conjunta, salvo cuando se trata de un
contrato de transporte (C. de Co., art. 1006).
1198 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ción, problema al que ya nos hemos referido extensamente (supra, T. I, 148 y ss.)
pero que acá requiere ser planteado de nuevo, así sea en forma sintética. Este caos
conceptual hace que cada autor plantee las cosas desde aspectos totalmente dife-
rentes o que muchas veces, estando de acuerdo en la esencia de los conceptos,
todo se vuelva un simple juego de palabras. Tenemos que distinguir entre "acu-
mulación de pretensiones", "acumulación de acciones", "coexistencia en un mis-
mo proceso, de dos objetos diferentes" o "escoger una acción con prescindencia
de las otras". Hecha esta escisión, podremos lograr una clara idea sobre el artículo
1006 del Código de Comercio.
1159.- ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN RESPONSABILIDAD
Hablamos de acumulación de acciones cuando existe la posibilidad de que el
demandante utilice varias instituciones de la responsabilidad civil con el fin de
conseguir el mismo objeto de la pretensión. Esa utilización no está prohibida cuando
en un mismo proceso se invoca una fuente como subsidiaria totalmente de la otra;
en caso semejante, la acción invocada y aplicada es una sola, con exclusión de la
otra. En cambio, cuando no hay subsidiaridad en la petición de instituciones apli-
cables, los problemas que se presentan son los de tratar de saber si en un mismo
proceso se aplican principios de una y otra responsabilidad; por ejemplo, si se
aplica la prescripción contractual y la carga probatoria extracontractual. También
se presenta el problema de la acumulación si, para demandar un mismo objeto de
la pretensión, se invocan, en procesos separados o sucesivos, fuentes de responsa-
bilidades diferentes; por ejemplo, en un proceso se pide el daño emergente invo-
cando responsabilidad contractual y en un proceso por responsabilidad extracontractual
se pide la indemnización del mismo daño.
En lo tocante a la posibilidad de tomar principios de una y otra responsabi-
lidad, los autores son unánimes en considerar que tal cosa es imposible, pues
teniendo diferencias accesorias, los dos órdenes de responsabilidad deben per-
manecer separados. La responsabilidad que se aplica debe hacer imperar todas sus
consecuencias 427 .
En lo relativo a la idea de realizar procesos paralelos o sucesivos para cobrar
un mismo daño, invocando en cada uno de ellos fuentes distintas de la responsa-
bilidad, habrá que distinguir entre la teoría que sostiene que cada institución de la
responsabilidad civil constituye una causa jurídica diferente y la que sostiene que
427 En este sentido, Weill y Terré, ob. cit., núm. 758.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 199
la única causa jurídica del daño es el hecho dañino y que las instituciones no
constituyen más que diferentes medios para ejercer la acción428 .
Los partidarios de la teoría de la "pluralidad de causas" sostienen que la
víctima puede iniciar un proceso sin sujeción a otra acción anterior o coetánea, ya
que las fuentes jurídicas invocadas son diferentes; por el contrario, la teoría_de la
"unidad de causas" expresa que, iniciada una acción con base en determmada
institución de la responsabilidad civil, no se podrá iniciar una acción paralela o
sucesiva para reclamar el mismo daño 429 , pues en este caso el demandado podría
proponer las excepciones de cosa juzgada o pleito pendiente. ~osotros no_s _plega-
mos a este punto de vista más adelante y para su argumentacwn nos rem1t1mos a
lo que ya dijimos al respecto.
1160.- AcUMULACIÓN DE PRETENSIONES
Hay acumulación de pretensiones cuando la víctima pretende demandar dos
0 más veces el pago del mismo perjuicio, argumentando que el responsable ha
violado varias instituciones de la responsabilidad civil. Tal, por ejemplo, el daño
sufrido por un pasajero que pretende invocar el contrato, la responsabilidad por el
hecho ajeno y la responsabilidad civil por actividades peligrosas del artículo 2356
del Código Civil. Este problema guarda alguna relación con lo anterior, pero _en
este caso no se trata de cobrar una vez el mismo perjuicio argumentando vanas
normas; es más radical aún: cobrar el mismo perjuicio varias veces, invocando en
cada proceso una institución distinta. Darle a la víctima esa posib~lid~d s~ría per-
mitirle un enriquecimiento sin causa, principio condenado por las mstltucwnes de
derecho civil430; aquí se confirma con mayor claridad nuestra tesis de que la causa
jurídica es el hecho ilícito y no las normas aplicables. Si el daño es uno, otro tanto
será el objeto indemnizable.
COEXISTENCIA DE PRETENSIONES
Hablamos de "coexistencia de pretensiones" cuando en un proceso se persi-
guen dos o más fines jurídicos diferentes que se derivan de un mismo hecho Yque
pueden o no estar fundamentados en una misma causa jurídica.
428 Sobre este punto, véase supra, 144.
429 Para cobrar perjuicios distintos, la víctima podrá iniciar dos o más P.rocesos: para-
lelos 0 sucesivos, pero siempre y cuando se invoque la responsabilidad aplicable.
430 Weill y Terré, ob. cit., núm. 758. No es justo ni jurí?ic_o .que 1~ v~ctima pueda cobrar
dos veces el mismo daño argumentando fuentes JUrldicas distintas.
1200 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Si, por ejemplo, Pedro lleva su vehículo a un taller para que le coloquen un
radio que compró allí mismo, habrá coexistencia de acciones si por causa de un
choque causado por el mecánico Pedro demanda en el mismo proceso el pago
del radio y el arreglo del carro 431 . El radio será el objeto perteneciente al incum-
plimiento del contrato y la reparación del vehículo será el objeto de la preten-
sión aquiliana; igualmente, podría pensarse en un solo proceso en que los here-
deros de la víctima de un daño ejerzan la acción hereditaria transmitida por el
causante y la acción personal derivada del perjuicio que sufrieron por la muerte de
la víctima.
Mientras no haya una norma especial que lo prohíba, nada impide que el
demandante haga coexistir sus dos pretensiones, siempre y cuando aparezca claro
el fundamento jurídico de cada una de ellas, ya que si se mezclan los dos objetos,
el juez no podrá aceptar el pago en forma indistinta, pues atentaría contra la pro-
hibición de acumular acciones. Por ello el legislador, en ciertos casos, prohíbe tal
coexistencia para evitar confusiones 432 •
1162.- ÜPCIÓN (MAL LLAMADA ACUMULACIÓN) PARA QUE LA VÍCTIMA
ESCOJA ENTRE VARIAS INSTITUCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL (SUPRA, T. I, 148 y SS.)
Si un demandante se somete a demandar un solo objeto en un solo proceso y
con base en una sola acción, queda por resolver aún el problema de saber si el
accionante puede optar433 por una o algunas de entre varias acciones en responsa-
bilidad civil. Será necesario distinguir si se trata de escoger entre varias de las
instituciones de la responsabilidad civil aquiliana o de optar entre la responsabi-
lidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual.
431 El daño del carro se cobra por vía extracontractual, pues el perjuicio se causa con
ocasión del contrato; en cambio, el radio se cobra por vía contractual; ambos se
pueden demandar en un mismo proceso. El C. de P. C. da a este fenómeno el
nombre de "acumulación de pretensiones".
432 Aunque el artículo 82 del C. de P. C. habla de pretensiones acumuladas lo cierto
es que se refiere a lo que acá llamamos coexistencia; obsérvese que 'la citada
norma ~ermite la ~cumulación de pretensiones siempre y cuando no sean excluyentes
entre SI. Ahora b1en, no hay un argumento de lógica jurídica ni norma especial que
ord~~e que el da.ñ?, here,di~ario excluya el personal, o que el contractual excluya el
aqu11iano a cond1c1on -loglc.amente- de que esos daños tengan entidad diferente,
aunque provengan de un m1smo hecho.
433 Los autores clarifican que lo que la doctrina llama "acumulación" es realmente una
opción, pues la verdadera acumulación está fuera de discusión por lo absurda.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1201
En cuanto a la opción entre las varias instituciones de la responsabilidad civil
aquiliana, se debe precisar que si el hecho solo da lugar a que se tipifique la
responsabilidad directa del artículo 2341 del Código Civil, el problema no existe,
pu es solo ésta puede ser la norma invocada; la dificultad aparece cuando el mismo
1
hecho da lugar a la posibilidad de aplicar varias instituciones de la responsabili-
dad extracontractual; por ejemplo, el caso del vehículo manejado por un depen-
diente del propietario. Ante tal situación, la doctrina ha considerado que la vícti-
ma puede escoger entre cualquiera de las normas dentro de las cuales encaja la
responsabilidad. Por ello se aconseja demandar a título principal sobre la que
mayores ventajas probatorias tenga (art. 2356) y subsidiariamente por las otras
(art. 234 7) hasta descender a la responsabilidad directa con culpa probada (art.
2341). Lo importante es no acumular a título principal, pues entonces las preten-
siones serían contradictorias.
Respecto de la opción entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual, el asunto no se plantea cuando no hay de por medio un contrato, pues ante tal
situación prima única y exclusivamente la responsabilidad aquiliana; ahora, cuan-
do el daño es exclusivamente contractual, v. gr., obligación de entregar la cosa
vendida, deberán invocarse las normas de la responsabilidad contractual. De igual
manera, si el daño es producido con ocasión de un contrato, la responsabilidad
seguirá siendo aquiliana, pues no hay causalidad entre el contrato y el daño; por
ejemplo, el caso del vehículo chocado cuando se deja en el taller para conectar el
radio. El verdadero problema de la opción o acumulación de los dos responsables
solo se presenta cuando nos preguntamos si entre las mismas partes y para cobrar
el mismo daño, se puede invocar indistintamente cualquiera de las dos responsa-
bilidades434. Por tanto, si son las mismas partes pero hay un daño contractual y
otro extracontractual, ambos pueden cobrarse y el problema no existe. En la mis-
ma forma, si se trata de un mismo daño causado por un tercero y por el deudor
contractual, tampoco se presentaría el problema de la opción entre las dos respon-
sabilidades y la víctima perfectamente podría pedir la indemnización a cualquiera
434 A favor de la opción: Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 179; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... ,
t. 1, núm. 207; Ribert, ob. cit., pp. 24 y ss.; Savatier, Traité, t. 1, núm. 148.
En contra de la opción: Planiol y Ripert, ob. cit., núm. 493; Louis Josserand, ob.
cit., t. 11, núm. 486. Sobre el mismo punto puede verse la aceptación de la opción
por parte de la jurisprudencia francesa: Jean Carbonnier, ob. cit., t. IV, núm. 114;
Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núms. 216 y ss.; Weill y Terré, ob. cit.,
núms. 759 y ss. En el derecho colombiano, la jurisprudencia ha dicho expresamen-
te que la acumulación está prohibida; sin embargo, la Corte confunde las nociones
de coexistencia y acumulación de acciones y, en el fondo, está permitiendo la
opción, sobre todo tratándose de las acciones derivadas del contrato de transporte.
1202 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de los dos responsables o a los dos a la vez. Así delimitado el problema, digamos
que la opción entre las dos responsabilidades solo es permitida cuando el hecho
dañino que viola el contrato constituye al mismo tiempo un delito penal por el
cual es sindicado el deudor contractual (supra, T. I, 153) 435 . Por ejemplo, si un
médico, luego de contratar con su paciente una intervención quirúrgica, le causa
lesiones en forma culposa, la víctima puede optar entre la responsabilidad con-
tractual y la extracontractual, pues al haber sido perjudicado en la operación no
solo se incumplió el contrato sino que se cometió el delito de lesiones perso-
nales436.
También existe la opción en el caso de la responsabilidad de los fabricantes,
en la cual el subadquirente posterior puede beneficiarse de la garantía contractual
dada en principio al comprador inicial o si lo prefiere puede acudir a la responsa-
bilidad aquiliana contra el fabricante.
§ 3. APLICACIÓN DE ESTAS NOCIONES EN EL CONTRATO
DE TRANSPORTE (C. DE Co., ART. 1006)
CRITERIOS GENERALES
Los principios analizados en el número anterior son aplicables como crite-
rios generales del derecho civil y procesal civil; sin embargo, el artículo 1006 del
Código de Comercio consagra una norma especial que, en cierta forma, excluye la
aplicación de ellos al contrato de transporte.
En efecto, la citada norma establece:
Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un acciden-
te que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no
podrán ejercitar acumulativamente la acción contractual transmiti-
da por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que
personalmente les haya inferido su muerte; pero podrán intentarlas
separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si se demuestra, ha-
brá lugar a la indemnización del daño moral.
El sentido práctico de esta norma es el de tratar de evitar toda posible discu-
sión sobre el problema de la acumulación y la opción; asimismo, se quiere que el
435 La opción permite escoger entre las dos responsabilidades, pero siempre y cuando
se cobre el daño una sola vez.
436 En contra, Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 1, núm. 202; Philippe le Tourneau,
ob. cit., núms. 351 y 352.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1203
demandante no mezcle dos objetos jurídicos distintos: los daños hereditarios y los
daños personales. A menudo, la víctima junta todo ello en una sola pretensión, sin
que el juez pueda saber en determinado momento cuál es el verdadero alcance y
legitimación del petitum; por eso el legislador ha querido delimitar suficiente-
mente el campo esencial de las dos acciones.
No obstante la claridad pretendida, el artículo 1006 del Código de Comercio
puede dar lugar a confusiones sobre todo por lo equívoco del término acumula-
ción a que se refiere la norma; por ello, debemos precisar hasta qué punto los
conceptos que vimos en la subsección anterior guardan armonía con esta norma
especial y en cuales la solución debe ser diferente.
En cuanto a la acumulación de acciones y de pretensiones, la norma no hace
alusión alguna; sin embargo, la interdicción de tales acumulaciones sigue exis-
tiendo como principio general del derecho procesal y sustancial aplicable por igual
al caso que nos ocupa; el heredero no podrá cobrar dos veces los gastos de entierro
y la incapacidad del pasajero; tampoco podrá utilizar lo que le convenga de cada
una de las acciones, ni le es permitido cobrar el daño hereditario acudiendo prime-
ro a la acción contractual y posteriormente a la extracontractual.
Por último, nos resta ver lo relativo a la coexistencia y a la opción; es allí
donde efectivamente el artículo 1006 del Código de Comercio quiere imponer
orden procesal. Por una parte, cuando la norma se refiere al término acumulativo,
lo que está exigiendo es que no coexistan en una misma demanda la acción ten-
diente a reclamar el objeto derivado del daño hereditario contractual y la acción
que persigue el pago del objeto derivado del perjuicio personal extracontrac-
tual. Aunque la ley utiliza el término acumulativo, debemos cuidarnos de confun-
dir los conceptos. Como vimos, la acumulación está prohibida aunque la norma
no lo manifieste, pero como la coexistencia no se prohíbe como principio general,
el artículo 1006 del Código de Comercio entra a regular la materia.
Refiriéndose a la distinción de términos, RoGER DALCQ dice:
"Nos parece que el problema del cúmulo no se presenta aquí; se trata de dos
acciones que tienen objetos diferentes. El problema del concurso o acumula-
ción (opción) de las dos acciones no se presenta realmente sino cuando les es
permitido a los herederos que actúan jure successions, invocar no solo la
acción aquiliana, sino también la acción contractual" 437 .
437 Dalcq, ob. cit., t. 1, núm. 107. En el mismo sentido, Weill y Terré, ob. cit., núm. 758.
1204 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Por otro lado, cuando el artículo 1006 da a la acción hereditaria el nombre de
contractual y a la personal el apelativo de extracontractual, está prohibiendo la
opción. Quiere el legislador que la acción hereditaria sea siempre contractual,
aunque haya de por medio una ilicitud penal por homicidio o el ejercicio de una
actividad peligrosa; contrario sensu, la ley desea que la acción personal encuentre
su fuente jurídica en la responsabilidad aquiliana, no obstante que el daño se pro-
duzca con ocasión de un contrato.
Realmente, esta fue la finalidad buscada por los redactores del Código de
Comercio, quienes en las actas no se refieren a la verdadera acumulación o a la
coexistencia, aunque ésta también aparece prohibida expresamente en la norma:
Hemos considerado -dicen las actas de la comisión redactora- que
la posición más aceptable es la que sostiene que la acción del pasa-
jero, por cualquier incumplimiento del contrato de transporte, es
una acción contractual (... ) La acción de la esposa y de los hijos
contra el transportador es una acción extracontractual438 .
De todas maneras, esa prohibición de la opción no puede ser absoluta. En
efecto, si se inicia un proceso penal contra el transportador, derivado de la muerte
del pasajero, al constituirse parte civil, los herederos estarán ejerciendo la acción
hereditaria por vía extracontractual, lo que en cierta forma desvirtúa la prohibi-
ción439, pues en semeJ· ante caso la acción hereditaria será extracontractual· es más
' '
pensamos que hasta la coexistencia es autorizada, pues la ley penal permite recla-
mar mediante la constitución de parte civil todos los perjuicios (hereditarios o
personales) que se derivan del delito. En conclusión, creemos que el artículo 1006
tiene plena aplicación si se utiliza por la vía puramente civil, no así cuando las
acciones se ejercen dentro de un proceso penal, pues entonces allí se aplicarán los
principios generales ya vistos.
LAS ACCIONES PUEDEN EJERCERSE SEPARADA O SUCESIVAMENTE
Con base en el artículo 1006 del Código de Comercio, los herederos ejercen
al mismo tiempo pero en procesos separados la acción hereditaria contractual y la
personal extracontractual; perfectamente pueden cobrar los dos perjuicios, pues
438 Proyecto de Código de Comercio, elaborado por la comisión revisora del Código
de Comercio, Ministerio de Justicia, t. 11, p. 240.
439 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , y Philippe le Tourneau, obs. cits., sostienen que
aun en este caso, la acción seguirá siendo contractual.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1205
los objetos de la pretensión son distintos. En el proceso en que actúen como here-
deros podrán cobrar los perjuicios morales del pasajero mismo, su incapacidad
laboral entre el momento del accidente y la muerte y gastos clínicos y médicos si
el causante los sufragó; por la vía de la acción personal podrán cobrar, entre otros,
el propio perjuicio moral que sufrieron viendo al pasajero herido y muerto y lo
que dejan de recibir a causa de esa muerte 440 .
Pero si lo desean, también podrán ejercer las dos acciones, una después de la
otra; esto es facultativo, pues nada impide hacerlo en forma coetánea. Ahora bien,
hay que tener en cuenta que en el proceso posterior o paralelo no se puede cobrar
el objeto de la pretensión reclamado en el proceso inicial, pues de ser así se esta-
rían acumulando acciones y pretensiones. En el primer pleito se reclama bien el
perjuicio hereditario, bien el personal; si en el primer proceso se reclama el daño
hereditario invocando la acción contractual, no se puede iniciar un segundo pro-
ceso para reclamar ese mismo daño invocando la acción personal extracontrac-
tual. Si el demandante pierde o gana el primer proceso, puede perfectamente ini-
ciar el segundo, pero la cosa juzgada no tiene efecto, pues la causa petendi y las
partes son distintas, aunque las personas naturales sean las mismas. Si en el pri-
mer pleito se cobró el perjuicio hereditario, en el segundo se perseguirá el daño
personal.
En conclusión, en dos procesos simultáneos pero separados, se puede ejercer
las dos acciones y reclamar los dos daños (uno en cada una); se permite, en proce-
sos sucesivos, perseguir igualmente los dos daños; en todo caso, el proceso inicial
que verse sobre un perjuicio reclamado constituye cosa juzgada para efectos de
volver a demandar el mismo daño; por el contrario, el proceso inicial no constitu-
ye cosa juzgada para efectos de reclamar en un proceso posterior el daño que no
fue reclamado en el proceso inicial.
1165.- CONSECUENCIAS PROCESALES CUANDO SE DAN LOS PRESUPUESTOS
DE LAS DOS ACCIONES
Estudiados los principios generales de tipo procesal que regulan la acción
personal y la acción hereditaria, cabe sentar algunos criterios relativos a la aplica-
ción acertada del artículo 1006 del Código de Comercio. Examinemos las posibi-
lidades que se presentan cuando se inicia la demanda con base en esa norma.
440 Sobre la naturaleza de los daños, véase supra, núm. 141 y ss.
1206 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Es importante recordar que solo se puede reclamar en un mismo proceso, o
los perjuicios de la acción hereditaria o los de la acción personal. De acá se deri-
van varias posibilidades:
a) El demandado no manifiesta expresamente qué acción ejerce. En este
caso se presentan dos hipótesis:
1. En la acción y en la pretensión aparecen mezcladas las dos acciones.
En este caso la demanda no podrá triunfar, pues el demandante está
violando la disposición del artículo 1006 del Código de Comercio, al
ejercer acumulativamente, para utilizar la terminología del código, las
dos acciones. (En realidad, está ejerciendo coexistentemente las dos
acciones).
2. Tanto de los hechos, como de la pretensión y de los fundamentos de
derecho, se deduce una sola acción. En este caso triunfará la demanda
con base en lo que aparece probado, pues se está cumpliendo el artículo
1006.
b) El demandante manifiesta expresamente acogerse a una de las dos ac-
ciones. Puede ocurrir lo siguiente:
l. Si hay concordancia entre los hechos de la demanda, la pretensión y la
acción acogida, la demanda triunfará siempre y cuando en la pretensión
figure solo el objeto que aduce en los hechos y en los fundamentos de
derecho.
2. Si el demandante escoge una acción determinada y de la pretensión y de
los hechos se deduce la otra acción, la demanda fracasará, pues se viola
el artículo 1006 del Código de Comercio. En realidad, el juez no puede
aplicar normas relativas a una acción cuando en la demanda se le solicita
la aplicación de la otra.
3. En la demanda se escoge una de las acciones, pero en la pretensión apa-
recen vinculadas las dos acciones. En este caso, la demanda fracasará
por violar expresamente el artículo 1006 del Código de Comercio.
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Hasta 1987, la jurisprudencia colombiana fue demasiado confusa en relación
con el tema que nos ocupa. En las primeras ediciones de esta obra tuvimos opor-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1207
tunidad de reproducir y comentar algunos de los fallos proferidos por la Corte
Suprema de Justicia.
Por fortuna, la misma Corte, mediante fallo dell o de octubre de 1987, resuel-
ve en forma acertada el problema de los daños pertenecientes a cada acción y la
forma como cada cual debe ser ejercida. En el asunto "sub júdice ",la esposa y los
hijos de una persona que falleció en forma instantánea reclamaban indemni-
zación de perjuicios acudiendo a la acción hereditaria contractual. Sin embargo,
la Corte, en forma acertada, consideró que los perjuicios causados y probados
pertenecían a la acción personal extracontractual y, en consecuencia, denegó las
pretensiones.
Al respecto, el fallo expresa:
"Estima el recurrente que el tribunal incurrió en manifiestos errores de he-
cho, al haber condenado a la empresa demandada con base en una acción de
responsabilidad extracontractual cuando los demandantes enderezaron su
reclamación mediante una acción de responsabilidad contractual, la cual solo
les daba derecho a recibir como indemnización por la muerte del accidente de
tránsito de que se trata, los perjuicios que este hubiera sufrido y transmitido
a sus herederos y no los que a ellos, en su calidad de cónyuge y de hijos
menores del pasajero fallecido, se les hubieran causado al dejar de per-
cibir los beneficios económicos que su esposo y padre les proveía con sus
ingresos devengados de la actividad laboral que desarrollaba. Es decir, que el
reparo a la sentencia recurrida se concreta a la indemnización de perjuicios
impuesta a la empresa transportadora, la que, por no ser la correspondiente a
la acción invocada en la demanda de responsabilidad contractual, debe dar
lugar a la prosperidad del cargo, según lo pretende el censor, y a absolver a la
demandada.
"2. Como se desprende del artículo 981 del C. de Co., el transporte de
personas es un contrato en que una de las partes, el transportador, se obliga
con la otra, el pasajero, a conducirla de un lugar a otro, el de su destino, sana
y salva, por el medio y clase de vehículos previstos en el contrato (artículo
982 ibídem), obligándose aquel así mismo a responder de todos los da-
ños que sobrevengan a dicho pasajero, desde el momento en que se haga
cargo de este, salvo en los casos en que ellos ocurran por obra exclusiva de
terceras personas, por fuerza mayor no imputable a culpa del transportador o
por culpa exclusiva de la víctima, según se lee en el artículo 1003 de la obra
citada.
1208 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Y cuando el pasajero haya fallecido a consecuencia de un accidente acaeci-
do durante la ejecución del contrato de transporte, de cuya ocurrencia sea
culpable el transportador, sus herederos podrán ejercer separada o sucesiva-
mente "a acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte", como
reza el artículo 1006 del C. de Co., situaciones que la Corte ha puntualiza-
do al expresar que si los herederos( ... ) "hubieran sufrido perjuicios persona-
les a causa del accidente, entonces habiéndose de considerar como terceros a
este respecto, bien pueden elegir entre su acción por los perjuicios propios,
que serían necesariamente la aquiliana, y la heredera del causante, como su-
cesores de este, que sería la contractual" ("G. J.", t. CXL, pp. 123 a 125).
Esto es: que la clase de acción que elijan los herederos del pasajero muerto
contra el transportador dependerá de los perjuicios que quieran reclamar, ya
sean los que personalmente hayan sufrido o los que se hubieran causado a la
víctima con el incumplimiento del contrato de transporte, siendo los prime-
ros propios de la responsabilidad extracontractual y los segundos de la con-
tractual.
"Ahora bien: cuando de responsabilidad contractual se trate, habrá de demos-
trarse la existencia del contrato celebrado entre las partes, el incumplimiento
del demandado cuando le sea imputable, el daño causado al acreedor y la
relación de causalidad entre este daño y la culpa contractual del deudor, para
luego establecer el monto de los perjuicios sufridos por aquel cuya indemni-
zación, de acuerdo con el artículo 1613 del C. C., comprende el daño emer-
gente si fuera la extracontractual, necesariamente deberá acreditarse el hecho
que la ha generado, la culpa del agente, el daño causado a la víctima y en el
nexo causal entre tales culpa y daño con el fin de determinar todos los perjui-
cios materiales sufridos por aquella junto con los perjuicios morales, en el
evento de que estos resulten probados, aplicables también a la condena deri-
vada de la responsabilidad contractual generada por el fallecimiento de un
pasajero durante la ejecución de un contrato de transporte, conforme lo dis-
pone el artículo 1006 del C. de Co.
"3. Es indudable, como lo afirma el recurrente, que la pretensión de los
demandantes es la de responsabilidad contractual, pues así está planteada en
el petitum de la demanda cuando se solicita la condena a la empresa deman-
dada, cuando en los hechos segundo y tercero del libelo se dice que la misma
incumplió su obligación de conducir sano y salvo al pasajero al sitio conve-
nido en el contrato en virtud de que como fundamentos de derechos se citaron
los artículos 981 y siguientes del C. de Co., que son los que regulan el contra-
to de transporte y la responsabilidad del transportador.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1209
"Y no obstante que así lo entendieron tanto el juzgado del conocimiento,
como el tribunal, al confirmar el fallo proferido en la primera instancia por
aquel, en cuanto la condena de indemnizar a los demandantes impuesta a la
empresa demandada se hizo derivar de responsabilidad contractual, los per-
juicios que el juzgador tuvo en cuenta al fijar el monto de dicha condena
ciertamente no fueron, como lo sostiene el censor, los que el causante habría
sufrido por el incumplimiento del contrato y que su cónyuge e hijos habrían
heredado de aquel, sino los que estos personalmente recibieron al dejar de
percibir la ayuda económica que su padre y esposo les aportaba para el soste-
nimiento del hogar y demás gastos para atender las necesidades de sus hijos,
conforme lo determinaron los peritos, es decir, que el tribunal ubicó el daño
en la responsabilidad extracontractual sin advertir que se trataba de una con-
tractual.
"4. Como se desprende del segundo inciso del numeral12 del artículo 368
del C. de P. C., y como la Corte lo viene sosteniendo reiteradamente en su
jurisprudencia, para que el error de hecho en la apreciación de las pruebas dé
lugar a la casación de un fallo, menester es que sea manifiesto y que además
incida de tal manera en la decisión que si no se hubiera incurrido en él, esta
tendría un sentido contrario al que se le dio.
"Al confrontar entonces este criterio con lo anteriormente expuesto, preciso
sea concluir que el tribunal sí incurrió en los errores de hecho que le sañala el
recurrente y en el quebranto de las normas sustanciales por él indicadas en su
cargo.
"Es, en efecto, evidente que los perjuicios indicados pro el recurrente cuya
indemnización reclamaron los demandantes y cuyo monto avaluaron los pe-
ritos en el dictamen que el tribunal acogió para condenar a la empresa de-
mandada, no son los propios de la responsabilidad contractual, puesto que
por no ser los que el causante habría recibido y transmitido a sus herederos en
virtud del incumplimiento del contrato de transporte en que perdió la vida,
sino los que se les causaron al dejar de percibir el apoyo económico que
aquel les prodigaba regularmente con sus ingresos, solamente podían pedirse
mediante la acción de responsabilidad extracontractual, circunstancia que no
advirtió el fallador y que lo llevó a dictar una sentencia condenatoria contra-
puesta a la acción impetrada.
"Es además cierto que si no hubiera incurrido en los yerros fácticos referi-
dos, el ad quem habría visto que faltaba "uno de los elementos axiológicos de
la pretensión indemnizatoria, -el nexo causal entre la culpa y el daño-", como
121 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1211

lo afirma el censor, y en tales condiciones habría desestimado las súplicas de Después de esta decisión, los tribunales colombianos poco a poco se han ido
la parte actora. plegando a sus consideraciones, lo que ha permitido una cierta unificación de
criterios que finalmente redundará en beneficio de las víctimas, las cuales encon-
"En consecuencia de lo dicho, el tribunal quebrantó las normas enunciadas tra~án una mayor seguridad en las decisiones judiciales.
en el cargo por indebida aplicación y en especial dejó de aplicar el artículo
1006 del C. de Co., al no ver que la acción contractual que pueden invocar los
herederos del pasajero muerto durante la ejecución del contrato de transpor- SuBSECCIÓN. V.-Las actividades peligrosas
te, solamente puede encaminarse a reclamar los perjuicios sufridos por el y los medios de comunicación
causante y no los que ellos habrían recibido por esa muerte en cuyo caso la
acción pertinente era la de responsabilidad extracontractual.
1167.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

"5. De las consideraciones que se dejan expuestas se concluye que deberá

casarse la sentencia recurrida y, en su lugar, dictarse por la Corte, como tri- ¿Será posible aplicar la presunción de responsabilidad por actividades peli-
bunal de instancia, la de reemplazo. grosas a los daños causados en virtud de la difusión de noticias por conducto de
los diversos medios informativos?
"Sentencia sustitutiva
No se trata de los daños causados físicamente con los instrumentos informa-
"l. Como se dejó expuesto al despachar el cargo y como se desprende del tivos ni de los daños derivados por el incumplimiento de un contrato de publici-
petitum y de la causa petendi de la demanda, así como de sus fundamentos dad o de información. Acá se trata únicamente de los daños sufridos por terceros
de derecho, la acción interpuesta por la parte actora contra la empresa de- como consecuencia directa de una opinión o de una información.
mandada fue la de responsabilidad contractual derivada del incumplimien-
to del contrato de transporte, durante cuya ejecución perdió la vida del pasa- En principio, tal posibilidad repugnaría aun a las mentes más dispuestas a la
jero. responsabilidad objetiva. Sin embargo, creemos que bajo determinadas condicio-
nes el asunto es por lo menos discutible.
"Conforme lo dispone el artículo 1006 del C. de Co., cuando los herede-
ros del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante
En efecto, es indudable que la capacidad multiplicadora de los medios de
el desarrollo de dicho contrato promuevan la acción referida, solamente po-
comunicación es tan avasalladora que, una vez desencadenada, es imposible con-
drán reclamar los perjuicios sufridos y transmitidos por su causante, es decir,
trolar sus efectos. En ese sentido, pues, nuestra concepción de las activida-
los que se originen directamente en el incumplimiento del mismo contra-
des peligrosas (supra, T. I, 929 y ss.) se acomoda perfectamente a esta hipótesis,
to por el cual la empresa transportadora contratante se obliga con el pasaje-
pues quien ejerce la actividad informadora rompe el equilibrio natural existente
ro a conducirlo sano y salvo al sitio convenido, tales como los gastos de
entre los miembros de la comunidad, ya que una vez emitida la noticia, es tal su
ambulancia, primeros auxilios, atención médica, hospitalaria y quirúrgi-
efecto y su capacidad de difusión que es imposible detenerla por más que se pre-
ca, entierro y la pérdida de algún beneficio económico que esperaba recibir
tenda. Los medios de comunicación avasallan los métodos naturales para contro-
con su viaje. En consecuencia, será de cargo de la parte demandante demos-
lar sus efectos.
trar estos perjuicios para obtener que la demanda sea condenada a pagár-
selos"441.
EN PRINCIPIO SE REQUIERE CULPA PROBADA

441 c. S. J., cas. civ., 1° oct. 1987, citada por José Alejandro Bonivento Fernández, Sin embargo, si algo es sagrado en un sistema democrático es el derecho a la
Los principales contratos civiles y comerciales, t. 11, Bogotá, Ed. Librería del Pro- información y, en consecuencia, sería un absurdo pensar en un principio general
fesional, 1991 pp. 235 y ss. de responsabilidad objetiva en contra de quien ejerce ese derecho. El principio
 1212 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
general es el inverso: salvo culpa o dolo de su parte, el informador no incurre en
responsabilidad civil, así con la información se cause daño a terceros442 •
Pero ese principio general requiere algunas precisiones que son justamente
las que han motivado la pregunta inicial sobre la aplicación de la responsabilidad
por actividades peligrosas, así sea por vía de excepción.
En primer lugar, puede suceder que el periodista transmita una información
cierta, a lo cual tiene derecho según acabamos de ver, salvo algunas excepciones.
De un lado, si esa información cierta carece de interés serio para quien la transmi-
te y solo tiene por finalidad perjudicar a alguien, es claro que estamos ante un
abuso del derecho de informar la verdad (supra, T. I, 522 y ss.) 443 . Si un periodis-
ta, por el simple prurito de vengarse de un ciudadano anónimo, destaca a grandes
títulos que éste fue amonestado en el banco por un sobregiro, es claro que estamos
ante una responsabilidad, pues esa información, así fuera cierta, carecía de la
importancia que exigen las noticias de gran despliegue. El único objetivo era da-
ñar. Allí no hay responsabilidad por actividades peligrosas sino responsabilidad
por abuso del derecho.
Por otra parte, es posible que el orden jurídico, bajo el imperio de normas
especiales, controle la transmisión de informaciones ciertas si con ellas se vio-
lentan derechos a la intimidad o se pone en peligro la seguridad del Estado o de
los particulares. Nada impide, por ejemplo, que la ley prohíba a los medios
de comunicación informar sobre una enfermedad vergonzante de una persona,
en cuyo caso la difusión de esa noticia cierta genera la responsabilidad civil
444
del agente • Igual cosa sucede con informes secretos cuya difusión pone en pe-
ligro el funcionamiento del Estado 445 • Aunque la noticia sea cierta, de todas for-
442 En ese sentido, Atilio Aníbal Alterini, Roberto M. López Cabana, ob. cit., pp. 299 y
304; Enrique Bianchi, Víctor Gullco, "Responsabilidad por violación de la privacidad",
en La responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg, Buenos Aires, Ed. La Ley,
1995, p. 126.
443 Véase a Roberto Vázquez Ferreira, "Responsabilidad por difusión de noticias inexactas",
en La responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg, Buenos Aires, Ed. La Ley,
1995, p. 657.
Sobre la tensión entre el derecho a la intimidad y el derecho a informar, véase E.
Highton, "Responsabilidad por violación de secretos", en La responsabilidad, Ho-
menaje a Isidoro Goldenberg, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1995, p. 641 y ss.
444 Véase Enrique Bianchi, Víctor Gullco, ob. cit., p. 131.
445 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1213
mas el orden jurídico quiere proteger a las víctimas de ese hecho. Habrá que bus-
car en cada caso concreto si ~sa restricción a la información existe o no 446 •
1169.- SOLUCIÓN EN CASO DE NOTICIAS FALSAS
Ahora, puede suceder que la información transmitida por un medio de
comunicación sea falsa. Y si quien transmitió esa información falsa actuó en
forma dolosa o culposa, es claro que debe responder, en cuyo caso se aplica
simplemente el principio general de responsabilidad con culpa probada del ar-
tículo 2341 del Código Civil447 • Es lo que ocurre a menudo con los medios de
comunicación que en su lucha por ser primeros en la información lanzan al aire
noticias falsas, sin haber tomado las más elementales medidas tendientes a verifi-
car la noticia.
Pero el asunto pasa de castaño a oscuro cuando nos damos cuenta de que la
persona que transmitió la información falsa demuestra que no tuvo dolo y que,
además, puso toda la diligencia de que era capaz para verificar la información,
pese a lo cual transmitió una noticia falsa. El periodista fue víctima de una equi-
vocación. En este caso estamos en presencia de un daño causado por el medio de
comunicación, pese a que no hubo culpa de su parte. En tales circunstancias, ¿quién
corre con el riesgo de la información falsa?
Entre nosotros, el Consejo de Estado ha otorgado indemnizaciones por per-
juicio a la vida de relación y moral a cargo de quien generó información falsa,
suministrada luego a los medios de comunicación. Por ejemplo, Consejo de Esta-
do, enero 25 del 2001, consejero ponente Alier Hernández Enríquez, Expediente
11413.
Algunos afirman que el derecho a la información se vería seriamente amena-
zado si el periodista fuese responsable por ese error inculpable de su parte 448 • En
consecuencia, según esta teoría, el daño lo debe soportar la víctima.
446 Ibídem.
447 Véase Roberto Vázquez Ferreira, ob. cit., p. 654.
448 Roberto Vázquez Ferreira, ob. cit., p. 655; Enrique Bianchi, Víctor Gullco, ob. cit.,
p. 131.
1214 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Con todo, nosotros creemos que ese riesgo debe asumirlo el guardián de la
actividad informativa, es decir, quien tenga el poder de dirección y control de la
misma, ya que, utilizando medios masivos de comunicación, puso a la víctima en
un estado tal de indefensión que nada hace posible resarcir o eliminar el daño. Es
aquí donde pensamos que se debe aplicar la responsabilidad por actividades peli-
grosas por el uso de medios de comunicación. En tales circunstancias, el causante
del daño no solo está obligado a rectificar satisfactoriamente la información, sino
también a indemnizar los daños ya causados.
El argumento según el cual esta solución conduciría a un atentado contra la
libertad de información está montado en un sofisma.
En efecto, todas las actividades peligrosas se realizan ejercitando un dere-
cho. Los accidentes automoviliarios se producen porque alguien ejerce su de-
recho de libertad y de locomoción; la caldera de una fábrica explota porque el
industrial ejerce su derecho al trabajo. Sin embargo, a nadie se le ocurriría argu-
mentar que por tal motivo la responsabilidad por actividades peligrosas no les
sería aplicable.
Además, no sobra observar que bajo el ropaje del "derecho a informar", del
"derecho a ser informado" o del "cumplimiento del deber de informar", lo que
se esconde es todo un fructífero negocio, producto de una cuantiosa pauta pu-
blicitaria que solo se sustenta en la medida en que haya cosas novedosas que
informar. No nos digamos mentiras: si ese negocio no existiera, los medios de
comunicación tendrían mucha mayor prudencia al verificar y transmitir sus infor-
maciones.
En su estado puro, el derecho a informar es inalienable si de lo que se trata es
de poder expresar lo que sucede con miras a una mayor transparencia social. Pero
justificar una noticia falsa en medio del furor de la primicia, acudiendo al deber o
al derecho de informar cuando de lo que se trata es de hacer rentable un negocio,
no tiene justificación alguna. El que informa cosas falsas, que corra con los ries-
gos de su equivocación.
En consecuencia, cuando por un medio masivo de comunicación se transmite
una noticia falsa, cuyos efectos dañinos no es posible controlar, es aplicable la
responsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1215
¿QUIÉN RESPONDE?
Así propuesta la solución, resta averiguar a quién se le aplica la presunción
de .responsabilidad por actividades peligrosas en caso de noticias falsas.
En primer lugar, cuando el periódico se limita a publicar una información
pagada por un tercero y esa información es falsa, el periódico solo responde si
sabía que la información no era cierta o si no se toma el trabajo de efectuar una
averiguación mínima sobre la veracidad de la información. Tampoco se le puede
hacer responsable por el simple hecho de la información. En este caso responde
quien encargó la publicación y suministró la noticia. Es esta persona quien res-
ponde, bien sea por su culpa probada, bien sea por actividades peligrosas, según
lo que venimos de explicar.
En cambio, si la información la hace el medio de comunicación en el desarro-
llo normal de su empresa, es preciso distinguir.
Si se trata de informes de radio y televisión, responde, en principio, la perso-
na natural o jurídica que explota el noticiero, pues se entiende que ella es el guar-
dián de la actividad peligrosa. El explotador de la emisora o del canal de televi-
sión no responde por actividades peligrosas a menos que el noticiero también esté
bajo su dirección.
Es de anotar que el artículo 17 de Ley 74 de 1966 que regula la responsabili-
dad civil de los directores de los noticieros informativos en los medios de radio-
difusión hace responsable de informaciones falsas al director del noticiero, así
este último sea de propiedad de un tercero o así no ejerza, de hecho, la dirección
del informativo.
Ahora, si la información falsa fue suministrada al medio informativo por una
agencia de prensa independiente, tanto ésta como el noticiero que la transmite
serán solidariamente responsables por actividades peligrosas.
Finalmente, tratándose de columnistas independientes que publican sus in-
formaciones en un periódico escrito, solo éstos responderán por actividades peli-
grosas en caso de que sus informaciones sean falsas y no imputables a culpa o
dolo de su parte.
No sobra advertir que tanto la víctima como el medio informativo que trans-
mitieron la información falsa tendrán una acción contra quien originó la informa-
ción. Esta última hipótesis se presenta a menudo cuando fuentes estatales son las
 1216 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
encargadas de suministrar la falsa información a los medios de comunicación.
Permanentemente, los cuerpos de seguridad del Estado lanzan informaciones fal-
sas en las cuales se tilda de delincuente a una persona que realmente es honesta.
En nuestro concepto, ese hecho no exonera de responsabilidad al medio informa-
tivo que transmite la noticia. En consecuencia, la víctima podrá demandar por la
totalidad del daño tanto al Estado corno al medio de comunicación. Y si éste
indemniza a la víctima, podrá repetir contra el Estado.
1172.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los últimos 20 años nos han permitido asistir a la más asombrosa revolución
tecnológica de toda la historia: la de la informática. Poco a poco, todos los siste-
mas de producción, de distribución, de consumo y de comunicación general están
sometidos a las virtudes y defectos de la informática. · plimiento de una obligación contractual, la responsabilidad por actividades peli-
Pero ese desarrollo tecnológico no ha podido controlar y evitar los daños que
de su utilización se derivan, generándose entonces la pregunta sobre el tipo de
responsabilidad aplicable en estos casos. ¿Será que también en estos casos es
factible recurrir a la responsabilidad por actividades peligrosas? O, por el contra-
rio, ¿habrá que seguir acudiendo al sistema tradicional de la culpa probada?
1173.- RESPONSABILIDAD DE LOS FABRICANTES DE PRODUCTOS INFORMÁTICOS
Para resolver estos problemas es preciso distinguir entre la responsabilidad
de los fabricantes de equipos informáticos y la responsabilidad de los usuarios de
los mismos.
En lo que se refiere a los fabricantes y distribuidores de equipos informáticos,
éstos responden únicamente en caso de que se produzca un daño imputable a un
defecto de fabricación.
Ahora, tratándose de daños causados al adquirente o al subadquirente de los
equipos, lo aplicable es la responsabilidad contractual del Código de Comercio en
concordancia con el denominado Estatuto del Consumidor.
Y si el daño lo sufre un tercero no adquirente ni subadquirente de los equi-
pos, la víctima podrá demandar por actividades peligrosas al fabricante que puso
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1217
en circulación un producto defectuoso. En estos casos, se admite que el fabricante
sigue siendo guardián de la peligrosidad de la estructura (supra, T. I, 897). Piénsese
en el tercero que al usar un computador que tiene un defecto de fabricación en el
disco duro pierde la información almacenada, lo que le causa perjuicios econórni-
cbs. En este caso, el fabricante del disco duro responde, así el defecto de fabrica-
ción no sea imputable a culpa de su parte.
RESPONSABILIDAD DE LOS UTILIZADORES DE LA INFORMÁTICA
Pero puede suceder que los daños derivados de la informática sean impu-
tables no a un defecto de fabricación de los equipos, sino a la utilización de los
mismos por parte de personas que los han adquirido de terceros fabricantes.
En este caso, también es indispensable distinguir.
En efecto, si la utilización errónea de un equipo informático genera el incum-
grosas no es aplicable. Lo aplicable es la responsabilidad contractual y la orienta-
ción jurisprudencia! y doctrinal tiende a considerar que el simple hecho del daño
genera la responsabilidad del deudor. Pero, en tales circunstancias, el deudor con-
tractual que ejecuta defectuosamente su prestación solo se exonera mediante la
prueba de una causa extraña. En cierta forma, su obligación se torna de resultado,
teniendo en cuenta los medios empleados.
Así, por ejemplo, un agente de viajes será responsable si al hacer una reservación,
da al computador una orden equivocada, causando daño a su cliente, así no haya
culpa de su parte. Inclusive será responsable aunque el daño sea consecuencia de
un defecto de fabricación o de mantenimiento de los equipos. En este último caso,
la víctima podrá demandar al fabricante o al técnico que reparó los equipos y al
agente de viajes. Desde luego, el agente de viajes que indemniza a la víctima
podrá repetir contra el responsable del defecto, siempre y cuando este hubiera
sido imprevisible para él. Si se utiliza el equipo a sabiendas del defecto, el respon-
sable será su utilizador.
En todos estos casos de responsabilidad contractual se aplica lo que dijimos
en relación con las obligaciones contractuales que se cumplen acudiendo a instru-
mentos de suyo peligrosos (supra, T. I, 1034 y ss.).
Pero puede suceder que al utilizar los medios informáticos el daño se cause
por fuera de toda relación contractual. En este caso lo aplicable es la responsabi-
lidad extracontractual.
1218 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En tales circunstancias, si se produce una información errónea imputable a
culpa o dolo del utilizador, este responderá con base en la culpa probada del ar-
tículo 2341 del Código Civil.
Y si el utilizador de la informática alega y demuestra ausencia de culpa en la
información errónea que perjudica a un tercero ajeno a un contrato, de todas ma-
neras seguirá siendo responsable, pues le es aplicable la responsabilidad por acti-
vidades peligrosas. Al igual que en la responsabilidad de los medios de comunica-
ción, en este caso estamos ante una actividad que rompe el equilibrio de defensa
que tienen los individuos. La capacidad multiplicadora de los medios informáticos
imposibilita el control de sus efectos nocivos (supra, T. I, 937 y ss.).
Así las cosas, el Estado será responsable en forma objetiva si, en forma equi-
vocada, suministra falsas informaciones sobre la identidad y pasado judicial de
una persona, así se trate de homónimos. Lo mismo puede predicarse de las insti-
tuciones que suministran información financiera de los particulares. En estos ca-
sos, la víctima tiene derecho a ser indemnizada y a que se hagan las rectificacio-
nes del caso, así no haya existido culpa de parte de quien al procesar los datos
suministró la información equivocada.
En la medida que la informática se torna incontrolable para su utilizador, éste
estará ejerciendo una actividad peligrosa que amerita una presunción de responsa-
bilidad en su contra (supra, T. I, 937).
SuBSECCIÓN VII.- Las actividades peligrosas, la cmllta.minacíóln
ambiental y las perturbaciones de vec~IndaJno
1175.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN
Las perturbaciones de vecindario se han constituido en una de las institucio-
nes fundamentales de la responsabilidad civil extracontractual. En muchas opor-
tunidades, la perturbación proviene de la contaminación ambiental, razón por la
cual la mayoría de los doctrinantes las trata en forma conjunta. Sin embargo, la
práctica muestra que hay una serie de perturbaciones de vecindad que no provie-
nen de contaminación ambiental o en las que los daños al medio ambiente son
producidos sin que exista una relación de vecindad entre la víctima y el causante
del daño. Por tal motivo, y pese a los puntos comunes que entre las dos institucio-
nes encontrará el lector, hemos preferido analizarlas por separado, comenzando
por la contaminación ambiental (I) y terminando con la responsabilidad por per-
turbaciones de vecindario (II).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1219
l. - La responsabilidad por contaminación ambiental
1176.- Uno de los campos propicios para la responsabilidad civil por acti-
vi~ades peligrosas es el relacionado con los daños derivados de la contaminación
450
a¡{¡biental. En ese sentido se han orientado la doctrina449 y la jurisprudencia
durante muchos años, inspiradas siempre en el artículo 2356 del Código de Co-
mercio como fuente legal de la responsabilidad civil por dichas causas.
Pero la conciencia generalizada sobre la importancia de un ambiente sano ha
hecho que los legisladores del mundo entero hagan especial énfasis en el llamado
"Derecho Ecológico" y, en tal virtud, no sólo tomen medidas legales de orden
reparador, sino que, sobre todo, se interesen en prevenir los eventuales daños que
se derivarían de un ambiente contaminado.
Sin embargo, la disciplina se ha tornado a veces compleja y a veces confusa,
pues la mayoría de los autores radicales defensores del medio ambiente sano sien-
tan sus premisas y conclusiones como si en el desarrollo de las relaciones sociales
sólo existiera el derecho subjetivo a un ambiente sano, sin tener en cuenta otros
derechos y necesidades indispensables en una sociedad masificada y tecnificada
como la actual. Para ellos, el ambiente se debe conservar sano, independiente-
mente del costo social, económico, político o jurídico que ello conlleve. Pero
están equivocados, pues la Constitución Nacional consagra también otra serie de
derechos que en un momento dado pueden entrar en conflicto con el derecho a un
ambiente sano, tales como el desarrollo económico, la libertad de empresa, el
derecho al mínimo vital, a la recreación, a la educación, a la libre locomo-
ción, etc. Justamente, la dificultad mayor en el estudio de la responsabilidad por
contaminación ambiental radica en ponderar en cada caso concreto esos derechos,
especialmente entre el desarrollo económico y el ambiente sano. Aliviar la ten-
sión entre esos principios constitucionales es la tarea prioritaria casi imposible de
lograr.
Para una mejor comprensión del tema conviene, inicialmente, efectuar una
descripción somera de las normas que, d~una manera u otra, permiten prevenir Y
reparar los daños por contaminación ambiental ( § 1). El conocimiento de ese arse-
nal normativo nos permite vislumbrar, en toda su extensión, la ya mencionada
tensión entre desarrollo económico y ambiente sano (§2); ahora, planteada ade-
449 Véase Pérez Vives, Álvaro, ob. cit., tomo 11 núm. 173 bis.
450 C.S.J, Cas. civ., 30 abril de 1976. Gaceta Judicial. tomo Clll, pp. 111 y ss.
1220 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cuadamente esa tensión, intentaremos analizar los medios legales tendientes a la
prevención de los daños derivados de la contaminación del medio ambiente (§3),
para, finalmente, analizar los principios legales que regulan la reparación de di-
chos daños (§4), tema que es, en sentido estricto, el que interesa al derecho de la
responsabilidad civil.
§ l. - LEGISLACIÓN APLICABLE A LA PROTECCIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE Y A LA RESPONSABILIDAD POR SU CONTAMINACIÓN
1177.- Prácticamente, todo el mundo normativo, en sus diversas ramifica-
ciones, establece disposiciones relativas a la conservación del medio ambiente o a
la regulación de la responsabilidad jurídica que surge de la contaminación del
medio ambiente. A continuación nos permitimos describir, someramente, las dis-
posiciones más importantes. Más adelante, analizaremos con detalle algunas de
ellas.
CONSTITUCIÓN NACIONAL
La Constitución de 1991 es marcadamente ecologista, pues los constituyen-
tes hicieron especial énfasis en este postulado ideológico. Estas son algunas de las
disposiciones constitucionales que se refieren al tema:
l. En primer lugar, el artículo 80 establece el concepto de desarrollo soste-
nido, en virtud del cual el progreso económico es necesario, pero sin destruir, a
cualquier precio, el ambiente sano. En nuestro concepto, esta disposición debe
servir de derrotero al jurista que se sumerja en el tema del derecho ambiental.
Quien ignore el postulado filosófico político que yace en esta norma no podrá
entender y aceptar la compaginación del desarrollo económico y del desarrollo
ecológico de la sociedad actual.
2. En segundo lugar, el artículo 8° impone al Estado y a los particulares la
obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación.
3. De su lado, el artículo 95, en su numeral 8°, impone a todos los indivi-
duos la obligación de velar por la conservación de un ambiente sano.
4. Y el artículo 366 al establecer las finalidades del Estado expresa que una
de ellas es la del saneamiento ambiental.
5. Con ese mismo objetivo, el artículo 49 de la Constitución Nacional esta-
blece que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1221
6. De otro lado, el artículo 339, al crear el plan de desarrollo, incluye como
una de las metas y prioridades de la acción estatal las orientaciones generales de
la política ambiental.
7. Y el artículo 334, al poner en cabeza del Estado la dirección de la econo-
mía, lo autoriza para intervenir en el desarrollo de muchas actividades, entre ellas
la de la conservación de los recursos naturales y del ambiente sano.
8. El artículo 215 permite al gobierno declarar el estado de emergencia
cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden ecológico.
9. Y el artículo 79 consagra el derecho constitucional a disfrutar de un
ambiente sano. En su inciso segundo, la misma disposición impone al Estado el
deber de proteger la diversidad e integridad del medio ambiente, conservar las
áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de
esos fines.
10. El artículo 67, al consagrar el derecho a la educación, establece que
dentro de los aspectos que tal derecho comprende está el del adecuado conoci-
miento para la protección del ambiente sano.
11. De su lado, el artículo 58, al regular el derecho de propiedad, afirma
que a la misma le es inherente una función ecológica.
12. Finalmente, el artículo 333, al consagrar el derecho a la iniciativa pri-
vada y a la actividad económica, expresa que la ley delimitará esos derechos cuan-
do así lo exija el ambiente.
Como puede verse, no les falta la razón a quienes afirman que la de 1991 es
una constitución ecologista.
1179.- CóDIGO PENAL
También la legislación penal se encarga de sancionar las conductas que aten-
tan contra el medio ambiente. En este sentido, véase el capítulo único del título XI
del Código Penal (arts. 328 a 339).
CóDIGO DE RECURSOS NATURALES Y MATERIAS AFINES
El primer intento de sistematización legal de protección al medio ambiente y
a los recursos naturales se produjo mediante la Ley 23 de 1973. Esta ley no sólo
1222 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sentó algunos principios rectores en la materia, sino que facultó al gobierno para
que éste, mediante decreto, promulgase un código de recursos naturales.
Con base en esas facultades, el ejecutivo expidió el Decreto 2811 de 1974,
comúnmente llamado Código de Recursos Naturales. Según expertos en la mate-
ria, entre ellos el profesor José Vicente Zapata Lugo, este decreto ha debido ser
reformado desde hace mucho tiempo y, lamentablemente, la Ley 99 de 1993 no se
refirió para nada al citado decreto, perdiéndose así la oportunidad de una mejor
coherencia de todo el sistema jurídico ambiental.
Este decreto ha sido modificado o reglamentado por medio de decretos y
leyes posteriores, entre los cuales podemos citar los siguientes: decretos 1337 de
1978; 1608 de 1978; 1681 de 1978; 1715 de 1978; 1741 de 1978; Ley 9a de 1979;
Ley 10 de 1980; decretos 2857 de 1981; 2858 de 1971; 2 de 1982; 1594 de 1984
(es de anotar que este decreto es la única herramienta sancionatoria de que dispo-
ne el orden jurídico ambiental en Colombia, aunque existen tratados internaciona-
les que sí contemplan sanciones por daños al medio ambiente); leyes 45 de 1985;
9a de 1989; 37 de 1989; Decreto 1974 de 1989; leyes 30 de 1990 y 12 de 1992.
LEY 99 DE 1993
Teniendo en cuenta los avances internacionales en materia ambiental, el Congreso
expidió la Ley 99 de 1993, en virtud de la cual se creó el Ministerio del Medio
Ambiente (hoy, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), se
definieron normas y competencias sobre licencias ambientales, se determinaron
las sanciones aplicables a quien viole las normas ambientales, etc. Esta ley sólo
derogó algunas disposiciones del anterior Código de Recursos Naturales y algu-
nos de sus decretos reglamentarios, razón por la cual el intérprete debe manejar
con especial cuidado esa nueva legislación. Con posterioridad a la expedición de
la citada ley, el ejecutivo expidió varios decretos, todos ellos relacionados con el
licenciamiento ambiental, entre ellos los decretos 1753 de 1994, 1728 de 2002,
1180 de 2003 y 1220 de 2005.
1182.- CóDIGO CIVIL
Pero el Código Civil, pese a su antigüedad, posee normas que, aún en las
situaciones actuales, permite una responsabilidad sin culpa por contaminación
ambiental y establece normas que permiten preservar el medio ambiente.
En efecto, el artículo 669, al definir el derecho de propiedad, exige que éste
no se ejerza contra derecho ajeno; y el artículo 2356 consagra la responsabilidad
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1223
presunta por actividades peligrosas, considerándose por la doctrina y la jurispru-
dencia que la contaminación ambiental es una de ellas.
Pero lo más importante es que los artículos 1005 y 2359 consagran las deno-
minadas acciones populares, por medio de las cuales cualquier persona puede
solicitar al juez la supresión de una actividad que está en capacidad de producir un
daño. Estas normas no fueron derogadas por la Ley 472 de 1998, que regula las
acciones populares y de grupo, pues esta última en forma expresa establece que
las acciones populares preexistentes se regirán en sus aspectos procedimentales
por lo dispuesto en la nueva ley.
1183.- CONVENIO DE BRUSELAS SOBRE CONTAMINACIÓN
CON HIDROCARBUROS (L. 55/89)
Mediante el denominado Convenio de Bruselas de 1969, se reguló internacionalmente
la responsabilidad civil por los daños causados por contaminación resultante del
derrame de hidrocarburos procedentes de barcos 451 . Dicha convención fue ratifi-
cada por Colombia mediante la Ley 55 de 1989 y, por lo tanto, rige en la actuali-
dad en nuestro país.
1184.- ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución y ha
sido reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991. Ella es útil en materia am-
biental cuando, como consecuencia del deterioro del entorno, se pone en peligro
la vida, la salud o cualquier otro derecho fundamental de los particulares 452 •
1185.- ACCIONES DE CUMPLIMIENTO
La acción de cumplimiento aparece consagrada en el artículo 87 de la Cons-
titución y su ejercicio fue reglamentado mediante la Ley 393 de 1997 453 • Mediante
451 Sobre el análisis de dicha convención, véase Chao Wu, La pol/ution du fait du
transport maritime des hydrocarbures, Pedone Mónaco, 1994.
452 Véase Sandra Lucía Rodríguez Rojas y Naryan Fernando Alonso Bejarano. Meca-
nismos jurídicos de la protección ambiental. Ediciones Jurídicas Gustavo lbáñez,
Bogotá, 1997, pp. 74 y SS.
453 Jairo Enrique Solano Sierra. Acción de cumplimiento. Ediciones Librería del Profe-
sional Santafé de Bogotá, 1997.
1224 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dichas acciones, cualquier persona puede pedir al juez que se ordene a las autori-
dades ambientales la protección del medio ambiente.
1186.- AcCIONES POPULARES Y DE GRUPO
El artículo 88 de la Constitución consagra las acciones populares tendientes
a la protección de los intereses colectivos, incluidos los relacionados con el medio
ambiente. Como dijimos, estas acciones ya estaban consagradas en los artículos
1005 y 2359 del Código de Comercio; adicionalmente, desde 1989, el Decreto
2400 reglamentó el ejercicio de dicha acción en materia ambiental.
Pero fue la Ley 472 de 1998la que reguló en forma prolija aunque imprecisa
el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no sólo en materia ambiental
sino en todos los casos en que haya un daño potencial a los derechos e intereses
colectivos o daños en cabeza de un número indeterminado de perjudicados. A
ellas nos referiremos más adelante (infra, T. I, 1219 y 1266).
§ 2. - CONFLICTO ENTRE DESARROLLO ECONÓMICO Y AMBIENTE SANO
1187.- TEXTOS CONSTITUCIONALES CONTRADICTORIOS
Una de las armas más peligrosas dentro de una discusión jurídica es la invo-
cación, en abstracto, de un principio constitucional, sobre todo, porque dicho principio
aparece, en la práctica, en contradicción con otros axiomas previstos en la misma
carta máxima. Por lo tanto, el intérprete de la Constitución, necesariamente, debe
basarse en las realidades y necesidades sociales para lograr una integración siste-
mática de los principios y derechos constitucionales. Si cada uno invoca un prin-
cipio constitucional, ignorando los otros principios de la misma estirpe, el dere-
cho se torna imposible de aplicar.
Y es tal vez en relación con los derechos al desarrollo económico y a un
ambiente sano, donde encontramos una mayor tensión de principios constitucio-
nales. En efecto, desde hace dos décadas, los derechos constitucionales y políti-
cos han venido integrando como principio fundamental el derecho a un ambiente
sano. Los partidos políticos han incluido la conservación del entorno como una de
sus banderas fundamentales. Y eso está bien, pues, de lo contrario, los demás
derechos quedarían reducidos a mera teoría. En la medida de lo posible, el Estado
debe proveer lo necesario para conservar el ambiente sano, imponiendo a los par-
ticulares las cargas y obligaciones tendientes a ese objetivo.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1225
Pero, lamentablemente, la densidad de la población y el consecuente aumen-
to de las necesidades humanas en un determinado país, exigen sistemas de pro-
ducción y de distribución de bienes y servicios que, en mayor o menor medida,
atentan contra el medio ambiente. De allí que las constituciones garanticen el
d¿sarrollo económico, bien sea mediante una economía planificada, bien sea me-
diante la iniciativa de los particulares. Y, para complicar las cosas, en no pocas
oportunidades la garantía de otros derechos fundamentales también exige el dete-
rioro del medio ambiente. Los centros hospitalarios, los laboratorios farmacéuti-
cos, el excesivo tráfico y los ruidos de los colegios y escuelas, para sólo citar
algunos casos, son esencialmente necesarios para garantizar los derechos a la vida,
a la salud, a la libertad y a la educación. Lamentablemente, casi todas esas activi-
dades atentan contra el ambiente sano y, en tales condiciones, el orden jurídico no
tiene más alternativa que mediar con el fin de que, en la medida de lo posible, esos
derechos excluyentes entre sí puedan garantizarse en la práctica.
Hacemos estas reflexiones porque, en no pocas oportunidades, la demagogia
o la falta de sentido común conduce a los jueces y abogados a la toma de decisio-
nes que, en nombre del ambiente sano, pueden paralizar la producción o dejar sin
empleo a cientos de personas 454 . Pero, al mismo tiempo, la gran industria, so pre-
texto del empleo y del desarrollo económico, si no tiene control, arrasa con el
equilibrio del entorno: producir a como dé lugar, sin importar el costo.
Para evitar cualquiera de esas distorsiones, se ha estructurado el concepto de
"desarrollo sostenido", como un objetivo de los estados contemporáneos 455 . En
ese orden de ideas, bajo determinadas condiciones, es inevitable el atentado con-
tra el medio ambiente 456 • Lo que surge, entonces, es la implementación de meca-
nismos legales de prevención, compensación y reparación de esos daños. Dentro
de esa gama de soluciones, se desarrolla el aforismo de que el que contamina
paga457 • Es decir, en los casos en que es inevitable la contaminación, el agente que
454 Sobre este tema vale mencionar el extenso párrafo de la obra del profesor Ricardo
De Ángel Yagüez, donde puede apreciarse con claridad la dificultad y la necesidad
de conciliar el desarrollo económico y la protección del medio ambiente (ob. cit., p.
588).
455 Sandra Lucía Rodríguez Rojas y Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 47;
Ricardo De Ángel Yagüez, ob. cit., pp. 587 y ss.; Carlos De Miguel Perales. La
responsabilidad civil por daños al medio ambiente. 2a ed., Civitas, Madrid, 1993,
pp. 246 y SS.
456 Ricardo De Ángel Yagüez. Ob. cit., pp. 587 y ss.; Carlos De Miguel Perales. Ob.
cit., pp. 134 y SS.
457 Ricardo De Ángel Yagüez. Ob. cit., pp. 589 y ss.
1226 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
lo hace debe correr, en algunos casos, con las consecuencias pecuniarias que de
ello se derivan.
En resumen: el juez no puede precipitarse a tomar una medida radical como
sería, por ejemplo, la de cerrar una industria, con miras a hacer respetar el medio
ambiente a toda costa, a menos que se tratase de la única solución posible ante un
daño de enormes magnitudes. Según veremos un poco más adelante, el fallador
dispone de un abanico de posibilidades para atenuar o suprimir la contaminación
del medio ambiente o sus consecuencias dañinas. Pero el hecho de tener una licen-
cia ambiental no puede convertirse tampoco en una patente de corso para contami-
nar. Según veremos, aun en casos en que el agente contaminador cumpla con las
normas ambientales, de todas formas éste será responsable si con la contamina-
ción causa un daño 458 .
§ 3.- MEDIDAS CORRECTIVAS Y PREVENTIVAS
1188.- En la mayoría de los casos, el objetivo fundamental de las víctimas
de la contaminación ambiental consiste no tanto en la indemnización de los daños
derivados de ella, sino en la prevención, corrección o supresión de la contamina-
ción misma.
En efecto, en tanto que bien de toda la comunidad, existe un especial interés
del Estado en que el medio ambiente como tal no se vea afectado con las activida-
des humanas. En tal sentido, es el ambiente mismo el objetivo de la acción pre-
ventiva del Estado 459 • Se busca que no se dañe el entorno.
Pero también se pretende esa conservación con el fin de evitar que el ambien-
te contaminado atente contra la integridad física y patrimonial de los individuos 460 ,
es decir, se pretende que la contaminación ambiental no cause, a su vez, otros
perjuicios.
Para alcanzar tales objetivos, el ordenamiento jurídico dispone de herramientas
de tipo administrativo (A) y de tipo judicial (B).
458 Phillippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1573; Ricardo De Ángel Yagüez, ob. cit., p.
588; Yves Chartier, ob. cit., núm. 100; María del Carmen Sánchez Friera. La res-
ponsabilidad civil del empresario por el deterioro del medio ambiente. Ed. Bosch
Barcelona, 1994, pp. 83 y ss.
459 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 83; Ricardo De Ángel Yagüez, ob. cit., p. 591.
460 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 86; Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 591.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1227
A.- Medidas administrativas tendientes
a prevenir y atenuar la contaminación ambiental
1189.- El aparato administrativo encargado de la protección del medio am-
biente está facultado y obligado a tomar las medidas necesarias para, en la medida
de lo posible, lograr esa protección. En ese orden de ideas, el Estado es el encar-
gado de fijar las bases para el otorgamiento de licencias y permisos ambientales,
pero, al mismo tiempo, es el encargado para, a petición de parte o en forma oficio-
sa, imponer las sanciones o correcciones a que hubiere lugar cuando se incumplen
las normas o cuando, aún cumpliéndolas, los niveles de contaminación sobrepa-
san los límites esperados.
1) Trámite de licencias y permisos ambientales
1190.- Así suene chocante, mediante las licencias y permisos ambientales,
el Estado autoriza al beneficiario de dichas facultades a contaminar dentro de
ciertos límites tolerables 461 • La misión de la administración, en estos casos, es dar
cumplimiento al objetivo constitucional del desarrollo sostenido, es decir, la pro-
tección del desarrollo económico, sin permitir el infarto del sistema ambiental.
Más adelante veremos (infra, T. I, 1195) cómo las medidas preventivas para la
protección ambiental son más severas en unas zonas que en otras.
1191.- COMPETENCIA PARA OTORGAR LAS LICENCIAS
La Ley 99 de 1993 fija la competencia para el otorgamiento de licencias
ambientales 462 • Dicha competencia está unas veces en cabeza del Ministerio del
Medio Ambiente; otras, en cabeza de las corporaciones autónomas regionales;
otras, en cabeza de las grandes ciudades y otras, en cabeza de las entidades terri-
toriales. La misma ley establece en qué casos cada una de estas entidades es com-
petente.
1192.- LUGARES DE LA CONTAMINACIÓN
Como hemos dicho, el desarrollo económico o urbano va creando, a fuerza de
las circunstancias, una serie de lugares donde la contaminación permitida es más
461 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 589; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm.
1579.
462 Véase Sandra Lucía Rodríguez Rojas y Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob.
cit., p. 144 y SS.
 1228 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1229

intensa que la permitida en otros lugares 463 . En todas las ciudades del mundo exis-
ten zonas industriales o recreacionales que implican un mayor nivel de ruido o de
contaminación de las aguas o del aire464 .
Generalmente, las licencias ambientales se otorgan con base en este tipo de
tolerancia contaminante, exigiendo, desde luego, un mínimo de condiciones para
evitar, en la medida de lo posible, un excesivo deterioro del entorno 465 •
Unidos para que este país disminuyera su nivel de contaminación. Los norteame-
ricanos aceptaron tal reducción a condición de conseguir que otros países menos
desarrollados les concedieran parte de sus cupos de contaminación. Esto resultó
en/el llamado Protocolo de Kyoto que, como otros mecanismos (Protocolo de
Montreal), intenta controlar ciertos niveles de contaminación.
1194.- LAS TASAS DE RETRIBUCIÓN

Ahora, a medida que el desarrollo urbano o técnico lo exigen, el Estado pue-

Pero consciente del necesario impacto ambiental de las actividades humanas,
de reconvertir zonas de forma tal que la contaminación se tolere o se restrinja
el Estado, por disposición legal, impone a los beneficiarios de las licencias am-
más, de acuerdo con las necesidades. Zonas que en un momento se consideran
bientales una tasa retributiva (la Corte ha dicho que no se trata de impuestos)
como industriales, pueden ser convertidas en residenciales, en cuyo caso, el Esta-
destinada a la recuperación y mantenimiento de los recursos ambientales que se
do tiene toda la soberanía del caso para imponer las medidas ambientales que las
ven afectados con la actividad del beneficiario de la licencia470 • Así lo establecen
nuevas circunstancias exijan (art. 13 L. 23173). En consecuencia, el titular de la
la Ley 23 de 1973, en su artículo 12; el Decreto 2811 de 1974, en sus artículos 18
licencia ambiental no tiene un derecho adquirido a contaminar indefinidamente,
dentro de los mismos niveles autorizados inicialmente466 . y 19 -aunque hay jurisprudencia según la cual estas últimas disposiciones no se
aplican-, y la Ley 93 de 1993, en sus artículos 42 y siguientes.

