LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Y LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN.

DR. ALFREDO MORLES H.,
INDIVIDUO DE NÚMERO
DE LA CORPORACIÓN.
BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES Nº 157 – ENERO-DICIEMBRE 2018
Páginas: 919-937 ISSN: 0798-1457

Señoras y señores:

El Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre, autor del libro que hoy se
presenta, ha sostenido conmigo una suerte de polémica en torno a lo
que la doctrina española califica como un cierto carácter imperativo de
las normas contractuales supletivas cuando se está frente a un contrato
de adhesión, tesis inspirada en reflexiones de la doctrina alemana. La
cortesía no permite el tratamiento de este asunto aquí y ahora, aparte de
que sería desleal de mi parte hacerlo sin haber previamente advertido
a mi adversario y convenido con él los términos de un debate. Si hago
mención de esta circunstancia es para resaltar la caballerosidad del Dr.
Carlos Eduardo Acedo Sucre, quien me pidió que yo participara en este
acto, pasando por alto nuestro desacuerdo, si es que así puede ser lla-
mado el hecho de que él se afilie a una corriente de pensamiento y yo a
otra en un punto muy específico y aislado. Muchas gracias, Dr. Acedo,
por su invitación, muestra de su exquisita cortesía. Muy honrado por su
distinción1.

INTRODUCCIÓN

El artículo 117 de la Constitución de 1999 reconoce el derecho

de todas las personas a disponer de bienes y servicios de calidad; el

1 En torno al asunto, ver los siguientes textos: ACEDO SUCRE, Carlos Eduardo: Contratos
de adhesión, en libro Bicentenario del Código de Comercio Francés: Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, Caracas 2008; MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo: (i) La total desa-
parición del contenido dispositivo del contrato en los contratos de adhesión; Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela N. º 132;
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas; Caracas 2008, pp. 131-152; (ii) El nuevo modelo
económico del socialismo del siglo XXI y su reflejo en el contrato de adhesión, en Revista
de Derecho Público N.º 115; Editorial Jurídica Venezolana; Caracas 2008, pp.229-232.

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derecho a la libertad de elección; el derecho a obtener una informa-

ción adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los
productos y servicios que se le ofrecen; y el derecho a un tratamiento
equitativo y digno.
El mismo artículo dispone que la ley establecerá los mecanismos
necesarios para garantizar esos derechos; las normas de control de cali-
dad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa del
público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados y las
sanciones correspondientes por la violación de estos derechos.
La norma constitucional venezolana -como las de igual rango que
existen en otros países- hacen del consumidor de productos y del usua-
rio de servicios los sujetos de una protección especial que se ha venido
configurando legalmente desde los años 60 del siglo XX. Esa norma
constitucional es la culminación normativa de un largo proceso social
vinculado a la esencia de la economía de mercado contemporánea. La
economía de mercado tiene, de un lado, al productor, y de otro lado,
al consumidor, sin que éste pueda ser víctima en las relaciones de in-
tercambio. Al contrario, el productor, al acudir al mercado, no puede
eludir los riesgos que envuelven su presencia en él y transferirlos inde-
bidamente a los consumidores.
En relación con los orígenes de este ordenamiento jurídico es opor-
tuno recordar que este año 2018 se cumplen 53 años de la publicación
en 1965 en los Estados Unidos de América del libro del abogado Ralph
Nader Unsafe at any speed (Inseguro a cualquier velocidad). En ese li-
bro Nader, con estudios internacionales en la Universidad de Princeton
y de derecho en la Universidad de Harvard, denunciaba la insistencia
de los fabricantes de automóviles de atribuir la causa de los accidentes
viales mortales a la negligencia de los conductores; la resistencia de
los mismos fabricantes a introducir elementos de seguridad en los au-
tos, tales como los cinturones de seguridad y, específicamente, colocaba
como ejemplo de automóvil inseguro a cualquier velocidad al Chevrolet
Corvair, un auto compacto deportivo muy popular en su tiempo. Ya an-
tes se habían hecho famosas las denuncias de grupos de consumidores
-consumidores norteamericanos particularmente- sobre sustancias con-
taminantes del ambiente en los detergentes, de preservativos dañinos
en los alimentos enlatados o envasados y de fibras de alta combustión

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 LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. DR. ALFREDO MORLES H., INDIVIDUO ...

