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LA PRUEBA

EN EL DERECHO
COLOMBIANO
TOMO II
Manuel A. Borja Nio
LA PRUEBA
EN EL DERECHO
COLOMBIANO
TOMO II
Elementos objetivos y aspectos
complementarios de la visin
de la prueba
Bucaramanga
2000
COLECCIN CIENCIA JURIDICA
No. 5
DIRECTOR DE LA COLECCIN
ALEJANDRO NAVAS CORONA
PRIMERA EDICION
Diciembre de 2000
DIAGRAMACIN E IMPRESIN
(Sic) Editorial Ltda.
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia
DISEO CARTULA
Domingo Rincn
ISBN Volmen: 958 - 8108 - 22 - 5
ISBN Obra Completa: 958 - 8108 - 23 - 3
Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,
por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor
Impreso en Colombia
Agradecimientos a
Mara Victoria Borja Nio
7
INDICE
1. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA NOCIN DE PRUEBA .................. 15
1.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESAL DE LOS HECHOS .. 15
1.1.1 Concepto de fuente de prueba ........................................... 15
1.1.2 Relacin entre fuente y medio de prueba. ........................... 20
1.1.3 Argumentos de prueba ....................................................... 22
1.1.4 Materia de prueba............................................................... 24
RESUMEN: ......................................................................... 24
1.2 POSIBILIDAD JURIDCA DEMOSTRATIVA .............................. 24
1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial .................................. 27
1.2.1.1 Aspectos jurdicos del objeto abstracto de prueba 30
1.2.1.1.1 Hechos demostrables ....................................... 34
1.2.1.2 Lo demostrable concretamente en el proceso ......... 36
1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por la doctrina en
cuanto si son o no, jurdicamente, susceptibles de
ser objeto de prueba ........................................................... 38
1.2.2.1 Conclusin .............................................................. 44
1.2.3 Necesidad demostrativa ..................................................... 46
1.2.3.1 Generalidades y nocin del Thema Probandum ..... 46
1.2.3.2 Delimitacin del Thema Probandum........................ 49
1.2.3.3 Precisin del tema de prueba en los procesos civiles
y laborales ............................................................... 51
1.2.3.4 Observaciones. ....................................................... 56
1.2.3.5 Generalidades acerca de la sealizacin de las normas
jurdicas como tema de prueba ................................ 57
1.2.3.5.1 Normas que no requieren demostracin. .......... 60
1.2.3.5.2 Normas que requieren demostracin por tener
una vigencia localizada ................................... 60
1.2.3.5.3 Demostracin de las normas consuetudinarias ....
nacionales ....................................................... 62
1.2.3.5.4 Demostracin de las normas jurdicas
extranjeras ....................................................... 63
1.2.3.5.5 Crticas a las formas de regular la manera de .......
demostrar las normas jurdicas ........................ 65
8
1.2.4 Hechos que no son tema de prueba ..................................... 68
1.2.4.1 Los hechos indefinidos ........................................... 73
1.2.4.1.1 Observaciones. ................................................. 77
1.2.4.2 Hechos notorios ...................................................... 78
1.2.4.2.1 Razones de la crtica a la exencin
demostrativa. .................................................. 81
1.2.4.2.2 Bases jurdicas del reconocimiento procesal
de la exencin probatoria. ............................... 82
1.2.4.2.3 Distincin y nexos con ideas afines. ................ 84
1.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA .......................................................... 85
1.3.1 Concepto y razn de ser ..................................................... 85
1.3.2 Distincin de conceptos ..................................................... 88
1.3.3 Orientaciones de la doctrina en cuanto a medios de prueba 93
1.3.3.1 Requisitos de los medios de prueba ........................ 97
1.3.4 Clasificacin de los medios de prueba ............................... 99
1.3.4.1 Clasificacin de los medios segn la actividad
cognoscitiva ........................................................... 102
1.3.4.1.1 Medios atinentes a la transmisin de
ciencia ........................................................... 104
1.3.4.1.2 Medios auxiliares para el conocimiento del
juez................................................................. 106
1.3.4.2 Clasificacin de los medios de prueba, segn su
acogida jurdica y legal ........................................... 107
1.3.5 Breve conceptualizacin de los diversos medios
de prueba, como tales ........................................................ 110
1.3.5.1 El indicio ................................................................ 110
1.3.5.2 La prueba testimonial como gnero........................ 113
1.3.5.2.1 El Juramento ................................................... 114
1.3.5.2.2. Confesin ....................................................... 114
1.3.5.2.3 Declaracin de parte ....................................... 116
1.3.5.2.4 El testimonio del tercero ................................. 116
1.3.5.2.5 El peritazgo .................................................... 118
1.3.5.3 Los documentos ..................................................... 120
1.3.5.4 Diferencias y aproximaciones entre los medios
transmisores de ciencia ........................................... 121
1.3.5.5 La inspeccin ......................................................... 123
2. LA PRESUNCIN Y SU LABOR DE PRUEBA................................... 125
2.1 SIGNIFICADOS DE LA PALABRA............................................. 125
2.1.1 Sentido procesal probatorio de la Presuncin .................... 127
9
2.1.2 Clases de Presunciones ...................................................... 129
2.1.2.1 Utilidad probatoria de esta clase de presunciones .... 130
2.1.2.1.1 Utilidad probatoria de las presunciones
legales y de Derecho. ..................................... 132
2.2. LOS SUPUESTOS DE LA PRESUNCIN .................................... 133
2.3 LAS PRESUNCIONES COMO MEDIO DE PRUEBA................... 136
2.4 FORMAS DE LA INFERENCIA PRESUNCIONAL ..................... 139
2.5 LAS PRESUNCIONES COMO REGLAS DE PRUEBA................. 141
2.6 CMO SE DETERMINAN LOS TEXTOS DE LAS
PRESUNCIONES LEGALES ......................................................... 144
2.7 CMO SE CONTROVIERTE PROCESALMENTE UNA
PRESUNCION? ............................................................................ 146
2.8 PRESUNCIN EN EL DERECHO PENAL Y CONCLUSIONES
GENERALES ................................................................................ 148
3. LA CONSIDERACIN JURDICA DE LA TAREA PROBATORIA
Y LA CARGA DE LA PRUEBA.......................................................... 151
3.1 EFECTOS JURDICOS DE LA ATRIBUCIN
DEMOSTRATIVA, Y LA CONSIGUIENTE SITUACIN
DE NO DEMOSTRAR ................................................................. 151
3.2 DIFERENCIA DEL CONCEPTO DE CARGA CON EL
DEL DEBER Y DE LA OBLIGACION
200
................................................................... 154
3.3 BREVE HISTORIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA........... 157
3.4 PARA QUIEN OPERA LA CARGA DE LA PRUEBA.................. 162
3.5 CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA .................................. 165
3.5.1 Aspectos de la nocin de la carga de la prueba ................ 165
3.5.2 Importancia procesal ......................................................... 166
3.5.3 Alcances lgicos de la nocin ........................................... 167
3.5.3.1 Observaciones ......................................................... 170
3.5.4 Naturaleza jurdica ............................................................. 171
3.5.5 Razn de ser jurdica y social de la carga de la prueba ..... 171
3.5.5.1 Fallas de la visin positivista ................................. 172
3.6 PLANTEAMIENTO SOBRE FORMAS Y FUNDAMENTOS
DE LA CARGA DE LA PRUEBA................................................. 173
3.6.1 Fundamentos de la intencin, del Derecho Romano........ 173
3.6.2 Quien afirma debe probar, no quien niega, como razn
de la carga de la prueba ..................................................... 175
3.6.3 Dentro de los procesos hay que demostrar lo anormal ..... 178
3.6.4. Demuestra quien alega el hecho innovador ....................... 180
3.6.5. Demostracin de los hechos constitutivos o extintivos ... 181
10
3.6.6. Se prue ban por el interesado los hechos sustentadores de
las normas constitutivas o extintivas del derecho ............ 182
3.7 REPERCUSIONES DE ALGUNAS SITUACIONES LEGALES
SUSTANCIALES EN LA CARGA DE LA PRUEBA .................... 185
4. LA PRUEBA PRODUCIDA PREVIAMENTE ..................................... 193
4.1 REQUISITOS DEL TRASPASO DE PRUEBAS............................ 193
4.2 TRASPASO Y RATIFICACIN DE LA PRUEBA JUDICIAL
PRECONSTITUDA..................................................................... 197
4.3 TRASLADO DE PRUEBAS PRODUCIDAS EN UN PROCESO
ANULADO .................................................................................. 199
4.4 OTROS EVENTOS DE TRASPASO DE PRUEBAS ..................... 200
4.5 EVENTOS DE TRASLADO DE PRUEBAS DE PROCESOS DE
DIFERENTE JURISDICCIN Y COMPETENCIA ........................ 201
4.6 TRASLADO DE PRUEBAS EN PROCESOS CONCLUIDOS
ANORMALMENTE .................................................................... 203
4.7 FALTA DE REQUISITOS PARA EL TRASLADO ....................... 204
5. CLASIFICACIN DE LAS PRUEBAS................................................ 207
5.1 GENERALIDADES ...................................................................... 207
5.1.1 Clasificacin segn el principio de publicidad
de la prueba ....................................................................... 207
5.1.2 Clasificacin de la prueba de acuerdo a su eficacia
jurdica y legal .................................................................... 209
5.1.3 La prueba segn la eficacia lgica ..................................... 210
5.1.4 Segn el grado de convencimiento, su finalidad
y resultado......................................................................... 211
5.1.5 Clasificacin de la prueba segn su estructura ................. 212
5.1.6 Clasificacin segn los sujetos que intervienen en las
actividades probatorias, Segn su inters ......................... 213
5.1.7 Clasificacin de las pruebas de acuerdo
con los instrumentos que se utilicen para demostrar. ........ 214
5.1.8 Clasificacin de la prueba segn su objeto ....................... 215
5.1.8.1 Consideraciones de la doctrina acerca de la prueba
indirecta.................................................................. 217
5.1.8.2 Razones de rechazo de la doctrina de la prueba
indirecta .................................................................. 220
5.1.9 Prueba nula y prueba vlida, lcita e ilcita ........................ 222
5.1.9.1 Aspectos que implican la declaracin de nulidad .. 222
11
5.1.9.1.1 Aspectos sustanciales que pueden implicar
la nulidad de la prueba. ................................. 224
5.1.9.2 La ilicitud de la prueba ........................................... 225
5.1.9.3 Casos discutidos de ilicitud de pruebas ................. 232
6. INCIDENCIA DE LOS PACTOS DE PARTICULARES EN
ASPECTOS PROBATORIOS .............................................................. 235
6.1 LOS PACTOS USUALES DE PRUEBA........................................ 242
7. VIGENCIA DE LAS NORMAS EN MATERIA PROBATORIA .......... 245
7.1 NORMAS DE CONTENIDO PROBATORIO Y ASPECTOS
GENERALES DE VIGENCIA........................................................ 245
7.1.1 Vigencias de normas probatorias de valoracin. ............... 249
7.1.2 Vigencia de normas sobre carga de la prueba .................... 252
7.2 VIGENCIA ESPACIAL DE NORMAS ACERCA
DE PRUEBA ................................................................................ 253
8. DIVISIN DE LA PRUEBA ................................................................ 255
8.1 GENERALIDADES ...................................................................... 255
8.1 .1 Aspectos de unificacin en el estudio de la prueba ......... 255
8.1.2 Razones o puntos cruciales para determinar
especificaciones en lo general de la prueba....................... 263
8.2 DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL Y
EL PENAL EN MATERIA PROBATORIA................................... 268
8.2.1 Generalidades .................................................................... 268
8.2.2 Repercusiones de carcter procesal
Probatorio de la aplicacin de la ley penal ......................... 270
8.2.3 Caracterizacin de los hechos a investigar ........................ 273
8.2.4. Lo que es necesario demostrar en el Derecho Penal ......... 279
8.2.4.1. Tema de prueba en general ..................................... 279
8.2.4.2. Tema de prueba en concreto .................................. 283
8.2.5. La carga de la prueba en el Derecho Procesal Penal .......... 286
8.2.5.1. Viabilidad general del concepto de carga ............... 286
8.2.5.2. Aspectos De La Carga Como Nocin Jurdica En El
Derecho Procesal Penal .......................................... 290
8.2.6. Admisibilidad Y Valoracin De Los Medios De Prueba
Dentro Del Proceso Penal. ................................................. 293
8.2.6.1. La Admisin Especfica Del Indicio........................ 296
8.2.6.2 De la prueba pericial en el procedimiento penal ..... 298
8.2.6.3 El testimonio en el procedimiento penal ................. 301
12
8.2.6.4 La admisibilidad especfica de las presunciones y
el juramento en el proceso penal. ........................... 307
8.2.6.5 La inspeccin en el procedimiento penal ............... 308
8.2.6.6 Los documentos en el proceso penal ..................... 309
8.2.6.7 De la confesin en lo penal ...................................... 311
8.2.6.7.1 Requisitos de la confesin en el procedimiento .
civil ................................................................ 313
8.2.6.7.2. Requisitos de la confesin en lo penal .......... 314
8.2.7. La Exclusin De La Falsedad Y La Intervencin Del Azar
En El Anlisis De Los Indicios En Lo Penal. ...................... 318
8.2.7.1. Caractersticas Del Azar : ....................................... 321
8.3. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL ................................. 323
8.3.1. Proteccin Del Derecho Laboral Y Regulacin Probatoria 325
8.3.2. El Tema De Prueba En El Derecho Laboral. ........................ 327
8.3.3. Carga De La Prueba En El Derecho Laboral ....................... 328
8.3.4. Admisin De Los Medios De Prueba En El Derecho
Laboral ............................................................................... 329
8.4. LA PRUEBA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.................. 332
8.4.1. Posibilidades de Procedimientos Administrativos ............ 336
8.4.2. Lineamientos Generales de la Prueba en lo
Administrativo. .................................................................. 340
8.4.3. El Estado Como Gestor de Pruebas ................................... 342
8.4.4. La Prueba Que Debe Adjuntarse A Las Demandas
Ante La Jurisdiccin De Lo Contencioso Administrativo. 344
8.5 LA PRUEBA EN EL DERECHO MERCANTIL............................. 346
8.5.1. Regulaciones del Derecho Mercantil ................................. 346
8.5.2 Diferencias entre la regulacion del derecho
civil y del derecho mercantil .............................................. 346
8.5.3 Diferencias y similitudes probatorias ................................ 348
8.5.4. Regulacion de procesos de expertos y peritos .................. 352
13
1. ELEMENTOS OBJETIVOS
DE LA NOCIN DE PRUEBA
1.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESAL
DE LOS HECHOS
Este estudio implicara un reexamen filosfico de la prueba, lo cual no se
pretende, por lo que slo examina algunos conceptos y nexos que, muy
elementalmente, se manejan entre los autores del Derecho.
1.1.1 Concepto de fuente de prueba
Estudia este concepto Hernando Devis Echanda
1
como fuente de prueba;
someramente lo examina tambin Antonio Rocha
2
al estudiar las fuentes
del conocimiento, toma a Mittermaier
3
y Carnelutti
4
, ante todo trata de
ligar el poder de los medios de prueba para convencer, por los efectos
lgicos y psicolgicos del conocimiento que aportan sobre hechos. Viene
a surgir del anlisis de estos autores una base para configurar un concepto
til para el Derecho Probatorio. Este concepto sirve de enlace en el estudio
de los elementos de la prueba al determinar lo previo que puede ser
objeto de prueba que, construido por el sujeto, ingresa en un campo
1
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Tomo II, Pruebas
judiciales Dcima edicin, Biblioteca Jurdica Dike: Medelln, 1994, p.. 87
2
ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca Jurdica Dike:
Medelln.1990, p. 29-33 - MARTNEZ SILVA, Carlos. Tratado de pruebas judiciales.
Edicin Dirigida por Luis Martnez Delgado: Barcelona, 1968, p. 18
3
MITTERMAIER, Carl Antn. Tratado de la prueba en materia criminal. Reus S.A..:
Madrid, 1979. p. 120
4
CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil.. Aray :. Buenos Aires. 1955, p. 67
14
histrico de aspectos objetivos y requiere un trnsito para
armarse, proveniente de los aspectos subjetivos del proceso
psicolgico de la prueba; as, es necesaria una nocin que haga las
vinculaciones entre lo subjetivo y lo objetivo para hacer el puente
relacional.
Es problema de filosofa pensar que hay una realidad observable, pero
que slo se puede captar por el subjetivismo propio de las adaptaciones
psicolgicas y neurolgicas de quien conoce;se presupone que habr un
puente para el conocimiento aprehensor de toda realidad, a la que debe
accederse a travs de una actividad operacional subjetiva, vivencial, a
partir de bases psicolgicas, sociolgicas y lgicas, que se dan para
retroalimentar (Feed back), la captacin de los hechos
5
; algunos de estos
aspectos quedan enunciados al examinar el origen del conocimiento
procesal de los hechos como fuente de prueba al responder a las preguntas
Cmo y dnde se origina el conocimiento procesal de los hechos?.
Segn algunos, circunscribirse a todo lo anterior al proceso implicar la
fuente de prueba.
La fuente implica un origen
6
, tomado simblicamente como el fenmeno
de decantarse el agua en el cauce, en las laderas de las montaas, o la
hoya de donde emana; y por esa razn hay un vnculo con el marco que
liga al origen del conocimiento, pero hay otro sentido, tambin figurativo:
lo que contiene algo, de otra manera la significacin de ser un continente
como aquello capaz de tener un contenido, por eso quizs se estudia el
concepto jurdico para los procesos judiciales. El conocimiento procesal
debe tener un origen, y siendo mltiple esta procedencia, para discernirla
5
PIAGET, Jean. - INHELDER, Brbel. Memoria e inteligencia. Biblioteca
Orientaciones de la Educacin. El Ateneo. Buenos Aires. 1978, La reconstruccin
supone ciertamente la utilizacin de los esquemas de que dispone el sujeto en el
momento de la evocacin. p. 18 - BRISCHETTI, Giovanni. La evidencia en el
derecho procesal penal. Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1973, p. 70.
6
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Cuarta Edicin,
Temis. Bogot. 1977, p. 96
15
de otras, debe extraerse de donde se da o se manifiesta como expresin;
no han faltado tesis en que la fuente de prueba se ha entendido como la
persona o el medio que suministran la posibilidad de conocimiento, y
otros conciben como fuente an al conocimiento mismo.
Inicialmente, sobre el apoyo surgido del concepto de Carnelutti, las fuentes
de prueba son los hechos percibidos por el juez, los cuales le sirven
para la deduccin del hecho que va a probar, constituyan o no la
representacin de ste. Trada al campo del Derecho Procesal, esta
nocin ha implicado que dentro de una actuacin se puedan demostrar
ciertos hechos pasados o coexistentes que el juez debe percibir; esos
hechos son los que le van a aportar bases para argumentos de una
demostracin.
En algunos eventos el hecho que se lleva y se demuestra en el proceso es
el hecho que se necesita probar
7
; el tema de prueba definitivo, el hecho
que se necesita probar es el hecho demostrado; ocurre, en la exclusiva
circunstancia de que el hecho que se demuestra como tema dentro del
proceso sea expresivo o representacin de s mismo. Para una
corroboracin confrontativa se necesita ms de un conocimiento,
presupuesto el de contraste o el de confrontacin y el poder mental que
discierne o asimila, en ellos referidas a hechos encuentran los autores las
fuentes de prueba
8
.