1193.- CUPOS DE CONTAMINACIÓN

2) Sanciones y correcciones en caso de contaminación

Dentro de la planificación del Estado, éste se propone determinadas metas en

relación con la cantidad de contaminación permisible. En ese sentido, las autori-
1195.- DESARROLLO SOSTENIDO Y PERTURBACIÓN ANORMAL: CRITERIOS DE
INTERPRETACIÓN
dades ambientales le conceden a los particulares un determinado derecho o cupo
de contaminación 467 , por el cual, casi siempre, pagan una tasa determinada (en el
La ley otorga a las autoridades ambientales facultades no sólo para sancionar
caso colombiano, hablamos de tasas retributivas o compensatorias). Más allá de
a los infractores del régimen ambiental471 , sino también para modificar las licen-
ese cupo, la contaminación del titular de la licencia está prohibida468 . Inclusive,
cias existentes si el avance tecnológico aconseja medidas adicionales o si con las
dentro del mercado de demanda y oferta, esos cupos de contaminación son nego-
existentes se está excediendo el límite tolerable de contaminación472 •
ciables y en tal virtud pueden ser cedidos a terceros 469 . La situación de estrechez
contaminante ha llegado a tal extremo en el mundo entero, que en Kioto, Japón, se
Si se trata de incumplimiento de normas claras impuestas en virtud de la
llevó a cabo una cumbre mundial para buscar acuerdos de protección al medio
licencia o del permiso ambiental, es evidente que la autoridad ambiental es la
ambiente. Dentro de dicha cumbre, los países europeos presionaron a los Estados
competente para imponer las sanciones y correctivos del caso. Así se desprende
de los artículos 84 y siguientes de la Ley 99 de 1993. La situación es más comple-
ja cuando, pese al cumplimiento de las obligaciones previstas en la licencia, de
463 Philippe Le Tourneau, ob. cit. núm. 1579; Yves Chartier, ob. cit., núm. 102. todas formas existe una contaminación ambiental que causa daños al entorno y,
464 Ibídem.
465 Sandra Lucía Rodríguez Rojas - Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., pp.
140 y SS. 470 Sobre la existencia y funcionamiento de estos fondos en el derecho comparado,
466 María del Carmen Sánchez Friera, ob. cit., pp. 83 y ss. véase Carlos De Miguel Perales, ob. cit., pp. 260 y ss.; María del Carmen Sánchez-
Friera González, ob. cit., p. 319.
467 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 589
471 Sandra Lucía Rodríguez Rojas - Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., pp.
468 Ibídem.
113 y ss.; María del Carmen Sánchez-Friera González, ob. cit., pp. 87 y ss.
469 Ibídem.
472 Ibídem.
 1230 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
consecuentemente, daños a terceros. Según acabamos de ver, también en estos
casos las autoridades ambientales tienen poder para revisar las condiciones de las
licencias vigentes 473 .
Ahora, según lo vimos al inicio de estos párrafos (supra, T. I, 1176), el dere-
cho a un ambiente sano no puede ser absoluto, pues está de por medio el desarro-
llo económico y la satisfacción de muchas otras necesidades que implican necesa-
riamente una mayor o menor contaminación. Es preciso pues, aliviar la tensión
entre lo que es el desarrollo económico y el ambiente sano.
Para lograr ese equilibrio, la autoridad ambiental o el juez en su caso, deberá
aplicar con sentido común los principios de desarrollo sostenido y de perturba-
ción o contaminación anormal.
De acuerdo con el principio del desarrollo sostenido, al tomar una medida
ambiental, el funcionario debe tener en cuenta la necesidad de un desarrollo eco-
nómico que deteriore lo menos posible el medio ambiente 474 . Ante la inevitabilidad
de la contaminación, como consecuencia de las actividades productivas, el Estado
debe estar vigilante para que la balanza no se incline en un sentido y en perjuicio
del otro 475 .
Justamente, para intentar el logro de esa armonía, el Estado, por medio de sus
diversas autoridades administrativas, establece zonas geográficas en las cuales la
contaminación está totalmente prohibida o, en mayor o menor medida, tolerada476 .
Pero sucede que esas zonas, muchas veces, se van estructurando con el paso del
tiempo y al ritmo desprevenido del desanollo urbano de una determinada zona.
Hace algunas décadas, ante la inexistencia de una reglamentación clara, las ciuda-
des se iban estratificando espontáneamente, creándose sectores exclusivamente
residenciales, mientras otros adquirían vocación industrial o recreacional. Y es
claro que el grado de contaminación en cada uno de esos estratos es diferente.
Con base en esa diferencia de destinación de las zonas geográficas, es preciso
acudir al principio según el cual, como toda actividad humana supone un mínimo
473 Art!culo 13 de la Ley 23 de 1973. En el derecho colombiano, Sandra Lucía Rodríguez
Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 113. En el derecho español,
véase María del Carmen Sánchez-Friera González, ob. cit., pp. 87 y ss.
474 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., pp. 134 y ss.
475 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 139.
476 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 135 y ss.; Philippe Le Tourneau, ob. cit.,
núm. 1579; Yves Chartier, ob. cit., núm. 102.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1231
de contaminación y molestias en las actividades de los demás, todos estamos obli-
gados a soportar todas las perturbaciones y molestias que sean normales 477 . Es
decir, sólo las perturbaciones anormales son ilícitas 478 . En la sección siguiente nos
referiremos especialmente a las perturbaciones de vecindario, dentro de las cuales
se encuentra desde luego la contaminación ambiental.
Pero son el juez o la autoridad ambiental los encargados de determinar si el
grado de contaminación creada por el agente es normal o anormal 479 , ya que con
base en ello se decidirá si el demandado es responsable civilmente de los daños
causados o se tomarán unas medidas en lugar de otras.
En ese sentido, las medidas preventivas y la responsabilidad civil serán mu-
cho más severas si la contaminación afecta una zona residencial o comercial 480 .
Con ese mismo criterio, si la contaminación ambiental y los consecuentes daños
se están produciendo en una zona industrial o bulliciosa, la víctima no podrá pre-
tender las mismas medidas reparadoras o preventivas de la zona residencial481 .
Las medidas dependen pues del lugar donde se produce la contaminación.
CoMPETENCIA PARA SUSPENDER, SUPRIMIR O MODIFICAR
LAS LICENCIAS
Antes de la Ley 99 de 1993, las facultades para corregir, suspender o supri-
mir las actividades contaminantes estaban dispersas en diversas autoridades ad-
ministrativas y judiciales. Sin embargo, a partir de la citada ley, y con base en su
artículo 84, la competencia para aplicar dichas medidas quedó exclusivamente en
cabeza del Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regio-
nales482.
477 En el derecho francés, véase Yves Chartier, ob. cit., núm. 99; Philippe Le Tourneau,
ob. cit., núm. 1554. En el derecho español, véase Carlos De Miguel Perales, ob.
cit., pp. 134 y ss.; María del Carmen Sánchez-Friera González, ob. cit., pp. 100 y
SS.
478 Yves Chartier, ob. cit., núm. 99; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1554; Carlos
De Miguel Perales, ob. cit., pp. 134 y ss.; María del Carmen Sánchez-Friera González,
ob. cit., pp. 100 y ss.
479 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 142; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm.
1555.
480 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1578 y ss.; Yves Chartier, ob. cit., núm. 102.
481 Ibídem.
482 Sandra Lucía Rodríguez Rojas y Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p.
113.
 1232 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En este punto, se plantea un arduo problema que se resuelve de manera dife-
rente en los diversos países. En efecto, si las licencias ambientales y su control
están en cabeza de las autoridades administrativas ¿podrán los jueces, sin contra-
riar el principio de la división de los poderes, ordenar medidas correctivas o in-
cluso el cierre del establecimiento contaminante?
En la jurisprudencia española es evidente que el juez sí tiene competencia
para tomar dichas medidas 483 . En cambio, en el derecho francés, la facultad de
ordenar el cierre del establecimiento contaminante sólo está reservada a las auto-
ridades administrativas y, en consecuencia, la autoridad judicial no podría invadir
las esferas y poderes de la rama administrativa484 . La división de poderes así lo
exige. Con todo, la jurisprudencia francesa otorga al juez, con la limitación ante-
rior, la facultad de ordenar todas las medidas correctivas que sean del caso 485 .
En el derecho colombiano, pese a la poca claridad y homogeneidad de la
jurisprudencia, ésta mayoritariamente no tiene inconveniente, en el trámite de las
acciones populares reguladas por la Ley 472 de 1998, no solo en anular sino tam-
bién en ignorar actos administrativos unilaterales y contratos administrativos com-
pletamente lícitos, con miras a la protección de un derecho colectivo como lo es el
ambiente sano 486 .
1197.- LEGITIMACIÓN PARA PEDIR LAS SANCIONES
De acuerdo con el artículo 118 del Decreto-Ley 2303 de 1989 y los artículos
69 y siguientes de la Ley 99 de 1993, cualquier ciudadano tiene derecho a solicitar
a las autoridades administrativas el cumplimiento de las normas sobre protección
ambiental y participar en las decisiones que sobre la misma deban tomar dichas
487
autoridades • Esa facultad se hizo aún más explícita al entrar en vigor la Ley 393
de 1997 que regula la acción de cumplimiento, cuyo artículo 1o establece lo si-
guiente:
483 María del Carmen Sánchez-Friera González, ob. cit., pp. 220 y ss.
484 Yves Chartier, ob. cit., núm. 100; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1585 y ss.
485 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1588.
486 Sobre el tema, Luis Felipe Botero Aristizábal. Acción popular y nulidad de actos
administrativos. Legis, 2004, pp. 109 y ss.
487 Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., pp. 84
y SS.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1233
Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en
esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables
con fuerza material de ley o actos administrativos.
Y el artículo 8° de dicha ley, en su inciso segundo, establece que, antes de
ejercer judicialmente la acción de cumplimiento, es necesario pedirle previa-
mente a la autoridad correspondiente el cumplimiento de las normas que hasta
ese momento no se cumplen. Sólo ante la negativa o el silencio de la autoridad
obligada a cumplir la ley procede la demanda judicial. De todo ello se deduce
que todos los ciudadanos tienen expedito el camino para solicitar a las autorida-
des ambientales el cumplimiento de las normas de protección del medio ambien-
te, incluidas las medidas correctoras o las sanciones por incumplimiento de las
normas.
1198.- SANCIONES Y MEDIDAS CORRECTIVAS
Es claro que la ley permite a las autoridades ambientales tomar todas las
medidas tendientes a la protección ambiental. En tal sentido, pueden imponer
medidas preventivas o sanciones en caso de incumplimiento de las normas am-
bientales. Así se desprende de lo dispuesto en varias disposiciones, entre ellas el
artículo 13 de la Ley 23 de 1973; los artículos 83 y siguientes de la Ley 99 de
1993; el Decreto 1594 del 19 de diciembre de 1984; y el Decreto 948 de 1995.
Pero, así no haya incumplimiento de las obligaciones impuestas en la licencia o
permiso, las autoridades ambientales pueden imponer nuevas medidas de acuerdo
con las necesidades y el desarrollo tecnológico (v. art. 13, L. 23/73); también
pueden suprimir la licencia de contaminación e incluso ordenar la clausura del
establecimiento donde está la fuente de la contaminación (art. 85, L. 99/93).
Ahora, al momento de tomar una decisión, el funcionario, o el juez cuando es
éste el encargado de decidir una pretensión judicial, deberán tener en cuenta los
criterios de desarrollo sostenido y de anormalidad a que ya nos hemos referido
(supra, T. I, 1195). En consecuencia, el funcionario administrativo o el juez no
podrán automáticamente ordenar el cierre de una empresa por el hecho de que ésta
perjudica con su contaminación a un legítimo propietario de un predio vecino. En
este caso, como en ninguno otro, el funcionario, teniendo en cuenta el principio
del desarrollo sostenido, debe tomar la solución preventiva que menos costos
humanos, sociales o económicos genere. Desde luego, esa decisión se tomará
respetando los derechos que tiene la víctima a ser indemnizada de los daños que
le hubieren sido causados, de acuerdo con los principios que analizaremos más
adelante.
1234 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En ese orden de ideas, podrían presentarse múltiples hipótesis, entre ellas las
siguientes:
l. En primer lugar, se podrá autorizar al agente contaminante para que per-
manezca en el lugar, a condición de que tome todas las medidas correctivas y
preventivas de que disponga la tecnología en ese momento, es decir, a condición
de que garantice el grado de descontaminación recomendada. Es lo que ocurriría
en zonas donde existe una gran cantidad de personas que pueden ver afectada su
salud con la contaminación y es prácticamente imposible radicadas en otro lugar.
Dentro de esas medidas, el juez o el funcionario ambiental podrán limitar los
horarios de funcionamiento de la fuente contaminante. Inclusive, nada impide
que, en la medida en que no signifique el cierre de toda la empresa, el juez o el
funcionario ambiental ordenen la clausura de una determinada actividad, como
ocurriría, por ejemplo, con alguna máquina que causa excesivos ruidos 488 •
2. También puede suceder que en ese balance entre contaminación ambien-
tal y desarrollo sostenido, sea menos costoso el cierre de la fuente contaminante o
su ubicación en otro lugar. En ese caso, la autoridad ambiental deberá decidirse
por una de las dos últimas alternativas 489 •
3. Ahora, si el costo social y económico que generaría el cierre o la reubicación
del establecimiento contaminante, como sería por ejemplo el desempleo, es muy
grande, entonces el funcionario podrá permitir que la industria continúe donde
está funcionando siempre y cuando se refuercen las medidas preventivas en la
fuente contaminante490 • Inclusive, podría ordenar medidas correctivas en los bie-
nes del perjudicado, como sería la implementación de muros o vidrios antirruidos
en la casa de la víctima491 . No es justo con el demandado, ni práctico para la
economía nacional, imponerle a este una medida correctiva en su empresa que
valga 200 millones de pesos, cuando la solución se puede obtener por mucho
menos dinero, haciendo obras en el inmueble del perjudicado.
Es más, nos parece que en ese conflicto entre costos sociales (desempleo) y
costos individuales del afectado con la contaminación, se puede pensar en reubicar
a la víctima en otro lugar donde no sufra el perjuicio que se trata de suprimir,
488 Philippe Le Tourneau, ob. cit. núm. 1595.
489 Ídem, núm. 1591.
490 Ibídem.
491 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1235
desde luego, a costa del agente contaminante 492 • El excesivo individualismo no
puede darse el lujo de sacrificar todo un sistema de producción y de protección
social, ordenando el cierre de una empresa, todo por garantizarle a la víctima el
dere.cho de vivir donde ella quiera. En este caso, no se trata de proteger al rico a
costa del débil que quiere permanecer en su propiedad. Por el contrario, se trata de
proteger a la comunidad que, necesitada de bienes y servicios, puede verse afecta-
da por el cierre de sus fuentes de trabajo y de generación de riqueza.
Si se toma esa solución y la víctima, pese a que se le ha indemnizado el valor
de la reubicación, se niega a mudarse de lugar, el demandado no será responsa-
ble en caso de daños futuros causados por la misma contaminación pues, en cier-
ta forma, puede decirse que la víctima asumió innecesariamente los riesgos 493
e incluso podría pensarse en que su conducta culposa es la causa adecuada
del daño 494 .
4. Finalmente, es posible que, dada la zonificación ambiental existente, el
grado de contaminación sea el permitido, pese a lo cual se causa daño a terceros.
En este caso, la autoridad ambiental puede negarse a imponer al agente contami-
nante alguna medida adicional, si se considera que, para ese lugar en especial, el
grado de contaminación que se está produciendo es normal y el agente está cum-
pliendo las normas ambientales 495 • No se le puede dar el mismo tratamiento a una
zona residencial que a una zona industrial.
Ahora, según dijimos (supra, T. I, 1187), si pese a la legitimidad de la conta-
minación se le está causando un daño excesivo o anormal a la víctima, ésta, de
todas formas, tendrá derecho a la indemnización pues, pese a la legitimidad de su
conducta, el agente contaminante está ejerciendo una actividad peligrosa.
1199.- UTILIZACIÓN DE LAS TASAS RETRIBUTIVAS
Según dijimos (supra, T. I, 1194), el legislador previó el pago de unas tasas
retributivas (o compensatorias según el caso) por el derecho a contaminar conce-
dido al titular de una licencia ambiental. Según se desprende de los artículos 42 y
492 Ídem, núm. 1590.
493 Ídem, núm. 1578.
494 Yves Chartier, ob. cit., núm. 103.
495 Ídem, núm. 104.
1236 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
siguientes de la Ley 99 de 1993, esas tasas serán destinadas a la recuperación y
mantenimiento del medio ambiente.
1200.- EL PAGO DE LAS TASAS NO EXCLUYE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS
Pero es de anotar que el pago de las tasas retributivas no libera al titular de
la licencia de sus obligaciones indemnizatorias en caso de que, en forma excesi-
va o anormal, cause daños a terceros con la contaminación. Tampoco lo legiti-
ma para contaminar como bien le parezca. El parágrafo del artículo 42 de la Ley
99 de 1993 establece sanciones adicionales al pago de las tasas retributivas en
caso de que el titular de la licencia ambiental contamine más allá de los límites
permitidos.
FONDOS Y SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Es de observar que estas tasas retributivas no se pueden confundir con los
fondos o seguros en virtud de los cuales el agente contaminante asegura su riesgo
de responsabilidad civil. Mientras las tasas retributivas son una especie de im-
puesto por contaminar, los fondos o el seguro buscan proteger al contaminante de
todas las indemnizaciones que éste tenga que pagar a terceros como consecuencia
de la contaminación.
B.- Medidas judiciales
1202.- DAÑO COLECTIVO, DAÑO DE GRUPO Y DAÑO INDIVIDUAL
Pero los particulares y las entidades públicas también disponen de vías judi-
ciales para conseguir la protección del medio ambiente y la exigencia de medidas
preventivas por daños contingentes, todo dentro del respeto de las competencias
judiciales y administrativas que acabamos de anotar. Para tal efecto el ordena-
miento jurídico permite, según las condiciones de cada caso, acudir a la acción de
cumplimiento, a la acción de tutela, a la acción popular, a la acción de grupo, a la
acción de nulidad y al proceso ordinario. Cada acción permite un determinado
objetivo.
Pero una cosa es la acción preventiva ante los jueces, para tratar de impedir
un daño contingente o potencial, y otra muy distinta, la acción en responsabilidad
civil para cobrar el daño ya causado, aunque, a menudo se dan en forma conjunta.
En estos párrafos hemos de referirnos únicamente a la acción preventiva para
evitar o suprimir la contaminación que pueda afectar los derechos colectivos o los
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1237
de los particulares. Más adelante (infra, T. I, 1249 y ss.) analizaremos la acción en
responsabilidad civil tendiente a la reparación de los daños ya causados.
Es de anotar que las soluciones que planteamos al analizar las medidas pre-
ventivas que puede tomar la autoridad ambiental (supra, T. I, 1195 y ss.) también
pueden ser tomadas por el juez que conoce de una acción preventiva o incluso
indemnizatoria.
Ahora para una mejor intelección del asunto es preciso distinguir entre el
daño colectivo y el daño individual496 , pues, siendo diferentes, los mecanismos
judiciales de protección son distintos.
En efecto, el medio ambiente es patrimonio de toda la comunidad y es así
como todo un conglomerado humano disfruta de un bello paisaje, de aguas puras,
de aires sin contaminar, etc. 497 . Cuando ese equilibrio ecológico se rompe o ame-
naza romperse, se produce o se corre el riesgo de producirse un daño colectivo,
pues no se trata del daño sufrido por una determinada persona, sino por la comu-
nidad toda, presente o futura. En cambio, puede suceder que, independiente de ese
daño colectivo, haya perjuicios individuales 498 , como ocurre cuando un pescador
se enferma o se ve privado de su actividad diaria como consecuencia de la conta-
minación de un río. En ese caso, el daño colectivo existe en la medida en que toda
la comunidad ribereña se perjudicó. Es decir, el daño colectivo existe así nadie en
particular haya sufrido un perjuicio. En cambio, el daño individual existe en la
medida en que el perjuicio se radique en cabeza de un determinado individuo.
Ahora es factible que un mismo hecho produzca tanto daños colectivos como
individuales. Lo importante es saber cuáles son los unos y cuáles son los otros.
Y cuando el daño in di vi dual es sufrido en forma concreta y personal por una
cantidad más o menos importante de individuos entonces hablaremos de daños
499
grupales. Es decir, son daños individuales en cabeza de muchas personas . En
496 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 94; Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 593.
La Corte Constitucional distingue entre los dos tipos de perjuicios. Véase Corte
Constitucional, tutela T-437 de 1992 citada por Sandra Lucía Rodríguez Rojas-
Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 74.
497 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 85; María del Carmen Sánchez-Friera González,
ob. cit., p. 229; Corte Constitucional, tutela T-437 de 1992 citada por Sandra Lucía
Rodríguez Rojas y Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 74.
498 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 87; María del Carmen Sánchez-Friera González,
ob. cit., p. 229.
499 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 313; Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p.
608. Véase Corte Constitucional, tutela T-171 de 1994, citada por Sandra Lucía
Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 74.
1238 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
este caso, las indemnizaciones pueden ser reclamadas en forma conjunta o separa-
da, por todos los perjudicados. En estos casos, el derecho contemporáneo estable-
ce las denominadas acciones de grupo o class actions (infra, T. I, 1266 y ss.) 500 •
En consecuencia, mientras el daño colectivo afecta intangiblemente la cali-
dad de vida de todo un conglomerado, y la acción preventiva o reparadora debe
ser ejercida a nombre de la comunidad, el daño de grupo afecta a un número plural
de víctimas, pudiendo cada una de ellas ejercer acciones preventivas, si por el
momento solo existe la amenaza de daño, o reclamar indemnización de su perjui-
cio personal. Cuando se contamina la Bahía de Cartagena, toda la ciudad sufre un
daño que como tal es colectivo, en cuyo caso se ejerce por cualquier ciudadano
una acción popular (L. 472/98). Si un pescador se ve privado de su actividad como
consecuencia de la contaminación, su daño es individual y su indemnización la
logrará mediante una acción ordinaria; y si los perjudicados son varios pescadores
determinados, estaremos ante un daño de grupo, cuya indemnización se logra aplicando
la Ley 472 de 1998 en el capítulo relativo a las acciones de grupo 501 •
Vista la diferencia entre todos estos daños, en los párrafos que siguen, anali-
zaremos las acciones judiciales para evitar cada uno de esos daños en materia
ambiental.
1) Acción de cumplimiento
PRINCIPIOS GENERALES
El artículo 87 de la Constitución de 1991 estableció la acción de cumplimien-
to por medio de la cual cualquier persona podrá acudir a la autoridad judicial para
el cumplimiento efectivo de una ley, en sentido genérico, o de un acto administra-
tivo. Comprende pues los actos administrativos y las normas con carácter general
o abstracto, trátese de una ley propiamente dicha o de un decreto reglamentario. A
su turno, la Ley 99 de 1993, en su artículo 77, estableció, aunque sin desarrollarla,
la acción de cumplimiento en materia ambiental. Finalmente, la Ley 393 de 1997
desarrolló en forma amplia los mecanismos judiciales que posibilitan el ejercicio
de dicha acción, cualquiera sea la norma incumplida502 .
500 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 313; Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p.
608.
501 Sobre la Ley 472 puede verse nuestra obra Las acciones populares y de grupo en
la responsabilidad civil. Baker & Mckenzie, 2001.
502 Sobre la acción de cumplimiento en el derecho colombiano. Ver Jairo Enrique So-
lano Sierra, ob. cit.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1239
De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 393 de 1997, toda persona tiene dere-
cho al ejercicio de la acción de cumplimiento. Y no se requiere, como en la tutela,
que .se esté amenazando un derecho fundamental. Basta el hecho objetivo del in-
cumplimiento de normas obligatorias para el Estado.
Según el artículo 3° de la misma ley, son competentes para conocer de la
acción de cumplimiento los jueces y tribunales administrativos. No habiendo jue-
ces administrativos, como ocurre actualmente, la segunda instancia será decidida
por el Consejo de Estado. En el caso concreto de la protección ambiental, la ac-
ción de cumplimiento se ejercerá contra las autoridades encargadas de cumplir y
hacer cumplir las normas correspondientes, de acuerdo con la Ley 99 de 1993. La
acción de cumplimiento procede también contra los particulares que, como órga-
nos de la entidad obligada, se niegan a cumplir las normas, según lo establece el
artículo 6° de la Ley 393 de 1997.
Finalmente cabe anotar que la acción de cumplimiento no procede contra los
particulares que estén contaminando. Contra éstos proceden las acciones de tute-
la, cuando se atenta contra la vida; las acciones populares, cuando se trata de
prevenir un daño al ambiente sano o de reparar el ya causado; las de grupo, cuan-
do se trata de lograr la indemnización de un mínimo de 20 perjudicados con un
mismo hecho de contaminación ambiental, o las acciones ordinarias de tipo
indemnizatorio, cuando el número de perjudicados es inferior a 20 ó cuando sien-
do más de 20, algunos de los perjudicados prefieren demandar por vía ordinaria.
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Y ACCIÓN DE TUTELA
Según el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no
procede cuando sea factible acudir a la acción de tutela. En consecuencia, de acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte ConstitucionaP 03 , cuando la contaminación am-
biental afecte un derecho fundamental como la salud o la vida de una persona en
concreto, lo procedente es la acción de tutela, mas no la de cumplimiento.
De otro lado, el mismo artículo 9° establece que el juez, cuando lo aplicable
sea la acción de tutela, procederá a darle el trámite a ésta, así el actor manifieste
ejercer la acción de cumplimiento. En consecuencia, la acción de cumplimiento
503 Véanse, entre otros, los siguientes fallos de la Corte Constitucional citados por
Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., pp. 74
y ss.: T-171/94; T-163/93; T-254/93; T-405/93; T-92/93; T-171/94; SU-67/93 y
T-422/94.
 1240 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sólo será procedente, en materia ambiental, cuando el daño aún no se haya cau-
sado y siempre y cuando se trate de evitar el deterioro mismo del ambiente. Tra-
tándose de daños ya causados al ambiente mismo, lo procedente es una acción
popular o una acción ordinaria; y tratándose de la amenaza al derecho fundamen-
tal a la vida, como consecuencia de la contaminación, lo procedente es la acción
de tutela, según lo ha decidido en forma reiterada y pacífica la jurisprudencia
nacional.
LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO NO ES PROCEDENTE PARA RECLAMAR
LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
De acuerdo con el artículo 24 de la Ley 393, mediante la acción de cumpli-
miento no procede la indemnización de los perjuicios causados al medio ambiente
mismo o a los particulares como consecuencia de estos últimos, por el incumpli-
miento de las normas incumplidas, en este caso, las ambientales. En tales circuns-
tancias, la acción indemnizatoria sólo será procedente acudiendo a las acciones
populares o de grupo, según el daño sea colectivo o grupal. Si no cabe ninguna de
estas dos acciones, lo procedente para una acción indemnizatoria sería el proceso
ordinario, si la demanda es contra el particular que contamina, o por medio de la
acción de reparación directa, si los daños son también imputables a la omisión de
las autoridades encargadas de hacer cumplir las normas, o a una entidad pública
con cuya contaminación se produjo el daño.
1206.- REQUERIMIENTO PREVIO
Según el artículo 8o de la Ley 393, la acción de cumplimiento sólo será pro-
cedente cuando previamente a la acción, el accionante haya reclamado directa-
mente a la autoridad incumplida y ésta haya persistido en el incumplimiento o no
haya respondido dentro de los diez días siguientes a la reclamación.
1207.- LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO NO REQUIERE LA EXISTENCIA
DE UN DAÑO
Para el ejercicio de la acción de cumplimiento de normas ambientales no es
requisito que dicho incumplimiento haya causado un daño a un particular o esté
dando lugar a la contaminación. Como medida preventiva, el actor puede solicitar
al juez que obligue a las autoridades ambientales a cumplir y a hacer cumplir las
normas de protección ambiental que no se estén cumpliendo, pues de no hacerlo,
con el paso del tiempo, el ambiente se puede deteriorar y, como consecuencia de
ello, se pueden producir daños individuales o colectivos.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1241
1208.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
DE LA LEY
. Pero además de la acción de cumplimiento, el particular perjudicado por el
inchmplimiento de normas ambientales podrá, pero por vía contencioso adminis-
trativa y mediante el trámite de un proceso de reparación directa, demandar repa-
ración al Estado, si dicho incumplimiento le es imputable por acción u omisión y
es la causa del daño. En este caso, estaremos ante una falla del servicio. Ello
sucederá cuando, por ejemplo, las autoridades ambientales concedan una licencia
ambiental o de construcción de un inmueble sin el lleno de los requisitos legales
y administrativos, cuando se nieguen a imponer las medidas correctivas que la
prudencia aconseje o a imponer las sanciones que por incumplimiento de dichas
normas le corresponden al titular de la licencia o permiso. Desde luego, nada
impide a la víctima demandar también al particular responsable. Ahora, el Estado
podrá repetir contra el particular que ha causado el daño, si dicho particular es
responsable de conformidad con la ley que reglamente la materia.
2) Acción de tutela
1209.- PRINCIPIOS GENERALES
El artículo 86 de la Constitución de 1991 consagró un principio que para bien
y para mal ha revolucionado judicial y políticamente al país. Nos referimos a la
acción de tutela que, bajo ciertas condiciones, puede servir para la protección del
medio ambiente, según veremos más adelante.
La finalidad de la acción de tutela es la de proteger en forma ágil y efectiva
los derechos fundamentales de las personas. El desarrollo legislativo de la citada
acción se produjo mediante el Decreto 2591 de 1991. En principio, la acción de
tutela procede contra cualquier autoridad pública por cuya acción u omisión se
desconozca un derecho fundamental del actor. De otro lado, y según el inciso final
del artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela también procede
contra los particulares frente a quienes el solicitante se encuentre en estado de
subordinación o indefensión.
1210.- LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA PROTECCIÓN AMBIENTAL
En un comienzo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional le negó toda
posibilidad a la protección ambiental mediante el ejercicio de la acción de tute-
1242 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
la504 . Tal solución, en principio, es correcta, pues para ello existen las accio-
nes populares y las acciones de cumplimiento. Sin embargo, bien pronto, la alta
corporación varió su postura anterior y aceptó que cuando el deterioro del me-
dio ambiente afecta o puede afectar un derecho fundamental, como sería el dere-
cho a la vida, la acción de tutela es procedente505 a condición de que se alle-
gue prueba de ello, que se individualice la o las personas amenazadas 506 y que se
trate de prevenir un perjuicio irremediable507 . No basta pues invocar un daño co-
lectivo o invocar el simple deterioro del ambiente. Es preciso establecer la iden-
tidad de la persona cuya vida está en peligro como consecuencia de la contami-
nación.
Adicionalmente, se requiere que se trate de la necesidad de evitar un perjui-
cio irremediable, pues de no ser así, es necesario acudir a otras vías judiciales 508 •
En conclusión, la amenaza de deterioro al medio ambiente como interés o
derecho colectivo no da lugar per se a la acción de tutela, mientras no vaya acom-
pañada de una amenaza a un derecho fundamental de una persona en concreto.
1211.- LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
El artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 consagra la posibilidad de que cuan-
do el afectado no disponga de otro medio judicial y la violación del derecho sea
manifiesta y consecuencia de una acción clara y abiertamente arbitraria, en
el fallo que conceda la tutela, el juez de oficio tiene la potestad de ordenar en
abstracto la indemnización del daño emergente causado, si ello fuere necesa-
504 Véanse, entre otros, los siguientes fallos de la Corte Constitucional, citados y re-
producidos por Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano,
ob. cit., p. 71: SU-67/93 y T-254/93.
505 Véanse los siguientes fallos de la Corte Constitucional, citados y reproducidos
Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p.
T-171/94, SU-67/93, T-163/93, T-254/93, T-313/93, T-405/93 y T-92/93.
506 Véanse los siguientes fallos de la Corte Constitucional, citados y reproducidos
Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p.
T-171/94 y T-422/94.
507 Véanse los siguientes fallos de la Corte Constitucional, citados y reproducidos por
Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 71:
C-531/93, T-437/92 y T-405/93.
508 Véanse los siguientes fallos de la Corte Constitucional, citados y reproducidos por
Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 71:
C-531 /93, T-143/92 y T-405/93.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1243
rio, para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del
proceso.
Pero la norma es tan confusa y tiene tantas restricciones que, en general, los
tribunales, pese a conceder la tutela, rechazan la indemnización de perjuicios o,
simplemente, guardan silencio en relación con ellos. En materia ambiental, la
situación es más categórica y se puede afirmar que la tutela sólo tiene por finali-
dad prevenir o suprimir una actividad contaminante que daña y puede continuar
dañando al actor. En consecuencia, la indemnización de perjuicios de los particu-
lares no es procedente por vía de tutela y debe ser perseguida por medio de la vía
ordinaria509 •
1212.- CONTRA QUIÉN SE EJERCE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA PROTECCIÓN
DEL AMBIENTE
La acción de tutela, para la protección del medio ambiente, con miras a la
protección del derecho fundamental a la vida, puede ejercerse contra las autorida-
des ambientales encargadas de controlar, restringir o sancionar todo lo relaciona-
do con el medio ambiente.
Ahora, también procede contra el particular que esté contaminando, siempre
y cuando el solicitante se encuentre, frente a ese particular, en estado de subordi-
nación o de indefensión. Generalmente, tratándose de contaminación ambiental,
los efectos de ésta pueden ser tan devastadores que la simple negativa del agente
a cesar la contaminación deja al solicitante en estado de indefensión, pues mover
otros mecanismos judiciales sería, por lo lento, inútil en la práctica. ¿Para qué le
sirve al vecino de una fábrica contaminante disponer de una acción ordinaria con-
tra el agente contaminador, si el proceso tarda cinco o seis años en decidirse y,
mientras tanto, la contaminación puede acabar con su vida? En consecuencia, nos
parece que siempre es posible la acción de tutela contra los particulares si, pese a
la reclamación extrajudicial, el agente contaminante persiste en contami-
por
71: nar y el daño es inevitable mientras no se tomen con prontitud los correctivos del
caso 510 •
por
71:
509 De hecho, la jurisprudencia guarda silencio en cuanto a los perjuicios, así acepte
tutelar de acuerdo con las pretensiones del actor. Véase: CSJ, tutela 1479 de 17
febrero de 1995 y tutela 1009 de 7 de julio de 1994.
51 O Sin referirse expresamente al concepto de "indefensión", la Corte Suprema de Justicia
aceptó una acción de tutela contra un particular. Véase CSJ, tutela 1009 de 7 de
julio de 1994.
 1244 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En fallo del 17 de febrero de 1995 (tutela 1479) la misma Corte Suprema
admitió en forma expresa que existía la indefensión entre particulares dado que la
ineficiencia del Estado en cumplir y hacer cumplir las normas ambientales permi-
tía al demandado acrecentar su actividad contaminadora.
1213.- BASTA UN DAÑO POTENCIAL
La acción de tutela procede para efectos meramente preventivos cuando ha-
biéndose causado ya un daño al medio ambiente, la contaminación, de no suprimirse,
genera el riesgo de daños posteriores a la vida del particular demandante. Tam-
bién es procedente cuando, a pesar de no existir todavía daño al medio ambiente
el riesgo de que éste se produzca es inminente, poniendo en peligro la vida dei
particular511 • Lo que interesa pues es la amenaza de un atentado al derecho funda-
mental a la vida.
Ahora, según dijimos (supra, T. I, 1210), para que ese daño potencial dé
lugar a la acción de tutela es indispensable que, de no existir dicho mecanismo, el
perjuicio sea irremediable. En consecuencia, si el daño no es inminente, el juez
deberá rechazar la tutela pues, para solucionar el problema, existen otros meca-
nismos, como serían las acciones de cumplimiento o las acciones populares.
1214.- DEBE EXISTIR UN NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL Y EL DAÑO REAL O POTENCIAL
Así las cosas, el juez debe tener la íntima convicción de que existe una rela-
ción de causalidad entre la contaminación y el deterioro de la salud del solicitante.
No basta la simple potencialidad teórica del daño.
Sin embargo, como veremos a continuación, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha pasado por varias etapas en materia de tutela por contaminación
ambiental. En un primer momento, esa corporación negó la tutela por contamina-
ción ambiental; luego, admitió esa posibilidad, exigiendo la prueba del nexo cau-
sal como requisito para la procedencia de la acción; luego, la Corte prescindió de
la prueba del nexo causal como requisito para la procedencia de la acción de tutela
por contaminación ambiental; y finalmente, la Corte ha establecido que basta el
daño potencial para que proceda en esta materia la acción de tutela.
511 Véase Corte Constitucional, T-437/92; Corte Suprema de Justicia, tutela 1479 de
17 de febrero de 1995.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1245
1215.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
La Corte Constitucional fue inicialmente muy severa en cuanto a la existen-
ciay prueba del nexo causal entre la contaminación ambiental y la violación de un
derecho fundamental.
En ese sentido, la máxima Corporación en Sentencia de tutela T -422 de 94,
dijo:
"Del texto constitucional resulta como es lógico, que entre la acción u omi-
sión respecto de la cual se propone la tutela y el daño causado al derecho o el
peligro que éste afronta exista un nexo de causalidad. En otros términos, la
protección judicial no tiene cabida sino sobre el supuesto de que el motivo de
la lesión actual o potencial de derecho invocado proviene precisamente del
sujeto contra el cual ha sido incoada la demanda, bien por sus actos positi-
vos, ya por negligencia que le sea imputable ... Pero claro está, la misma
jurisprudencia ha sido rotunda en declarar que las acciones de tutela así instau-
radas únicamente pueden prosperar en el entendido que hay 'una prueba fe-
haciente sobre el daño soportado por el solicitante o respecto de la amenaza
concreta por él afrontada en el campo de sus derechos fundamentales' y que
'igualmente deberá acreditarse el nexo causal existente entre el motivo ale-
gado por el peticionario para la perturbación ambiental y el daño o amenaza
que dice padecer'.
"En ese orden de ideas, no basta alegar que existe una determinada contami-
nación ambiental y ni siquiera probar que se sufre de una afección en cuya
virtud se corra el peligro de perder la vida si los dos elementos no están
vinculados de manera tal que el uno provenga necesariamente del otro.
"La circunstancia de hallarse y a la vez desenvolverse en un ambiente viciado
podría significar que la perturbación ambiental provoca el daño a la salud,
pero esta es una mera probabilidad que no puede llevar al juez a la entera
certidumbre sobre esa relación, por cuanto también podría ser que el mal
hubiese sido provocado por causas diferentes. Si se concediera la tutela sin
probar el nexo causal -factor que, a juicio de la Corte, es definitivo para la
prosperidad de la acción- el juez no estaría fundando su fallo en una convic-
ción sino apenas en una sospecha.
"Lo más grave es que la falta de seguridad del fallador podría conducir -en
este como en cualquier momento del proceso- a un error judicial, es decir, a
la perpetración de una injusticia consistente en atribuir a determinado sujeto
1246 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
-aquel contra quien se instauró la tutela- la responsabilidad de la vulnera-
ción especifica del derecho constitucional fundamental de alguien" 512 (resal-
tado fuera del texto).
De la misma manera, en Sentencia T-366 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa, esta corporación tuvo oportunidad de precisar lo siguiente en relación
con las acciones populares:
"Por considerar que esta corporación ya se ha ocupado en repetidas oportuni-
dades acerca de las características y alcances de las acciones populares, debe
esta Sala tan solo señalar que ellas son un mecanismo consagrado en la Cons-
titución y en la ley para la protección de los derechos e intereses colectivos,
dentro de los cuales cabe destacar el patrimonio, el espacio público, el am-
biente, la moralidad administrativa, la seguridad y la salubridad pública, se-
gún los términos del artículo 88 de la Carta Política. Con todo, es importante
advertir que la lista a que hace referencia la disposición constitucional men-
cionada, no reviste el carácter de taxativa sino, por el contrario, es meramen-
te enunciativa, correspondiéndole al legislador asumir la tarea de definir otros
derechos e intereses colectivos que podrán ser protegidos mediante la utiliza-
ción de este mecanismo jurídico.
"Característica principal de este tipo de acciones, es que su ejercicio supone
la protección de un interés colectivo, es decir, de un interés que se encuentra
en cabeza de una agrupación de individuos, lo que conlleva a la imposibili-
dad de enmarcarla dentro de un ámbito meramente subjetivo o particular. Sin
embargo, debe señalarse que se parte del supuesto de que cualquier persona
perteneciente a un grupo o a una comunidad -dependiendo del caso-, puede
acudir ante los jueces para defender a la colectividad afectada, con lo cual
logra, simultáneamente, proteger su propio interés. Adicionalmente, estos
instrumentos jurídicos presentan como cualidad esencial, la de que su implemen-
tación debe corresponder única y exclusivamente a una finalidad preventiva;
por tanto, jamás podrá intentarse una acción popular para lograr la reparación
de un daño causado por la acción o la omisión de una autoridad pública o de
un particular. De igual forma, quien acuda ante las autoridades judiciales con
el fin de proteger un derecho colectivo, no podrá buscar un beneficio económi-
co o pecuniario, sin que ello obste para que, de conformidad con lo estableci-
do en las normas del Código Civil (arts. 1005 y 2359, entre otros) o en las
512 Co~te Constitucional, T-422/94 citada y reproducida por Sandra Lucía Rodríguez
RoJas - Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., pp. 83-84.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1247
demás disposiciones legales, se obtenga una recompensa o gratificación a
título de reconocimiento por el fin altruista que motiva la preocupación de
que prevalezca el interés general y se proteja el bienestar social.
"Ahora bien, la Sala reconoce el hecho de que en diversas ocasiones, la pro-
tección que se pretende por medio de una acción popular, abarca, además, el
amparo de uno o varios derechos fundamentales de una determinada persona.
Tal es el caso del medio ambiente, la salubridad o el espacio público. Con-
viene, entonces, remitirse a algunos de los pronunciamientos de esta corpo-
ración, con el fin de reafirmar que, a pesar de existir un medio de defensa
judicial -como es el caso de las acciones populares-, es posible intentar una
acción de tutela para la protección de los derechos constitucionales funda-
mentales que en cada caso se encuentren amenazados o vulnerados. Al res-
pecto, ha dicho la Corte:
sobre este es que señala de
índLubUable que este derecho constitucional colectivo (gozar de
vincularse con la de otro derecho
t"Uildatm{~nt:al como la la o la nnlriPOr'UH11in
para obtener, por que establece el o ...1t...nll.-.
Nacional, el amparo de uno y otros derechos de origen cmlstitucio~nal.
pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional
fundamental y es deber del remover todos los obstáculos, ofensas y
amenazas que atenten contra éste. En estos casos, como se ha el
juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas caracte-
rísticas de de un derecho constitucional fundamental deberá
ordenar la tutela que se reclama" (negrillas fuera de texto original).
De lo anterior, se colige que no obstante que la acción de tutela ha sido con-
sagrada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de carácter indi-
vidual, es procedente intentar esta, cuando se trata de la presunta vulneración o
amenaza de un derecho relativo al ambiente sano, pues en estos casos, en pre-
sencia de la conexidad de los derechos colectivos y fundamentales vulnera-
dos, prevalece la acción de tutela sobre las acciones populares, convirtiéndose así
en el instrumento judicial adecuado para el amparo oportuno de los derechos ame-
nazados.
1216.- EL DERECHO AL AMBIENTE SANO
Conforme lo establece el artículo 79 de la Carta Fundamental, todas las per-
sonas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, constituyendo un deber del
1248 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de
especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de dichos
fines.
Este derecho se concibe como un conjunto de condiciones básicas que rodean
a la persona y le permiten su supervivencia biológica e individual, lo cual garan-
tiza a su vez su desempeño normal y su desarrollo integral en el medio social. En
este sentido, el ambiente sano es un derecho fundamental para la supervivencia de
la especie humana; sin embargo, la vulneración del mismo conlleva en determina-
dos casos, al quebrantamiento de derechos constitucionales fundamentales como
la vida o la salud. Por consiguiente, como lo dispuso el constituyente de 1991, el
Estado debe garantizar el derecho a gozar de un ambiente sano y adoptar las me-
didas encaminadas a obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la población
y el aseguramiento del bienestar general, a fin de evitar que se causen daños irre-
parables a la persona, ya que en tales circunstancias, dicho derecho es susceptible
de ser protegido, como se ha expuesto, a través del ejercicio de la acción de tutela.
Acerca de la naturaleza y definición del mismo, cabe recordar lo expresado
por esta corporación en Sentencia C-328 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz:
"No en vano el constituyente elevó el interés colectivo por el ambiente sano
al rango de derecho constitucional. La conservación de los recursos natura-
les y de los ecosistemas, es necesaria para garantizar la vida y la salud de
todos. Por su naturaleza de derecho colectivo, el ambiente goza de mecanis-
mos constitucionales específicos para su defensa, como son las acciones po-
pulares (C.P., art. 88) y los deberes calificados, en cabeza del Estado, para su
protección.
( ... ).
"La protección del ambiente sano y de los recursos naturales es un deber del
Estado y de los particulares (C.P., arts. 8°, 58 y 95). En virtud de expreso
mandato constitucional (C.P., arts. 49, 79, 80 y 334) y de compromisos inter-
nacionales contraídos por Colombia (Convención sobre diversidad biológi-
ca, art. 14), corresponde al Estado cumplir una serie de deberes específicos
en materia ambiental, que ninguna ley, por importante que parezca, puede
desconocer.
"La Constitución impone al Estado los deberes especiales de garantizar la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el am-
biente (1); proteger su diversidad e integridad (2); conservar las áreas de
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1249
especial importancia ecológica (3); fomentar la educación ambiental (4); pla-
nificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garanti-
zar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (5);
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (6); imponer las san-
ciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente (7); y,
cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en
las zonas fronterizas (8) (C. P., arts. 79 y 80). Por otra parte, la Carta estable-
ce que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado
(C. P., art. 78).
"En virtud del "Convenio sobre la Diversidad Biológica", suscrito en Río de
Janeiro en 1992, y de la Ley 165 de 1994, aprobatoria del mismo, Colombia
contrajo el compromiso ·internacional de proteger la diversidad e integridad
del ambiente y de conservar las áreas de especial importancia ecológica, en-
tre otras cosas, obligándose a explotar sus recursos naturales de manera que
no se perjudique el equilibrio ecológico. La Corte, mediante Sentencia C-519
de noviembre 21 de 1994, declaró exequible el convenio y la Ley 165 de
1994".
"Igualmente se expresó en la misma providencia, que:
"Uno de los mecanismos técnicos de que dispone el Estado para el cumpli-
miento de su deber de prevenir y controlar el deterioro ambiental (C. P., art.
80), es el estudio de impacto ambiental que debe llevar a cabo quien planee
realizar una obra o actividad que pueda afectar el ambiente. Las facultades de
prevención y control, permiten a la autoridad fijar los términos de referencia
de los estudios de impacto ambiental.
"Las entidades públicas promotoras o constructoras de obras públicas, deben
ceñirse a los parámetros definidos en el artículo 57 de la Ley 99 de 1993.
Sólo así, la administración está en capacidad de evaluar si la persona o enti-
dad, pública o privada, ha tenido en cuenta todas las consecuencias de la
intervención en el ambiente y ha elaborado los planes adecuados, necesarios
y suficientes para controlar sus efectos.
( ... ).
"La licencia ambiental es el acto administrativo de autorización que otorga a
su titular el derecho de realizar una obra o actividad con efectos sobre el
ambiente, de conformidad con las condiciones técnicas y jurídicas establecí-
das previamente por la autoridad competente. La licencia ambiental es esen-
cialmente revocable.
1250 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"La razón de ser de las licencias ambientales es la protección de los derechos
individuales y colectivos. Corresponde a las autoridades públicas velar por
estos derechos, en particular cuando el riesgo de su vulneración aumenta
debido al desarrollo de actividades riesgosas".
"Acorde con lo anterior, en Sentencia T-366 de 1993, igualmente se anotó:
"El artículo 79 de la Carta Política consagra el derecho de todas las personas
a gozar de un ambiente sano y la posibilidad de que la comunidad, de confor-
midad con las previsiones legales, pueda participar en las decisiones que
puedan afectarlo. Se trata, pues, de una protección que responde a una pre-
ocupación universal, por cuanto afecta igualmente a todos los Estados, a to-
das las comunidades y, por ende, a todos los hombres. En cuanto a la natura-
leza y alcances de este derecho, ha dicho la corporación:
"El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a
la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente
causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que
decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia
de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha eva-
luado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello
en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio
ambiente es un derecho fundamental".
"El Constituyente de 1991, quiso establecer un marco jurídico adecuado para
la debida atención de este asunto; por ello señaló como una responsabilidad
de orden estatal, la de atender el servicio público de saneamiento ambiental,
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (C.P.,
art. 49,). Puede decirse, entonces, que las obligaciones del Estado en relación
con la preservación, conservación y protección del medio ambiente, apuntan,
todas ellas, a un mismo fin: el mejoramiento de la calidad de vida de lapo-
blación y el aseguramiento del bienestar general (art. 366).
"Sobre el particular, ha señalado la Corte:
"Al derecho a un ambiente sano, se le asigna a su vez la condición de servicio
público, y constituye, por lo mismo, junto con la salud, la educación y el
agua potable, un objetivo social, cuya realización se asume como una prio-
ridad entre los objetivos del Estado y significa la respuesta a la exigencia
constitucional de mejorar la calidad de vida de la población del país (C.P.,
art. 366).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1251
"Todo lo anterior, se repite, consagra el ambiente sano como un derecho
colectivo, y le otorga unos mecanismos y estrategias de defensa particulares
y plenamente identificables".
"Sin embargo, el derecho que le asiste a todas las personas de gozar de un
ambiente sano, no puede entenderse como una prerrogativa absoluta que im-
plique la asistencia única y exclusiva de las autoridades estatales. Si bien las
personas gozan de instrumentos jurídicos precisos para lograr el amparo de
este derecho, como es el caso de las "acciones populares para la protección
de los derechos colectivos y del ambiente" (C.P., art. 88), la Constitución
también se ha encargado de señalar algunos deberes y obligaciones de los
asociados frente a los asuntos de orden ambiental; tal es el caso del deber de
toda persona de "proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación"
(C.P., art. 8°), de "obrar conforme al principio de la solidaridad social, res-
pondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas" (C.P., art. 95-2); y, principalmente, de
"velar por la conservación de un ambiente sano" (C.P., art. 95-8)".
"De la misma manera, en la Sentencia T-284 de 1995, M. P. Antonio Barrera
Carbonen, proferida por la Sala Plena de esta corporación en relación con el
derecho al ambiente sano y su carácter de fundamental, se precisó lo siguiente:
"El derecho al ambiente sano no tiene el carácter de fundamental, es un dere-
cho colectivo suséeptible de ser protegido a través de las acciones populares.
Sin embargo, cuando en razón de la acción o la omisión de las autoridades
públicas o de un particular se amenacen o vulneren derechos fundamentales
(vida, integridad física, salud u otros), e igualmente se afecte el derecho que
tienen las personas de gozar de un ambiente sano, es posible accionar en
tutela, tanto para la defensa directa de aquéllos como de éste.
( ... ).
"La situación ambiental, derivada principalmente del problema sanitario que
afecta a toda la isla de San Andrés, conduce a establecer no sólo la existen-
cia de la vulneración del derecho que tienen los peticionarios de la tutela a
gozar de un ambiente sano, sino la conexidad de dicha transgresión con la
amenaza de violación de los derechos fundamentales a la salud, a la integri-
dad física y a la vida de los peticionarios e igualmente de todos los habitantes
de dicha isla. Si bien el derecho a disfrutar de un ambiente sano se halla
reconocido como un derecho colectivo que se ampara a través de las acciones
populares, cuando su violación, como en el presente caso, se encuentra liga-
1252 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
da a su vez a la violación de derechos fundamentales, procede la acción de
tutela como mecanismo judicial indirecto de protección del referido derecho
colectivo.
"Ahora bien, del mandato constitucional consagrado en el artículo 79, se
colige que es responsabilidad del Estado atender y garantizar la prestación
efectiva del servicio público de saneamiento ambiental, conforme a los prin-
cipios de universalidad y solidaridad. Todas esas obligaciones están dirigi-
das a la preservación, conservación y protección del medio ambiente, a fin de
obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el asegura-
miento del bienestar general, según lo determina el artículo 366 de la Carta
Fundamental.
"Así mismo, la Carta Política consagra los deberes y obligaciones que tienen
los asociados frente al ambiente, entre los cuales se encuentra aquel según el
cual le corresponde a toda persona, para proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación (C.P., art. 8°), obrar conforme al principio de solida-
ridad (C.P., art. 93-2) y velar por la conservación de un ambiente sano (C.
art. 95-8).
"En relación con la obligación de evaluar el impacto ambiental y reducir al
mínimo sus efectos, el artículo 14 del Convenio sobre la Diversidad Biológi-
ca suscrito en Río de Janeiro en 1992, ratificada por Colombia, establece:
"Cada parte contratante, en la medida de lo posible y según proceda:
a) Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evalua-
ción del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener
efectos adversos importantes para la diversidad biológica, con miras a evitar
o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participa-
ción del público en esos procedimientos ... ".
"Con respecto al deber de prevención y control del deterioro ambiental, es
preciso destacar que este se ejerce, entre otras formas, a través del otorga-
miento, denegación o cancelación de licencias ambientales por parte del Es-
tado. Solamente el permiso previo de las autoridades competentes hace jurí-
dicamente viable la ejecución de obras o actividades que puedan tener efec-
tos potenciales sobre el ecosistema.
"El derecho a la a la salud y a la
"Como lo ha sostenido igualmente esta corporación, la salud constituye un
factor integrante del derecho a la vida, reconocido en los preceptos constitu-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1253
cionales como un derecho fundamental, que comparte la misma característi-
ca jurídica de este. El derecho a la vida, como lo señala el artículo 11 de la
Carta, es inviolable e inalienable y goza de la protección del Estado como
valor y derecho primordial e insustituible del cual es titular todo ser humano.
"De esta manera, si el derecho a la vida es fundamental, los derechos que
esencialmente se derivan de él, como la salud, también lo son necesariamente
bajo ciertas condiciones, y en razón de su conexidad, emergen como funda-
mentales cuando su amenaza o vulneración representan peligro o daño al
derecho a la vida, de manera que es preciso ampararlo para proteger aquel.
"En lo concerniente al derecho a la salud, se reitera así su carácter primor-
dialmente prestacional, pues al lado del deber correlativo que tiene toda per-
sona de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, se
encuentra el del Estado de garantizar su cumplimiento a través del suministro
de prestaciones concretas en esta materia.
"Así se expresó la Corte en Sentencia T-484 de 1992, M. P. Fabio Morón
Díaz, respecto a los alcances jurídicos del derecho a la salud:
"El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de
elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo
zm.mr,lru:a como un derecho a la de manera
que atentar contra la personas
Por estos aspectos, el a la un
unaalrne,nw~t. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud
con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del deno-
minado Estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone
acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental
y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circuns-
tancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la
salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los
derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación
primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela" (negrillas fuera de
texto original).
"Igualmente, en cuanto al derecho a la salubridad pública, el cual se concreta
en la salud de cada uno de los asociados, esta corporación en la Sentencia T-
366 de 1993 señaló que:
"Puede decirse, entonces, que salubridad significa el acto de ser de la salud,
es decir, el acto por medio del cual el ser orgánico ejerce normalmente todas
1254 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sus funciones. No se trata, pues, de una manifestación potencial, sino de una
actual.
"Ahora bien, al ser la salubridad pública una noción que implica la realiza-
ción total de la salud, supone la presencia previa de la salud individual. En
consecuencia, resulta aplicable el principio de que la lesión de la parte afecta
la del todo; así mismo, la lesión del todo (salubridad) es necesariamente la
lesión de la parte (salud individual). Si hay una vulneración grave e inminen-
te de la salubridad pública, puede suponerse que la parte que tenga un interés
legítimo en restablecer un derecho que, si bien es cierto es colectivo, también
la afecta como singularidad, única e irrepetible. Cabe recordar que, tal como
lo ha manifestado esta corporación para el caso de la protección de derechos
colectivos como el medio ambiente o el espacio público, los mecanismos de
amparo de esos derechos establecidos en el artículo 88 de la Carta Política
(acciones populares), no son óbice para que, en el caso de encontrarse la
vulneración de un derecho constitucional fundamental de una persona en par-
ticular, pueda acudirse a los instrumentos jurídicos correspondientes, como
es el caso de la acción de tutela".
Y en salvamento de voto, el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, mani-
festó:
"Salvamento de Voto
"1. Por las razones que brevemente expongo, con todo respeto, me aparto
de la Sentencia SU-442 de 1997. A mi juicio, en la citada decisión la Corte
dejó de demostrar los presupuestos básicos de procedencia de la acción de
tutela y se apartó, sin siquiera indicar la razón para ello, de la doctrina cons-
titucional vigente, fundada en la evolución que ha sufrido la jurisprudencia
constitucional desde 1992.
"2. La acción de tutela sólo procede contra acciones u omisiones que vul-
neren o amenacen los derechos fundamentales. La Corte ha indicado, reitera-
damente, que los derechos constitucionales al medio ambiente, a la salud y a
la salubridad pública son, en principio, derechos constitucionales no fundamen-
tales. Sin embargo, su afectación podría, por conexidad, comprometer algu-
no de estos últimos. En este evento, el juez constitucional debe demostrar la
relación de conexidad entre el derecho constitucional claramente violado y
los derechos fundamentales que serían protegidos.
"La doctrina consolidada de esta corporación acepta que sólo en casos como
el derecho a la educación y a la seguridad social de las personas de la tercera
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1255
edad, se predique la existencia de una conexidad necesaria. En los restantes
eventos en los cuales se afecte uno o varios derechos constitucionales no
fundamentales, la tarea del juez constitucional consiste en demostrar la lla-
mada "conexidad eventual", a fin de dar curso al amparo constitucional soli-
citado.
"3. En el caso que dio lugar a la sentencia de la cual me aparto, quedó
demostrada la vulneración del derecho al medio ambiente. Por su parte, la
violación del derecho colectivo a la salubridad pública, generada por las omi-
siones de las autoridades locales, habría podido acreditarse. Sin embargo,
nunca se demostró -lo que no significa que, a la postre no resulte cierta-, la
afectación del derecho fundamental a la vida de los habitantes de las pobla-
ciones comprometidas.
"En efecto, después de una larga exposición sobre la necesidad de probar la
relación de conexidad entre el medio ambiente, la salubridad pública y la
salud con el derecho a la vida -único derecho fundamental que, al parecer,
resultaría afectado-, la sentencia se limita a suponerla o presumirla. Basta
verificar que la mayoría tan sólo expresa que "resulta evidente que al lado
del interés colectivo perseguido, se encuentran comprometidos derechos fun-
damentales individuales de carácter constitucional, como lo son el derecho a
la vida, a la salud y a la salubridad pública ( ... )", sin aportar ninguna prueba
que fundamente su aserto.
"4. Los hechos probados, como el desbordamiento en algunas áreas de aguas
residuales, la expedición irregular de licencias de construcción, la deficiente
recolección y tratamiento de basuras, y la existencia de partículas de carbón
en el aire, pueden dar lugar a graves problemas ambientales que, eventual-
mente, podrían afectar los derechos fundamentales -como la vida, el mínimo
vital o la integridad- de los miembros de la comunidad. Sin embargo, para
que proceda la acción de tutela es requisito necesario demostrar tal afecta-
ción y no, simplemente, suponerla.
"Se imponía entonces profundizar la actividad probatoria y aguzar el análisis
constitucional, a fin de demostrar, como lo exige la Constitución, que las
condiciones de perturbación del medio ambiente en Santa Marta y las pobla-
ciones aledañas comprometen o amenazan, ciertamente, los derechos funda-
mentales de sus habitantes.
"5. Pero la sentencia no sólo omite demostrar el aspecto central que le per-
mite al juez constitucional proceder a conceder el amparo -la conexidad-,
1256 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sino que la propia mayoría entra en una grave contradicción interna y con la
doctrina constitucional vigente.
"En efecto, según una parte de la sentencia, apoyada en reiterada jurispru-
dencia de esta corporación, los derechos a la salud y a la salubridad pública
no son derechos fundamentales cuyo amparo pueda solicitarse a través de la
acción de tutela. No obstante, en otros fragmentos de la decisión, uno de
ellos arriba transcrito, la mayoría dice proteger "el derecho fundamental a la
salud y a la salubridad pública". La Corte debe hacerse cargo de preservar su
tradición jurisprudencia!, lo que incluye su modificación cuando ello se im-
ponga en el plano argumental o lo exija el cambio de las circunstancias. Lo
que, sin embargo, nunca debe hacer es incurrir en las contradicciones que se
anotan, y, por el simple afán de tutelar derechos, dejar de distinguir cuáles
son fundamentales y cuáles no lo son".
En nuestro concepto, la opinión del salvamento de voto es la correcta, pues
de aprobarse la decisión mayoritaria, en la práctica, la acción de tutela siem-
pre será procedente en caso de contaminación ambiental, pues basta demostrar
que teóricamente es posible que la contaminación atente contra un derecho funda-
mental.
1217.- LA TUTELA CUANDO EL DEMANDADO CUMPLE LAS NORMAS
AMBIENTALES
Un problema particularmente delicado se presenta cuando la acción de tutela
se instaura contra una persona que está contaminando y amenaza un derecho fun-
damental, pero tiene licencia ambiental y cumple rigurosamente las normas pres-
critas. El problema consiste en saber si, en tales circunstancias, la tutela es proce-
dente, siempre que se llenen todos los demás requisitos procesales del amparo.
Hasta donde hemos investigado, la jurisprudencia nacional sólo admite la
acción de tutela cuando el demandado está incumpliendo las normas ambientales,
de donde habría que deducir que la tutela no es procedente si el demandado cum-
ple las citadas normas. En ese sentido, una sentencia de tutela de la Corte Supre-
ma de Justicia (Exp. 1908, feb. 9/95) reproduce una sentencia de tutela de la Corte
Constitucional (T -573/93) que, al respecto expresa:
"Ha sostenido la Corte Constitucional que: 'cuando una persona acude a la
acción de tutela argumentando que la expulsión de desechos industriales ori-
ginados en el proceso productivo de una empresa vulnera el derecho a un
medio ambiente sano, debe demostrar: a) que la empresa no ha cumplido con
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1257
las normas industriales y las directrices señaladas por las autoridades, dete-
riorando el ambiente por encima de los niveles autorizados "' 513 .
En nuestro concepto, tal solución le recorta enormemente los beneficios a la
acción de tutela. En efecto, puede suceder que, pese a que el demandado cumpla
con todas las normas ambientales, la contaminación sea de tal magnitud que se
vea amenazado algún derecho fundamental del demandante. Y sería absurdo ne-
gar la tutela bajo el argumento de que el demandado cumple con las normas am-
bientales. Es allí, justamente, donde la fuerza filosófica de la tutela toma su impe-
rio. Lo más sensato sería, en circunstancias semejantes, tutelar transitoriamente al
demandante, ordenando a las autoridades ambientales para que éstas, si es del
caso, modifiquen las exigencias y correctivos que la situación amerite.
1218.- QuÉ PUEDE ORDENAR EL JUEZ DE TUTELA
Resulta particularmente delicado el problema consistente en saber qué deci-
siones debe y puede tomar el juez que conoce la acción de tutela para proteger el
derecho fundamental a la salud o a la vida, cuando éstos se ven amenazados por la
contaminación del medio ambiente. A este punto ya nos hemos referido en senti-
do general al analizar las medidas preventivas ante las autoridades ambientales
(supra, T. I, 1189 y ss.). Esas soluciones son aplicables por el juez de tutela cuan-
do es él el encargado de exigir los correctivos del caso.
Generalmente, los solicitantes de la tutela pretenden el cierre o clausura de la
fuente contaminante. Sin embargo, esa solución sólo sería posible cuando el per-
juicio fuese irremediable, no existiese otro mecanismo de protección y siempre y
cuando el cierre fuese eminentemente transitorio.
Así las cosas, ante la amenaza inminente de un daño a la salud o a la vida
como consecuencia de la contaminación ambiental, el juez no podrá limitarse a
exigir, en forma categórica y abstracta al demandado, que deje de contaminar, sin
tener en cuenta las consecuencias sociales de su decisión, la existencia de una
licencia ambiental o la ubicación de la fuente contaminante. Por el contrario, el
juez de tutela evaluará el costo social y económico de las medidas que se deban
tomar (supra, T. I, 1198). Así, por ejemplo, si las circunstancias lo permiten,
podrá ordenar no el cierre de la fuente contaminante, ya que esa no es su compe-
tencia, sino la reubicación transitoria o definitiva de las personas amenazadas con
la contaminación. También podrá ordenar la construcción de medidas físicas pro-
513 CSJ, Cas. civ., 9 de febrero de 1995, exp. 1908, M.P. Nicolás Bechara Simancas.
1258 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tectoras, si el apremio lo permite. Todo ello a costa del agente contaminador. Pero si
la reubicación es imposible material y económicamente y la amenaza del daño no
permite esperar que la autoridad ambiental tome las medidas que le corresponden,
el juez podrá ordenar el cierre transitorio de la fuente contaminante, hasta que la
autoridad administrativa correspondiente adopte las medidas definitivas aconse-
jables. Inclusive, la jurisprudencia a menudo ordena a las autoridades ambientales
el cumplimiento de tales medidas, así la tutela no esté dirigida contra ellas.
Finalmente, si de todas maneras, en forma equivocada, el juez de tutela orde-
na el cierre de la fuente contaminante, pensamos que si el agente implementa el
máximo de medidas preventivas, la autoridad ambiental, sin violar el principio de
la cosa juzgada, tiene facultades para otorgarle una nueva licencia ambiental, so-
bre todo, si desde el punto de vista social y económico (desempleo), el cierre es
perjudicial y el derecho a la vida del solicitante queda suficientemente protegido.
Insistimos en este punto, pues la acción de tutela crea el peligro de que en un
momento dado, los propietarios de un gran complejo industrial o la autoridad
ambiental, por respeto a la tutela, decidan cerrar el establecimiento en forma de-
finitiva porque así lo decidió, con efectos de cosa juzgada, un juez de la Repúbli-
ca, dejando sin empleo a miles de personas. Sobre todo, si en el caso concreto,
existen otros mecanismos de protección efectiva del derecho a la vida, sin necesi-
dad de cerrar un establecimiento que tiene una licencia ambiental. Es ese temor el
que nos lleva a pensar que el cierre del establecimiento es competencia de las
autoridades ambientales, a menos, repetimos, que el cierre sea transitorio, mien-
tras se garantiza el derecho amenazado.
3) Acciones populares
1219.- LEGISLACIÓN APLICABLE
Los artículos 1005 y 2359 del Código Civil consagran las denominadas ac-
ciones populares que tienen por finalidad impedir la consumación de un daño
contingente. De su lado, la Ley 9a de 1989, el Decreto Ley 2303 de 1989 y el
Decreto 2400 de 1989, regularon, en forma específica, las acciones populares ten-
dientes a la protección del medio ambiente. Por otra parte, la Constitución de
1991, en su artículo 88, consagró en forma definitiva las acciones populares y las
de grupo514 , las cuales fueron reglamentadas mediante la Ley 472 de 1978. Esta
514 Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 84.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1259
última ley regula no solo el ejercicio de las acciones populares y de grupo de
acuerdo con el objetivo central descrito y regulado en sus disposiciones, sino
también las acciones populares ya existentes a la fecha de su entrada en vigencia,
entre ellas las contempladas en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil. Tam-
bién se aplican sus procedimientos a la citada Ley 9a de 1989, al Decreto 2303 de
1989 y al Decreto 2400 del mismo año, relativos todos a la protección del medio
ambiente. Es decir que, desde el punto de vista procesal, la acción popular para
proteger al medio ambiente se rige por lo dispuesto en la Ley 472 de 1998, y las
anteriores acciones populares relativas al mismo tema, conservan su vigencia en
aquello que no contradice lo dispuesto en esta ley.
En este literal trataremos de analizar esta última ley, no sólo frente al daño
contingente que afecta intereses y derechos colectivos, sino también particulares.
1220.- ACCIONES POPULARES POR DAÑO CONTINGENTE A INTERESES
Y DERECHOS COLECTIVOS
El artículo 2° de la Ley 472 de 1998 establece que las acciones populares
"son los medios procesales para la protección de los derechos colectivos". Y el
literal a) del artículo 4° de la misma ley define como interés o derecho colectivo
"el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitu-
ción, la ley y las disposiciones reglamentarias". Finalmente, el literal g) de la
misma disposición considera como derecho o interés colectivo "la seguridad y
salubridad públicas".
En consecuencia, podemos concluir que en Colombia, la Ley 472 de 1998
permite a cualquier ciudadano interponer acciones populares para obligar a los
particulares o al Estado a suprimir actividades que atenten contra el ambiente
sano como interés o derecho colectivo.
ACCIONES POPULARES POR DAÑO CONTINGENTE A LOS DERECHOS
DE LOS PARTICULARES
Pero curiosamente, la Ley 472, al regular las acciones de grupo, en el artículo
3°, las definió como aquellas ejercidas por un número plural de personas, pero
únicamente con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de
los perjuicios efectivamente causados.
Es decir, de entrada, las acciones populares fueron establecidas para evitar el
daño contingente a un derecho colectivo, mientras que las acciones de grupo se
establecieron para reclamar indemnizaciones de daños a un número plural de per-