en los productos textiles, especialmente aquellos destinados a fabricar

ropa para niños. El libro de Nader sirvió de catalizador de los movi-
mientos de los consumidores norteamericanos dirigidos a presionar a
los políticos para que se dictara legislación protectora y a sabotear la
venta y distribución de productos señalados como peligrosos o dañinos,
medidas que resultaron muy eficaces por el alto grado de organización
y de conciencia de los grupos de consumidores norteamericanos, la si-
multánea sensibilidad de los políticos y la respuesta de los empresarios
norteamericanos.
La repercusión de la publicación del libro de Ralph Nader fue
enorme. El libro se transformó en un best seller; Nader fue investigado
secretamente por la General Motors Corporation, fabricante del Cor-
vair, en el momento la empresa más grande del mundo, para tratar de
determinar si tenía alguna debilidad que permitiera desprestigiarlo a
los ojos del público, pero la investigación no arrojó ningún resultado;
Nader demandó judicialmente a la General Motors Corporation por in-
vasión de su privacidad y ésta convino en disculparse públicamente y
en pagarle alrededor de 425.000 dólares como indemnización2.
Ralph Nader se convirtió en líder respetado de la defensa del am-
biente y de los derechos de los consumidores; ha sido varias veces
candidato presidencial independiente; propició el establecimiento de
asociaciones, fundaciones y grupos para el estudio e investigación de
la composición de los productos, para el intercambio de experiencias,
para prestar apoyo a los reclamantes de daños y, sobre todo, logró la
adopción de legislación protectora, legislación protectora que fue imi-
tada en el mundo entero. Los movimientos de reforma constitucional
de la época reflejaron las nuevas preocupaciones. Así ocurrió con las
constituciones de Portugal (1976), España (1978), Colombia (1991),
Argentina (1994) y, más tarde, Venezuela (1999) y con legislaciones
nacionales. En efecto, las leyes nacionales en esta materia son muy nu-
merosas. A ellas se han agregado convenios internacionales, proclamas
y resoluciones, como la Resolución 39/248 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas de 16 de abril de 1985 sobre “Directrices para la
Protección del Consumidor” contenidas en un Anexo de 46 artículos.
2 (Nader v. General Motors Corp., 307 N.Y.S.2d 647 (N.Y. 1970).

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En el ámbito supranacional se destacan las Directivas 93/13/CEE de 5

de abril de 1993 y del 25 de julio de 1985 sobre responsabilidad de los
fabricantes.
Según informa el propio organismo internacional, las Directrices
de la ONU para la protección del consumidor

“proveen un marco internacional a los gobiernos para la formu-

lación y fortalecimiento de políticas y legislaciones destinadas a
la protección del consumidor. En 1995, después de diez años, el
Consejo Económico y Social de la ONU pidió al Secretario Gene-
ral expandir las directrices para incluir elementos sobre consumo
sostenible y reflejar la preocupación mundial con respecto a es-
tos temas. El proceso de expansión de las Directrices concluyó en
1999, y reforzó las políticas de protección al consumidor al incluir
temas de sostenibilidad social, económica y ambiental. Al realizar
lo anterior, la sección G de las Directrices permitió a las autorida-
des competentes concentrarse en actividades relacionadas con el
consumo, cuando previamente el enfoque político se había centra-
do en promover procesos de producción más limpios. Esta expan-
sión en el área de políticas, de incluir tanto la producción como el
consumo, fue crucial pues el consumo sostenible y la producción
más limpia son dos caras de la misma moneda. Considerar tanto
la oferta como la demanda en el discurso de la sostenibilidad es
crítico si nos proponemos alcanzar los objetivos delineados en el
Plan de Implementación de Johannesburgo y el Marco de Progra-
mas de 10 años sobre Consumo y Producción Sostenibles (Proceso
de Marrakech)”3.

La protección del consumidor y el régimen de defensa de la libre

competencia son los contrapesos del ejercicio de las libertades econó-
micas, especialmente de la libertad de iniciativa y de la libertad de aso-
ciación. Esa protección repercute en el ámbito del derecho público y del
derecho privado de diversos modos. En el derecho púbico se desarro-
lló un principio de protección multiforme de todas las personas en su
acceso al mercado que alcanzó jerarquía constitucional, mientras en
el derecho privado se avanzó hacia la elevación de la jerarquía de las
3 http://www.redpycs.net/?item=consumo&idart=175&lang=1

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normas, que pasaron de leyes especiales a códigos. En el ámbito de las

relaciones contractuales y especialmente en el campo de la responsa-
bilidad civil por el producto, surgió una responsabilidad civil especial
-objetiva y absoluta- que se ha universalizado. Eso no existía en 1965
cuando se publicó el libro de Ralph Nader. La protección al consumidor
y al usuario es materia de tal relevancia en la sociedad contemporánea,
que su desarrollo constituye uno de los signos del derecho constitucio-
nal y del derecho mercantil actual.

I. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LOS CONTRATOS DE

ADHESIÓN

Las cláusulas abusivas y los contratos de adhesión son materias

que estuvieron tratadas en la legislación venezolana de protección al
consumidor, al igual de lo que ocurre en otros países. Desaparecida
esta legislación por la acción destructiva del socialismo del siglo XXI
y sustituida parcialmente, primero por la Ley para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y luego, también par-
cialmente, por el régimen de la Ley Orgánica de Precios Justos, se creó
una nueva situación en torno a los conceptos elaborados al amparo de
la legislación derogada, entre ellos los conceptos de cláusulas abusivas
y contrato de adhesión, ya que las normas de la legislación desapareci-
da no podían seguir sirviendo de sustento a las nociones construidas al
amparo de ella.
Por otra parte, la derogación del régimen de protección al consu-
midor y al usuario dejó sin efecto reglas contractuales del régimen de
responsabilidad del vendedor de los productos y del prestador de los
servicios; de información; de interpretación de los contratos de adhe-
sión en forma favorable al débil jurídico; de reflexión y desistimiento
del contrato, y de prohibición de cláusulas abusivas.
El Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre, autor del libro que se presenta
hoy en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, que es, al mismo
tiempo, su trabajo de incorporación a esta corporación, ante la conver-
sión del contrato de adhesión, el cual pasó a ser un contrato atípico, des-
pués de haber sido típico, nominado y formal aunque no ampliamente

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regulado; y luego de admitir que el tratamiento legislativo venezolano

del contrato de adhesión y de las cláusulas abusivas contenidas en éste
ocurría en el contexto de las relaciones de consumo, su ámbito natural
según él mismo, advierte que estos contratos y estas cláusulas pueden
aparecer en situaciones distintas, pues tienen un ámbito más amplio que
las relaciones entre proveedores y consumidores. Aparte de los con-
tratos bancarios y de seguros, menciona los contratos de distribución
y de franquicia; alude a la situación en que “una organización tiene
interés en celebrar un contrato igual o parecido con muchas personas”
y señala su presencia “cuando una parte tiene sobre la otra una posición
de dominio que le permite imponerle un texto contractual preestableci-
do”. Ante la carencia de normas reguladoras, propone encontrar en los
principios generales del derecho los mecanismos de protección para los
adherentes en los contratos de adhesión y de las víctimas de las cláusu-
las abusivas, específicamente en la exigencia de la buena fe, el respeto
a la equidad y la atención al orden público.
En primer lugar, afirma el autor, los artículos 11464 y 11545 del
Código Civil exigen que quienes proyectan celebrar un contrato actúen
sin dolo, es decir, sin mala fe. Adicionalmente, los artículos 11606 y
12707 establecen que el contrato debe cumplirse de buena fe y que los
contratantes deben comprometerse como un buen padre de familia, lo
que excluye la mala fe; y el artículo 12748 dispone que el dolo aca-
rrea la reparación de los daños imprevistos al momento de contratar,
que normalmente no son indemnizables. Además, la segunda parte del

4 [Aquel cuyo consentimiento haya sido dado a consecuencia de un error excusable, o arran-
cado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato].
5 [El dolo es causa de anulabilidad del contrato, cuando las maquinaciones practicadas por

uno de los contratantes o por un tercero, con su conocimiento, han sido tales que sin ellas
el otro no hubiera contratado].
6 [Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado

en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la
equidad, el uso o la Ley].
7 [La diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que ésta tenga por

objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será siempre la de un buen padre de
familia, salvo el caso de depósito].
8 [El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido

preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la

obligación no proviene de su dolo].

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artículo 11859 expresa que es antijurídico ejercer un derecho -que pue-

de ser un derecho contractual- excediendo los límites impuestos por la
buena fe.
En segundo lugar, continúa el autor, el Código Civil exige que
se cumplan las consecuencias que se derivan de los contratos según
la equidad (artículo 1160). Todo el sistema de responsabilidad civil,
contractual y extracontractual, está basado en la idea de preservar el
equilibrio patrimonial entre las partes, lo cual es una exigencia de la
equidad (artículo 1167, artículos 1185 y siguientes, y artículos 1264 y
siguientes), e idéntico postulado informa la consagración legal del en-
riquecimiento sin causa como fuente de obligaciones (artículo 1184)”.
En tercer lugar, sigue diciendo el autor, el artículo 6º del Código
Civil expresa que los contratos no pueden violar el orden público ni las
buenas costumbres.
Pone de relieve el autor que “la buena fe, la equidad y el orden
público son criterios abstractos, muy flexibles y de gran utilidad que
no tiene sentido encasillar mediante definiciones rígidas, ni considerar
de manera aislada, sino aplicarlos con sentido común, aprovechando su
adaptabilidad a cada situación y cada momento, particularmente en el
ámbito de los contratos de adhesión”.
Concluye el Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre proponiendo mirar la
buena fe, la equidad y el orden público a la luz de normas constituciona-
les, específicamente de los artículos 113, 117 y 281 que mencionan “la
protección del público consumidor”, “ la defensa del público consumi-
dor” y “los derechos del público consumidor y usuario”, lo que llevó al
Tribunal Supremo de Justicia a expresar que “la defensa del consumi-
dor y del usuario tiene rango constitucional” y que “el trato equitativo
y digno que propugna el texto fundamental se contraviene cuando en
los contratos de adhesión no existe el debido equilibrio de prestaciones
o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva en detri-
mento de los intereses económicos de los consumidores y usuarios”10.