En otras circunstancias, el hecho que se acredita en el proceso es diferente
del que constituye el tema de prueba definitivo, pero conduce a probar
esos hechos objeto de prueba por la va de la inferencia. Ejemplo (De
Carnelutti), se trata de demostrar que Juan es mayor que Pedro; para
demostrar que Juan es mayor se acreditan las edades de Pedro y
Juan, quien es mayor es el hecho que se trata de demostrar; pero si
7
BENTHAM, Jeremas. Tratado de las pruebas judiciales. Ediciones jurdicas Europa-
Amrica. Buenos Aires 1971, p. 21
8
FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales, Tomo I. Tercera edicin. Temis.
Bogot. 1982 La prueba es fin o medio, segn el punto de vista desde donde se la
considere
16
a una persona se le ocurre demostrar que Pedro es hijo de Juan, es
apenas lgico que Juan es mayor que Pedro; as demostr un hecho
diferente (segn Carnelutti fuente de presuncin), pero se puede inferir
que el uno es mayor que el otro. Son demasiados los eventos cuando
dentro del proceso se demuestran los hechos llamados indiciarios.
Ejemplo de la prueba de un hecho que se representa as mismo: en un
proceso hay que demostrar, constituye el tema de prueba, la tala de un
bosque; se prctica una inspeccin judicial y se demuestra la tala de ese
bosque; hay identidad entre el hecho que hay que demostrar, esto es, el
tema de prueba y el hecho demostrado en el proceso. El hecho fuente
genera la posibilidad del objeto de prueba.
Ejemplo de un hecho que sirve para inferir: se trata de demostrar en un
proceso que una mujer fue fecundada; se demuestra que un hijo naci de
ella y se infiere que debi haber existido una fecundacin previa; se
demuestra un hecho diferente pero sirve para probar, y a este mecanismo
se acude con frecuencia dentro del campo judicial. Este hecho diferente
del que necesita probarse, sin embargo, sirve para probar al generar la
posibilidad de ese otro hecho; es un hecho fuente de prueba (sub-thema
de prueba, segn Muoz Sabat); sirve para conformar la va inferencial
(inductiva - deductiva, deductiva - inductiva), y as brindarle un
conocimiento al Juez o funcionario; si tiene ese poder de servir de base
para inferir el hecho que se va a probar, esto es, aquello que se ha llamado
en la doctrina, siguiendo a Carnelutti, fuente de prueba. As
ocurre el fenmeno de que un hecho prueba otro hecho ; demostrado
un suceso, por va de raciocinio otro suceso se puede inferir. Esto es lo
que algunos autores llaman prueba, sin distinguir la operacin mental
intermedia.
El conocimiento de un hecho necesita para registro del Juez o funcionario
de una percepcin sensorial orientadora, de lo que ve o examina
directamente; si escucha una narracin o ve un documento tiene una
percepcin visual e imaginativa de lo que en ste se representa, luego
para conocer un suceso el juez necesita primero de una percepcin
17
sensorial y seguidamente de un proceso inferencial
9
. A veces este proceso
es muy claro; en el ejemplo de la concepcin; se ve una inferencia inductiva,
hubo un nacimiento, luego debi existir una previa concepcin, el juicio
por induccin -deduccin se da ntidamente; pero en el caso de la tala
cuando el Juez ve la tala ya no se observa claro el camino relacional y sin
embargo existe, porque al examinar los cortes de los troncos identifica el
fenmeno; aqu tambin la percepcin da lugar a la inferencia para concluir.
Algunos han credo que cuando se trata de la inspeccin judicial no se
est frente a un medio de prueba, porque la captacin de los hechos es
directa: sin embargo hay mediacin en el conocimiento; ya que el
funcionario adems de observar y examinar, para percibir, tiene que realizar
una actividad mental para identificar los fenmenos: el que presencia y el
que trata de demostrar normalmente. En toda mediacin probatoria habr
ese itinerario, una percepcin y una inferencia subsiguiente, an cuando
se est frente a una demostracin del mismo hecho que se acredita en el
proceso, aunque sea para acreditar lo que realmente se quiere y se
pretende demostrar.
La confrontacin generada por la fuente de prueba puede conducir a
desvirtuar lo que se trata de demostrar
10
, por ejemplo la coartada: se
trata de corroborar que en un proceso penal una persona fue autora de
un delito; esta persona seala que a esa hora estaba en un lugar diferente,
establece su coartada demostrando un hecho diferente desligado de la
comisin del delito; el hecho fuente (estar en otro lugar), desvirta el que
pueda ser autor del delito, porque el funcionario o juez concluir que si
estuvo en otro lugar no pudo ser el autor de ese delito y este hecho sirve
para el conocimiento procesal; demuestra la no imputacin, la no autora,
la inocencia en consecuencia. El saber humano llega a eventos en que sus
9
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 31. MARTNEZ SILVA, Carlos Op. cit. .
pg. 20 y 21. LESSONA, Carlos. Teora general de la prueba en el derecho civil.
Traduccin de Enrique Aguilera de Paz. Parte general. Reus. Madrid. 1928, p. 7
10
GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. Mundo Editores. Buenos
Aires. 1982, p. 55
18
componentes son prioritariamente negativos si para discurrir hay que
eliminar lo negativo.
Puede haber diferencia entre los hechos que hay que demostrar en el
proceso y los que sirven para demostrar; en esta visin radica la nocin
de fuente de prueba en un orden relacional e ideativo.
1.1.2 Relacin entre fuente y medio de prueba.
Los hechos fuentes estn contenidos en los medios de prueba
11
, stos, a
veces por intercalacin de smbolos, narran los hechos fuentes y no se
pueden confundir los medios de prueba con los hechos que narran. Se
puede llamar a un proceso a un testigo y ste puede en su versin no
relatar hechos de aquellos que se necesita acreditar, hay, pues, un medio
de prueba, cual es el testimonio, pero no es contentivo de sucesos fuente,
luego el hecho fuente es independiente conceptualmente de los medios
de prueba, aunque se considera medio de prueba el hecho indicador
como indicio. As el medio de prueba es el portador, es el vehculo de los
hechos que pueden ser fuentes de prueba.
Curiosamente, los medios tienen nexo con las fuentes del conocimiento
12
,
pero en la prueba no slo se requiere la informacin, se exige adems la
conviccin, que es la movilizacin anmica de las posibilidades hasta la
exclusin de lo incompatible en un orden racional y en un contexto de
racionalidad.
Entre las fuentes del conocimiento estn para Antonio Rocha
13
los sentidos
para percibir, lo que l llama percibir verdades y realidades fsicas, deca
LEIBNITZ :Nada hay en el intelecto que no haya estado primero en
los sentidos, salvo el intelecto mismo; a travs de los sentidos el funcionario
puede captar los hechos que tienen una realidad fsica, que existen y
11
DE SANTO, Vctor. La prueba judicial. Universidad: Buenos Aires. 1992, p. 31
12
ALZATE NOREA, Luis. La prueba judicial, librera siglo XX:Bogot-Medelln,
p. 60
13
ROCHA ALVIRA, Op. cit., p. 30
19
mantienen su existencia, a travs de las sensaciones como fuente de
percepcin: se obtienen formas de conocimiento, si se tienen adaptaciones
para ello.
Cuando los hechos ya no existen, el funcionario (o juez) va a buscar las
fuentes del conocimiento en las representaciones que detecta con
mediacin de las relaciones sociales comunicativas, las cuales le van a
servir para conocer los hechos pasados que tuvieron una existencia y que
slo dejaron su huella en la memoria de alguien que mantiene la
representacin; sta se busca y se encuentra en la comunicacin a travs
de las relaciones sociales, ejemplo, el da X Juan le propin una cuchillada
a Pedro, ese hecho ya no existe, existi; el funcionario lo va probar de
manera diferente, recibe las declaraciones de quienes estaban en el lugar
del suceso el da X, en ese caso obtiene una transmisin de conocimiento;
verifica por intermedio de relaciones sociales comunicativas; pero puede
suceder que alguien haya tomado una fotografa en el momento en que
Juan le propinaba una cuchillada a Pedro, entonces qued representacin
documental; esas representaciones para su informacin implican relaciones
sociales que permiten reproducir la imagen de un hecho histrico; se
tornan en origen del conocimiento de lo que existi, aunque ya no existe.
Se podra haber tomado otra va investigativa y haber descubierto que en
casa de Juan apareci un cuchillo que tena la misma sangre de Pedro; se
encontraron las botas manchadas con ella; se descubri que las intentaron
lavar y que en algunas de sus hendiduras qued una mancha; el funcionario
se entera acerca de que esas personas haban tenido un altercado y aunque
nadie haya presenciado el hecho hay posibilidades de concluir acerca de
la posible autora al poderse establecer conexin con el suceso que se
trata de acreditar, para lo cual el funcionario se vale de su poder de
relacionar e interligar y de su inteligencia que analiza hechos diferentes,
pero que crean bases de suposiciones inferenciales como presunciones
de probabilidad que, a la larga se van configurando como algo necesario
para la demostracin de que Juan haya sido quien le propin la cuchillada
a Pedro; en este caso la fuente del conocimiento viene a estar apoyada
en una base inferencial y se logra prioritariamente por labor de la
inteligencia.
20
La inteligencia tambin tiene relaciones en la obtencin de las pruebas,
media en el anlisis que se produce por la unin de indicios o pistas que
ayudan a concluir de manera presuntiva. As se da un breve anlisis acerca
de como se llega al conocimiento de los hechos que son motivo de un
debate procesal; la certidumbre nace escalonada y debe ser producto
de inferencias lgicas con bases psicolgicas.
1.1.3 Argumentos de prueba
Todos los hechos que se narran en un proceso, al analizarse, originan
conclusiones y posibilidades que surgen del particular examen de cada
medio de prueba que se lleve al proceso, dan argumentos como
probabilidades en orden a razones y motivos
14
para creer, y que el
funcionario pueda pensar que un hecho pudo haber ocurrido o haber
sido realizado de tal manera. De acuerdo con aquello que se informe o
acredite, el juez o funcionario pueden inferir, por ejemplo, quin es no el
autor de una conducta punible; frente a sta pueden darse razones
incriminantes o excusantes.
Las pruebas, como medios, llevan a conformar razones, motivos, que
son argumentos si sirven para establecer la posibilidad de un hecho para
que se pueda creerlo, si se trata de demostrar para corroborarlo o
confirmarlo. Esa fuerza probatoria por la cual un hecho sirve para
conducir la creencia hacia otro hecho, surge de razones lgicas y
stas se descubren en relaciones abstradas por la experiencia. A
travs de la experiencia se establecen las posibilidades abstractas
para varias relaciones, stas existen entre los hechos por sus diversas
conexiones; por estar stos relacionados entre s se pueden dar
argumentos que al entrelazarse, como posibilidades de existencia,
excluyen la incompatibilidad de la inexistencia o al revs. Los
argumentos implican la demostracin dentro de la similitud de lo
14
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 90 - 107. SPINELLI, Micheli. Las
pruebas civiles. Ediciones Jurdicas Europa - Amrica :. Buenos Aires. 1973, p. 86
21
especficamente observado y lo que ocurre generalmente, o, por lo
menos, tomados de aquello que se seala en eventos de gran
probabilidad; eso lo relaciona la experiencia extrada de principios
generales de lo que ha ocurrido anteriormente, la base de anlisis
de las pistas, segn relaciones de leyes de causalidad que establecen
cmo ante un hecho se puede originar otro hecho.
Las relaciones son muchas, pero prioritarias para el raciocinio en el
campo probatorio son: las de semejanza o diferencia, aunque existen
las llamadas de causa a efecto, de simultaneidad, de continuidad,
etc., es decir, hay una serie de conexiones en los sucesos que las
rene y capta la experiencia; sta sirve, imaginariamente, para
extraer motivos emocionales o racionales y determina la fuerza
probatoria de los hechos segn silogismos (cuasi-silogismos), en
los cuales la premisa mayor es la regla de la experiencia que subsume
la premisa menor de los hechos particulares con la validez conclusiva
de la generalidad y extensin de cada regla de la experiencia
utilizada.
El anlisis de esas relaciones en el campo procesal, para hacer una
valoracin de la prueba, proviene de la experiencia; sta puede ser
la del legislador, que fija, en este caso, la pauta de valoracin que se
hace por tarifa legal de la prueba, cuando quien regula de acuerdo
con su experiencia y sus conocimientos le asigna un determinado
valor a los medios de prueba para establecer los hechos narrados
en ellos ; y si se deja al juez (funcionario) el poder de formar su
conviccin en la sana crtica, ste aplica su propia experiencia para
extraer, por concomitancia o repugnancia, motivos o razones de
conviccin. La base de la razn demostrativa de los hechos es la
imaginaria labor de la experiencia que compara, constata y establece
de una manera genrica todas estas relaciones.
22
1.1.4 Materia de prueba
La ltima nocin, a estudiar en este acpite, es aquella que hace
relacin a la materia de prueba
15
, y es una nocin aparentemente
sencilla pero necesaria; toda prueba, como medio, est vinculada a
un campo material, materia fsica de prueba. En un documento sta
viene a ser el papel del escrito; en una exposicin de testigos vienen
a ser las ondas sonoras, la materia de prueba; en equipos de
informtica la interaccin electrnica que permite la obtencin de
representaciones.
RESUMEN:
Fuente de prueba: los hechos narrados en el medio de prueba.
Argumento de prueba: las conclusiones razonadas sobre la existencia
en pro en contra de lo que se busca acreditar, por concomitancia
o repugnancia con las reglas de la experiencia como posibilidades
que corroboran o excluyen.
Objeto de prueba: aquello que se pretende acreditar en un proceso.
Materia de prueba: la materia fsica donde est contenido o
incorporado el medio de prueba.
1.2 POSIBILIDAD JURIDCA DEMOSTRATIVA
Para un anlisis en torno a la posibilidad demostrativa, es preciso
hacer consideraciones pertinentes sobre el concepto del objeto de
prueba. Al conocer la realidad, el sujeto se vale de sus propias
facultades para captar el objeto, pero esa realidad, aunque externa
al sujeto que conoce, es construida por l. En el campo de la prueba,
para confrontar el objeto, ste (por consenso), versa acerca de la
demostracin de algo externo subsistente. Ese algo que se conlleva
15
DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 91
23
al probar, tiene frente a aspectos subjetivos un contenido objetivo
que hay que precisar con la respuesta a una pregunta: Qu se
puede demostrar? Este resultado corresponde llevarlo con orden
al mbito del proceso. Es muy diferente una respuesta general,
global, acerca de aquello que se puede demostrar, a una respuesta
de tipo particular en cada uno de los procesos que se pueden
adelantar en la operancia de las distintas ramas del Derecho
16
.
El contenido fctico sustancial de las normas tendr derroteros que
sirven de base para establecer los temas de prueba, que no siempre
recaen en el objeto, adems de que en algunas oportunidades solo
conducen a l, pero deben hacerlo.
Inicialmente, el concepto de lo que es demostrable, esto es, lo que
se puede demostrar, abarca como concepto general de prueba todos
los campos de la vida humana y por tanto hay que usar un mtodo
de llegar a estos temas jurdicos mediante acercamientos sucesivos.
Se parte, en primer lugar de que no todo es demostrable en el estudio
del objeto de prueba, porque se prescinde de las demostraciones
lgicas
17
requeridas algunas veces ; en ese orden, tampoco conlleva
el estudio demostraciones filosficas o silogsticas, aunque esas
demostraciones le puedan servir al funcionario (juez) que tiene que
evaluar la prueba para extraer conclusiones de ella (ya que basado
en un silogismo podr determinar si una suposicin acerca de la
existencia de hechos es cierta o errada, como sucede en
demostracin de errores en eventos de casacin; pero de eso no
se trata, sino de definir, qu constituye en la lnea general de
realizacin del derecho el objeto de demostracin probatoria).
Entonces se particulariza y restringe: QU ES LO QUE SE PUEDE
DEMOSTRAR ANTE LOS RGANOS DEL ESTADO?
18
.
16
Ibid, p. 46. FLORIN, Eugenio Op. cit., p. 99
17
DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 82
18
Ibid, p. 42
24
Con el enfoque de esta pregunta, siguiendo este hilo conductor, la
visin del objeto de prueba se restringe en una relacin dialctica
por la imposibilidad demostrativa; si se busca el rumbo, ste siempre
va hacia lo positivo; lo negativo cuenta simplemente, pero con
magnitud, como confrontacin lgica. El tema de prueba puede ser
un hecho positivo y el objeto uno negativo. Se reduce el concepto,
dentro de un campo de precisin, lo que se puede demostrar y cal
es la posibilidad demostrativa. El fondo de la objetividad es
concurrir, consensualmente, a algo comn que valide las
adquisiciones del saber.
Se pasa de un campo general; de consideraciones abstractas a un
plano especfico que es todava muy amplio Qu se puede
demostrar dentro del Derecho, o sea, en el campo jurdico?. As se
dilucida un poco el panorama para obtener pautas ms precisas en
la concepcin de esta idea comprensiva del objeto de prueba. En
consecuencia, dentro del Derecho se puede demostrar todo hecho
19
como estado de cosas o cambio en el estado de cosas que tenga
trascendencia jurdica. El hecho jurdico es aquel que frente a una
multitud de acontecimientos y sucesos que pueden ocurrir frente a
lo posible, tiene relieve porque puede traer consecuencias para el
Derecho, e implica que, jurdicamente, se establezca sobre estos
hechos alguna consecuencia. Ese es, en lo jurdico, el objeto general
de la prueba. Lo probado para el campo judicial, casi siempre se
traduce en hechos, en la demostracin de sucesos que tengan
trascendencia jurdica.
Para que sobre los hechos que tienen trascendencia jurdica se
constituya una demostracin dentro de la connotacin normativa del
campo del Derecho, tiene que ser viable la acreditacin histrica
20
,
19
RODRGUEZ, Gustavo Humberto y RODRGUEZ , Mara Carolina. Derecho
probatorio, Sptima Edicin. Ciencia y Derecho. p. 51. SILVA MELERO, Valentn.
La prueba procesal. Tomo V. Teora General. Revista del derecho privado: Madrid,
1963, p. 50
20
FLORIN, Eugenio. Op. cit., p. 101
25
esto es, como hechos que sucedieron, que podran haber sucedido,
que estn sucediendo, que van a suceder o podran acontecer ; y
desde luego, en el campo jurdico, es necesario hacer las distinciones
en torno a cules se requieren dentro del proceso. En principio, se
parte de una base abstracta y de una consideracin general del
objeto de demostracin para luego circunscribirse al objeto de
demostracin histrica de aquello que tiene trascendencia jurdica.
No se ha hecho, hasta el momento, ningn vnculo con el derecho
de accin ,ni con la oposicin, simplemente un ordenamiento
metdico para la debida captacin del concepto.
El panorama que se observa en abstracto abarca una inmensa
cantidad de hechos que histricamente se pueden demostrar; se
prescinde de procesos especficos y de situaciones particularizadas,
para llegar a aquello que se acredita ante los rganos del Estado, ya
que sobre este mbito se constituye el objeto de prueba en
abstracto
21
.
1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial
Cuando en el camino discursivo que se sigue se llega al proceso, ya
no se trata de qu hechos puedan ser demostrados, sino de
establecer cules son los hechos que hacen referencia a un especfico
proceso; para, a su vez, determinar aquello que va a ser objeto de
demostracin, ya no se parte de la consideracin general de lo que
es demostrable, sino de cules son los hechos a los que se restringe
el asunto de un proceso. Ha surgido otro concepto que tambin
est ligado al objeto de prueba, es el objeto concreto. Frente a lo
abstracto est lo concreto y lo concreto se delimita por el proceso,
por cada proceso especfico, pueda ser civil, penal, laboral o
contencioso administrativo.