1260 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sorras. Así las cosas, pareciera que las acciones populares no permiten a los par-
ticulares en forma agrupada o individual, demandar para tratar de evitar un daño
contingente a sus intereses individuales, puesto que éstos sólo podrían reclamar
indemnización por los daños ya causados.
Sin embargo, el artículo 45 de Ley 472 afirma que "continuarán vigentes las
acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero su trámite y pro-
cedimientos se sujetarán a la presente ley". Y resulta que el artículo 2359 del
Código Civil consagra una acción popular por daño contingente en favor de cual-
quiera persona que vea en peligro sus propios derechos. De acuerdo con ello,
podemos afirmar que las acciones populares previstas en la Ley 4 72 también son
aplicables en caso de amenaza a los derechos de los particulares. Y si se llegare a
la conclusión de que no es aplicable la Ley 4 72 a los daños contingentes de los
particulares, de todas formas, los artículos 1005 y 2359 conservarían su vigencia,
así sea acudiendo a procedimientos más lentos para su aplicación. Ahora, en un
método de interpretación garantista como el impuesto por la Corte Constitucional
a partir de 1991 no vemos cómo pueda un juez negarse a aplicar la Ley 472 para
evitar un daño contingente a un derecho, sobre todo si ese derecho tiene rango
constitucional como sería el derecho a la propiedad. ¿Tendría la frialdad un juez
de rechazar una acción preventiva por daño contingente basada en la Ley 472, a
favor de un particular dueño de una casa vecina a una construcción, a sabiendas de
que si transcurren pocos días el edificio nuevo terminará por derrumbar la casa
amenazada?
Así las cosas, la Ley 472 de 1998 se aplicará cuando se dañe o se amenace
dañar al medio ambiente como derecho colectivo, y cuando el daño o la amenaza
de daño al medio ambiente a su turno, amenace los derechos de los particulares
aunque no se trate de derechos fundamentales, como cuando los materiales utili-
zados en una construcción emitan sustancias que amenacen exclusivamente la
vida de los animales de un vecino.
1222.- BIEN PROTEGIDO: EL EQUILIBRIO ECOLÓGICO O EL PATRIMONIO
DE LOS PARTICULARES
Mientras que la acción de tutela requiere que el deterioro ambiental amenace
el derecho fundamental a la vida de alguien en particular, las acciones populares
tienen por finalidad proteger el ambiente sano, como bien en sí mismo considera-
do, así no se trate de evitar un daño a algún derecho fundamentaP 15 . Basta pues,
515 Véase Corte Constitucional, SU-67/93.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1261
que la contaminación amenace el equilibrio ecológico, para que la acción popular
sea procedente a nombre de la colectividad. De allí que cualquiera persona esté legi-
516
timada para interponer dichas acciones, así esa persona no sea vecina dellugar •
1223.- TRÁMITE JUDICIAL
En los párrafos que siguen analizaremos los principios básicos para el ejerci-
cio de las acciones populares para suprimir la amenaza a la contaminación del
medio ambiente. Más adelante (infra, T. I, 1249 y ss.) nos referiremos a la forma
de indemnizar los daños individuales y colectivos que se deriven de dicha conta-
minación.
• Á<Ó .......... - - LA ACCIÓN POPULAR NO EXIGE CULPA PROBADA DEL DEMANDADO
El doctor Germán Sarmiento Palacio517 expresa que, mientras la acción por
daño contingente del artículo 2359 del Código Civil sólo es procedente si hay
culpa del agente contaminante, la del artículo 1005 no tiene esa restricción. Sin
embargo, creemos que tampoco la del artículo 3259 exige la culpa, por lo menos
en la práctica. En efecto, en la medida en que la contaminación ambiental es una
actividad peligrosa, la culpa probada no es requisito para el triunfo de la preten-
sión así ésta sea meramente preventiva.
1225.- RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN DE TUTELA Y LAS ACCIONES POPULARES
y a hemos visto que, en materia de contaminación ambiental, la acción de
tutela sólo es procedente cuando con la contaminación se esté amenazando un
derecho fundamental. Y que las acciones populares proceden para evitar el dete-
rioro del medio ambiente así no se atente contra un derecho de esa naturaleza.
Ahora, creemos que cuando la contaminación atente contra un derecho fundamen-
tal, la víctima tiene la opción de ejercer la acción de tutela o la acción popular
prevista en la Ley 472 de 1998.
1226.- TRÁMITE PREFERENCIAL
De acuerdo con el artículo 6° de la Ley 472 de 1998, las acciones populares
preventivas para que se suprima la amenaza al medio ambiente se tramitarán con
516 Sandra Lucía Rodríguez Rojas- Naryan Fernando Alonso Bejarano, ob. cit., p. 86.
517 Germán Sarmiento Palacio. Las acciones populares en el derecho privado colom-
biano. Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 72.
 1262 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
preferencia a las demás que conozca el juez competente, excepto el recurso del
hábeas corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento.
CONTRA QUIÉN SE PUEDE EJERCER LAS ACCIONES POPULARES
Según el artículo 9o de la Ley 472 de 1998, la acción popular por contamina-
ción a~biental se puede ejercer contra toda persona particular o pública que esté
contammando a amenazando contaminar el medio ambiente.
1228.- QUIÉN PUEDE EJERCER LAS ACCIONES POPULARES
El artículo 12 de la Ley 472 establece quiénes pueden ejercer las acciones
populares, incluida la tendiente a proteger el medio ambiente.
. Y aunque la norma relaciona una serie de personas que pueden hacerlo, lo
Cierto es que el primer numeral abarca a todos los demás. En efecto, dicho nume-
ral establece que podrán ejercer las acciones populares: "1. Toda persona natu-
ral o jurídica". Es decir que toda persona está legitimada para solicitar a las au-
toridades judiciales la protección al medio ambiente cuando alguien amenaza su
deterioro.
1229.- ACCIONES POPULARES POR DETERIORO A BIENES AMBIENTALES
DE PROPIEDAD PARTICULAR
Inclusive, creemos que cuando con la amenaza o el deterioro al medio am-
bie~~e se atente contra un derecho particular, cualquiera persona puede ejercer la
accwn popular, pues el ambiente sano es interés colectivo, así los bienes que lo
conforman sean de propiedad privada, como sería el caso de una reserva forestal
de propiedad de una persona, dentro de la cual existe una laguna cuyos árboles
aledaños y agua están siendo dañados. Lo que sucede es que, por contragolpe, al
protegerse el derecho colectivo del ambiente sano, se está protegiendo un interés
del dueño de la reserva.
Pero el problema anterior es difícil de resolver cuando los bienes que confor-
man el medio ambiente son de los particulares y estos, en el ejercicio de su dere-
cho de propiedad, deterioran ese ambiente y amenazan dañar bienes particulares
de los vecinos. Piénsese en el mismo ejemplo de la reserva forestal. En nuestro
concepto, también en estos casos, cualquiera persona puede ejercer la acción po-
pular para que el particular propietario de los bienes ambientales no atente contra
estos, a menos que el dueño esté autorizado por la ley o por las autoridades corres-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1263
pondientes a efectuar, por ejemplo, una tala de árboles. Y si fue que se produjo
daño real a los vecinos con la contaminación no autorizada estos, si son al menos
20, podrán ejercer una acción de grupo para cobrar su indemnización, o si son
menos, los demandantes podrán acudir a una acción ordinaria.
1230.- ACCIONES POPULARES CUANDO SE ESTÁ CONTAMINANDO
CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Aparentemente, las acciones populares no son procedentes cuando quien está
deteriorando el medio ambiente lo hace con autorización gubernamental.
Sin embargo, en nuestro concepto, aunque exista esta autorización las accio-
nes populares son procedentes si como lo veremos más adelante, la contamina-
ción es anormal, es decir, excede los niveles de contaminación que normalmente
está obligado a soportar una persona.
1231.- JUECES QUE CONOCEN DE LAS ACCIONES POPULARES
Si la contaminación ambiental la produce una entidad pública, será compe-
tente la justicia contencioso administrativa, mientras que serán los jueces civiles
los que conocen de acciones populares contra los particulares que contaminan. Y
si el hecho es imputable a una entidad pública y a un particular, la justicia conten-
cioso administrativa será la competente para conocer de la acción.
MEDIDAS CAUTELARES
El artículo 25 de la Ley 472 permite al juez, en cualquier momento, de oficio
o a petición de parte tomar las medidas previas que estime convenientes para
prevenir un daño inminente o para suprimir el que se está produciendo. Ello sig-
nifica que, tratándose de prevenir el deterioro del medio ambiente, el juez, desde
la admisión de la demanda de una acción popular, puede ordenar la cesación de la
contaminación así el demandado tenga autorización para contaminar.
Sin embargo, el artículo 26 de la misma ley permite al demandado interponer
los recursos de reposición y de apelación frente a dichas medidas, pero sólo en
casos especiales como serían los de evitar mayores perjuicios al interés colectivo,
evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público o evitar al demandado
perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un
fallo desfavorable.
1264 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Lo anterior significa que el juez deberá, incluso antes de determinar las me-
didas previas, analizar si al decretadas, se puede causar cualquiera de estas situa-
ciones. Es pues, una especie de valoración de bienes en juego, pues al decretar las
medidas se puede causar un daño mayor que el que se trata de evitar.
Esta situación se puede presentar cuando, por ejemplo, al ordenar el cierre de
una industria se genera un enorme desempleo que atenta contra la subsistencia de
todo un conglomerado.
Pero las medidas cautelares previstas en el artículo 25 solo proceden para
evitar que se afecte un derecho colectivo como el del medio ambiente, pero no
para garantizar la indemnización de los demandantes en caso de que con la conta-
minación se les cause daño a ellos.
pACTO DE CUMPLIMIENTO
La Ley 472 de 1998, en su artículo 27, consagró el denominado "pacto de
cumplimiento" que consiste en una audiencia especial que de oficio decretará el
juez, con citación de todas las partes implicadas, con el fin de llegar a un acuerdo
antes de continuar con el trámite del proceso. A esa audiencia deberá asistir no
solo el Ministerio Público, sino también la entidad responsable de velar por el
derecho o interés colectivo. Es decir, que tratándose de acciones populares para la
protección del medio ambiente, a dicha audiencia deberá ser citada la entidad
encargada de la protección de dicho interés o derecho colectivo, así la demanda
haya sido instaurada por un particular.
De acuerdo con el inciso cuarto de la citada disposición, el juez tomará la
iniciativa para que las partes establezcan un pacto de cumplimiento en el que se
determinará la forma de proteger el medio ambiente que se ha visto amenazado
por el demandado. El pacto que se llegue a firmar, una vez revisado por el juez,
será aprobado por éste mediante sentencia, que de acuerdo con el artículo 35 de la
mencionada ley, "tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del pú-
blico en general".
En nuestro concepto, este pacto de cumplimiento es demasiado peligroso
para los intereses y derechos colectivos y muy especialmente para la protección
del medio ambiente, sobre todo por los efectos de cosa juzgada que tiene la provi-
dencia que lo apruebe. N o es difícil que mediante ese mecanismo se le otorgue
patente de corso al demandado para que siga contaminando.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1265
Ahora, en el pacto de cumplimiento, por ningún motivo, se le puede permitir
al demandado que siga contaminando a menos que se garantice plenamente que se
tomarán las medidas necesarias para evitar el deterioro ambiental. Y en lo relacio-
nado con la cosa juzgada, creemos que ésta sólo existe para la contaminación ya
causada mas no para la futura, y por lo tanto, todo pacto de cumplimiento que
hacia el futuro autorice la contaminación, carecerá de la fuerza de cosa juzgada y
en consecuencia, queda abierta la vía para futuras acciones populares contra el
demandado que siga contaminando.
Por ello, la Corte Constitucional decidió que en el pacto de cumplimiento no
puede existir un acuerdo que menoscabe el derecho colectivo objeto de la contro-
versia. Así se pronunció esa corporación en Sentencia C-215 de 1999:
"No obstante, encuentra la Corte que cuando se trata de la protección de
derechos e intereses colectivos, no puede concederse a la sentencia que aprueba
el pacto de cumplimiento, el alcance de cosa juzgada absoluta, pues de ser así
se desconocerían el debido proceso, el derecho de acceso a la justicia y la
efectividad de los derechos de las personas que no tuvieron la oportunidad de
intervenir en esa conciliación y que en un futuro como miembros de la misma
comunidad, se vieran enfrentadas a una nueva vulneración de los derechos
sobre cuya protección versó la conciliación.
"En efecto, la naturaleza propia de los derechos e intereses colectivos impli-
ca la titularidad de la acción en cabeza de un número más o menos extenso de
personas afectadas con la violación de tales derechos, que si bien pueden, sin
haber participado en ella, verse beneficiadas con una conciliación acorde con
la protección y reparación de aquellos, así mismo, estarían despojadas de la
posibilidad de ejercer una acción popular para corregir una nueva situación
de vulneración de esos derechos que ocurra en la misma colectividad frente a
las situaciones objeto del pacto.
"No puede ignorarse la probabilidad de que a pesar de la fórmula de solución
acordada, se generen para esa comunidad nuevas situaciones que vulneren
sus derechos e intereses. No se trata en este caso, del incumplimiento de la
sentencia que aprobó la conciliación, pues para subsanar esta situación, la
ley prevé los mecanismos de control ya mencionados. El interrogante plan-
teado se refiere en particular, a la ocurrencia en la misma comunidad de nue-
vos hechos que atentan contra los derechos e intereses colectivos objeto del
pacto de cumplimiento, que en esta ocasión obedecen a causas distintas a las
alegadas entonces y a la aparición de informaciones de carácter técnico de las
cuales no dispusieron ni el juez ni las partes al momento de conciliar la con-
troversia.
1266 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"En este orden de ideas, concluye la Corte que la posibilidad de conciliación
prevista en el artículo 27 acusado, como un mecanismo para poner fin a una
controversia judicial en torno a la amenaza o violación de derechos e intere-
ses colectivos, no contradice el ordenamiento constitucional, razón por la
cual el fallo que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzga-
da, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998.
"Sin embargo, la Corte considera que se configura una situación diferente
cuando ocurren hechos nuevos o causas distintas a las alegadas en el proceso
que ya culminó, o surgen informaciones especializadas desconocidas por el
juez y las partes al momento de celebrar el acuerdo. Por consiguiente, en este
evento, y en aras de garantizar el debido proceso, el acceso a la justicia y la
efectividad de los derechos colectivos, habrá de condicionarse a la exequibilidad
del artículo 27 acusado, en cuanto debe entenderse que la sentencia que aprueba
el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, salvo que se presenten
hechos nuevos y causas distintas a las alegadas en el respectivo proceso, así
como informaciones técnicas que no fueron apreciadas por el juez y las par-
tes al momento de celebrarse dicho pacto, caso en el cual, el fallo que lo
prueba tendrá apenas el alcance de cosa juzgada relativa".
Así las cosas, opinamos que el pacto de cumplimiento está supeditado a que
lo aprueben tanto el Ministerio Público como la entidad responsable de velar por
los bienes ambientales que se encuentran en peligro. Incluso, creemos que si el
demandante es un particular, este carece de legitimación para aprobar u oponerse
a ese pacto de cumplimiento, dado el carácter colectivo de los bienes en juego.
De otro lado la indemnización o reparación que se llegare a pagar en virtud
del pacto de cumplimiento deberá ser entregada a la entidad encargada de velar
por los derechos colectivos que se encuentran amenazados, según lo previsto en el
artículo 34 de la Ley 472, indemnización que deberá destinarse a la recuperación
de los bienes ambientales afectados o amenazados, sin perjuicio de las medidas
que se le ordene tomar al demandado. Así se desprende del artículo 34, inciso
tercero de la Ley 472.
SENTENCIA
Pero si no hay pacto de cumplimiento, el proceso debe continuar en su trámi-
te hasta dictar la sentencia definitiva que acepte o niegue las pretensiones del
actor popular. De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 472, el juez condenará al
pago de los perjuicios ya causados en favor de la entidad pública encargada de
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1267
velar por los bienes ambientales en peligro o ya afectados. También ordenará al
demandado la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado
anterior si ello fuere físicamente posible, o de las que fueren necesarias para su-
primir el daño contingente.
Con todo creemos que el juez, al dictar sentencia, deberá evitar que con su
decisión se caiga en algunas de las consecuencias previstas en el artículo 26 de
la citada ley. Sobre todo, evitará hasta el extremo ordenar el cierre de una in-
dustria en forma definitiva. Ahora, bajo las condiciones de perjuicio inminente
e irremediable, el juez de la acción popular podrá ordenar cualquiera de las medi-
das que hemos analizado al referirnos a las acciones de tutela por contaminación
(supra, T. I, 1209).
4) Acciones indemnizatorias (responsabilidad civil) por contaminación
ambiental
1235.- Pero puede suceder que la causa contaminante, que haya sido supri-
mida o no, mediante las acciones que acabamos de analizar, haya generado daños
bien sea colectivos o individuales. En tales circunstancias, entramos en el campo
de la responsabilidad civil, que es, en el fondo, el objeto de nuestro estudio. Si nos
hemos detenido en el análisis de las medidas supresoras de la contaminación, ha
sido con miras a un estudio sistemático del problema y porque además, casi siem-
pre el demandante no sólo sufre un daño, sino que, necesita poner fin a la conta-
minación.
Aunque, como en toda responsabilidad, se requiere un hecho imputable al
demandado (§1), un daño (§2) y un nexo de causalidad entre estos dos (§3), lo
cierto es que, en materia de responsabilidad por contaminación ambiental, estos
tres elementos tienen ciertas particularidades que vale la pena destacar. Ve amos
sucesivamente estos tres elementos.
§ 1.- UN HECHO IMPUTABLE AL DEMANDADO
Veamos la legislación aplicable a la responsabilidad por contaminación am-
biental:
1236.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Es factible que la contaminación ambiental dé lugar a una responsabilidad
contractual. Piénsese en el arrendatario de un predio que como consecuencia de
1268 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
una contaminación de su empresa, causa daños en los locales arrendados. Como la
ley impone al arrendatario la obligación contractual de restituir el bien arrendado
en las mismas condiciones en que lo recibió al comenzar el arriendo, es claro que
si no cumple dicha obligación como consecuencia de la contaminación, su res-
ponsabilidad será contractual (supra, T. I, 1028). Piénsese igualmente en el fumigador
de cultivos que, contratado por el dueño de un predio sembrado de algodón, como
consecuencia de la aspersión de un determinado producto causa daños en el culti-
vo fumigado. Es evidente que, en este caso, la responsabilidad del agente es de
tipo contractual.
Ahora, según hemos dicho (supra, T. I, 1031), cuando el contrato se incumple
como consecuencia de una actividad peligrosa que está bajo la guarda del arrenda-
tario, la obligación contractual del deudor, en cierta forma, se torna de resultado,
en cuyo caso, el deudor sólo se exonera mediante la prueba de una causa extraña.
No es que se aplique la responsabilidad por actividades peligrosas, pues éstas sólo
se usan en materia extracontractual (supra, T. I, 1028), sino que, siendo contrac-
tual la responsabilidad, la obligación es de resultado habida cuenta de los medios
peligrosos empleados en su ejecución o de las causas peligrosas que dieron lugar
al incumplimiento.
1237.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Pero es la responsabilidad extracontractualla que, con mayor frecuencia se
ve comprometida en caso de daños derivados de la contaminación ambiental. En
tal caso, son varias las normas generales o particulares aplicables.
1238.- ARTícuLo 88 DE LA CoNSTITUCióN NAciONAL
El artículo 88 de la Constitución Nacional consagra las acciones populares
para proteger el patrimonio ambiental. Y su inciso final establece que la ley regu-
lará los casos de responsabilidad objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos. Nada dice la norma en relación con la responsabilidad obje-
tiva por daños individuales de una o varias personas.
Como desde la entrada en vigencia de la Constitución, no se han promulgado
leyes que regulen la responsabilidad objetiva por daños colectivos derivados de
atentados al medio ambiente, pues la Ley 472 de 1998 sólo se refiere al ejercicio
de las acciones populares, más no a la responsabilidad objetiva como tal, alguien
podría pensar que, por el momento, dicha responsabilidad por daño colectivo ne-
cesariamente se fundamenta en la culpa. La duda no existe, sin embargo, en tra-
tándose de daños individuales pues frente a ellos la norma guarda silencio.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1269
En nuestro concepto, las actuales normas, vigentes con anterioridad a la promul-
gación de la Constitución actual, tienen total validez en materia de daño colectivo
ambiental, pues somos de la opinión que las normas anteriores que se acomodan a
la nueva Constitución, automáticamente adquieren vigencia sin necesidad de pro-
mulgadas nuevamente. El simple hecho de no contradecir la nueva Carta Política
les da plena vigencia.
1239.- RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS AMBIENTALES
Cuando la contaminación se produce como consecuencia del incumplimiento
de normas de carácter ambiental, es evidente que estamos frente a una responsabi-
lidad por culpa probada518 , más concretamente por violación de reglamentos, en
cuyo caso lo aplicable es el artículo 2341 del Código Civil.
1240.- RESPONSABILIDAD PESE AL CUMPLIMIENTO DE NORMAS AMBIENTALES
Sin embargo, la importancia de la responsabilidad por contaminación am-
biental consiste en que ella puede comprometerse pese a que el agente contamina-
dor haya cumplido todas las normas impuestas en virtud de una licencia o de un
permiso ambientaP 19 . Es allí donde surge con toda su fuerza la posibilidad de una
responsabilidad en donde la culpa no sea elemento de la misma. Las instituciones
que veremos enseguida logran este objetivo. Desde luego, eso no significa que
absolutamente en todos los casos de contaminación ambiental el agente sea res-
ponsable. Es necesario además tener en cuenta el carácter normal o anormal de la
contaminación y del consecuente perjuicio, punto al que nos referiremos más ade-
lante (infra, T. I, 1299).
1241.- RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS (ART. 2356 DEL C.C.)
Hecha la anterior aclaración, pasemos al análisis de las normas vigentes en
materia extracontractual por contaminación ambiental.
En ese sentido, la norma fundamental es el artículo 2356 del Código Civil
que, como vimos, consagra el principio general según el cual, quien ejerce una
actividad peligrosa y con ella causa un daño es responsable a menos que demues-
518 Yves Chartier, ob. cit., núm. 95; Philippe Le Tourneau, núm. 1567.
519 María del Carmen Sánchez-Friera González, ob. cit., p. 86; Yves Chartier, ob. cit.,
núm. 100.
1270 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tre que el daño es imputable a una causa extraña (infra, T. II, 7 y ss.). Y la conta-
minación ambiental es una actividad peligrosa por excelencia. Así ha sido ad-
mitido por la jurisprudencia nacionaP 20 • En consecuencia, esta norma sería sufi-
ciente para predicar una responsabilidad en donde, pese a que la teoría indica lo
contrario, en la práctica, la culpa probada o presunta carece de relevancia (supra,
T. I, 868).
1242.- QUIÉN RESPONDE POR ACTIVIDADES PELIGROSAS DERIVADAS
DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Acá, como en las demás actividades peligrosas, el responsable es su guar-
dián, es decir, quien tiene el poder intelectual de dirección y control de la misma
(supra, T. I, 896).
En ese sentido, puede suceder que no sólo el dueño de la actividad contami-
nante sea su guardián sino que dicho poder se encuentre, también, en cabeza de un
tercero, en cuyo caso, ambos serán responsables solidariamente. Así, por ejem-
plo, si el dueño de un cultivo contrata con una compañía especializada su fumiga-
ción y con ella se causa daño a terceros, serían responsables tanto el propietario
explotador del cultivo como quien fumigó. En cierta forma, aunque el dueño del
cultivo no fue quien dispersó los tóxicos, de todas formas fue el encargado de
explotar el cultivo que exigió la fumigación. Desde luego, el dueño que nada tiene
que ver con la explotación del predio (el arrendador por ejemplo), no responderá
por actividades peligrosas si la fumigación no depende de él (supra, T. I, 898).
Esta solución de la responsabilidad conjunta es aplicada permanentemente en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando los daños son causados por contra-
tistas que ejecutan trabajos ordenados por el Estado 521 •
1243.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DERECHO DE DOMINIO
(ART. 669 DEL C.C.)
Pero fuera del artículo 2356, el artículo 669 del Código Civil, al definir el
derecho de dominio, establece en nuestro sentir una responsabilidad objetiva en
520 CSJ, Cas. civ., 30 de abril de 1976, Gaceta Jurisprudencia/ tomo Clll, p. 130. Es
de anotar que la doctrina y la jurisprudencia francesas, en su mayoría rechazan la
responsabilidad por el hecho de las cosas, como fundamento de las perturbacio-
nes de vecindario. Ver Yves Chartier, ob. cit., núm. 95; Philippe Le Tourneau, ob.
cit., núm. 1599 y ss.
521 En nuestra obra La responsabilidad del Estado (Edit. Temis, Santafé de Bogotá,
1997, núm. 56) explicamos los fundamentos de esta solución y citamos los fallos
que la aplican.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1271
contra del propietario que, usando o gozando la cosa, causa daño a un tercero.
Esta teoría ya ha sido analizada (supra, T. I, 842 y ss.). De hecho, la jurispruden-
cia .colombiana, sin ser categórica y pacífica al respecto, en algunos fallos ha
aceptado que el derecho de dominio sirve de fundamento a las perturbaciones de
vetindario, entre las cuales se encuentra la contaminación ambientaP 22 •
Así las cosas, cuando el daño por contaminación ha sido causado por el pro-
pietario de la fuente contaminante, la responsabilidad del propietario es objetiva.
En este caso, la víctima puede acudir, bien sea al artículo 2356 del Código Civil,
bien sea al artículo 669 del mismo estatuto. Creemos que el juez, oficiosamente,
debe aplicar cualquiera de estas disposiciones, así el demandante se hubiere equi-
vocado en la norma invocada (supra, T. I, 161). Pero es de advertir que el propie-
tario responde en la medida en que sea explotador de su propiedad contaminante.
LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO
Cuando se demuestra que el dueño de la actividad contaminante, en forma
dolosa o culposa, causa un daño a un tercero como consecuencia de su comporta-
miento abusivo, lo aplicable es la responsabilidad con culpa probada del artículo
2341 del Código Civil.
En cambio, si no se prueba culpa o abuso alguno, la teoría del abuso del
derecho no es de recibo en caso de contaminación ambiental, pues, según hemos
dicho (supra, T. I, 522 y ss.), el abuso del derecho supone, necesariamente, un
comportamiento culposo 523 . Si se quiere aplicar la responsabilidad sin culpa, es
imposible acudir a la teoría del abuso del derecho.
CóDIGO DE RECURSOS NATURALES (ART. 16, L. 23/73)
Pero la Ley 23 de 1973, que sirvió de fundamento al Código de Recursos
Naturales expedido en 1974, mediante el Decreto 2811, establece una responsa-
bilidad objetiva a cargo del Estado y los particulares cuando uno u otro atentan
522 CSJ, Cas. civ., 11 de abril de 1930, Gaceta Jurisprudencia/, tomo XXXVII, p. 507;
CSJ, Cas. civ., 31 de agosto de 1954, Gaceta Jurisprudencia/, tomo LXVIII, p. 425;
CSJ, Cas. civ., 13 de marzo de 1970, Gaceta Jurisprudencia/, tomo CXXXIII, pp.
136yss.
523 En ese sentido Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., tomo 1, núm. 594; DALCQ, Roger 0.,
ob. cit., tomo 1, núm. 642 y 649; Marty, Gabriel- Raynaud, Pierre, ob. cit., núm. 464.