9 [El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está
obligado a repararlo. - Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro,
excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto
en vista del cual le ha sido conferido ese derecho].
10 ACEDO SUCRE, Carlos Eduardo: Cláusulas Abusivas y Contratos de Adhesión; Academia

de Ciencias Políticas y Sociales-Menpa; Caracas 2018, pp. 29-33.

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El razonamiento del Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre -un modelo

de razonamiento sistemático- puede ser extendido a las cláusulas abusi-
vas contenidas en cualquier contrato. No se deriva de su exposición que
sus conclusiones sean aplicables únicamente a las cláusulas abusivas
presentes en los contratos de adhesión, conclusión que se derivaba antes
directamente del derecho existente conforme a la Ley de Protección al
Consumidor cuando éste estuvo en vigencia. No estoy diciendo que el
autor proponga en su libro la regulación de las cláusulas abusivas para
todos los contratos, no, estoy afirmando que tal cosa se puede derivar de
su argumentación, que es algo distinto y fue propuesta, por cierto, en el
proyecto de ordenanza de la reforma de 2016 del Código civil francés.
Conforme al proyecto original, la ordenanza establecía la posibilidad
para el juez de suprimir una cláusula que causara un desequilibrio signi-
ficativo entre los derechos y las obligaciones de las partes para todos los
contratos (artículo 1169 proyecto de ordenanza). Sobre este particular,
la doctrina francesa observó:

Dicha generalización de la lucha contra las cláusulas abusivas era

muy poco conforme con la filosofía del Código de 1804. Puesto que
el consentimiento de las partes no está viciado, el contrato es válido
y se impone al juez, que no puede modificarlo sin una habilitación
especial del legislador. Contra las cláusulas abusivas, dicha habili-
tación solo existía en los contratos celebrados entre profesionales y
no-profesionales o consumidores. La limitación de la lucha contra
las cláusulas abusivas solo a los contratos de adhesión, introducida
al término de la consulta pública con el fin de tranquilizar a las em-
presas, concilia de forma oportuna un instrumento moderno de la
protección de los contratantes débiles con una filosofía contractual
basada en la libertad y la responsabilidad. Cuando las partes han
podido ejercer libremente su poder de negociación, el juez no debe
sustituirlos con el fin de verificar la utilidad del contrato11.

El autor del libro que hoy se presenta va más allá y propone para
el futuro, cuando “recuperemos la democracia y llegue el momento de

11 SAVAUX, Eric: “El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos”, op. cit. infra,
pp. 740-741.

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reconstruir y re institucionalizar al país” legislar en esta materia, a cuyo

efecto propone nueve lineamientos.

II. LA REFORMA DE 2016 DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

EN MATERIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y CONTRATO
DE ADHESIÓN

El Código civil francés de 1804 ha sido reformado por medio de

la Ordenanza 2016-131 de 10 de febrero de 2016, en vigor a partir del
1º de octubre de 2016 para los contratos que se celebren después de
esa última fecha. Entre las materias que han sido objeto de reforma se
encuentran las mencionadas en los números 2º y 5º del Informe del Mi-
nistro de Justicia para el presidente de la República, identificadas así:
2º, simplificar las reglas aplicables a las condiciones de validez
del contrato, que comprenden aquellas relativas al consentimiento, a la
capacidad, a la representación y al contenido del contrato, consagrando,
en particular, el deber de información y la noción de cláusulas abusi-
vas, e introduciendo disposiciones que permitan sancionar el compor-
tamiento de la parte que abuse de la situación de debilidad de la otra;
5º, aclarar las disposiciones relativas a la interpretación del contrato y
especificar aquellas que son propias de los contratos de adhesión.
El próximo 11 de mayo de este año 2018, aquí mismo en la Aca-
demia de Ciencias Políticas y Sociales, en una jornada que organizó y
dirigirá el destacado catedrático de derecho civil Dr. Luciano Lupini
Bianchi y que ha de examinar la reforma de 2016 del Código civil fran-
cés, el Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre está invitado a explicar lo que
ha hecho el codificador francés con las materias de contrato de adhesión
y cláusulas abusivas. Por mi parte, yo debo exponer la cuestión relativa
a la incorporación de la teoría fe la imprevisión en el ordenamiento jurí-
dico francés, a través de la reforma del mismo Código. Probablemente,
lo que yo diga ahora sea un anticipo de lo que diré el 11 de mayo.
La doctrina francesa ha afirmado que las disposiciones del Código
civil no reflejan más el derecho vivo que en realidad se encuentra en
una abundante jurisprudencia y en la legislación especial, sobre todo en
materia de protección a los consumidores; y ha explicado que algunas
adiciones espectaculares de la ordenanza se supone que compensan la

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desaparición de la causa como instrumento de preservación de la utili-

dad del contrato; y que tal es el caso, en particular, de la introducción
en el Código civil de un mecanismo de eliminación de las cláusulas
abusivas que figuren precisamente en las disposiciones relativas al con-
tenido del contrato.