21
SILVA MELERO , Valentn Se entienden las realidades susceptibles de ser probadas
Op. cit. p. 49. XIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia. PARRA
QUIJANO , Jairo.p. 526.
26
Todava el campo de accin se puede hacer ms angosto acerca de
los hechos sobre los cuales versa un proceso, pues no todos exigen
ni requieren demostracin; quiere decir, que de los hechos que
conforman una situacin y son referentes a un proceso especfico,
hay unos que necesitan probarse y hay otros que se consideran
pero no se incorporan acreditados al proceso, ejemplo, los negativos
o los notorios.
La necesidad probatoria establece otro concepto, tambin ligado
con el objeto de prueba, acerca de aquello que necesita demostrarse
en cada proceso, nocin que recibe en la doctrina el nombre de
tema de prueba o thema probandum, o sea lo que es necesario
demostrar. An la lnea de accin probatoria referida a su objeto se
hace an ms angosta y dentro de lo que hay que demostrar en
cada proceso hay hechos cuya acreditacin le compete, segn la
ley, al demandante y habr otros que resultan de incumbencia del
demandado. Esta atribucin seala el inters dentro de lo que se
necesita, puesto que unos hechos favorecen los intereses del
demandante, otros los del demandado, o sea, quienes tienen la carga
de probarlos; as delimita otro concepto que es el de carga de la
prueba
22
B
D
A - C
Figura 1. Grfica explicativa del objeto
22
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Op. cit., p. 41
27
El crculo de la grfica, se puede entender como englobando todo
lo que puede ser objeto de demostracin histrica. Juega la alegora
en el sentido del objeto abstracto, pero en la determinacin del
objeto abstracto de prueba hay criterios : de los hechos histricos,
demostrables sern aquellos que van a pasar al campo del proceso;
lo sealado, grficamente, entre los radios (AB) que van dentro del
crculo incluye los hechos acerca de los cuales versa el proceso,
estos ltimos reciben el nombre de objeto concreto. El segmento
(C y B) de la grfica seala cules son los hechos que realmente
necesitan probarse. El segmento entre (A y C) involucra los hechos
que no necesitan acreditarse. Esta ltima nocin tiene linderos que
corresponden al concepto de necesidad de prueba; est dentro del
objeto concreto porque est circunscrita o restringida al campo del
proceso, no dentro de la generalizacin abstracta, sino en la rbita
de lo til dentro de los hechos del asunto. Estos hechos exigen,
requieren, o deben ser demostrados, pero la acreditacin de
algunos de ellos le ataen al pretensor, mientras que otros le
corresponden al opositor, segmentos (CD) Y (DB). La sealizacin
de cules le corresponden, en su demostracin, al pretensor y cules
al opositor, implican la distribucin que es equivalente a la nocin
de carga de la prueba.
El objeto abstracto no se restringe por el proceso, por la accin ni
por la pretensin, porque es una consideracin acerca de lo
demostrable. El objeto concreto se circunscribe al asunto objeto
de cada proceso, lo que podra, aunque no fuese necesario,
acreditarse; son los hechos del proceso, que en algunas
oportunidades no requieren demostracin. La nocin del tema de
prueba est circunscrita al proceso y dentro de ste se restringe al
anlisis de cul es la naturaleza de cada procedimiento para saber
exactamente qu necesita probarse. Inicialmente, en los procesos
civiles, laborales y ante lo contencioso administrativo, es necesario
demostrar los hechos controvertidos, o los que son motivo de
controversia fctica; en los procesos de jurisdiccin voluntaria ser
28
necesario demostrar aquellos hechos que sirven para apoyo o
fundamento de la prosperidad de la cuestin voluntaria propuesta.
En el proceso penal
23
ser necesario hacer la demostracin de todos
aquellos hechos que son presupuesto para la aplicacin de las leyes
penales. Y en el proceso laboral ser necesario probar la relacin
laboral y las circunstancias de la misma.
La determinacin de la carga de la prueba se hace, ms
especficamente, al sealar los acontecimientos que son necesarios
de acreditar en el proceso, de los cuales la acreditacin, por la
actividad consiguiente se da dentro del inters ajustado a la posicin
procesal, tanto del demandante como del demandado; esto es, le
corresponde a los litigantes, de acuerdo al inters que cada uno
tiene, de fundamentar su posicin, ya que sta seala cules
demuestra cada parte. En este caso, el proceso est vinculado a
los hechos necesarios a la fundamentacin de la posicin de cada
una de las partes, pues al juez tambin lo vincula la nocin de carga
de la prueba, porque este concepto le indica al funcionario cmo
hay que decidir cuando no hay pruebas, en contra de quien tena el
inters de probar y no lo hizo.
1.2.1.1 Aspectos jurdicos del objeto abstracto de
prueba
El objeto de prueba se refiere, por lo general en la doctrina, a hechos
histricos, pero se explica en la grfica anterior, que hay aspectos
en el contexto jurdico restringidos slo a hechos jurdicos en ese
mbito de lo abstracto ; sta es una restriccin de tipo puramente
jurdico; un silogismo es demostrable, un teorema tambin, y son
demostrables muchos aspectos de tipo ideal que no interesan en el
23
FLORIN, Eugenio. Op. cit., p. 97; ORTIZ RODRGUEZ, Alfonso. Lecciones de
derecho probatorio penal, Impresos Ibarra. Medelln, 1987, p. 38; GARCA
VALENCIA, Jess, las pruebas en el proceso penal, Ediciones Judiciales Gustavo
Ibaez. Santaf de Bogot, 1993, p. 83 - 90.
29
campo procesal del objeto de prueba ; en estos aspectos se est
limitando la nocin jurdicamente, aunque las exclusiones
pueden ser demostrables lgicamente
24
y los hechos resultar
probados siguiendo vas inferenciales.
Por otro lado, la nocin no se refiere a sucesos simple y llanamente
dentro de lo que es demostrable, jurdicamente se amplia el trmino
a las cosas y los seres.
25
Las cosas y los seres que existen, existieron,
pudieron existir, pueden o podran existir, tambin pueden ser objeto
de demostracin jurdica si inicialmente el objeto abstracto implica
una posibilidad demostrativa referente a hechos, en el objeto concreto
tambin tiene que darse esa misma posibilidad, referida solamente
al campo de los especficos hechos que son del proceso; es decir,
los hechos son estados de cosas, pero, jurdicamente, se incluyen
tambin las cosas, y, an, su inexistencia. Ejemplo: es demostrable
que una persona muri, que una persona contrajo matrimonio, que
vive en concubinato pblico, pero en un proceso ejecutivo no se va
a discutir si la persona es casada o si presenci un asesinato, en el
proceso ejecutivo se acredita la existencia, la exigibilidad de unas
obligaciones o las situaciones contrarias, para saber si se dicta, en
su caso, o se cumple el mandamiento de pago.
Algunos autores como Jairo Parra
26
sealan tres campos al objeto
de prueba :
Los hechos
Las afirmaciones
Y a la vez los hechos y las afirmaciones
24
FLORIN, Eugenio. Op. cit., p. 98; RODRGUEZ, Gustavo Humberto y
RODRGUEZ, Mara Carolina. Op. cit., p. 54
25
DEVIS ECHANDIA, Op. cit., p. 43 - 44; FLORIN, Eugenio, Op. cit., p. 100, 106
26
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Sexta edicin. Ediciones
Librera del Profesional. Santaf de Bogot, p. 11
30
Pueden existir demostraciones de hechos en casos de excepciones
en el proceso civil o en el proceso penal sin que exista ninguna
afirmacin previa.
Hay otros autores que dicen que lo que se demuestra son slo las
afirmaciones
27
de las partes y que los hechos dan la prueba a las
afirmaciones; cuando se presenta una demanda y se propone una
peticin se afirman, normalmente, los hechos que la apoyan; dicen
algunos que estas afirmaciones son el objeto de la demostracin,
pero sta es una especificacin de sucesos como tema de prueba ;
a la larga son conjeturas de posibilidad de los hechos que estn
sujetos a afirmaciones o negaciones de las partes, ya que dentro de
ellas quedan circunscritos; pero stas, en ltimas, se traducen en
hechos. En cualquier aspecto que se enfoque la actividad probatoria
ceida al objeto, se refiere a hechos, situaciones y status jurdicos
que comprenden varios sucesos; aunque el objeto, en sentido
estricto, implique corroborar conjeturas acerca de la existencia de
hechos, stos son los que se demuestran en los procesos, o por
lgica, su inexistencia; las afirmaciones los delimitan como tema de
prueba, y la demostracin recae sobre lo conjeturado que puede
haber sucedido o no.
Cules son los hechos a probar ?
Hechos histricos. La historicidad de un hecho est determinada
porque ste ocurra en el tiempo y en un lugar, porque suceda
determinado o determinable temporalmente, y tenga un modo de
acontecer. Un hecho puede ser presente: la historicidad para estos
efectos, no necesariamente se refiere a hechos pasados, tambin,
inclusive, a los futuros o a hechos que se proyectan como
27
RODRGUEZ, Gustavo y RODRGUEZ, Mara Carolina. Op. cit., p. 52; DEVIS
ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. Op. cit., p. 43; CAPPELLETTI,
Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traduccin de Santiago Sentis
Melendo, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica: Buenos Aires, 1972, p. 112
31
sucedindose. Es caso frecuente en las demostraciones de lucro
cesante que, casi siempre, se producen hacia el futuro ; en este
aspecto y otros ms, se circunscribe o llega al campo de la
historicidad, con circunstancias de lugar y modo.
Hay una divisin, muy propia del campo jurdico que separa el
derecho de los hechos
28
. Los hechos son la base para la asignacin
de las consecuencias del derecho. Las personas interesadas en un
proceso aportan los hechos y el juez da el derecho. Ocurre que,
dentro de algunos procesos hay que demostrar la existencia de
normas jurdicas, hay eventos en que la norma exige demostrarlas ;
entonces, se dir que si son necesarias las demostraciones, no
ceidas a los hechos, puesto que implicarian la tarea probatoria
acerca de normas del Derecho, el objeto de prueba no se restringira
a hechos sino que cobijara al derecho mismo. La doctrina de los
autores no es uniforme en este aspecto, pero algunos de quienes
aceptan que las normas jurdicas deben y pueden ser objeto de
demostracin dentro de los procesos, las consideran asimiladas a
hechos, y advierten que, como tales, es viable demostrarlas,
ejemplo : se lleva copia del peridico donde se hizo la publicacin
del texto consagratorio, o se llevan testigos, si se trata de demostrar
una norma jurdica no escrita; en fin, es viable demostrarla, pero
asimilada o basada en hechos.
Surge un segundo aspecto de la nocin ; en el primer caso, hay
hechos histricos y en ste segundo algo que jurdicamente se asimila
a hechos y que tiene posibilidad demostrativa. Inicialmente, y a
rasgos generales, se asimilan a hechos, para efectos demostrativos,
las reglas de la experiencia y las normas jurdicas extranjeras, sean
escritas o consuetudinarias, y las normas de vigencia localizada:
acuerdos de consejos y ordenanzas de asambleas.
28
CARDOSO ISAZA, Jorge. Pruebas judiciales. Quinta Edicin. Librera Jurdica
Wilches. Bogot, 1985. FLORIN Eugenio, Op. cit. ., p. 114 - 120; DEVIS
ECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 48 - 50
32
Tambin las costumbres jurdicas de carcter nacional que requieren
demostracin. Estos aspectos no tienen claridad en el mbito de lo
objetual y requieren un tratamiento especfico.
En otros aspectos, se seala que la nocin del objeto se ampla,
para salir de este crculo de los hechos y sucesos, y abarcar as las
cosas y los seres, lo que viene a dar un tercer evento o situacin de
lo que es demostrable; entonces, se demuestran las cosas si
existieron, existen o pueden existir en el futuro; todo esto puede ser
objeto de demostracin.
Redondea la idea de lo que es objeto de demostracin, la
circunstancialidad. Un hecho se identifica por las circunstancias,
que son de tiempo, modo y lugar; al ser claras son vitales en el
curso de la demostracin; la lgica se hunde en el principio de razn
suficiente de la frase de Montesquieu que dice : Nada puede existir
sin que se den las circunstancias para que exista. Estas sealan otro
aspecto,como una ltima forma implicada en la posibilidad
demostrativa, enmarcando un campo jurdico que se relacionan con
el concepto de historicidad.
La ley 472 de Agosto 5 de 1998 le abre vas en el campo
demostrativo al concepto, sin distinciones acerca de su procedencia,
como medio de prueba, y quiz sin percatarse de que el concepto
es un contenido de los medios de prueba y que por tanto podra ser
objeto de prueba ligado al mundo fctico.
1.2.1.1.1 Hechos demostrables
La conducta humana : es demostrable como suceso o
acontecimiento, hecho o acto perceptible ; ubicada dentro
del mbito jurdico vendr a constituir los hechos o actos
humanos jurdicos. Si procede de un hombre individualmente
considerado, ser conducta individual; si procede de un
conjunto de personas, ser conducta colectiva. Si emana de
un propsito, de una intencin consciente, ser voluntaria; si
33
por el contrario obedece a fenmenos o procesos inconscientes
no volutivos y no controlables en el mundo de lo consciente,
ser involuntaria.
La conducta humana tiene que estar plenamente
circunstanciada ; pero, a veces, sobre sta se demuestra algo
ms abstracto, la calificacin o juicio que los dems hacen de
la conducta humana; son muy frecuentes dentro del Derecho
Mercantil las demostraciones de la fama, Good Will, como
un juicio o una calificacin que se hace sobre la conducta.
Hechos de la naturaleza. Suceden cuando no interviene la
actividad voluntaria del hombre, claro que algunos hechos de
la naturaleza se dan conjuntamente con la intervencin del
hombre; se demuestran como hechos de la naturaleza o como
producto de una actividad o conducta humana, ejemplo de un
hecho natural sera un terremoto, un maremoto, la cada de un
rayo; y de un hecho donde interviene la naturaleza conjuntamente
con la voluntad humana sera una siembra : el hombre coloca
semillas pero la naturaleza las hace germinar, segn el ejemplo
de Devis Echanda.
Las cosas y los seres se demuestran como lo que existe y
existi, inclusive se pueden hacer demostraciones de lo que
existir, y es factible demostrar un documento. El documento
contiene la representacin de un hecho realizada para futura
memoria , que existe impresa, pero es objeto de prueba si se
pueden demostrar las cosas que existen ; en conclusin, los
documentos tambin se pueden acreditar por s mismos,
constituyendo objeto de prueba.
Se puede demostrar la persona humana, su estatura,
conformacin fsica; en los procesos penales es frecuente probar
fsicamente los efectos de una lesin, el trauma fsico orgnico
34
que produce en una persona el acto ajeno lesivo de su integridad.
La existencia de una persona se somete a prueba, en los procesos
por desaparicin por muerte presunta, los cuales estn basados
en la prueba de la ausencia. Se puede demostrar si una persona
va a existir; y se pueden demostrar las caractersticas fsicas de
alguien en los procesos. Es objeto de demostracin la salud o
la enfermedad para efectos de determinar la capacidad laboral.
Se puede demostrar la ascendencia o la descendencia en los
procesos donde sea preciso comprobar el parentesco; se har
por los mtodos cientficos para examinar los factores
heredobiolgicos y programaciones genticas.
Se pueden probar, aparte de ser producto de la conducta
humana, los estados psquicos ;
29
se pueden probar de alguna
manera: generalmente se acreditan como conducta humana ya
que sta casi siempre obedece a un estado psquico; cuando ste
no se traduce sino mediatamente en conducta, tiene que partirse
de otra base, por ejemplo, se demostrar el conocimiento tcito,
expreso es conducta. Esto es difcil, porque el hombre seala
su conducta al actuar o no actuar.
1.2.1.2 Lo demostrable concretamente en el
proceso
Ya se seal que cuando se habla del objeto concreto de prueba,
se extraen de todo el arsenal de los hechos, que en abstracto es
posible demostrar, nicamente los que se refieren a un determinado
proceso; hay muchos que no interesan; slo en el procedimiento, se
extraern los que hagan atinencia a un proceso especfico. La
concrecin est precisamente delineada en esa limitacin de los
29
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 45 ; FLORIN, Eugenio,
Op. cit., p. 101
35
hechos de un proceso. Es til la nocin para determinar la relevancia
o pertinencia de las demostraciones cumplidas por la prueba .
30
La pertinencia implica que todas las cuestiones sean del proceso
en aquellos hechos acerca de los cuales se dan solicitudes de
acreditacin de las partes o de los interesados que tengan inters
propio, o donde exista inters para vincularlos a un proceso, o sea,
acerca de aquellos acontecimientos sobre los cuales se puedan pedir
pruebas, aunque las cuestiones de los trmites e incidentes se integren
al todo del proceso; y es acerca de esos hechos sobre los cuales
debe versar la prueba. Si los hechos sobre los cuales se
solicita a un juez la prctica de una prueba son los mismos o tienen
relacin, puede ser sta accesoria, con los del proceso la
prueba es pertinente. Si no se sabe sobre qu sucesos versa la
prueba en cada proceso, no se podra determinar la pertinencia.
sta como ya se observ se determina en el proceso y
por los hechos del mismo; el juez o el funcionario pueden sin ms
trmite, in lmine, esto es, desde un principio, inadmitir la
prueba impertinente.
La visin del concepto observado en el capite anterior es ms
amplia que el tema de la prueba, pero ms restringida que el concepto
de objeto abstracto, porque de todos los hechos se toman aquellos
que se refieren exclusivamente un solo proceso; es decir, que no
hacen referencia sino a se exclusivamente, aunque hay algunos que
no es necesario demostrarlos; sin pasar a mayores explicaciones,
es un ejemplo de no necesidad, el atinente a los hechos que gocen
de notoriedad pblica, o sea los hechos notorios; stos pueden
tener vnculo con el proceso pero su demostracin no es necesaria ;
a grandes rasgos, en cuanto a la devaluacin monetaria, la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil en una jurisprudencia
seal que no se requera demostracin de ese hecho ; as, no hay
30
Ibid, p. 120 - 122; RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas, traduccin de Adolfo
Buylla, Tomo I. La Espaa Moderna : Madrid, p. 19
36
necesidad de demostrarla, aun cuando se debatan en un proceso
asuntos atinentes a la devaluacin. El concepto mencionado, incluye
los hechos que son necesarios y algunos relacionados con el asunto
que no es necesario demostrar, por eso el objeto concreto es ms
amplio que la nocin del tema de prueba y juega un papel
fundamental en la admisin procesal en el momento mismo de
considerarla, por cuanto solo son admisibles dentro del proceso,
los hechos que son atinentes a l, llevando orden y mtodo a las
demostraciones procesales ; constituye la visin de esta nocin una
gua para la labor probatoria, y en un factor de precisin en cuanto
a los hechos del proceso y los atinentes a cuestiones incidentales o
accesorias.
1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por la
doctrina en cuanto si son o no jurdicamente
susceptibles de ser objeto de prueba
La discusin doctrinaria se centra en los juicios de los testigos,
31
de
los jueces o de los peritos; la prueba de las reglas del Derecho y de
las mximas de la experiencia. Los primeros como base de posiciones
conceptuales, y las ltimas, dice Carnelutti como entidades abstractas,
que no tienen realidad fsica.
La persona cuando narra algn acontecimiento emite juicios; el juez
cuando describe y transcribe lo examinado en una inspeccin judicial,
para hacer esta descripcin, emite juicios; los peritos cuando
conceptan sobre los hechos y rinden un dictamen tambin emiten
juicios; ejemplo, se dice que una persona es de regular estatura, esa
calificacin que se hace para considerar un individuo de regular
estatura, implica el juicio, donde la gua de juicio est dentro del
31
FLORIN, Eugenio. Op. cit., p. 102 ; DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II,
Op. cit., p. 46 - 47 ; DEVIS ECHANDIA, Teora general de la prueba judicial, Tomo
II, Quinta Edicin, Fidenter : Buenos Aires, 198, p. 166 y ss.