1272 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
contra el patrimonio colectivo de los recursos naturales. Dice así el artículo 16 de
la Ley 23 de 1973:
El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al
hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como con-
secuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del
medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y
por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propie-
dad del Estado.
La norma es clara en cuanto a la responsabilidad del Estado. Es menos clara
en lo que se refiere a la responsabilidad de los particulares. En efecto, pareciera
que la norma sólo se refiere a los daños causados por los particulares como conse-
cuencia del detrimento del medio ambiente de propiedad del Estado. Sin embar-
go, si así fuera, de todas formas los citados daños se podrían cobrar acudiendo a la
responsabilidad por actividades peligrosas, en cuyo caso el sistema de exonera-
ción sería el mismo.
Con todo, nos parece que cuando un particular causa detrimento al medio
ambiente público, y como consecuencia de ese daño se produce perjuicio a un
particuiar, también este daño personal se podrá cobrar acudiendo al artículo 16
del Código de Recursos Naturales.
De otro lado, nada dice la norma sobre la forma de exoneración del responsa-
ble, de donde se colige que es una responsabilidad objetiva. Con todo, nos parece
que si el daño es imputable a una causa extraña (hecho exclusivo de un tercero,
hecho exclusivo de la víctima y fuerza mayor) (infra, T. II, 7 y ss.), el demandado
se libera de responsabilidad.
1246.- LEY 55 DE 1989, MEDIANTE LA CUAL SE INCORPORA A LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA EL CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD
CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS POR LA CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS
DEL MAR POR HIDROCARBUROS DE 1969 Y SU PROTOCOLO DE 1976
Mediante la Ley 55 de 1989, se ratificó en el parlamento colombiano, el
Convenio Internacional de Bruselas, de 1969, sobre responsabilidad civil por da-
ños causados por la contaminación derivada de derrames de hidrocarburos proce-
dente de barcos 524 • Dicho convenio entró en vigor el19 de junio de 1975 y, por lo
tanto, sus normas son aplicables en el derecho colombiano.
524 Véase WU, Chao, ob. cit.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1273
De acuerdo con el numeral6° del artículo 1, el convenio regula la responsabi-
lidad por la contaminación resultante del derrame o descarga provenientes de un
barco, donde quiera que ocurra dicho derrame o descarga.
El artículo 111 del convenio establece una responsabilidad objetiva a cargo del
propietario del barco, de la cual sólo se exonera mediante la prueba de eventos
constitutivos de una causa extraña.
Es de anotar que el numeral4° del artículo III prohíbe acudir a otras normas
diferentes de las consagradas en el convenio, cuando se persiga la indemnización
de los daños contemplados en dicho ordenamiento.
Dice así el artículo III del convenio:
J. Salvo cuando se den las circunstancias previstas en los párra-
fos 2 y 3 de este artículo, el propietario de un barco al ocurrir un
siniestro o al ocurrir el primer acontecimiento si el siniestro consis-
tiera en una serie de acontecimientos, será responsable de todos los
daños por contaminación causados por los hidrocarburos derrama-
dos o descargados desde el barco a resultas del siniestro.
2. No podrá imputarse responsabilidad alguna al propietario si
prueba que los daños por contaminación:
a) resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil e
insurrección o de un fenómeno natural de carácter excepcional, in-
evitable e irresistible, o
b) fue totalmente causado por una acción u omisión intencionada
de un tercero para causar daños, o
e) fue totalmente causada por la negligencia u otro acto lesivo de
cualquier Gobierno u otra autoridad responsable del mantenimien-
to de luces, o
3. Si el propietario prueba que los daños por contaminación re-
sultaron total o parcialmente de una acción u omisión intencionada
para causar daños por parte de la persona que sufrió los daños, o de
la negligencia de esa persona, el propietario podrá ser exonerado
total o parcialmente de su responsabilidad frente a esa persona.
4. No podrá elevarse contra el propietario ninguna reclamación
de indemnización para resarcimiento de daños por contaminación
1274 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que no se atenga a las disposiciones de ese convenio. No podrá ele-
varse ninguna reclamación basada en daños por contaminación, en
virtud de este convenio o de otro modo, contra los dependientes o
agentes del propietario.
5. Ninguna disposición de este convenio limitará el derecho que
ampara al propietario para interponer recurso contra terceros.
1247.- PRINCIPIOS GENERALES SOBRE EXONERACIÓN DEL DEMANDADO
POR CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Como hemos visto, excepción hecha del Convenio de Bruselas de 1969, que,
como acabamos de ver, consagra un régimen especial de exoneración del deman-
dado, las diversas normas que regulan la responsabilidad objetiva por contamina-
ción ambiental exigen al demandado la prueba de una causa extraña, entendida
por talla fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho
exclusivo de la víctima. (Sobre la causa extraña, infra, T. 11, 7 y ss.).
Ahora, normalmente, en casi todas las responsabilidades objetivas, los he-
chos de la naturaleza pueden ser invocados como causa extraña cuando ellos son
irresistibles y jurídicamente ajenos al demandado (infra, T. 11, 21 y ss.). Desde
luego, si concurren las fuerzas de la naturaleza y la culpa del demandado, no hay
causa extraña pues falta uno de sus elementos.
Pero tratándose de responsabilidad por contaminación ambiental, creemos
que el demandado no puede alegar una causa extraña cuando su actividad conta-
minante genera el daño al entrar en combinación con fuerzas de la naturaleza. Si
el viento, la lluvia o el calor aceleran la contaminación, no por ello el demandado
se exonera de responsabilidad. En estos casos, los fenómenos atmosféricos están
tan ligados a la actividad contaminante, que no se da el requisito d~ la exteriori-
dad jurídica, necesario para que haya causa extraña. Al respecto, De Angel Yagüez
expresa:
"No obstante, lo particular del caso radica en que aquel día existió en el lugar
una llamada inversión térmica, esto es, un fenómeno atmosférico que impi-
dió que los humos y gases ascendieran y, por el contrario, hizo que aquellos
se mantuvieran en el plano del lugar del incendio e incluso descendieran a las
zonas más bajas del municipio afectado.
La doctrina admite que las circunstancias atmosféricas o meteorológicas puedan
atenuar e incluso eliminar la relación de causalidad. Pero parece que es solu-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1275
ción aceptable la de que no hay lugar a la absolución del demandado cuando
de forma permanente desarrolla una actividad especialmente propicia a des-
enlaces como el que da lugar a la reclamación" 525 •
Con todo, nos parece que si, por ejemplo, como consecuencia de un terre-
moto, se rompe un tanque que contiene combustibles contaminantes, sí se po-
drá alegar la causa extraña. Mientras que en el caso de los fenómenos atmos-
féricos, estos suelen estar presentes al momento de emitir la contaminación, en
el caso del terremoto nos encontramos frente a un fenómeno excepcional que
no entra en la actividad normal de la contaminación. Es impensable la contami-
nación sin vientos y sin cambios de temperatura, pero es pensable la no contami-
nación sin terremotos.
1248.- CONTAMINACIÓN AMBIENTAL POR ACTOS DE TERRORISMO
Un problema jurídico de enormes consecuencias se ha introducido en el dere-
cho colombiano, con motivo de los actos de terrorismo.
En efecto, mediante una orientación jurisprudencia! vacilante, el Consejo de
Estado ha condenado al Estado, con base en una responsabilidad puramente obje-
tiva, cuando en virtud de actos de terrorismo, cuyo destinatario era el Estado en
cabeza de un personaje público o de una instalación de la misma naturaleza, se
causa daño a un tercero. Se dice que, como la víctima no estaba obligada a sopor-
tar ese daño, éste se torna antijurídico y, por lo tanto, el Estado es responsable,
todo ello con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Nacional. En tales
circunstancias, el Consejo de Estado no admite la causa extraña, concretamente el
hecho exclusivo de terceros, como causal de exoneración. Basta el acto terrorista
para que el Estado asuma sus consecuencias.
Desde luego, esta doctrina se ha aplicado en múltiples oportunidades cuando
el acto de terrorismo produce contaminación ambiental, si el acto terrorista estaba
dirigido contra el Estado. Así, por ejemplo, en sentencia del 11 de diciembre de
2003, el Consejo de Estado decidió un proceso de reparación directa, en el que se
imputaba responsabilidad a Ecopetrol por los daños sufridos por los demandan-
tes, derivados de un atentado terrorista dirigido contra el oleoducto Transandino.
En dicha oportunidad, la corporación condenó a Ecopetrol a resarcir a los deman-
dantes, al considerar que "el ataque estuvo dirigido contra un bien estatal; tuvo
525 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 599.
1276 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
como finalidad crear condiciones de zozobra e inestabilidad colectiva; fue reali-
zado por un grupo organizado que se opone en forma abierta al gobierno y en
especial a la política petrolera del Estado; la entidad es propietaria de las redes
que transportan el combustible" 526 •
Ahora, a menudo, las demandas dirigidas inicialmente contra el Estado se
hacen en forma solidaria contra personas de derecho privado, o el Estado llama en
garantía de un particular en virtud de una demanda por contaminación ambiental
derivada de un acto de terrorismo. En ambos casos por el foro de atracción, la
justicia administrativa termina juzgando a particulares. En tales circunstancias, el
hecho de que la competencia excepcional para juzgar a estos en ese caso, la tenga
la rama contencioso administrativa no significa que el derecho sustantivo aplica-
ble al Estado, automáticamente le sea aplicado a los particulares. Una cosa son las
normas procesales aplicables, entre ellas las que fijan la competencia, y otras son
las normas sustantivas que regulan la responsabilidad cualquiera sea el juez que la
decida. Por lo tanto, así al Estado se le aplique una responsabilidad objetiva refor-
zada, que más parece una compensación solidaria, lo cierto es que a los particula-
res se les deberá aplicar los principios propios de la responsabilidad civil juzgada
por la jurisdicción ordinaria que es la propia de los particulares. Por lo tanto, el
particular se exonerará, si se le prueba que era guardián del bien o de la actividad
víctima del acto de terrorismo, demostrando una causa extraña, incluido el hecho
de un tercero. De allí que el llamamiento en garantía formulado a un tercero por la
entidad estatal estará sometido a que el particular llamado sea responsable de
acuerdo con la responsabilidad civil de derecho privado.
En una obra nuestra sobre la responsabilidad del Estado 527, hemos criticado
radicalmente esta responsabilidad por actos de terrorismo, pues nos parece que
ella no se inscribe en los cánones de la mesura y buen sentido que debe orientar
las decisiones judiciales. Pero, por razones de espacio y de método, no es posible
abordar con profundidad en esta obra, el análisis de ese problema. Por lo tanto,
remitimos al lector a lo que en dicha monografía expresamos. En ella, el lector
encontrará abundante jurisprudencia y doctrina sobre la materia.
526 C. de E., Sección Tercera, sentencia de diciembre 11 de 2003, C.P. Ricardo Hoyos
Duque, proceso de reparación directa de Matilde Isabel Chicaiza y otros contra
la Nación - Ministerio de Minas - y otros, radicación 12.916 (6270) y 13.627
(3627).
527 Javier Tamayo Jaramillo. La responsabilidad del Estado. ob. cit., núm. 68 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1277
§ 2.- EL DAÑO
1249.- Según hemos dicho, la contaminación ambiental puede originar da-
ños colectivos (A) y daños a los particulares. Estos a su tumo, pueden ser cobra-
dds mediante el ejercicio de acciones de grupo, cuando son sufridos por un núme-
ro plural de personas (B).
A.- El daño colectivo
1250.- CoNCEPTO
A lo largo de estas páginas, hemos hecho constantemente diferenciación en-
tre el daño colectivo y el daño individual en materia de contaminación ambiental
(supra, T. I, 1229 y ss.).
El daño colectivo es aquel que se produce en los bienes de uso público, como
serían el aire, los bosques baldíos, las carreteras, el agua, etc. Son estos daños los
que dan lugar a las acciones populares a que nos hemos referido en párrafos ante-
riores.
1251.- VíA PROCESAL PARA RECLAMARLO
Aunque la Ley 472, en principio pareciera establecer las acciones populares
únicamente para evitar las amenazas de daño contingente a los intereses y dere-
chos colectivos, lo cierto es que el artículo 34 de la citada ley ordena al juez
condenar al demandado al pago de los perjuicios que se hubieren causado a dichos
intereses y derechos. Con todo, creemos que nada impide iniciar un proceso ordi-
nario con carácter indemnizatorio y que al mismo tiempo, si es del caso, busque
suprimir la amenaza latente al derecho colectivo. Es más, aunque la indemniza-
ción de perjuicios solo aparece como accesoria de la acción preventiva en las
acciones populares, creemos que una interpretación teleológica de la norma per-
mitiría sin atentar contra la seguridad jurídica, iniciar acciones populares cuando
ya el daño colectivo se ha consumado en su totalidad y como talla amenaza ya ha
desparecido por sustracción de materia.
1252.- LEGITIMACIÓN PARA RECIBIR LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO COLECTIVO
Según hemos visto (supra, T. I, 1228), la acción popular puede ser ejercida
por cualquier persona de derecho público o privado. Pero la indemnización sólo
1278 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
puede ser reclamada por la autoridad encargada de velar por los bienes ambienta-
les afectados, según lo establece el artículo 34 de la Ley 472.
1253.- DESTINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO
COLECTIVO
Tratándose de daños ambientales, el artículo 34 de la Ley 4 72, en su inciso
tercero, ordena al juez ordenar que la indemnización sea dedicada en parte, a ase-
gurar la restauración del área afectada por la acción contaminante. Sin embargo,
creemos que si esa restauración vale lo mismo o más que la indemnización acor-
dada, la totalidad de ésta deberá destinarse a la restauración.
1254.- DAÑO COLECTIVO POR EL SIMPLE DETERIORO
DEL AMBIENTE
La mayoría de las veces, el daño derivado de la contaminación es la degrada-
ción misma del entorno, independientemente de que ésta, a su turno, genere nue-
vos daños colectivos o individuales 528 • Piénsese en la contaminación de las aguas
o del aire o en el deterioro del paisaje urbano. Cuando ese entorno es del Estado,
entonces estaremos ante un daño colectivo529 , según lo acepta la Corte Constitu-
cional. En cambio, cuando el entorno afectado es de propiedad de un particular,
sólo éste está legitimado para cobrar la indemnización por su deterioro imputable
a un tercero, pero estará obligado a utilizar la indemnización en la recuperación
del medio ambiente deteriorado, salvo que obtenga una autorización legal o admi-
nistrativa para no recuperar las cosas como estaban antes de la contaminación
porque les va a dar otra destinación autorizada530 . Pero según hemos dicho, nada
impide que si el daño aún no se ha producido y es solo una amenaza de un tercero
distinto del dueño del predio, cualquier persona pueda iniciar la acción popular de
carácter preventivo.
Pero puede suceder que el daño esté constituido por pérdidas patrimoniales
del Estado, derivadas de la contaminación ambiental. Así, por ejemplo, si la con-
taminación obliga el cierre o a la reubicación de un complejo público de atraccio-
nes infantiles, es claro que estamos en presencia de un daño indemnizable diferen-
te del ambiente mismo.
528 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 591.
529 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 232.
530 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1279
1255.- REPARACIÓN DEL DAÑO COLECTIVO. IMPOSICIÓN DE TASAS
O CONTRIBUCIONES
Si bien la responsabilidad por contaminación ambiental se compromete así
se' hayan cumplido todas las normas ambientales, es claro que cuando existe la
licencia o permiso ambiental, su titular no es responsable del daño colectivo por
deterioro mismo del ambiente, a menos que ese daño sea imputable al incumpli-
miento de las normas. Si se autoriza arrojar aguas contaminadas de carbón a una
quebrada, es absurdo pensar que el titular de la licencia deba indemnizar lo que
cueste recuperar dicho caudal si ha cumplido cabalmente las normas respectivas.
Él tiene derecho a contaminar hasta ese nivel. Pero si excede el grado de contami-
nación autorizada, entonces sí tendrá que indemnizar el deterioro de las aguas y
suprimir el exceso o la totalidad de la fuente contaminante según lo aconsejen las
circunstancias.
Esa solución es mucho más evidente cuando el Estado impone al contami-
nante una tasa retributiva que, en principio, tiene por finalidad recuperar el am-
biente (supra, T. I, 1194). Es una especie de reparación a priori impuesta por el
mismo Estado 531 • Empero, aunque pague la tasa retributiva, el demandado deberá
indemnizar adicionalmente cualquier daño que cause si éste es imputable al in-
cumplimiento de normas ambientales.
En conclusión, cuando en virtud del principio del desarrollo sostenido y con
miras al progreso económico (supra, T. I, 1187) se autoriza un cierto grado de
contaminación, es obvio que la contaminación del medio ambiente como tal no
puede generar responsabilidad. Con todo, pensamos que tratándose de otros daños
colectivos diferentes del deterioro del ambiente mismo, la responsabilidad del
contaminante existe, así se estén cumpliendo las normas ambientales, siempre y
cuando se cumplan otras condiciones como la de anormalidad, a la cual nos refe-
riremos más adelante.
1256.- LíMITES INDEMNIZATORIOS
En el derecho colombiano, el principio general consiste en la reparación ín-
tegra, pues no existen normas con carácter general que impongan límites a la
indemnización. Sin embargo, en el mundo entero existe la tendencia a establecer
531 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 250.
1280 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dichos límites, pues los daños pueden ser de tal magnitud que los particulares no
son capaces de asumirlos 532 .
Con todo, encontramos dos casos donde los límites sí existen. De un lado,
Colombia, por medio de la Ley 55 de 1989 ratificó el Convenio de Bruselas de
1969, sobre responsabilidad por derrame de hidrocarburos procedentes de bar-
cos. Y el artículo V de dicho convenio estableció límites a la indemnización, a
condición de que el responsable constituya un fondo equivalente a su responsa-
bilidad.
De otro lado, el artículo 1835 del Código de Comercio establece límites en
caso de daños causados por las aeronaves, a terceros en la superficie (supra,
T. I, 1128). En consecuencia, si al accidentarse una aeronave causa deterioros al
medio ambiente, el explotador de la misma podrá invocar los límites previstos
en la citada norma, a menos que el daño se deba a culpa grave o dolosa del
explotador o sus dependientes (art. 1833, C. de Co.).
B.- DAÑOS INDIVIDUALES Y DE GRUPO
1257.- ACCIONES INDIVIDUALES Y DE GRUPO
Por contraposición al daño colectivo, podemos hablar del daño individual, es
decir, de aquel que está en cabeza de personas determinadas. Y cuando ese daño
perjudica a muchas personas, estas, bajo determinadas condiciones que veremos a
continuación, podrán ejercer una acción de clase llamada por la Ley 472 acción de
grupo.
Cuando ese daño individual es sufrido por un número inferior a 20 personas,
no es posible acudir a la Ley 472 de 1998 para lograr su indemnización y, en
consecuencia, es indispensable que en forma conjunta o separada los perjudicados
inicien un proceso ordinario si la acción es contra un particular, o de reparación
directa si el responsable es una entidad estatal.
1258.- EN QUÉ CONSISTEN LOS DAÑOS INDIVIDUALES EN MATERIA AMBIENTAL
El daño individual puede consistir en el deterioro de bienes de particulares,
que conforman el medio ambiente. Tal sería el caso del incendio de un bosque de
532 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 597; Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 243.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1281
propiedad de un particular, en cuyo caso, el único legitimado para cobrar la in-
demnización o para solicitar la restauración del bosque es su propietario o posee-
dor. Pero, normalmente, el daño de los particulares, derivado de la contaminación
ambiental, consiste en el atentado a otros bienes patrimoniales o extrapatrimoniales
diferentes del ambiente mismo. Tal sería el caso de la persona que ve destruido su
cultivo o que adquiere una enfermedad como consecuencia de la contaminación
del aire o de las aguas de una fábrica vecina. Es evidente que sólo la víctima o sus
causahabientes pueden reclamar la indemnización de dichos daños.
1259.- SE REQUIERE QUE LA CONTAMINACIÓN SEA ANORMAL
De pronto, el tema más difícil que suscita la responsabilidad por contamina-
ción ambiental surge cuando el juez, necesariamente, pone en la balanza los prin-
cipios de progreso económico y ambiente sano. A ello nos hemos referido al ana-
lizar el concepto de desarrollo sostenido (supra, T. I, 1187). Es preciso pues,
determinar, dentro de ese conflicto de principios, cuándo el daño es indemnizable,
pues si todos lo fueran, el desarrollo económico, objetivo de toda la comunidad,
sería imposible 533 •
Para ir aclarando las ideas, anotemos que si el daño se produce porque el
demandado incumplió las normas ambientales, el perjudicado tiene derecho a la
indemnización de cualquier daño que le hubiere sido causado como consecuencia
de la contaminación, por pequeño que sea dicho daño 534 .
En cambio, distinta es la solución cuando el demandado causa el daño pese a
que cumplió las normas ambientales. En efecto, si bien la responsabilidad por
contaminación ambiental prescinde del elemento culpa como fundamento necesa-
rio para su configuración (supra, T. I, 1240), lo cierto es que, si no hay culpa del
demandado, no todo daño derivado de la contaminación ambiental da lugar a la
responsabilidad del contaminante (supra, T. I, 1187). El principio del desarrollo
sostenido exige que cuando la contaminación sea normal, es decir no sea excesi-
va, y el demandado tenga la licencia correspondiente y haya cumplido las normas
ambientales, no haya responsabilidad de éste. Ahora, contaminación normal no
significa que sea aquella que se produce en cumplimiento de normas ambientales.
Aún cumpliendo dichas normas, la contaminación puede ser anormal y, conse-
cuentemente, generar responsabilidad535 .
533 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 587.
534 Yves Chartier, ob. cit., núm. 93.
535 Yves Chartier, ob. cit., núm. 1OO.
1282 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Por contaminación anormal entendemos aquella que sobrepasa los niveles
que son esperables dentro de la convivencia social. Se supone que la vida en co-
munidad nos impone la obligación de soportar un mínimo de molestias, entre
ellas la contaminación. Si no fuera así, el derecho no tendría forma de proteger las
actividades de los individuos. Para estar juntos o interactuar, es imprescindible
que soportemos un mínimo de molestias. Esta solución que existe en el mundo
entero se explica mediante la teoría de las perturbaciones anormales o excesivas
de vecindario que ha sido desarrollada en muchos países 536 , pero particularmente
en Francia, y que estudiaremos a continuación de este aparte (infra, T. I, 1292 y
ss.) 537 • Pero esa carga no es la misma en todos los casos. Ello depende de condi-
ciones de tiempo, modo y lugar 538 . En efecto, bien sea por decisión administrati-
va, bien sea por el desarrollo espontáneo de las ciudades y de las industrias, es
claro que el grado de contaminación es aceptado o tolerado en mayor medida por
el orden jurídico en unos lugares que en otros 539 . De allí que el Estado disponga
que determinados territorios sean susceptibles de una mayor o menor contamina-
ción. Por ello, se acepta que, si una persona se ubica en una zona altamente industrializada,
el grado de contaminación tiene que ser mucho más alto para que se pueda con-
siderar anormal o excesiva, pues el principio del desarrollo sostenido exige que al
contaminante se le legitime para contaminar libremente, dentro de las condicio-
nes impuestas por las autoridades ambientales 540 • Continuando con los ejemplos,
el grado normal de contaminación por el funcionamiento de un criadero de cerdos
es mayor en el campo que en una zona residencial o comerciaP 41 •
Ahora, con el fin de señalar parámetros más o menos objetivos al momento
de decidir si la perturbación es anormal o no, se ha desarrollado la teoría de la
536 Sobre este problema en el derecho comparado, ver Carlos De Miguel Perales, ob.
cit., p. 135. En el derecho español, ver: Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., pp. 587
y SS.
537 La literatura es abundante sobre el tema en Francia; pero existe una importante
obra consagrada específicamente al problema, que es punto de referencia obli-
gado para los demás autores. Se trata de la obra de Francis Caballero, titulada
Essaí sur la notíon jurídíque de nuíssance, LGDJ París, 1981. También puede con-
sultarse Yves Chartier, ob. cit., núm. 92 y ss.; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm.
1544 y SS.
538 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 589; Yves Chartier, ob. cit., núm. 102; Philippe
Le Tourneau, ob. cit., núm. 1554.
539 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 589; Yves Chartier, ob. cit., núm. 102; Philippe
Le Tourneau, ob. cit., núm. 1579.
540 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 589; Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p.
135; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1554.
541 Yves Chartier, ob. cit., núm. 105.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1283
preocupación 542, que nosotros preferimos llamar de la ocupación previa. En efec-
to, la doctrina discute si es posible exonerar de responsabilidad a un agente con-
taminador que llegó primero que la víctima al lugar donde se produce la contami-
nación o si dicha situación cronológica carece de importancia543 . La doctrina y la
jurisprudencia francesas distinguen entre la preocupación colectiva y la indivi-
dual, para concluir que mientras en la primera la víctima no tiene derecho a que-
jarse de la contaminación, pues ella es normal, en la segunda es factible, bajo
determinadas condiciones, obtener la reparación544 . Sin embargo, creemos que en
uno y otro caso la ocupación previa del agente contaminante debe tenerse en cuen-
ta por el juez al momento de decidir la anormalidad de la contaminación, aunque
no en forma rígida e inexorable.
Así las cosas, si la víctima se queja de malos olores como consecuencia de
una procesadora de cueros al lado de la cual la víctima se instaló con posterioridad
a la entrada en funcionamiento de la industria, es claro que en relación con esa
víctima la contaminación es normal y, en consecuencia, no hay responsabilidad
del agente 545 • Pero si, pese al cumplimiento de las normas ambientales y al hecho
de que la víctima llegó con posterioridad a esa zona, la contaminación destruye
las casas del vecindario o le produce una enfermedad incurable a los vecinos, la
responsabilidad por contaminación ambiental es procedente, sobre todo si, aun
cumpliendo las normas ambientales, de hecho el demandado podía haber imple-
mentado medidas preventivas que habrían evitado el daño y no lo hizo. En este
caso, el juez, prudencialmente si lo considera del caso, reducirá la indemnización
de la víctima bajo el argumento de que ella ha aceptado correr los riesgos o, inclu-
so, ha actuado en forma culposa al exponerse a la contaminación546 .
De otro lado, cuando la contaminación es excesiva o anormal, pero el agente
contaminador tiene licencia ambiental y cumple las normas, aunque conserva su
derecho a seguir emitiendo la contaminación autorizada, la indemnización puede
comprender no sólo la reparación del daño ya causado, sino también, a cargo del
demandado, medidas preventivas o, incluso, la reubicación de la víctima (supra,
T. I, 1198). En este último caso, si la víctima se obstina en permanecer en aquel
sitio, deberá asumir los daños que en adelante sufra.
542 Yves Chartier, ob. cit., núm. 103; Francis Caballero, ob. cit., núm. 211; Philippe Le
Tourneau, ob. cit., núm. 1577.
543 Ibídem.
544 Ibídem.
545 Yves Chartier, ob. cit., núm. 104; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1578.
546 Yves Chartier, ob. cit., núm. 103 y 104; Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1578.
1284 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Ahora, puede suceder que, aunque el agente contaminante hubiese llegado
primero a esa zona, el número de personas perjudicadas que llegaron con poste-
rioridad sea de tal magnitud que las circunstancias hagan aconsejable exigir ma-
yores medidas preventivas, las cuales pueden consistir en mejorar la tecnología
para evitar o disminuir la contaminación (supra, T. I, 1198). Pero también pueden
consistir en la reubicación de la fuente contaminante o de las víctimas. Todo de-
pende de los costos de una u otra solución. En estos casos, el juez pedirá asesoría
de las autoridades ambientales antes de imponer cualquier medida que modifique
o suprima la actividad contaminadora.
Pero si el agente contaminador se ubica en un lugar, después de que la vícti-
ma lo hiciera en el mismo sitio, la indemnización será procedente, así el demanda-
do esté cumpliendo con todas las normas ambientales. Si bien la ley lo faculta
para ejercer la actividad peligrosa de la contaminación, ello no le exime de indem-
nizar los daños que cause a los particulares que habían llegado allí con anteriori-
dad. No obstante, en estos casos, el juez puede condenar al demandado a pagar lo
que le cueste a la víctima la reubicación en otro lugar más sano (supra, T. I, 1198).
Todo depende de la solución que sea menos costosa dentro del principio de desa-
rrollo sostenido.
1260.- DAÑO ANORMAL Y CONTAMINACIÓN ANORMAL
La doctrina propone una sutil pero importante distinción entre perturbación
anormal y daño anormal derivado de la contaminación547 , preguntándose si lo que
debe ser anormal es la perturbación o el daño que de ella se deriva. En efecto,
puede suceder que un establecimiento público genere un determinado nivel de
ruido que causa molestias a los vecinos. Así las cosas ¿lo anormal tiene que ser el
ruido, o las molestias que éste causa?
El problema es huidizo porque, generalmente, lo uno va ligado a lo otro, pues
a mayor causa mayor efecto. Pero ello no siempre es igual, porque las condiciones
de la víctima pueden ser diferentes de las de otras personas. En realidad, lo que
debe ser anormal es la causa ind~pendientemente del resultado dañoso, así mu-
chas veces dicho resultado sirva de pauta para definir la anormalidad de la causa.
En ese orden de ideas, es pensable que el ruido de una discoteca ubicada en una
zona comercial sea normal si no excede determinado nivel de sonoridad, indepen-
dientemente de los daños que con dicho nivel de ruido se produzcan. Es decir que
547 Yves Chartier, ob. cit., núm. 93; Francis Caballero, ob. cit., núm. 176 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1285
el juez no tiene por qué preguntarse si el grado de insomnio de la víctima es
normal o anormal.
1261.- REPARACIÓN DEL DAÑO AL AMBIENTE MISMO
Hechas las precisiones anteriores, pasemos ahora al análisis de la reparación
misma del daño ambiental.
En primer lugar, tratándose de daño colectivo al medio ambiente, lo ideal es
que se repare en especie, de forma tal que se recupere, en la medida de lo posible,
el equilibrio del entorno 548 , reforestando, por ejemplo, una zona que fue arrasada
por el fuego o por materiales tóxicos. Inclusive, nos parece que si, de hecho, la
vuelta al estado anterior es imposible, el juez puede ordenar la construcción de
otras obras de beneficio ambiental comunitario que compensen, en la medida de
lo posible, el daño causado 549 .
Ahora, puede suceder que, de todas formas, la reparación en especie no sea
posible, en cuyo caso procede una indemnización en dinero. La doctrina, inclusi-
ve, sostiene que si la reparación en especie es excesivamente costosa para el de-
mandado, éste deberá ser condenado a una suma razonable, en lugar de tener que
descontaminar a precios exorbitantes 550 .
Y si se trata de reparar el deterioro mismo del ambiente de propiedad de un
particular, pensamos que el juez, si ello es posible, debe ordenar la reparación en
especie, dentro de los mismos parámetros que acabamos de analizar para el daño
ambiental colectivo. Inclusive, creemos que la víctima, teniendo en cuenta la fun-
ción social de la propiedad, no puede oponerse a esta solución551 • Así por ejemplo,
si se destruye un bosque de propiedad privada, que en principio no estaba destina-
do a la explotación económica, el dueño no podrá negarse a la reforestación, pi-
diendo en su lugar el valor de los árboles, a menos que por autorización legal o
administrativa decida darle otra destinación a esos lugares, como sería por ejem-
plo, la construcción de una zona urbanizable. Ahora, si la indemnización en espe-
cie no es posible, o es excesivamente costosa, lo procedente es indemnizar en
dinero, de acuerdo con el valor comercial del bien afectado.
548 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 227; Yves Chartier, ob. cit. núm. 377.
549 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 227; Yves Chartier, ob. cit. núm. 400.
550 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 230; Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p.
587; Yves Chartier, ob. cit., núm. 396.
551 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 232.
1286 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1262.- REPARACIÓN DE OTROS DAÑOS PATRIMONIALES O EXTRAPATRIMONIALES
Pero, según dijimos, la contaminación ambiental puede a su turno, generar
nuevos daños de tipo colectivo o de tipo privado. En este caso, la indemnización
también puede ser en especie o en dinero, según el arbitrio del juez, y para la
determinación del monto indemnizable se aplican los principios generales sobre
la reparación del daño (supra, T. II, 540 y ss.).
Es de anotar que los costos que tenga la supresión o modificación de la fuen-
te contaminante no son una reparación en especie 552 • En cambio, la reforestación
de un parque o la construcción de un muro que se destruye por la contaminación
sí lo son553 •
De otro lado, el juez al determinar la indemnización tendrá en cuenta la solu-
ción que, dejando a la víctima en similares condiciones a las que tenía antes de
ocurrir el daño, sea la menos costosa para el demandado, o sea la menos pertur-
badora para la economía554 . En efecto, si la víctima puede ser indemnizada me-
diante la construcción de un muro que controle el ruido o puede ser reubicada en
otro lugar de ambiente sano en lugar de tener que cerrar el establecimiento con-
taminante o efectuar costosas reparaciones, es inconcebible que se obstine en
una forma de reparación que lo deje literalmente hablando en la misma situación
anterior555 .
Inclusive, creemos que si la víctima, una vez indemnizada, tiene la posibili-
dad de reubicarse en otro sitio o de hacer correctivos en sus bienes y, pese a ello,
permanece en el lugar contaminado o no hace las reparaciones del caso, habrá una
culpa exclusiva o parcial de su parte y, por lo tanto, el demandado no será respon-
sable o lo será parcialmente. La solución es más evidente si dentro de la indemni-
zación el juez incluyó esa forma de reparación.
1263.- EL DAÑO SE EVALÚA AL MOMENTO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA
A menudo, el daño ambiental o el que de la contaminación se deriva se agra-
va entre el momento de la demanda y el de la sentencia definitiva. En tales cir-
552 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 881 y ss.
553 Ídem, núm. 884.
554 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., pp. 227 y 247; Yves Chartier, ob. cit., núm. 388.
555 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 230.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1287
cunstancias, surge la pregunta sobre el momento que debe tener en cuenta el juez
para determinar la intensidad del daño y el valor de su reparación. Según veremos
más adelante (infra, T. II, 569 y ss.), el principio general consiste en que es al
momento de la sentencia definitiva cuando el juez evalúa la intensidad y la cuan-
tía monetaria del daño. Esa solución es aplicable a los daños ambientales y a los
que de ellos se derivan.
1264.- COMPENSACIÓN POR OTROS BENEFICIOS
A veces, la actividad contaminante, si bien genera daños a la víctima, lo
cierto es que también, desde otro punto de vista, le genera beneficios. Piénsese en
la carretera que valoriza un predio pero cuyo ruido genera molestias excesivas al
dueño del inmueble. En estos casos el juez compensará prudencialmente daños y
beneficios 556 sin que de ninguna manera pueda condenar al demandante perjudica-
do y beneficiado a la vez a pagarle al demandado que reconviene la totalidad de
ese beneficio. La compensación sólo puede llegar hasta dejar en cero la pretensión
del demandante.
PREDISPOSICIONES DE LA VÍCTIMA
Las predisposiciones de salud de la víctima no son tenidas en cuenta para
determinar si la contaminación es anormal o no 557 . En consecuencia, si una perso-
na es particularmente sensible al ruido, no por ello tendrá derecho a reparación de
los daños que sufra como consecuencia del leve ruido que genera un vecino y que
para la mayoría de la gente es tolerable y normaP 58 • La anormalidad se medirá de
59
acuerdo con el hombre medio que tiene un estado de salud normaP •
1266.- EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE GRUPO
A continuación veremos los mecanismos judiciales de que disponen los per-
judicados por la contaminación ambiental cuando se trata de un número no infe-
rior a 20 víctimas. La Ley 472 de 1998 reguló la materia. Si son menos de 20
víctimas sólo procede la acción ordinaria o la de responsabilidad directa.
556 Ídem, p. 225.
557 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 1582.
558 Ibídem.
559 Yves Chartier, ob. cit., núm. 1OO.
1288 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1267.- SISTEMA IDEAL DE LAS ACCIONES DE GRUPO
Las acciones de clase o de grupo han sido concebidas en el derecho compara-
do para que la decisión judicial contra el responsable de un daño causado a un
número plural de personas pueda beneficiar incluso, a aquellas víctimas que no
demandaron en ese mismo proceso. Cuando esas acciones están bien reglamenta-
das, se procede así:
En primer lugar, el juez determina el grupo de personas a los cuales puede
afectar el fallo, para lo cual buscará un factor de conexión como sería, por ejem-
plo, haber consumido un mismo producto de un mismo fabricante o haber sido
afectado por un mismo vertimiento de sustancias tóxicas.
De otro lado, terminado el proceso de una acción de grupo puede ocurrir lo
siguiente: 1) que las víctimas convocadas mediante avisos públicos acepten o
rechacen en forma expresa someterse al resultado del proceso. En este último
caso, la sentencia no perjudica ni beneficia a quien en forma expresa renunció a
los resultados del proceso y, en consecuencia, la víctima tiene abierto el camino
para ejercer su acción individual. 2) La sentencia condenatoria puede beneficiar a
los que sin haberse hecho parte en el proceso al momento de la citación, reclaman,
dentro de un plazo determinado, ante el mismo juez, la indemnización de sus
propios perjuicios, mediante un incidente de liquidación de los mismos. Es decir,
la sentencia condenatoria beneficia a las víctimas que no se hicieron parte en el
proceso durante el desarrollo de éste. 3) En ningún caso, la sentencia absolutoria
perjudica a los perjudicados que conociendo o no la demanda de grupo, no recha-
zaron ni aceptaron someterse al resultado del proceso. 4) Si la sentencia es conde-
natoria y pasado el término para que los perjudicados se presenten a reclamar su
indemnización, alguno de ellos guarda silencio sobre sus pretensiones, de todas
formas le queda abierto el camino para reclamar en forma individual mientras las
acciones no hubieren caducado ni prescrito.
Ahora, el juez, al liquidar los perjuicios, obviamente debe tener la prueba de
los mismos, pues, de lo contrario, deberá limitarse a fallar en abstracto para que,
después, cada víctima demuestre el monto de sus daños.
1268.- EsE NO ES EL SISTEMA CONSAGRADO PARA LAS ACCIONES DE GRUPO
EN LA LEY 472 DE 1998
Pero la Ley 472 de 1998, aunque desarrolló el ejercicio de las acciones de
grupo, introdujo una serie de inconvenientes procesales que, finalmente la ley,
lejos de beneficiar a las víctimas del daño de grupo, terminó perjudicándolas,
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1289
según veremos más adelante. En los párrafos que siguen, estudiaremos los rasgos
fundamentales de estas acciones tratándose de contaminación ambiental.
1269.- ÜBJETIVO DE LAS ACCIONES DE GRUPO
Las acciones de grupo o de clase tienen, según el artículo 46 de la Ley 472,
por objetivo exclusivo, obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de
perjuicios, cuando el grupo esté integrado al menos, por 20 demandantes. Es de-
cir, en forma expresa, la ley está prohibiendo las acciones de grupo para evitar el
daño contingente. Sin embargo, según vimos (supra, T. I, 1229), tratándose de
evitar un daño contingente o amenazante, se puede interponer una acción popular,
así se trate de evitar daños individuales o particulares.
Por lo tanto, aplicando literalmente la Ley 472, si por la contaminación am-
biental existen daños individuales ya causados a un grupo de personas, y existe
una amenaza latente de nuevos daños individuales o colectivos hacia el futuro,
será necesario acudir a las acciones de grupo para obtener la indemnización, y a
las populares para suprimir en forma rápida la amenaza por daño contingente.
Con todo, nos parece absurdo que si en el ejercicio de una acción de grupo
por contaminación ambiental el juez encuentra que la contaminación subsiste y
amenaza hacia el futuro, no pueda ordenar la supresión de la misma, bajo el argu-
mento de que la ley establece las acciones de grupo únicamente con fines indem-
nizatorios. Es más, según ya hemos dicho, la acción popular es aplicable cuando
la amenaza recae sobre un bien particular, pues un juez no puede quedarse a la
espera de una sentencia dentro de un proceso ordinario que dura 10 años, mientras
ve que la casa de una persona se derrumba por no exigirle a un constructor vecino
que tome las medidas preventivas inmediatas para evitar el daño. La interpreta-
ción literal de la ley en este caso atentaría contra derechos constitucionales.
Nos parece que la interpretación correcta del artículo 46 de la Ley 472 de
1998 consiste en considerar que las acciones de grupo no son viables cuando tie-
nen por finalidad exclusiva prevenir un daño contingente. En cambio, son facti-
bles si pretendiendo en forma principal la indemnización de daños ya causados a
un número plural de víctimas, accesoriamente pretenden la supresión de un daño
latente. Opinar lo contrario, sería un despropósito y un atentado a la economía
procesal.
Creemos inclusive que, si el juez que conoce de la acción de grupo de entrada
observa la amenaza de agravación del daño ya causado, puede tomar las medidas
cautelares previstas para las acciones de grupo a que se refiere el artículo 25 de la
1290 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Ley 4 72. Piénsese en las enfermedades pulmonares producidas por contaminación
del aire, y que pueden agravarse o multiplicarse si no se suprime en forma inme-
diata la contaminación.
EN LAS ACCIONES DE GRUPO LOS DAÑOS INDIVIDUALES
DEBEN DERIVARSE DE UN DAÑO COLECTIVO
En un adecuado régimen jurídico que consagre las acciones de grupo, lo fun-
damental es que haya un número plural de perjudicados con unas condiciones
comunes, independientemente de cual haya sido la causa que originó los daños.
Sin embargo, absurdamente, la Ley 472, en su artículo 55 condiciona la acción de
grupo, al hecho de que los daños individuales se deriven a su turno, de daños
colectivos, sea que estos se originen una o más acciones u omisiones. Ello signi-
fica que no son procedentes las acciones de grupos, mientras los daños individua-
les de los componentes del grupo no se deriven de daños colectivos.
Así las cosas, es preciso remitirse al artículo 4° de la Ley 472, que relaciona
a título de ejemplo, los derechos e intereses colectivos. Por fortuna, los literales a)
y n) del citado artículo consagran como intereses o derechos colectivos el medio
ambiente y los derechos de los consumidores o usuarios. De allí que, tratándose
de daños individuales derivados de contaminación ambiental o de productos de-
fectuosos o de mala calidad y eficiencia, las acciones de grupo son posibles, a
condición desde luego, de que se cumplan las condiciones previstas en la Ley 472,
incluyendo un mínimo de 20 reclamantes.
1271.- SE REQUIERE UN MÍNIMO DE 20 DEMANDANTES CON CONDICIONES
DE HECHO UNIFORMES
Según vimos, el artículo 46 de la Ley 472 exige que haya un mínimo de 20
demandantes para que proceda la acción de grupo. Y exige además, que esas per-
sonas deriven sus daños de una misma causa, en este caso, de una misma fuente de
contaminación. Por lo tanto, si una industria causa dos contaminaciones en fechas
distintas, no podrán las víctimas de una y otra iniciar una misma acción de grupo
pues las causas son diferentes.
Pero puede suceder que, siendo 20 ó más los demandantes, en el curso del
proceso, el juez establezca que los perjudicados reales son menos de 20. En esta
forma, lo que debería tramitarse por un proceso ordinario termina tramitándose
por una acción de grupo. Nos parece que lo correcto es que el juez, al analizar las
condiciones de uniformidad de los reclamantes a que se refieren los artículos 52 y
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1291
55 de la Ley 472, para conformar el grupo, examine si un mínimo de 20 deman-
dantes llena esas condiciones de homogeneidad, pues la simple afirmación de ello
podría conducir a una deslealtad procesal cuando el juez perciba que hay deman-
d~ntes que nada tuvieron que ver con los hechos. Es decir, más que 20 demandan-
tes, el juez debe percatarse de que un mínimo de 20 personas llene las condiciones
para hacerse parte del grupo, así al final se pueda llegar a la conclusión de que
algunos de los miembros del grupo no tienen derecho a indemnización. Puede
suceder que, por ejemplo, algunos de los demandantes prueben que consumieron
un mismo alimento tóxico y que, durante el proceso, algunos de ellos no puedan
probar daños derivados de dicho consumo.
1272.- LEGITIMACIÓN PARA EJERCER UNA ACCIÓN DE GRUPO
De acuerdo con el artículo 46 de la Ley 472, toda persona que se vea perjudi-
cada podrá demandar la indemnización de perjuicios, con base en una acción de
grupo. Pero como la ley exige que la acción sea ejercida por un grupo no inferior
a 20 demandantes, es necesario analizar la forma como ese grupo puede llegar al
proceso.
Lo más fácil es que un mínimo de 20 personas, en forma personal y directa,
pero por medio de abogado, ejerzan la acción, en cuyo caso, el grupo está confor-
mado sin dificultad alguna, y el juez, antes de admitir la demanda, según vimos
(supra, T. I, 1271) debe limitarse a averiguar si todos los demandantes llenan los
requisitos de uniformidad exigidos por los artículos 46 y 55, así no prueben los
perjuicios desde el comienzo.
Pero puede suceder que haya sólo un demandante que conoce la existencia de
un grupo de mínimo 20 personas que ha sufrido un daño que permite el ejercicio
de una acción de grupo. Nos parece que, en ese caso, la acción es procedente, así
el demandante sea uno solo, pero a condición de que se identifique como mínimo
a 20 perjudicados y se les cite al proceso. En ese caso, se requiere que un grupo
mínimo de 20 personas citadas se abstenga de excluirse expresamente del grupo.
Esa solución tiene su apoyo en el parágrafo único del artículo 48, de la Ley 472,
de acuerdo con el cual, "en la acción de grupo el actor o quien actúe como deman-
dante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente
por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejer-
za por separado su propia acción, ni haya otorgado poder".
Ahora, nos parece que al demandante no le basta afirmar que existe ese grupo
de personas. El juez debe, antes de aceptar la demanda, percatarse de que efectiva-
mente existe un mínimo de 20 personas que reúna las condiciones previstas en los
 1292 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
artículos 46 y 55 de la Ley 472. Si no fuera así, el requisito de los 20 afectados se
burlaría fácilmente pues al demandante le bastaría afirmar su existencia, así a lo
largo del proceso ese hecho no se demuestre.
Podría pensarse en que el juez admita la demanda con la sola afirmación de
que existe un mínimo de 20 personas afectadas, pero a condición de que, luego de
hecha la publicación a que se refiere el artículo 53 de la Ley 472, se individualice
a dichas personas.
De otro lado, conviene analizar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
48 de la Ley 472, de acuerdo con el cual el defensor del pueblo y los personeros
municipales y distritales podrán proponer acciones de grupo en nombre de cual-
quier persona que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o
indefensión.
La forma como está redactada la norma daría a entender que en este caso no
se requiere un mínimo de 20 personas que conformen el grupo. Sin embargo,
creemos que la solución correcta es la de exigir, como en todos los casos, ese
mínimo de personas que, aunque no sean demandantes, reúnan las condiciones
uniformes exigidas en la ley. La ley simplemente lo que permite es que alguien
que no sea perjudicado tome la iniciativa de ejercer la acción a nombre de quien,
siendo perjudicado, de hecho no puede ejercerla.
Ahora, nos parece que si la víctima, por estar fuera del país, no puede ejercer
la acción, el defensor del pueblo o los personeros podrán hacerlo en su nombre, de
acuerdo con todo lo visto hasta ahora.
Finalmente, el defensor del pueblo y los personeros no podrán ejercer la ac-
ción de grupo, mientras no identifiquen a una víctima que se encuentre en estado
de indefensión, así conozca la existencia de otros perjudicados.
1273.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
De acuerdo con el artículo 50 de la Ley 472, la justicia contencioso adminis-
trativa conoce de las acciones de grupo contra las entidades estatales responsa-
bles. Y los jueces civiles conocen de las mismas acciones cuando el demandado
sea un particular.
Y serán competentes el juez del lugar donde ocurrieron los hechos, el del
domicilio del demandado y el del domicilio del demandante.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1293
Nos parece desafortunada la última posibilidad, pues permitir la demanda en
el domicilio del demandante, puede dar lugar a fraudes de parte tanto de los de-
mandantes como de los responsables. En efecto, tratándose de acciones con perju-
dicados en todo el país, es posible que se busque a una persona que se afirme
perjudicado, así no lo sea, con domicilio en un lugar alejado que le impida al
demandado defenderse adecuadamente. Pero también puede ocurrir que el res-
ponsable, antes de ser demandado en una capital, se haga demandar en un lugar
alejado donde la mayoría de las víctimas no conozca de la existencia del proceso
ni existan abogados que representen adecuadamente a todos los perjudicados.
Es tan peligrosa esa competencia, que pensamos que ella es inconstitucional
por ser violatoria del derecho de defensa. Lo lógico es continuar con la solución
tradicional de demandar en el sitio donde ocurrieron los hechos o en el domicilio
del demandado, alargando este de tal manera que se pueda demandar en el lugar
donde el demandado tenga algún representante comercial.
1274.- AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
El artículo 61 de la Ley 472 establece una audiencia de conciliación que, ante
el silencio de la ley, deberá tramitarse de acuerdo con lo previsto en el artículo
1O1 del Código de Procedimiento Civil en lo que no contradiga al artículo 61.
En nuestro concepto, esta audiencia es un despropósito, mientras no se iden-
tifique a todos los perjudicados o no se tenga la forma de individualizarlos.
En efecto, es inaudito que cuando aún no se han presentado todas las recla-
maciones ni se conoce en lo más mínimo el monto de los daños, el demandante
pueda llegar a conciliaciones que, muy seguramente, van a perjudicar a víctimas
que no han podido reclamar y demostrar su daño.
Es más, nos parece que en un momento determinado, los perjudicados que se
sientan engañados con las indemnizaciones otorgadas en virtud de la conciliación
podrán argumentar que esa conciliación no les es oponible, de acuerdo con lo
previsto en el literal b ), del artículo 56 de la Ley 472. Inclusive, el demandante
que realiza una conciliación sin verificar previamente el número de perjudicados
y el valor de los daños podría ser responsable si la conciliación no ha sido pruden-
te y diligente.
Esta norma, por otra parte, puede dar lugar a que el responsable, conocedor
de la magnitud de su responsabilidad, promueva la conciliación antes de que apa-
rezcan todos los perjudicados.
1294 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Finalmente, la conciliación se asimila a una sentencia y tiene efectos de cosa
juzgada. Pero, como dijimos, el artículo 58, en su literal b, permite al perjudicado
que no se sintió bien representado pedir que se le excluya del grupo y, por lo
tanto, podrá alegar que la cosa juzgada de la conciliación no le es oponible.
1275.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA. REPARTICIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN
Pero el mayor despropósito de la Ley 472 de 1998 lo encontramos en el ar-
tículo 65, que regula todo lo relativo al contenido de la sentencia condenato-
ria dentro de un proceso instaurado mediante una acción de grupo. Veamos el
contenido de dicha norma, para posteriormente proceder a su análisis.
Dice el artículo 65:
Artículo 65. Contenido de la sentencia. La sentencia que ponga fin
al proceso se sujetará a las disposiciones generales del Código de
Procedimiento Civil y además, cuando acoja las pretensiones incoadas,
dispondrá:
l. El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma
ponderada de las indemnizaciones individuales.
2. El señalamiento de los requisitos que deben cumplir los benefi-
ciarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan
reclamar la indemnización correspondiente, en los términos esta-
blecidos en el artículo 61 de la presente ley.
3. El monto de dicha indemnización se entregará al Fondo para la
Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez
(10) días siguientes a la ejecutoria, el cual será administrado por el
Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarán:
a) Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte
del proceso como integrantes del grupo, según la porcentualización
que se hubiere precisado en el curso del proceso. El juez podrá divi-
dir el grupo en sub grupos, para efectos de establecer y distribuir la
indemnización, cuando lo considere conveniente por razones de equi-
dad y según las circunstancias propias de cada caso;
b) Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que lle-
garen a presentar oportunamente los interesados que no hubieren
intervenido en el proceso y que reúnan los requisitos exigidos por el
juez en la sentencia.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 295
Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarán y
decidirán conjuntamente mediante acto administrativo en el cual se
reconocerá el pago de la indemnización previa comprobación de los
requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte
del grupo en cuyo favor se decretó la condena.
Cuando el estimativo de integrantes del grupo o el monto de las
indemnizaciones fuere inferior a las solicitudes presentadas, el juez
o el magistrado podrá revisar, por una sola vez, la distribución del
monto de la condena, dentro de los veinte (20) días siguientes conta-
dos a partir del fenecimiento del término consagrado para la inte-
gración al grupo de que trata el artículo 61 de la presente ley. Los
dineros restantes después de haber pagado todas las indemniza-
ciones serán devueltos al demandado.
4. La publicación, por una sola vez, de un extracto de la senten-
cia, en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes
siguiente a su ejecutoria o a la notificación del auto que hubiere
ordenado obedecer lo dispuesto por el superior, con la prevención a
todos los interesados igualmente lesionados por los mismos hechos
y que no concurrieron al proceso, para que se presenten al juzgado,
dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación, para re-
clamar la indemnización.
5. La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, tenien-
do en cuenta las expensas necesarias para la publicación del ex-
tracto de la sentencia.
6. La liquidación de los honorarios del abogado coordinador, que
corresponderá al diez por ciento (10%) de la indemnización que obten-
gan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido repre-
sentados judicialmente.
1276.- CoMENTARIOs
Es inconcebible que un país queme todas las cartas posibles de democracia
participativa, cuando trata de desarrollar legalmente los logros conseguidos por
vía constitucional. Y es lo que ocurre, entre muchos otros casos, en las acciones
de grupo. En efecto, sin proponérselo, los redactores de la Ley 472 cumplieron el
objetivo de proteger a los responsables de daños masivos y desproteger a las víc-
timas de estos. El margen de maniobra de las víctimas es tan escaso que podría
decirse que su derecho de defensa ha sido denegado. Veamos por qué:

1296 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
l. En primer lugar, la Ley 472 por ninguna parte fija parámetros claros
para que el juez integre el grupo de personas a las cuales afectará el fallo dentro de
una acción de grupo. Así las cosas, no es difícil que haya conflictos cuando resul-
ten perjudicados que, no habiéndose pronunciado dentro de los plazos previstos
en la ley, quieran plegarse a la sentencia condenatoria o quieran eludir los efectos
del fallo absolutorio.
En una adecuada legislación sobre acciones de grupo, para que haya una sen-
tencia en concreto, el juez debe conocer con exactitud el contenido del daño de
cada una de las víctimas y la identificación de estas. Por eso, en algunos ordenamientos
jurídicos, el juez determina con anticipación a los miembros del grupo perjudica-
do y cuantifica sus daños, para con base en ello, otorgar una suma determinada
que será repartida entre los miembros del grupo, de acuerdo con el daño de cada
perjudicado.
Y si no puede identificar a algunos perjudicados, fijará de todas formas los
requisitos mínimos necesarios para que víctimas desconocidas puedan conside-
rarse miembros del grupo y así reclamar dentro del mismo proceso. Pero en ese
caso, condenará en abstracto para que, posteriormente, mediante incidente, y den-
tro de un plazo de días o de meses, se fije la legitimación del demandante y el
monto de sus perjuicios.
2. Pero el artículo 66 de la Ley 4 72 ordena al juez condenar en concreto a
una suma fija como indemnización colectiva, "que contenga la suma ponderada
de las indemnizaciones individuales".
Pero resulta que esa indemnización individual solo puede ser ponderada con
alguna exactitud o aproximación, conociendo el número de víctimas y los perjui-
cios de cada una de ellas. ¿Cómo podrá el juez fijar una suma ponderada de los
daños individuales si desconoce, por ejemplo, el número de personas que en todo
el país resultaron intoxicadas por un alimento descompuesto? En caso similar, y
casi todos lo son, cualquier suma puede exceder los daños reales o quedarse corta.
Tratando de resolver este problema, el artículo 66 prevé que cuando el estimativo
de los integrantes del grupo o el monto de las indemnizaciones otorgadas por el
juez se quedaren cortos porque resultaron más perjudicados de los previstos o
estos reclamaron indemnizaciones más altas, el juez podrá revisar por una sola
vez la distribución del monto de la condena.
Solución absurda porque con ella no se trata de condenar al responsable a una
suma adicional para atender así los nuevos perjudicados o los mayores daños cau-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1297
sados, sino simplemente, de disminuir las indemnizaciones individualmente pre-
vistas y ponderadas.
Con la solución establecida en la norma es muy factible que las víctimas que
no hicieron parte del grupo demandante se queden en la más absoluta miseria,
porque cuando lleguen al proceso, se van a encontrar con una indemnización co-
lectiva que al ser distribuida les va a indemnizar ínfimamente su daño.
La pregunta que uno se hace es: ¿hasta qué punto el juez y el demandante que
promovió la acción de grupo están, bajo su responsabilidad civil, obligados a
averiguar todo lo necesario para identificar a los perjudicados y averiguar el mon-
to de sus daños? No hay derecho a que, con un simple impulso para probar los
daños de los que demandaron, se deje a las víctimas que no conocieron del proce-
so desde un comienzo, con sus derechos expoliados.
Por eso, nos parece que en cierta forma esta disposición es inconstitucional
ya que viola el derecho de defensa de quienes no tuvieron oportunidad real de
conocer la existencia de la acción.
3. El artículo 66 instaura un tortuoso, complicado y confuso trámite que en
el fondo sólo beneficia al responsable. Lo lógico habría sido sencillamente otor-
gar las indemnizaciones individuales a los perjudicados ya identificados que hubieren
probado su daño y condenar en abstracto en favor de quienes, dentro de un térmi-
no o plazo corto, no solo prueben su daño, sino también los requisitos que los
convierten en miembros del .grupo perjudicado.
Pero en la forma como quedó redactada la norma, se corre el riesgo de que los
daños valgan mucho más de lo otorgado como indemnización para todos los miembros
del grupo. Y mientras que la ley no prevé aumentar las indemnizaciones en caso
de que resulten nuevas víctimas o que los daños sean mucho mayores, sí establece
en cambio que, si sobrare dinero después de repartir la indemnización, este le sea
devuelto al demandado.
4. El artículo 66, en su numeral 3° establece que la indemnización colecti-
va será entregada al defensor del pueblo para que este se encargue de repartirla a
cada uno de los perjudicados. Y afirma el literal a) del citado numeral que se
pagará la indemnización a quienes se hubieren hecho parte en el proceso corno
miembros del grupo. Y el literal b) del mismo numeral establece que el defensor
del pueblo pagará las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes de vícti-
mas que no se hicieron parte en el proceso, pero reúnen los requisitos estableci-
1298 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dos en la sentencia. Luego establece la misma disposición que todas las solicitu-
des que sean presentadas oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente
mediante acto administrativo en el cual se reconocerá el pago de las indemnizaciones
de cada una de las víctimas que haya probado el lleno de los requisitos previstos
en la sentencia.
Aparentemente, el artículo 66 permite al defensor del pueblo entregar las
indemnizaciones individuales a las víctimas que se hicieron parte en el proceso,
sin esperar a que pase el término para averiguar qué otras víctimas nuevas apare-
cen. Si esa es la interpretación correcta, el juez deberá otorgar, además de las
indemnizaciones individuales ya identificadas, un rubro adicional para las even-
tuales reclamaciones que aparecieren posteriormente. Y si la interpretación es la
de que también las víctimas que hicieron parte del grupo dentro del proceso deben
someterse a la distribución mediante acto administrativo, carece de sentido otor-
gar en la misma sentencia el monto indemnizable de quienes fueron partes en el
proceso, pues mientras no se sepa cuál es el daño total, es imposible conocer el
monto indemnizable de los que ya recibieron su indemnización.
5. Pero lo más grave de toda esta telaraña procedimental consiste en que
el defensor del pueblo, mediante acto administrativo reconocerá la indemniza-
ción a favor de quienes sin haber sido partes en el proceso, dentro del término
legal prueben reunir los requisitos para hacer parte del grupo, previstos en la sen-
tencia.
Para comenzar, la ilusión de un trámite rápido se desvanece cuándo percibi-
mos que todo acto administrativo es susceptible de recursos e incluso de deman-
das contencioso administrativas que duran mucho más tiempo que un proceso
ordinario. Ya no será uno sino dos procesos los que esperan a las víctimas, mien-
tras el demandado corre el riesgo de insolventarse.
Pero de otra parte, quienes hemos trasegado por el proceso indemnizatorio,
sabemos que, en el fondo, el 80% de la actividad judicial consiste en demostrar
los perjuicios y el nexo de causalidad. Es allí donde hace falta el juez, con su
capacidad oficiosa para decretar pruebas y para decidir problemas de fondo.
Con la nueva ley, el defensor del pueblo deberá enfrentarse a reclamaciones
multitudinarias para decidir si se llenan los requisitos para hacer parte del grupo,
si los daños reclamados tienen relación de causalidad con la conducta del deman-
dado. Y desde luego, tendrá que contar con la intervención del propio demandado
que buscará que haya pocas víctimas para que así le sobre plata, y con la de los
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1299
perjudicados ya reconocidos, quienes tendrán interés en que los montos indemnizables
no sean reducidos en razón del mayor número de reclamaciones.
'Todo esto se habría evitado si en la ley se hubiera establecido el derecho a la
indemnización a todo el que dentro de un plazo corto, pruebe sus daños, ante el
juez que conoce del proceso. Pero no. Mientras en el mundo entero, primero se
prueba el daño y su cuantía y luego se fija el monto indemnizable, la originalidad
nuestra nos exige otorgar primero la indemnización para luego probar el daño y su
cuantía. Si falta dinero, la pierden las víctimas; pero si sobra, la recupera el res-
ponsable.
1277.- EFECTOS DE LA SENTENCIA DE UNA ACCIÓN DE GRUPO
El artículo 66 de la Ley 472 establece que la sentencia dentro de un proceso
por una acción de grupo, tiene efectos de cosa juzgada frente a todos los perjudi-
cados, salvo contra aquellos que en forma expresa se excluyeron del grupo. Esta
disposición que nos parece en extremo perjudicial para las víctimas debe analizar-
se según que el fallo sea condenatorio o que sea absolutorio.
1278.- EFECTOS DEL FALLO CONDENATORIO
El fallo condenatorio en el curso de una acción de grupo tiene efectos, desde
luego, en relación con quienes fueron partes en el proceso. Y según el artículo 55
de la Ley 472, también tendrá efectos en relación con los perjudicados que no
siendo parte del grupo, se presentaren a cobrar sus perjuicios dentro de los 20 días
siguientes a la publicación de la sentencia condenatoria. En cambio, no beneficia-
rá a quienes en forma expresa y oportuna se excluyeren del grupo.
Esta solución es peligrosa en un medio geográfico e incomunicado como el
nuestro. En efecto, uno entiende que, por economía procesal, el fallo condenato-
rio beneficie a quienes, sin haber sido partes en el proceso, se presenten ante el
mismo juez a reclamar su indemnización, dentro de un plazo razonable. Pero es
inaudito que una persona perjudicada, que vive en un lugar lejano de aquel donde
se ventila la acción de grupo, tenga escasos 20 días para presentarse a reclamar su
indemnización. Lo lógico en cualquier orden jurídico serio es que quien guardó
silencio dentro de los plazos previstos para reclamar dentro de la acción de grupo
tenga abierta la posibilidad de reclamar en forma individual acudiendo a la vía
ordinaria o contencioso administrativa. En el fondo esa es la razón de ser de lo
dispuesto en el artículo 47, cuando al referirse a la caducidad, fija un plazo de dos
años, "sin perjuicios de la acción individual. .. ".
1300 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1279.- QuÉ PASA CON OTROS PROCESOS PARALELOS QUE NO SE CONOCÍAN
De otra parte, hay un problema que se puede presentar en la práctica cuando
de hecho exista un proceso paralelo contra el mismo responsable o contra otro
responsable del mismo daño. Desde luego, el demandado podrá proponer la ex-
cepción de pleito pendiente si ambos procesos son contra él. Pero ¿cuál es la
solución cuando el demandado es otra persona pero los daños son los mismos o se
derivan de los mismos hechos? ¿Podrá el demandado alegar enel proceso que aún
no ha sido fallado, que la sentencia del asunto fallado extingue el segundo proceso
aún pendiente? Desde luego que sí, pues el primer demandante representa a todos
los perjudicados, salvo a los que en forma expresa se excluyeron del primer pro-
ceso. Ello se desprende de la cosa juzgada prevista en el artículo 55 de la Ley 472
de 1998.
1280.- EFECTOS DEL FALLO ABSOLUTORIO DENTRO DE UNA ACCIÓN
DE GRUPO
De otro lado, en todas partes del mundo, la acción de clase o de grupo permi-
te que los perjudicados se beneficien del fallo condenatorio dentro de una acción
de grupo, y que el fallo absolutorio sólo vincule a los demandantes.
Sin embargo, en forma absurda e injusta, el artículo 6° de la Ley 472, vincula
con el fallo absolutorio a todos los perjudicados por los mismos hechos, a menos
que algunos de ellos en forma expresa y oportuna se excluyan.
Ello significa que, si en un pueblo alejado se tramita una acción de grupo, los
perjudicados que muy seguramente no tendrán conocimiento de las publicaciones
convocándolos para integrarse el grupo se verán perjudicados por la sentencia
absolutoria.
Pero ingenuamente, el artículo 56 en su literal b) establece que el perjudicado
puede huirle a la cosa juzgada si demuestra, dentro de los 5 días siguientes a la
publicación de la sentencia, que no fue defendido en forma satisfactoria. No sólo
ese plazo es irrisorio, sino que no es fácil para un juez determinar si el demandan-
te fue o no debidamente representado en el proceso.
Ahora, existe también el riesgo de que haya personas que inicien un nuevo
proceso alegando que sus condiciones son diferentes de las que determinó el juez
que conoció del primer proceso, para hacer parte del grupo. Piénsese en el pacien-
te que adquiere un antibiótico que si bien era de la misma casa fabricante, de todas
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1301
formas no pertenecía al grupo de medicamentos al que pertenecían los que origi-
naron el proceso. Cuando el juez determina con exactitud el lote de productos
afectados por la acción de grupo no hay problema. Pero ¿qué pasa el día que la
sentencia se profiera en ese sentido y la víctima que desconoció el fallo inicial
busque iniciar un nuevo proceso? La respuesta es que no podrá hacer nada pues el
primer fallo tiene efectos de cosa juzgada.
RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
Establece el artículo 67 de la Ley 472 que la sentencia dentro de un proceso
por acción de grupo es apelable en el efecto suspensivo y que, en este caso, el
demandado prestará caución para garantizar las medidas cautelares de embargo y
secuestro.
El demandado deberá garantizar su solvencia. ¿Pero qué pasa si no apela la
sentencia sino que se va a dilatar el proceso del acto administrativo ante el defen-
sor del pueblo?
§ 3.- EL NEXO CAUSAL EN LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
1282.- REMISIÓN
En otro capítulo de esta obra (supra, T. I, 246 y ss.) abordamos con cierta
amplitud el problema del nexo causal como elemento indispensable de la responsa-
bilidad civil. En principio, las ideas que allí expusimos son aplicables a la respon-
sabilidad por contaminación ambiental. Sin embargo, en esta materia se presentan
algunas particularidades que ameritan ser analizadas con algún detenimiento.
1283.- SOLIDARIDAD ENTRE CONTAMINADORES
Siguiendo lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil (supra, T. I, 50 y
ss.), es claro que cuando varios agentes contribuyen con su conducta a la contami-
nación del medio ambiente, no sólo son solidariamente responsables de los daños
causados al ambiente mismo, sino que también lo son por los daños causados a los
particulares como consecuencia de dicha contaminación560 . Pero la solución pare-
ce un poco chocante en ciertas circunstancias. Veamos:
560 María del Carmen Sánchez-Friera González, ob. cit., p. 257.
1302 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1284.- CONCURRENCIA DE CONTAMINACIONES LEVES
En primer lugar, puede suceder que cada uno de los agentes que contamina
emita una contaminación que por sí sola no tenga la capacidad de deteriorar el
ambiente, pero que combinada con otras de la misma o superior intensidad sí
pueden lograrlo.
Tratándose de complejos industriales, comerciales o agropecuarios, si la com-
binación de esas actividades deteriora el medio ambiente, se llenan los requisitos
previstos en el artículo 2344 del Código Civil y, en consecuencia, la responsabi-
lidad solidaria es indiscutible561 . Tal sería el caso de varias industrias que arrojan
aguas ligeramente contaminadas a un mismo río, que termina deteriorándose al
acumularse todas esas substancias. En este caso, aunque tomada en forma indivi-
dual cada una de las fuentes contaminantes, ninguna es capaz de deteriorar el
ambiente, el hecho de ponerlas en contacto con otras fuentes constituye una acti-
vidad peligrosa. La peligrosidad no surge de emitir la contaminación, sino de
emitirla a sabiendas de que otros también lo están haciendo y, al hacerlo, el daño
es inevitable. Inclusive, podría pensarse que la totalidad de las emisiones son una
sola actividad peligrosa cuya guarda está en cabeza de todos los que contribuyen
a contaminar. Es lo que hemos denominado la guarda colectiva de la actividad
peligrosa (supra, T. I, 902).
Pero tal solución no podría ser, en lógica y en buen sentido, aplicable absolu-
tamente a todas las actividades de la vida diaria de los miembros de la comunidad.
En efecto, es claro que la circulación de 200 mil automóviles en una ciudad puede
causar graves daños en la salud de las personas como consecuencia del deterioro
del aire. Y sería absurdo pensar que las víctimas pudiesen reclamar la totalidad de
la indemnización a cualquiera de los conductores de esos vehículos bajo el argu-
mento de que ellos son solidariamente responsables pues todos concurrieron a la
producción del daño. En consecuencia, esta solidaridad sólo es aplicable cuando
se trata de un grupo relativamente pequeño de agentes contaminantes que explo-
tan complejos industriales, comerciales o agropecuarios. Es de anotar que esta
solidaridad rompe el principio de la conditio sine qua non de todas las teorías de
la causalidad, pues un demandado podría alegar que con y sin su contaminación
leve el daño de todas formas se habría producido. Pero si se aplica este principio
a la contaminación ambiental se produce la paradoja de que mientras más contaminadores
haya, más desprotegida queda la víctima (supra, T. I, 306 y ss.)
561 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 595.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 303
1285.- LA CONTAMINACIÓN LEVE PUEDE LLEGAR A SER ANORMAL
De otro lado, vale la pena resolver una contradicción aparente que la doctrina
ni siquiera plantea.
En efecto, puede suceder que el grado de contaminación de cada uno de los
agentes individualmente considerado aparezca como normal, según lo que hemos
dicho al referirnos a la contaminación anormal o excesiva (infra, T. I, 1299), en
cuyo caso el agente no sería responsable, así, finalmente, la combinación de emi-
siones termine produciendo una contaminación anormal o excesiva. Por lo tanto,
ninguno de los agentes sería responsable pues ninguno de ellos estaría producien-
do una contaminación anormal.
Sin embargo, ello sería mal razonar. En efecto, el criterio de contaminación
"anormal" o "excesiva" hay que juzgarlo de acuerdo con todas las circunstancias
de espacio y tiempo que rodean el caso concreto. En consecuencia, en el ejemplo
que venimos planteando, el juez puede concluir que es normal o anormal aquella
contaminación que aunque por sí sola no es capaz de causar el daño, de todas
formas se genera en un sitio donde al entrar en combinación con otras, termina
deteriorando el entorno. Arrojar una contaminación leve en un sitio donde otros lo
hacen puede o no constituir una contaminación excesiva. Al juez le corresponde
evaluar cada caso concreto. En efecto, debemos recordar que existen zonas donde
la contaminación por concurrencia de varios agentes contaminantes no se consi-
dera anormal, dada la vocación industrial o comercial del lugar. En cambio, la
acumulación de los olores de cuatro o cinco establecimientos de comercio en un
barrio residencial puede ser considerada como anormal, así la emisión contami-
nante de cada uno de ellos sea muy leve.
1286.- SOLUCIÓN CUANDO LA VÍCTIMA TAMBIÉN CONTAMINA
Pero también puede suceder que el daño lo sufra, no un tercero ajeno a la
contaminación, sino una persona que parcialmente contribuye a la contamina-
ción que desemboca en su propio daño. Piénsese en la industria que emite una
leve contaminación que, al entrar en combinación con otra contaminación vecina
'
destruye la maquinaria de la primera. En este caso, el juez deberá buscar si hay
alguna culpa probada de los agentes contaminantes y, en caso de hallarla, conde-
nará al culpable o negará la indemnización si el culpable es la víctima. Si tanto la
víctima como los otros agentes actuaron con culpa, habrá reducción del monto
indemnizable (supra, T. II, 52 y ss.). Y si todos los agentes sufren daños, las
cargas indemnizatorias se repartirán entre todos, en cuyo caso se aplicará todo lo
que dijimos al referimos a la colisión de actividades peligrosas (supra, T. I, 997 y ss.).