Según el artículo 1171, “En un contrato de adhesión, toda cláusu-

la que crea un desequilibrio significativo entre los derechos y las
obligaciones de las partes del contrato será reputada no escrita.
La apreciación del desequilibrio significativo no se extiende ni al
objeto principal del contrato ni al valor de la prestación”12

La regla se inspira en el artículo L.132-1 del Código del consumo,

que trata de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre
profesionales y no profesionales o consumidores y de la sanción de la
práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo L.442-6, 2º
del Código de comercio13. Se decidió, al final de la consulta pública,
que este artículo solo se aplica a los contratos de adhesión, definido por
el artículo 1110, párrafo 2, como “aquel cuyas condiciones generales,
sustraídas a la negociación, son fijadas de antemano por una de las
partes”.
Se ha observado que el alcance de esta disposición es incierto,
como consecuencia de las interrogantes que pesan sobre la definición
del contrato de adhesión14. El Profesor François Chénedé ha señalado
que frente a la definición suministrada por el artículo 1110 son posibles
dos actitudes: respetar el espíritu de la ley o invocar la letra en su con-
tra. La extensión de la categoría podría tomar dos caminos principales:
el primero se apoyaría en el criterio de la pre-redacción, el segundo, en
12 [“Article 1171.-Dans un contrat d´adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significa-
tif entre les droits et obligations des parties est réputé non écrite. L´appréciation du désé-
quilibre significatif ne porte ni sur l´objet principal du contrat ni sur l´adéquation ni sur le
prix à la prestation”].
13 SAVAUX, Eric: “El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos” (Este texto es la

versión ligeramente aumentada de la conferencia dictada en la Real Academia de Jurispru-

dencia y Legislación el 15 de junio de 2016), p. 731. Disponible en Internet: https://www.
boe.es/...derecho/abrir_pdf.php?...DERECHO...El_nuevo_Derecho_franc...
14 SAVAUX, Eric: “El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos”, op. cit.

pp. 731-732.

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la ausencia o la insuficiencia de la negociación; y que, en todo caso, las

diferentes variedades de contratos desequilibrados deben ser distingui-
dos, no para restringir ideológicamente la protección de las partes dé-
biles, sino para adaptar técnicamente esta protección a la especificidad
de los diversos tipos contractuales15. Inicia su exposición el Profesor
Chénedé resumiendo la historia del contrato de adhesión:

Un siglo después de su descubrimiento doctrinal, el contrato de

adhesión va a hacer su entrada en el Código civil. Como su pasado
permitirá esclarecer su futuro, una breve reseña histórica no será
inútil. A Raymond Saleilles se debe el haber identificado y puesto
nombre a las convenciones en las cuales “hay predominio exclusi-
vo de una voluntad, actuando como voluntad unilateral que dicta
su ley, no a un individuo sino a una colectividad indeterminada, vo-
luntad que se compromete desde el inicio, por anticipado, unilate-
ralmente, salvo adhesión de aquellos que querrán aceptar la ley del
contrato. Se trataba “de todos los contratos de trabajo de la gran
industria, de los contratos de transporte de las grandes compañías
de ferrocarriles y de todos los contratos que revestían un carácter
de ley colectiva, tales como los contratos propuestos por las gran-
des compañías de seguros. A estas convenciones en masa, propuso
Saleilles llamarlos contratos de adhesión, en ausencia de algo me-
jor. Quedaba por hacer la modelización jurídica de esta realidad
económica. Este trabajo fue emprendido por jóvenes doctores que
edificaron, apenas en pocos años, el régimen jurídico completo del
contrato de adhesión. Lejos de limitarse a la lectura política y su-
perficial del fenómeno y de ceder, así, a la facilidad de un discurso
puramente ideológico, estos autores han realizado obra de juristas,
comenzando por identificar minuciosamente la fuente potencial del
abuso. Han observado que el riesgo no provenía de las prestaciones