37
conocimiento y apreciacin del promedio de la estatura de una regin
si esta persona tiene la estatura de un determinado tipo de raza, en
el caso colombiano; es muy diferente si se refiere a personas de
origen europeo o si, por el contrario, se refriere a la estatura de las
tribus nativas de nuestra nacionalidad; puede resultar segn el caso,
una estatura mayor o menor; en fin a ms de un concepto se implica
la posicin de un juicio que se mezcla dentro de una narracin; ste
podra darlo un juez, un testigo, una parte o un perito. Frente al
fenmeno de los juicios que van implcitos en el conocimiento hay
aspectos no definidos doctrinariamente en cuanto al objeto de prueba,
y dicen algunos que estos juicios pueden o no constituir el objeto, y
otros afirman que no ; esto es, que no se define en torno a juicios la
posibilidad demostrativa dentro de los procesos.
Son, pues, tres enfoques principales, para dirimir doctrinariamente
la situacin :
Los juicios y los hechos son totalmente diferentes, son cuestiones
aparte, una cosa es el hecho y otra bien diferente el juicio que
se tiene acerca de l. Frente a estas dos situaciones diferentes,
para un ncleo importante de autores, el objeto de prueba son
los hechos y no los juicios, a pesar de que son cuestiones distintas
y bien diferenciadas.
Los juicios y los hechos son cuestiones diferentes, separadas,
aparte, uno es el hecho y otra cuestin los juicios, pero ambas,
separadamente, son objeto de prueba. Consideradas como
cuestiones distintas ambas son demostrables. Constituyen
objeto de prueba no solo los hechos sino tambin los juicios
que se tienen acerca de ellos.
En una tercera posicin no se puede hacer una separacin entre
el hecho y el juicio porque son nociones interdependientes de
las cuales no se puede prescindir ; es decir, que toda forma de
38
conocimiento lleva implcito el juicio que se tenga acerca del
tipo de acontecimientos si se trata del conocimiento de un hecho;
a los hechos est ligado el juicio necesario para poder
conocerlos. No tendra lugar la separacin para determinar si
unos y otros son demostrables o no; se demuestran los juicios,
en cuanto se pueden demostrar los hechos, pero no se pueden
crear cuestiones inseparables, apartes, en este campo.
El problema a dilucidar est entre el hecho y su conocimiento pero
hay autores como Ettore Dosi quien sostiene que al proceso no
puede llevarse sino un juicio de la realidad, el propio o el de otros.
Mientras Carnelutti niega el carcter de objeto de prueba al juicio
por constituir un ente conceptual.
El segundo aspecto de la controversia hace referencia a saber si las
reglas de la experiencia son o no objeto de prueba.
32
Con las reglas
de la experiencia ocurre como con muchas cosas de las cuales se
cree saber y realmente se sabe poco, no se precisa si el concepto
implica extensin o profundidad. Se determina que una persona
tiene experiencia de la vida, porque ha reunido dentro de su ncleo
de vivencias una inmensa cantidad de ellas, y, entonces, se dice :
esta persona tiene una gran experiencia de la vida, pero puede ser
que el ncleo de las vivencias, aunque variado en el nmero, no ha
producido en el nimo una impresin suficiente para constituir
sabidura; por el contrario existen personas que no tienen ese ncleo
tan extenso de vivencias en situaciones de la vida, pero dentro de
su campo en su radio de accin, a veces limitado, tienen una inmensa
y profunda capacidad cognoscitiva, por ejemplo, los campesinos
que se dedican a un cultivo, no conocen Europa, no han visto
televisin, pero en cuanto a su marco de accin tienen conocimientos
profundos y gran capacidad de relacionar variados aspectos del
saber, sobre todo en el medio en que interactan, donde viven.
32
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 47-48; FLORIN, Eugenio,
Op. cit., p. 111, 113 ; DEVIS, Teora, Op. cit., p. 201
39
En el estndar del saber est el fundamento, que establece conexiones
y relaciones; stas abstradas, son las reglas de la experiencia Son
o no objeto de prueba?. Se pueden llevar a un proceso, probarlas
para establecer que son las reglas de la experiencia ? La cuestin
es difcil y controvertida como el asunto de los juicios, acerca de si
son o no objeto de prueba.
El asunto a resolver enfrenta las distinciones entre el conocimiento
cotidiano y el conocimiento cientfico, al separar la captacin de
relaciones que solo se explican en este segundo campo. Algunos
autores proponen que las reglas de la experiencia pueden constituir
objeto de prueba en cuanto se asimilan a los hechos humanos; seran
hechos humanos colectivos o cuestiones asimilables a este tipo de
hechos, y as seran objeto de demostracin.Como relaciones
abstradas de la realidad, en comienzo, solo tienen magnitud
imaginativa, pero an en este sentido, asimiladas a hechos humanos
colectivos, la reglas de la experiencia podran y pueden ser objeto
de prueba? A qu reglas de la experiencia se refieren concretamente
los autores cuando hablan acerca de que son objeto de prueba ?
Se probaran las que no son del dominio general ? Esta distincin
conlleva otra polmica interesante, para saber si el aporte de
conceptos del peritazgo que permite hacer conocer al Juez (o
funcionario) las reglas de la experiencia, que no son del dominio
general, constituye o no un medio de prueba, o si el peritazgo aporta
al proceso solo las luces para que el funcionario pueda valorar la
prueba y decida el negocio; de esta forma, ya no se tratara de un
medio de prueba, sino de un auxilio para el juez (o funcionario)
para la valoracin de la prueba. El peritazgo en las normas
colombianas es medio de prueba con variadas consideraciones. En
la otra posicin doctrinaria no se asimilan las reglas de la experiencia
a hechos, sino a una forma abstracta o a una manera referencial de
asumir fundamentos para valorar la prueba, as se trate de
conocimientos especializados ; la nica misin que se cumple con el
aporte de las reglas de la experiencia al proceso es facilitar la labor
40
del funcionario para la valoracin de la prueba y no para representar
los hechos en el proceso; al no vincular el objeto de prueba al proceso,
no son las reglas de la experiencia, tampoco, objeto de prueba.
En resumen algunos asimilan las reglas de la experiencia a hechos,
otros a simples criterios para la valoracin de los hechos.
Esas son las controversias que se suscitan en este campo. La Ley
472 de 1998 (Agosto 5), le ha dado cabida al concepto en el campo
objetual de la prueba.
La ltima situacin que se controvierte en torno al objeto de prueba
se refiere a la demostracin de la norma jurdica que se asimila a
hechos; surge de la necesidad de hacer una distincin entre hechos
y derecho, y de saber de las normas jurdicas cales son necesarias
de demostrar dentro de los procesos, para darle al Juez (funcionario)
el conocimiento acerca del derecho aplicable; para darle una
orientacin sobre los asuntos jurdicos en los cuales debe apoyar
una decisin. La primera situacin se da en el aspecto de que las
normas jurdicas pueden ser susceptibles de demostracin en el
proceso; a un expediente se puede llevar la copia literal de un artculo,
en el texto autntico del diario oficial; si se trata de una costumbre
jurdica, se pueden llevar los testimonios de la persona que la conoce
porque la ha presenciado, se puede demostrar la costumbre con
documentos o copias de stos, donde se hayan reconocido.
Al precisar realmente los hechos que se pueden probar como
histricos, se cuestiona hasta qu punto la demostracin de las
normas jurdicas, como fuente del derecho, es una demostracin de
ste. Se supone que el juez debe conocer el derecho
33
, darlo ; el
juez debe decidir, aunque no haya norma aplicable y aunque las
normas que dictaminen o regulen la materia sean oscuras ; el juez
no puede escudarse en la oscuridad, o en la falta de existencia de
una norma ; adems, se le acredite o no la norma jurdica, si ella es
33
CARNELUTTI, Francesco, Op. cit. , p.5 y 6
41
la que regula la situacin y la contentiva del derecho, tiene que
aplicarla; el juez no puede argir que desconoca su existencia para
no aplicarla; tampoco puede el juez aplicar cierta norma, aunque se
cite y se demuestre si no opera para el caso. El funcionario
jurisdiccional, en cierta forma, tiene en torno al conocimiento del
Derecho una obligacin superior a la labor que la prueba va a cumplir
dentro del proceso; tiene que conocer el Derecho, cualquiera que
sea la forma de conocerlo; no queda ligado por las alegaciones de
las partes en cuanto al derecho aplicable; no lo vinculan esas
alegaciones; se pueden citar unas normas o se pueden acreditar
dentro del proceso, pero si el juez considera que esas normas no
son las que regulan el caso, puede desecharlas y, en cambio, puede
aplicar otras, aparezcan o no demostradas dentro del proceso. Una
cosa diferente a la misin de la prueba es la de orientar, en
ilustraciones, al juez, en cuanto a la fuente del derecho aplicable.
En este anlisis lo importante a detallar es que la norma como hecho
humano se puede acreditar dentro de un proceso ; pero su
demostracin no consiste exacta y precisamente en la fijacin de
los hechos para la decisin judicial. El marco del Derecho a saber
es siempre una atribucin del juez que puede basarse en su
conocimiento privado del mismo. No sera justo un fallo que no se
apoyara en una costumbre jurdica por no haber sido demostrada.
Viene a determinarse con esta polmica que el derecho no es objeto
de prueba, es un producto conclusivo de la aplicacin de las normas
que, como fuentes del derecho, se pueden llevar demostrativamente
el proceso; el derecho como tal no es objeto de prueba; el derecho
es un conclusin acerca del tratamiento que debe dar el juez acerca
de un asunto debatido, y esa conclusin general puede estar
fundamentada en muchas normas y diversas fuentes; puede estar,
inclusive, por fuera de las normas, si el juez aplica la analoga del
Derecho, o la equidad, o si es el caso, aplicar principios generales
que llenen un vaco normativo. Entonces, las normas pueden ser
susceptibles de demostracin; el legislador, por razones de poltica
42
legislativa, puede disponer la necesidad de realizar esa demostracin
de las normas como tema de prueba, pero el Derecho en general
no es objeto de prueba.
Hay otro asunto interesante dentro de este marco probatorio del
derecho y de los hechos. Hay muchos aspectos de la vida social en
que ciertos hechos para su conocimiento y calificacin implican un
juicio basado en conceptos jurdicos, ejemplo, cuando una persona
dice haber presenciado un acto o un contrato, un prstamo o una
donacin, hace una calificacin de tipo jurdico
34
al negocio o acto
que l presenci; el testigo considera con juicios y conceptos
jurdicos la donacin y el mutuo o prstamo de uso; ese tipo de
calificacin jurdica que se hace acerca del conocimiento de un hecho
no puede conllevar la afirmacin de que el derecho se constituya en
objeto de prueba. Para clarificar dudas hay que remitirse a aquello
sealado en lo referente a determinar si los juicios son cuestiones
aparte del conocimiento de los hechos, para saber si se hace
simplemente una relacin de los hechos, o si hay que separar el
hecho y el juicio para constituir el uno y el otro en objeto de prueba;
el juicio es inseparable del conocimiento de los hechos, el derecho
no se convierte en objeto de prueba, sino que simplemente el hecho
est conocido a travs de un juicio jurdico. Se dice en este caso
que el derecho forma parte del hecho por probar, fusin que no
est del todo justificada si la construccin jurdica es abstrada.
1.2.2.1 Conclusin
Para dar una orientacin crtica en el examen de estos tres aspectos
es preciso considerar su interdependencia: inicialmente, el
conocimiento es representativo (por lo mismo parcial), no hay
manera de llevar los hechos a la mente del juez, se le lleva siempre
una representacin imaginativa del hecho (captacin del fenmeno),
34
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora. Op. cit., p. 274
43
para que forme, con la elaboracin mental propiciada por los
fragmentarios registros sensoriales su juicio de certeza en torno a su
existencia; normalmente, cuando el servidor examina por s mismo
los hechos, los palpa, los detalla, los siente, los hace objeto de su
percepcin, se forma, desde su posicin, una representacin de los
hechos; pero cuando el servidor no examina por s mismo, sino que
recibe informacin proveniente de terceros, en este caso de testigos,
de las partes, o de peritos, tambin recibe una representacin de
los hechos, como juicio; hacer una separacin entre el conocimiento
de los hechos y los juicios que ellos implican, inicialmente, es
antitcnico, pues ellos van unidos de manera indisoluble; pero
cuando se trata de demostrar un error en la percepcin; se pueden
separar dos hechos supuestos: el acaecido y el que origina la
percepcin, de todas maneras el asunto es difcil de deslindar cuando
se trata de establecer el error; se necesitan estudios de los procesos
mentales en que se da la captacin para saber hasta qu punto la
representacin es acertada o no, y si corresponde o no con la
realidad; es decir, el juicio es acertado o desacertado. En esa primera
orientacin, inicialmente los juicios van unidos al conocimiento de
los hechos y sera antitcnica una separacin ; sin embargo, al darle
panorama a la ciencias humanas y al progreso cientfico, quiz no
sea antitcnica para efectos demostrativos del error desde la
perspectiva del hecho de captar, diferente del ocurrido.
La segunda orientacin, en cuanto al problema de la experiencia,
est en que para conocer un fenmeno existe un apoyo abstracto
para pautar las relaciones que un fenmeno tiene con otros, o sea
establecer el vnculo de un suceso con los dems acontecimientos;
esta labor la cumple la experiencia; sta tiene capacidad para
relacionar un fenmeno con otro, y as hacer comparaciones basadas
en algo que ha acontecido anteriormente; la experiencia puede volver
a la mente la vivencia, revivida en la memoria, para que el
pensamiento pueda relacionarla. Sobre la base de la experiencia,
de cualquier manera que se la mire, estn las orientaciones para
44
valorar la prueba, o sea, dar una base en similitud a fenmenos
anteriores para saber si un hecho puede considerarse cierto o no
se relaciona por semejanza a fenmenos reiterados en el pasado. El
perito es un auxiliar, pero su auxilio permite establecer los hechos, y
el peritazgo es por lo tanto medio de prueba en casos con caracteres
crticos.
La tercera orientacin est sealada en que dar el derecho es un
deber del juez al formular conclusiones y concluir el silogismo jurdico
con la norma como premisa mayor y los hechos como una premisa
menor; el derecho se infiere y concluye.
En conjunto: por el juicio se representa, por la experiencia se
relaciona y valora y por el derecho se concluye, siendo sta la manera
global de orientar en un campo general el problema de los asuntos
no clarificados por la doctrina en cuanto al objeto de prueba, que
se guan hacia el criterio de que aquello que se hace para probar y
debe hacerse dentro del proceso, no es objeto de prueba, sin que
se excluya la posibilidad de que pueda serlo, ya que constituye una
forma de los hechos humanos susceptibles de ser probados.
1.2.3 Necesidad demostrativa
Este asunto debe ser abordado en dos sentidos diferentes para
determinar aquello que constituye el tema de demostracin y para
precisar, asmismo aquello que no es tema de prueba.
1.2.3.1 Generalidades y nocin del Thema
Probandum
Importante en la materia probatoria es el estudio del tema o la
necesidad de prueba. Dentro del lxico comn la palabra tema
parece tener un contenido vinculante como asunto, pero la precisin
del concepto de Derecho Probatorio es algo del proceso y se
describe, a veces, con el trmino THEMA del latn. En materia
45
probatoria, el tema de prueba es un concepto preciso, se habla del
Thema Probandum, esto es, lo que hay que demostrar o la necesidad
de prueba.
Al examinar la nocin del objeto, en mltiples eventos y por
muchsimas alusiones en el campo de lo probatorio, esta nocin
est referida al tema de prueba, pero ste hay que determinarlo;
son sus bases: la incidencia de los sistemas inquisitivos y
dispositivos
35
, los aspectos lgicos de los hechos demostrables, las
normas operantes, los alcances de las controversias cuando existen
y el sentido pragmtico de utilidad.
Es una nocin
36
que se va a circunscribir en el estudio, en el campo
del proceso judicial, o sea al mbito de la prueba judicial, y dentro
de ese marco general, adems de los hechos materiales y psquicos,
sus circunstancias, las cuestiones y situaciones que deben probarse ;
se hace nfasis en las palabras Deben Probarse, en cada proceso
con los medios idneos. Consiste en la exigencia probatoria de las
normas, con incidencia de sistemas inquisitivos o dispositivos.
Para que una norma opere
37
y se puedan asignar las consecuencias
en ella previstas es requerida una base de hecho, los necesarios y
tiles, y a veces demostraciones normativas, es decir, una situacin
que sirva de fundamento para asignar efectos; sin el entendimiento
del concepto de norma jurdica, la nocin de tema de prueba se
dificulta. Las normas para conllevar consecuencias jurdicas tienen,
como se ha repetido, un supuesto que est estructurado por hechos ;
las demostraciones de stos conforman un asidero de operancia,
tienen que estar establecidos dentro del proceso para servir de base
a una decisin judicial. Son por ende, una exigencia de la norma en
materia probatoria : lo que se debe probar, lo que hay que probar,
35
BLANCO GOMEZ, Jos Luis. La prueba de oficio. Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibaez : Santa fe de Bogot. 1992, p. 16- 40
36
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 51
37
FIERRO MENDEZ, Heliodoro. El recuso de casacin civil y penal. Ediciones,
Doctrina y Ley : Santa fe de Bogot. 1996, p . 69
46
lo que tiene que probar, y lo que se necesita probar entran en las
rbita de la tarea demostrativa, como asunto a destacar, sealado
con nfasis, pues hay que resaltar este aspecto imperativo
pragmtico, cuando se trata la cuestin del tema de prueba.
La nocin est basada en hechos y cuestiones que hay que probar
en cada proceso con la utilizacin de los medios debidos. La nocin
se caracteriza por ser principalmente objetiva cuando se refiere a
hechos y tiene el carcter de concreta, en el sentido de obrar en
cada proceso y ms an, se limite a lo necesario lo cual determina
lo til cuando se trata del arsenal de los hechos, se circunscribe a
aquellos de un proceso que necesitan demostrarse, para, a su vez,
excluir los que no son necesarios de demostracin, aunque tengan
vnculo con el proceso. Esta nocin es ms restringida que el objeto
concreto de prueba, porque se refiere exclusivamente a lo necesario,
a lo que se necesita, pero es ms amplia que la nocin de carga de
la prueba, la cual distribuye los hechos del tema de prueba y dems
demostraciones para ser realizadas entre las partes, quienes las
aportan al proceso junto con otras demostraciones, segn su inters.
En la delimitacin del concepto de tema de prueba se puede
recapitular :
La nocin del objeto abstracto de prueba corresponde a la respuesta
a la pregunta Qu se puede probar? se resalta la palabra se puede.
La nocin del objeto concreto responde a la inquietud de qu se
podra demostrar en cada proceso. Es un hipottico, de los hechos
que hacen referencia a un proceso especfico.
La nocin de tema de prueba es respuesta acerca de qu
hechos y circunstancias necesitan probarse para la aplicacin de las
normas?.