1304 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Y si no se encuentra culpa en ninguno de los contaminantes, de todas formas
la víctima tendrá derecho a la indemnización, pero ésta se reducirá de acuerdo con
el grado de contaminación que hayan emitido la víctima y el demandado o deman-
dados.
1287.- LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL Y LAS TEORÍAS TRADICIONALES
SOBRE LA CAUSALIDAD (CAUSALIDAD CONCURRENTE)
Al analizar las teorías sobre el nexo causal, nos detuvimos en el estudio de la
teoría de la causalidad adecuada y en la de la equivalencia de las condiciones
(supra, T. I, 306 y ss.). En principio, en ambas teorías se parte del presupuesto
según el cual aquella de las causas, sin la cual de todas formas el daño se habría
producido, no se considera jurídicamente como causa del daño 562 • Por ello se dice
que el médico que en estado de embriaguez opera un paciente que de todas mane-
ras iba a morir del mal que motivó la operación, no es causante del daño, así la
operación hubiere sido deficiente como consecuencia de la embriaguez. Es decir,
sólo son causa~ jurídicas del daño aquellas sin las cuales el daño no se habría
producido 563 .
Pero sucede que en materia de contaminación ambiental esa teoría conduce a
soluciones aberrantes. En efecto, imaginemos que varias industrias emiten una
contaminación que, por sí sola, cada una de ellas es capaz de producir un daño. Si
la víctima demanda sólo a una de las industrias contaminantes, el demandado,
amparado en el principio que venimos de explicar, podría argumentar que, como
con o sin su contaminación el daño de todas formas se habría producido, pues las
otras fuentes contaminantes eran capaces por sí solas de causar el daño, su con-
ducta no se considera jurídicamente causa del perjuicio.
Sin embargo, si ello fuera así, la víctima se vería ante la desagradable sorpre-
sa de no poder obtener la indemnización, pues cada uno de los agentes contami-
nantes podría esgrimir el mismo argumento. Frente a ese absurdo, la doctrina 4,
56
en solución que compartimos, expresa que en circunstancias semejantes cada uno
de los agentes contaminantes deberá responder solidariamente por la totalidad del
daño. Se habla entonces de una causalidad concurrente565 .
562 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 527, 528 y 754.
563 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 527.
564 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 600; María del Carmen Sánchez-Friera González,
ob. cit., p. 262.
565 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 600.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1305
1288.- RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE UN BIEN CONTAMINANTE
QUE ANTES DE SU ADQUISICIÓN Y A HABÍA CAUSADO EL DAÑO
Como en todo problema de responsabilidad civil, el nexo causal, para que
pueda generar responsabilidad solidaria entre varios responsables, supone que todos
ellos, con su comportamiento, hayan contribuido causalmente a producir el daño.
En efecto, según hemos visto al analizar el tema del nexo causal imputable a
varias personas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene estableci-
do que el adquirente de un inmueble que ya había causado el daño durante su etapa
de construcción no trasmite la responsabilidad al adquirente posterior, porque,
cuando este llegó, ya el daño se había producido. Otro es el problema por los
daños que ese propietario cause hacia el futuro ahora que es propietario.
Ese mismo principio se aplica en materia de contaminación ambiental. En
efecto, si una persona llega a un medio ya totalmente contaminado y con daños ya
causados al ambiente y a los particulares, es obvio que en lo referente a esos daños
ya causados, el nuevo adquirente no tiene responsabilidad, así uno de los contami-
nantes anteriores haya sido el anterior propietario, pues la responsabilidad no la
trasmite la propiedad.
1289.- PRUEBA DEL NEXO CAUSAL
Al igual que en los demás tipos de responsabilidad civil, en la derivada de la
contaminación ambiental, a la víctima le corresponde probar el nexo de causalidad
entre la contaminación y el daño (supra, T. I, 249 y ss.) 566 . Desde luego, la prueba
de esa causalidad no tiene que ser absoluta y el juez, en cada caso concreto, podrá
darla por establecida a partir de indicios y del número de probabilidades 567 • Así
por ejemplo, si periódicamente un cultivador arroja tóxicos a una quebrada y aguas
abajo perece un cultivo de peces como consecuencia del consumo de tóxicos del
mismo tipo, el juez podrá dar por establecido el nexo causal, si no hay otros he-
chos que puedan ser la causa del daño, así no se establezca con exactitud que
fueron los tóxicos del propietario del predio que se encuentra aguas arriba los que
causaron la muerte. Es tan enorme el cálculo de probabilidades que sería ilógico
pensar en no dar por establecido el nexo causal. Pero si el demandado prueba que
566 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 523; María del Carmen Sánchez-Friera González,
ob. cit., p. 242.
567 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 524; Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 164;
María del Carmen Sánchez-Friera González, ob. cit., p. 243.
1306 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ese día no arrojó tóxicos a la quebrada, el indicio se desvanece y el nexo no se
tendrá por establecido. En estos casos de prueba por indicios no estamos ante una
presunción de causalidad sino ante una prueba por inferencia.
1290.- LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD Y EL GRUPO DE AGENTES
CONTAMINANTES CUYA AUTORÍA SE DESCONOCE
Uno de los problemas estelares de la responsabilidad civil, en la actualidad,
es el de saber cómo se establece el nexo causal cuando el causante del daño perte-
nece a un grupo de agentes posibles, pero no es posible identificar al verdadero
causante del daño 568 • A este tema nos hemos referido ampliamente (supra, T. I,
260 y ss.).
Buena parte de la doctrina 569 preconiza una responsabilidad solidaria o com-
partida en este tipo de circunstancias. Nosotros hemos mirado con mucho recelo
esta solución y creemos que ella sólo es aplicable en excepcionales casos (supra,
T. I, 259 y ss.) pues, de lo contrario, se darían decisiones que, por aberrantes,
serían impensables. Sin embargo, creemos que en el caso de la contaminación
ambiental, esta teoría, bajo ciertas condiciones, podría ser aplicable.
En efecto, en el ejemplo ya planteado de la contaminación de aguas por tóxi-
cos arrojados que caen en un cultivo de peces que se envenenan, puede suceder
que los tóxicos sean arrojados por separado por varios agricultores, sin que se
sepa cuál de ellos arrojó el tóxico que realmente envenenó los peces. En este caso,
nos parece que se podría pensar en hacerlos a todos solidariamente responsables,
a menos que alguno de ellos pruebe no haber sido el agente causante del daño, en
cuyo caso, quien adujo dicha prueba deberá ser exonerado. El hecho de que todos
crearon no sólo un riesgo tóxico sino también un riesgo de imposibilidad probato-
ria aconseja la responsabilidad solidaria. En este caso hablamos de un sólo cau-
sante del daño, sin que sea posible identificarlo. Porque si lo que ocurre es que
todos con su dosis de contaminación causaron el daño, la responsabilidad solida-
ria es evidente.
Pero la solución que aquí proponemos no puede aplicarse cuando siendo va-
rias las personas que arrojan sus aguas a la quebrada, sólo una de ellas arrojó
tóxicos, sin que se sepa cuál de ellas fue. En este caso, por más que se acuda a
criterios de equidad, es impensable condenar a todo el grupo de personas que
568 Philippe Le Tourneau, ob. cit., núm. 523 y ss.
569 Carlos De Miguel Perales, ob. cit., p. 173.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1307
vierten sus aguas a la misma fuente. Es en este tipo de situaciones donde nos
parece que la teoría de la solidaridad de todos los miembros del grupo se hace
insostenible como principio general. En el caso de varios agentes que arro-
jaron los tóxicos, hay un elemento axiológico que aconseja la responsabilidad
solídaria, pues todos ellos han realizado una conducta capaz de producir el daño.
En cambio, cuando la conducta capaz de producir el daño fue realizada por una
sola persona cuya identidad se desconoce, pierde toda lógica y todo sentido de
equidad condenar a todos los que vertieron aguas, solidaria o conjuntamente.
II.- La responsabilidad por perturbaciones de vecindario
1291.- Bibliografía sumaria. Derechos colombiano y chileno: Pérez Vi-
ves, Álvaro: ob. cit., t. II, núm. 173 bis; Durán Trujillo, Rafael: ob. cit., núm. 154
y ss., especialmente el núm. 156; Alessandri Rodríguez, Arturo: ob. cit., núm.
183. En derecho francés: Boris Starck, Droit civil. Obligations, núm. 319 y ss.;
Alex Weill y Frangois Terré, ob. cit., núms. 153 y ss.; Marty y Raynaud, ob. cit.,
núms. 462 y ss.; Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 1544 y ss.; Lambert-Pieri,
ob. cit.; Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. I, núms. 70 y ss. En derecho belga:
Roger Dalcq, Traité ... , t. I, núms. 642 y ss.; André Robert, ob. cit., pp. 368 y ss.
INTRODUCCIÓN
En muchas ocasiones, el ejercicio de una actividad peligrosa se produce den-
tro de un predio, causando daño a los fundos vecinos. Surge por tanto la dificultad
de saber si en tales circunstancias la víctima deberá regirse por los principios que
regulan el derecho de dominio o si podrá acudir igualmente a la responsabilidad
civil por actividades peligrosas. La solución de problemas semejantes ha hecho
que la doctrina y la jurisprudencia hayan elaborado lo que se denomina la teoría
de la responsabilidad por perturbaciones de vecindario. Tradicionalmente, el es-
tudio de esta institución se halla vinculado con la teoría del abuso del derecho de
propiedad570 . Asimismo, aparecen yuxtapuestos muchas veces los principios de la
responsabilidad civil por la ruina de los edificios y la responsabilidad por pertur-
bación de vecindario 571 • Los párrafos que siguen tratan de ilustrar el deslinde de
conceptos y su adecuada aplicación.
570 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 183; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11,
núm. 173 bis; Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 1544 y ss.
571 Sobre este punto, Lambert-Pieri, ob. cit., núms. 38 y ss.
1308 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1293.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cuando existe culpa probada de un propietario que en el ejercicio de su dere-
cho de dominio causa daño a un vecino, entonces estaremos frente a la responsa-
bilidad directa prevista en el artículo 2341 del Código Civil (supra, T. I, 515 y
ss.). Tal sería el caso de quien levanta una edificación antiestética motivado por
su deseo de desvalorizar los predios vecinos o de quien levanta un edificio sin
efectuar previamente los estudios del suelo. De otro lado, cuando la actividad
desplegada por una persona reúne los visos de peligrosidad, los daños causados a
los vecinos encajan dentro de la responsabilidad civil por actividades peligrosas
de que trata el artículo 2356 del Código Civil (supra, T. I, 855 y ss.). Con todo,
puede suceder que un propietario, en el goce de su derecho de dominio, cause
perjuicio a los vecinos sin que haya de por medio culpa probada ni actividad
peligrosa. En este caso, ¿existiría alguna base jurídica para que la víctima pueda
reclamar la indemnización al vecino que sin culpa causó un daño? La respuesta se
halla en la institución de las perturbaciones de vecindario. En efecto, la orienta-
ción doctrinal y jurisprudencia! actual está encaminada a otorgar indemnizaciones
a las víctimas que sufren perjuicios por los inconvenientes excesivos de vecinda-
rio, aunque no haya culpa por parte de los demandados 572 . Sin embargo, las difi-
cultades surgen cuando se trata de hallar el fundamento jurídico de esa responsa-
bilidad y sus límites. A continuación exponemos algunos criterios que conducen
a la fundamentación de tal doctrina dentro del derecho colombiano.
1294.- A QUÉ DAÑOS SE APLICA LA RESPONSABILIDAD POR PERTURBACIÓN
DE VECINDARIO
En principio, cualquier daño es susceptible de ubicarse dentro de la respon-
sabilidad por perturbaciones de vecindario. Las jurisprudencias francesa y colom-
biana573 aceptan que los daños causados a predios vecinos por una construc-
ción comprometen la responsabilidad del dueño, argumentando las perturbaciones
de vecindario. Del mismo modo, el ruido excesivo, los malos olores, la descom-
posición estética del lugar, la contaminación ambientaP 74 , etc., son susceptibles
de generar esta responsabilidad; en consecuencia, los perjuicios que se deriven de
572 Lambert-Pieri, ob. cit., núms. 14 y ss.; Marty y Raynaud, ob. cit., núm. 464; Mazeaud-
Tunc-Chabas, Traité ... , t. 1, núm. 594.
573 En ese sentido, cas., 31 jul. 1954, "G. J.", t. LXXVIII, pp. 425 y ss.; cas. civ., 13
mar. 1970, "G. J." t. CXXXIII, pp. 136 y ss.
574 En ese sentido, Trib. Sup. de Medellín, sent., 17 feb. 1975, confirmada por cas.
civ., 30 abr. 1976, "G. J.", t. CLII, pp. 111 y ss.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1309
estas actividades deben ser indemnizados, así se trate de la simple desvaloriza-
ción de la propiedad a causa de la perturbación, siempre que ésta sea excesiva.
1295.- ACUMULACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR PERTURBACIONES
DE VECINDARIO Y OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD
Aunque la doctrina pareciera referir la responsabilidad por perturbación de
vecindario solo a aquellos casos donde no sea aplicable otro tipo de respon-
sabilidad575, nosotros pensamos que nada impide a la víctima optar entre varias
fuentes de responsabilidad cuando las circunstancias lo permitan. En efecto, la
responsabilidad por perturbaciones de vecindario puede darse acompañada de
la responsabilidad por actividades peligrosas; piénsese, por ejemplo, en la conta-
minación ambiental proveniente de una industria576 ; sería el caso, igualmente, del
dueño de una construcción que dirige personalmente la obra (infra, T. I, 1332). En
estos casos, la víctima podrá invocar bien sea el artículo 2356 del Código Civil,
bien sea la responsabilidad por perturbaciones de vecindario. Lo aconsejable es
que la víctima invoque las dos fuentes de responsabilidad a condición, lógicamen-
te, de que la una se proponga como subsidiaria de la otra.
1296.- DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO
Y LA RESPONSABILIDAD POR PERTURBACIONES DE VECINDARIO
Mientras que la responsabilidad por el abuso del derecho de propiedad se
fundamenta en la culpa del causante del daño (supra, T. I, 547 y ss.), la responsa-
bilidad por perturbaciones de vecindario puede prescindir perfectamente del ele-
mento culposo 577 . Allí reside precisamente la objetivación de tal responsabilidad.
1297.- FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad civil por perturbaciones de vecindario se fundamenta en
el goce jurídico que se deriva del derecho de propiedad. En efecto, el artículo 669
del Código Civil establece que el dominio es el derecho que tiene una persona
575 En ese sentido, Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 1, núm. 594.
576 En ese sentido, sent. Trib. Sup. de Medellín, 17 feb. 1975, confirmada por cas.
civ., 30 abr. 1976, "G. J.", t. CLII, pp. 111 y ss.
577 Sobre esta diferencia: Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 1, núm. 594; Roger Dalcq,
Traité ... , t. 1, núms. 642-649; Marty y Raynaud, ob. cit., núm. 464.
131 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sobre un bien para que use y goce de él, siempre y cuando no sea contra derecho
ajeno. Ya antes manifestamos (supra, T. 1, 842 y ss.) que esta norma establecía un
principio general de responsabilidad civil por el hecho de las cosas, independien-
temente de cualquier conducta negligente o dolosa del propietario.
Si el daño surge no solo por el goce que se haga de la propiedad, sino también
por una conducta culposa de quien tiene ese goce, entonces la víctima tendrá la
opción de demandar bien sea con base en la responsabilidad con culpa o bien con
fundamento en la responsabilidad puramente objetiva. Ahora bien, cuando en el
goce del derecho de propiedad se causa daño a un vecino, nos encontramos, en-
tonces, frente a una responsabilidad por perturbaciones de vecindario.
Nuestra idea de que las perturbaciones de vecindario se fundamentan en una
responsabilidad puramente objetiva basada en el derecho de dominio, no excluye
la posibilidad de entrar a determinar si en la mayoría de los casos existe alguna
culpa probada que apuntale, aún más, los fundamentos de la responsabilidad. En
efecto, la mayoría de las veces no existe culpa del demandado en el preciso mo-
mento en que está realizando determinada obra o actividad; tal, por ejemplo, el
dueño de una construcción que cumple todos los requisitos técnicos y arquitectó-
nicos exigidos por la ingeniería y por el orden administrativo. ¿El hecho de no
encontrar tal culpabilidad en el desarrollo inmediato de la obra excluirá la posibi-
lidad de buscar otra falta en un momento anterior a la ejecución de ella? Nosotros
creemos que no la excluye. En realidad, si una persona, en el uso legítimo de su
derecho de dominio, inicia la construcción de una obra a sabiendas de que los
vecinos sufrirán perjuicios, por más técnica que sea la obra, estaremos frente a un
dolo eventual, ya que a pesar de no existir deficiencia técnica en la edificación, el
propietario sabía el daño que iría a causar y, en consecuencia -pues su derecho de
dominio no es ilimitado-, su conducta no es la misma que hubiese desplegado un
hombre prudente y normal. En este caso, la culpabilidad no consiste en una impe-
ricia de la técnica de construcción, pues que ella se cumplió. La imprudencia
reside en haberse decidido a iniciar una obra a sabiendas de que muy seguramente
con ella iba a causar daños a los vecinos. De ahí que quepa la posibilidad de
fundamentar la responsabilidad en la idea de culpa. Con todo, y ante eventuales
interpretaciones diferentes por parte de la doctrina y la jurisprudencia, debemos
fundamentar tal responsabilidad en el ejercicio ilegal del derecho de dominio,
independientemente de toda falta.
1298.- NOCIÓN DE VECINO
Inicialmente, la responsabilidad por perturbaciones de vecindario solo se apli-
caba entre propietarios. Sin embargo, puede pensarse -y así se acepta hoy
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1311
día- 578 que la responsabilidad surge del goce y uso que da el derecho de propie-
dad, aunque al tenerlos no se sea dueño. En consecuencia, el arrendatario que en
el goce de su derecho causa daño a un vecino, puede incurrir en responsabilidad
por perturbaciones de vecindario; igualmente, cuando la víctima es arrendatario,
tainbién tiene derecho a fundamentarse en tal responsabilidad. En uno y otro caso
nos encontramos ante personas no propietarias. Lo que se dice del arrendador
puede decirse igualmente del usufructuario o de quien de alguna manera tenga el
goce de la propiedad. Pero en este caso, la responsabilidad se funda en la culpa
probada del artículo 2341 del Código Civil o en las actividades peligrosas del
artículo 2356 del Código Civil.
Ahora bien, la noción de vecino se aplica no solo a quienes viven al lado del
demandado. Perfectamente puede ocurrir que el goce de una propiedad cause da-
ños a un tercero que se encuentre físicamente alejado del predio del responsable.
También tendrá derecho a reclamar indemnización, basado en esta responsabili-
dad, quien sufra un perjuicio, a pesar de que el daño no recaiga sobre un derecho
de dominio. Piénsese, por ejemplo, en el vendedor de comestibles que ve dismi-
nuidas sus ventas por una industria cuyos malos olores desvían la clientela. En
este caso, perfectamente se puede acudir a la teoría de las perturbaciones de ve-
cindario.
1299.- LA RESPONSABILIDAD SOLO SE APLICA CUANDO LAS PERTURBACIONES
SON ANORMALES O EX CES IV AS
N o toda perturbación producida por un propietario a sus vecinos da lugar a
que éstos puedan demandar indemnización; la jurisprudencia y la doctrina han
fijado un límite y, con base en él, "el derecho de un propietario de gozar de su
cosa de manera absoluta, está limitado por la obligación que tiene de no causar,
a la propiedad de otro, ningún daño que sobrepase los inconvenientes normales
de vecindario" 579 •
En consecuencia, toda persona está obligada a soportar las molestias o incon-
venientes normales que se produzcan como resultado del goce del dominio ajeno.
Contrario sensu, cuando una persona, en el goce de su derecho de dominio, sobre-
pasa esas molestias normales, está obligada a indemnizar todos los perjuicios cau-
578 En ese sentido, Marty y Raynaud, ob. cit., núm. 462; Roger Dalcq, Traité ... , t. 1,
núm. 707 ter.; Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 1561 y ss.
579 Sent. de la Cour de Cassation, cit. por Lambert-Faivre, ob. cit., núm. 18.
1312 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sados, independientemente de que haya cometido falta. La dificultad estriba en la
ambigüedad del concepto anormalidad. Por ello será el juez, en cada caso concre-
to, quien determine si el demandado ha causado a los vecinos más molestias de las
que normalmente son causadas en situaciones similares.
Sin embargo, consideramos necesario aclarar algunas ideas para establecer
cuándo los inconvenientes son excesivos o anormales. En realidad, el tema es
verdaderamente caótico, por cuanto el criterio de anormalidad puede estribar no
solo en los daños sino también en las causas que los producen, sin que la jurispru-
dencia y la doctrina hayan precisado a cuál de esos conceptos se refiere la anorma-
lidad o el exceso.
Por una parte, la anormalidad puede estar referida a los comportamientos
desplegados por el demandado. Para ello será necesario tener en cuenta el lugar
dentro del cual se producen los daños. Si en el sector existen industrias o activida-
des similares a las desplegadas por el demandado, entonces su comportamiento
será normal. Igual cosa ocurre, por ejemplo, si se establece una porqueriza o una
caballeriza, pues la situación será normal si ellas se radican en una zona rural o en
un sector donde tradicionalmente existen empresas similares; en cambio, no pue-
de considerarse como normal el comportamiento de quien trata de establecer tales
empresas dentro de una zona residencial más o menos lujosa. Cuando ese com-
portamiento es anormal, la víctima no tiene por qué sufrir absolutamente ningún
perjuicio y el causante de los daños debe indemnizar al demandante, pues está
incurriendo en perturbación de vecindario.
Ahora bien, aunque el comportamiento sea normal teniendo en cuenta el medio
circundante, habrá que contemplar la posibilidad de que los daños causados por
ese comportamiento normal puedan ser anormales o excesivos.
En efecto, puede suceder que un comportamiento normal produzca daños
anormales. Allí entra en juego, de nuevo, la responsabilidad por perturbación de
vecindario. Piénsese, por ejemplo, en la situación que se presenta cuando en un
sector residencial se inicia la construcción de un edificio. Aunque el hecho de
construir es una actividad normal en el lugar, lo cierto del caso es que no todos los
daños que se deriven de la construcción deben ser soportados o indemnizados. En
realidad, la condición de vecino exige que cada quien soporte en cierta medida las
molestias que naturalmente provengan del ejercicio del derecho de propiedad.
Con base en ello, una construcción implica que los vecinos sufran cierta cantidad
de polvo, de desaseo o de caída de pequeños guijarros, situación que es normal
dentro de operaciones semejantes. En cambio, por muy normal que parezca el
comportamiento de construir, habrá daños que pueden salirse de lo que normal-
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1313
mente soporta una persona común y corriente; por ejemplo, en las grietas o de-
rrumbamientos que se pueden producir en una edificación vecina a causa de la
construcción de un edificio. En este caso nos encontramos frente a un daño exce-
sivo o anormal.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la anormalidad del daño ha de ser
considerada con base en los perjuicios que normalmente soporta una persona que
está en las mismas condiciones de la víctima. En consecuencia, no hay que exami-
nar cuáles son los daños que normalmente produce una actividad dentro de un
medio determinado. Por ejemplo, el hecho de construir en una zona afectada de
erosión no legitima al propietario de la construcción para causar daños a los veci-
nos agrietando sus propiedades, con el argumento de que todas las construcciones
del lugar son susceptibles de originar perjuicio. Lo que debe precisarse es cuáles
son los daños que normalmente soporta cualquier persona en situación similar. En
efecto, aparece normal que todo el mundo soporte cierta cantidad de polvo, des-
aseo o deterioro mínimo de su propiedad a causa de una construcción; en cambio,
nadie estará dispuesto a soportar el derrumbe de su casa, por más que en el medio
donde el daño se produce ocurra con frecuencia el fenómeno dañino. La frecuen-
cia del daño no lo normaliza; asimismo, la frecuencia de la culpa dentro de un
medio social no hace que esta desaparezca.
1300.- LAS PERTURBACIONES DE VECINDARIO EN LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA
Nuestro concepto sobre la fundamentación de las perturbaciones de vecinda-
rio es el mismo que ha seguido casi unánimemente la jurisprudencia colombiana
cuando ha debido resolver problemas relacionados con daños causados en predios
vecinos. A partir de 1927, la Corte Suprema ha sostenido que las perturbaciones
de vecindario dan lugar a reparación "por inculpables que se supongan" 580 • Asi-
mismo, una sentencia del 11 de abril de 1930, sin mencionar expresamente el
artículo 669 del Código Civil, admite que la responsabilidad por perturbacio-
nes de vecindario está fundamentada en el derecho de dominio 581 . Mediante fallo
del 31 de agosto de 1954582 , la Corte hace aplicación expresa del artículo 669 del
Código y del artículo 30 de la Constitución Política para fundamentar en estas dos
normas la responsabilidad por perturbaciones de vecindario. Este concepto de la
580 Sent., 6 mayo 1927, "G. J.", t. XXXIV, p. 264.
581 Sent., 11 abr. 1930, "G. J.", t. XXXVII, p. 507.
582 Sent., 31 ago. 1954, "G. J.", t. LXXVIII, p. 425.
1314 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Corte fue aplicado posteriormente en los siguientes fallos: 13 de marzo de 1970583 ;
sentencia del Tribunal Superior de Medellín, del 7 de febrero de 197 5584 y, final-
mente, sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de abril de 1976585 .
Sin embargo, la doctrina transcrita no ha sido unánimemente aceptada por
la Corte. En efecto, en sentencia del 17 de mayo de 1946 y en decisión del 28
de julio de 1970586 , se considera que la culpa sigue siendo la fundamentación de
la responsabilidad civil, aunque el daño provenga de una perturbación de vecin-
dario.
En conclusión, salvo los dos últimos fallos mencionados, la doctrina predo-
minante en las jurisprudencias de la Corte afirma el hecho de que las perturbacio-
nes de vecindario constituyen una responsabilidad puramente objetiva fundamen-
tada en el derecho de dominio.
1301.- LAS PERTURBACIONES DE VECINDARIO Y LA CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL
Una de las clásicas aplicaciones de la teoría de las perturbaciones de vecinda-
rio está constituida por los daños causados por la utilización de productos quími-
cos y que contaminan el medio ambiente. Aunque en estos casos es perfectamente
aplicable la responsabilidad civil por actividades peligrosas, conviene resaltar que
la víctima puede utilizar igualmente a su favor la responsabilidad por perturbacio-
nes de vecindarios. Inclusive, si el demandante no ha citado expresamente estas
dos instituciones o alguna de ellas, el juez está facultado para fallar con base en
las mismas.
1302.- LAS PERTURBACIONES DE VECINDARIO Y LOS DAÑOS DERIVADOS
DE LA CONSTRUCCIÓN
El hecho de levantar una construcción constituye el ejercicio de una activi-
dad peligrosa. Si la obra está a cargo del constructor, serán responsables el cons-
tructor y el dueño de la obra con base en el artículo 2356 del Código Civil, pues
ambos son guardianes de la actividad peligrosa de la construcción. Con todo,
583 Cas. civ., 13 mar. 1970, "G. J.", t. CXXXIII, pp. 136 y ss.
584 Trib. Sup. de Medellín, sent., 17 feb. 1975, "G. J.", t. CLII, p. 130.
585 C. S. J., sent., 30 abr. 1976, "G. J.", t. CLII, p. 130.
586 Sent., 28 jul. 1970, "G. J.", t. CXXXV, pp. 56 y ss. y 19 se suprimieron.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1315
creemos que tanto al constructor como al dueño de la obra se les puede aplicar la
responsabilidad por perturbaciones de vecindario, pues aunque el constructor solo
está en el lugar transitoriamente, de todas formas su comportamiento está causan-
do daños anormales a los vecinos.
1303.- LAS FORMAS DE EXONERACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD
POR PERTURBACIONES DE VECINDARIO
Siempre que las perturbaciones sean excesivas o anormales, solo la culpa de
la víctima da lugar a la exoneración total o parcial del responsable. Ni la fuerza
mayor, ni el hecho de un tercero, ni el cumplimiento de las normas administrati-
vas dan lugar a la liberación del demandado 587 . En efecto, desde el punto de vista
causal, la fuerza mayor solo concurre parcialmente a la producción del daño, pues
el exceso o anormalidad de la perturbación debe considerarse como uno de los
factores que determinaron el daño. Esto quiere decir que la perturbación, al inter-
venir causalmente en la producción del daño da lugar a que el propietario respon-
da por la totalidad del perjuicio.
CóMO SE REPARA EL DAÑO PROVENIENTE DE PERTURBACIONES
DE VECINDARIO
El juez ordenará tomar todas las medidas necesarias para suprimir el perjui-
cio causado por el demandado a la víctima de unas perturbaciones de vecindario.
Ciertamente, puede suceder que el perjuicio desaparezca mediante la realización
de trabajos en los predios de la víctima; además, puede solucionarse el problema
tomando ciertos correctivos en la propiedad del demandado. Cualquiera que sea el
sitio donde se presenten dichos trabajos, el costo de ellos deberá sufragado el
demandado. Pero si la ejecución de tales obras no resuelve el problema, surge la
dificultad de saber cuál será la solución propuesta por el juez. En este punto se
trata más de una compensación a favor de la víctima que de una indemnización
a cargo del demandado 588 . Con base en ello, el juez tratará de no cometer un aten-
tado contra la economía nacional ordenando la destrucción del inmueble del de-
mandado. Así, por ejemplo, podrá permitirle al demandado la permanencia de
su construcción, pero condenándolo al pago de todos los daños sufridos por el
demandante. Mas si el daño sufrido por el demandante es mayor que la obra recién
construida, entonces el juez, teniendo en cuenta el sentido común de la economía,
587 En ese sentido, Lambert-Pieri, ob. cit., núms. 164 y ss.
588 Roger Dalcq, Traité ... , t. 1, núm. 705 bis.
1316 JAVIERTAMAYO JARAMILLO
podrá ordenar la demolición de la nueva obra, pues no hay razón lógica ni práctica
para que se mantenga un bien con un valor inferior.
Lo importante es resaltar que, no tratándose de una responsabilidad por cul-
pa, el juez no debe aceptar indiscutiblemente la solicitud de demolición de la
obra. Todo dependerá, como ya lo hemos visto, de las posibles soluciones que
existan para que la víctima quede en la misma situación en que se encontraba
antes de iniciarse las perturbaciones.
SuBSECCIÓN VIII.- Las actividades peligrosas
y la actividad deportiva
1305.- Bibliografía sumaria. René Savatier, ob. cit. t. II, núm. 853 y ss.;
Philippe le Tourneau, Lo1c Cadiet, ob. cit. núm. 1004 y ss.; Boris Starck, por
Roland y Boyer, Les obligations, 2a ed. Ed. Litec, Paris, 1985 vol. 1, núm. 236 y
ss.; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit. núms. 157,498, 523-2; Jacques Ghestin, Genevieve
Viney, ob. cit. t. IV, núm. 561.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN
La práctica del deporte es, desde el punto de vista físico, una de las mayores
actividades peligrosas, así se practique sin utilizar cosas, como sería el caso del
atletismo. Basta pensar en los golpes entre boxeadores, las fracturas entre los
futbolistas, los accidentes en las carreras de autos o en los lanzamientos desde el
trampolín de una piscina, la caída de una tribuna, el golpe con una bola de juego
a un espectador, etc. En general, el deporte es vertiginoso y riesgoso por esencia.
Así las cosas, fácil sería afirmar que todos los daños que se causen como conse-
cuencia de una actividad deportiva generan una presunción de responsabilidad
por actividades peligrosas, del artículo 2356 del Código Civil, en la que la culpa
probada y la ausencia de culpa carecerían de importancia. Sin embargo, la solu-
ción no es así de sencilla, pues en no pocos casos la actividad deportiva está
justificada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, la responsabilidad
objetiva por riesgo o por actividades peligrosas no es de recibo.
Como se verá a continuación, las hipótesis que suelen presentarse son múlti-
ples y con soluciones distintas. Para comprobarlo, es preciso analizar por separa-
do la responsabilidad cuando es la misma víctima la que ejercía la actividad de-
portiva que le produce el daño (I); la responsabilidad cuando el daño es causado
por uno de los competidores a otro (II), y la responsabilidad cuando el daño es
causado por los deportistas a un tercero no competidor (III).
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1317
1.- Daños causados y sufridos por el propio deportista
1307.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Imaginemos que un patinador o un nadador se fracturan o fallecen al practi-
car en forma independiente, individual y no colectiva sus respectivos deportes,
sin que otro deportista o un tercero hayan intervenido para nada en la ocurrencia
del accidente. Es claro que si los instrumentos o el lugar donde ocurrió el acciden-
te estaban bajo la guarda del deportista accidentado, el problema de la responsabi-·
lidad por actividades peligrosas ni siquiera se plantea y, en consecuencia, el de-
portista accidentado o los perjudicados con su muerte deberán asumir los daños
mientras no se pruebe la culpa de algún responsable. El problema se plantea cuan-
do el deportista lesionado, en virtud de un contrato de trabajo, de un contrato de
entretenimiento o de hospedaje o de un contrato de aprendizaje, usa los campos o
los instrumentos de juego que le son facilitados por el patrono, por el explotador
de la empresa de entretenimientos o por el instructor. En tales circunstancias,
frente al deportista perjudicado, ¿cuál es el tipo de responsabilidad aplicable y
cuál la carga de la prueba de la culpa y de la exoneración del demandado?
En primer lugar, en uno u otro caso, tratándose de lesiones personales, esta-
mos ante una responsabilidad contractual, pues el daño se deriva de la ejecución
de un contrato válido entre el demandado y el demandante 589 • Se dice que sobre el
patrono y sobre el organizador del entretenimiento pesa, en relación con la vícti-
ma, una obligación de seguridad (supra, T. I, 89 y ss. 590 , la cual será de resultado
o de medio, de acuerdo con lo que se dirá en seguida. Recuérdese que la responsa-
bilidad por actividades peligrosas es eminentemente extracontractual (supra, T. I,
1028 y ss.).
1308.- ACCIDENTE DE TRABAJO
Si la víctima sufre el daño mientras está ejecutando un contrato de trabajo,
como sería el caso del patinador profesional que durante un entrenamiento o du-
rante una competencia se fractura una pierna, se aplican los principios analizados
al referirnos a la responsabilidad por accidentes de trabajo (supra, T. I, 1039 y
ss.). Se trata de una obligación de seguridad a cargo del patrono 591 . La misma
589 Boris Starck, por Roland y Boyer, núm. 237; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1,
núm. 157; Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 1546.
590 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 157.
591 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 156.
1318 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
solución se aplicará cuando, en virtud de la práctica de un deporte patrocinado por
la empresa en los ratos libres de sus empleados, cualquiera de éstos sufre un daño.
En consecuencia, el deportista trabajador cobrará su indemnización de base, de
acuerdo con las normas de la seguridad social, sin necesidad de recurrir a la res-
ponsabilidad con culpa probada. Y si trata de cobrar la indemnización plena a que
se refiere el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, la víctima tendrá que
probar la culpa del patrono, según lo establece la misma disposición. Piénsese en
el deportista que sufre una lesión porque el patrono no le suministró el casco
protector aconsejable en esa práctica deportiva.
Ahora, si el trabajador fallece como consecuencia del accidente y la acción
indemnizatoria es ejercida por los herederos del trabajador o por los que de él
dependían, también aplicaremos las soluciones propuestas por nosotros en la sub-
sección ya citada (supra, T. I, 1039 y ss.).
1309.- CONTRATO DE ENTRETENIMIENTO O DE ALOJAMIENTO
A menudo sucede que la víctima del daño sufre el accidente cuando, en vir-
tud de un contrato de prestación de servicios, utiliza las canchas o los implemen-
tos deportivos de quien presta el servicio. Piénsese en las unidades deportivas que
se arriendan a los deportistas o en las instalaciones deportivas de los hoteles.
También en este caso es preciso distinguir entre la reclamación hecha por la pro-
pia víctima que es lesionada y la reclamación hecha por terceros cuando la vícti-
ma directa fallece.
En el caso de la víctima que no fallece se dan dos hipótesis
En la primera, el deportista desempeña un papel activo en la ejecución de la
práctica deportiva y, en consecuencia, la obligación de seguridad que pesa contra
el organizador del entretenimiento es de medio, pues el álea de ocurrencia de un
daño impide que la obligación sea de resultado 592 • A este punto ya nos hemos
referido en la parte relativa a la responsabilidad contractual (supra, T. I, 104 y
ss.). En los ejemplos del patinador o del nadador que sufren el daño mientras
nadaban o mientras patinaban, la solución es evidente pues, en cierta forma, fue-
ron ellos los causantes de sus daños. El organizador del entretenimiento solo es
responsable si hay culpa de su parte o si los patines o la piscina tenían algún
592 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 555; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. cit., t. 1, núm. 157-2; Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 1017.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1319
defecto de diseño, de fabricación o de mantenimiento 593 . Mientras una de estas
circunstancias no exista, habrá que concluir que el deudor no es el causante del
daño.
Pero puede suceder que, pese al papel activo del deportista al momento de
la ocurrencia del daño, éste no se derive de dicha actividad sino de una acti-
vidad peligrosa ajena al competidor lesionado. Piénsese en el competidor que
sin estar compitiendo con los demás, mientras practica su deporte se ve lesionado
con una máquina de propiedad o bajo la guarda del organizador de la activi-
dad deportiva, activada o no por otro deportista. En este caso nos parece que el
deudor es responsable a menos que pruebe una causa extraña, pues el causante
del daño no estaba rivalizando con la víctima y los medios utilizados por el deu-
dor o por otros deportistas durante la ejecución del contrato son esencialmente
peligrosos 594 .
En cambio, si el deportista, al momento de ocurrir el daño y practicar el
deporte, asume un papel pasivo, la obligación contractual de seguridad que pesa
contra el deudor es de resultado y, por tanto, la culpa carece de importancia (supra,
T. I, 104)595 . Piénsese en el aficionado a la pesca submarina que mientras es trans-
portado en la nave sufre una lesión como consecuencia de un accidente marítimo.
En este caso, el deudor solo se exonera mediante la prueba de una causa extraña,
pues la obligación de seguridad es de resultado 596 • Esta solución también es apli-
cable cuando el deportista asume un papel activo en la práctica del deporte y
el daño se produce con una actividad peligrosa dentro de las instalaciones pero
no durante la práctica de su actividad. Piénsese en la explosión que se produce
en las instalaciones del deudor con la cual se lesiona el deportista mientras almor-
zaba.
Pero puede suceder que el deportista fallezca y la indemnización sea recla-
mada por sus herederos o por otros terceros que alegan haber sufrido un daño
como consecuencia de la muerte de la víctima. En este caso tendremos que distin-
593 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 553; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. cit., t. 1, núm. 157-2; Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 1017.
594 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 856; Boris Starck, por Roland y Boyer, ob. cit.,
núm. 247.
595 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 158; Philippe le Tourneau, Lo"ic Cadiet,
ob. cit., núm. 1017.
596 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 553; Philippe le Tourneau,
Lo"ic Cadiet, ob. cit., núm. 1017.
1320 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
guir entre el daño hereditario y el daño personal y las acciones pertenecientes a
cada uno de ellos (supra, T. I, 141 y ss.). Si cobran el daño hereditario, lo aplica-
ble es la responsabilidad contractual de acuerdo con los principios que acabamos
de analizar, pues se entiende que ejercen las acciones contractuales del deportista
fallecido.
En cambio, si ejercen la acción personal, lo aplicable es la responsabilidad
extracontractual, en cuyo caso cabe la pregunta sobre la procedencia de la respon-
sabilidad por actividades peligrosas.
Cuando la víctima ejerce un papel activo en la producción del daño, se en-
tiende que es ella quien ejerce la actividad peligrosa y, por tanto, el organizador
del entretenimiento no será responsable por actividades peligrosas. Solo en la
medida en que se pruebe una culpa de su parte o un defecto de los implementos o
canchas deportivas, habrá responsabilidad de su parte. Pero si la víctima asumía
una actitud pasiva al ocurrir el daño y éste es causado por una actividad peligrosa
que estaba bajo la explotación del deudor, habrá que entender que el guardián de
dicha actividad es el deudor y, en consecuencia, éste se presume responsable y
solo se exonerará si prueba una causa extraña.
1310.- CONTRATOS DE APRENDIZAJE DEPORTIVO
Finalmente, puede suceder que el daño sufrido por el propio deportista se
produzca cuando se encontraba recibiendo lecciones en un establecimiento de-
dicado a la enseñanza de algún deporte. En este caso, el deudor encargado de la
instrucción del deportista asume una obligación contractual de seguridad597 • En
principio, podemos aplicar en este caso las mismas soluciones que acabamos de
ver en relación con los contratos de entretenimiento o de alojamiento. En efec-
to, el daño derivado de la actividad deportiva como tal solo es indemnizable si
se prueba la culpa del instructor o sus dependientes 598 • En ese orden de ideas,
el instructor será responsable si tratándose de un deporte peligroso y riesgoso,
permite al aprendiz realizar en forma libre algún movimiento cuando la pruden-
cia aconsejaba no hacerlo todavía. Pero no serán responsables el instructor ni
sus monitores si, enseñando al deportista a lanzar un golpe o a controlar al rival,
el profesor lesiona al aprendiz, a menos que haya una falta de su parte.
597 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 157.
598 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 157.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1321
II.- Daños causados por un deportista a otro competidor
Puede suceder que el daño sea causado por un competidor a otro. En
es te caso, si los deportistas practicaban en forma independiente y no por una com-
1
petición entre ellos, el deudor que facilita las instalaciones y el deportista causan-
te del daño responden objetivamente. El deudor, con base en una obligación con-
tractual de seguridad y de resultado; el competidor causante del daño responde
extracontractualmente por actividades peligrosas 599 • Piénsese, por ejemplo, en el
tenista que jugando en una cancha arrendada, lanza la bola hasta otra cancha,
también arrendada, donde juega otro tenista que es lesionado por la bola.
En cambio, si los deportistas jugaban entre ellos en forma individual o como
miembros del mismo equipo o de equipos contrarios en una competencia o en un
entrenamiento, entonces se plantea el verdadero problema de la responsabilidad
en materia deportiva que tanto ha sido discutido por la doctrina600 • Cuando ello
sucede, puede haber responsabilidad por accidente de trabajo, responsabilidad del
deportista causante del daño, responsabilidad de los organizadores o responsabi-
lidad del superior del causante del daño.
RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTE DE TRABAJO
El daño puede ser constitutivo de un accidente de trabajo si el hecho se pro-
duce mientras el deportista competía p or cuenta de su patrono, así el daño haya
sido causado por un compañero o por un contrario. En tales circunstancias, se
aplican todos los principios vistos al analizar la responsabilidad cuando era el
mismo deportista el causante de su daño (supra, T. I, 104).
1313.- RESPONSABILIDAD DEL DEPORTISTA CAUSANTE DEL DAÑO
Universalmente se acepta que mientras no exista una culpa caracterizada del
deportista causante del daño, los otros deportistas que con él competían deben
asumir los riesgos propios de la competición deportiva601 • A ello nos hemos de
599 Boris Starck, por Roland y Boyer, ob. cit., núm. 247; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob.
cit., t. 1, núm. 523-2, pié de página 1ter.
600 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 854; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t.
IV, núm. 561; Boris Starck, por Roland y Boyer, núms. 236 y ss.; Mazeaud-Tunc-Chabas,
ob. cit., t. 1, núm. 523-2; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núms. 1004 y ss.
601 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 854; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.,
t. IV, núm. 560; Boris Starck, por Roland y Boyer, núms. 239 y ss.; Mazeaud-Tunc-
1322 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
referir más adelante. Pese a que estamos frente a una actividad de suyo peligrosa,
el ordenamiento jurídico la justifica y legitima y, en consecuencia, es impen-
sable una responsabilidad objetiva o presunta por actividades peligrosas o por el
hecho de las cosas animadas o inanimadas 602 . La solución sería la misma inclusive
si se aceptase, como lo acepta SAVATIER603 , que en tales circunstancias hay una
especie de contrato entre los competidores. Se estima que en materia deportiva el
hecho se justifica por una aceptación consciente de los riesgos 604 o porque esta-
mos ante una de las llamadas conductas de adecuación social, de acuerdo con la
cual la sociedad termina por tolerar dicho comportamiento mientras no haya culpa
probada del competidor causante del daño. Parte de la doctrina francesa afirma
que, adicionalmente, cuando el daño se produce con un objeto utilizado en forma
colectiva durante la competición deportiva, la responsabilidad por el hecho de las
cosas no se aplica, pues también la víctima era guardián de la cosa causante del
daño 605 .
No sobra anotar que cometer una falta del reglamento no es por sí solo una
culpa que comprometa la responsabilidad civil del causante del daño. Se requiere
una negligencia en la que no habría incurrido un deportista prudente y diligente 606 .
A ello nos referiremos más adelante al analizar la aceptación de riesgos como
principio general (infra, T. II, 73 y ss.). En consecuencia, no habrá culpa civil si
el daño se produce porque uno de los competidores lanza el balón con una de sus
manos cuando ello está prohibido en el juego 607 . En cambio, si deslealmente uno
de los jugadores derriba a un contrario que cae lesionado, no solo habrá falta a la
luz del reglamento, sino culpa civil que compromete la responsabilidad del cau-
sante del daño 608 .
(con!. nota 601) Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 1486; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núms.
1004 y SS.
602 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 854; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.,
t. IV, núm. 637; Boris Starck, por Roland y Boyer, núm. 242; Mazeaud-Tunc-
Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 1288; Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm.
1004.
603 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 853.
604 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 854; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit.,
t. IV, núms. 560 y 561; Boris Starck, por Roland y Boyer, núm. 245; Mazeaud-
Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 1500.
605 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 637; Boris Starck, por Roland
y Boyer, núm. 242; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 1288.
606 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 523-2.
607 Ibídem.
608 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1323
RESPONSABILIDAD DEL EQUIPO DEL CAUSANTE DEL DAÑO
Ahora, si el daño sufrido por uno de los deportistas lo causa el miembro del
equipo contrario y la víctima o sus herederos deciden demandar al patrono del
deportista causante del daño, se aplicarán los principios de la responsabilidad
extracontractual por el hecho ajeno de las personas naturales o jurídicas, según el
caso (supra, T. I, 559 y 678), pues entre la víctima y el demandado no existe
vínculo contractual en virtud del cual se haya producido el daño. Pero, en este
caso, tampoco entrarán en juego las presunciones de responsabilidad por activida-
des peligrosas o por el hecho de las cosas, pues la justificación beneficia no solo
a los deportistas sino también a sus patronos o superiores. Es preciso, pues, pro-
bar la culpa del causante del daño (directamente responsable), la del civilmente
responsable o la de los otros dependientes de éste.
RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES DEL ESPECTÁCULO
O DEL EXPLOTADOR DE LAS INSTALACIONES DEPORTIVAS
Puede suceder que los perjudicados orienten su acción indemnizatoria contra
el organizador del espectáculo o contra el guardián de las instalaciones con el
argumento de que el daño causado por uno de los competidores a otro competidor
se produjo cuando los demandados estaban, en su conjunto, ejerciendo una activi-
dad peligrosa.
Sin embargo, también en este caso, la no aplicación de la responsabilidad por
actividades peligrosas o por el hecho de las cosas beneficia al organizador y
al guardián de las instalaciones. Mientras no se pruebe que el daño causado por
un competidor a otro es imputable a una culpa en la organización del espectácu-
lo o en el mantenimiento de las instalaciones, estos demandados deberán ser ab-
sueltos609.
Responsabilidad por daños causados a
los espectadores u otros terceros
1316.- Finalmente, puede suceder que la actividad deportiva cause daños a
terceros que no estaban compitiendo, como sería el caso de los espectadores de
una carrera de automóviles que sufren un daño como consecuencia del volcarriiento
609 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 859.
1324 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
de un vehículo competidor. En este caso, la responsabilidad unas veces es con-
tractual y otras veces es extracontractual.
1317.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
En no pocas oportunidades, los organizadores de un espectáculo deportivo
cobran el valor del ingreso a las instalaciones deportivas. Cuando ello ocurre, los
organizadores asumen una obligación contractual de seguridad en favor de los
espectadores (supra, T. 1, 88 y ss.) 610 • En tales circunstancias, algunos doctrinantes
consideran que dicha obligación es de medios 611 • Sin embargo, nosotros, siguiendola
otros doctrinantes 612 , consideramos que, habida cuenta de los medios utilizados
para cumplir el contrato, la obligación es de resultado (supra, T. 1, 1036) y, en
consecuencia, todo daño que sufra un espectador hará responsable al deudor, es
decir, el organizador, a menos que pruebe una causa extraña. Aunque la responsa-
bilidad sea contractual, el deudor es responsable de todas las actividades peligro-
sas que, puestas o toleradas por él dentro del espectáculo, puedan afectar la segu-
ridad de los espectadores que pagaron su ingreso, sin perjuicio de repetir contra el
responsable cuando a ello hubiere lugar.
Así las cosas, si se produce un accidente automoviliario que causa daño a un
espectador durante una competencia de autos, el organizador, deudor contrac-
tual frente al espectador lesionado, es responsable contractualmente, a menos que
pruebe una causa extraña, pues su obligación de seguridad es de resultado 613 • Y no
podrá alegar, por ejemplo, que el vehículo causante del daño no estaba bajo su
guarda sino bajo la guarda de un competidor. En efecto, dicho automotor, en ese
momento, hacía parte del riesgo asumido contractualmente por el organizador,
pues él permitió o incluso se benefició con la actividad causante del daño y, con-
secuentemente, del incumplimiento del contrato. La actividad peligrosa, como un
todo, fue organizada por el deudor quien sometió al espectador a sus posibles
riesgos.
En este punto es preciso advertir que la solución en el derecho francés sería
diferente, pues en aquel país existe la responsabilidad del guardián de la cosa
61 O René Savatier, ob. cit., t. 11, núms. 853-855; Boris Starck, por Roland y Boyer,
núm. 237; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm. 157-2.
611 Ibídem.
612 Philippe le Tourneau, Lo'ic Cadiet, ob. cit., núm. 1008.
613 Ibídem.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS 1325
causante del daño y no la responsabilidad por actividades peligrosas. Por ello es
normal que los autores franceses afirmen que la obligación de seguridad del orga-
nizador es siempre de medios 614 • En consecuencia, en Francia, el organizador del
espectáculo no respondería por el accidente causado por el automotor que perte-
n~ce a un competidor o al dueño de un equipo, mientras no haya culpa probada de
su parte, pues él no sería el guardián de la cosa causante del daño 615 • Por ello
hemos insistido en que nuestra responsabilidad por actividades peligrosas del ar-
tículo 2356 del Código Civil es mucho más dinámica y amplia que la responsabi-
lidad por el hecho de las cosas del derecho francés (supra, T. 1, 931). En Colom-
bia, la presunción de responsabilidad surge cuando se crean peligros excesivos
sea mediante cosas o sin ellas (supra, T. 1, 931). En cambio, en Francia se requie-
re que el daño sea causado con una cosa y el responsable será solo su guardián
(supra, T. 1, 881 y ss.). El simple hecho de organizar el espectáculo no hace al or-
ganizador guardián de las cosas utilizadas por los participantes en la competencia.
Puede suceder que la responsabilidad por daños causados a un tercero no
competidor sea extracontractual. Veamos:
En efecto, es posible que el daño sea sufrido por terceros, espectadores o no,
que no celebraron contrato alguno con el organizador, en cuyo caso la responsabi-
lidad de éste es extracontractual por actividades peligrosas, así el causante directo
del daño sea un deportista que no dependía del organizador y así no se haya utili-
zado una cosa en la producción del daño. Así, por ejemplo, si en una carrera de
atletismo uno de los corredores durante la carrera se choca contra un peatón, el
organizador será responsable por actividades peligrosas, pues la carrera de atletis-
mo como tallo es y el organizador en cierta forma es el guardián de toda la com-
petencia (en Francia no se aplicaría la responsabilidad objetiva, pues el daño no
fue causado con una cosa). En consecuencia, las víctimas o los terceros perjudica-
·dos podrán invocar contra el organizador la responsabilidad por actividades peli-
grosas, así el deportista o el instrumento causante del daño estén bajo el poder de
dirección y control de un competidor o de una empresa participante. En este caso,
la actividad peligrosa está constituida por el espectáculo en su totalidad y dicho
espectáculo está bajo el poder de dirección y control del demandado.
614 Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núms. 157 y ss.
615 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 863; Mazeaud-Tunc-Chabas, ob. cit., t. 1, núm.
1160.

1326 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1319.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS DEPORTISTAS,
DE LOS DUEÑOS DE EQUIPOS O DE INSTALACIONES DEPORTIVAS
También podrá haber responsabilidad no solo del organizador del espectácu-
lo, sino también del directamente causante del daño o del patrocinador responsa-
ble del equipo en caso de daños causados a terceros no competidores. En este
caso, la doctrina616 distingue entre daños causados con un objeto utilizado en for-
ma individual y daños causados con un objeto utilizado en forma colectiva.
Para el primer caso, piénsese en la competencia con armas de fuego, en la
que, sin proponérselo y aún sin culpa, un competidor lesiona a un espectador o a
cualquier otro tercero. En este caso, solo el competidor, su empresa patrocinadora
y el organizador de la competencia617 responderán por actividades peligrosas o por
el hecho de las cosas y solo se exonerarán demostrando una causa extraña. Así las
cosas, los otros competidores no serán responsables por actividades peligrosas,
pues ellos no eran guardianes de la actividad causante del daño. La víctima podrá
demandarlos a los tres por la totalidad de la indemnización, teniendo cuidado de
explicar en la demanda el tipo de responsabilidad aplicable a cada uno de los
demandados.
En cambio, si el daño es causado a un tercero con un objeto manipulado por
todos los competidores, será preciso contemplar dos hipótesis.
En la primera, se trata de una competencia espontánea sin organizador, em-
presario o patrocinador de por medio. Piénsese, v. gr., en el transeúnte que, al
pasar cerca de un campo deportivo resulta golpeado por un balón utilizado duran-
te un partido de fútbol jugado entre aficionados vecinos de un determinado barrio.
En esas condiciones, todos los participantes que tengan más de 1O años, en cierta
forma actúan por su propia cuenta, lo que significa que la actividad peligrosa del
deporte es ejercida por todos y, en consecuencia, en caso de daños causados a
terceros no competidores, todos serán responsables por actividades peligrosas, así
al ocurrir el daño el objeto utilizado en la competencia haya sido lanzado por un
competidor identificado y así se trate de un contrario. En estos casos, la doctrina
considera que todos los competidores son guardianes colectivos de la cosa o acti-
vidad causante del daño 618 . Y si el juego era practicado por menores de 18 años,
616 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 863.
617 René Savatier, ob. cit., t. 11, núm. 863-865; Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob.
cit., núm. 1016.
618 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 378; Mazeaud-Tunc- Chabas,
ob. cit., t. 1, núm. 1184-2; Philippe le Tourneau, Lo'lc Cadiet, ob. cit., núm. 1016.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS i 327
también sus padres serán responsables solidariamente si se llenan los requisitos
de la responsabilidad por el hecho de los hijos menores que habitan la misma
casa619 (supra, T. I, 609 y ss.).
En cambio, en la segunda hipótesis se trata de una competencia en la que
participan deportistas que están patrocinados por un tercero o donde hay de por
medio un organizador del espectáculo. En estos casos, los competidores, en tanto
que dependientes del patrocinador del equipo o del organizador del espectácu-
lo, no se consideran guardianes y responsables por actividades peligrosas (supra,
T. I, 896 y ss'.). Solo en la medida en que se pruebe su culpa, el deportista podrá
ser declarado responsable. En consecuencia, la responsabilidad presunta por acti-
vidades peligrosas por daños causados a terceros no participantes con un objeto
utilizado en forma colectiva estará en cabeza de los explotadores de los
equipos participantes y de los organizadores del espectáculo, así se individualice
al jugador que ha dado el golpe final causante del daño. En este caso, lo peligroso
es la competencia como tal y como todos los organizadores y los dueños de los
equipos la organizan o dirigen, se entiende que todos son sus guardianes y respon-
sables.
Finalmente, puede ocurrir que los daños sean imputables al mal estado de las
instalaciones deportivas que no son de propiedad de los organizadores del espec-
táculo. Piénsese en el accidente de autos que se produce por el mal estado de las
pistas. En este caso, si los organizadores son arrendatarios o comodatarios de las
instalaciones deportivas, serán responsables los organizadores, el patrocinador
del equipo o del deportista, el causante del daño y el explotador que haya facilita-
do dichas instalaciones, pero este último siempre y cuando estas se encuentren en
estado defectuoso. Los primeros no podrán alegar como causa extraña el mal es-
tado de las instalaciones.
SUBSECCIÓN IX.- Las !:lll'f1vírll!:114rh•101 noiUlill''ll>~·:l~
y la
1320.- PRINCIPIO Y REMISIÓN
La responsabilidad por actividades peligrosas es permanente y pacíficamente
aplicada por los tribunales administrativos en los proceso por responsabilidad
619 Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., t. IV, núm. 676; Boris Starck, por Roland
y Boyer, núm. 489.
1328 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

patrimonial del Estado, aunque a veces se le denomina como responsabilidad por

riesgo excepcional. Salvo algunas diferencias accesorias, podemos afirmar que
todos los principios hasta ahora analizados son aplicables en dicha materia. Sin
embargo, dada la complejidad de la jurisprudencia, hemos preferido incluir el
tema en una monografía de nuestra autoría titulada La responsabilidad del Esta-
do620, a la cual remitimos al lector.

CAPÍTULO III

CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS

1321.-Bibliografía sumaria. René Savatier, Traité ... , t. I, núms. 417 y ss.;

Philippe le Tourneau, ob. cit., núms. 1872 y ss.; 210 y ss.; Mazeaud-Tunc-Chabas,
Traité ... , t. II, núms. 1070-2 y ss., 1019 y ss.; Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, núm.
607; Boris Starck, Droit civil. Obligations, núms. 577 a 587; Álvaro Pérez Vives,
ob. cit., t. II, núm. 193, h); Bernard Soinne, La responsabilité des architectes et
entrepreneurs apres la reception des travaux, t. II, París, L. G. D. J., 1969; Arturo
Alessandri Rodríguez, ob. cit., núms. 344 y ss.; Lambert-Pieri, Construction inmobiliaire
et dommages aux voisins, Paris, Economica, 1982, p. 184; Ghestin-Viney, ob.
cit., t. IV.

1322.- PLAN

En el capítulo primero de esta parte del título tercero, nos referimos al prin-
cipio general de responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho colombia-
no; dijimos entonces que nuestro Código Civil no consagraba en el capítulo de la
responsabilidad aquiliana norma similar a la del artículo 1384, inciso 1°, del Có-
digo de Napoleón, del cual los franceses han tomado la fundamentación de su
responsabilidad por el hecho de las cosas; posteriormente delimitamos la posibi-
lidad de extraer ese principio general del artículo 669 del Código Civil, en el cual
se definen las obligaciones que surgen del derecho de domnio. Adicionalmente, la
doctrina y la jurisprudencia, según hemos visto (supra, T. I, 855 y ss.) estructuró
la responsabilidad por actividades peligrosas, que en muchos aspectos se aplica a
la responsabilidad por el hecho de las cosas cuando su utilización es peligrosa.