15 CHÉNEDÉ, François: “Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil”; La Semaine
Juridique Nº 27, 4 juillet 2016, p. 1334. “Un siècle après sa découverte doctrinale, le con-
trat d’adhésion va faire son entrée dans le Code civil. Son passé permettant d’éclairer son
avenir, un bref rappel historique ne sera pas inutile. C’est à Raymond Saleilles que l’on doit
d’avoir identifié et nommé ces conventions dans lesquelles “il y a prédominance exclusive
d’une volonté, agissant comme volonté unilatérale, qui dicte sa loi, non plus à un individu,
mais à une collectivité indéterminée, et qui s’engage déjà, par avance, unilatéralement, sauf
adhésion de ceux qui voudront accepter la loi du contrat”.
Internet: http://web.lexisnexis.fr/newsletters/avocats/10_2016/dossier5.pdf

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principales, generalmente estimadas como satisfactorias e incluso

ventajosas por el consumidor, sino de las cláusulas accesorias, nu-
merosas, poco claras, poco leídas o no leídas, que podían, subrep-
ticiamente, desequilibrar el contrato en detrimento del adherente
(cláusulas limitativas de responsabilidad, cláusulas de resciliación,
de decaimiento, etc.). Para evitar o sancionar estos abusos, estos
autores han concebido dos medidas principales: la interpretación
de las cláusulas ambiguas en favor del adherente; la prohibición de
cláusulas abusivas en nombre del orden público, de la buena fe, de
la equidad, del abuso o, bajo la influencia del § 138 del BGB, de las
buenas costumbres. Estas dos reglas se han incorporado, progresi-
vamente, en el derecho positivo, hasta su inminente consagración n
el Código Civil [Traducción libre]16.

La concepción que se sostenga sobre el contrato de adhesión ten-

drá graves consecuencias, según Chénedé: si es demasiado estricta, se
convertirá en un obstáculo para la protección deseada por el proyectis-
ta; si es demasiado amplia, arruinará la seguridad de los intercambios
perseguidos por la reforma17.
En forma rotunda, el Profesor Chénedé afirma que ese concepto
no puede ser construido sino sobre su elemento característico, el cual
reside en el establecimiento unilateral y definitivo de las condiciones
generales del contrato que el adherente no puede rehusar sin renunciar
a la conclusión de la convención. Dicho de otro modo, el criterio de
identificación del contrato de adhesión no es la ausencia de libertad o la
insuficiencia de las negociaciones, sino la ausencia y la imposibilidad
misma de éstas: el contrato de adhesión está concebido in globo et ne
varietur (o se acepta todo o se rechaza todo)18. La elaboración de esta
noción es muy importante en el derecho francés, porque en la práctica
de los negocios existe una variedad de acuerdos asimétricos o desequi-
librados, como los contratos de dependencia, que no son contratos de

16 CHÉNEDÉ, François: “Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil”; op. cit.
p. 1334.
17 CHÉNEDÉ, François: “Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil”; op. cit.

p. 1335.
18 ACEDO SUCRE sostiene una tesis distinta: un contrato de adhesión puede contener alguna

cláusula negociada. Op. cit., 36.

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consumo en masa abiertos a la adhesión del público, como es el caso del

suministro de energía eléctrica, los servicios de cuentas bancarias, la
telefonía celular, etc.)19, sino contratos de producción o de distribución
que colocan a una de las partes bajo la dependencia de la otra (afilia-
ción, aprovisionamiento exclusivo, franquicias, etc.). La fuente del abu-
so no es la misma en estos dos tipos de contratos desequilibrados20. El
abuso de la situación de dependencia ha sido asimilado a la violencia21.
Unos contratos desequilibrados recibirán la protección reservada
por el Código de Comercio a los contratos de dependencia y otros acu-
dirán a la protección de la legislación civil, incluyendo los contratos de
adhesión entre particulares, un ejemplo de los cuales es ofrecido en la
práctica por el desarrollo de “la economía numérica o colaborativa”:
una persona tomó en alquiler un apartamento para sus vacaciones por
medio de un contrato que permite al propietario cambiar el período del
alquiler en cualquier momento, sin mutuo acuerdo y sin indemnización.
La Cancillería (dependencia del Ministerio de Justicia francés) publicó
un comunicado indicando que en este caso se puede solicitar al juez la
supresión de la cláusula (Chancellerie, communiqué, 11 févr. 2016)22.
En Francia han tenido que ser despejadas algunas dudas por la pre-
tensión de que la redacción del contrato de adhesión contenida en la or-
denanza permitiría incluir entre los contratos de adhesión los llamados
contratos “estandarizados” o contratos “tipo”, entre los cuales estarían
los contratos de venta de inmuebles y todos aquellos que se otorgan