Y la nocin de carga de prueba responde a la inquietud de quin
tiene inters en allegar lo hechos que necesitan probarse
38
38
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 41
47
1.2.3.2 Delimitacin del Thema Probandum
La gua para saber qu es necesario probar en el proceso, toma
como punto de partida aspectos generales. El enfoque de lo que se
necesita demostrar, sobre hechos, proviene del presupuesto de
hecho
39
de la norma cuya aplicacin se solicita un efecto. Cuando
se acude ante los rganos jurisdiccionales del Estado para hacer
una peticin, o se solicita al juez que declare algn efecto jurdico
de la norma, que, lgicamente, tiene un presupuesto de hecho, ste
es el punto general de mira de aquello que constituye el estudio
sobre el tema de prueba, el presupuesto fctico de las normas
operantes. Ahora bien, cuando se formula una peticin ante los
jueces (o funcionarios), tiene que estar apoyada en hechos; los
requisitos de la demanda en las normas le indican al demandante
que debe sealar lo que pide, comunicando los fundamentos de
hecho; son esos fundamentos presentados por las partes los que
sirven al juez para sustentar la peticin, en medida en que
fundamentan el derecho, los que se acreditan, ceidos a la peticin
y considerados frente a su manera propia de ser. Se caracteriza, al
afirmarse el hecho como posible o imposible, inicialmente, al ir
limitando el campo de aquello por probar los hechos imposibles no
son necesarios en el requerimiento de acreditarlos; el tema se refiere
a hechos posibles.
Se pueden presentar los hechos como fundamento de una peticin
bajo las frmulas de una negacin o pueden presentarse en la
expresin de una afirmacin
40
con las incidencias que tienen las
afirmaciones y las negaciones en el campo de lo probatorio.
Los hechos pueden ser determinados o definidos o indeterminados
e indefinidos, esto quiere decir que se circunscriben a estar descritos
por circunstancias de tiempo, modo y lugar, y cuando un hecho est
39
Ibid, p. 52. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual. Op. cit., p. 16
40
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 53
48
presentado en forma circunstanciada, es definido; cuando carece
de circunstancias, es indefinido as presentados, van a tener
incidencias para constituir o no el tema de prueba; inicialmente slo
es posible demostrar los hechos que tienen caractersticas definidas,
la indefinicin no impide que el hecho exista, pero s impide probarlo.
Los hechos pueden ser notorios y no necesitan probarse, la norma
no lo exige por resultar superflua y redundante la demostracin.
As mismo lo superfluo y redundante, porque ya se prob, tiene
importancia para la gestin posterior a fin de excluir demostraciones
en la delimitacin del tema de prueba.
Puede darse el evento de que al presentar los hechos se
haga referencia a la vigencia de normas extranjeras, consuetudinarias
de carcter nacional o normas de vigencia local, en este
caso, por razones de ley, opera la necesidad de tipo poltico que
seala cada ordenamiento jurdico positivo que establece
si es necesario o no hacer las demostraciones de
esas normas extranjeras, consuetudinarias o de vigencia
localizada.
Sobre estas bases se da un comienzo que delimita lo necesario de
probar, con respecto a la presentacin de los hechos y en relacin
con la peticin.
Hay otro punto fundamental cuando al presentarse los hechos
interviene la contraparte, y ante esa intervencin del contrincante se
dan variantes en su posicin ante los hechos cuando pueden ocurrir
diversas posturas como:
* La parte contraria los acepta
* Los niega
* Simplemente los controvierte
41
, en cuanto no son as o existen
de otra manera.
41
Ibid, p. 54-55. DE SANTO, Vctor. Op. cit., p. 89
49
Las afirmaciones de la contraparte van a influir y precisar hasta qu
punto son vlidos, y en razn de esa posicin de la parte contraria
asumida frente a los hechos, cules de stos constituyen o no una
necesidad demostrativa. Hay que demostrarlos o no.
1.2.3.3. Precisin del tema de prueba en los
procesos civiles y laborales
Todas las situaciones que orientan la nocin del tema de prueba hay
que mirarlas con el apoyo de las orientaciones generales ; con base
en el supuesto de hecho de la operancia de la norma, se presentan
por razones metdicas distinciones circunscritas a procesos civiles
de jurisdiccin voluntaria y a procesos civiles, laborales, y procesos
ante lo contencioso administrativo de carcter litigioso, y con
variantes especficas frente al proceso penal.
Se analiza primero, el tema en los procesos civiles de jurisdiccin
voluntaria
42
. Cuando se formula una peticin ante la organizacin
jurisdiccional para obtener el perfeccionamiento, la constitucin, o
para facilitar el ejercicio de un derecho o para ser autorizado a
perfeccionar, constituir o ejercer el derecho, los procesos de
jurisdiccin voluntaria tienen la caracterstica inicial de no conllevar
controversia, en principio ; as como los procesos que pueden
implicar litigio, en casos no lo conllevan, el no implicar controversia
vara las bases probatorias. que se exigen para este determinado
tipo de procesos; los hechos que se han de acreditar son los que
sirven de base y fundamento como sustento de la decisin para la
cuestin voluntaria propuesta ; si no se eximen de prueba, por otras
razones de ley, hay que probar los hechos fundamento de la peticin
(la cuestin voluntaria propuesta) ; en cuanto sean hechos principales
para apoyar la decisin de los jueces, tambin se acreditan los hechos
accesorios en razn del principio lgico de que lo accesorio sigue a
lo principal.
42
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 90 y 91
50
Cabe una variable, se pueden aducir y presentar, siempre y cuando
se tenga oportunidad, si se alegan para aducir hechos nuevos que
sirvan para apoyar la peticin o esa cuestin voluntaria propuesta a
la decisin de los jueces. Las leyes, en materia probatoria en asuntos
de jurisdiccin voluntaria no son tan cargantes para el interesado,
pues permiten aducir los hechos nuevos alegados para fundamentar
la peticin; no habra preclusin en cuanto a la afirmacin de hechos
y se les dara cabida a todos aquellos que sustenten la
peticin. Ahora bien, siempre y cuando no se trate de hechos
indefinidos, puesto que stos no se pueden probar, ya que la falta
de definicin impide acreditaciones de certeza ; de hechos notorios,
porque lo notorio hace superfluo el demostrar ; tambin los hechos
presumidos en la ley y que no se trate de hechos imposibles. Son
los necesarios, aquellos que le sirven de fundamento al
pronunciamiento, siempre que la ley no los exima de prueba, por
cuanto si estn exentos ya no se necesitan en apoyo a la decisin de
los jueces.
En aras de la brevedad, y en razn de que el tema de prueba del
campo del Derecho Penal requiere un examen de manera ms
exhaustiva, en el proceso penal se demuestran los hechos necesarios
para el sustento de la aplicacin de las normas penales.
En los procesos litigiosos civiles, contencioso administrativo y
laborales, con aglutinaciones e intervenciones, o exclusiones de
transacciones y desistimientos, en primer lugar, la base general sigue
en pie: hay que probar el supuesto de hecho de las normas de cuya
aplicacin se solicita un efecto. Pero cmo se configura el supuesto
en un proceso litigioso donde hay contienda, o por lo menos
posibilidad de contienda? Cmo y cundo se reclama frente a
alguien? Cules son los hechos que sirven de presupuesto, en estos
casos, a la aplicacin del derecho? Las respuestas se inician con la
indicacin de los hechos ALEGADOS como sustrato de la peticin,
en principio crebles si la buena fe se presume; aquellos que en la
51
demanda se presentan como fundamento de lo pedido, causa del
petitum de la demanda. Son los hechos alegados, el tema de prueba,
siempre y cuando la ley no los exima de demostracin y tengan las
caractersticas de principales o de accesorios
43
. La norma exige la
alegacin, la determinacin, la clasificacin y la numeracin, stas
son cargas del demandante ; en lneas generales hay que alegar,
clasificar y determinar los hechos principales, si no se alegan se
corre el riesgo de que el hecho principal, y an el accesorio, se
tengan como inexistentes para el proceso. Los hechos
que no se aleguen, siendo principales, dentro del proceso litigioso
son de otro mundo. Positivo o negativo el hecho tiene que estar
afirmado, narrado, clasificado, numerado, expuesto y
circunstanciado dentro del libelo de la demanda. Habra que alegar
el hecho nuevo
44
que incida en la decisin para hacerlo tema de
demostracin.
Una vez que se presentan los hechos vienen tres eventos :
* Que el antagonista acepte los hechos; en el decreto 2282 de
1989 se previ la audiencia del artculo 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil en el cual hay una etapa, en la diligencia de
conciliacin, cuando se da oportunidad para la fijacin de hechos
y pretensiones, esta opcin se da en los procesos ordinarios y
abreviados con repercusiones definitivas en la sealizacin de
los hechos a acreditar en esos procesos. Esto es cuando la ley
no excluye la conciliacin.
* Que la parte rechace los hechos
* Que la parte simple y llanamente guarde silencio
43
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora. Tomo II. Op. cit., p. 189
44
DE SANTO , Vctor. Op. cit., p. 102 y ss.
52
La aceptacin de los hechos por el contrincante procesal, si stos
han sido propuestos en la demanda y son susceptibles de prueba
por confesin, excluyen la necesidad de probarlos ; se fijan por la
afirmacin concorde de los antagonistas. En cuanto a aquellos sobre
los cuales versa la aceptacin, dice Devis Echanda
45
que no se
elimin la necesidad de probarlos; sino que al implicar, la admisin,
una especie de confesin (este criterio se plasma en la norma), no
hay necesidad de ms pruebas, no hay porqu probarlos de nuevo,
siempre que sea aceptable el medio de la confesin; y se desplaza
la necesidad a acreditar aquellos que la contraparte no acepta , si la
ley no los exime de prueba y es viable que el antagonista los rechace;
pero no aquellos que la ley los exima de demostracin; ejemplo, los
hechos presumidos legalmente, la parte los niega pero la ley,
inicialmente, no exige prueba acerca de ellos. Se circunscribe el
debate probatorio a los hechos en que hay controversia,
46
aquellos
que discuten los litigantes.
Al actuar el demandado o al intervenir la contraparte se puede
implicar la proposicin de excepciones; las previas se prueban de
antemano, con documentos generalmente, y en cuanto al
reconocimiento de excepciones perentorias, la ley considera que el
juez las puede declarar de oficio, quiere decir que no es necesaria
la proposicin de excepciones perentorias, porque siempre que un
hecho las acredite y ste sirva para fundamentarlas el juez puede
considerar su existencia; en este caso cualquier prueba puede ser el
equivalente de una alegacin de la existencia de la excepcin, pero
es requerida la presentacin de los hechos que sirvan para
establecerla vlidamente, en cuanto la norma del Cdigo de
Procedimiento Civil abre el campo probatorio hacia esos hechos
fundamentadores de la excepcin, ya que el juez con ellos (los
hechos fundamentadores) puede declararla de oficio.
45
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio,. Op. cit., p. 54. DE SANTO , Vctor,
p. 191
46
DE SANTO, Vctor. Op. cit. , p. 41. RODRGUEZ, Gustavo Humberto y
RODRGUEZ, Mara Carolina Op. cit., p. 54-56
53
Hay tres excepciones que el juez no puede declarar de oficio : la
prescripcin (no en lo administrativo), la compensacin y la nulidad
sustancial relativa, para que los hechos constitutivos de esas
excepciones puedan tornarse o constituirse en tema de prueba, como
algo que es necesario demostrar dentro del proceso se requiere
oportunamente la carga de la alegacin, cuando la persona tiene
dentro del proceso poder dispositivo; as se requiere peticin
oportuna para considerar propuesta la excepcin en estos casos
especficos.
La naturaleza del asunto, la extensin de la controversia y otros
aspectos de exclusin o aglutinacin delimitan para los interesados
un thema probandi; el juez tiene ms perspectivas, su campo
demostrativo es ms amplio, porque puede acreditar an en contra
de ambas partes; adems puede probar aquello que depende de su
poder decisorio en cuestiones no propuestas en la peticin.
En resumen, como se concluye, dentro de un proceso litigioso lo
que es necesario probar, parece paradjico, es poco en gnero,
aunque en la prctica son muchas cosas : los hechos controvertidos,
o sea aquellos que resultan rechazados por la contraparte; los hechos
admitidos que no son susceptibles de prueba por confesin, y, para
completar la idea, aquellos que el juez disponga en virtud de sus
facultades o deberes oficiosos, siempre que la ley no los exima de
prueba. Se ha dado un inmenso rodeo para llegar a estos gneros
de hechos que son los que constituyen el tema de prueba en los
procesos litigiosos. El juez para prevenir el fraude y la colusin
puede hacer acreditaciones an por fuera del asunto.
La demostracin de los hechos dentro un proceso litigioso est
ligada a la visin de la controversia fctica, circunscrita a los hechos
que se niegan o se adicionan. La controversia jurdica que conlleva
una afirmacin de la contraparte que niega las normas o sus
consecuencias, normalmente, no implica tareas demostrativas, pues
stas se circunscriben a los hechos en los campos de la controversia
social o econmica en los cuales hay confrontacin de intereses.
54
Cuando se niegan las normas operantes puede darse una
controversia fctica desplazada a los supuestos de hecho de las
nuevas normas que se invocan, siempre y cuando estas normas
tengan un supuesto fctico diferente de aquel que tienen las
inicialmente propuestas. Cuando no hay controversia fctica los
asuntos se consideran como de puro derecho, al igual que cuando
son aceptados los hechos y no requiere otro tipo de corroboraciones,
caso en el cual la decisin se cie a las consecuencias disputadas de
las normas aplicables.
1.2.3.4 Observaciones.
La ley exime de pruebas los hechos o situaciones presumidos,
solamente en cuanto tales, en principio, porque hay que demostrar
los indicios que sirven de base para presumir; no es necesario
demostrar el hecho presumido en la ley pero, en oportunidades,
surge la necesidad de la demostracin al existir controversia y
refutaciones iniciales en contra de lo presumido en la ley ; en este
caso, es necesario reforzar la base probatoria con la prueba del
hecho presumido.
Otro evento que exige una observacin especial, inicialmente, es la
no contestacin de la demanda, pues la ley no la exige, pero si no
existe se tiene un indicio en contra del demandado, en el sentido
general del silencio dentro del Derecho: quien calla ni niega ni otorga,
pero si la ley le asigna un significado al silencio se toma en el sentido
en que la ley lo entienda, y cuando el Derecho exige hablar no se
puede callar. Hay procesos donde las normas exigen manifestaciones
de oposicin, si stas no se realizan y no se verifica la oposicin el
juez decide conforme a las pretensiones del demandante, ejemplo,
al proceso de rendicin de cuentas y los procesos de recuperacin
de inmuebles arrendados exigen la oposicin del demandado, si
sta no se presenta se falla conforme a la demanda siempre que
sta sea viable; es equivalente a una de las situaciones donde hay
55
que hablar y no se puede callar; la norma considera que los hechos
base de la demanda son ciertos, claro, si la demanda es idnea.
Otra observacin opera en la consideracin de que todos los
hechos deben tener relacin con la cuestin debatida (ser
correspondiente al objeto concreto de prueba) para que sea tema
de prueba.
En el marco del Derecho Laboral constituye alegacin
oportuna aquella que permita la controversia acerca de un hecho en
que pueda fundamentarse una decisin extra o ultra petita, ya que
si sta tiene cabida los hechos que la sustentan se demuestran si la
ley no los exime de prueba ; dice Hernando Devis Echandia que el
decreto oficioso del juez suple la carga de la afirmacin cuando
puede fallar fuera de lo pedido, o declarar excepciones de
oficio .
La controversia se suscita por un conflicto de intereses (oposicin
ante bienes de la vida, o para ser excluido de algo). El conflicto
tiene varias formas de arreglarse (arreglo directo, amigable
composicin, transaccin, arbitraje o solucin judicial entre otros).
Si se propone un conflicto ante un juez para que lo defina y seale el
inters prevalente, hay litigio, en ste la controversia es jurdica
(asuntos de puro derecho) que no se define con la prueba, o fctica,
sta se resuelve principalmente con lo acreditado.
1.2.3.5 Generalidades acerca de la sealizacin
de las normas jurdicas como tema
de prueba
47
Este es un asunto que por no corresponder al objeto de prueba
est en la zona intermedia de aquello que hay que demostrar en un
proceso y lo que no requiere demostracin, haciendo una salvedad
47
DEVIS ECHANDIA, Teora. Tomo II. Op. cit., p. 193
56
que resalta Carnelutti
48
: el asunto relativo a demostracin de
lasnormas jurdicas no hace parte de la labor que, principalmente,
debe cumplir la prueba, que es fijar los hechos del proceso; porque
la demostracin de las normas jurdicas no implica sino la accin
ilustrativa acerca de la norma como fuente del derecho dentro del
proceso. La fijacin de la norma es labor del juez, o sea, dar el
derecho,
49
resolver sobre qu normatividad jurdica se va a
fundamentar una decisin; la labor del juez implica conocer el
derecho.
En los aspectos en que el derecho se tiene que conocer, la prueba
presta un auxilio, una funcin que no es para conocer los hechos
sino para proporcionar al juez, si es el caso, conocimientos jurdicos
cuando de ellos carece, en cuanto a textos legales y costumbres
jurdicas.
Varias legislaciones y sistemas jurdicos se inclinan porque hay
eventos en que al juez o funcionario no se le puede exigir una cultura
ecumnica, que abarque el saber de todo lo jurdico, por existir en
el campo de la normatividad demasiados sistemas. Las legislaciones,
por razones de poltica legislativa, han buscado que el juez o
funcionario tengan un auxilio de las partes y de los interesados para
su ilustracin en cuanto se les proporcione, por los medios
probatorios, el conocimiento de los textos de las normas jurdicas si
los actos jurdicos pudieron regirse por ellas ; pero, curiosamente,
siendo la labor del juez dar el derecho e investigar en cuanto est
consagrado en las normas, varias legislaciones han creado requisitos
y formas adicionales a la prueba que, a la larga, constituyen
exigencias ms rigurosas que la simple demostracin de los hechos
acerca de estructurar el saber que se apoya en las fuentes del
derecho.
48
CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 57; RODRGUEZ, Gustavo Humberto y
RODRGUEZ, Mara Carolina, Op. cit., p. 57
49
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 26
57
Las consideraciones bsicas para abarcar el examen del asunto son
las siguientes : las normas jurdicas, aunque no son objeto de prueba,
conllevan posibilidades de demostrarlas como textos, es decir, como
fuentes del derecho escrito. Pero la demostracin especfica dentro
los procesos es cuestin de necesidad, y sta se determina por
poltica legislativa, esto es que el legislador, por razones de
conveniencia poltica, seala si las normas jurdicas y cules de ellas,
van a ser tema de demostracin, si se requiere que sean llevadas las
informaciones de ellas a cada proceso.
Para saber si la norma jurdica debe implicar ilustracin a travs de
demostraciones dentro del proceso, se distingue el alcance de
vigencia territorial que puedan tener esas normas. De acuerdo con
clasificaciones ortodoxas de las normas jurdicas unas son : normas
de carcter nacional, normas de carcter extranjero y normas de
vigencia localizada,
50
aspectos generales que determinan el mbito
de validez espacial de las normas. Este mbito juega un papel
importante en la determinacin de aquellos eventos en que hay que
probarlas en ciertos procesos cuando constituyen el tema de prueba.
Otra clasificacin que cuenta y tiene un papel importante, para saber
si las normas se constituyen o no en tema de demostracin, es aquella
que divide las normas sealndolas como consuetudinarias, esto
es, normas de costumbre jurdica y normas de carcter escrito, es
decir, de las que tienen carcter legislado; en resumn normas escritas
y no escritas.
Estas dos clasificaciones se pueden combinar e involucran las que
surgen de la vigencia territorial, junto con aquella alusiva y referida
a las normas escritas y a las consuetudinarias.
De acuerdo a estas combinaciones y distinciones hay que hacer las
precisiones acerca de cundo, realmente, hay que demostrarlas o
se exige su acreditacin dentro de un proceso, con algunas
particularidades de la legislacin mercantil.