Pero si nuestro Código Civil no contempla el principio general de respon-

sabilidad por el hecho de las cosas, basado en la culpa, la verdad es que varias de
sus normas establecen casos especiales de responsabilidad civil por el hecho de
620 Javier Tamayo Jaramillo, Responsabilidad del Estado, Santa Fe de Bogotá, Edit. determinados objetos. Es así como se consagra la responsabilidad por la ruina de
Legis, 1997. los edificios; la responsabilidad contractual y extracontractual de los constructo-
1330 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
res por la mala calidad de la construcción; la responsabilidad por la cosa que cae
de la parte superior de un edificio; la responsabilidad por el hecho de los animales.
Como en las secciones anteriores hemos analizado los principios generales
de responsabilidad por el hecho de las cosas y por actividades peligrosas, y mu-
chos de esos principios son aplicables a estos casos especiales, nos proponemos
abordar a continuación los siguientes temas: la responsabilidad por efecto de las
construcciones (sec. I), la responsabilidad civil por el hecho de los animales (sec.
II); en una obra separada, que esperamos publicar posteriormente, analizaremos
la responsabilidad civil por productos defectuosos. Por su nula aplicación prácti-
ca, omitiremos referirnos a la responsabilidad por los daños causados por la cosa
que cae de la parte superior de un edificio. De hecho, esta responsabilidad ha sido
absorbida por la responsabilidad por actividades peligrosas.
SECCIÓN 1.- La responsabilidad civil por los daños
en las construcciones o causados por estas
1323.- Los artículos 2350 y 2351 del Código Civil consagran una de las
pocas especies de responsabilidad civil por el hecho de las cosas, normada en el
capítulo de la responsabilidad civil aquiliana: la denominada responsabilidad ci-
vil por la ruina de los edificios que compromete a los propietarios (subsec. I).
Pero, de otra parte, el artículo 2351 del Código Civil regula la responsabili-
dad civil extracontractual de los constructores de inmuebles. Esta última está pro-
fundamente ligada a la responsabilidad contractual de los constructores y de los
vendedores de inmuebles por los daños originados en la construcción misma. Ello
amerita que abordemos esas responsabilidades por y en las construcciones en for-
ma conjunta (subsec. II).
SuBSECCióN 1.- Responsabilidad civil
del dueño de un inmueble
1324.- Tanto el Código Civil francés como el colombiano prevén la responsabi-
lidad civil por efectos de la ruina de un edificio.
Con algunas diferencias, el régimen de las dos legislaciones se fundamenta
sobre los mismos lineamientos. Debido a la influencia que los autores france-
ses han tenido en este campo, transcribimos el texto comparativo de las dos legis-
laciones en materia de responsabilidad aquiliana proveniente de la ruina de un
edificio.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1331
Derecho francés (C. C., art. 1386): El propietario de un edificio es
responsable del daño causado por su ruina, cuando ella ocurre como
consecuencia de un defecto de mantenimiento o por vicio de su cons-
trucción.
Derecho colombiano (C. C., art. 2350): El dueño de un edificio es
responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber
omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciera por caso fortuito,
como avenida, rayo o terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se di-
vidirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de do-
minio.
Con base en estos dos textos podemos ir recibiendo, con beneficio de inven-
tario, las doctrinas y jurisprudencias relativas al Código de Napoleón.
Por vía de exclusión estudiaremos aquellos contornos que, proviniendo de
otras fuentes de responsabilidad civil, tienen que ver con los daños causados por
los edificios, pero que no se rigen por el artículo 2350 (I); de otro lado, será
necesario determinar cuáles son las personas que se hallan obligadas por esta
responsabilidad (II); igualmente, fijaremos criterios sobre la noción de ruina (III);
luego se verá cómo funciona la carga de la prueba de los diferentes elementos de
esta responsabilidad (IV); por último, analizaremos las formas de exoneración
que puede tener el demandado (V).
l. - Diferentes tipos de responsabilidad de los propietarios
de inmuebles por daños no provenientes de su ruina
1325.- Debido a la complejidad que en la vida práctica presentan las dis-
tintas circunstancias que acompañan los daños producidos directa o indirectamen-
te por una construcción, queremos abordar inicialmente una serie de hipótesis
que, en general, comprometen la responsabilidad civil del dueño de un edificio,
· sin que haya de por medio una ruina de la construcción. Ello nos permitirá preci-
sar en su íntima esencia la responsabilidad civil por el hecho de la ruina de una
construcción.
1332 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1326.- RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS VECINOS DEL EDIFICIO EN EL CUAL
SE PRODUCE LA RUINA
Una primera limitación aparece establecida en los artículos 988 y siguientes
del Código Civil colombiano. De acuerdo con esta norma, "El que tema que la
ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez
para que se mande al dueño de tal edificio a derribarlo( ... ). Si notificada la quere-
lla cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo
perjuicio a los vecinos ( ... )". (C. C., art. 990).
Estos preceptos parecen mostrar un conflicto de leyes con el artículo 2350
del Código Civil; veremos si tal conflicto es real·o aparente.
Para ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, existe concordancia entre las dos normas y,
además, cuando la víctima de la ruina de un edificio es un vecino, el responsable
solo está obligado a indemnizar cuando ha existido previa querella por parte del
perjudicado 1•
Por su parte, ÁLVARO PÉREZ VIVES sostiene que si la víctima tuvo conoci-
miento del peligro, "No hay lugar a reparación, porque el daño se produjo por
culpa de los vecinos que, conociendo el mal estado del edificio, omitieron ponerlo
en conocimiento del dueño" 2 •
Para este autor, el artículo 2350 no se aplica cuando el vecino, a sabiendas,
omitió querellarse; en cambio, si no conoció el peligro, el dueño del edificio de-
berá responder; en este caso, el silencio ignorante del vecino no excluirá la res-
ponsabilidad.
1327.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA (CAS., 4 DIC. 1963)
La Corte, en fallo de la fecha citada, acoge plenamente la teoría del doctor
PÉREZ VIvEs, según la cual el artículo 2350 del Código Civil no tiene aplicación a
favor de los vecinos que, sabiendo el mal estado de la construcción arruinada, no
se querellaron.
ARTURO ALESSANDRI RoDRíGuEz, De la responsabilidad civil extracontractual en el
derecho civil, Santiago de Chile, Edit. Nascimento, 1949, núm. 344.
2 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 193, h).
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1333
Reproducimos los apartes de la sentencia relativos a este punto:
"Por regla general, el dueño de un edificio responde a terceros de los daños
que les cause la ruina culposa de esa edificación. En principio, cualquier
1
persona que sufra perjuicios por esta causa tiene derecho a exigir la repara-
ción correspondiente. Hay sin embargo dos casos en que esta regla no tiene
aplicación en los términos prescritos por el mismo artículo 2350. El primero
de estos casos concierne a las personas que se hallan vinculadas al propieta-
rio de la construcción por un contrato relativo al uso o goce de ella. Tales
personas son el arrendatario, el usufructuario, el usuario y el habitador. Cuando
la víctima de la ruina es persona que tiene una de estas calidades, la respon-
sabilidad del dueño de la edificación desplomada no es extracontractual sino
contractual, y se rige en consecuencia por las normas convencionales o lega-
les que regulan las relaciones jurídicas de las partes. Ello significa, en otros
términos, que la responsabilidad consagrada por el citado artículo 2350 del
C. C. no toca con la esfera contractual, o sea, en los casos en que la víctima
del agravio inferido por la caída de un edificio está ligada al dueño por una
convención relacionada con el uso y goce de la misma construcción.
"El otro caso es el de los vecinos que han tenido conocimiento del mal estado
del edificio y de su inminente peligro de ruina.
"Los artículos 988, 990 y 991 del C. C. se refieren a los vecinos que, teniendo
conocimiento del mal estado del edificio contiguo, temen que su ruina les
cause perjuicios para el efecto de autorizarlos a promover [denuncia] contra
el dueño del interdicto de obra vieja, a fin de obtener que este derribe o repare
esa construcción, según el caso. Si el edificio se derrumba, los vecinos lesio-
nados por la caída tienen derecho a resarcimiento de los daños, si propusie-
ron y notificaron la querella antes de producirse la ruina; en caso contrario,
no podrán exigir la indemnización. Tales normas contemplan una relación de
vecindad e imponen a los vecinos que pueden y deben darse cuenta del mal
estado y del inminente peligro de ruina que ofrece la construcción aledaña, la
obligación de contribuir a precaver los posibles daños de esta, mediante la
promoción y notificación de la querella de obra vieja. La abstención en el
cumplimiento de esta obligación priva a dichos vecinos del derecho a la repa-
ración de los perjuicios que les cause la caída del edificio, y ello, porque esa
omisión constituye una culpa que hace presumir que los propios vecinos se
expusieron voluntariamente a las consecuencias nocivas de dicha ruina. De
donde se ve que el aludido interdicto de obra vieja no es un derecho renunciable
a su arbitrio por los vecinos conocedores del peligro que ofrece el mal estado
de la construcción contigua, sino una obligación de vecindad establecida en
1334 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
provecho recíproco de los mismos vecinos. Quien incumple tal obligación,
incurre en una culpa que compensa o purga la del dueño de la edificación por
falta de las reparaciones necesarias, o por cualquier descuido.
"Como ya ha tenido oportunidad de anotarlo la Corte, la doctrina anterior
concierne a los vecinos que tienen conocimiento cierto del mal estado del
edificio contiguo y de su inminente peligro de ruina, pero no a los vecinos
que ignoran estas circunstancias, por no estar a su alcance percibirlas, de
modo que la situación y el derecho de resarcimiento de estos últimos se rigen
y quedan superados por la regla del artículo 2350 citado, y no están subordi-
nados a la notificación previa del interdicto de obra vieja que consagran los
artículos 988 y siguientes del C. C." 3 •
No obstante la aparente claridad de los argumentos de la Corte y del doctor
PÉREZ VIvEs, creemos que la solución al problema es distinta de como ha sido
planteada.
1328.- NUESTRA POSICIÓN
En nuestro concepto, los artículos 988 y siguientes están estructurados sobre
bases diferentes a los de la responsabilidad civil del artículo 2350 del Código
Civil. Mientras que el artículo 2350 exige una actividad culposa consistente en
omitir las reparaciones necesarias, o en faltar de cualquier otra manera a los debe-
res de un buen padre de familia, el artículo 988 consagra una responsabilidad de
tipo objetivo, ya que la norma no cualifica el motivo por el cual se produce la
ruina. Si al dueño se le notifica la querella y el edificio cae, se deberá reparación
sin entrar a detallar la causa de la ruina; de allí que, siendo una responsabilidad
puramente objetiva, la ley no garantice a la víctima que no se querelló el resarci-
miento del daño sufrido.
En cambio, si la ruina se produce por omisión de reparaciones necesarias,
abandonamos el artículo 988 y nos colocamos en la institución de la ruina culposa
del artículo 2350 del Código Civil. En realidad, si el dueño del edificio ha omitido
reparaciones necesarias, el vecino que es víctima de la ruina del edificio no tiene
por qué sufrir las consecuencias de la culpa del dueño de la construcción. El conocimiento
del riesgo no implica su aceptación, y aun aceptando que ese silencio de la víctima
3 Cas., 4 diciembre 1963, "G. J.", t. Clll, pp. 279-280; en el mismo sentido, cas. civ.,
13 marzo 1970, "G. J.", t. CXXXIII, pp. 136 y ss.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1335
sea culposo, solo habría lugar a una reducción parcial del monto de la indemni-
zación4. Mientras que el artículo 988 no exige culpa del dueño del edificio, el
artículo 2350 exige comportamiento imprudente de su parte; en el primer caso, el
silencio de la víctima exonera de responsabilidad; en el segundo, la culpa del
responsable no se desvirtúa por el silencio del perjudicado.
De acuerdo con la distinción, podemos decir que el artículo 2350 no tiene en
cuenta para nada la previa querella del vecino que posteriormente sufre daño por
la ruina de un edificio; en ese caso, la víctima no podrá argumentar la responsabi-
lidad objetiva de los artículos 988 y siguientes, pero podrá alegar la responsabili-
dad culposa del artículo 2350, siempre y cuando se llenen los requisitos de dicha
norma; en conclusión, el artículo 2350 se aplica en favor de todas las personas,
vecinas o no, que sufran daños como consecuencia de la ruina culposa del edifi-
cio, poco importa que exista o no la querella previa de su parte; al contrario, la
responsabilidad objetiva del artículo 988 solo se aplica si ha existido queja del
vecino perjudicado.
1329.- ABUSO DEL DERECHO DEL DUEÑO DE UN EDIFICIO
En múltiples ocasiones, el propietario de un predio o de un edificio construye
sin un interés serio y con la finalidad de causarle perjuicios a un tercero. Los
daños que esa edificación produzca se rigen por el artículo 2341 del Código Civil,
que en el fondo es la norma que sirve de base a la responsabilidad civil por abuso
del derecho (supra, T. I, 522 y ss.). Pero en no pocas oportunidades habrá respon-
sabilidad del dueño del inmueble por una culpa común y corriente que no consti-
tuye un abuso del derecho. Ya hemos visto (supra, T. I, 539) que no pocas veces
se confunde el abuso del derecho con el simple ejercicio culposo del derecho.
1330.- DAÑOS CAUSADOS SIN RUINA DEL EDIFICIO
Tradicionalmente, la responsabilidad civil de los dueños de edificios aparece
englobada dentro de lo establecido en el artículo 2350 del Código Civil; sin em-
bargo, esta norma solo es aplicable cuando se produce la ruina total o parcial de la
construcción causante del daño; en consecuencia, quedan por fuera de tal institu-
ción jurídica todos los daños causados con una construcción, a pesar de no haber-
4 La culpa de la víctima solo da lugar a reducción parcial cuando ella no es causa
exclusiva del daño.
1336 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
se producido su ruina5 . Tales daños pueden producirse durante la construcción del
edificio, después de terminado, o durante su demolición. Para una mayor claridad,
estudiaremos por separado cada uno de estos tres casos, pues en ellos se puede ver
involucrada la responsabilidad de otras personas.
1331.- DAÑOS CAUSADOS SIN RUINA DESPUÉS DE TERMINADA LA CONSTRUCCIÓN
Puede suceder que después de terminada una construcción, y a pesar de que
no se produzca su ruina, se causen, sin embargo, daños a terceros. Si ha existido
un vicio en la construcción y de allí se deriva el perjuicio, la responsabilidad
incumbe al constructor, con base en el artículo 2351 del Código Civil (infra, T. I,
1362 y ss.). Por otra parte, el dueño del edificio podrá ver comprometida su res-
ponsabilidad, pero en este caso habrá que hacer una distinción entre el daño ya
causado y el daño contingente.
En cuanto a los perjuicios que ya se han causado, sin que haya ruina de por
medio, podemos decir que existen dos fuentes de responsabilidad que comprome-
ten al dueño. De una parte, siendo la construcción considerada como una activi-
dad peligrosa, toda persona que se sienta perjudicada con ella podrá demandar
a quien tenga el poder de dirección y control, situación que generalmente se pre-
senta en cabeza del propietario. De otro lado, y tratándose de vecinos de la edifi-
cación, la víctima podrá beneficiarse de la responsabilidad objetiva por pertur-
baciones de vecindario consagrada en el artículo 669. En efecto, la institución
de las perturbaciones de vecindario, que inicialmente solo se aplicó a los daños
causados por ruido, malos olores y en general contaminación ambiental, se ha
hecho extensiva a todos los daños que se deriven de una construcción, siempre y
cuando provengan de perturbaciones anormales del predio causante del daño (supra,
T. I, 1292 y ss.).
Ese cambio doctrinal y jurisprudencia! ha tenido un enorme desarrollo en el
derecho francés; desde 1971 la responsabilidad por perturbación del vecindario
fue deslindada de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y ha pasado a
constituirse en una responsabilidad puramente objetiva. En efecto, el 4 de febrero
de 1971, mediante dos fallos consecutivos, la Corte de Casación francesa estable-
ció la responsabilidad por perturbaciones de vecindario independientes de toda
culpa. En una de tales sentencias, la Corte sostuvo que el dueño de una obra,
5 Hablamos de ruina del edificio del demandado; la ruina del edificio del demandante
no tiene importancia para que se aplique uno u otro tipo de responsabilidad.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1337
"había violado la obligación de no causar al vecino una perturbación que sobrepa-
sara los inconvenientes normales de vecindad" 6 •
La segunda decisión expresó que,
"Si el propietario vecino de quien construye legítimamente sobre su fundo es
obligado a sufrir los inconvenientes normales de vecindad, también es cierto
que tiene el derecho a exigir una reparación desde que esos inconvenientes
excedan allímite" 7 .
Esta doctrina se ha mantenido desde entonces, pero el deslinde de tal responsabilidad
con la del hecho de las cosas se manifiesta expresamente en la sentencia del 1Ode
enero de 1978, según la cual el dueño de un edificio fue condenado no solo en
razón de una falta que él había cometido personalmente, sino porque había oca-
sionado a sus vecinos perturbaciones que sobrepasaban los inconvenientes nor-
males de vecindario 8 •
Esta evolución del derecho francés ha sido muy lenta porque, como ya lo
vimos (supra, T. I, 842), el Código de Napoleón no tiene la suficiencia del colom-
biano en relación con las obligaciones que se derivan del.derecho de dominio. En
efecto, el artículo 669 del Código Civil colombiano permite perfectamente esta-
blecer la responsabilidad del dueño de un edificio que, sin arruinarse, cause daños
en los predios vecinos. Dicha norma prescinde de la idea de culpa y condiciona el
goce del dominio al hecho de no causarle daños a los derechos ajenos. Con base en
esta premisa, todo el que construya un edificio que cause daño a terceros está
violando el artículo 669 y, en tal virtud, está obligado a indemnizar, independien-
temente de cualquier culpa de su parte.
Por consiguiente, podemos decir que todos los daños que sean consecuencia
del peso, volumen y tipo de construcción de un edificio, etc., hacen a su dueño
responsable, independientemente de cualquier culpa de su parte. Tal ocurre, por
ejemplo, en el caso de las tapias o muros vecinos que se caen o se agrietan como
consecuencia de un inmueble aledaño; asimismo, los terrenos cuyo margen de
utilización se ve disminuido por la construcción contigua, obligan al dueño de
esta a pagar las indemnizaciones correspondientes.
6 Cas. civ., G. Durry, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1971, p. 859.
7 Ibídem.
8 Lambert-Pieri, ob. cit., núm. 18. En el mismo sentido, puede verse Weill y Terré,
ob. cit., núms. 148 y ss.
1338 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Lo aquí dicho compromete al propietario de la construcción cuando ya se han
causado los daños y solo resta indemnizar por ellos. Faltaría analizar las posibles
acciones que tenga la víctima de un daño contingente.
En efecto, puede suceder que una construcción que haya sido terminada
amenace causar daños, a pesar de que no se haya producido ruina o que ni siquiera
aparezca como probable.
Para tales circunstancias, la ley civil colombiana dispone en el artículo
2359 que,
"Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente,
que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas determina-
das; pero si el daño amenaza solamente a personas determinadas, solo alguna
de estas podrá intentar la acción".
El artículo 88 de la Constitución Política de 1991 y la Ley 472 de 1998 regu-
laron lo relativo a estas mismas acciones; sobre ello volveremos al analizar el
carácter cierto del daño (infra, T. II, 342 y ss.).
Estas normas son de singular utilidad en nuestro derecho y permiten solucio-
nar una serie de conflictos doctrinales. Con base en lo establecido en ellas, la
persona que se dé cuenta de que un edificio vecino le causará un perjuicio en el
futuro por el hecho del volumen o peso de su construcción, podrá demandar al
propietario con el fin de que se le garanticen sus derechos.
La única dificultad que se presenta es la de saber cuál será la solución adop-
tada por el juez en relación con la garantía de los derechos de la víctima. En
primer lugar, obligará al dueño de la construcción causante del perjuicio contingente
a realizar todas las obras que impidan el daño, bien sea que deban realizarse en su
propiedad o en la del demandante, pero siempre a cargo del demandado. De no ser
factible tal solución o si esta es demasiado costosa, se ordenará la demolición del
edificio causante del perjuicio si es que tiene un valor inferior al del predio perju-
dicado; si, por el contrario, la nueva edificación tiene un mayor valor y no hay
posibilidad de impedir el daño con obras accesorias, el juez ordenará una indem-
nización, pues sería un atentado contra la economía del país ordenar la demolición
de una obra con el fin de mantener la subsistencia de una edificación de un valor
inferior. En tales casos se tratará más bien de una compensación que de una in-
demnización.
El artículo 2359 del Código Civil es perfectamente aplicable, pues está ínti-
mamente relacionado con el2356. Obsérvese que las dos instituciones están fundamenta-
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1339
das en la noción de culpa, pero mientras el artículo 2356 se aplica a los daños ya
causados, el 2359 se aplica a los daños contingentes.
No obstante, una corrección se impone. En efecto, la interpretación del con-
cepto contingente no puede hacerse en forma ilimitada, ya que ello paralizaría
toda actividad humana, pues en el fondo todas las actividades peligrosas existen-
tes conducen a aumentar las probabilidades de que su utilización cause daño a
terceros. Lo correcto, pues, es considerar que hay un daño contingente cuando se
han creado unas condiciones de hecho en las cuales solo falta el transcurso del
tiempo para que el daño se produzca, es decir, la cadena causal que desemboca en
el perjuicio ya ha comenzado y solamente un determinado correctivo puede impe-
dir que el daño se produzca. Obsérvese que hay una serie de actividades que,
siendo muy peligrosas, solo poseen un margen de probabilidad de que causen
daño. Por ejemplo, la utilización permanente de un automotor no hace que por el
simple transcurso del tiempo se le cause daño a terceros; puede inclusive decirse
que solo en el instante inmediatamente anterior al accidente se desata la cadena
causal generadora del perjuicio. Toda la permanencia anterior del automotor care-
ce de importancia en la producción del daño. En cambio, el peso de un edificio es
una causa permanente que a la larga puede terminar causando un perjuicio. En
conclusión, para que el artículo 2359 sea aplicable no basta la simple probabilidad
de que el daño se produzca, sino que es indispensable que su causa se esté gestando
o que no quepa duda de que, de no intervenir a tiempo, comenzará a gestarse.
Finalmente, cabe resaltar que el artículo 2359 del Código Civil no repite lo
establecido en el artículo 216 del Código Nacional de Policía (D. 135511970). En
efecto, esta norma se refiere únicamente a los edificios que amenazan ruina, mientras
que el artículo 2359 no solo cobija la ruina contingente, sino también cualquier
otro perjuicio que pueda producirse por causa de la nueva edificación. Sin embar-
go, creemos que lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Policía debería
extenderse al edificio que, no amenazando ruina, está sin embargo en camino de
perjudicar a los vecinos.
1332.- DAÑOS CAUSADOS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN
En el número anterior estudiamos el caso de los perjuicios causados sin ruina
del edificio una vez terminada la construcción. Pero puede ocurrir -y es lo más
común- que durante la construcción, con o sin ruina, se cause daño a terceros,
muy especialmente a los vecinos. Ante esta situación, el propietario de la cons-
trucción responderá con fundamento en las perturbaciones de vecindario de que
hablamos antes, pero solo si los daños ya se han causado. Se trata, pues, conforme
lo explicamos, de una responsabilidad puramente objetiva.
1340 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Además, el constructor puede verse comprometido desde dos aspectos dife-
rentes: si el daño ya se causó, responderá con base en el artículo 2356, pues el
hecho de construir constituye una actividad peligrosa que obliga a su guardián a
indemnizar los daños causados a terceros y, generalmente, el constructor es el
guardián de la construcción que dirige.
En ediciones anteriores considerábamos que, en este caso, el dueño de la
obra no respondía por actividades peligrosas, por daños causados durante la cons-
trucción, pues la guarda de la construcción estaba en cabeza del constructor. Con
todo, según veremos, el dueño, así no esté directamente dirigiendo la construc-
ción, de todas formas es el gran manejador de su obra, así sea por medio de con-
tratistas; puede que no tenga la guarda concreta de las personas o de las cosas
causantes del daño, pero en la medida en que él vigila y está pendiente de su obra
peligrosa, se le considera guardián. En conclusión, el dueño responderá por acti-
vidades peligrosas o por perturbaciones de vecindario.
Ahora, cuando el daño solo sea contingente, será contra el constructor y con-
tra el dueño que debe dirigirse la demanda para que cese la potencialidad del
perjuicio que puede causarse al demandante9 •
1333.- RESPONSABILIDAD DURANTE LA DEMOLICIÓN DEL EDIFICIO
Puede suceder que los perjuicios resulten por la demolición de la construc-
ción. En tal circunstancia no se aplica el artículo 2350, pues la ruina proviene de
la demolición y no del simple hecho de haber omitido reparaciones necesarias. En
tales casos, la responsabilidad es similar a la que estudiamos respecto al daño
producido durante la construcción del edificio. En consecuencia, el dueño respon-
derá por las perturbaciones de vecindario y por actividades peligrosas, mientras
que el demoledor solo responderá con base en esta última, sin perjuicio de aplicar
lo que acabamos de ver en relación con los daños contingentes.
1334.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Nuestra jurisprudencia hace una distinción inicial, y en virtud de ella sostie-
ne que, en ausencia de ruina, los artículos 2350 y 2351 no son aplicables. Al
respecto, un fallo del 27 de abril de 1972 afirma:
9 El artículo 2359 del C. C. no se aplica al que simplemente tiene el carácter de
dueño; se requiere tener poder de dirección y control de la construcción.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1341
"Ahora bien, el daño puede causarse no solamente mientras se ejerce la acti-
vidad peligrosa de edificar, pues también es posible que ocurra, como lo
prevén los artículos 2350 y 2351 del C. C., por la "ruina del edificio", que
acaece independientemente del desarrollo de actividad peligrosa. En el even-
to contemplado en la primera disposición, el responsable de los daños será el
dueño de la edificación que cae, si se prueba, además, que su ruina ocurrió
por haber omitido las reparaciones necesarias, "o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia". No hay, pues, en este caso,
presunción de culpa, como tampoco la hay cuando "el daño causado por la
ruina de un edificio proviene de un vicio de su construcción", hipótesis en la
cual, como lo dispone el artículo 2351 citado, el obligado a la indemnización
es el constructor. No obstante, los dos preceptos apuntados solo pueden apli-
carse cuando los daños son causados por la ruina de un edificio, vale decir,
por su caída, mas no por haber sido demolido voluntariamente, o cuando el
daño se generó durante su construcción y a causa de la misma, casos en los
cuales la norma aplicable es la del artículo 2356, como antes se expresó, pues
las actividades dirigidas tanto a demoler edificios como a construirlos, son
de las llamadas peligrosas" 10 •
El criterio de la Corte es parcialmente cierto, pues el artículo 2350 no puede
aplicarse cuando no ha existido ruina del edificio. Sin embargo, la sentencia se
queda en mitad del camino al no tener en cuenta la posible aplicación de la teoría
de las perturbaciones de vecindario, que, como ya vimos, debe fundamentarse en
el artículo 669; por otra parte, el fallo no expresa si la responsabilidad por activi-
dades peligrosas está en cabeza del dueño del edificio o del constructor, asunto
este de trascendental importancia práctica.
1335.- LA ACUMULACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR LA RUINA DEL EDIFICIO
Y POR LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS
El artículo 2350 del Código Civil consagra un tipo de responsabilidad espe-
cialísima, que solo surge cuando el daño se ha producido por la ruina del edifi-
cio11. Cualquier daño proveniente del edificio, pero que no se origine en su ruina,
10 Sent., 27 abril 1972, "G. J.", t. CXLII, p. 174; en el mismo sentido, cas., 8 mayo
1969, "G. J.", t. CXXX, p. 103; cas., 5 abril1962, "G. J.", t. XCIII, p. 343; cas., 13
marzo 1970, "G. J.", t. CXXXIII, pp. 136 y ss.; Tribunal Superior de Bogotá, 31
octubre 1979, en Jurisprudencia civi/1979, t. 111, Bogotá, Edit. Lex, p. 1526; cas.
civ., 5 abril 1978, en Jurisprudencia y Doctrina, t. VIl, núm. 77, p. 279.
11 En este sentido, Cas. civ., 13 marzo 1970, "G. J.", t. CXXXIII, p. 136.
1342 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
exige otro tipo de responsabilidad distinta a la del artículo 2350; sin embargo, la
situación se complica a menudo, pues la ruina se puede producir por circunstan-
cias que comprometen la responsabilidad en otras instituciones, v. gr., si la ruina
se produce por una actividad peligrosa del dueño del edificio.
El artículo 2350 del Código Civil parece insinuar que desde que el daño se
produzca por ruina del edificio, solamente se aplica esta norma. El texto de la
disposición engloba cualquier culpabilidad, cuando dice que el dueño es respon-
sable porque "ha faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia".
Podría pensarse que desde que la ruina acaezca por culpa del dueño, la responsa-
bilidad solo se enmarca dentro de esta institución.
La solución que parece simple a primera vista ofrece algunas dificultades; en
efecto, la responsabilidad por la ruina de los edificios es una responsabilidad no
solidaria, lo que implica que la indemnización debe repartirse entre los propieta-
rios del inmueble arruinado; en cambio, en los otros tipos de responsabilidad sí se
da la solidaridad entre los diferentes coautores (art. 2344).
Si se acepta que la institución de la responsabilidad por ruina absorbe a las
demás, tenemos que la norma, lejos de beneficiar a la víctima, puede perjudicarla
si la ruina se produce por una actividad peligrosa imputable a los mismos copro-
pietarios. En realidad, aunque el hecho de ejercer la actividad peligrosa es prueba
suficiente de que la ruina se produjo por culpa del dueño, también es cierto que
como guardianes de la actividad peligrosa responden solidariamente, mientras
que como copropietarios su obligación es divisible.
En cambio, si se acepta que la víctima puede optar entre la acción en respon-
sabilidad por la ruina del edificio y la derivada por el ejercicio de actividades
peligrosas, se cumplirá la finalidad pretendida por la jurisprudencia: tratar de be-
neficiar probatoriamente a la víctima del daño. En esta forma, si demanda por
actividades peligrosas, la responsabilidad de los propietarios es solidaria; si invo-
ca el artículo 2350, la obligación es divisible.
No vemos por qué la víctima no pueda invocar cualquiera de las dos acciones
si la ruina proviene de actividades peligrosas; podría pensarse en la responsabili-
dad por actividades peligrosas a título principal y en la responsabilidad por la
ruina de los edificios a título subsidiario.
En conclusión, si la culpa en la ruina no está determinada por una actividad
peligrosa o por el hecho de un animal, la responsabilidad por la ruina del edificio
(C.C., art. 2350) absorbe la responsabilidad directa del artículo 2341; en cambio,
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1343
si la ruina se produce por una actividad peligrosa o por causa de un animal, la
víctima puede escoger entre la responsabilidad del artículo 2350 y la de los artícu-
los 2353, 2354 ó 2356, según el caso.
Lo dicho hasta acá está relacionado con las culpas por medio de las cuales se
origina la ruina; en cambio, puede suceder que a causa de la ruina, el daño se
produzca en forma inmediata por un hecho que encuadraría dentro de otro tipo de
responsabilidad; en ese caso hay posibilidad de escoger entre el artículo 2350 o
aquella norma con la cual se tipifica la conducta del demandado; si, por ejemplo,
a raíz de una ruina un cable de la energía queda al descubierto y posteriormente un
tercero sufre los efectos de la corriente, creemos que la víctima puede demandar
con base en la responsabilidad por actividades peligrosas (art. 2356) o con base en
la responsabilidad por la ruina de los edificios (art. 2350).
1336.- ÜCUPACIÓN DE PREDIOS VECINOS
Puede ocurrir que el propietario de un edificio localice las fundaciones de su
construcción en terrenos de un vecino, en cuyo caso la víctima puede invocar la
reivindicación, la accesión, o inclusive la responsabilidad directa con culpa pro-
bada o presunta, según que haya existido o no actividad peligrosa. Sin embargo,
creemos que en este caso es bastante difícil que la actividad sea peligrosa, ya que
el daño no consiste en el deterioro producido por una actividad, sino en dolo o en
un simple error del dueño al no verificar con exactitud los linderos de su predio.
1337.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS DUEÑOS POR LA RUINA DE LOS EDIFICIOS
NO SE APLICA EN MATERIA CONTRACTUAL
Para que la responsabilidad civil aquiliana por la ruina de un edificio entre en
juego, se requiere que la ruina no implique el incumplimiento de un contrato 12 • Si
la ruina del edificio causa un daño al arrendatario, la responsabilidad será contrac-
tual y, en este caso, él puede invocar la violación de la obligación contractual de
seguridad, implícita en las reglas relativas al contrato de arrendamiento. No puede
olvidarse que el arrendador está obligado a entregar la cosa arrendada de forma tal
que esta sirva para el fin perseguido por el arrendatario al momento de arrendar.
Acá es necesario distinguir entre la obligación derivada del incumplimiento del
contrato y la obligación derivada del daño causado con ocasión del contrato. En el
12 Acepta que el artículo 2350 del C. C. no se aplica en materia contractual. Cas., 4
diciembre 1963, "G. J." t. Clll, p. 279.
1344 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
caso del daño causado al arrendatario, no cabe duda de que el daño surgió de la
inejecución del contrato y, en consecuencia, la responsabilidad será contrac-
tual (supra, T. I, 85); por el contrario, si una persona se encuentra en el local del
arrendatario y sufre un daño por la ruina del edificio, la responsabilidad del
dueño se rige por el artículo 2350, ya que el daño es extracontractual; el perjuicio
se causó no por la inejecución del contrato de arrendamiento, sino con ocasión de
su ejecución.
Ahora bien, si los familiares del acreedor contractual sufren un daño, su ac-
ción es extracontractual, pues siguen siendo terceros frente al contrato; inclusive
si el padre de familia (arrendatario, por ejemplo) demanda su propio perjuicio
derivado de la muerte del hijo, la acción será extracontractual, pues en este caso
su daño no se deriva del incumplimiento del contrato; si la ruina causó lesiones al
padre y la muerte del hijo, el padre podrá cobrar por vía contractual el daño deri-
vado de sus lesiones y por vía extracontractual el perjuicio generado por la muerte
del hijo.
1338.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
En fallo del4 de diciembre de 1963, la Corte acepta plenamente que cuando
hay de por medio un contrato, el artículo 2350 no se aplica, pues dicha norma solo
se aplica en materia extracontractual.
Al respecto este dice:
"( ... ) por regla general, el dueño de un edificio responde a terceros de los
daños que les cause la ruina culposa de esa edificación. En principio, cual-
quier persona que sufra perjuicios por esta causa, tiene derecho a exigir la
reparación correspondiente. Hay sin embargo dos casos en que la regla no
tiene aplicación en los términos prescritos por el mismo artículo 2350 del
C. C. El primero de estos casos concierne a las personas que se hallan vincu-
ladas al propietario de la construcción por un contrato relativo al uso o goce
de esta. Tales personas son el arrendatario, el usufructuario, el usuario y el
habitador. Cuando la víctima de la ruina es persona que tiene una de estas
calidades, la responsabilidad del dueño de la edificación desplomada no
es extracontractual sino contractual, y se rige en consecuencia por las nor-
mas convencionales o legales que regulan las relaciones jurídicas de las par-
tes. Lo que significa, en otros términos, que la responsabilidad por el citado
artículo 2350 del C. C. no toca con la esfera contractual, o sea, en los casos
en que la víctima del agravio inferido por la caída de un edificio está ligada
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1345
al dueño de este por una convención relacionada con el uso y goce de la
misma construcción" 13 •
II.- Responsabilidad del dueño de inmuebles que se arruinan
1339.- DELIMITACIÓN DEL TEMA
Analizadas casi todas las hipótesis de responsabilidad del dueño de un edi-
fico que causa daño a terceros, a continuación abordaremos la responsabili-
dad específica por la ruina del edificio contemplada en el artículo 2350 del Códi-
go Civil.
1340.- RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DEL EDIFICIO
El artículo 2350 del Código Civil colombiano es claro: solo el dueño del
edificio que se arruina es responsable frente a las víctimas del daño. Esto no im-
pide que otras personas respondan con base en otros preceptos. Sin embargo, la
solución no es tan simple como a primera vista pudiera parecer, pues el derecho
de propiedad presenta distintas variantes que es necesario tener en cuenta.
Cuando la propiedad está desmembrada en nuda propiedad y en usufructo,
pueden presentarse dos posibilidades.
l. La ruina puede provenir de ausencia de reparaciones necesarias o de
falta de mantenimiento 14 . En el primer caso, la responsabilidad es del nudo pro-
pietario, que tiene la facultad de repetir contra el usufructuario 15 •
2. Si el daño se produce por falta de mantenimiento, el responsable será el
usufructuario 16 •
Este caso refuerza nuestro criterio en el sentido de que la ausencia de repara-
ciones necesarias no se presume y que la víctima deberá probar cuál fue la causa
de la ruina para saber contra quién entabla la demanda (infra, T. 1, 1348 y ss.).
13 Cas., 4 diciembre 1963, "G. J.", t. Clll, p. 279.
14 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 193, h).
15 Ibídem.
16 Ibídem.
1346 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Podría pensarse que el dueño es quien se presume responsable desde un principio,
pero ello sería perjudicial para la víctima, que después de un largo proceso vería
esfumadas sus pretensiones ante la prueba de que es otra la causa de la ruina. Si se
piensa en asignar responsabilidad al dueño y al usufructuario, de todas maneras la
víctima deberá pagar las costas procesales de quien resulte absuelto, situación aun
desventajosa; es más, siendo excluyentes entre sí los dos demandados, esto podría
entrabar la marcha del proceso.
EDIFICIO DE PROPIEDAD DE VARIAS PERSONAS
El artículo 2350 establece que, "si el edificio pertenece a dos o más personas
proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de
dominio".
Si el edificio pertenece, pues, a varias personas proindiviso, se repartirá entre
ellas la reparación del daño. Más difícil es la situación que se presenta cuando la
propiedad es divisible, por ejemplo, en los edificios reglamentados por propiedad
horizontal. En este caso existen las siguientes posibilidades.
l. El daño se produce en las zonas comunes. Aquí se aplica el artículo 2350
y, en consecuencia, se repartirá el monto del daño en proporción a las cuotas de
los propietarios. Si se prueba que el daño se debe a culpa de algún copropietario,
este será responsable de todo el daño.
2. El daño se origina exclusivamente en parte de la edificación, pertene-
ciente a un solo dueño. En este caso, el propietario del apartamento u oficina
donde se originó la ruina será responsable de todos los daños.
3. La situación se complica cuando la ruina se produce en varias partes del
edificio, perteneciente cada una de ellas a determinado propietario; tal, por ejem-
plo, si un bloque de apartamentos sufre ruina por causa de los apartamentos A y B.
En este caso, la responsabilidad es solidaria y la víctima podrá obtener la totali-
dad de la indemnización de cualquiera de los dos propietarios si se prueba que
cada uno de ellos omitió las reparaciones necesarias o cometió cualquier otra cul-
pa. Para efectos jurídicos es como si se hubieran arruinado dos edificios, lo que
anula la divisibilidad de la deuda y la lleva al campo de la solidaridad consagrada
en el artículo 2344 del Código Civil.
1343.- RUINA CAUSADA POR CULPA DE UN TERCERO
Si la ruina del edificio que causó el daño proviene de la culpa de un tercero
diferente del dueño o del constructor, la responsabilidad civil no se regirá por el
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 134 7
artículo 2350 del Código Civil sino por el artículo 2341, o por el 2356, según el
caso. Si, por ejemplo, el arrendatario o comodatario de un edificio lo sobrecarga
de mercancía y a causa de ello se produce la ruina, su responsabilidad será la
directa prevista por el artículo 2341. En ese caso, el dueño no responde con base
en el artículo 2350 del Código Civil, pues el daño no le es imputable; asimismo,
si ese tercero tiene una fábrica o depósito de explosivos por cuya causa se produce
la ruina, la responsabilidad del arrendatario será la contemplada en el artículo
2356, habida cuenta de la peligrosidad de la actividad. Tampoco en este caso el
propietario de la construcción es responsable ni por actividades peligrosas ni por
la ruina del edificio, pues no existe nexo de causalidad entre su conducta y el
daño. Si la ruina proviene de la culpa de la persona por quien debe responder el
dueño del edificio, se podría pensar en el artículo 2347, vale decir, en la respon-
sabilidad por el hecho ajeno; sin embargo, pensamos que en este caso la responsa-
bilidad sigue siendo la prevista en el artículo 2350, puesto que la culpa presunta o
probada del directamente responsable hace presumir la culpa personal del civil-
mente responsable, en este caso, el dueño del edificio; la culpa en la vigilancia,
aplicable en este caso, cabe perfectamente en las exigencias del artículo 2350 17 •
NOCIÓN DE EDIFICIO
El artículo 2350 del Código Civil es aplicable a la ruina de los edificios. Por
edificio debe entenderse la estructura de materiales durables, hecha por la mano
del hombre y adherida al suelo en forma permanente 18 • Esta noción cobija los
conceptos de casa, iglesia, puente, túnel, bodega, establo, acueducto, etc.
En nuestro concepto, el artículo 2350 solo se aplica cuando la ruina proviene
de los elementos estructurales del edificio y no de los equipos mecánicos acceso-
rios. Aplicarle a tales aparatos la responsabilidad por la ruina de los edificios será
perjudicial para los intereses de la víctima, ya que esta debería probar la causa de
la ruina y, además, no podría demandar solidariamente a los propietarios proindiviso.
En cambio, si a tales circunstancias se les aplica la responsabilidad por activida-
des peligrosas, el perjudicado no solo gozaría del beneficio probatorio de la culpa,
sino también de la solidaridad entre los coautores.
17 El artículo 2350 del C. C. habla de la responsabilidad del dueño "por haber faltado
de cualquier otra manera al cuidado de un buen padre de familia; el caso típico de
esa falta es la mala vigilancia o elección sobre el directamente responsable.
18 Sobre la noción de edificio, véase Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 347;
Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 105; Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 193; h);
Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, núm. 608.
1348 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Ahora, no se puede confundir la ruina de los ascensores o accesorios con la
ruina del edificio proveniente del uso de tales implementos. Si, por ejemplo, un
transformador explota o los cables de un ascensor se revientan generando la ruina
de la edificación, la víctima podrá escoger entre la responsabilidad por activida-
des peligrosas (art. 2356) y la responsabilidad por la ruina de los edificios (art.
2350). Obsérvese que en este ejemplo lo que se arruina es el edificio, si bien su
causa es el ejercicio de una actividad peligrosa.
PÉREZ VIVES sostiene que la noción de edificio, para efectos del artículo 2350,
puede aplicarse a los árboles; para ello, argumenta que el artículo 992 del mismo
Código se refiere a esta serie de objetos 19 • Con todo, creemos que si la respon-
sabilidad civil del dueño de un edificio frente al daño causado a los vecinos es
diferente a la del artículo 2350 del Código Civil, no es posible la analogía, máxi-
me si se tiene en cuenta que en el capítulo sobre la responsabilidad aquiliana hay
normas suficientes para que la víctima de los daños causados por un árbol obtenga
reparación. La responsabilidad directa que prevé el artículo 2341, o la responsabilidad
por actividades peligrosas del artículo 2356, suplen con suficiencia el artículo
2350 en este caso; es más, si se llegara a aceptar nuestra tesis de la responsabili-
dad civil por el hecho de las cosas, contemplada en el artículo 669 del Código
Civil, esta sería base suficiente que permitiría también prescindir del artículo 2350.
Aunque ALESSANDRI RoDRÍGUEZ no entra en los detalles que acabamos de esbozar,
tiene, sin embargo, el mismo criterio nuestro 20 .
1345.- EL ARTÍCULO 2350 NO SE APLICA A LOS ASCENSORES Y OTROS
ACCESORIOS
De otro lado, conviene resaltar que si alguna de las partes que estructuran el
edificio constituye una actividad peligrosa, no nos regiremos por el artículo 2350
del Código Civil sino por el artículo 2356, que regula la responsabilidad por acti-
vidades peligrosas. Así, si el daño es causado por la ruina de un ascensor, o de un
transformador de energía, adheridos al edificio, no estaremos ante una responsa-
bilidad por la ruina de un edificio. No obstante, un fallo de la Corte, del 1o de
octubre de 1963, afirma que aun en caso de daño producido por un ascensor, la
víctima podrá pedir que se aplique no solo el artículo 2356 sino también el artícu-
lo 2350.
19 Álvaro Pérez Vives, ob. y núm, cits.
20 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 347.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1349
Al respecto, dice la Corte:
"El artículo 2350 se refiere no solo al fracaso de un edificio en su estructura
integral, sino al de cualquiera de sus partes o elementos adherentes, destina-
dos con carácter permanente a su uso y beneficio, lo que comprende por lo
tanto aquellos elementos que, no obstante estar dotados de cierta movilidad
relativa, permanecen confinados a espacios fijos en el inmueble mismo, como
ocurre con los ascensores.
Mas, en apoyo de la conclusión que se estudia, se ofrece también la regla
general del artículo 2356 del Código Civil" 21 .
III.- Noción de ruina
1346.- QuÉ SE ENTIENDE POR RUINA
En múltiples ocasiones hemos sostenido que para poder aplicar el artículo
2350 del Código Civil se requiere que el daño provenga de ruina del edificio. Por
ruina debe entenderse el desprendimiento o destrucción total o parcial de los materiales
que estructuran el edificio 22 •
La ruina puede ser total o parcial, pero, en todo caso, conforme dice ALESSANDRI
RODRÍGUEZ,
"( ... )es esencial que el daño provenga de la caída de los materiales incorpo-
rados al edificio; de los materiales que lo forman o constituyen; solo enton-
ces hay ruina. De ahí que la caída de una teja, de una cornisa, de un balcón, de
un trozo de mampostería, de una chimenea o de cualquier otro material incor-
porado al edificio, por insignificante que sea, constituye una ruina que hace
aplicable los artículos 2323 y 2324 (arts. 2350 y 2351 del C. C. colombiano).
De ahí también que estos artículos no tengan aplicación tratándose de los
daños que cause la caída de objetos que no están incorporados al edificio, que
no formen parte de la construcción, como la caída de un macetero colocado
sobre un balcón; en tal caso no hay ruina. Rige entonces el artículo 2328, y si
21 Cas. civ., 1° octubre 1963, "G. J.", t. Clll, pp. 172 y ss;
22 En este sentido, cas. civ., 1° octubre 1963, "G. J.", t. Clll, pp. 172 y ss.; cas., 4
diciembre 1963, "G. J.", t. Clll, p. 279. Sobre la noción de ruina, véase Arturo
Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 348; Jean Carbonnier, ob. cit., núm. 105.
1350 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
este no fuere aplicable, el derecho común: la víctima deberá probar el dolo o
la culpa de su autor" 23 (el art. 2328 del C. C. chileno es igual al 2355 del C.
C. colombiano).
1347.- DE QUÉ ÉPOCA DEBE PROVENIR LA RUINA
La ruina del edificio puede ocurrir durante o después de su construcción. Si
el daño se produce durante su construcción y la causa es la ruina del edificio,
responderán solidariamente el constructor y el propietario. El primero responderá
con base en los artículos 2356, 2347 ó 2341 del Código Civil, según sea la causa
del daño 24 • El propietario, conforme al artículo 2350 o al artículo 2356, pues tam-
bién él es guardián de la actividad peligrosa de construir (supra, T. I, 1332). Si el
daño ocasionado durante la construcción no se produce por ruina del edificio, sino
por el hecho mismo de la construcción (por ejemplo, energía mal canalizada, grie-
tas a los predios vecinos, etc.), el constructor será responsable por actividades
peligrosas, ya que él tiene la guarda de la construcción y es patrón de los obreros;
a su vez, el dueño responde por perturbaciones de vecindario (art. 669), o por
actividades peligrosas, según lo acabado de anotar.
De otro lado, puede demandarse en responsabilidad directa con culpa proba-
da a los trabajadores que ejecutan directamente la obra pero bajo la dependencia
del constructor o del dueño; contra ellos no cabe la presunción del artículo 2356
del Código Civil, ya que si bien tienen la dirección material de la actividad, la ley
considera que el verdadero poder intelectual de dirección y control corresponde al
constructor o eventualmente al propietario (supra, T. I, 1332).
Finalmente, si el daño proviene de una cosa que cae de la parte superior de la
construcción, sin que ella constituya actividad peligrosa, la responsabilidad será
del propietario, de acuerdo con el artículo 2355 del Código Civil; también cabría
allí una responsabilidad por el hecho ajeno contra el constructor, o en responsabi-
lidad directa con culpa probada, contra el trabajador culposo.
Ahora bien, si la ruina se produce después de la recepción de los trabajos,
tiene aplicación bien el artículo 2350 contra el dueño de la obra arruinada, o el
2351 del Código Civil contra el constructor, según sea la causa de la ruina; en el
23 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 348.
24 En realidad, si el constructor es el guardián de la actividad peligrosa, él es el
responsable, de acuerdo con el artículo 2356 del C. C.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1351
segundo supuesto, la responsabilidad será del constructor; y a ella nos referiremos
más adelante (infra, T. I, 1376 y ss.).
La carga de la prueba
1348.- LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD DEL ARTÍCULO 2350
DEL CóDIGO CIVIL
Lo primero que la víctima debe probar es que el daño ha sido causado por la
ruina del edificio; en segundo lugar, que el demandado era el propietario del in-
mueble al momento de producirse la ruina; resta saber cómo funciona la carga de
la prueba de la ausencia de reparaciones necesarias, o del incumplimiento de las
obligaciones de un buen padre de familia, lo mismo que el vínculo de causalidad
entre la ruina y esa ausencia de reparaciones. ·
En cuanto a la carga de la prueba de la culpa, es necesario recordar que en
este caso especial, el legislador considera que el hecho de omitir las reparaciones
necesarias es en sí mismo una culpa. No es que la ley presuma imprudencia o
negligencia por el hecho de omitir reparaciones necesarias; la norma considera
que tal omisión constituye por sí sola esa imprudencia o esa negligencia. No se
puede indagar si esa omisión ha sido negligente o imprudente; ello haría inagota-
ble la búsqueda de la culpabilidad; el legislador considera que quien ha omitido
reparaciones necesarias "ha faltado al cuidado de un buen padre de familia" 25 •
Precisamente, el artículo 2350 no solo prescribe que la culpabilidad consiste
en omitir reparaciones necesarias, sino que deja abierto un concepto genérico,
cual es el de considerar que incurre en esta responsabilidad el que haya dejado
arruinar el edificio "por haber faltado de otra manera, al cuidado de un buen padre
de familia". Así, si el propietario deposita mercancías demasiado pesadas en un
piso superior, por cuya causa se derrumba la edificación, evidentemente se podrá
considerar que ha faltado a los deberes de un buen padre de familia y, en ese caso,
su responsabilidad será la prevista en el artículo 2350; desde que haya ruina, el
artículo 2341 desaparece para el propietario.
Ahora bien, esa falta de reparaciones necesarias o de cuidados como los hu-
biera tenido un buen padre de familia, ¿deberán probarse? o, por el contrario,
25 Sobre los conceptos de culpa probada y culpa presunta, supra, núm. 201.
1352 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
¿podrá presumirse en contra del propietario? El asunto ha sido discutido por la
doctrina.
PÉREZ VIVES sostiene que,
"( ... )el damnificado debe probar que el perjuicio fue causado por la ruina del
edificio, o la caída del árbol, para que se presuma que una y otra se debieron
precisamente a la falta de las necesarias reparaciones, es decir, a culpa del
dueño" 26 •
Sostiene, además, que la doctrina y la jurisprudencia francesas no son aplica-
bles en nuestro derecho, ya que el artículo 1386 del Código francés exige vicio de
la construcción o defecto de mantenimiento. En nuestro concepto, este último
argumento no es válido porque si bien las causales son diferentes en los dos ordenamientos,
lo cierto es que ello no tiene trascendencia para invertir la carga de la prueba. De
otra parte, el doctor PÉREZ VIVES piensa que el demandado solo puede exonerarse
mediante la prueba de una fuerza mayor o caso fortuito 27 •
EDUARDO ZuLETA ÁNGEL acepta igualmente la teoría de la presunción, pero
admite que el demandado puede demostrar que no tuvo culpa28 •
En cuanto a la teoría del doctor ZuLETA ÁNGEL, digamos que no resiste análi-
sis alguno, puesto que la ley es muy clara al prescribir que la liberación del dueño
del edificio solo se produce por medio de una causa extraña; en lo referente a la
opinión del doctor PÉREZ VIVES, esta se fundamenta en un argumento de aparente
validez, puesto que el artículo 2350 del Código Civil sostiene que "no habrá responsa-
bilidad si la ruina acaeciera por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto".
Con base en ello, podría pensarse que siendo la causa extraña la única manera
de exoneración, la ley está contemplando una presunción contra el propietario del
bien que se arruina.
No obstante la autoridad de los juristas citados, seguimos pensando que en la
responsabilidad por la ruina de los edificios no existe presunción de culpa y que,
en consecuencia, la víctima deberá probar la omisión de reparaciones necesarias o
26 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., núm. 193, h).
27 Álvaro Pérez Vives, ob. y núm. cits.
28 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 193, h).
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1353
cualquiera otra negligencia y descuido. A continuación presentamos nuestros ar-
gumentos son los siguientes:
a) Es cierto que el inciso 2° del artículo 2350 del Código Civil indica que
no habrá lugar a la responsabilidad si el daño proviniere de caso fortuito o fuerza
mayor; pero lo que el legislador quiere decir es que si pese a la existencia de la
culpa en el mantenimiento, la ruina se produce por una fuerza mayor que habría
arruinado el edificio, así no hubiese existido la culpa del dueño, no habrá lugar a
la indemnización, pues no hay relación de causalidad entre la culpa y el daño. Si
un caso fortuito hubiese arruinado un edificio bien reparado, la misma razón jurí-
dica que asiste al propietario de este edificio para exonerarse de su responsa-
bilidad debe servir al propietario que omitió reparaciones que no fueron el factor
determinante de la ruina. Este argumento podemos deducirlo del artículo 1731 del
Código Civil, en el que se regula la pérdida de la cosa que se debe. Dicha norma
sostiene lo siguiente:
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación de este subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obli-
gado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor: Sin embargo,
si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece
por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo,
en poder del acreedor, solo se deberá la indemnización de los per-
juicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y
los perjuicios de la mora (negras fuera del texto )29 •
En conclusión, la víctima debe probar la culpa del dueño del edificio y, una
vez establecido ese presupuesto, la ley presume que fue a causa de esa culpa que
se produjo la ruina; es allí cuando tiene efecto la exoneración mediante la demos-
tración de un caso fortuito. Recuérdese: lo que la causa extraña rompe es el víncu-
lo de causalidad y no la culpa del demandado.
b) En nuestro concepto, la presunción de culpa solo existe contra el cons-
tructor por vicio en la construcción. En sana lógica, un edificio puede caerse bien
sea por una fuerza mayor o caso fortuito, por el ejercicio de una actividad peligro-
sa, por ausencia de reparaciones, o por un vicio en la construcción. Si existe la
fuerza mayor o el caso fortuito, todo el mundo se libera, ya que es un fenómeno no
imputable a persona alguna; si se produce por una actividad peligrosa, el respon-
29 Código Civil colombiano, art. 1731.
1354 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
sable de esta actividad será el encargado de indemnizar; quedan, por vía de elimi-
nación, dos posibilidades: o bien la ruina se produjo por omisión de reparaciones,
o bien por un vicio en la construcción. Dentro de un criterio de normalidad y
teniendo en cuenta las reglas de la experiencia, es más explicable que un edificio
se arruine por vicio en la construcción que por ausencia de reparaciones. Lo co-
rriente es que la causa de la ruina sea el vicio en la construcción; lo excepcional es
que se produzca por ausencia de reparaciones; eso es tan cierto que los artículos
2351 y 2060 establecen una garantía de 10 años en contra del constructor, partien-
do del hecho de que la ruina que proviniere durante ese tiempo sería generada por
un vicio de construcción.
e) De acuerdo con el artículo 2355, la cosa que cae de la parte superior de
un edificio establece una presunción verdadera en contra de todos los propietarios
del inmueble, presunción que se desvirtúa demostrando que cualquiera de los co-
propietarios es el exclusivo culpable. En el caso de la ruina del edificio y en el
supuesto de que haya varios copropietarios, cuyas partes comunes e individuales
se han arruinado, la ley no les permite a estos demostrar que la ruina se debe a
culpa exclusiva de uno de ellos 30 • La razón es muy simple: si la culpa se presumie-
ra, todos serían responsables, pues la ruina ocurrió no solo en las zonas comunes,
sino también en las zonas que pertenecen exclusivamente a cada uno de los pro-
pietarios. Precisamente la prueba de esa ausencia de reparaciones o de cualquiera
otra culpa es lo que les permite a la víctima y a los demás propietarios saber quién
es el responsable.
d) Si lo que pretende la teoría de las presunciones es favorecer a la víctima
de un daño, vemos que es mucho más fácil probar una falta de reparaciones que un
vicio de construcción; de ahí que sea más lógico presumir que la ruina se produjo
por vicio en la construcción y no por ausencia de reparaciones; al fin y al cabo,
probar lo último no es difícil y ello hace inútil la presunción.
e) Para que un edificio se arruine por ausencia de reparaciones se requiere
que haya transcurrido mucho tiempo después de su construcción; la ley, en sus
artículos 2351 y 2060, presume que toda ruina que se produzca en un edificio
durante los 1O años siguientes a su construcción, hace que al constructor le sea
imputable el daño. Es absurdo pensar que a una persona que recibe un edificio,
cuya terminación se ha producido una semana antes de arruinarse, se le presuma
30 Obsérvese que si se acepta la teoría de Pérez Vives, el copropietario no se libera-
ría de la presunción si demuestra que la culpa era exclusivamente de otro copro-
pietario.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1355
responsable bajo el pretexto de que ha omitido reparaciones; aun probando que el
propietario ha omitido reparar el edificio nuevo, habría que seguir pensando que
la ruina es causada por un vicio en la construcción, ya que no hay ausencia de
reparaciones capaz de originar la ruina de un edificio recién acabado; ahora, si es
otra falta distinta a la ausencia de reparaciones, debe ser tan notoria que no sería
necesario presumirla.
En conclusión, consideramos que para comprometer la responsabilidad del
dueño de un edificio cuya ruina ha originado un daño, será necesario probar la
ausencia de reparaciones necesarias, o cualquiera otra culpa capaz de originar el
daño, a menos que se trate de ruina causada por actividades peligrosas, en cuyo
caso, la prueba de la culpa surge del simple hecho de demostrar la peligrosidad de
la causa de la ruina.
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y LA CARGA DE LA PRUEBA
EN LA RESPONSABILIDAD POR LA RUINA DE LOS EDIFICIOS
La jurisprudencia colombiana no ha sido abundante en relación con los liti-
gios surgidos por la ruina de un edificio. A continuación reproducimos las consi-
deraciones más importantes de los pocos fallos que se han referido a la materia.
a) Sentencia del29 de mayo de 1931. La Corte decidió un litigio en el que
se pedía indemnización por la caída de la torre de una iglesia. Refiriéndose a lo
probado en el proceso, dijo:
"Por consiguiente, es forzoso estarse a lo declarado por los testigos, quienes
afirman que el siniestro ocurrido en el templo se debió al empleo de malos
materiales y a mala dirección de la obra" 31 •
O sea, la Corte condena con base en que durante el juicio se probó que la
ruina se había producido por culpa del dueño de la construcción.
b) Negocios Generales, 9 de octubre de 1963. Mediante esta decisión, la
Corte se plegó a la opinión del doctor ÁLVARO PÉREZ VIVES y, en consecuencia,
sostuvo que el artículo 2350 consagra una presunción contra el propietario, ya que
la víctima solo tendría que probar la ruina y el daño. Dice la Corte:
31 Sent., 29 mayo 1931, "G. J.", t. XXXIX, p. 66.
1356 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"De manera pues que la presunción del artículo 2350 encuentra una justa y
evidente explicación en las leyes físicas, porque si la edificación y sus par-
tes están dentro de la norma del plano de sustentación, no ocurriría el si-
niestro" 32 •
e) Casación civil del 4 de diciembre de 1963. En esta sentencia, la Corte
aplicó la solución propuesta por nosotros. Aunque la sentencia habla de culpa
presunta, lo cierto es que de su contexto surge claramente que el demandante debe
probar la omisión de reparaciones necesarias o cualquiera otra imprudencia; esta-
blecidas esas omisiones o esa negligencia, el demandado solo se exonera si prue-
ba que el daño se debió a una fuerza mayor o caso fortuito. Los siguientes son los
apartes del fallo citado, relativos al punto que nos ocupa:
"El artículo 2350 del C. C. consagra la regla general de que el propietario de
un edificio responde a terceros de los daños que les cause la ruina de esa
construcción, cuando ella se debe, no a caso fortuito, sino a la omisión en
hacerle las reparaciones necesarias o a la falta de cuidado de un buen padre
de familia. El dueño de cualquier construcción está obligado a mantenerla en
buen estado y a evitar su caída, pues si esta llega a producirse por falta de las
reparaciones necesarias o por otro descuido o imprudencia imputable dentro
de esa medida al mismo dueño, debe este resarcir los daños que tal ruina
ocasione a terceros. Lo cual significa que incurre en culpa quien tiene una
edificación de su propiedad en estado de amenazar ruina.
Esta se produce cuando se derrumban todos o parte de los materiales que
forman la construcción, o que están incorporados a ella como elementos inte-
grantes de la misma.
Según la norma aludida, las causas de la ruina culposa deben consistir en
haber omitido el dueño hacer las reparaciones necesarias o faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. Por reparaciones necesarias
se entienden aquellas obras que son indispensables para darle solidez y fir-
meza a la edificación, con el fin de evitar la caída total o parcial de los mate-
riales que la componen. Y por falta de cuidado de un buen padre de familia se
comprende todo acto o error de conducta que no suele cometer una persona
advertida y prudente. En esta materia tendría este carácter la ejecución de
obras que pusieran en peligro la resistencia y estabilidad de la construcción.
32 Neg. Gen., 9 octubre 1963, "G. J.", t. Clll, p. 708; en el fondo, la Corte acepta que
es la mala construcción lo que hace presumir la ruina.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1357 .
Acaecida la ruina del edificio y comprobado que ella se debió a falta de las
reparaciones necesarias o del cuidado que emplea una persona prudente,
queda establecida la culpa que compromete la responsabilidad del propie-
tario por los daños causados a terceros. La omisión de las reparaciones y del
cuidado expresados constituye una presunción de culpa del dueño de la cons-
trucción derruida, presunción que no puede infirmarse sino mediante la prue-
ba de que la ruina se produjo por caso fortuito. A este propósito dispone el
inciso segundo del propio artículo 2350 que "no habrá responsabilidad si la
ruina acaeciera por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto". El pro-
pietario del edificio arruinado por su culpa no se exonera de esta sino con el
aporte de la prueba de que la caída obedeció a un caso fortuito o al hecho de
tercero que asume la misma categoría" 33 • (Resaltado fuera del texto).
d) Salvamento de voto. Sentencia del 26 de julio de 1977. En el fallo cita-
do, el doctor RICARDO URIBE HoLGUÍN, mediante salvamento de voto, expresa
que el demandante debe establecer que el demandado "omitió las reparaciones
necesarias" 34 .
e) Sentencia del5 de abril de 1978. Finalmente, una decisión de esta fecha
confirma claramente la doctrina de la Corte Suprema, según la cual, la víctima
debe probar la culpa del dueño de la edificación que se arruine; al respecto dice:
"En el evento contemplado en el artículo 2350 del C. C., el dueño será res-
ponsable (... ) si se prueba además que su ruina ocurrió por haber omitido
reparaciones necesarias( ... ). No hay en este caso presunción de culpa, como
tampoco la hay cuando el daño causado por la ruina de un edificio proviene
de un vicio de su construcción" 35 (resaltado fuera del texto).
Como conclusión del análisis de estas jurisprudencias, podemos afirmar que
la mayoría de las veces, la Corte ha exigido que se pruebe la culpa del dueño de un
edificio cuya ruina produce un daño para poder comprometer su responsabilidad.
1350.- LA PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD
Sabemos que debe existir un vínculo de causalidad que permita asegurar que
fue por falta de reparaciones como se produjo la ruina; este es un elemento esen-
33 Cas., 4 diciembre 1963, "G. J.", t. Clll, pp. 279 y 280, citada por Héctor Roa Gómez,
ob. cit., pp. 1220 y 1221.
34 Sent., 26 julio 1977, en Jurisprudencia y Doctrina, t. VI, pp. 609 a 612, núm. 69.
35 Sent., 5 abril1978, en Jurisprudencia y Doctrina, t. VIl, p. 279, núm. 177.
1358 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cial de cualquier tipo de responsabilidad (supra, T. I, 246 y ss.). Pero, en este
caso, creemos que el nexo de causalidad entre la culpa y la ruina debe presumirse
y, en consecuencia, la víctima no tiene por qué demostrar que la ruina se produjo
a causa de la culpa ya probada. Nuestro argumento se base en el mismo texto
legal; en efecto, el artículo 2350 del Código Civil, en su inciso 2°, sostiene que
"no habrá responsabilidad si la ruina acaeciera por caso fortuito como avenida,
rayo o terremoto". Simplemente, la víctima demuestra la ausencia de reparacio-
nes. La ley presume que por dicha culpa se produce la ruina: el demandado se
libera si demuestra que a pesar de existir la falta, el daño fue causado por una
fuerza mayor o un caso fortuito. La víctima, pues, debe demostrar que la ruina le
causó un daño y que el dueño omitió hacer esas reparaciones; con base en estas
dos premisas, la ley presume que esa culpa es la causa de la ruina.
1351.- DESDE CUÁNDO Y HASTA CUÁNDO ES RESPONSABLE EL DUEÑO
DE UN EDIFICIO
Los autores franceses 36 sostienen que el propietario es responsable aunque no
haya entrado en posesión del inmueble, o no haya tenido la posibilidad de detectar
los daños que hacían prever la ruina del bien. Nosotros pensamos que este punto
de vista es erróneo; la responsabilidad aquiliana no es garantía real porque está
fundamentada en el elemento subjetivo del responsable. Si un propietario descui-
da un inmueble y posteriormente lo vende a un tercero, no es lógico que si ese
tercero no tuvo tiempo de detectar y corregir los perjuicios, tenga que responder
por los daños causados por la ruina, mientras que el dueño anterior, verdadero
culpable, se libera de su obligación por el simple hecho de que ya no es el propie-
tario. Si el nuevo dueño no tiene tiempo de reparar, el perjuicio deberá ser impu-
tado al dueño anterior. Claro está que el principio no es absoluto; si el nuevo
dueño tuvo la oportunidad de percibir la ausencia de reparaciones y no corrigió el
defecto a su debido tiempo, la culpa del nuevo propietario absorberá la del dueño
anterior, poco importa que este último hubiese descuidado, poco o mucho, el edi-
ficio.
V.- Formas de exoneración
1352.- Para que el demandado por la ruina de un edificio pueda liberarse de
su responsabilidad, deberá inicialmente demostrar que no había omitido hacer las
reparaciones o que no ha cometido ninguna otra culpa (teóricamente, puede que-
36 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 11, núms. 1032 y ss.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS i 359
darse pasivo a este respecto). Si la ausencia de reparaciones o cualquiera otra
culpa han sido establecidas en el proceso, el demandado solo se exonerará demos-
trando una causa extraña, es decir, una fuerza mayor o caso fortuito, el hecho
exclusivo de un tercero, o el hecho exclusivo de la víctima. Es decir, deberá pro-
bar que, pese a su culpa, el daño es imputable completamente a la causa extraña,
lo que se establecerá generalmente, probando que así el edificio estuviera bien
mantenido, de todas formas, ante ese fenómeno extraordinario, se habría caído. Si
el daño es causado parcialmente por la omisión de reparaciones y por un evento
exterior e irresistible, no hay lugar a ninguna exoneración, ya que dicho evento,
en este caso, no es causa exclusiva del daño (infra, T. 54). Repetimos: el dueño
solo se libera si demuestra que, no obstante su culpa, el daño se produjo por causa
exclusiva de una fuerza mayor, es decir, que aunque no hubiese culpa, el edificio
también se habría arruinado.
1353.- INTRODUCCIÓN Y PLAN
Hasta principios del siglo XX, los contratos para la construcción de inmuebles
eran relativamente simples, no solo por el personal e instrumental utilizado en la
construcción, sino también porque el mercadeo o distribución de dichos bienes
era prácticamente inexistente para ese entonces. Por otro lado, eran escasos los
eventos en que terceras personas ajenas al contrato de construcción sufrían daños
no solo durante el levantamiento de la obra, sino también con posterioridad a su
entrega.
Pero el avance de la tecnología y de la distribución de bienes de consumo
creó una serie de relaciones jurídicas nuevas que desbordaron las instituciones
jurídicas vigentes tanto en el Código Civil como en el de Comercio. Fue así como
aparecieron los denominados contratos de administración delegada, los contratos
de interventoría, los contratos de promoción inmobiliaria y los contratos de com-
praventa de vivienda nueva. Así mismo, la complejidad de las obras hizo multi-
plicar la intervención de personas que en forma independiente prestan sus servi-
cios en la construcción de inmuebles, lo que dificulta en muchas oportunidades la
identificación de la persona causante de los daños. Finalmente, el volumen de las
nuevas construcciones y la peligrosidad de los equipos utilizados han aumentado
considerablemente los daños a terceras personas, generalmente propietarios de
predios vecinos, que deben soportar el deterioro de sus propios inmuebles o daños
de diversa naturaleza.
1360 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Así las cosas, consideramos oportuno analizar por separado la responsabili-
dad de los constructores de inmuebles (I) y la responsabilidad de los vendedores
de inmuebles (II). En la primera de ellas nos referiremos a la responsabilidad de
los promotores inmobiliarios.
1- Responsabilidad de los constructores de inmuebles
1354.- LEGISLACIÓN APLICABLE Y PLAN
En el Código Civil solo existe, como norma específica aplicable a la cons-
trucción, el artículo 2060 relativo a la responsabilidad decena! del empresario que
edifica una obra por un precio único prefijado. De su lado, el Código de Comer-
cio, pese a la importancia que en la actividad mercantil tiene la construcción,
guarda silencio absoluto en relación con dicha responsabilidad, quedando solo la
posibilidad de acudir a las normas que regulan el contrato de compraventa cuando
de la venta de inmuebles se trata. Finalmente, la Ley 400 de 1997 establece el
denominado código de normas sobre construcciones sismorresistentes. Lamenta-
blemente, esta última legislación, pese al avance que incorpora en ciertos aspec-
tos, guarda silencio en relación con otros problemas, causando conflictos de inter-
pretación, según veremos más adelante.
Al igual que en las demás actividades, la responsabilidad de los constructo-
res puede ser contractual o extracontractual. No obstante, aunque dicha distinción
se mantenga, es conveniente, por cuestión sistemática, advertir que esa responsa-
bilidad contractual o extracontractual del constructor se enmarca de manera dife-
rente según que su actividad se desarrolle en virtud de un contrato de administra-
ción delegada (§1), o de un contrato de empresa (§2).
§ 1.- RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR EN VIRTUD
DE UN CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA
1355.- EN QUÉ CONSISTE
En virtud del contrato de administración delegada, el administrador se obliga
a gerenciar totalmente la realización de un proyecto de construcción de un inmue-
ble, adquiriendo una serie de obligaciones de naturaleza diversa que van desde
construir con sus propios medios y empleados parte de la edificación, hasta aseso-
rar a los propietarios del proyecto en la adquisición de materiales destinados a la
misma. En general, tales obligaciones pueden sintetizarse así: obligación de cons-
truir (A), obligación de asesorar (B), obligación de actuar como mandatario (C) y
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1361
como director general de la obra (D). Desde luego, en algunos aspectos estas
obligaciones tienen un tratamiento jurídico diferente en lo que se refiere a la res-
ponsabilidad por su incumplimiento, lo que nos obliga a su análisis por separado.
Adicionalmente, al ejecutar sus obligaciones, el administrador delegado pue-
de causar daños a terceros ajenos al contrato, en cuyo caso se compromete la
responsabilidad extracontractual. A medida que vayamos analizando cada una de
sus obligaciones contractuales, veremos la forma como su responsabilidad extracon-
tractual puede comprometerse.
A) Obligaciones y responsabilidad como constructor y director de la obra
1356.- Solo el artículo 2060 del Código Civil, contiene una norma expresa
que regula la responsabilidad civil contractual de los constructores. De acuerdo
con el numeral 3° de dicha norma:
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez
años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por
vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él
hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los mate-
riales, será responsable el empresario; si los materiales han sido
suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario sino en conformidad al artículo 2057, inciso final.
Es de anotar que dicha norma se aplica a aquellos contratos para construcción
celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único
prefijado. Sin embargo, por analogía, la norma también es aplicable a quienes
construyen total o parcialmente un edificio, así no se haya pactado previamente
un precio único.
Por otro lado, el artículo también se aplica a los constructores que tienen la
calidad de comerciantes, puesto que el Código de Comercio no regula dicho con-
trato, pero en el artículo 822 prescribe que a las actividades mercantiles no regu-
ladas en el Código de Comercio se le aplican los principios que sobre la materia
consagre el Código Civil.
Así las cosas, si el administrador delegado se obliga a construir total o par-
cialmente la obra administrada, con sus propios equipos y con su propio personal,
entonces los daños que se deriven de esa construcción se regirán por lo dispuesto
en la norma transcrita, en cuyo caso, cualquier daño que se produzca durante los
diez años siguientes a la entrega deberá ser indemnizado por el constructor. Y la
1362 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
prescripción, que es hoy de 10 años (C. C., art. 2536), empezará a contarse desde
el momento en que apareció el daño.
Por lo pronto nos abstendremos de analizar ese tipo de responsabilidad, pues
a ella nos referiremos extensamente más adelante. Cabe anotar, sin embargo, que
en relación con esta obligación como constructor, el administrador delegado se
presume responsable y que para poderse exonerar deberá demostrar una causa
extraña, es decir, una fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo de un ter-
cero o el hecho exclusivo de la víctima. Se dice que como constructor, el adminis-
trador delegado adquiere una obligación de resultado.
Desde luego, si en cumplimiento de su actividad como constructor, el adminis-
trador delegado le causa daño a un tercero, su responsabilidad será extracontrac-
tual, según los derroteros que expondremos más adelante (infra, T. I, 1376 y ss.).
B) Obligaciones y responsabilidad como asesor
1357.- Pero en la práctica, el administrador delegado no pone los materia-
les para la construcción, ni realiza la totalidad de los trabajos, sino que se limita a
servir de consultor o de asesor del dueño del proyecto en lo relativo a la adquisi-
ción de los materiales o equipos y en la contratación de personas naturales o jurí-
dicas encargadas de realizar el resto de los trabajos. Es lo que ocurre, por ejemplo,
con la asesoría para la consecución de los ascensores del edificio, o para la contra-
tación de la persona encargada de ejecutar las instalaciones eléctricas.
En ese tipo de obligaciones, la responsabilidad del administrador delegado es
de medio, pues se le aplican las reglas del mandato en virtud del artículo 2144 del
Código Civil; esto significa que por el simple hecho de la mala calidad de los
bienes o de los servicios cuya contratación se aconsejó, no se produce la respon-
sabilidad del administrador delegado. Es preciso demostrar que la asesoría se hizo
sin tener los elementos de juicio necesarios para ello, sea por no tener conoci-
mientos sobre el asunto, sea por no haber actuado con la prudencia requerida en
gestiones tan delicadas.
En efecto, no sería lógico ni justo que si el administrador delegado aconseja
la adquisición de equipos reputados como de buena calidad en el comercio, vaya
a ser responsable de los vicios ocultos de dichos bienes. En cambio, si por desco-
nocimiento de normas técnicas de construcción, el administrador delegado acon-
seja unos quipos inadecuados, entonces habrá responsabilidad de su parte, pues
no es justificable que alguien se comprometa como asesor pese al desconocimien-
. to para cumplir tales funciones.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1363
En ese mismo orden de ideas, cabe afirmar que si en cumplimiento de tales
actividades, un tercero sufre un daño, el administrador delegado solo responderá
en la medida en que se pruebe su culpa, pues se aplica la responsabilidad por el
hecho propio del artículo 2341 del Código Civil. Así, por ejemplo, si por un des-
perfecto en los ascensores que fueron recomendados por el administrador, un ter-
cero sufre daños, es imposible aplicarle al administrador una responsabilidad por
actividades peligrosas. Solo si se prueba que fue imprudente en la selección y
recomendación de los ascensores, habrá responsabilidad de su parte.
C) Obligaciones y responsabilidad como mandatario
1358.- Finalmente, lo más corriente es que el administrador delegado ad-
quiera los equipos o materiales necesarios para la obra, o celebre los contratos de
prestación de servicios con otras personas naturales o jurídicas, encargadas de
ejecutar algunos trabajos dentro de la construcción.
En tales circunstancias, el administrador delegado actúa como mandatario
del dueño del proyecto y al igual que en el caso anterior, su obligación será de
medio, lo que significa que mientras no se pruebe una culpa de su parte, su res-
ponsabilidad no se verá comprometida. Así, por ejemplo, si el administrador se
limita a celebrar un contrato para las instalaciones eléctricas y estas resultan de
mala calidad, este simple hecho no hace responsable al administrador delegado.
Pero si la contratación se hizo sin pedir las referencias mínimas o sin verificar la
capacidad técnica o económica del contratista, entonces el administrador será res-
ponsable contractualmente de su negligencia. Esa responsabilidad será extracon-
tractual con culpa probada si el daño lo sufre un tercero ajeno al contrato.
Al igual que en su responsabilidad como asesor, las acciones contractuales o
extracontractuales contra el administrador delegado prescriben en diez años, con-
tados desde el momento en que se haya producido el daño.
Conviene observar que cuando el administrador delegado actúa como man-
datario para la adquisición de materiales o equipos, o para la contratación con
terceras personas que se encargan de realizar parte de la obra, puede hacerlo con
o sin representación del dueño del proyecto.
Si actúa sin representación, entonces es el administrador delegado y no el
dueño de la obra, quien puede reclamarle contractualmente al contratista o al ven-
dedor de los materiales o equipos. En cambio, si actúa con representación del
dueño del proyecto, entonces es este quien adquiere los derechos y obligaciones
1364 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
del contrato celebrado con el contratista o con quien suministra los materiales o
equipos.
D) Responsabilidad por actividades peligrosas como director general
de la obra
1359.- Por último, cabe anotar que normalmente el administrador delegado
tiene un control general sobre la obra, así haya contratistas independientes ejecu-
tando parcialmente los trabajos. En ese caso, su responsabilidad extracontractual
por actividades peligrosas podría comprometerse no solo en relación con las obras
que él mismo ejecuta como constructor, sino también en las actividades ejecuta-
das por esos contratistas en la medida en que tenga algún poder de dirección y
control sobre el contratista que construye la obra causante del daño. Así, por ejemplo,
si en la colocación de los ascensores, el administrador delegado participa dando
órdenes y organizando el trabajo, tanto el contratista de los ascensores como el
administrador delegado responderán por actividades peligrosas si dichos aparatos
le causan daño a un tercero. De igual manera, si un objeto cae de la parte superior
de la obra, causándole daño a terceros, es dable pensar que, al igual que el cons-
tructor de la obra de donde cayó el objeto, el administrador delegado responde por
actividades peligrosas, pues él tenía el control general de la construcción, lo que
lo obligaba a ejercer vigilancia sobre los contratistas. Habrá pues, una responsabi-
lidad solidaria.
§ 2.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
DEL CONSTRUCTOR EN SU CALIDAD DE EMPRESARIO
1360.- INTRODUCCIÓN
Si bien en el mundo moderno los contratos de administración delegada para
la construcción de inmuebles tienden a imponerse cada día más, lo cierto es que
la clásica responsabilidad de los constructores, tanto contractual como extra-
contractual, se enmarca dentro de las garantías decenales consagradas en los ar-
tículos 2060 y 2351 del Código Civil, sin perjuicio de que se pueda aplicar en
algunas situaciones especiales la Ley 400 de 1997, reguladora de las construccio-
nes sismorresistentes. Se habla entonces, de la responsabilidad del constructor en
su calidad de empresario de la construcción. A dicha responsabilidad, tanto con-
tractual como extracontractual, está consagrada esta sección.
Antes de adentrarnos en el análisis del derecho colombiano (B), conviene
detenernos un poco en las últimas reformas que sobre el tema, pero solo en mate-
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1365
ria contractual, se han producido en Francia (A) en los últimos años, pues se trata
de reformas verdaderamente importantes que en un momento dado pueden servir
de orientación al intérprete colombiano. ·
A) Reformas legislativas en el derecho francés
1361.- El desarrollo técnico de la construcción ha multiplicado el número
de personas que en una u otra forma, e independientemente, contribuyen a la cons-
trucción de un inmueble. Consecuente con ello, el legislador francés ha interveni-
do varias veces con el fin de suplir las deficiencias del viejo Código de Napoleón,
el cual, como se sabe, fue redactado en una época en que las construcciones esta-
ban todas bajo la dirección de una sola persona, llamada generalmente maestro de
obra (maitre de l'ouvrage).
La primera de las reformas presentadas en el derecho francés con respecto a
la responsabilidad por los daños causados en los edificios data del 3 de enero de
1967. Estas normas trataron de recoger la mayoría de las decisiones jurisprudenciales
y las doctrinas que durante un siglo entero habían sido aportadas por los tribuna-
les y autores. En la citada ley se reemplazó el antiguo artículo 1792 del Código
Civil francés, y su nuevo texto fue el siguiente:
Si el edificio perece en todo o en parte por el vicio de la construc-
ción, y aun por el vicio del suelo, los arquitectos, empresarios y
otras personas ligadas al dueño de la obra por un contrato de arren-
damiento de obra, son responsables durante 1Oaños.
Aunque esa reforma fue significativa, puesto que con ella se zanjaban algu-
nas discrepancias jurisprudenciales, lo cierto del caso es que pocos años después
el legislador se vio obligado a intervenir de nuevo y fue así como se expidió la
Ley 7812 del4 de enero de 1978. Esa ley reemplaza al artículo 1792 del Código
Civil, y sus rasgos fundamentales son los siguientes.
En primer lugar, se prescinde de un mismo plazo de garantía para toda la
construcción, pues resulta claro que no todos los componentes de un inmueble
pueden tener la misma duración y calidad. Se establece en consecuencia, una do-
ble garantía: de un lado, la garantía de perfecto acabado, cuya duración es de dos
años, contados a partir de la recepción de los trabajos. De acuerdo con ella, todo
inconveniente, daño o deterioro que se presente en la construcción durante esos
dos años compromete en forma objetiva, la responsabilidad del constructor.
Del otro, se establece una garantía adicional de ocho años, denominada ga-
rantía de solidez de la obra. De acuerdo con ella, todo daño que comprometa la
1366 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
solidez o los equipamientos ligados en forma permanente a la construcción com-
promete durante ese plazo la responsabilidad del constructor, a menos que pruebe
una causa extraña.
En segundo lugar, la nueva ley extiende la responsabilidad no solo a los constructores
en el sentido tradicional del término, sino que comprende a los vendedores, a los
promotores y a los fabricantes de materiales incorporados a la construcción, lo
que ya de por sí es un notorio avance en favor de los adquirentes y subadquirentes.
En ese sentido, el artículo 1792-1 del Código Civil francés actualmente vigente,
es del siguiente tenor:
Se reputa constructor de la obra:
1) Todo arquitecto, empresario, técnico u otra persona ligada al
dueño de la obra por un contrato de arrendamiento de obra;
2) Toda persona que venda, después de terminada, una obra que
ella ha construido o ha hecho construir;
3) Toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario
del propietario de la obra, cumple una misión asimilable a la de un
arrendador de obra.
Como se ve, la nueva ley francesa define muy claramente quiénes son res-
ponsables por los vicios en las construcciones, quiénes son las personas protegí-
das, cuáles son los daños indemnizables y cuál es la duración de la garantía.
En lo tocante a la responsabilidad aquiliana de los constructores en el dere-
cho francés, esta no se regula por una norma especial, sino que sigue los lineamientos
generales de la responsabilidad directa (C. C., art. 1382), de la responsabilidad por
el hecho ajeno o por el hecho de las cosas (C.C., art. 1384) 37 • En consecuencia, la
garantía de los diez años solo existe en materia contractual.
B) Las normas colombianas que regulan la responsabilidad contractual
y aquiliana de los constructores
1362.- Si nos hemos detenido un poco en presentar la nueva legislación
francesa concerniente a la responsabilidad civil de los constructores, es para ilus-
37 En ese sentido, Mazeaud-Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núms. 1070-2 y ss.; en el
derecho francés no existe el equivalente del artículo 2351 del C. C.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1367
trar algunas fuentes de interpretación que nos ayudan a suplir los vacíos de la
legislación colombiana al respecto. En efecto, la ley colombiana dispone de pocos
textos en relación con esta responsabilidad. De manera, pues, que se hace necesa-
rio modernizar la ley, teniendo en cuenta la complejidad actual de la construcción.
Entre los pocos textos legales existentes podemos resaltar los artículos 2060,
2061 y 2351 del Código Civil. Los dos primeros fijan las bases para la responsa-
bilidad contractual de las personas que se encargan de la construcción de un edi-
ficio por los daños causados al acreedor contractual que encargó la obra. De otro
lado, el artículo 2351 del Código Civil establece la responsabilidad extracontractual
o aquiliana de los constructores por los daños causados a terceros que no tenían
vínculo contractual alguno con quien realizó la construcción.
No obstante estar en capítulos separados, el artículo 2351 se remite expresa-
mente a lo dispuesto en el artículo 2060, razón por la cual deberemos estudiarlos
en forma conjunta, teniendo en cuenta la naturaleza del daño y la víctima de este.
Aquí hay una profunda diferencia con lo que ha sido el derecho francés, ya que en
el ordenamiento civil de aquel país no existe la concordancia mencionada.
Adicionalmente, la Ley 400 de 1997 regula las normas sobre construcciones
sismorresistentes y aunque dicha ley básicamente establece normas técnicas de
construcción, de todas formas introduce algunas disposiciones que afectan el sis-
tema general de responsabilidad contractual y extracontractual de los constructo-
res. A ellas nos referiremos a medida que avance la exposición.
Es de anotar que algunos juristas, entre ellos nuestra distinguida discípula,
DIANA LucíA BARRIENTOS, consideran que esta ley derogó el artículo 2060 arriba
anotado. Con todo, nosotros consideramos que dicha norma no ha sido deroga-
da, pues no contradice lo dispuesto en la Ley 400 de 1997. En efecto, esta última
guarda silencio absoluto sobre la duración de las garantías del constructor y, en
consecuencia, no queda más camino que seguir acudiendo a lo dispuesto en el
artículo 2060 del Código Civil. Ahora, lo que sucede es que el concepto de vicio
de la construcción y las definiciones de construcción, empresario, etc., se deter-
minan de acuerdo con lo previsto en la Ley 400 de 1997. Ello quiere decir que la
nueva ley lo que hace es ayudar a definir por vía legal algunas de las nociones
contenidas en los artículos 2060 y 2351 del Código Civil.
ÜRIGEN DEL DAÑO
La mayoría de las nociones citadas en la subsección anterior, en lo atinente a
la responsabilidad de los dueños de los edificios, son aplicables a la responsabili-
1368 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dad de los constructores. En efecto, ambas responsabilidades se fundamentan en
el daño generado por la ruina de un edificio; ahora, la diferencia estriba en que
mientras los dueños responden de cualquier culpa, aquí los constructores solo
responden por vicios en la construcción; fuera de ello, en la responsabilidad de los
constructores se contempla una garantía de diez años, carga que no se hace exten-
siva al propietario del edificio arruinado. Finalmente, cabe recordar que los cons-
tructores responden tanto contractual como extracontractualmente, según sea la
víctima del daño.
1364.- No SOLO LA RUINA COMPROMETE AL CONSTRUCTOR
Los artículos 2060 y 2351 del Código Civil solo hablan de los daños que sean
causados por la ruina de una edificación 38 • Queda por resolver el problema de los
daños que no provienen de una ruina o la amenaza de ella; tal, por ejemplo, unas
escaleras que sin amenazar con derrumbarse presentan un defecto de construcción
que las haga inservibles, o que por su causa produzcan daño a terceros. Antes de
las modificaciones realizadas por el legislador francés, y ante el mismo problema
planteado, la jurisprudencia y la doctrina de aquel país habían resuelto que "en
aras de la simplificación, era sin duda preferible considerar que los artículos 1792
y 2270 se aplicaran conjuntamente a todos los trabajos inmobiliarios y a todos los
órdenes sin amarrarse a los términos "edificio" y "pérdida" del artículo 1792. Las
pérdidas y defectos de todas las obras serían sometidos a las mismas reglas. (En
ese sentido, Tribunal de gran instancia, París 22, ave. 1975, D. 1975, 711, N. J.
MAZEAUD)" 39 •
La Ley de 1978, ya citada, zanjó cualquier discusión y hoy día puede decirse
que en el derecho francés todo daño proveniente de un vicio de construcción hace
responsables a los constructores.
No vemos porqué en el derecho colombiano no pueda hacerse extensiva la
garantía a daños diferentes a los de la ruina. La voluntad del legislador al consa-
grar la garantía decenal es la de obligar a los constructores a edificar en forma
adecuada. Piénsese, así mismo, que la mayoría de los defectos de construcción
solo se pueden percibir al cabo de los años y, por tanto, prácticamente le es impo-
sible al comprador o al dueño del edificio detectar los defectos de construcción
38 Sobre la noción de ruina, véase supra, núm. 1346.
39 Citada por Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1230.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1369
que, en cierta forma, son imperceptibles al momento de la recepción de los traba-
jos, o durante los primeros meses posteriores a la entrega.
Sin embargo, creemos que el vacío legal no tiene mucha importancia, por
cuanto nuestro artículo 2060 habla de que la garantía decena! es aplicable si el
edificio "perece o amenaza ruina" (resaltado fuera del texto). Esto quiere decir
que cualquier defecto de construcción que haga eventual la producción de un daño
debe considerarse amparado por la norma. Si, por ejemplo, el desnivel de un piso
hace que el agua lluvia se precipite sobre una de las habitaciones, la responsabili-
dad del constructor existirá ante la amenaza de que las aguas lluvias produzcan el
deterioro de la construcción interior o de sus accesorios. En conclusión, podemos
decir que la garantía decena! de los artículos 2060 y 2351 del Código Civil es
aplicable a todos los daños provenientes de un vicio en la construcción, indepen-
dientemente de que haya ruina.
1365.- PARALELO ENTRE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL DE LOS CONSTRUCTORES
Dada la similitud que existe entre la responsabilidad contractual y extracontractual
de los constructores, queremos ir avanzando lentamente en cada una de las conse-
cuencias tanto contractuales como extracontractuales que se derivan de la inter-
pretación de los artículos 2060 y 2351 del Código Civil.
1366.- CONCURSO DE RESPONSABILIDAD ENTRE EL DUEÑO DEL EDIFICIO
Y EL CONSTRUCTOR
Si el daño se produce por un vicio en la construcción después de su termina-
ción, los perjuicios que el empresario deba pagarle al propietario se rigen por la
responsabilidad contractual 40 • En cambio, si los daños son causados a un tercero y
la causa de la ruina es imputable tanto al propietario como al empresario, la vícti-
ma puede demandar a los dos solidariamente, pues se considera que ambos son
coautores de un mismo delito o culpa; aquel de los demandados que indemnice se
40 Sin embargo, hay que diferenciar entre los daños causados con la defectuosa ejecución
del contrato y los producidos con ocasión de este. Por ejemplo, las lesiones sufri-
das por el dueño mientras revisa la obra se rigen por la responsabilidad aquiliana
(C. C., art. 2356); en cambio, si el edificio se arruina después de entregado, la
responsabilidad frente al dueño será contractual; en este sentido, véase Mazeaud-
Tunc-Chabas, Traíté ... , t. 11, núm. 1070-3.
1370 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
podrá subrogar contra el otro. La acción contra el dueño se hará por vía de los
artículos 2350 y 2356 del Código Civil; contra el constructor se hará con funda-
mento en el artículo 2351 del mismo estatuto41 .
1367.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LOS CONSTRUCTORES DURANTE
LOS TRABAJOS
Las normas del derecho común contractual son aplicables a la responsabili-
dad de los constructores por los daños causados durante la construcción de la
obra. De acuerdo con el artículo 2057 del Código Civil, "la pérdida de la materia
recae sobre su dueño"; sin embargo, la pérdida de la materia no es el único daño
que puede provenir desde el punto de vista contractual. Podemos decir que, en
general, todos los daños contractuales que se producen durante la construcción de
la obra están excluidos del artículo 2060 del Código Civil.
Sin embargo, cabe observar que el parágrafo único del artículo 1o de la ley
400 de 1997 pareciera modificar lo· establecido en el artículo 2057, pues da a
entender que el constructor responde de los daños derivados de ciertos sismos,
aunque hubiese cumplido todas las normas de construcciones sismorresistentes
(infra, T. I, 1389). Con todo, como analizaremos más delante (infra, T. I, 1389),
la interpretación del mencionado parágrafo es otra y, por tanto, creemos que si el
constructor cumple con todas las normas de sismorresistencia y pese a ello como
consecuencia de un sismo, el edificio se derrumba durante la construcción, el
artículo 2057 del Código Civil es perfectamente aplicable.
Ahora bien, no se descarta la posibilidad de que el constructor incurra, frente
al dueño de la obra, en una responsabilidad aquiliana por actividades peligrosas, a
pesar de que el daño haya ocurrido durante la ejecución de la obra, siempre que el
daño no se derive de la inejecución misma del contrato sino que sea un daño ajeno
al mismo. Por ejemplo, si el dueño de la obra es atropellado por un automotor del
constructor, o por uno de sus dependientes durante la revisión de la obra, la res-
ponsabilidad será extracontractual por actividades peligrosas; igual cosa sucede
si, por ejemplo, explota una botella de gas que, a su vez, derrumba parte de la
construcción, la que a su turno lesiona a su dueño. En este caso se presume la
responsabilidad del constructor. La acción se hará con base en el artículo 2356 del
Código Civil.
41 En este sentido, véase Cas., 5 abril, 1978, en Extractos de jurisprudencia civil,
1980, pp. 33-34.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1371
1368.- SI EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL SE PRODUCE DURANTE
LA CONSTRUCCIÓN NO SE APLICA EL ARTÍCULO 2351
DEL CóDIGO CIVIL SINO LA RESPONSABILIDAD DEL ARTÍCULO
2356 DEL CóDIGO CIVIL
Del mismo modo, los daños causados a terceros durante la construcción, se
rigen por los principios generales de la responsabilidad civil; esto quiere decir
que generalmente la víctima podrá invocar la responsabilidad civil por activida-
des peligrosas, ya que la construcción de edificios es una de las hipótesis que más
fácilmente caben dentro del artículo 2356.
No siendo el daño imputable a una actividad peligrosa del constructor, habría
que demandar a este o a sus dependientes, conforme al artículo 2341 del Código
Civil, si es que se les prueba una culpa diferente. Es de anotar que el parágrafo
único del artículo 1o de la Ley 400 de 1997 también es aplicable a la responsabi-
lidad extracontractual de los constructores. Según hemos dicho, la citada disposi-
ción es un poco confusa, aunque en nuestro sentir, lo que establece es que si no se
cumplen las normas de construcciones sismorresistentes, el constructor se hace
responsable de los daños derivados de un movimiento sísmico si, de haberse cum-
plido con las normas de construcción, la edificación no se hubiera afectado (infra,
T. I, 1386).
Aquí es necesario aclarar que la responsabilidad por actividades peligrosas
correspondería a quien tenga el poder de dirección y control de la edificación.
Normalmente es el constructor quien tiene dicho control, quedando por decidir si
también el dueño responde por actividades peligrosas. En las ediciones anteriores
de este libro sosteníamos que el dueño solo respondía por actividades peligrosas
si él vigilaba y de alguna manera dirigía la obra. Sin embargo, ahora considera-
mos que en la medida en que el dueño creó toda la empresa de la construcción, es
lógico que él responda por actividades peligrosas así contrate con terceros la eje-
cución de la obra. En este caso, debe tenerse en cuenta que mientras en Francia
nuestra teoría inicial sería válida, pues allá se responde por el hecho de las cosas,
en Colombia se responde por ejercer una actividad peligrosa con cosas o sin ellas.
Y es innegable que el dueño, al tener la facultad de ordenar los trabajos, es guar-
dián de la construcción, considerada esta como una empresa. Es allí donde puede
hablarse del riesgo de empresa.
No debe olvidarse (supra, T. I, 903) que la guarda de la actividad peligrosa
puede ser acumulativa y, en consecuencia, tanto el dueño de la obra como su
constructor pueden ser solidariamente responsables si cada uno tiene injerencia
1372 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
suficiente para evitar el daño; adicionalmente, con base en las perturbaciones de
vecindario podría demandarse al dueño de la obra, si el daño es causado a un
vecino (supra, T. 1, 1154 y ss.).
1369.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
DE LOS CONSTRUCTORES DESPUÉS DE LA ENTREGA DE LOS TRABAJOS
El artículo 2060 del Código Civil establece las condiciones de la responsabi-
lidad contractual de los constructores a partir de la entrega de la obra; a su vez, el
artículo 2351 del Código Civil consagra la responsabilidad aquiliana de esos
mismos constructores por daños causados a terceros después de la recepción de
los trabajos. Finalmente, según analizaremos más adelante, el parágrafo único
del artículo 1o de la Ley 400 de 1997, aunque no fija la duración de la garantía,
pareciera establecer una especie de responsabilidad objetiva de los constructores,
tanto contractual como extracontractual, cuando los daños son causados por tem-
blores de tierra, todo dependiendo de su intensidad. Más adelante (infra, T. 1,
1386) determinaremos el alcance de dicha disposición.
Como síntesis de estas disposiciones podemos afirmar lo siguiente: a) los
artículos 2060 y 2351 solo son aplicables cuando los daños se producen con pos-
terioridad a la entrega de los trabajos; en cambio, el parágrafo único del artículo
1o de la Ley 400 de 1997 se aplica durante la construcción o durante los diez años
siguientes a la entrega de la misma; b) tanto en materia contractual como extracon-
tractual, el constructor debe responder durante diez años por los daños causados,
plazo contado a partir de la entrega de los trabajos. En este punto son radicalmen-
te diferentes la legislación colombiana y la francesa, puesto que en el derecho
francés la garantía decenal solo existe en materia contractual y, en consecuencia,
la responsabilidad aquiliana del constructor se rige por las otras instituciones de
la responsabilidad civil extracontractual, tales como la responsabilidad por el he-
cho de las cosas, por el hecho ajeno, o por el hecho propio.
1370.- DURACIÓN DE LA GARANTÍA
El legislador, en el artículo 2060 del Código Civil, ha establecido un plazo
específico dentro del cual se debe producir la ruina que por vicio de construcción
hace responsable al empresario, bien sea contractual o extracontractualmente.
De acuerdo con la norma citada, la ruina debe producirse durante los diez años
subsiguientes a su entrega. Pasado este término, ninguna responsabilidad po-
drá increpársele al empresario. En general, las cláusulas que consagran garantías
parecieran estar beneficiando a las víctimas de los daños sufridos; sin embargo,
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1373
creemos que ellas se hacen en beneficio de la seguridad jurídica y que, en el
fondo, mejoran más al deudor que al acreedor. En realidad, de acuerdo con
los principios generales del derecho, la prescripción solo empieza a contarse
a p¡irtir del momento en que aparece el daño. Si no existiera donación limitada de
la garantía, la ruina acaecida 12, 15 o más años después de construido el edificio
permitiría a la víctima demandar la reparación del daño, contándose los plazos de
prescripción a partir de la fecha de aparición del perjuicio. No obstante, el legis-
lador ha querido que, en general, ciertos deudores sean descargados de una per-
manente obligación de garantía.
Pero esa garantía de diez años es peligrosa e in equitativa para los construcutores
en relación con los daños producidos en algunos componentes de la construcción.
Uno entiende que la garantía de diez años se aplique a la estructura de la construc-
ción y a ciertos equipamientos, pero no es justo ni lógico que el constructor tenga
que responder durante diez años por la calidad de la pintura, o por la calidad de
algunos componentes eléctricos. De allí que, como vimos (supra, T. 1, 1361), en
el derecho francés se consagraron dos garantías: una de perfecto acabado, de dos
años, que cubre absolutamente todos los daños; y una garantía de diez años que
cubre la solidez de la obra y de algunos componentes.
1371.- ÜPINIÓN DE LA DOCTORA DIANA LUCÍA BARRIENTOS
La profesora Diana Lucía Barrientos, miembro del Instituto Antioqueño de
Responsabilidad Civil y del Estado, en una conferencia aún no publicada sobre
la responsabilidad de los constructores, sostiene que el artículo 2060 del Códi-
go Civil ha sido derogado por la Ley 400 de 1997. Al referirse a la citada ley
explica cómo en ella, aunque se guarda silencio sobre la duración de las garan-
tías, se distingue entre daños estructurales y no estructurales. Ante ese silencio
legal, la doctora Barrientos opina que la garantía por daños estructurales tiene
una duración de veinte años, mientras que la garantía por daños no estructurales
dependería de cada caso concreto, teniendo en cuenta las partes afectadas.
Con todo, pese a lo original de su posición, creemos que ella es insostenible
dados los estragos que causaría a la seguridad jurídica. En efecto, ya hemos dicho
que desde el punto de vista lógico no son incompatibles la Ley 400 de 1997 y el
artículo 2060 de nuestro Código Civil, máxime que la Ley 400 nada dice sobre
duración de las garantías. Luego es preferible aplicar la garantía decenal, prevista
expresamente en el artículo 2060, que salir a proponer plazos no previstos en la
ley.
1374 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Las dos normatividades no son incompatibles puesto que basta considerar
que el artículo 2060 es aplicable cada vez que el constructor incumpla las obliga-
ciones previstas en la Ley 400 de 1997. Esta ley sirve para precisar el concepto de
vicio en la construcción.
Finalmente, la doctora Barrientos al igual que el derecho francés, identifica
los plazos de prescripción con los plazos de duración de la garantía. Pero dicha
identificación no es factible en Colombia. En efecto, en nuestro país, el daño debe
ocurrir durante el término de la garantía, que según vimos, es de diez años. Y
ocurrido el daño, empieza a correr el plazo de prescripción que, según el artículo
2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8° de la Ley 791 de 2002, es de
diez años.
1372.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Fijado el punto de partida para empezar a contar el plazo de garantía, será
necesario determinar los alcances de la norma en cuanto al ejercicio que de la
acción en reparación deba hacer la víctima.
En su obra La responsabilidad extracontractual en el derecho civil, ALESSANDRI
RoDRÍGUEZ sostiene que, "( ... ) este plazo [diez años] no es solo para que acaezca la
ruina, sino también para ejercitar la acción" 42 •
En esta forma el autor trata de implantar en el derecho chileno las mismas
directrices que para la garantía decena! se contemplan en el derecho francés. Sin
embargo, el autor no advierte que en el Código de Napoleón hay una norma espe-
cial (art. 2270) según la cual,
El plazo de dos o diez años se aplica a la vez a la duración de la
garantía y a la de la acción en responsabilidad. Esta debe, pues, ser
ejercida en los dos o diez años, no de la manifestación del vicio, sino
de la recepción de los trabajos 43 .
De suerte que en aquel país sí es válida la doctrina sustentada por el jurista
ALESSANDRI RoDRÍGUEZ. En cambio, el artículo 2060 del Código Civil colombiano
y su equivalente en el derecho chileno no contemplan ningún plazo especial de
42 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 355.
43 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1235.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1375
prescripción en caso de la ruina de un edificio. En consecuencia, la prescripción
se rige por los principios generales del artículo 2536. Según esto, podemos decir
que basta con que el daño ocurra dentro del plazo de garantía de diez años consa-
grado por la ley; ocurrido el daño dentro del período de garantía se vincula la
responsabilidad del constructor y a partir de la aparición del daño comenzará a
correr el término de diez años de prescripción de las acciones.
Parece que ALESSANDRI comprendió el error de su interpretación inicial y es
así como en su obra De los contratos civiles cambia de opinión y acepta la tesis
de que la prescripción es ordinaria y empieza a contarse a partir de la aparición
del daño 44 •
1373.- CAUSAS POR LAS CUALES DEBE RESPONDER EL CONSTRUCTOR EN
MATERIA CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL
El constructor responde ante el dueño por vicio en la construcción, por vicio
del suelo, o por vicio de los materiales; en el fondo, la noción de "vicio de la
construcción" engloba las anteriores, pues no sabemos cómo pueda no existir vi-
cio en la construcción si el empresario no hizo un suficiente estudio de suelos, o
no conocía los materiales con los cuales iba a edificar.
Por ello, aunque el artículo 2351 del Código Civil solo se refiere a la respon-
sabilidad aquiliana por vicio en la construcción, la verdad es que esta norma se
aplica a los vicios de los materiales o de los suelos, siempre y cuando esos vicios
debieran ser conocidos por el constructor en razón de su oficio.
1374.- PERSONAS PROTEGIDAS POR LA LEY EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS
CONSTRUCTORES
Los constructores responden tanto contractual como extracontractualmente,
de los daños causados por un vicio en la construcción.
l. Responsabilidad contractual
1375.- El artículo 2060 del Código Civil garantiza los daños causados no
solo al dueño inicial que ordenó la construcción de la obra o parte de ella, sino
44 Arturo Alessandri Rodríguez, De los contratos civiles, p. 185.
1376 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
también a los adquirentes y subadquirentes (supra, T. I, 154). La acción de los
adquirentes posteriores tiene notable importancia en la actualidad, habida cuenta
del auge que ha tenido la construcción y posterior comercialización de apartamentos
y oficinas. Un poco más adelante detallaremos la forma como obran las posibles
acciones que estén en cabeza de esas personas que adquieren un inmueble con
posterioridad a su terminación.
2. Responsabilidad aquiliana
1376.- Ahora bien, desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual
o aquiliana, los constructores, conforme al artículo 2351 del Código Civil, están
obligados a indemnizar por los daños causados a terceras personas con las cuales
no han celebrado contrato alguno después de entregada la obra.
En este punto conviene resaltar que los subadquirentes posteriores tienen
la opción de demandar al constructor, bien sea por responsabilidad contractual,
subrogándose en los derechos del dueño inicial, o bien con base en la responsabi-
lidad aquiliana, en la medida en que se les considere terceros ajenos al contrato
(supra, T. I, 154). De otro lado, los familiares del dueño inicial o del adquirente
posterior, en su calidad de terceros, deberán demandar siempre su propio perjui-
cio con fundamento en la responsabilidad aquiliana. En consecuencia, si una de
esas personas muere, el dueño o el adquirente posterior podrán demandar con base
en la responsabilidad extracontractual el perjuicio derivado de la muerte del pa-
riente, ya que en tal virtud no están reclamando un perjuicio derivado de la inejecución
del contrato, sino el daño personal que les ha producido el cuasidelito en que
incurrió el constructor (supra, T. I, 114). Inclusive, la misma ruina podría produ-
cir al mismo acreedor no solo un daño contractual (reparación de la edificación),
sino también del daño extracontractual, derivado de las lesiones a uno de sus
familiares, de que hemos hablado.
1377.- PERSONAS RESPONSABLES
Según el artículo 2060 del Código Civil, la determinación de las personas
responsables ofrece algunas dificultades similares a las que incidieron en los cam-
bios de la legislación francesa. En realidad, las antiguas normas del derecho fran-
cés y nuestros artículos 2060 y 2061 del Código Civil solo hablan de la responsa-
bilidad del empresario y del arquitecto. Pero en la actualidad esas normas están
superadas por la realidad económica, pues hoy día la construcción es una empresa
compleja en la que en forma independiente participan muchas personas, lo que
exige definir el régimen de responsabilidad de todas ellas.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1377
En este sentido, el legislador francés, comprende bajo la denominación de
constructor a todas las personas que participan independientemente en el diseño,
construcción y comercialización de la obra. Al respecto, el artículo 1792-1 del
Código Civil francés (supra, T. I, 1361), especifica claramente quién debe ser
considerado como constructor y en tal virtud hace responsable al empresario, al
arquitecto, al vendedor, al promotor y al fabricante de materiales incorporados a
la obra.
La jurisprudencia y la doctrina españolas 45 , pese a que tienen las mismas
falencias normativas de nuestra ley civil, han hecho extensiva la responsabilidad
decenal a todas las personas que en forma independiente participan en la ejecu-
ción, diseño y comercialización del inmueble, aproximándose en esa forma al
derecho vigente en Francia.
La ley colombiana nunca ha sido modificada y en consecuencia, trataremos
de interpretar las normas vigentes para determinar quiénes deben considerarse
constructores en el derecho colombiano.
a) El empresario o constructor
1378.- En una interpretación literal del artículo 2060 del Código Civil de-
bemos entender por empresario aquella persona que por sí misma, o por medio de
otras, se obliga para con alguien a la realización de una obra por un precio fijo. Es
lo que tradicionalmente se denomina maestro de obra. Más concretamente, el
artículo 4° de la Ley 400 de 1997 define al constructor o empresario como "el
profesional, ingeniero civil o arquitecto, bajo cuya responsabilidad se adelanta la
construcción de una edificación".
Tratándose de edificaciones, a él le corresponde la compra de materiales,
coordinación de trabajos, pago de salarios, etc. Sin embargo, la complejidad ac-
tual de la construcción hace que muchas veces existan varias personas que desde
diferentes ángulos intervienen con cierta autonomía en el desarrollo de un proyec-
to de construcción. Desde que alguna de esas personas tenga independencia en su
trabajo, debe considerarse como empresario y, en tal virtud, los artículos 2060 y
2351 del Código Civil y el artículo 1o de la Ley 400 de 1997 le son aplicables,
pero solo en relación con los daños que provengan de un vicio de la obra realizada
por él. Pero ocurre muchas veces que el empresario tiene la calidad de arquitecto
y él mismo dirige técnicamente la construcción de la obra. En tales circunstan-
45 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit., p. 624.
1378 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
cias, su responsabilidad se compromete no solo por su calidad de empresario
(C. C., art. 2060), sino también por cuanto es técnico de la construcción (C. C.,
art. 2061). En síntesis, podemos decir que el empresario responde contractualmente
frente al dueño inicial de la obra con quien convino su realización.
Con todo, sucede con frecuencia que el dueño inicial de la obra la enajena
total o parcialmente a un subadquirente que nada tuvo que ver contractualmente
con el empresario. En situación semejante, el subadquirente tiene la opción de
demandar al constructor, bien sea por vía contractual, o bien por vía extracon-
tractual (supra, T. I, 154). La posibilidad de demandar contractualmente consiste
en que el dueño inicial transmite no solo la propiedad de la construcción, sino
también las garantías que favorecen este derecho.
Al respecto, PHILIPPE LE TouRNEAU expone:
"Ninguno de los que suceden al dueño de la obra en la propiedad, en tanto
que causahabientes [sic], inclusive a título personal, es tercero y se beneficia
de la acción contractual, porque la garantía es una protección legal ligada a la
propiedad del inmueble" 46 •
Esta opinión doctrinal tiene perfecta aplicación en Colombia, de acuerdo con
el artículo 928 del Código de Comercio, norma según la cual "el vendedor está
obligado a entregar lo que reza el contrato con todos sus accesorios" (resaltado
fuera del texto). En efecto, se considera que las garantías forman parte de esos
accesorios que se transmiten conjuntamente con el derecho de propiedad.
Pero de otro lado, el subadquirente puede beneficiarse, si así lo quiere, de la
responsabilidad aquiliana, ya que es persona totalmente ajena a la convención
inicial. Lógicamente, podrá cobrar el perjuicio una sola vez. La responsabilidad
aquiliana del empresario frente a ese subadquirente se fundamentará en el artículo
2351 del Código Civil. Refiriéndose a la posibilidad de esa opción, BERTRAND
SmNNE dice:
"( ... )la puesta en obra de esas acciones puede ser insuficiente para permitirle
al adquirente obtener reparación íntegra del perjuicio sufrido, como conse-
cuencia de las condiciones que su ejercicio supone reunidas. ¿Podrá'entonces
el adquirente colocarse sobre el terreno delictual haciendo abstracción [sic]
de su calidad de cocontratante del dueño de la obra? Las respuestas no pue-
46 Philippe le Tourneau, ob. cit., p. 204.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1379
den ser sino afirmativas, cuando se considera que la acción decenal del ad-
quirente tiene por fundamento una estipulación para otro, insertada por el
dueño de la obra a favor de los adquirentes sucesivos del inmueble.
Todo tercero beneficiado puede, en efecto, renunciar al beneficio de la esti-
pulación establecida en su derecho, y ejercer una acción en su propio nombre
sobre el fundamento de la violación del deber general de no dañar a otro. El
reconocimiento de una acción delictual en beneficio del adquirente no parece
hoy en día discutible" 47 •
Finalmente, si el daño causado por un vicio en la construcción tiene como
víctima a un tercero que ni siquiera posee la calidad de subadquirente de la obra,
la responsabilidad del empresario será aquiliana y se fundamentará en el artículo
2351 del Código Civil.
En conclusión, el empresario responde contractualmente ante el dueño ini-
cial (C. C., art. 2060); responderá aquilianamente ante los terceros que sufran
perjuicio por el vicio de la construcción (C. C., art. 2351); el subadquirente pos-
terior tiene la opción de escoger entre una y otra responsabilidad, siempre y cuan-
do cobre una sola vez el perjuicio. Para evitar confusiones en este último caso es
aconsejable demandar a título principal con base en alguna de las dos acciones,
argumentando la otra a título subsidiario. Lo importante es no ejercer las dos a
título principal.
b) El arquitecto o ingeniero
1379.- Al lado del empresario puede existir bien sea un ingeniero o un
arquitecto encargado de dirigir técnicamente los trabajos. En la época en que se
redactó el Código, a ese "director de orquesta" se lo denominaba genéricamente
arquitecto. A él se refiere en forma expresa el artículo 2061 del Código Civil,
haciéndolo responsable, al igual que al empresario. Si el ingeniero, el arquitecto o
el calculista contrataron en forma independiente con el dueño del edificio, les
serán aplicables los mismos principios de responsabilidad que ya hemos visto en
el caso de los empresarios. En consecuencia, su responsabilidad podrá ser aquiliana
o contractual según la calidad de la persona que recibió el daño. No se objete el
hecho de que los ingenieros son diferentes de los arquitectos. El término arquitec-
to es un concepto genérico que cuando se redactó el Código comprendía a todos
47 Bertrand Soinne, ob. cit., t. 1, p. 203.
1380 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
los que en forma científica colaboraban en la realización de una obra. La división
del trabajo ha exigido que los arquitectos se encarguen de ciertas labores, dejando
a otros las restantes.
Como lo dice LE TouRNEAU,
"El arquitecto, así como el empresario o todo técnico de la construcción, es
presumido en falta cuando el dueño de la obra establece que el inmueble ha
perecido" 48 •
e) Responsabilidad de los dependientes del empresario o de los arquitectos
1380.- Si la ruina es imputable a un dependiente o técnico que no contrató
con el dueño de la obra, la responsabilidad de estas personas será siempre aquiliana,
así el daño sea causado al dueño de la obra, ya que no hay de por medio un contra-
to. Ahora bien, aun admitiendo la naturaleza aquiliana de la responsabilidad de
los dependientes, debemos decir que las normas aplicables son las de la responsa-
bilidad directa con culpa probada del artículo 2341 del Código Civil; no se aplica
la responsabilidad por actividades peligrosas (C. C., art. 2356), puesto que el
dependiente no tiene la guarda de la actividad; tampoco es aplicable la institución
del artículo 2351 del Código Civil porque esta norma comprende a los empresa-
rios que dirigen en forma independiente la realización de los trabajos y esto es
incompatible con la calidad de dependencia.
d) Promotores inmobiliarios
1381.- Una particular dificultad se presenta en la actualidad en relación con
la responsabilidad civil de los promotores inmobiliarios, pues no existen normas
que regulen su responsabilidad.
En el derecho francés el problema quedó resuelto, pues, según vimos (supra,
T. I, 1376 y ss.), a ellos se les considera como constructores y, en consecuencia,
se les aplica la responsabilidad objetiva de todo constructor. Sin embargo, en
ausencia de textos expresos, la solución es más compleja, pues en principio, el
promotor es un mandatario que cumpliendo órdenes de los dueños de la obra co-
ordina todos los trabajos con contratistas independientes sin que, en principio,
participe para nada como constructor o contratista independiente. En tal virtud, su
48 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1231.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS i 381
responsabilidad contractual se orientaría por las normas del mandato y su respon-
sabilidad extracontractual se regiría por la responsabilidad con culpa probada
del artículo 2341 del Código Civil.
Con todo, al igual que la doctrina y la jurisprudencia españolas 49 , país en
donde existe el mismo déficit legal, pensamos que en el derecho colombiano, el
promotor inmobiliario debe considerarse como un constructor y, en consecuencia,
le son aplicables los artículos 2060 y 2351 del Código Civil. En efecto, en la
práctica, la actividad del promotor inmobiliario está tan ligada a la ejecución mis-
ma de la obra, que éste perfectamente está en posibilidad de controlar la calidad
de la misma. Él, como conocedor de su profesión, tiene la posibilidad y la obliga-
ción de garantizar la calidad de los trabajos. No se trata, pues, de un simple man-
datario que solo se encarga de asesorar a los dueños de la obra y a gestionar los
diferentes contratos de la obra. Dicho de otra manera, en materia contractual, su
obligación es de resultado. Y lo es porque cuando la aleatoriedad del resultado
buscado por el acreedor es mínima, la obligación es determinada y no de simple
diligencia (supra, T. I, 443). En materia extracontractualle es perfectamente apli-
cable la responsabilidad del artículo 2351 del Código Civil por los mismos moti-
vos. El promotor inmobiliario tiene la obligación de garantizar que las obras con-
cebidas y dirigidas por él, no le causen daños a terceros.
e) Responsabilidad de los ingenieros o arquitectos, socios de una persona
moral que actúa como constructor
1382.- Los principios generales de la responsabilidad civil indican que si
una persona jurídica es responsable contractual o extracontractualmente por culpa
de uno de sus órganos, la víctima podrá demandar en forma aquiliana a la persona
que actúa dentro de las funciones asignadas al órgano respectivo. Así las cosas, la
víctima puede demandar no solo a la sociedad, sino también al funcionario o depen-
diente que con su culpa causó un daño a otro.
Estas nociones son aplicables cuando la ruina o defecto de construcción ge-
neren la responsabilidad de una sociedad cuyos socios han levantado la obra
directamente. Muchas veces, a fin de eludir responsabilidades, se constituyen
sociedades con un capital ínfimo y de corta duración, lo que deja a los dueños
posteriores de la construcción en total desamparo. Por ello, aunque la sociedad
49 Ricardo de Ángel Yagüez, ob. cit. p. 624.
1382 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
que se obliga contractualmente, este disuelta o insolvente, sus socios responderán
con su patrimonio por vía de la responsabilidad extracontractual, ya que por su
culpa personal y directa se ha producido la ruina de la construcción. Ya no será
eficaz la responsabilidad del artículo 2060, puesto que solo la sociedad se obligó
contractualmente; serán los artículos 2351 y 2341 del Código Civil los que se
deberán aplicar porque el constructor directo (socio de la empresa constructora) y
el comprador del inmueble son terceros entre sí.
1383.- LA SOLIDARIDAD O LA OBLIGACIÓN AL TODO ENTRE CONSTRUCTORES
RESPONSABLES CONTRACTUALMENTE
Si hay varios constructores que en forma independiente trabajan en la obra
que se arruina, se tendrán en cuenta las siguientes hipótesis.
El responsable será el contratista causante del perjuicio, y si dicho contrato
es mercantil y ha sido suscrito por dos o más personas, todas ellas serán responsa-
bles solidariamente del incumplimiento del contrato, así uno solo de los deudores
haya causado el daño. Pero si el daño es imputable a dos o más contratistas inde-
pendientes, regidos o no por el derecho mercantil, no habrá presunción de solida-
ridad entre todos ellos, pues dicha solidaridad sólo existe para los deudores de un
mismo contrato. Siendo dos o más los contratos y habiendo sido los contratistas
"cocausantes" del daño, no hay solidaridad, pero como se considera que todos son
causantes del perjuicio, entonces se aplicarán los principios que vimos sobre la
denominada obligación in solidum 50 , que hemos preferido denominar como "obli-
gación al todo" y en consecuencia, la víctima podrá demandar por la totalidad de
la indemnización a cualquiera de los contratistas, lo que en el fondo conduce a los
mismos efectos de la solidaridad.
El subadquirente posterior puede demandar por la totalidad del daño no solo
al vendedor inicial, sino también al constructor o constructores; en este caso, el
vendedor responderá contractualmente y el constructor en forma aquiliana; si de-
manda al constructor por vía contractual, tendrá que prescindir de demandar al
vendedor, puesto que este ya le cedió la acción contractual que tenía contra el
constructor. Pero si la víctima demanda al vendedor inicial, argumentando la ac-
ción contractual, el demandado podrá llamar en garantía al constructor valiéndose
del artículo 2060; así las cosas, el constructor tendría que responder bien sea fren-
te al demandante, si fue que este lo demandó, bien sea frente alllamante en garan-
50 Philippe le Tourneau, ob. cit., núm. 1222; André Robert, ob. cit., núm. 644.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1383
tía si es que este es condenado en el proceso a pagarle al demandante; por último,
digamos que si el subadquirente demanda al mismo tiempo al constructor y al
vendedor, podrá cobrarle la totalidad del daño a cualquiera de ellos, pues aunque
no hay solidaridad entre los demandados, la obligación in solidum es perfecta-
mente aplicable (supra, T. I, 54).
RESPONSABILIDAD AQUILIANA
En el párrafo anterior nos referimos a la solidaridad en la responsabilidad
contractual de los constructores; en lo tocante a su responsabilidad aquiliana, la
situación es menos complicada: en efecto, si dos o más constructores han partici-
pado en el levantamiento de un edificio que se arruina como consecuencia de un
vicio de la parte de la obra por ellos efectuada, su responsabilidad será solidaria,
ya que así lo establece el artículo 2344 del Código Civil; en tal virtud, la víctima,
que no celebró contrato alguno con los constructores, podrá cobrar la totalidad del
daño a todos o a cada uno de ellos. Tómese el ejemplo planteado en el número
anterior del daño imputable a un mal estudio de suelos y a la deficiente construc-
ción de las columnas del edificio.
Finalmente, no sobra advertir que en todos estos casos se puede demandar
también al dependiente que trabaja en la construcción bajo la subordinación de
uno de los constructores si a él le es imputable el daño. En ese caso, el constructor
contratista, patrono del dependiente, responde con base en el artículo 2351 y el
dependiente, con base en el artículo 2341 del Código Civil.
Ahora bien, si la víctima es un tercero, también podría demandarse solidaria-
mente al dueño de la construcción y al constructor, siempre y cuando el daño se
produzca dentro de la garantía decenal; al dueño podrá demandarlo conforme a los
artículos 2350 ó 2356 del Código Civil, si prueba la ausencia de reparaciones; al
constructor lo demandaría según el artículo 2351 del Código Civil; si ha pasado la
garantía decenal, solo responde el dueño del edificio arruinado de acuerdo con los
artículos 2350 y 2356 del Código Civil (supra, T. I, 1331).
1385.- LA FORMA DE EXONERACIÓN CUANDO HAY VARIOS CONSTRUCTORES
COMPROMETIDOS
En principio, cuando varios empresarios o constructores han participado en
la construcción del edificio, la presunción obra contra todos los que participaron
en la concepción y ejecución de la parte de la obra que causó el daño. Y si no se
sabe cuál es la parte de la obra que tenía el vicio causante del daño, todos los
constructores se presumen responsables. Sin embargo, los demandados pueden