19 En Francia son estimados como contratos de adhesión: los contratos de suministro de agua,
de acceso a Intenet, de telefonía móvil, de televisión por cable, de seguros, de mudanzas, de
televigilancia, de crédito inmobiliario, de crédito al consumo, de alquiler de vehículos, de
control técnico, de alquiler de cajas de seguridad y hasta de abonos al paso por autopistas,
CHÉNEDÉ, op.cit., p. 1336.
20 Afirma CHENEDE : Esta concepción del contrato de adhesión aparece en filigarana en la

definición sugerida por el Ante-proyecto Catala : “ Le contrat d’adhésion est celui dont les
conditions, soustraites à la discussion, sont acceptées par l’une des parties telles que l’autre
les avaient unilatéralement dé- terminées à l’avance “ (art. 1102-5).Op. cit., p.1335.
21 [Article 1143 Existe igualmente violencia cuando una de las partes obtiene una ventaja ma-

nifiestamente excesiva, abusando del estado de dependencia en que se encuentra su con-

traparte, mediante un compromiso que ésta no hubiera suscrito en ausencia de la situación
existente al momento de celebrar el contrato.]
22 CHÉNEDÉ, François : “Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil “; op. cit.

p. 1336.

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ante notario, los reglamentos de condominio y hasta los contratos de

sociedad. Tal pretensión ha sido descartada por responder a una des-
naturalización del contrato de adhesión. También se ha sugerido que
se asimilen a los contratos de adhesión los contratos de dependencia y
los contratos de negocios entre partes con desigualdad económica. Esta
ampliación del ámbito de los contratos de adhesión estaría totalmente
fuera de la esencia original y de la concepción desarrollada por la doc-
trina y por la jurisprudencia.
La eliminación de la cláusula abusiva en todos los contratos y la
circunscripción de su eficacia al ámbito de los contratos de adhesión es
una decisión congruente con el origen de la misma. Esta decisión ha
llevado tranquilidad a los empresarios franceses y ha hecho desaparecer
la inquietud que se creó alrededor de una generalización de la regla.
La exigencia de que la configuración de la cláusula abusiva de-
penda de la calificación que haga el juez del desequilibrio significativo
entra en colisión con el propósito de evitar la intervención del juez en
el contrato. Se ha dicho que el método legislativo utilizado por la orde-
nanza le confiere al juez:
“un papel aumentado en la fijación del nuevo régimen del contrato.
La ordenanza ha recurrido a menudo a estándares o a nociones
flexibles, como lo razonable, lo legítimo, lo excesivo, lo significa-
tivo o la desproporción manifiesta. Dichas nociones delegan en el
juez la tarea de fijar el contenido preciso de la regla. No es ésta la
paradoja menor de la reforma relativa a las fuentes del Derecho
de obligaciones y contratos, que querer congelar la jurispruden-
cia en la Ley como consecuencia de la inseguridad que aquélla
genera y de confiar al mismo tiempo al juez la tarea de la desen-
trañar la significación de los grandes conceptos del nuevo Derecho
de obligaciones y contratos. La seguridad que se buscaba no está
garantizada”23.

Una de las consecuencias que se ha derivado de la consagración en

el Código Civil francés de la categoría del contrato de adhesión es la
del afinamiento de la filosofía moderna del derecho del contrato. Esta
cuestión ha sido explicada así por el Profesor Eric Savaux:
23 SAVAUX, Eric: “El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos”, op. cit., p. 736.

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En el contrato de adhesión el adherente no puede ejercer su liber-

tad de determinar el contenido del contrato, de modo que podemos
dudar que sea el fruto de un acuerdo de voluntades. Uno de los
raros comentaristas que se han interesado por el espíritu general
de la ordenanza se pregunta en consecuencia si la consagración
del contrato de adhesión no marca una ruptura con la filosofía del
Código civil. El contrato no necesita que sus condiciones hayan
sido sometidas a la negociación, de modo que la voluntad contrac-
tual puede expresarse por la aceptación global de un contenido
predeterminado por la otra parte. Según dicho autor, la consagra-
ción del contrato de adhesión marcaría incluso un «afinamiento
de la filosofía moderna del contrato» por la consideración de una
voluntad menos abstracta. La voluntad apta para producir efectos
inmediatamente jurídicos es la del contratante dotado del poder
de negociación. Cuando una de las partes está privada de él, la
juridicidad del acuerdo se subordina a un control suplementario de
ausencia de abuso, que pueda remediar la imposibilidad para uno
de los contratantes de defender sus intereses en la negociación24.

III. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

Una de las cuestiones jurídicas más extensamente discutidas y más

seriamente argumentadas en favor y en contra, en el ámbito del derecho
francés y de los ordenamientos jurídicos de su esfera de influencia, ha
sido el de la teoría de la imprevisión25. En otros ordenamientos jurídi-
cos la discusión de esta materia no ha alcanzado un grado de contra-
posición similar, sino que, en general, se ha consagrado legalmente,
en forma pacífica, una solución favorable a la aceptación de la teoría,
pero en Francia surgieron dos corrientes opuestas, una que prevaleció

24 SAVAUX, Eric: “El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos”, op. cit.,
pp. 739-740.
25 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo: (i) “La revisión del contrato mercantil frente a la crisis

económica mundial de 2009”, en Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI.