50
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 57
58
1.2.3.5.1 Normas que no requieren demostracin.
Las normas escritas con alcance de leyes, como regla general para
los sistemas jurdicos existentes, no es necesario probarlas, ya que
el alcance y vigencia se extiende a todo el territorio y su conocimiento
se presume; cuestin no muy ntida en la Constitucin Nacional, en
la cual se regula la divulgacin de la norma de normas.
La ley se presume conocida, porque su ignorancia no sirve de excusa
para violarla, y porque todo error en materia de derecho se presume
mala fe y no admite prueba en contrario en el campo civil. Las
bases generales de la aplicabilidad de la ley escrita o de las normas
escritas de alcance nacional no conllevan la necesidad de
demostrarlas. El juez puede investigar esas normas, y conocerlas
de cualquier manera, puede utilizar su conocimiento privado, cuando
es su deber dar el derecho.
1.2.3.5.2 Normas que requieren demostracin por
tener una vigencia localizada
Acerca de estas normas nacionales escritas de vigencia local hay
criterios para invocar la necesidad de su demostracin o su no
demostracin en el proceso, las posiciones bsicas son dos :
Algunos dicen
51
que no es necesario demostrarlas, porque las
normas de carcter nacional aunque tengan una vigencia localizada
integran el Derecho Nacional y no hay que demostrarlas, puesto
que, segn estos autores, las que se demuestran son las normas de
carcter extranjero.
En la otra orientacin : hay que demostrar esas normas que al no
ser generales, tienen en el territorio nacional solo una vigencia
localizada, restringida, y se acreditan, entre otras razones, porque
no tienen el carcter de verdaderas leyes; la ley tiene que tener un
51
Ibid, p. 58
59
alcance general para todo el territorio, y si estas normas de carcter
particularizado no tienen ese alcance de vigencia extendida, tampoco
tendran el carcter de verdaderas leyes, tendran el carcter de
reglamentos de vigencia sectorial. Sobre esa base la Corte Suprema
de Justicia, en jurisprudencia de la extinguida Sala de Negocios
Generales, en un pronunciamiento anterior a la vigencia del Cdigo
de Procedimiento Civil, seal que esas normas exigen demostracin
por no tener el carcter de verdaderas leyes (en sentencia de junio
de 1938). Desde ese entonces la Corte Suprema de Justicia en sus
diferentes salas ha aceptado la doctrina de que las normas de vigencia
local no tendran el carcter de verdadera ley, y la normas positivas
del Derecho se han inclinado por establecer que se deben demostrar.
El Cdigo de Procedimiento Civil seala exigencia de demostracin
de los textos de normas escritas de vigencia local; seala la
necesidad de demostrarlas, pero tambin establece correlativamente
la tarea de las partes de colaborar en la demostracin de esas normas
y el deber del juez de investigarlas de oficio, por lo dems, siempre
el funcionario tiene la obligacin oficiosa de conocer las fuentes del
derecho que va a aplicar y tiene tambin la obligacin oficiosa de
utilizar sus poderes en materia de prueba en el campo investigativo.
Se acreditan las ordenanzas, los acuerdos municipales y la
resoluciones que no tienen vigencia general; al igual que las directivas
expedidas por funcionarios que tienen competencia en todo el
territorio por tratarse de reglamentos, aunque tengan vigencia
nacional, ya que solo tienen un carcter imperativo interno para las
entidades administrativas, segn jurisprudencias del Consejo de
Estado.
La manera de acreditarlas se da con la copia autenticada de su
texto, o copia del medio o peridico oficial, puede ser diario o
semanario, revista mensual o anual, donde se hayan publicado; para
su demostracin, en algunos eventos, se presume la autenticidad de
la publicacin, mientras en otros casos no existe presuncin de
autenticidad; en lo contencioso administrativo se exige el texto legal
60
autntico segn los artculos 139 y 141 del decreto 01 de 1984,
stos no exigen autenticidad del medio oficial aun despus de las
reformas del Cdigo de lo Contencioso Administrativo.
Se demuestran las sentencias y providencias de la jurisdiccin de lo
contencioso ligadas con su validez.
1.2.3.5.3 Demostracin de las normas
consuetudinarias nacionales
52
Dentro de las normas en general, se ubican las normas
consuetudinarias de carcter ordinario o mercantil, que vienen a
constituir las costumbres jurdicas ; existen diferencias acerca de
cmo se regula la manera de hacer su demostracin.
El lneas generales, siguiendo los ordenamientos de las normas
positivas, requieren demostracin las costumbres de carcter
nacional, sean mercantiles o de carcter ordinario. La manera como
se hace la demostracin de las normas jurdicas consuetudinarias
de carcter ordinario est permitida con el uso de documentos en
los cuales aparezcan como existentes esas costumbres jurdicas, o
se puede hacer la demostracin con un conjunto de testimonios, de
acuerdo a lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil .
El Cdigo de Procedimiento Civil seala dos maneras, pero quizs
no las estableci como nicas formas demostrar las normas
consuetudinarias ordinarias, sino como ejemplos de hacer la
demostracin, aunque sus textos implican un sentido imperativo.
Demostracin de las normas consuetudinarias mercantiles de
carcter nacional
53
Esta materia est regulada por el Cdigo de
Procedimiento Civil y por el Cdigo de Comercio en los artculos
52
Ibid, p. 57
53
Ibid, p. 58 ; RODRGUEZ, Gustavo Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina.
Op. cit., p. 68
61
sexto a noveno inclusive, estas ltimas como normas posteriores y
especiales derogan en el mbito especfico las normas anteriores, y
por tanto tienen vigencia ms ajustada a la manera de demostrar la
costumbre mercantil (de carcter nacional).
De acuerdo con las normas jurdicas del Cdigo de Comercio, la
costumbre mercantil nacional se demuestra, aparte de otras
regulaciones, con el testimonio de cinco comerciantes idneos
inscritos en la Cmara de Comercio que certifiquen sobre la
existencia de hechos pblicos, uniformes y reiterados, acerca de
materias sobre la cual versa la costumbre. De otra manera : con
dos sentencias definitivas donde se haya reconocido la existencia
de la costumbre para el lugar y que no tengan una anterioridad
mxima de cinco aos, quiere decir, ceidas a las pocas del
diferendo, no del litigio, o sea que esas sentencias tengan cierta
validez temporo-espacial en cuanto a la costumbre reconocida como
reguladora del asunto especfico. Se demuestran tambin, de acuerdo
con el Cdigo de Comercio, con las certificaciones de la Cmara
de Comercio acerca de la existencia de la costumbre.
1.2.3.5.4 Demostracin de las normas jurdicas
extranjeras
La norma extranjera se demuestra; la ley 49 de 1982 aprob las
disposiciones del tratado internacional que contiene las regulaciones
sobre demostracin e informacin acerca del Derecho Extranjero;
prevee la utilizacin de documentos para copia, el peritazgo para la
interpretacin de su sentido y adems informe de textos, vigencia e
interpretaciones.
Dentro de las normas extranjeras, hay que acreditar las
consuetudinarias ordinarias y las mercantiles, adems de las normas
de consagracin escrita; para la demostracin de stas hay la
necesidad de que el juez haga la averiguacin dentro del proceso;
las consuetudinarias se pueden demostrar con el testimonio de dos
62
abogados que ejerzan la profesin en el pas donde rige la norma
consuetudinaria; el cnsul de Colombia en el pas extranjero certifica
la calidad de abogados en ejercicio de quienes informan sobre la
costumbre extranjera. Todos los aspectos atinentes a requisitos de
documentos y de testimonios sern certificados por el cnsul de
Colombia en el pas de donde se trate de demostrar la vigencia de
esa norma consuetudinaria
54
, y las firmas de los agentes consulares
deben ser abonadas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; si
es el Cnsul de una nacin amiga, sta debe autenticar la firma de
su Cnsul.
Las normas consuetudinarias extranjeras de carcter mercantil se
demuestran mediante la certificacin expedida por el Cnsul de
Colombia o por el de una nacin amiga, acerca de su existencia. El
Cnsul para certificar la existencia de una norma consuetudinaria
deber realizarla con base en las certificaciones expedidas por las
Cmaras de Comercio del pas de donde se trate, o la entidad que
haga las veces de la Cmara de Comercio, o podr hacerlo con
base en la certificacin juramentada de dos abogados autorizados
para ejercer en la especialidad del Derecho Mercantil en el pas de
que se trate. Todos los aspectos relativos a autenticidad, a existencia
de la Cmara de Comercio y a que los abogados sean
especializados, tienen que estar certificados por el Cnsul de
Colombia o el de la nacin amiga que hagan la certificacin, pero
para determinar la existencia de la costumbre debe basarse en la
certificacin juramentada de los abogados que, a su vez, la hayan
certificado.
Acreditacin de las normas extranjeras de carcter escrito.
Se demuestran con la copia autntica del texto expedida por la
autoridad competente (lo cual certifica el Cnsul de Colombia), y
se pueden tambin acreditar las normas escritas con la publicacin
en un medio oficial colombiano autntico; esas copias pueden ser
54
DEVIS, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 59 y 60
63
en castellano, pero pueden estar en otro idioma y requerir la
traduccin que deber ser realizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores o por intrpretes oficiales. Si no es viable llevar la
traduccin del Ministerio de Relaciones Exteriores se requiere la de
un intrprete designado dentro del proceso de la lista de auxiliares
de la Justicia. Tambin pueden acreditarse esas normas con
certificaciones del cnsul del pas de que se trate en Colombia,
cuyas firmas autenticar el Ministerio de Relaciones Exteriores, segn
las formas de redaccin del Cdigo de Procedimiento Civil.
Si se entiende que la traduccin del Ministerio de Relaciones
Exteriores equivale a un peritazgo tcnico oficial, podra ser
objetable, porque, de otra manera carecera de formas lgicas de
contradiccin de la prueba pericial, aunque stas no queden
totalmente vedadas puesto que testimonios tcnicos y peritos
designados podran dar posibilidades demostrativas para mejorar
la traduccin y podran ayudar a que sea lo ms exacta posible, en
todo caso se debe solicitar el mejoramiento de la prueba dentro de
los trminos del proceso.
1.2.3.5.5 Crticas a las formas de regular la manera
de demostrar las normas jurdicas
El juez o funcionario deben conocer la fuente del derecho que va a
aplicar; hacerles restricciones, ponerles cortapisas en la investigacin
del derecho aplicable, no parece lo ms apropiado, al contrario,
hay que darles libertad, y ms que libertad, pautas que impliquen
para el funcionario la obligacin de conocer con certeza todas las
normas sobre las cuales va a fundar una decisin; esta observacin
es extensiva a todos los aspectos relativos a la demostracin de las
normas, pero cuando se trata de la demostracin de la costumbre
mercantil nacional y extranjera el legislador incurri en
exageraciones : en las costumbres mercantiles nacionales de
aplicacin localizada en ncleos humanos pequeos es difcil, en un
64
solo lugar, conseguir los cinco testigos comerciantes que exige el
Cdigo de Comercio; por eso la limitacin del nmero impide, a
veces, que se pueda acreditar la costumbre o el uso, en casos,
milenarios, que sirven para regular las relaciones del comercio, ya
que el juez no la podra reconocer al no satisfacer las exigencias de
la norma.
Hay otra extralimitacin en la tarifa en cuanto a la sealizacin de la
calidad de los testigos en casos del Derecho Mercantil. Por qu
tienen que ser exactamente comerciantes? Hay personas que son
conocedoras de la costumbre sin ser comerciantes, y hay, en cambio,
otros comerciantes que laboran en reas distintas que no conocen
la costumbre; por lo tanto es conveniente que a los funcionarios los
ilustren quienes estn en capacidad de hacerlo, por ejemplo,
secretarias, contadores, trabajadores, transportadores y, en fin,
personas que tienen unas mayores posibilidades de conocimiento
de las costumbres mercantiles relacionadas con el ramo y la situacin
especfica.
Otra tarifa del cdigo exige idoneidad en cuanto al tipo de
comerciante; parece referirse a una idoneidad tcnica, pero podra
tratarse de una idoneidad moral; no es preciso el cdigo en lo que
se refiere al tipo de idoneidad referida al comerciante.
Es lgica la norma, en cuanto la costumbre se refiera a hechos
pblicos uniformes y reiterados, pero se entra ms bien a definir la
costumbre jurdica, ya que si los hechos no son de esas caractersticas
no habra costumbre jurdica, por tanto no habra en su tratamiento
ningn tipo de obligatoriedad; esas son caractersticas de la norma
consuetudinaria.
El legislador en el campo comercial, aunque solo quiso crear
orientaciones por va de ejemplo, cre algunos inconvenientes en
las formas de facilitar el acceso a la demostracin de las normas
jurdicas consuetudinarias. Aunque no se sealaron esas formas de
acreditacin como nicas, ya que hay otras posibilidades de hacer
65
demostraciones, no fue muy acertado en la tarifa en lo relativo al
nmero y la calidad de los testigos, cuando esa es la manera de
acreditar la costumbre.
En cuanto a la costumbre mercantil extranjera, se critica el haber
establecido que la certifiquen dos abogados especializados en
Derecho Comercial, porque no en todas las costumbres que existen
para regular las relaciones entre comerciantes, se presentan
conflictos jurdicos, y no necesariamente los abogados que litigan
en esa rea conocen todas las costumbres de los comerciantes, por
lo menos debi dejarse acceso a la interrogacin de comerciantes,
y si se busca cierta seguridad frente a la existencia real de las
costumbres mercantiles de Derecho Extranjero, el ampliar las
posibilidades investigativas no resulta, de ninguna manera,
contraproducente. Se pens ms en los precedentes
jurisprudenciales que en la costumbre misma; quiz por afinidad al
Derecho Anglosajn.
En cuanto a la forma de acreditacin de las costumbres por medio
de dos sentencias anteriores que la hayan reconocido, quiere el
legislador que el funcionario la tenga por existente en razn de que
esas sentencias las reconocieron as, pero sera ms sencillo trasladar
las pruebas que sirvieron de base para las sentencias mencionadas
y demostrar con la prueba trasladada, sin necesidad de conseguir
los dos fallos.
El juez y el funcionario al tomar una decisin, si consultan normas
extranjeras, deben apoyarse en las interpretaciones de la doctrina y
la jurisprudencia extranjeras, y en la manera como los autores
estudian y analizan los tipos de normas, para indagar sobre el derecho
que se aplica, reiterando que si en comienzo no lo conocen, nada
les impide investigarlo.
66
1.2.4 Hechos que no son tema de prueba
Hay sucesos que no necesitan prueba
55
, aunque formen parte de
los hechos alusivos a cada proceso, pues no implican la necesidad
demostrativa, no llevan al campo de tener que hacer demostraciones.
Para orientar esta visin acerca de los hechos que a pesar de tener
vnculos con el objeto de prueba de cada proceso no requieren
demostracin, hay que guiarse por el derrotero lgico que sigue un
proceso, sobre todo un proceso litigioso, a partir del momento en
que se presenta una demanda y en que se da la contestacin procesal,
donde queda trabada la litis contestatio y la relacin jurdica
procesal a travs de la intervencin de la contraparte; y habr que
mirar los eventos de otras intervenciones y la proposicin de
cuestiones incidentales, adems de todas aquellas situaciones que
den lugar a pronunciamientos sobre aspectos accesorios dentro de
la vida del proceso, segn los tipos de intervencin que se
promuevan. Todo ese marco de situaciones, en muchos eventos y
circunstancias, va a determinar si hay hechos que requieren o no de
prueba, al tener en cuenta que algunos acontecimientos se excluyen
de demostracin en procesos litigiosos solo por motivos y razones
surgidas en el mismo litigio.
Una salvedad est determinada por los hechos admitidos
56
: al
contestar la demanda o un incidente, se pueden admitir por parte
de cualquiera de los litigantes los hechos en que se funda la peticin,
inclusive en una intervencin ad excludendum; los hechos en que se
fundan pueden ser aceptados y en los procesos donde procede
conciliacin, deben serlo. Cuando se presenta una demanda, en el
caso ms general, los hechos de sta pueden ser admitidos; la nocin
de admisin est dentro del camino de las posibles declaraciones
en el seguimiento lgico de un proceso que trata de equilibrar dos
55
RODRGUEZ, Gustavo Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Op. cit., p. 59
56
DEVIS, Compendio, Tomo II. Op. cit., p. 60
67
posiciones: la de la persona frente a los rganos del Estado que
acta como pretensora y la otra que, eventualmente, puede ser
opositora; cuando la primera manifiesta un suceso y la otra lo acepta
y a la inversa, queda establecido el concepto del hecho admitido, el
cual sirve para determinar cules son los hechos que no requieren
prueba, porque la admisin, en el momento de la contestacin de la
demanda o en eventos de replica, es asimilada a una confesin.
Para que un hecho sea admitido por la contraparte y pueda eximirse
realmente de demostracin, es preciso un requisito fundamental,
que pueda ser susceptible de ser probado por el medio de la
confesin; esto es, que la confesin constituya prueba idnea para
acreditar el hecho; si el hecho no admite la prueba de la confesin,
as se admita dentro del proceso no queda vinculado y se exigen
ms acreditaciones al respecto. Someramente, se requiere examinar
las exigencias para que un hecho se pueda admitir en casos como
prueba de confesin, exigencias no siempre justificadas, porque hay
muchas admisiones que no implican estrictamente la confesin.
El medio demostrativo de la confesin es restringido a requisitos
condicionantes para su aceptacin dentro del derecho en el
procedimiento civil; en principio, si una persona tiene que recurrir al
rgano jurisdiccional para pedir el amparo y la proteccin de esos
rganos, es porque se le ha negado su derecho, el cual no ha sido
realizado extraprocesalmente, y si el opositor no reconoce fuera
del proceso; muchas veces, la existencia de estos hechos generadores
del derecho, es extrao que lo haga al llegar al marco de un proceso,
es una situacin para considerar con restricciones. Aunque la
confesin debe tener cabida, como regla general dentro del Derecho
Privado, su consideracin est involucrada, para el anlisis, dentro
de pautas exceptivas. Las excepciones a la admisin de la confesin
implican un anlisis del por qu de sus criterios restrictivos, con una
aplicacin que no puede dar pautas dentro de ese orden a
interpretaciones extensivas por estar restringidas a la viabilidad del
medio de la confesin, slo en los casos en que la ley la permite
68
cuando se exigen algunos requisitos propios del medio confesorio y
otros, adems, proyectados a sus efectos jurdicos. Se determinan
ciertas maneras de darle viabilidad a la confesin, con exigencias
legales, para configurar un medio idneo dentro del acervo
probatorio. Esas exigencias son : capacidad de ejercicio del
derecho; en algunos casos la confesin implica la realizacin de un
acto jurdico que, como tal, tiene efectos de disposicin del derecho;
quien confiesa debe tener capacidad legal para disponer del derecho;
son estrictamente la capacidad de disponibilidad subjetiva y
objetivamente las que cuentan para habilitar las confesiones, no la
capacidad de goce. Para que la confesin sea viable se requiere
con respecto del acto que se acredita en el proceso que no se exijan
solemnidades para su nacimiento a la vida jurdica; si se exigen estas
solemninades, los actos se acreditan cumpliendo las exigencias de
la ley, o sea acreditando como surgi solemnemente el acto a la
vida del derecho. igualmente se requiere que la ley no seale
prohibiciones especficas que excluyan el medio probatorio de la
confesin para determinados casos. Para darle viabilidad a la
confesin que no provenga directamente de las partes o de los
interesados en el Derecho Civil, se requiere poder para que pueda
provenir de apoderados, facultad del representante, aunque en
Colombia, dentro del Derecho Procesal Civil, se presume poder
para confesar en la presentacin de los hechos de la demanda o de
su contestacin, y en algunos eventos de la audiencia de conciliacin,
cuando sta procede. La confesin tiene otra exigencia, que es la
carencia de vicios del consentimiento.