1384 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
liberarse al demostrar que la ruina se debe exclusivamente a uno o varios de los
constructores que intervinieron; por ejemplo, podría probarse una falla en el estu-
dio de suelos o en el de cálculos, lo cual hace responsable exclusivamente a la
persona que se encargó de esas tareas.
1386.- No TODA RUINA HACE RESPONSABLE A TODOS LOS CONSTRUCTORES
Lo dicho hasta el momento no implica que, cuando haya varios constructores
comprometidos en la edificación de una obra, se deba considerar a todos como
presuntos responsables; si el edificio se derrumba, no vemos porqué se presumiría
la responsabilidad de quien dirigió la decoración del inmueble, en caso de que la
ruina no tenga relación con la labor del decorador; en este caso, serán responsa-
bles quien hizo el estudio de suelos, el calculista y quien dirigió la elaboración de
las columnas y pisos; por el contrario, si lo que se arruina es la decoración del
edificio, no hay razón para que se vaya a presumir la responsabilidad del calcu-
lista o de quien hizo el estudio de suelos, pues el responsable sería el decorador.
Una regla práctica servirá a las partes para determinar quién es el responsable:
aquella parte de la edificación arruinada permitirá presumir que quienes fueron
encargados de construirla son responsables de la ruina; ciertas partes del edificio
comprometen a varios de los intervinientes; otras, solo comprometen a quien específi-
camente las construyó.
1387.- NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS
En general, puede decirse -y así lo aceptan la doctrina y la jurisprudencia-
que la garantía de diez años establecida por el artículo 2060 del Código Civil es de
orden público y que, en consecuencia, cualquier modificación en estos plazos es
ineficaz, no solo en relación con la duración de la garantía, sino también en rela-
ción con la carga de la prueba de la culpa.
1388.- CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA DEL CONSTRUCTOR
Uno de los puntos difíciles que tiene la responsabilidad civil por vicios en la
construcción es el relativo a la carga de la prueba de la culpa y del vínculo de
causalidad. Veamos cómo se soluciona el problema a la luz del artículo 2060 del
Código Civil, de un lado, y del parágrafo único del artículo 1o de la Ley 400 1997,
del otro.
1389.- Refiriéndose a la responsabilidad del Código Civil, Alessandri Rodríguez
considera que,
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1385
"( ... ) si el daño lo sufre el dueño que contrató la construcción del edificio,
puesto que la responsabilidad es contractual, no necesita probar la culpa ~el
empresario, arquitecto, ingeniero o constructor que la tuvo a su cargo, m el
vicio de construcción. Será el que ejecutó la obra quien deberá probar que la
51
ruina no provino de un vicio de esa especie, ni de otra causa que le sea imputable" .
y refiriéndose a la responsabilidad extracontractual del artículo 2351 del
Código Civil, manifiesta que,
"Si la víctima es un tercero, incluyendo en este al dueño del edificio que no
contrató su construcción, por ejemplo un adquirente posterior, debe probar que
el daño ha sido ocasionado por la ruina del edificio y que esta proviene de un
52
vicio de construcción, prueba que puede hacer por todos los medios legales" •
A su vez, ÁLVARO PÉREZ VIVES manifiesta que,
"Corresponde al demandante comprobar que la ruina del edificio se debió a
vicio de la construcción, de los materiales o del suelo, demostrado lo cual, se
presume que el empresario estaba en el deber de conocer el vicio por razón de
su profesión" 53 •
El autor se refiere únicamente a la responsabilidad extracontractual.
En nuestro concepto, la responsabilidad contractual y extracontractual de los
constructores prevista en los artículos 2060 y 2351 del Código Civil es presunta;
cuando nos referimos a la responsabilidad del dueño por la ruina del edificio ex-
pusimos nuestros argumentos, según los cuales, al dueño hay que probarle la cul-
pa, mientras que al constructor se le presume su ilicitud (sup~a, T~ I, 1_34~). En
sana lógica, lo normal es que si un edificio se cae durante los d1ez anos s1gmentes
a la entrega, su ruina se deba a un vicio de la construcción; es más, si un edificio
se cae durante los diez años por falta de reparaciones, es porque su construcción
es defectuosa, ya que esta simple falta de reparaciones no es suficiente para oca-
sionar su caída habiendo transcurrido tan poco tiempo desde su terminación. Repetimos:
un edificio puede caerse por una actividad peligrosa, por una culpa genérica o por
un vicio en la construcción; ausentes las dos primeras causas, necesariamente la
Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 356.
51
52 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. y núm. cits. Pensamos que el adquirente poste-
rior se subroga en los derechos del propietario inicial y su demanda es contractual;
otro tercero sí demanda extracontractualmente.
53 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 193 bis.
1386 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ruina debe proceder de un vicio en la construcción. De ahí que consideremos, pues,
que el vicio en la construcción se presume en el constructor y que la víctima está
liberada de probar la culpabilidad y el vínculo de causalidad que lo compromete54 •
Pero, según hemos dicho, la Ley 400 de 1997 modificó en parte la responsa-
bilidad de los constructores prevista en el Código Civil. En ese sentido, el pará-
grafo único del artículo 1o de la citada ley (supra, T. 1, 1368) establece que todo
edificio que cumpla los requisitos de construcciones sismorresistentes debe ser
capaz de resistir sismos de variada intensidad.
El texto es el siguiente:
PAR.-Una edificación diseñada siguiendo los requisitos consagra-
dos en las normas que regulen las construcciones sismo resistentes
debe ser capaz de resistir además de las fuerzas que le impone su
uso, temblores de poca intensidad sin daño, temblores moderados
sin daño estructural, pero posiblemente con algún daño en elemen-
tos no estructurales y un temblor fuerte con daños a elementos es-
tructurales y no estructurales pero sin colapso.
Absurdamente, la norma pareciera establecer una responsabilidad objetiva
de los constructores que, pese a cumplir la ley sobre construcciones, deben asu-
mir, en algunos casos, los riesgos derivados de temblores de tierra. Decimos que
la norma es absurda porque uno entiende que cuando no se construye de acuerdo
con lo previsto en la ley, el constructor incurre en culpa y es responsable. Y tam-
bién entiende que cuando, pese a cumplirse las normas de construcción, el tem-
blor de tierra causa daños en la edificación, el daño es imputable a una causa
extraña y, por tanto, el constructor se exonera a la luz de lo previsto en los princi-
pios generales sobre la responsabilidad objetiva. Pero es absurdo exigir al cons-
tructor la garantía de que el edificio sea capaz de resistir determinados temblores
de tierra, pese a que se cumplan las normas de construcción sismorresistente. Eso
se sale de las manos del constructor y no hay razón que justifique que él deba
responder por esos daños.
En nuestro concepto, la norma lo que quiere decir es que, en el orden normal
de las cosas, una construcción bien hecha no debería caerse. El término "debe ser
capaz" contemplado en la ley no se refiere a un deber jurídico sino a un acontecer
esperable de la naturaleza. Pero en el fondo, el legislador fue soberbio, pues él no
puede por vía normativa establecer si la edificación debe o no ser capaz de resistir
54 Esta misma solución es avalada por Emiliani Román, ob. cit., p. 97.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1387
las fuerzas incontrolables de la naturaleza. Lo último que le faltaba al legislador
colombiano era imponerle deberes a las fuerzas de la naturaleza. Pensamos que no
es absolutamente seguro que el edificio que cumple las normas sismorresistentes
no se caiga a causa de determinados sismos.
En consecuencia, pensamos que aún aplicando el parágrafo único del artículo
1o de la Ley 400 de 1997, el constructor se exonera si prueba que, pese a haber
cumplido las normas de construcción sismorresistente y a no existir otra culpa de
su parte, el daño es imputable a una causa extraña.
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
En fallo del 24 de junio de 1942, la Corte acepta nuestro punto de vista,
según el cual, el constructor de un andamio es presunto responsable a causa del
derrumbamiento de la obra. Al respecto expresa:
"Cuando un andamio se desprende, se desploma o se cae, es de suponerse que
fue por errores de técnica en su construcción, o mal calculada la resistencia
para el peso que debía soportar, o algo análogo ( ... )" 55 •
DE QUÉ RESPONDE EL CONSTRUCTOR
Contractualmente, el constructor responde por vicios de los materiales, por
vicios del suelo y por vicios de la construcción; extracontractualmente, el artículo
2351 del Código Civil solo habla de los vicios en la construcción; sin embargo,
pensamos que la mayoría de las veces el vicio de los materiales y los vicios del
suelo hacen responsable al constructor si en razón de su oficio ha debido conocer-
los; es decir, cuando los vicios de los materiales y del suelo constituyen en sí
mismos un vicio en la construcción, será responsable de ello el constructor. En
conclusión, si el daño se produce por un simple vicio en la construcción, el res-
ponsable aquiliano será el empresario o constructor; si el vicio en los materiales o
en el suelo debiera haberlo conocido el constructor, este responde; si los debió
haber conocido el dueño, el responsable será este, de acuerdo con el artículo 2350
del Código Civil; si tanto el uno como el otro fueron negligentes al no prever
dichos daños, los dos serán responsables solidariamente; de todas maneras, desde
que la ruina se produzca, se presumirá que fue por vicio en la construcción, en
cuyo caso el empresario se liberará, como veremos en seguida.
55 Cas., 24 junio 1942, "G. J.", t. Llll, p. 656.
1388 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
1392.- FORMAS DE EXONERACIÓN DEL CONSTRUCTOR
Para que el constructor pueda liberarse de su responsabilidad contractual
o extracontractual, deberá probar una causa extraña, entendida por tal la fuerza
mayor, el hecho de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima (infra, T. II, 7
y ss.). Desde el punto de vista contractual, el empresario o constructor podrá
alegar, por ejemplo, que el dueño le suministró materiales deficientes, le garanti-
zó que no había vicios del suelo, o desautorizó los planos iniciales adecuada-
mente elaborados; en cuanto al hecho de terceros, o la fuerza mayor, nos debemos
regir por los principios generales (infra, T. II, 7 y ss.). Respecto a la responsabi-
lidad aquiliana, el empresario o constructor podrá argumentar que el edificio no
se arruinó por vicio en la construcción sino por vicio en el suelo o de los materia-
les, los cuales no son imputables a la construcción misma; en ese caso, el respon-
sable será el dueño del edificio, de acuerdo con el artículo 2350, sin perjuicio
de la responsabilidad que le pueda caber al fabricante de dichos materiales defec-
tuosos; de ahí que sea aconsejable que la víctima demande, a un mismo tiempo,
no solo al constructor, sino también al propietario y, eventualmente, al fabricante,
cuando el daño se derive de un material defectuoso. En el ejemplo propuesto, la
culpa del dueño puede ser argumentada por el constructor como el hecho de un
tercero; el vicio del suelo no imputable al constructor ni al dueño podría constituir
fuerza mayor; asimismo, si la víctima tenía conocimiento del peligro que ofrecía
la construcción y, a pesar de ello, violó la prohibición de entrar en ella, su culpa
podrá proponerse como causal de exoneración.
1393.- CASO ESPECIAL DE LOS INTERVENTORES
En la mayoría de las construcciones de cierta envergadura se contrata a un
interventor para que vaya .supervisando y recibiendo los trabajos; creemos que a
estos profesionales les son aplicables los artículos 2060 y 2351 del Código Civil,
ya que su oficio consiste precisamente en ir detectando, antes de terminar la cons-
trucción, todos los vicios que pueden aparecer en el edificio; su obligación con-
tractual o extracontractual es de resultado, y por ello creemos que solamente la
causa extraña no imputable a su culpa, podrá liberarlos.
1394.- LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL SOBRE RESPONSABILIDAD DECENAL
DE LOS CONSTRUCTORES
Recientemente la jurisprudencia arbitral colombiana se refirió con bastante
profundidad a los temas que han sido expuestos en esta parte de la obra. Por su
claridad conceptual, consideramos pertinente analizar el laudo arbitral dictado el
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1389
16 de febrero de 2004 por el Tribunal Arbitral integrado por Rafael H. Gamboa
Serrano, José Alejandro Bonivento Fernández y Ramón Eduardo Madriñán de la
Torre para solucionar las diferencias que se presentaron entre Conavi Banco Co-
mercial y de Ahorros S.A. y Conconcreto S.A. con ocasión de la ejecución de un
contrato de construcción de un edificio por el sistema de administración delegada
el cual se refirió a distintos temas relacionados con la responsabilidad contractual
del constructor.
En primer término, el laudo se ocupó del contrato de construcción de edifi-
cios, haciendo referencia específica a la modalidad de construcción mediante el
sistema de administración delegada. Es importante resaltar que la decisión arbi-
tral explica con gran claridad que las reglas de responsabilidad del constructor
previstas en el artículo 2060 del Código Civil resultan aplicables al constructor
que contrata mediante el sistema de administración delegada, por expresa remi-
sión del artículo 2061 del mismo estatuto.
Sobre estos temas consideró el Tribunal Arbitral:
"Entre las formas de locación o arrendamiento que el Código Civil regula se
encuentra el de confección de obra material consistente en que una parte se
obliga para con otra, por un precio, a realizar una obra material sin que medie
subordinación o dependencia. Y si la obra ha de consistir en la construcción,
reparación, modificación, conservación de un edificio, o sea de una estructu-
ra de materiales durables, adquiere particular relevancia como contrato de
empresa. Pero siempre en la línea de la confección de obra.
"En el contrato de obra material se tiene en cuenta, como objeto de la presta-
ción debida, el resultado final a cargo del artífice, de acuerdo con las previ-
siones convencionales y legales.
"Como producto de la autonomía de la voluntad, la modalidad de construc-
ción de un edificio puede revestirse de especiales caracterizaciones si se acu-
de a identificar la forma de convenirse la prestación a cargo del dueño de la
obra: a precio único prefijado, a precio unitario o por administración delega-
da. Y si bien es cierto que el Código Civil, en el artículo 2060, destaca unas
reglas cuando la construcción es a precio único prefijado, entre ellos la ex-
cepcional posibilidad de revisarse los precios, también lo es que varias de las
reglas de dicho precepto también son de aplicación para todos los contratos
de construcción de edificio que se encargan a profesionales de la materia,
arquitectos o ingenieros, como establece el artículo 2061.