Derecho Privado, Tomo IV, Vol. 2; Pontificia Universidad Javeriana-Editorial Temis; Bo-
gotá 2010, pp. 347-381; (ii) “La teoría de la imprevisión en el derecho privado: las crisis
económicas como supuestos de revisión del contrato”, en Libro Homenaje a la Academia
de Ciencias Políticas y Sociales en el Centenario de su Fundación (1915-2015), Tomo IV;
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2015, pp. 2337-2438.

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-y sigue prevaleciendo- en forma indiscutida en el ámbito del derecho

administrativo, el principio, luego dogma, de la preservación del fun-
cionamiento del servicio público que permitió construir una corriente
dominante favorable a la teoría de la imprevisión a raíz del caso de
Gaz de Bordeaux, mientras se le negaba rotundamente en forma para-
lela en el derecho privado26. El rechazo de la jurisprudencia francesa,
encabezado por la decisión del famoso caso del Canal de Craponne, de
conceder una revisión del contrato en caso de imprevisión, fue una de
las razones de la pérdida de prestigio del ordenamiento jurídico francés,
del rechazo de la jurisdicción de los tribunales franceses para dirimir
controversias internacionales y del derecho francés como derecho de
arbitrajes internacionales. Por esta razón, otra de las materias objeto
de la reforma del Código civil francés llevada a cabo por la Ordenanza
2016-131 de 10 de febrero de 2016, mencionada en el Informe (Rap-
port) del Ministro de Justicia para el presidente de la República, es la
identificada en el número 6º:
Precisar las reglas relativas a los efectos del contrato entre las
partes y con respecto a terceros, consagrando la posibilidad para
éstas de adaptar el contrato en caso de cambio imprevisible de
circunstancias.

El Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre afirma que “dar una buena
solución legal a los problemas de los contratos de adhesión y [de] las
cláusulas abusivas deben acarrear el rechazo de las teorías de la resci-
sión por lesión y la imprevisión” y agrega:
“ambas teorías tienen vocación de erigirse en regla general para
alterar aquellos acuerdos que nacieron poco equitativos o que de-
jaron de ser equilibrados en virtud de un cambio en el entorno.
Pero quitarle efectos a lo pactado solo se justifica verdaderamen-
te en presencia de un contrato de adhesión. Efectivamente, si un
nexo contractual es libremente negociado, el mismo no debería ser
desvirtuado por el mero hecho de que una de las partes consintió
algo que no le convenía o dejó de protegerse en el convenio contra
26 LABROT, Émilie. L’imprévision. Étude comparée de droit public-droit privé des contrats;
L’Harmattan; París 2016. Este texto enfoca el estudio de la materia desde los dos puntos de
vista.

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posibles novedades perjudiciales para ella, pues debió ser más

cuidadosa al discutir el contrato y no dar su consentimiento a la
ligera”27.

Las observaciones del Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre resumen

muy bien uno de los aspectos de la posición de los opositores a la teoría,
el cual hunde sus raíces en el derecho romano: la ley no puede proteger
al negligente. Esa posición siempre desconoció el axioma de que por
más diligente que sea una persona, nadie puede prever lo imprevisible.
El Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre pertenece -junto con nuestro
recordado Profesor José Mélich Orsini- a las legiones de juristas clási-
cos que resistieron, junto con muy ilustres juristas franceses, doscien-
tos años, el embate contra el principio de la intangibilidad del contrato
(pacta sunt servanda), como si hubieran recibido la orden de defender
una muralla inviolable, tal como lo proclamaba Niboyet en 1937 en
París. A esa guerra intelectual se le ha tenido que poner fin en Francia
en 2016 por medio de la ley, porque los defensores opuestos a la teoría
de la imprevisión no se rindieron, como si se tratara de un asunto de
honor, aunque -lo señaló Carlos Cossio- el asunto no fuera de honor
sino de justicia.
Honra al Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre y respeto a sus razones.
El libro del Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre merece un mejor en-
torno político, social y económico, el entorno propio de la economía
social de mercado en cuyo seno la viabilidad de sus ideas sería valorada
con equilibrio para que se discutiera la posibilidad de su conversión en
normas de derecho positivo. Mientras tanto, la comunidad jurídica en
cuyo seno tiene lugar destacado el autor del libro apreciará el alto valor
de la importante obra que hoy se presenta en la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, una obra bien elaborada desde el punto de vista
metodológico, lógicamente organizada, claramente expuesta, que con-
firma la cultura jurídica reconocida al Dr. Carlos Eduardo Acedo Sucre,
quien merece las más sinceras felicitaciones por su trabajo.
Señoras y señores.

27 ACEDO SUCRE, Carlos Eduardo: Cláusulas Abusivas y Contratos de Adhesión; op. cit.,
p. 37.

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