Todas estas exigencias se necesitan para que sea vlida y eficaz la
confesin y son necesarias para que un hecho quede vinculado al
proceso por su admisin; por existir sta ya no requiere de ms
prueba, se exime de ms demostraciones en el proceso; pero no
hay presuncin de que un hecho por no ser controvertido sea
admitido. Ahora bien, hay eventos en que la ley exige hablar, y en
estos casos el silencio implica admisin; concretamente se requiere
69
la oposicin en ciertos procesos abreviados de rendicin de cuentas
y de recuperacin de inmuebles arrendados, porque si no hay
oposicin se resuelve conforme a las pretensiones del demandante;
estos casos son excepcionales en la vida jurdica, pero cuando la
ley exige hablar no se puede callar; es un principio del Derecho, ya
que si la ley le asigna un significado al silencio, ste se toma conforme
al sentido que la ley da.
En lo penal se har una consideracin especfica.
Para que un hecho se exima de prueba dentro de un proceso cuando
tenga vnculos con la cuestin debatida es necesario estudiar todas
las dems razones legales consagradas por el legislador para
excluirlo. As, en principio, no es necesario demostrar los hechos y
situaciones que la ley presume
57
; si la ley los presume no es necesario
dar prueba acerca de lo presumido; una cosa diferente constituye el
demostrar los hechos que sirven como indicios de la norma tarifaria,
que requiere de supuestos para fundamentar la presuncin. Se exime
de prueba el hecho presumido cuando no se controvierta al afirmar
el incompatible o contrario al que se presume, porque si la
presuncin es legal y se discute lo establecido en la ley, se podr
demostrar el hecho presumido y a su vez controvertido; esta
necesidad demostrativa surge precisamente de la controversia, ya
que al disputarse se cuestiona la existencia provisional con la cual la
ley lo fija en el proceso.
Otras situaciones que excluyen demostraciones se dan en aquellos
hechos que al acreditarse resulten inmorales
58
, ejemplo, practicar
la reconstruccin de los hechos para demostrar asuntos ligados a
un acceso carnal violento. En el ejemplo propuesto la inidoneidad
moral planteada es palmaria. Otro ejemplo sera, en un orden similar,
realizar un delito para obtener pruebas.
57
Ibid, p. 61; RODRGUEZ, Gustavo Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Op.
cit., p. 59
58
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 61
70
Hay otros casos en que no es necesario demostrar, inclusive la ley
prohibe la realizacin de pruebas, cuando establecidos los supuestos
hay hechos que deban considerarse constituyentes de una ficcin
jurdica, que como tal es irreal, pero que adems excluye la
demostracin de los hechos que sean contrarios a lo que se establece
como ficcin; adems, controvertir los que integran mandatos
jurdicos de situacin, de carcter imperativo. La aplicacin del
derecho determina las circunstancias que configuran lo que algunos
llaman ficcin jurdica; aunque dice el tratadista Arturo Valencia Zea
que la ley no necesita fingir, puesto que, segn l, la ley manda y hay
que acatar sus mandatos cuando establece algo contra la realidad,
porque hay que encontrar la conformidad de las situaciones que la
ley dispone se tengan de esa manera para evitar conflictos o para
poder solucionarlos; son razones de orden pblico obligatorias que
eximen de prueba los hechos que configuran la ficcin jurdica y
aquellos con los cuales trata de refutarse lo que la ley dispone; es
claro que, previamente, deben haberse acreditado los supuestos de
la norma que consagra ficciones; estos hechos s se prueban.
En el campo de la cosa juzgada, sta se tiene por verdad y no es
dable demostrar en contra de aquello que constituye cosa juzgada;
estas demostraciones son innecesarias como tambin aquellas
ligadas a demostrar los hechos que constituyen la cosa juzgada;
pero hay que tener orden para el estudio en ste campo, la cosa
juzgada se materializa en la parte resolutiva de la sentencia o la
providencia a la cual la ley le asigna esos alcances, con las debidas
relaciones de sindresis con la parte motiva de las providencias;
pero es la parte resolutiva, principalmente, la que va a determinar la
rbita y los alcances de la cosa juzgada; que tampoco, por su propios
efectos, se extiende ms all de las cuestiones, interpartes,
involucradas en el litigio, de la causa y objeto del asunto resuelto
mediante el auto o la providencia que dio lugar a la existencia de
cosa juzgada.
71
Un nuevo aspecto se da para el anlisis, por razones de economa
procesal, cuando se excluyen de demostracin los hechos notorios,
asunto que requiere un tratamiento un poco ms extenso.
Por razones lgicas y procesales, no es necesario hacer la
demostracin de los hechos que son irrelevantes, o sea impertinentes
por carecer de vnculos con el asunto debatido en el proceso, puesto
que los hechos que se demuestran para que propongan una
necesidad demostrativa tienen que integrar el objeto concreto de
prueba.
En ltimas, por imposibilidad demostrativa, cuando no se pueden
demostrar con pruebas de certeza, se excluyen del tema de prueba
los hechos indefinidos negativos o positivos.
1.2.4.1 Los hechos indefinidos
Para que un hecho se pueda probar hay que determinarlo, en
consideracin al principio de razn suficiente que expres Leibnitz;
tiene que ser concreto un suceso para que pueda probarse, tiene
que haberse dado como un acontecimiento de la realidad y estar
demarcado por circunstancias que no siempre son precisas para el
conocimiento; mientras no exista la concresin cognoscitiva del hecho
dentro sus especficas circunstancias no existen posibilidades para
que sea credo con certeza. La credibilidad en torno a la existencia
de los hechos implica que estn determinados por sus
circunstancias.
59
El hecho indefinido est eximido de prueba de
certeza,
60
pero es posible la fijacin procesal por prueba de
probabilidad, a travs de sta se puede establecer dentro del proceso
por ejemplo es susceptible de confesin o de admisin y, al contrario
de lo indefinido, se puede demostrar, para refutar, lo que es definido,
a efectos de hacer acreditaciones lgicas.
59
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal.
Vol 1. Cuarta Edicin. Temis : Santaf de Bogot, 1988, p. 158.
60
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 62 y ss
72
Estas reflexiones, para este enfoque, enfrentan criterios de algunos
que se ocupan de hacer viables las demostraciones de esos hechos
indefinidos por la oposicin de los hechos contrarios definidos y
pierden la dimensin lgica que implica la excepcin de acreditar lo
indefinido, ya que las cuestiones de indefinicin estn adheridas al
proceso de conocimiento y no especficamente a la existencia de
los hechos; as, aquello que para alguien es indefinido, para otra
persona, con otras perspectivas, puede ser asunto definido; y es
conveniente tener las debidas orientaciones doctrinarias para evitar
confusiones.
Es comn dentro de la doctrina, infiltrada dentro de algunas
jurisprudencias del pasado, encontrar aseveraciones como stas :
Quien afirma debe probar, no prueba quien niega, las negaciones
no se prueban, las negaciones no quieren demostracin. Grosso
modo, no es cierto; es necesario refutar estas aseveraciones en
general, que hacen camino al error, a veces, dentro de las prcticas
judiciales y las posturas doctrinarias, porque afirmar o negar es
cuestin de redaccin, ejemplo, para sealar que se va a estar aqu
se puede decir que no se va a estar en otro lugar, en vez de afirmar
que alguien est en el campo, se dice que no est en casa; estas
situaciones han sido objeto de dos tipos de proposiciones. Las
afirmaciones y las negaciones pueden ser cuestin de redaccin
desde diferentes aspectos, claro que pueden realmente las
negaciones corresponder a negaciones y las afirmaciones tambin,
pero frente a algo; a veces, la presentacin de los hechos conlleva
habilidad y hasta malicia para que el hecho al plantearse resulte
como positivo o negativo. Este es un primer llamado de alerta que
sirve para posibles refutaciones de aseveraciones generalizadas,
como aquella de que quien afirma prueba, ya que quien no afirma
no tiene que probar.
Al presentar los hechos es necesario especificarlos, apoyarlos en
circunstancias de tiempo, modo y lugar para que queden
73
debidamente descritos y determinados, ejemplo, si se dice el da x,
del ao tal, a las 6 de la tarde el Papa oficiar misa en la Baslica de
San Pedro de la ciudad de Roma: el hecho est perfectamente
determinado, situacin que no ocurre si se afirma por ejemplo que
el Papa visitar a Mosc, este hecho no tiene ninguna identificacin
que permita situarlo en el tiempo y en el espacio.
Para la prueba de un hecho, de un acontecimiento real de la vida, se
necesita concretarlo sera fcil para una persona localizar al Papa
en el primer ejemplo, muy difcilmente en el segundo evento que no
tiene ninguna determinacin que permita hacerlo. El aspecto que
realmente implica la demostracin de un hecho es su presentacin
apoyado en las circunstancias, pues de otro modo no es verdadero
ni falso para efecto de demostraciones, las cuales no dependen del
carcter que se les d de positivo o negativo; y, es ms, hay
negaciones que a la inversa implican una afirmacin: cuando una
persona dice no soy casada, est indicando la proposicin de que
es soltera o viuda, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Civil concepto que la afirmacin de soltera era un hecho indefinido
positivo, que, como es lgico, se puede presentar en forma negativa.
Ahora bien, hay algunas negaciones que no se apoyan en ningn
hecho positivo definido: si se dice que en una finca no hay petrleo,
se est indicando que hay otras cosas ms, pero ninguna en
concreto; como ninguna de esas cosas tiene concrecin, la negacin
de que no hay petrleo en una finca es una negacin indefinida, una
negacin sustancial que tiene el carcter de verdadera negacin ;
porque, en inicio, no hay manera de apoyarla en otros hechos
positivos definidos que la materialicen. En cambio cuando la negacin
implica apoyo en hechos positivos, la negacin es real en lo
especfico, pero aparente en el contexto de otros hechos, como en
el ejemplo de no ser casado, implica por contrapartida lgica la
afirmacin de que se es soltero o viudo. Estas situaciones son las
que definen cundo realmente una afirmacin o negacin se
constituyen o no en objeto de demostracin; las indefinidas se fijan
74
al proceso, pero se les exime de prueba porque solo son susceptibles
de demostraciones de probabilidad.
No se demuestran, en lneas generales, las negaciones sustanciales
de hecho, por indefinidas; de la misma manera que no se pueden
demostrar las afirmaciones indefinidas; no se pueden demostrar
porque la falta de determinacin de su circunstancias lo impiden en
el campo de la certeza; por eso la ley ha excluido la demostracin
de los hechos positivos o negativos cuando obran en contextos muy
amplios, por imposibilidad lgica demostrativa. La demostracin
requiere de las circunstancias, puesto que en ellas se apoya como
exigencias para poder demostrar.
Las negaciones, que son especficas, pero formales o aparentes en
contextos, pueden apoyarse en hechos positivos indefinidos que no
implican la posibilidad de demostrarlas, ejemplo: cuando el
gobernador va a Bogot no va al Capitolio Nacional; sta es una
negacin que se apoya en hechos positivos pero indefinidos, no
requiere demostracin porque no se puede hacer su concrecin, en
cambio las negaciones que se apoyan en hechos positivos definidos
requieren demostracin, porque es posible hacerla acreditando esos
hechos en que se apoya; ejemplo clsico dentro del Derecho, es la
coartada, como alibi : cuando se comete un delito, la conducta
se realiza en precisas circunstancias, y si se niega la autora y a la
vez se agrega que la persona estaba a esa misma hora en otro lugar,
se est invocando una coartada. La coartada
61
como hecho
incompatible con aquel que infringe la ley se da muy frecuentemente,
como alegato de defensa de los imputados inocentes, y como
disculpa de personas delincuentes sindicadas para eludir las
imputaciones. La coartada para que sea plena prueba de inocencia,
dentro del marco del Derecho Penal, tiene que estar fundamentada
61
RODRGUEZ, Gustavo Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Op. cit., p. 58;
ROCHA ALVIRA, Antonio, Op. cit., p. 68 y ss ; ESPINOSA LPEZ, Luis Gerardo.
Derecho Probatorio. Ediciones Librera del Profesional : Bogot, 1982, p. 28 y 29.
75
en las tres precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual
hace difcil acreditarla cuando la persona es inocente ya que en esas
eventualidades la persona acta sin saber que posteriormente va a
demostrar lo que estaba haciendo y es difcil que lo pueda recordar
y precisar.
Las negaciones formales son posibles de demostracin, acreditndo
los hechos positivos contrarios a lo negado. Se exige pues la
demostracin plena de las circunstancias para excluir la
responsabilidad en los casos ejemplificados de coartada, lo cual es
plena prueba, si se logra, de inocencia; por razones lgicas axiomticas
las personas no pueden estar simultneamente en dos sitios.
Hay otras negaciones que necesariamente conllevan el hecho positivo
contrario : las negaciones de cualidad: no hay objeto sin cualidad
cuando se le quita una es porque tiene otra; cuando se dice que un
objeto no es de buena calidad, es porque es de mala o regular
calidad, entonces las negaciones de calidad requieren prueba,
tambin la requieren las negaciones de titularidad del derecho: si se
niega a uno se atribuye a otro; si se niegan condiciones jurdicas, se
alegan hechos incompatibles con el derecho a configurar, ya que
estas negaciones implcitamente se remiten a los supuestos de hecho
de las normas; pero pueden, en algunos eventos, conllevar
verdaderas negaciones sustanciales.
1.2.4.1.1 Observaciones.
Lo relacionado con los aspectos de la indefinicin de los hechos se
presenta como obstculo para la adquisicin de certeza en torno a
los mismos, y por tanto como imposibilidad para demostrarlos por
su falta de determinacin o de definicin que permita acreditar, pero
las negaciones se relativizan segn los entornos espacio-temporales
donde ocurren los acontecimientos; y si se pueden tomar los
elementos circunstanciales del entorno, se concretan en hechos
especficos, y, en esa eventualidad, se tornan demostrables.
76
Para dar una nocin de un hecho indefinido, se podra indicar que
es aquel que no est precisado por circunstancias de tiempo, modo
y lugar, que al faltar impiden su demostracin. No se puede confundir
la imposibilidad demostrativa, con la dificultad que, a veces, existe
para realizar una demostracin ; aunque, en algunos casos llegan a
unos linderos parecidos, en que lo difcil rosa con lo imposible; pero,
an as, son conceptos que no se pueden confundir. La imposibilidad
de un hecho est dada en el campo de su existencia; la indefinicin
se genera en el conocimiento, desde un punto de vista meramente
imaginativo, es una construccin sin percepcin ni realidad en las
especificaciones del conocimiento. En los asuntos tratados se ha
hecho referencia a la imposibilidad de demostracin no a la de
existencia de los hechos ya que la indefinicin solo restringe el campo
de la prueba de certeza. Es viable demostrar en contra de lo
indefinido, pues un hecho contrario e incompatible refuta
argumentativamente el hecho infirmndolo. El Art. 177 del Cdigo
de Procedimiento Civil excluye de prueba los hechos indefinidos,
positivos o negativos, y los hechos notorios.
1.2.4.2 Hechos notorios
El examen de esta exencin es riguroso, seala un lindero entre el
conocimiento que se puede tomar por fuera del proceso y aquel
que hay que tomar de ste exclusivamente.
Para orientar acerca de porqu se eximen de prueba los hechos
notorios, se precisa ver la nocin con un sentido depurativo propio
de lo exceptivo en el Derecho. Un hecho jurdico es aquel que
tiene relevancia para el Derecho, aquel que introduce una
modificacin en la realidad y si corresponde a un estado de cosas
suscita consecuencias jurdicas ; en el contexto de la expresin, es
el hecho que implica un contenido del derecho ; y la notoriedad se
refiere a la calidad de la divulgacin, generalizada en el crculo donde
acta el juez o el funcionario; sta hace efectiva la posibilidad de
77
conocimiento ante ese mismo funcionario. La notoriedad es una
calidad de la divulgacin acerca del conocimiento de un hecho.
El hecho notorio se comienza a eximir de prueba
62
desde el Derecho
Romano, segn el aforismo notoria non egent probationem.
Tambin en el Derecho Cannico.
Si el juez obtiene el conocimiento en virtud de la divulgacin pblica
de un hecho, y la posibilidad de conocerlo se da por su publicidad
si, adems, la sociedad tambin tiene el modo de captarlo por su
notoriedad, no es necesario probar, por razones de economa
procesal, sera superfluo acreditarlo; tiene los dos aspectos ms
importantes de la prueba:
Llevarle el conocimiento al juez acerca de un hecho, en forma
pblica, y
Dar a la sociedad un instrumento de control con base en la
divulgacin, esto es, sobre la manera de obtencin del
conocimiento procesal sin menoscabo de las garantas
constitucionales.
Por estos motivos se excluyen los hechos notorios del tema de
prueba y de la actividad demostrativa si ya se ha cumplido el
principio de publicidad de la prueba; por ello los Romanos
crearon el aforismo de que lo notorio no requiere prueba y este
criterio del Derecho Romano fue recogido por el Derecho
Cannico; en este ltimo, en alguna poca, el concepto de
notoriedad abarcaba la confesin, la sentencia y la inspeccin
que involucraba la evidencia.
En general, la doctrina ha sido vacilante acerca de la exencin de
prueba para el hecho notorio, al sealar cmo opera dentro del
proceso, y tambin para deslindar con precisin el concepto de
hecho notorio.
62
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 66
78
Las razones de la crtica de esta exencin de prueba del hecho
notorio se sintetizan en la obra de Antonio Rocha
63
; el siguiente es
su resumen :
Puede implicar, esa exencin probatoria, una derogacin
del principio de publicidad de la prueba y quizs, con una
pretendida notoriedad, el juez podra aplicar su conocimiento
privado para la decisin de cuestiones sometidas a su
conocimiento.
Al no estar dentro de la masa de pruebas del proceso, se impide
la debida contradiccin del hecho considerado como notorio
Se convierte el hecho notorio, en virtud de la exencin
probatoria, en un concepto peligroso para las partes: la
favorecida por ser eximida de la carga, o la perjudicada al ser
excluida su prueba cuando se considera el hecho; la peligrosidad
consiste en que la nocin es vaga, sutil, e imprecisa adems
porque concurre y alterna con conceptos e ideas afines, sin ser
posible desligarla de ellas de una manera tajante o vincularla de
manera definitiva: fama, rumor pblico, mximas de la
experiencia, etc; puede tener concurrencia con lo permanente
o la transitorio. No es posible establecer una frontera entre lo
que es notorio y no lo es, a decir de Carlos Lessona. Este
mismo autor dice que la notoriedad no es requisito de la verdad,
y que dentro del proceso el fin ltimo es buscar la verdad sea o
no notoria. Para l lo notorio es lo mismo que lo evidente, que
son las mximas del saber, que no requieren prueba, y por tanto
eximirlo de prueba, es entonces algo superfluo.
Algunos autores consideran que es innecesario demostrar los hechos
notorios cuando tienen un carcter permanente y se refieren a los
fenmenos geogrficos, porque as se permite el control, y los hechos
mantienen su evidencia.
63
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 175 y ss
79
Carnelutti, indica que se justifica cuando en el hecho existe el inters
general o pblico para conocerlo; se exime de prueba porque su
notoriedad se deriva del estmulo que hay para informarse acerca
de l, lo cual brinda garantas de seguridad.
1.2.4.2.1 Razones de la crtica a la exencin
demostrativa.