1390 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Entonces, el contrato de construcción de edificio por el sistema de adminis-
tración delegada, asimismo encaja en las reglas previstas en el ordenamiento
privado para el contrato de confección de obra. Entendiéndose que el contra-
to de construcción por administración delegada surge cuando la prestación a
cargo del dueño u ordenador de la obra se satisface con el precio que guarda
relación con el valor total o parcial de la obra a que tiene derecho el empre-
sario -porcentaje- y que aquél asume sobre lo invertido (materiales, manos
de obra, etc.).
"Debe decirse, pues, que las prestaciones se regulan por las disposiciones y
principios rectores del contrato tipo convenido y, por consiguiente, se apli-
can de manera preferente".
El laudo se refirió igualmente a la garantía decena! regulada en el artículo
2060 del Código Civil y al concepto de ruina del edificio. Sobre estos temas con-
sideró el Tribunal Arbitral:
"La regla 3a del artículo 2060 de Código Civil consagra la responsabilidad de
la garantía decenal, a cargo del empresario, en el evento de que perezca o
amenace ruina la edificación por vicio de la construcción, o por vicio del
suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido cono-
cer en razón de su oficio, o por vicios de los materiales, salvo que éstos hayan
sido suministrados por el dueño.
"Los vicios de construcción determinantes de la ruina de la edificación, pro-
venientes por la mala calidad de los materiales, o de dirección, originados
por la defectuosa aplicación de las reglas de la construcción directamente,
sirven para ubicar la responsabilidad del artífice; y se presume la culpa del
contratista por el comportamiento en la ejecución, pues éste debe garantizar
el resultado de que la obra no ha de presentar ninguna clase de imperfeccio-
nes. Los vicios del suelo, en cambio, sólo comprometen al contratista en la
medida que ha debido conocerlos en razón de su oficio. Es una responsabili-
dad profesional en cuanto la actividad es desplegada por persona que supone
tiene un grado de capacitación y formación suficientes para la realización de
la obra encomendada o encargada.
"El artículo 2061 del Código Civil hace, como se dijo, extensión de la regla
3a del artículo 2060 ibídem a la construcción a cargo de un arquitecto o de
una persona natural o jurídica que profesionalmente se dedica a las labores
de construcción, en cuanto la responsabilidad que aquel precepto le impone
por la ruina que padezca o amenace una edificación por los vicios de direc-
ción y de construcción.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1391
"Desde ya el Tribunal hace la precisión sobre lo que significa ruina de un
edificio: desprendimiento o destrucción parcial o total que experimenta la
construcción o los materiales empleados con el desempeño de un papel acti-
vo, bien porque se caigan o se desprendan, ora porque se deterioren o dañen.
"Y como quiera que el empresario asume el deber de ejecutar la obra en los
términos que se convienen, el resultado, de ese modo, debe estar en conso-
nancia con el deber negocia!. Por eso, se afirma que la obligación del artífice
de una obra es de resultado, y no de medio".
En el proceso arbitral se discutía entre las partes acerca del contenido de las
obligaciones que surgen para el constructor que realiza la obra mediante el siste-
ma de administración delegada. El laudo explicó que es posible que en el contrato
celebrado entre el propietario de la obra y el constructor se incorporen obligacio-
nes propias del contrato de confección de una obra material y prestaciones propias
del mandato; el laudo explica además que esta coexistencia de obligaciones no
implica la modificación de la prestación a la cual se ha obligado el constructor, la
carga de la prueba y el régimen de exoneración del constructor cuando se le atri-
buyen fallas de tipo constructivo. El laudo hace énfasis en que las obligaciones
del constructor, en virtud de lo establecido en la regla tercera del artículo 2060 del
Código Civil son de resultado. Véamos:
"1. El contrato de y el contrato
"Como quiera que el apoderado de la parte convocada, en su alegato de con-
clusión, sostuvo que al contrato de obra, en la modalidad de administración
delegada, le son aplicables determinadas normas del mandato, particularmente
aquellas que se refieren a la responsabilidad del mandatario en el cumpli-
miento del encargo cuando sigue las instrucciones impartidas por el mandante,
el Tribunal considera pertinente detenerse, de manera breve, en el análisis de
esas especies de contratación privada.
"Y a se expuso de manera sucinta la identificación del contrato de obra en
general, en cuanto los extremos propios: la realización de una obra material
y el pago de un precio por el trabajo, y que, en tratándose de la ejecución de
la construcción de una edificación -casas, puentes, edificios-, tiene fijado un
ámbito de responsabilidad del empresario, en el evento de que amenace ruina
o llegue a perecer.
"Entre las obligaciones del dueño o comitente está la de colaborar en la eje-
cución de la obra cuando a ello hubiere lugar. Pero este deber, en principio,
1392 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
no aminora ni libera al artífice de la responsabilidad por los defectos que
evidencie la obra, salvo que sean de tal grado de influencia en la imperfecta
ejecución que permita pensar que la incumplida colaboración fue causa de-
terminante de la mala ejecución.
"Empero, no se cambia o altera la responsabilidad del empresario, derivada
de las obligaciones a su cargo, por el simple hecho de que el dueño o comi-
tente se comprometa a colaborar. La obra debe ejecutarse en los términos
convenidos, asumiendo aquél, como se dijo, la obligación de resultado: la
entrega en la forma prevista y sin que adolezca de defectos o imperfeccio-
nes que atenten contra la estabilidad e integridad de la obra. De ese modo,
la responsabilidad se radica en cabeza del constructor por el resultado bus-
cado y sólo podría exonerarse si prueba una causa extraña: fuerza mayor o
caso fortuito, la intervención de un tercero o la culpa del dueño o contra-
tante. Con mayor razón si el constructor es un profesional en esa específica
materia. Y como preceptúa el artículo 2056 del Código Civil: "Habrá lugar
a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o
se haya retardado su ejecución".
"El contrato de mandato, como es sabido, es aquel en que una parte le confía
a otra la realización de unos o varios negocios por cuenta y riesgo de la pri-
mera. Y si el mandato es comercial el objeto es la realización de actos de
comercio. De las definiciones surge la diferencia entre el mandato y el con-
trato de obra: en el primero hay la obligación de realizar actos o negocios
fundamentalmente jurídicos, en el segundo la confección de una obra mate-
rial o inmaterial sin que suponga un acto o negocio.
"Por eso, no se puede confundir el contrato de mandato, civil o comercial,
con el de confección de obra. Esto significa que estos negocios jurídicos
participan de las propias reglas que los caracterizan y gobiernan. Del mismo
modo, la responsabilidad que deviene por el incumplimiento de los deberes
negociales se rige, por tanto, por los preceptos que la ley contractual estable-
ce para cada relación obligatoria.
"Si en un contrato se aplica el principio de la obligación de resultado y en
otro de medio, no es dable combinar o extender los mismos alcances, salvo
que en particulares circunstancias se puedan considerar reglas obligacionales
de ambas especies. Por ejemplo, en el primero se aligera a favor de la parte
demandante la carga de la prueba en cuanto sólo debe acreditarse que no se
logró el resultado convenido, comprometiéndose la responsabilidad de la de-
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1393
mandada. Y en el de medio, debe demostrar el que alega el incumplimiento
no sólo el hecho dañino sino la culpa de la otra parte y la relación causal entre
aquel y ésta.
"Como ha dicho la doctrina, son obligaciones de medio aquellas en las cuales
el deudor sólo promete diligencia y aptitudes suficientes para que, normal-
mente y no en forma necesaria, se produzca el resultado apetecido por el
acreedor, y las de resultado, aquellas en que el deudor se compromete con el
acreedor con una prestación determinada y a procurarle un resultado concre-
to, a consecuencia de lo cual se entiende que el deudor garantiza la verifica-
ción del resultado convenido.
"Cuestión distinta es que en un contrato se pacten obligaciones que partici-
pan de distintas relaciones obligatorias. Cuando esto acontece se tendrá en
cuenta que a las obligaciones se le aplican las reglas de los respectivos con-
tratos sin que con ello se desnaturalice la convención. Siendo así, si la obli-
gación pertinente es de medio, sea cual fuere la denominación que se le diere
al negocio jurídico, se accederá a la reglamentación del caso, y si es de resul-
tado, se le imprimirá el mismo criterio rector que la rige.
"En este orden de ideas, al contrato de obra no le son aplicables, como
criterio básico, las normas del mandato ni viceversa. Uno y otro se rigen
por los principios y reglas previstos en el ordenamiento privado. Y el he-
cho de que el artículo 2144 del Código Civil estipule que los servicios de
las profesiones y carreras que supongan largos estudios, o a que esté unida
la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato, en nada cambia la diferencia entre los dos
contratos en comento, pues esta norma lo que persigue es que los servicios
de los profesionales que llevan representación se sujeten a las reglas del
mandato. Y la realización de obras por profesionales no encaja en esos
supuestos.
"Tampoco es pertinente tomar normas de un contrato para hacerlas regir a
otro por el hecho de que se crea o sostenga que le son aplicables, cuando cada
uno de los negocios mantiene su identidad sustancial. Afirmar que las nor-
mas del mandato que se relacionan con los actos del mandatario, como la de
seguir las instrucciones del mandante, so pena de desviarse de la ejecución,
se deben tener en cuenta para el contrato de obra, carece de proyección jurí-
dica para alterar el alcance de las obligaciones del comitente o artífice o, para
modificar su responsabilidad. Salvo que el contrato incorpore obligaciones
propias del mandato.
1394 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"Son situaciones distintas: el artículo 2157 del Código Civil establece que el
mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, para sig-
nificar, en desarrollo del encargo recibido, que al mandatario se le impone
una regla de comportamiento acorde con la voluntad del mandante que, de
apartarse, lo llevaría al incumplÍmiento del contrato y, por ende, a responder
por los perjuicios causados. Y con todo, si el mandato o los actos que el
mandatario deba realizar resultan perniciosos para el mandante, es decir, que
de realizarlos, no obstante las instrucciones de éste, lo perjudican, la misma
ley civil dispone que el mandatario debe abstenerse de ejecutarlos -artículo
2174 ejusdem-.
"En tanto, el empresario profesional en la materia debe ejecutar la construc-
ción de un edificio en los términos previstos en el contrato, pero siempre bajo
el entendido que se alcance el resultado buscado, de modo que si amenaza
ruina o perece, después de la entrega, responde al dueño de la obra, salvo que
acredite la presencia de circunstancias de exoneración señaladas en el artícu-
lo 2060-3 del Código Civil o cualesquiera otras constitutivas de causa extra-
ña. Además, el contratista debe aportar todos sus conocimientos y experien-
cias de suerte que debe aconsejar y asesorar al comitente pues no le basta con
aducir que en la ejecución ha seguido las instrucciones del dueño en cuanto
su obligación supera el criterio de una simple y mecánica ejecución".
II.- Responsabilidad de los vendedores de inmuebles
1395.- En la actividad de la construcción encontramos comerciantes cuya
labor consiste en la enajenación y particularmente en la venta de inmuebles que ya
han sido construidos. A continuación analizaremos la responsabilidad civil de
dichas personas en razón de la mala calidad de las obras vendidas.
1396.- VENDEDOR QUE CONSTRUYE
Según dijimos, cuando el vendedor directamente se encarga de la construc-
ción de las obras vendidas, su responsabilidad no se rige por el contrato de com-
praventa, sino por la derivada del contrato de construcción y, en tal virtud, le es
aplicable la garantía decenal a que se refiere el numeral 3 del artículo 2060 del
Código Civil a que ya nos hemos referido.
1397.- VENDEDOR QUE ENCARGA LA CONSTRUCCIÓN A UN TERCERO
Pero también puede suceder que la persona que se dedica a la venta de inmuebles
encargue su construcción a un constructor independiente que en tal virtud adquie-
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1395
re frente al dueño de la obra (futuro vendedor) la garantía decenal a que se refiere
el artículo 2060, numeral 3 del Código Civil. Es necesario entonces averiguar qué
acciones tiene el adquirente posterior de la obra, no solo contra el constructor sino
también contra el vendedor.
1398.- AcCIÓN CONTRA EL CONSTRUCTOR
Quien compra un inmueble nuevo a una persona natural o jurídica que a su
turno encargó la ejecución de la obra a un contratista independiente, tiene contra
este, en principio, una acción extracontractual, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 2351 del Código Civil. Pero según dijimos (supra, T. I, 1378), si lo pre-
fiere, puede invocar una acción contractual, puesto que el constructor le otorgó al
vendedor inicial una garantía contractual de diez años, la cual se transmite al
adquirente con motivo de la enajenación del inmueble (supra, T. I, 1378).
Desde luego, siempre y cuando se llenen los requisitos que veremos más
adelante, el adquirente podrá demandar, aún dentro de un mismo proceso, tanto al
constructor como al vendedor.
1399.- ACCIÓN CONTRA EL VENDEDOR
Tratándose de comerciantes que se dedican a la venta de inmuebles y que
encargan a terceros independientes la construcción de la obra, creemos que no
les es aplicable la garantía decenal a que se refiere el numeral 3 del artículo
2060 del Código Civil. En efecto, el Código de Comercio regula el contrato de
compraventa mercantil, dentro del cual se comprende, desde luego, la venta de
inmuebles.
Sin embargo, no es tarea fácil la de delimitar el tipo de responsabilidad apli-
cable en cada caso concreto, pues la ley regula diversas instituciones dependiendo
del origen del daño. En consecuencia, es preciso distinguir la responsabilidad por
vicios aparentes, la responsabilidad por vicios ocultos y la garantía de calidad o
eficiencia del inmueble vendido.
1400.- RESPONSABILIDAD POR VICIOS APARENTES
Ocurre a menudo que aun con anterioridad a la tradición de la propiedad del
inmueble vendido, el adquirente reclama al vendedor por algún defecto en la construc-
ción. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se advierte la existencia de filtracio-
nes de agua que desde un principio son notificadas por el adquirente al vendedor.
1396 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En tales circunstancias, el vendedor está obligado bien sea a reparar los pro-
blemas que presenta la construcción, bien sea a indemnizar los daños sufridos por
el adquirente, pues según el artículo 931 del Código de Comercio "Salvo prueba
en contrario, se presumirá que el comprador quiere adquirir la cosa sana, comple-
ta y libre de gravámenes, desmembraciones y limitaciones al dominio".
Puesto que se trataba de vicios aparentes oportunamente reclamados, la pres-
cripción será de diez años (art. 2536 del C. C., modificado por el art. go de la L.
791 de 2002), ya que no hay norma especial, y empezará a correr desde el momen-
to en que se haya celebrado el contrato de compraventa, pues no se trata de vicios
ocultos, ni de falta de calidad o eficiencia, daños que tienen su regulación legal
propia, según veremos a continuación.
Es de anotar que en estos casos, el vendedor solo podría alegar como exone-
ración parcial de su responsabilidad, la culpa del comprador, en caso de que este
con su comportamiento haya agravado la situación. En efecto, del texto del artícu-
lo 931 se desprende la existencia de una garantía objetiva, de acuerdo con la cual,
si el comprador prueba que el daño proviene de un defecto de calidad y eficiencia,
el vendedor no podrá alegar que el daño fue imputable adicionalmente al hecho de
un tercero o a una fuerza mayor.
1401.- RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS
De otro lado, el artículo 934 del Código de Comercio regula la responsabili-
dad civil del vendedor por vicios ocultos. Esta responsabilidad surge cuando el
inmueble vendido aparentemente se encuentra en buen estado y solo con posterio-
ridad aparecen defectos que se encontraban ocultos, cuya causa era anterior al
contrato y que fueron ignorados sin culpa por el comprador. Tal sería el caso de
fisuras graves en la estructura de la obra, disimuladas mediante pintura o cual-
quier otro producto.
En este caso, el comprador tiene derecho a pedir la resolución del contrato o
la rebaja del precio del inmueble, según justa tasación.
En uno u otro caso, el vendedor del inmueble deber indemnizar de perjuicios
al comprador si el vendedor conocía, o debía conocer al tiempo del contrato, el
vicio o el defecto del inmueble vendido. Tratándose de vendedores profesionales
de inmuebles, dicho conocimiento se presume.
Ahora, según el artículo 938 del Código de Comercio, las acciones por vicios
ocultos prescriben en seis meses, lo que significa que tanto el daño como la acción
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS i 397
en responsabilidad deben ocurrir dentro de dicho plazo, pues de lo contrario, el
constructor podrá alegar la excepción de prescripción.
1402.- RESPONSABILIDAD POR FALTA DE EFICIENCIA
Finalmente, los daños en la cosa vendida pueden provenir no solo de vicios
aparentes u ocultos, sino simplemente de la poca durabilidad de la calidad espera-
da; es decir, que el bien, al ser usado, se va deteriorando y pierde así la eficiencia
esperable en este tipo de objetos. Es lo que ocurriría, por ejemplo, cuando al cabo
de varios meses, los muros del inmueble se agrietan, los pisos se rompen, o las
instalaciones eléctricas o de acueducto, se tornan inservibles, pese a que se encon-
traban en buen estado al momento de la compraventa. Es, en el fondo, la misma
garantía de eficiencia y calidad que el artículo 2060, numeral 3 del Código Civil
le impone al constructor.
No sobra advertir que cuando la falta de eficiencia es imputable a un vicio
oculto del bien, el comprador puede renunciar a la responsabilidad por vicios
ocultos, y ampararse en su lugar en la responsabilidad por falta de eficiencia, en
cuyo caso la prescripción será de diez años en lugar de seis meses.
Pero como ya lo hemos dicho, el artículo 2060 no le es aplicable al vende-
dor de inmuebles nuevos que no ha hecho directamente la construcción. Tratán-
dose de un vendedor comercial, necesariamente deberemos acudir al Código
de Comercio para tratar de conocer la responsabilidad del vendedor en estos
casos.
En efecto, el artículo 932 de dicha codificación, preceptúa lo siguiente:
Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funciona-
miento de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vende-
dor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente duran-
te el término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a
aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.
El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cual-
quier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente
por el comprador (C. C., art. 1613).
Las garantías sin determinación de plazo expirarán al término de
dos años, contados a partir de la fecha del contrato (958; decretos
3466 de 1982, 11; 2153 de 1992, 2°).
1398 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Y el artículo 933 expresa lo siguiente: "se presumen vendidas con garantía
las cosas que se acostumbra vender de ese modo (3°, C. C., 66)".
Significa lo anterior que cuando el vendedor garantiza por un tiempo deter-
minado el buen funcionamiento de la cosa vendida, y cualquier daño o falta
de calidad aparece durante ese tiempo, el vendedor será responsable de los per-
juicios causados, a menos que el daño sea imputable a una causa extraña, la cual
no podrá alegarse si de todas formas el bien era de mala calidad. Así por ejemplo,
si por una mala impermeabilización, un fuerte aguacero genera filtraciones de
agua, el vendedor no se exonera de responsabilidad, como tampoco se exonerará
si los baldosines de los baños, se desprenden fácilmente con ocasión de un simple
juego infantil.
DURACIÓN DE LA GARANTÍA
Si las partes no han pactado la duración de la garantía, esta, según lo prescri-
be el artículo 932 del Código de Comercio, será de dos años contados a partir de
la fecha del contrato de compraventa; es decir, tratándose de inmuebles desde el
momento en que se firman las escrituras respectivas.
Ahora, si las partes omiten pura y simplemente la garantía, nos preguntamos
si de todas formas ella seguirá existiendo.
La respuesta es afirmativa, pues según hemos visto, se presumen vendidas
con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo (C. de Co., art.
933). Lo que significa que tratándose de compraventa de inmuebles, la garantía
está tácitamente incluida, pues la costumbre en nuestro medio es que el vendedor
otorgue dicha garantía al adquirente. Otra cosa es el plazo de duración de la mis-
ma, el cual, desde luego, puede variar en cada situación concreta.
Ahora, tratándose de una costumbre mercantil, podría pensarse que el de-
mandante está obligado a probarla, pues de lo contrario habría que entender que
el inmueble se vendió sin garantía alguna. Sin embargo, nuevos textos legales
han hecho innecesaria la prueba de la costumbre. En efecto, el Decreto 3466
de 1982, o Estatuto del Consumidor, establece la garantía mínima presunta en la
enajenación de bienes y servicios, entre los cuales están incluidos los bienes inmue-
bles. Y la ley de reforma urbana establece la garantía mínima presunta para bie-
nes inmuebles, lo que quiere decir que ya no se requiere la prueba de la costum-
bre sobre otorgamiento de la garantía, sino que esta última está impuesta por el
legislador, con lo que se deroga, en este punto, el artículo 933 del Código de
Comercio.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1399
En consecuencia, no cabe duda de que los bienes inmuebles se venden con
garantía mínima presunta, y a falta de estipulación sobre la duración de la misma,
ella será de dos años contados desde la celebración del contrato.
En nuestro concepto, las partes pueden pactar una duración de la ga-
rantía superior a dos años, mas no inferior, ya que es una norma de orden pú-
blico tratándose de compraventa de inmuebles y, por tanto, el contrato no pue-
de desmejorar la posición del comprador que es, en cierta forma, la parte débil
del contrato.
DIFERENCIA ENTRE GARANTÍA, CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN
Constantemente, la doctrina y jurisprudencia confunden los conceptos de ga-
rantía, caducidad y prescripción, cuando en realidad lo único que tienen en común
es su duración en el tiempo.
En efecto, según acabamos de verlo, la garantía es el período de tiempo du-
rante el cual el bien adquirido debe conservar su buena calidad. Ello significa que
todo daño ocurrido durante ese período debe ser indemnizado por el vendedor.
Ahora, según el artículo 932 del Código de Comercio, cuando el daño se
produce dentro del término de la garantía, el comprador debe reclamar al vende-
dor, extrajudicialmente, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que haya
descubierto el daño, so pena de caducidad.
Finalmente, si luego de esa reclamación amistosa o extrajudicial hecha en
tiempo oportuno, el vendedor no satisface los reclamos del comprador, entonces
este puede actuar judicialmente, quedando por resolver cuándo prescriben dichas
acciones. Como el Código de Comercio no regula expresamente la prescripción
en caso de violación de la garantía de eficiencia, entonces la prescripción será de
diez años en aplicación del artículo 2536 del Código Civil.
En consecuencia, si la garantía es de dos años y el daño aparece catorce me-
ses después de adquirido el bien, entonces el vendedor será responsable de dichos
daños. Pero el comprador deberá reclamarle amistosamente dentro de los treinta
días siguientes a aquel en que el daño apareció. Si no lo hace, la acción ha cadu-
cado. Y si pese a la reclamación oportuna, el vendedor no satisface los reclamos
del comprador, este tendrá diez años para demandar judicialmente al vendedor,
contados desde el momento en que el daño apareció. Ahora, a menudo, desde un
1400 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
comienzo, el vendedor acepta la existencia de los daños en la obra, así no sea
mediante una notificación formal del comprador. Es lo que ocurre, por ejemplo,
cuando al momento de entregar el inmueble es evidente que el vendedor es cons-
ciente de los desperfectos en la obra. En situación semejante, la reclamación extrajudicial
del comprador sobra.
1405.- EN OCASIONES EL COMPRADOR PUEDE ESCOGER ENTRE LAS TRES
ACCIONES
Y a dijimos que cuando se trataba de vicios aparentes detectados desde un
principio, el vendedor no se podría amparar en los cortos plazos de garantía de
eficiencia, o en el corto plazo de prescripción por vicios ocultos. En tales circuns-
tancias, al comprador le quedan diez años para demandar al vendedor. Ello es
evidente pues el daño existe desde antes de comenzar el plazo de la garantía y, el
vendedor tiene conocimiento de dicho daño.
Pero puede suceder que tratándose de un vicio oculto o de un vicio aparente,
la víctima, sin embargo, opte por reclamar con base en la falta de eficiencia garan-
tizada por el vendedor. En tales circunstancias, nada impide el éxito de la deman-
da. En efecto, puede suceder que el vicio oculto se haga aparente durante el perío-
do de garantía, quitándole calidad y eficiencia a la cosa comprada, en cuyo caso,
es claro que la víctima puede ampararse en cualquiera de las dos formas de res-
ponsabilidad, siempre y cuando ninguna de ellas haya prescrito. Si prescribió la
acción por vicios ocultos, pero no ha prescrito la de la garantía de eficiencia,
entonces el juez deberá acoger la reclamación hecha con base en esta acción. Igual
sucede con los vicios aparentes detectados desde un principio y que toman ineficiente
el inmueble adquirido durante el plazo de garantía.
1406.- EL VENDEDOR PODRÁ REPETIR CONTRA EL CONSTRUCTOR
Según hemos dicho, el constructor otorga una garantía de diez años al dueño
de la obra. En consecuencia, si el dueño de la obra posteriormente vende el inmue-
ble a terceros a quienes debe indemnizar por la mala calidad del bien, perfecta-
mente podrá repetir contra el constructor acudiendo a la acción que le brinda la
garantía decena! consagrada en el artículo 2060, numeral 3 del Código Civil. Y el
comprador podrá demandar separada o conjuntamente tanto al vendedor como al
constructor, todo dentro de los principios de responsabilidad aplicables a cada
uno de ellos, según hemos visto.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1401
SEccióN II.- La responsabilidad civil por el hecho de los animales
1407.- INTRODUCCIÓN
Los artículos 2353 y 2354 del Código Civil consagran la responsabilidad
civil por el hecho de los animales. Estas normas fijan los principios de dos tipos
de responsabilidad civil un poco diferentes entre sí, dadas las características pro-
pias del animal o del servicio que este preste. La primera de esas formas de res-
ponsabilidad está fundamentada en la falta de vigilancia adecuada sobre el animal
causante del daño (subsec. I); la segunda se refiere al hecho de tener un animal
fiero que no reporta utilidad (subsec. II).
SUBSECCIÓN I.- por el hecho
de un animal no fiero que no fue adecuadamente vigilado
1408.- INTRODUCCIÓN
Como ya lo hemos visto, el artículo 2353 del Código Civil establece un tipo
de responsabilidad especial, derivada de los daños causados por un animal no
fiero, que no ha sido debidamente vigilado. Para una mejor comprensión del tema
describiremos los elementos que estructuran este tipo de responsabilidad, hacien-
do las respectivas interpretaciones.
El texto de la norma es el siguiente:
El dueño de un animal es responsable de los daños causados por
el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado, sal-
vo que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa
del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un
animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobreve-
nido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano
cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.
ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN ESTA RESPONSABILIDAD
Para que se dé la responsabilidad del artículo 2353 del Código Civil son
necesarias las siguientes características: personas responsables: son responsables
1402 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
el dueño del animal o cualquier persona que se sirva de él (I); fundamento de la
responsabilidad: esta responsabilidad se produce por cualquier culpa del agen-
te, pero muy especialmente por la inadecuada vigilancia del animal (II); durante
qué época responde: mientras el animal esté bajo el cuidado del dueño, o
aun después que se haya soltado o extraviado (III); clase de animal: esta norma
comprende todo tipo de animal, advirtiendo que cuando el daño se deriva de la
fiereza del animal, lo aplicable es el artículo 2354 del Código Civil y no el artícu-
lo 2353 (IV); forma de exoneración: el demandado se exonera demostrando
buena diligencia y cuidado, es decir, ausencia de culpa. Generalmente, deberá
probar adecuada vigilancia del animal; puede invocarse, además, la causa extraña
(V).
De esta enumeración veamos, aisladamente, las consecuencias que de ella se
derivan.
I.- Personas responsables
1410.- De acuerdo con el artículo 2353 del Código Civil, el dueño del ani-
mal es responsable del daño causado por este. Es claro que el derecho de dominio
permite al propietario ejercer toda clase de vigilancia sobre las cosas animadas o
inanimadas que le pertenecen. Inclusive, al igual que en la responsabilidad civil
por actividades peligrosas (supra, T. I, 898), el demandante puede presumir que
el responsable del hecho del animal es el dueño, quien, a su vez, puede demostrar
que otra persona es la que se sirve del animal y, en esta forma, desplazar la pre-
sunción.
Con base en esto último podemos afirmar que se presume culpable frente a
las víctimas demandantes no solamente al dueño del animal sino también a todo
aquel que se sirva de él. A título de síntesis, fijemos algunos principios que ya han
sido esbozados en el capítulo relativo a las actividades peligrosas.
Ante todo, conviene recalcar que algunos autores 56 han estructurado la teoría
de la "guarda de la cosa" con base en esa responsabilidad que pesa contra el que se
sirve de un animal. De un caso especial se ha podido derivar un principio general.
En realidad, se sirve de un animal quien tiene el poder intelectual de dirección y
control de este y, en consecuencia, tiene la posibilidad de impedir la producción
56 Mazeaud-Tunc-Chabas, Traité ... , t. 1, núm. 1157; A. Weill y F. Terré, ob. cit., núm.
723; Jacques Ghestin, Genevieve Viney, ob. cit., núm. 675.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1403
del daño. Por ello se presume que el propietario es quien se sirve del animal; sin
embargo, el dueño podrá demostrar que una persona diferente es la que lo utiliza
y que, en consecuencia, esta y no el dueño, será la responsable, a menos que se
pruebe una culpa adicional del dueño, en cuyo caso ambos serán solidariamente
responsables.
Ahora bien, no son excluyentes la responsabilidad del dueño y la de quien se
sirve del animal. Recordemos que en Colombia la guarda es acumulativa y no
alternativa (supra, T. I, 903). Perfectamente puede ocurrir que el dueño y un ter-
cero se sirvan de un animal. Tal el caso de un criadero de caballos en que el dueño
del establo parte las utilidades que el animal produzca con el dueño de este; inclu-
sive podría suceder que dos o más personas diferentes al dueño se sirvieran del
animal. En ambos casos, los responsables lo son solidariamente. De la misma
manera, si la propiedad perteneciera correlativamente a dos o más personas, todas
ellas serán responsables solidariamente (C. C., art. 2344) (supra, T. I, 901).
Por otra parte, es bueno recordar que al igual que en la responsabilidad por
actividades peligrosas (supra, T. I, 905), el dependiente no es responsable si el
animal pertenece al patrono, ya que este último es quien tiene el poder intelectual
de disposición del animaP 7.
Finalmente, el que tiene un animal, sin ser su dueño y sin servirse de él, no
puede ser responsable por este artículo. Sería el caso, por ejemplo, del dueño de
una posada, de un veterinario, de un depositario, etc., donde se halla el animal,
pero sin que el tenedor se sirva del mismo 58 . Solo en la medida en que se pruebe la
culpa de estas personas serán responsables, pero entonces lo aplicable será el ar-
tículo 2341 del Código Civil, que regula la responsabilidad directa o por el hecho
propio.
II .-Fundamento de la responsabilidad
1411.- Esta responsabilidad reside en la culpa que pesa sobre el dueño
o sobre aquel que se sirve del animaP 9 por no haberlo vigilado adecuadamen-
57 En ese sentido, Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 332; Flour y Aubert,
ob. cit., núm. 734; René Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 337.
58 En ese sentido, véase Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 326; en sentido
contrario, Flour y Aubert, ob, cit., núm. 734.
59 En ese sentido, véase Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 319; en la teoría
del riesgo, René Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 31 9; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 735.
1404 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
te 60 • A la carga de la prueba y a la forma de exoneración nos referiremos más
adelante.
III. - Durante qué época responde
1412.- El dueño del animal, o quien se sirve de este, responden durante
todo el tiempo que tengan sobre el mismo el poder intelectual de dirección y
control (poder que muchas veces es también material); igualmente se los presume
culpables si el daño se produce después que el animal se suelta o extravía. En el
primer caso, la culpa consiste en tener el poder de impedir el daño y no haberlo
hecho; en el segundo, la falta está constituida por el hecho de haber abandonado o
dejado extraviar el animal.
De otro lado, si el daño es causado por un animal muerto no se configura esta res-
ponsabilidad y, en tal virtud, habría que pensar en la responsabilidad directa del
artículo 2341, si es que se establece la culpa del demandado; también podría pro-
ducirse una responsabilidad por actividades peligrosas, sobre todo si el dueño de-
ja pasar un tiempo prudencial para tomar las medidas tendientes a evitar el daño.
IV.- Clase de animal
1413.- El artículo 2353 se refiere a toda clase de animales, sin hacer distin-
ción de tamaño ni especie. Sin embargo, cuando el daño surge de la fiereza del
animal, lo aplicable es el artículo 2354, al que nos referiremos más adelante. Lo
que importa es que se trate de un animal que esté o haya estado bajo el dominio de
alguien; comprende los animales domésticos y domesticados; de la misma manera,
los animales salvajes o bravíos que no sean res nullius están comprendidos por el
artículo 2353; por esto, el dueño de una finca no será responsable de los daños cau-
sados por un animal salvaje cuya presencia se ignora y que, por tanto, puede ser ocu-
pado por cualquier persona61 • En este caso, solo la responsabilidad del artículo
2341 o, eventualmente, la del artículo 2356 puede comprometer al dueño del predio.
V.- Forma de exoneración
1414.- La responsabilidad por culpa en la vigilancia del animal de que trata
el artículo 2353 está fundamentada en la culpa del demandado, que no lo vigiló en
forma eficiente.
60 En ese sentido, véase Cas., 11 marzo 1976, "G. J.", t. CLII, p. 60, cita Sent. del
Tribunal Superior de Villavicencio.
61 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 331.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1405
Desde luego, no es la víctima la que debe demostrar la falta del demandado;
por el contrario, a este se le presume culpable, presunción que puede ser desvir-
tuada mediante la prueba de diligencia y cuidado, factor este último que se de-
muestra por hechos positivos de buena vigilancia; de otro lado, si el daño se pro-
dujo mientras el animal estaba extraviado o abandonado, el demandado podrá
demostrar concretamente que la puesta en libertad o extravío no se deben a su
negligencia o imprudencia62 •
Decimos que hay una presunción de culpa, ya que esta puede ser desvirtuada;
si esta responsabilidad fuese objetiva o estuviese basada en la teoría del riesgo, al
demandado no le bastaría demostrar la adecuada diligencia y cuidado. Solo una
causa extraña lo liberaría.
1415.- RECURSO CONTRA EL DUEÑO, DEL QUE SIRVIÉNDOSE DEL ANIMAL
FUE OBLIGADO A PAGAR EL DAÑO
Cuando un tercero diferente del dueño ha sido demandado y condenado por
el daño causado por un animal del cual se servía, podrá recurrir contra el propie-
tario si a este se le puede imputar la falta de no haberlo puesto en conocimiento de
un vicio o calidad del animal que un hombre prudente tendría que haber conocido
o previsto. Pensamos, inclusive, que este recurso del responsable es procedente
contra otras personas diferentes del dueño que le hayan entregado el animal sin
observación alguna. Tal sería el caso de un mandatario que entrega un caballo del
mandante en arrendamiento a un tercero. Quien repite puede demandar al dueño la
totalidad del perjuicio pagado a la víctima, sin que el propietario pueda benefi-
ciarse de la presunción de la norma contra ese tercero que se sirvió del animal63 ; el
dueño podrá pedir exoneración total o parcial si, por otro lado, existe culpa proba-
da de quien pagó inicialmente; por ejemplo, si el arrendatario de un caballo omite
amansado periódicamente y esa es la causa del daño, o si un tercero que pagó a la
víctima había sustraído el animal sin autorización del dueño, nada podrá reclamar
contra este; por el contrario, si el dueño conocía la mala calidad o vicio del animal
y no dio aviso de ello al que se sirvió de él, podrá efectuarse una reducción si a su
vez este último estaba embriagado al momento de utilizarlo, motivo por el cual el
daño se produjo. Desde luego, en ese caso, la víctima también podrá demandar al
62 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 341; el Trib. Su p. de Villavicencio exige
causa extraña, cit. en cas., 11 marzo 1976, "G. J.", t. CLII, p. 61; la Corte confirma
la teoría del Tribunal Superior de Villavicencio.
63 Las presunciones solo obran en favor de la víctima.
1406 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
dueño que culposamente omitió comunicarle el vicio que fue causa del daño a
quien que se sirvió del animal.
SuBSECCióN II.- Responsabilidad por el hecho de los animales fieros
1416.- INTRODUCCIÓN
Nuestro Código Civil, en su artículo 2354, consagra un tipo especial de res-
ponsabilidad civil que no se encuentra establecido en el Código de Napoleón. En
efecto, nuestro legislador concibió la idea de una responsabilidad más radical en
el caso del daño causado por un animal fiero, del cual no se obtiene ninguna
utilidad; mientras el artículo 2353 del Código Civil se refiere a cualquier animal
y la presunción de culpa puede desvirtuarse, en el artículo 2354, la fiereza de la
bestia no permite al que la tenga demostrar su ausencia de culpa; como los presu-
puestos de la norma varían en relación con el principio general del artículo 2353,
queremos disecar la norma, conforme lo hicimos en la subsección anterior; con
base en ello podemos decir que los elementos principales de esta institución son
los siguientes: características del animal: en este tipo de responsabilidad se re-
quiere que el daño haya sido causado por un animal fiero (I); se requiere que el
animal no reporte utilidad alguna. Si el animal fiero sirve para la guarda o servicio
de un predio, entonces no hay la responsabilidad prevista en el artículo 2354 del
Código Civil y habrá que determinar si ante esa situación cabe otro tipo de res-
ponsabilidad aquiliana (II); quién es responsable: el responsable es el tenedor del
animal; solo queda por determinar qué debe entenderse por tal (III); la responsa-
bilidad está fundamentada en la culpa de tener un animal fiero a sabiendas de los
peligros que ello origina (IV); el responsable no puede liberarse alegando que no
ha podido impedir el hecho (V).
1- El daño debe ser causado por un animal fiero
1417.- Puede existir la tendencia a identificar los conceptos de animal fiero
y animal salvaje o bravío; sin embargo, las nociones no son iguales. En efecto,
muchos animales, siendo salvajes, son mansos; por ejemplo, los peces, las ardi-
llas, etc. 64 ; otros, por el contrario, siendo domésticos o domesticados conservan
una agresividad que esperada o inesperadamente los lleva a atacar a las personas,
64 Sobre esta diferencia, véanse Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 332 y
Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 200, nota 318.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS i 407
sin que pueda evitarse su acción dañina, a no ser que se tomen medidas extremas.
Ahora bien, no se puede generalizar diciendo que el animal que ha sido amaestra-
do deja de ser fiero, pues, a pesar de ello, habrá situaciones en las que el animal
conserva la fiereza, no obstante la aparente mansedumbre; desde que el daño se
produzca por el solo instinto agresivo del animal, este debe considerarse como
fiero; si unos conejos acaban con un sembrado, estaremos en el caso del artículo
2353 del Código Civil; en cambio, si un toro bravo, un perro, o un tigre lesionan
a una persona, estaremos ante el supuesto comprendido dentro de la responsabili-
dad por los animales fieros. Pero hay que distinguir la naturaleza del daño para
saber cuál es la norma aplicable en algunos casos. Si un toro de casta se introduce
a un predio vecino y allí se come el pasto que encuentra, la acción se rige por el
principio general del artículo 2353, pues el daño no surge de la fiereza del animal,
sino de la condición de inconsciencia e instinto que rige el comportamiento ani-
mal; igual daño habría sido causado por un animal no fiero; en cambio, si ese
mismo toro embiste a un tercero, el daño debe ser imputado a su fiereza (art.
2354).
II.- El animal fiero no debe reportar utilidad para la guarda o servicio
Cuando el animal es útil para la guarda o el servicio de un predio,
cesa esta responsabilidad; por tanto, debemos determinar qué se entiende por guarda
y por servicio y qué recurso le queda a la víctima cuando el animal se encuentra en
uno de estos dos casos.
Cuando se tiene el animal fiero para la vigilancia de un predio, aparentemente
se ve clara la exclusión de la norma; sin embargo, pensamos que cabe hacer algu-
nas distinciones. En efecto, la norma solo deja de aplicarse en aquellos casos en
que el acceso al predio está prohibido y, precisamente, la finalidad es evitar que
los terceros penetren en él; de ahí que si el dueño ha creado la costumbre de no
permitir el acceso a su propiedad y un tercero es mordido por un perro cuando
violó la interdicción, la responsabilidad no se produce, pues el animal estaba allí
para evitar la intromisión de la víctima o de cualquiera otra persona; en cambio, si
el que tiene el animal lo pone a vigilar en sitios donde habitualmente penetran
varias personas, no se podrá pedir la exclusión del artículo 2354, pues, de una
parte, el animal no tiene la capacidad de discernir sobre cuáles personas debe
ejercer vigilancia y, por otra parte, la gente puede equivocarse al creer enlaman-
sedumbre de un animal que se encuentra en un lugar a donde van muchas perso-
nas. Por ejemplo, si Pedro tiene un perro bravo en su finca, a la que no permite la
entrada de particulares, entonces podremos decir que los daños causados por el
animal no se rigen por el artículo 2354 del Código Civil; pero si Pedro lleva su
1408 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1409

perro para cuidar la oficina, a la que permanentemente entra gente distinta, enton- la guarda o servicio del predio no se aplique el artículo 2354. Podría argumentarse
ces habrá responsabilidad por el hecho de los animales fieros a que nos estamos que el fin noble pretendido con el animal justifica la no aplicación del artículo
refiriendo. 2356; sin embargo, vemos que actividades tan loables y necesarias como la ener-
gía eléctrica o el transporte están sometidas al imperio de la responsabilidad por
actividades peligrosas del artículo 2356 del Código Civil. ALESSANDRI RoDRÍGUEz66
Cuando decimos que no se aplica el artículo 2354 si el animal sirve para la
sostiene que en el caso aquí tratado debe aplicarse el artículo 2326 del Código
guarda de un terreno, debemos clarificar que esta exclusión solo es válida si el
Civil chileno, cuyo equivalente textual en nuestro derecho es el artículo 2353 del
daño se produjo porque el animal atacó a quien violaba el predio de vigilancia,
Código Civil; es de advertir que cuando el autor chileno escribió su obra, apenas
pues si la bestia sale a morder a los vecinos que no han entrado al fundo al cual
comenzaba la evolución jurisprudencia! y doctrinal de la responsabilidad civil por
pertenece, no hay razón para pensar que la norma no se aplique; el que tiene un
actividades peligrosas.
animal fiero para la vigilancia de su predio debe garantizar los daños que cause
por fuera de ese ámbito de la actividad.
111- Fundamento de la responsabilidad por el animal fiero
Por otra parte, la vigilancia debe ser legítima, pues si el dueño la ejercía
sobre algún predio que no tenía por qué cuidar, la norma debe aplicarse. 1419.- Algunos autores franceses 67 sostienen que la responsabilidad por el
hecho de los animales está fundamentada en la "teoría del riesgo" y no en la de la
Pasando a otro punto, digamos que cuando el animal presta un servicio al culpa.
predio, tampoco se da la responsabilidad del artículo 2354. ALESSANDRI RoDRí-
GUEZ65 hace extensiva la exclusión a los animales de un circo o de un zoológico; Aunque la jurisprudencia, no ha aceptado jamás tal punto de vista, conviene
sin embargo, nos parece que la norma solo deja de ser aplicable a los animales que rescatar lo sugestivo de este concepto que, en algunos casos, ha sido tomado por
sirven para aumentar la producción, la vigilancia o la capacidad de trabajo, verbi-
la doctrina colombiana68 .
gracia, una yunta de bueyes; finalmente, creemos que tampoco se aplicaría en el
caso de aves de corral, cuya carne o huevos aumentan la productividad del predio;
El hecho de que el artículo 2354 del Código Civil manifieste expresamente
en cambio, los zoológicos y los circos explotan los animales fieros, valiéndose
que el demandado no será oído si alegare no haber podido impedir el hecho ha
precisamente de lo exótica que es su forma de vida y su procedencia; inclusive
llevado a los partidarios del riesgo a rechazar la aplicación de la noción de culpa;
podría pensarse en una responsabilidad contractual (persona que paga su ingreso
es el mismo argumento que sirve a estos autores para fundamentar la responsabi-
a un espectáculo) o extracontractual, aún más radical para los explotadores de
lidad por el hecho de las cosas, del artículo 1384 del Código de Napoleón, en la
estos establecimientos, pues las víctimas verían engañada su legítima confianza
"teoría del riesgo", pues en la aplicación de esta norma no se le permite al deman-
en que los animales están bien amaestrados.
dado alegar la ausencia de culpa y solo lo libera la prueba de una causa extraña.

Finalmente, pensamos de todos modos que si el daño es causado por un ani-

Con todo, nosotros consideramos que la culpa sigue siendo el fundamento
mal fiero que sirve para la guarda o servicio de un predio, la víctima podrá invocar
filosófico de esta responsabilidad; al igual que ALESSANDRI RoDRíGuEz69 , pensa-
la responsabilidad civil por actividades peligrosas de que habla el artículo 2356
mos que el que tiene un animal fiero que no reporta utilidad alguna ha cometido
(así lo decidió la Corte en fallo del 6 de abril de 1989, que será analizado más
por ese solo hecho una imprudencia. Es más, creemos que no se trata de una culpa
adelante -infra, T. 1, 1423-) o los principios consagrados en el artículo 2353; en
realidad, si un animal fiero es más peligroso que un automóvil o un poste de la
energía, no vemos porqué no pueda acudirse al artículo 2356 cuando en razón de
66 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 332.
67 René Savatier, Traité ... , t. 1, núm. 319; Flour y Aubert, ob. cit., núm. 735
68 Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, núm. 200.
65 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 332; en sentido contrario Álvaro Pérez
Vives, ob. cit., t. 11, núm. 200. ' 69 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 319.
141 Ü JAVIER TAMAYO JARAMILLO
presunta sino de una culpa probada70 . Así como en la responsabilidad por activi-
dades peligrosas y por la ruina de los edificios, el legislador, a priori, ha conside-
rado que omitir reparaciones necesarias en una construcción, o tener un animal
fiero, son conductas que no habría realizado un hombre prudente; de ahí que,
probado el presupuesto, ya no hay presunción sino culpa probada. Habría presun-
ción si el demandado pudiera demostrar diligencia y cuidado (si fuera oído). De
otro lado, no hay que buscar la presunción de que el dueño del animal se comportó
culposamente en el manejo de este. En efecto, el juez no debe indagar cómo se
habría comportado un hombre diligente en el caso de tener un animal fiero; por el
contrario, lo que debe averiguar es si un hombre prudente y diligente se habría
llevado un animal fiero para la casa, sin que preste ninguna utilidad. Repitámoslo:
la culpa consiste en tener un animal fiero sin necesidad ni utilidad; por ello, pro-
bada la tenencia del animal sin necesidad ni utilidad (establecida la culpa), el
demandado no puede desvirtuarla, pues ya está probada y no tiene sentido la prue-
ba de diligencia y cuidado. De allí que sea absurdo hablar de responsabilidad por
riesgo o por culpa presunta.
Es de anotar que esta tesis que aquí defendemos, fue avalada por la Corte
Suprema de Justicia, mediante sentencia del6 de abril de 1989, que será analizada
más adelante (infra, T. 1, 1423).
IV.- El demandado no será oído si alegare
no haber podido impedir el hecho
1420.- El artículo 2354 del Código Civil establece que si el dueño del ani-
mal alegare no haber podido impedir el hecho, no será oído; de ahí que algunos
autores, entre ellos ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, sostengan que en estos casos ni aun la
causa extraña puede liberar al demandado 71 • Veamos los textos legales para tomar
una posición al respecto.
En la responsabilidad por el hecho ajeno, del artículo 2347 del Código Civil,
al civilmente responsable se le presume culpable, a menos que pruebe que con el
debido cuidado que su calidad le confiere no pudo impedir el hecho; es decir, la
norma permite que el demandado sea oído, que desvirtúe la presunción; no se le
70 Arturo Alessandri Rodríguez sostiene que se trata de culpa presunta, ob. cit., núm.
340.
71 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 342; en el mismo sentido, Álvaro Pérez
Vives, ob. cit., t. 11, núm. 200.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1411
exige la prueba de una causa extraña sino la demostración de adecuada edu-
cación y vigilancia. Con esa prueba ataca la presunción de culpa y la destruye.
En cambio, en el artículo 2354 del Código Civil se le dice al accionado que
si alegare ausencia de culpa, ello no será suficiente y deberá responder, pues ya
se le probó la culpa de tener un animal inútil y no hay posibilidad lógica de
que demuestre que ha sido prudente. Pero eso no impide que pueda exonerar-
se total o parcialmente demostrando la culpa exclusiva o compartida de la víc-
tima. Aunque en las ediciones anteriores de esta obra considerábamos que el
demandado se exoneraba probando cualquiera causa extraña, ahora pensamos que
la fuerza mayor o el hecho exclusivo de un tercero deben ser asumidos por el
responsable.
Y pensamos que la culpa exclusiva de la víctima exonera de responsabilidad
porque en tal caso, aunque la negligencia del demandado subsiste, lo cierto es que
el origen del daño se debe a un fenómeno que no le es imputable. Cuando se
presume de derecho una culpa, esta no puede desvirtuarse; pero esto no quiere
decir que el vínculo causal se presuma de derecho; aunque el lazo de causa a
efecto se presume, la culpa exclusiva de la víctima permite desvirtuarlo, dejando
incólume la existencia de la falta, pero ya sin incidencia causal con el daño. Sabe-
mos (infra, T. 7 y ss.) que la causa extraña rompe el vínculo causal entre la
conducta y el daño, y eso es lo que ocurre en esta hipótesis. Por eso pensamos que
si la víctima introduce la mano imprudentemente en la boca del animal, o un
intruso se lanza al predio donde hay un toro bravo, el demandado podrá exo-
nerarse alegando la culpa de la víctima 72 ; desde luego, habrá casos en que sea
previsible tal conducta de niños, por ejemplo, en cuyo caso la responsabilidad
subsiste por no haberse tomado las previsiones del caso; lo mismo ocurriría si un
tercero abre un recipiente seguro en el que se guarda una serpiente venenosa.
Apuntala nuestra opinión el hecho de que cuando la ley, al regular la respon-
sabilidad por el hecho ajeno (supra, T. 1, 596 y ss.) se refiere, en el artículo 2347
del Código Civil, a la posibilidad que tiene el civilmente responsable de demos-
trar que no pudo impedir el hecho, no está exigiendo prueba de causa extraña sino
de diligencia y cuidado. O sea que el civilmente responsable sí será oído. Contra-
rio sensu, cuando el artículo 2354 del Código Civil afirma que el demandado no
será oído, lo que está estableciendo es que dicho demandado no puede alegar
72 Aun en la teoría del riesgo la culpa de la víctima exonera de responsabilidad; C. S.
del T., art. 199; C. de Co., art. i 831 (daños causados por las aeronaves).
1412 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
ausencia de culpa. Pero ello no le impide demostrar que el daño fue producido por
la culpa de la víctima; en esa forma podrá exonerarse de su responsabilidad; pero
si la culpa de la víctima no es causa exclusiva del daño, entonces habrá la reduc-
ción parcial a que se refiere el artículo 2357 del Código Civil (infra, T. II, 54 y ss.).
V.- La responsabilidad pesa contra el que tenga el animal
1421.- El daño causado por un animal fiero será imputable "al que lo ten-
ga". Esta responsabilidad tiene un campo más amplio en cuanto a las personas
responsables; mientras el artículo 2353 del Código Civil se refiere al dueño o al
que se sirva del animal, en el artículo 2354 se alude a todo el que sea tenedor, sin
hacer hincapié en la calidad de dueño o de servicio. Basta ser simple tenedor para
que la responsabilidad se produzca73 . Pero no debe olvidarse que el dependiente
en este caso tampoco incurre en responsabilidad, pues aunque tenga el control
material sobre el animal, lo cierto es que lo hace a nombre de su patrono. No nos
imaginamos al cuidador de un circo respondiendo por los daños causados por las
fieras que están a su cuidado. Estas personas solo serían responsables conforme al
artículo 2341 del Código Civil si se les prueba otra culpa específica, pero nunca
con base en el artículo 2354 del Código CiviF4 •
1422.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES NO SE APLICA EN MATERIA
CONTRACTUAL
Al igual que en las actividades peligrosas, la responsabilidad extracontractual
consagrada en los artículos 2353 y 2354 del Código Civil no se aplica en materia
contractual. En efecto, el arrendatario de un caballo, por ejemplo, tendrá que va-
lerse de la responsabilidad contractual si quiere reclamar indemnización por los
daños que tal animal le cause en desarrollo del contrato. En tal virtud, deberá
establecer la culpa del arrendador y, en consecuencia, no podrá beneficiarse de
ninguna presunción. De igual manera, si la fiera de un zoológico muerde a un
visitante que pagó su derecho a ingresar al lugar, habrá responsabilidad contrac-
tual del dueño del espectáculo, pues él tiene una obligación de seguridad y de
resultado (infra, T. I, 104 y ss.), de la cual solo se libera mediante la prueba de la
culpa de la víctima. Creemos que en este caso tampoco libera la fuerza mayor y el
hecho de un tercero.
73 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., núm. 329.
74 En ese sentido, Álvaro Pérez Vives, ob. cit., t. 11, num. 200.
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1413
Pero si el daño causado por el animal no se deriva de la ejecución del contra-
to, sino que surge con ocasión de este, entonces tiene plena aplicación el artículo
2354 del Código Civil. Si, por ejemplo, el vendedor está haciéndole al eventual
comprador de un animal la demostración de este, y a raíz de ello se produce un
accidente causado por el animal al eventual comprador, la responsabilidad será
extracontractual, pues el contrato aun no se ha celebrado. Lo mismo ocurriría si el
dueño de una mascota lleva su animal donde un veterinario, con tan mala suerte
que dicho dueño es mordido por un perro del veterinario.
1423.- LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y LA RESPONSABILIDAD
POR LOS ANIMALES FIEROS
En fallo del6 de abril de 1989, la Corte acoge la mayoría de nuestras opinio-
nes sobre el fundamento de la responsabilidad por los daños causados por los
animales fieros. En efecto, cuando dicha Corporación tenía el control constitucio-
nal de las normas, decidió una demanda de inexequibilidad del artículo 2354 del
Código Civil, regulador de dicha responsabilidad, y al respecto expresó:
"l. En reiterada doctrina jurisprudencia! esta corporación viene sostenien-
do que el artículo 2354 del Código Civil pertenece al grupo de disposiciones
que en el título 34 del mismo estatuto regulan la responsabilidad por el "hecho
de las cosas" cuando estas escapan al dominio del hombre, modalidad que
tiene ciertas peculiaridades que la distinguen de los demás grupos, y en espe-
cial del de la responsabilidad por el hecho propio que regula en términos
generales, el artículo 2341 del Código Civil.
"2. El mencionado texto establece una responsabilidad que toma su apoyo
en la sola tenencia del animal fiero de que no se reporta utilidad para la
guarda o vigilancia del predio, hecho este que por su propia naturaleza es
demostrativo de la culpa de quien se sirve de él o lo utiliza, razón por la cual
no le es permitido alegar que no le fue posible evitar el daño, y si lo hiciere,
no será oído, elevando así la ley dicha inferencia al rango de presunción de
derecho o juris et de jure, por que la experiencia indica que ese hecho es
ilícito de por sí.
"Esta responsabilidad, como en general la de los demás casos que contempla
el citado título del Código Civil se cimenta en la culpa del tenedor; y a pesar
de que se aproxima o penetra de cierto modo en la esfera de la responsabili-
dad objetiva, no logra sin embargo adquirir la naturaleza de esta en vista de
que la culpa presunta que consagra el canon aludido, es su fundamento.
1414 JAVIER TAMAYO JARAMILLO
"La culpa del tenedor del animal fiero en el evento del artículo 2354, consiste
no propiamente en la falta de vigilancia o cuidado de este, sino en el simple
hecho de tenerlo en su poder sin que de ello se derive utilidad para la guarda
o servicio de un predio, lo que por sí solo constituye falta de diligencia y
cuidado de su parte. La presunción en este caso no acarrea la mera inversión
de la carga de la prueba de la culpa que se desplazaría del demandante al
demandado como sucede en la presunción juris tantum, sino que equivale a
una culpa automática y constituye un medio más eficaz de protección a la
víctima del daño, por extremar la ley así la diligencia exigible al tenedor del
animal a quien no le permite alegar que observó suficientes precauciones en
su custodia para evitar el perjuicio ya que la sola producción de este revela
que aquellas fueron inadecuadas.
"Mientras esté en poder del tenedor el animal fiero, o abandonado a sus pro-
pios impulsos o haya escapado a su cuidado, perdura la culpa de aquél por la
virtualidad o potencialidad en que está el animal causador del daño.
"3. Pero la presunción tal como se configura en el canon que se analiza, se
refiere únicamente al elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es decir,
la culpa de quien tiene la cosa. Los otros presupuestos necesarios para la
integración de la responsabilidad como son el perjuicio y la relación de causalidad
y también el hecho que le sirve de antecedente a la presunción, escapan al
ámbito de esta por formar parte del onus probandi a cargo del demandante
quien debe evidenciarlos en el proceso so pena de verse expuesto a sucumbir
en la pretensión indemnizatoria.
"La prohibición de oír la alegación del tenedor del animal sobre la inevitabi-
lidad del daño, se circunscribe a la mera culpa por incurrir en ella automáticamente.
Al demandado le es permitido por tanto, alegar la ausencia del daño o la
causa extraña de este, lo cual supone como es obvio que la norma acusada
respeta y acata las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 26
del Estatuto Fundamental que por esta razón, lejos de ser vulnerada por las
expresiones del artículo 2354 que son materia de la presente impugnación
constitucional, adquieren su cabal operancia y efectividad dentro del respec-
tivo proceso, con la ya anotada restricción.
"4. La Corte no comparte la tesis del procurador para quien la presunción es
de rango meramente legal por no haberle dado la ley expresamente como lo
exige el artículo 66 del Código Civil, el calificativo de presunción de derecho.
"Según esta disposición es de derecho cundo la ley expresamente "presume
de derecho" una cosa o hecho; o, cuando sin emplear esos términos sacramentales
CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS E INANIMADAS 1415
rechaza también en forma terminante, la prueba del hecho que legalmente se
presume; y además porque conforme al artículo 176 del Código de Procedi-
miento Civil el hecho legalmente presumido admite prueba en contrario cuando
la ley lo autorice expresamente.
"Ahora bien: en el caso que ocupa la atención de la Corte la presunción per-
tenece a la estirpe de las de derecho, pues el demandado no puede alegar ni
intentar probar siquiera, que con el empleo de su diligencia y cuidado el daño
no se habría evitado.
"Está entonces eximida la parte demandante de la prueba de la culpa, pero no
de la de los otros elementos de la responsabilidad que deben ser acreditados por
el actor por no quedar comprendidos en la presunción. Su ausencia puede alegarse
por el demandado cuando aquél no los acreditó debidamente en el proceso.
"5. Es dable considerar finalmente, que la responsabilidad que sanciona el
artículo 2354 del Código Civil fluye también del especial peligro que consti-
tuye la tenencia del animal "fiero", no propiamente bravío en el sentido que
señala el artículo 687 del Código Civil, ya que como ser vivo, obra a impul-
sos propios y esta en aptitud permanente de causar daño; por tanto, la respon-
sabilidad de quien lo tiene se puede enmarcar dentro del espíritu del artículo
2356 del Código Civil según la interpretación jurisprudencia! que viene ha-
ciendo de este texto a partir de los fallos de su Sala de Casación Civil de 30
de noviembre de 1935; 14 de marzo y 31 de mayo de 1938 ("G. J.", t. XLVI)" 75 •
1424.- COMENTARIOS
El citado fallo amerita algunas observaciones.
En primer lugar, la Corte acepta que a los daños causados por los animales
fieros se les puede aplicar la responsabilidad por actividades peligrosas, tal como
nosotros lo hemos sostenido, lo que le permite a la víctima contraponerse al argu-
mento de que el animal causante del daño prestaba alguna utilidad al demandado.
Como la teoría de las actividades peligrosas no condiciona la presunción a nada
diferente de la peligrosidad, el artículo 2354 del Código Civil pierde prácticamen-
te toda utilidad al ser absorbido de hecho por el artículo 2356, pues la víctima va
a preferir plantear su demanda con base en el 2356 y no en el 2354.
75 C. S. de J., sala plena, 6 abril1989, expediente 1887, Jurisprudencia y Doctrina, t.
XVIII, núm. 211, Bogotá, Legis, julio 1989, pp. 465 y ss.
1416 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

En segundo lugar, la Corte acepta nuestra tesis según la cual, el artículo 2354
del Código Civil se fundamenta en la culpa probada consistente en tener un ani-
mal fiero sin necesidad ni utilidad alguna.

Lamentablemente, el fallo de la Corte incurre de nuevo en la confusión entre

culpa probada y culpa presunta con presunción de derecho, como si se tratara de la
misma cosa. Ya hemos mostrado el absurdo de considerar que probada una con-
ducta negligente, se presume de derecho la culpa. Una de dos: o la culpa es proba-
da y entonces no cabe hablar de presunción de culpa, así sea presunción de dere-
cho, o la culpa es presunta y entonces la simple ocurrencia del daño genera la
presunción, sin necesidad de probar presupuestos fácticos adicionales. Es lo que
ocurre, por ejemplo, en la responsabilidad por el hecho ajeno del artículo 2347 del
Código Civil. Por ello nos parece acertada la Corte cuando afirma que el simple
hecho de tener un animal fiero que no reporta utilidad es demostrativo de culpa.
La misma ley está considerando (no presumiendo) como culposa dicha conducta.
La prueba de la condición prevista en la norma es la prueba de la culpa.

Afirmar, como lo hace la Corte, que la culpa consiste en tener un animal fiero
que no representa utilidad alguna y que, probado ese presupuesto, la culpa se Este libro se terminó de imprimir,
presume de derecho, es tanto como decir que quien es sorprendido violando las en septiembre de 2015, en la planta industrial de Legis S.A.,
normas de tránsito se presume culpable y que no podrá desvirtuar la culpa. Si así Av. Calle 26 No 82-70 Tel. 425 5255 A.A. 98888
Bogotá, D.C. - Colombia
fueran las cosas, la culpa nunca sería probada. Seamos claros: probada una con-
ducta que se considera culposa, la culpa está probada. Por estar probada no es
posible en lógica jurídica desvirtuarla. Luego según el artículo 2354 del Código
Civil, el demandado no podrá alegar que no cometió culpa no porque la norma
consagre una presunción de derecho, sino porque como la culpa ya fue probada es
un imposible lógico probar que la culpa no existió.

Finalmente, la Corte acepta que el demandado en responsabilidad por los

daños causados por un animal fiero puede exonerarse demostrando una causa ex-
traña, con lo cual explica el alcance que tiene la frase del artículo 2354 según la
cual el demandado no será oído si alegare que no pudo impedir el hecho. En el
fondo, esa ha sido la posición defendida anteriormente por nosotros. Pensamos,
sin embargo, y así lo expresamos en esta edición, que lo único que exonera al
demandado es la culpa exclusiva o parcial de la víctima, no así la fuerza mayor o
el hecho de tercero. Con todo, lo importante del fallo és que considera que cuando
la norma dice que el demandado no será oído, lo que está significando es que la
simple ausencia de culpa no exonera de responsabilidad. Pero ello no significa
que el demandado no tenga otros medios de defensa.