La exagerada aceptacin del principio dispositivo, dentro del antiguo
cdigo judicial, que implicaba la imposibilidad del juez para decretar
la prueba de oficio, haca ms grave cualquier situacin de carcter
probatorio, al no permitir el acceso a la verdad de los sucesos. El
actual Cdigo de Procedimiento Civil estableci facultades oficiosas
para producir la prueba, pero la prctica no ha dado lugar a que en
la realidad se produzca con la frecuencia requerida esa indagacin
de la realidad.
En este sentido es fundada la crtica de Antonio Rocha, cuando la
excepcin se propone y el juez no decreta pruebas oficiosas si no
lo considera notorio, para suplir la falta de incorporacin del hecho
al proceso.
La ley no define la notoriedad, esta labor le corresponde a la doctrina
y a la jurisprudencia, es decir, darle un contenido jurdico a la nocin,
para que sea til y para darle viabilidad procesal. No hay razones
para crear normas jurdicas e impedir que operen; la funcin crtica
doctrinaria debe constituir una labor constructiva, buscar la
operatividad de la definicin de hecho notorio con facilidades para
su uso jurdico. Ante todo la notoriedad debe ser clara para el
funcionario o juez, sea individual o colegiado, extensible al crculo
de los que actan en primera o segunda instancia; esto es, todos
quienes puedan conocer del litigio o contienda. Pero debe estar
ligada la nocin de notoriedad, y no debe confundirse con otras
80
ideas ajenas, como la admisin del hecho o la afinidad con las
mximas de la experiencia ni con la fama o rumores pblicos
64
.
La notoriedad solo es divulgacin generalizada en el crculo donde
acta el funcionario para que sea conocido el hecho por ellos, sin
llegar a exageraciones, como aquella de implicar la necesidad de
que el hecho sea del dominio de todos porque la ignorancia de unos
hara inoperante el criterio.
1.2.4.2.2 Bases jurdicas del reconocimiento
procesal de la exencin probatoria.
Que el hecho sea notorio no quiere decir que no se deba alegar
65
como fundamento de la peticin, es necesario afirmarlo, siempre
que la ley exija esa carga de la alegacin, por tanto debe estar
vinculado a la pretensin, intervencin, o participacin incidental;
subsiste la necesidad de alegacin para aquellas excepciones que
requieren invocacin oportunamente, peticin de parte con la carga
de alegarlas: prescripcin, compensacin, nulidad sustancial relativa;
si se proponen estas excepciones, los hechos notorios eximidos de
prueba que las fundamentan no deben necesariamente ser alegados;
se exige alegacin de la excepcin y no prueba del hecho.
Las excepciones perentorias que el juez puede declarar de oficio
pueden estar apoyadas en la existencia de un hecho notorio. Pero
si el hecho notorio resulta contrario a uno propuesto para
fundamentar excepciones, s opera en favor del pretensor aunque
no se alegue.
Si se exime de prueba a un hecho notorio, los perjuicios y efectos
privados que una persona reciba por virtud de la ocurrencia de
aquel suceso que es notorio, en un campo particular, no estn exentos
64
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 65
65
Ibid, p. 67
81
de prueba, hay que demostrarlos, porque el funcionario o
el juez pueden conocer un hecho pblico, mas no los perjuicios
particulares que sufri alguien, o que a esta persona se le
ocasionaron.
Se excluye la excepcin de prueba, por notoriedad del hecho, cuando
la ley exige demostraciones solemnes para la existencia del acto,
segn unas jurisprudencias de la Sala de Casacin Civil de la
Corte Suprema de Justicia. Si la notoriedad es real, no se
menoscaban los principios de necesidad de prueba y publicidad.
No debe confundirse con el hecho admitido que est exento de
prueba por otras razones. El juez puede basar una decisin fundada
en un hecho notorio, an en contra de lo admitido por las partes.
La existencia de municipios, probatoriamente, ha sido un hecho
notorio, en este pas no se ha exigido la prueba solemne de su
constitucin.
En el marco laboral, opera la excepcin en una forma similar al
procedimiento civil, pero cuando se trata de fundamentar derechos
mnimos del trabajador, con base en la existencia de un hecho
notorio, tiene operatividad en virtud de las facultades del juez para
fallar extra y ultra petita, siempre y cuando el asunto haya sido
debatido dentro del proceso.
Para que el hecho notorio se d, basta que con su publicidad y
divulgacin produzca en el nimo del funcionario la certeza depurada
de todas las posibilidades de error.
Las decisiones judiciales tienen que basarse en lo probado y
alegado, y, por tanto, sta es una norma de excepcin que tiene
aplicacin restringida e interpretacin restrictiva. En caso de dudas
serias y fundamentadas el juez debe decretar pruebas oficiosas sin
exagerar, pues de otra manera se quedara sin efectos la
exencin.
82
En el marco del Derecho Penal,
66
el hecho notorio no tiene cabida
para acreditar la responsabilidad del procesado por un delito, ni
para estructurar los aspectos atinentes al dolo, ni las formas de
participacin por el sujeto imputado, as como tampoco para la
demostracin de las infracciones, que deben estar acreditadas
procesalmente. Un hecho notorio no tiene aplicacin, en definitiva,
dentro del proceso penal para la estructuracin de la imputabilidad
base de la responsabilidad, para comprobar elementos de
culpabilidad de algn sindicado o para establecer la autora de la
conducta punible.
Pero s tiene aplicacin el hecho notorio para la demostracin de la
inocencia, la atenuacin de la responsabilidad, y para sealar
causales que excluyan la culpabilidad, como en los eventos del caso
fortuito; por virtud del principio de la favorabilidad.
En el proceso penal el hecho notorio puede ser pilar para constituir
la notitia criminis, si el hecho es investigable de oficio.
1.2.4.2.3 Distincin y nexos con ideas afines.
El hecho notorio no se vincula a lo permanente o a lo transitorio,
porque en ambos eventos puede darse la notoriedad, hay hechos
transitorios de amplia divulgacin.
Para la separacin de lo notorio y de las reglas de la experiencia
67
:
se distingue que est se da porque ellas son pautas de conexiones
abstractas, ideales y generales, que implican conocimiento de
relaciones iterativas de los fenmenos, y no conllevan la divulgacin
de un hecho, tanto es as, que la tcnica, la ciencia y el arte requieren
prueba de expertos. Las reglas de la experiencia hacen atinencia a
la capacidad de vincular los hechos y determinar conceptualmente
sus causas y consecuencias, por tanto no debe confundirse con la
66
GARCA VALENCIA, Jess. Op. cit., p. 90 - 93
67
ESPINOSA LPEZ, Op. cit., p. 30
83
notoriedad de los hechos. Un hecho, adems de existir, y ser notorio,
no requiere que sea conocido por todos, sino que a travs de una
divulgacin, generalizada dentro del crculo del juez, se pueda
conocerlo, no donde acta el litigante, teniendo en cuenta que la
expresin juez, genricamente comprende todos los rganos
vinculados a la definicin.
De la fama se distingue, por cuanto sta no es la divulgacin de un
hecho, sino la de un concepto, y por tanto requiere ser demostrada,
y mal pueden confundirse estas nociones; la fama puede o no
corresponder con la realidad. En este caso se divulga el concepto,
y en el otro la existencia de un suceso. La fama se equipar a los
medios de prueba, involucrando las declaraciones de odas y era
necesario distinguirla.
La calidad de la divulgacin de un hecho no puede confundirse con
la notoriedad como fuente de un derecho; hay derechos que pueden
reconocerse con base a la notoriedad de un estado, o de un trato,
pero en estos casos deben probarse los hechos y su notoriedad,
porque sta se da en el crculo donde actan las partes, para que
puedan ser atribuidas las respuestas jurdicas.
Tampoco debe confundirse con el rumor pblico, porque ste no
corresponde a nada dentro del Derecho, son simples conjeturas, la
mayora de ellas desvinculadas de la realidad y sin asidero en los hechos.
1.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA
1.3.1 Concepto y razn de ser
Analizar, con precisin terica, lo relativo a los medios de prueba
es difcil. En el campo de la lgica y del conocimiento
68
se cuestiona
68
CARNELUTTI, Op. cit., p. 17 y 18
84
qu es y en qu consiste el medio de prueba. Para la definicin se
usan palabras figuradas
69
, porque se est en torno a una cuestin
no precisa. Los autores
70
no estn todos acordes en el sealamiento
de medios de prueba; algunos entienden que los que normalmente
se conciben como medios de prueba, no tienen ese carcter ; en
cambio otros le atribuyen ese alcance a cualquiera
de las enumeraciones normales de la doctrina acerca de medios de
prueba , en general, por su rasgo mediador. Pero los medios son
tales de acuerdo al fin por el cual propenden
71
; cada sujeto
procesal puede tener sus propios propsitos, y las metas,
siendo parciales, dentro de otras metas precisan que se llegue a
ellas.
Lo principal estriba, precisamente, en la dificultad de separar
continentes de contenidos, causas de efectos y medios de fines ;
pero siempre que se habla de prueba en el Derecho, se est frente
a un finalidad, no muy bien definida para el decurso de un proceso.
Cuando se habla de medios de prueba hay transitividad y, en materia
probatoria, frente al campo judicial, se est ante el trnsito mediante
el cual un funcionario (o juez), que para efectos procesales se
considera ignorante acerca de los hechos del proceso pasa a un
estado global o parcial de conocimiento, que obtiene a posteriori
acerca de esos hechos. Se va de un estado de tinieblas, el estado
de ignorancia, a un estado de conocimiento y, a veces, ms
exactamente, a un convencimiento, es decir un estado de
iluminacin. Hay casos en que el funcionario no logra conocer los
hechos sino convencerse de ellos por medio de argumentaciones
72
69
NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. La apariencia es para mi la vida misma
y la accin, que en su irona para consigo, llega al extremo de hacernos creer que hay
all apariencias, fuegos fatuos, danzas de duendes y nada ms.. Bedout. Medelln,
1978; __________ Geneaologa de la moral. Bedout : Medelln, p. 59
70
CARNELUTTI. Op. cit., p. 70 y ss
71
NIETZSCHE, Federico. El viajero y su sombra. Debes apartarte, al menos por
cierto tiempo, de lo que quieres conocer o medir. Bedout. Medelln, 1978
72
CARNELUTTI, Op. cit. p. 52-53
85
bien dirigidas, an por engaos y habilidades(
73
) ; no logra el
conocimiento comprensivo que es el anhelo del proceso
74
sino una
creencia producto de falsas motivaciones; el medio de prueba, en
estos casos, estara intercalado como necesario en un proceso de
conocimiento, ms exactamente de informacin, pero sta
especificada prioritariamente en la representacin de los hechos que
sirven para establecer aquellos que son requeridos.
Si se parte de la nada, de la ignorancia, y se llega a aclarar la duda
u obtener el conocimiento, hay una actividad que dinamiza la
obtencin de la representacin de los hechos dentro de un proceso;
existe un trnsito de un estado a otro; para ese trnsito debe contar
la mediacin, existir el camino, el traspaso, y la forma de llevar
ciencia,
75
: confrontaciones corroborantes o desvirtuantes, acerca
de los sucesos que se ignoraban, o de los cuales haba dudas; puede
ser por la labor de quien indaga cuando investiga. El medio, en este
criterio, est en la manera como el juez o funcionario pueden
explorar la existencia de unos hechos, que, algunas veces, ya dejaron
de existir y tienen un carcter histrico, o de otros que subsisten
ligados a aquellos del pasado; de cierta manera los ltimos tienen
alguna manifestacin para dar cuenta de su existir como fenmenos;
a travs de esa manifestacin deben ser captados por las facultades
perceptivas e intelectivas de los funcionarios o jueces.
76
En el procedimiento probatorio, el acto incorpora el medio, ste
incorpora el hecho, el hecho vincula el argumento y el argumento
suscita la credibilidad.
Los autores dan definiciones llenas de trminos figurados acerca
del medio de prueba, son imprecisas y desdibujan la nocin; algunos
de ellos slo consideran medio de prueba aquel que le permite a la
73
Ibid, p. 56 y 59
74
Ibid, p. 62 y 67
75
Ibid, p. 108 y 109
76
Ibid, p. 62 y 67
86
parte un instrumento para lograr el conocimiento del juez o los
funcionarios; estos autores no incluyen el examen realizado por los
funcionarios acerca de los hechos y de los objetos que los conducen
al conocimiento.
En la doctrina del Derecho Probatorio se considera el medio de
conocimiento, que podra distinguirse del medio de prueba, en el
sentido de que estrictamente no es susceptible de objetivacin; el
medio de conocimiento es interno y subjetivo. Para la visin del
concepto de medio de prueba, el Cdigo de Procedimiento Penal
crea ms distinciones, puesto que vincula otros conceptos que
tampoco tienen claridad y oscilan entre el medio de prueba, medio
de documentacin, medio de investigacin y medio tcnico; acerca
de estos aspectos es necesario lograr un mnimo de orden; as, el
medio de prueba es objetivamente un instrumento para la ilustracin
del juez o funcionario; el medio de investigacin, como el
interrogatorio, se encamina a la bsqueda de hechos y de medios
de prueba; el medio de documentacin implicara, como registro,
una prueba de la prueba de los actos probatorios y del proceso en
general, y el medio tcnico implicara el uso de aparatos y dispositivos
procesales probatorios; as no se puede, sin revisarla, aceptar la
nocin de Devis Echandia,
77
segn la cual los medios de prueba son
los mecanismos para producir en el juez el convencimiento acerca
de los hechos de la decisin.
1.3.2 Distincin de conceptos
El funcionario est en la ignorancia o necesita confrontar lo que
sabe; a l se dirige una actividad ilustrativa en la cual pueden
colaborar muchas personas, los sujetos y rganos de la actividad
probatoria
78
para transmitir el conocimiento de los hechos; por esta
actividad se transfiere la representacin que qued en la mente de
77
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 180
78
Ibid, p. 83
87
ciertas personas, que, a su vez la trasladan al funcionario; ellas
cumplen la labor ilustrativa, ya se observ en un acpite anterior, se
llaman rganos de la prueba; stos ilustran a los funcionarios acerca
de unos sucesos, cmo se dieron y si realmente sucedieron; los
narran y representan, a veces en documentos, para que el funcionario
o alguna persona tambin pueda adquirir esa imagen ideativa de los
hechos. Realizan un traspaso de conocimiento, pero la persona
que transmite la ciencia no es el medio de prueba, mientras no realice
una actividad idnea para transferir su conocimiento; en comienzo
son solo personas, para que exista medio de prueba, en este evento,
se necesita una actividad especfica,
79
con carcter de
comunicacin
80
procesal, en que ella pueda llevar conocimiento; la
actividad tpica comunicadora es la que, en principio, empieza a
configurar medios en la transmisin de ciencia; la tipicidad surge de
regulaciones jurdicas, aunque se toma de formas sociales, son
cuestiones de Tcnica Jurdica.
La huella
81
de los acontecimientos, aunque tenga un carcter fugaz,
transitorio, puede mediar, pero la actividad para perdurar los hechos
se tiene que plasmar en representaciones permanentes en resultados
que mantengan las imgenes; adems cuando se est procesalmente
ante las actividades del rgano de la prueba se vislumbra tambin
un concepto de medio de prueba que se ha llamado mecanismos,
una actividad informadora que conlleva a la mediacin y la transmisin
para lograr el conocimiento del funcionario o juez ; en sentido estricto,
lo que llega a ser medio de prueba no es la persona sino su
79
SENTIS, Melendo. Introduccin al derecho probatorio, en RID pr 1965, No 4.
Cita de Muoz Sabat, Luis. La prueba de la simulacin, segunda edicin. Temis.
Bogot, 1980, p. 4
80
BERNE, Eric. Introduccin al tratamiento de grupo. El estudio de las transacciones
cruzadas da origen a la segunda regla de la comunicacin, si los vectores se cruzan, la
comunicacin se interrumpe y la relacin es mala... . Grijalbo. Barcelona
(Buenos Aires), 1983.
81
MUOZ SABAT, Op. cit., p. 51 y ss
88
declaracin o su testimonio, su confesin, dictamen, en fin cualquier
declaracin, siempre con un contenido de hechos; mnimo se afirma
que no se sabe. Estos hechos se llevan al proceso cuando se cree
que tienen relacin con el tema probatorio
82
; algunas veces son
inoficiosos ya que nada aportan ni en pro ni en contra de las
cuestiones debatidas en el proceso; sin embargo, se est frente al
medio, un medio distorsionado de contenido. Hay que hacer notar
que cuando las declaraciones de los medios de prueba son
contentivas de hechos del asunto, stos son las fuentes de prueba, y
de los narrados como fuente de prueba se dan las razones y motivos
del juez o el funcionario para creer o no los hechos que son objeto
de prueba, ya que las razones y motivos hacen surgir en la mente
del juez los argumentos de prueba
83
.
Todas estas distinciones son importantes para captar la nocin de
medios de prueba, hacer la precisin, y que no se confunda el rgano,
el medio, el argumento y la fuente de prueba (que se tiene como
medio cuando se trata de indicios); a veces, estas ideas estn tan
ntimamente ligadas o vinculadas que no se pueden diferenciar, pero
un conocimiento cientfico tiene que hacer la distincin y localizar
estos sentidos especficos. Ahora bien, de este anlisis y de la
definicin de conceptos ligados al medio de prueba quedan, entre
otros, dos sentidos primordiales de medios de prueba : en uno est
implcita la actividad tpica informadora, base para pasar de un
estado de ignorancia o de duda al estado de conocimiento, o la
actividad del funcionario o juez para ilustrarse por s mismo. La
nocin de medio de prueba estara centrada en el sentido de actividad
ilustrativa orgnica, lo cual clarifica muchsimos de los aspectos que
estn relacionados con la ilustracin de los funcionarios e involucra
algunos de los llamados medios tradicionales, aun como medios de
prueba rechazados por los doctrinantes, porque no se pueden excluir
82
Ibid, p. 113 y ss
83
Ibid, p. 108 y ss
89
las formas de mediacin que sirven para desvanecer la ignorancia o
trocar la duda en convencimiento. Existe un smil de Carnelutti
84
,
segn el cual el juez est en la oscuridad en un cerco de luces que
son los medios de prueba, a travs de ese cerco trata de descubrir
los enigmas del pasado y del futuro, con la oportunidad de conocer
o por lo menos desvanecer la incertidumbre que origina la afirmacin
procesal, en pro o en contra de la existencia de un hecho.
En otro significado la actividad ilustrativa tpica en sentido jurdico
(de las personas que tratan de convencer o de la persona que busca
convencerse por si misma), deja resultados, y tiene tambin cierta
instrumentacin; requiere instrumentos, vehculos, formas, modos
de manifestarse, y en la medida en que los resultados representativos
de la actividad quedan como una huella permanente, por ella se
puede suministrar el conocimiento, en una nueva acepcin que le da
sentido a la visin de los medios de prueba ; obran en sentido
especfico para conformar la nocin de medio de prueba : la
actividad comunicadora y el resultado de instrumentacin de esa
actividad
85
; aunque Heusler solo considera medio de prueba el
instrumento de las partes, no la actividad del juez, une la nocin al
medio de defensa.
Si las personas escriben sus impresiones de los hechos, le dan un
carcter permanente a la vivencia de los sucesos, construyen
documentos que contienen la representacin, ese es el resultado de
una actividad, artstica, representativa, simblica, y reproductiva,
con cuyo contenido se puede desentraar la imagen de un suceso y
crear la posibilidad de un futuro conocimiento; as, los funcionarios
pueden ms tarde en un determinado momento obtener su
mediacin, lograr el conocimiento, que puede tener otras direcciones
que encajan en la nocin de medio de prueba, como las presunciones
que se atan a la gestin del saber.
84
CARNELUTTI. Op. cit., p. XVIII
85
Ibid p. 110