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Instituciones de educación superior, acoso sexual, violencia y

discriminación de género, procedimiento disciplinario, designación
fiscal, requisitos

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

E354804N23 08-06-2023
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN
ORIGEN:
DIVISIÓN JURÍDICA
CRITERIO:
GENERA JURISPRUDENCIA

DICTAMENES RELACIONADOS

Complementa dictamen E311061/2023; Aplica dictamen E311061/2023,

60442/2010,
Acción Dictamen Año
Complementa E311061 2023
Aplica E311061 2023
Aplica 060442N 2010

FUENTES LEGALES

Ley 21369 art/3 inc/1 ley 21369 art/3 inc/fin ley 21369 art/6 lt/b ley 18834 art/129
Ley 21369 art/3 inc/1 ley 21369 art/3 inc/fin ley 21369 art/6 lt/b ley 18834 art/129

MATERIA

La ley N° 21.369 prevé la obligación de establecer órganos con competencia

especial y personal debidamente capacitado para indagar y sancionar las
conductas de acoso sexual, violencia y discriminación de género en el ámbito de la
educación superior, lo que admite que un fiscal posea un grado o jerarquía inferior
que el funcionario acusado, en la medida que no tenga una relación de
subordinación o dependencia directa o inmediata con este. Complementa
dictamen N° E311061, de 2023.

DOCUMENTO COMPLETO

Nº E354804 Fecha: 08-VI-2023

Se ha estimado pertinente efectuar un reestudio de lo concluido en el dictamen N°

E311061, de 2023, de este origen, que señaló, tratándose de los procedimientos
administrativos incoados en el marco de la ley N° 21.369, que regula el acoso
sexual, la violencia y la discriminación de género en el ámbito de la educación
superior, que al interior de una universidad estatal, en un sumario instruido en
contra de una funcionaria o funcionario de la respectiva entidad educativa, será
procedente designar como instructor del mismo a una persona que tenga un grado
igual o superior al acusado, debiendo además darse cumplimiento a las otras
exigencias previstas en el artículo 6°, letra b), de dicho cuerpo legal.

La decisión anterior se ha tomado considerando, especialmente, la necesaria

aplicación del principio de primacía de la realidad que debe orientar la labor
hermenéutica del Derecho Administrativo, y la búsqueda de una solución
interpretativa que recoja el escenario en que se desenvuelven las unidades
universitarias con competencia para investigar y sancionar las conductas de acoso
sexual, violencia y discriminación de género.

En efecto, su accionar podría verse afectado por el hecho de que, en ocasiones, la

persona denunciada puede corresponder a una de las autoridades superiores o
servidores de las más altas jerarquías de una casa de estudios, especialmente en
aquellas en que tales unidades se componen de un número reducido de
servidores, lo que en esos casos dificulta que en un proceso sumarial se dé
cumplimiento a la regla que dispone que el fiscal instructor del mismo deba tener
igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los
hechos.

Al respecto, cabe recordar que el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 21.369,
prevé que las instituciones de educación superior que indica deberán contar con
una política integral contra las conductas reguladas por dicho cuerpo legal, que
contendrá un modelo de prevención y un modelo de sanción de las mismas. Añade
su inciso final que “contarán también con una o más unidades responsables de
llevar a cabo los procesos de investigación y sanción del acoso sexual, la violencia
y la discriminación de género y de protección y reparación de las víctimas. Estas
unidades deben ser integradas por personal capacitado en derechos humanos y
unidades deben ser integradas por personal capacitado en derechos humanos y
perspectiva de género, dispondrán de recursos humanos y presupuestarios
suficientes y de las facultades necesarias para el efectivo cumplimiento de su
tarea”.

Enseguida, la letra b) de su artículo 6°, prescribe que el referido modelo de

investigación y sanción deberá contemplar, al menos, el establecimiento de
órganos con competencia especial para investigar y sancionar las conductas de
acoso sexual, violencia y discriminación de género, dotados de independencia,
personal debidamente capacitado en derechos humanos y perspectiva de género,
y de los recursos humanos y presupuestarios suficientes para desarrollar sus
funciones.

Luego, debe indicarse que el citado dictamen N° E311061, de 2023, destacó que
ese texto legal no reguló la jerarquía que debe tener la persona encargada de
llevar adelante el procedimiento de investigación y sanción de las conductas en
cuestión, por lo que en ese punto correspondía acudir, supletoriamente, a la regla
que el artículo 129 de la ley N° 18.834 contempla en la materia, esto es, que el
fiscal debe tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca
involucrado en los hechos.

Por otra parte, es útil recordar el criterio contenido en el dictamen N° 60.442, de

2010, de esta procedencia y vigente en lo que interesa, que señaló, a propósito de
un caso en que se habían visto involucrados servidores de la más altas jerarquías
de una universidad -lo que dificultó en el sumario la designación de un fiscal de
igual o mayor grado que uno de los afectados-, que resultaría improcedente que, a
consecuencia de la falta de un funcionario que posea el grado o jerarquía
establecida en el artículo 129, inciso primero, de la ley N° 18.834 para asumir las
labores de instructor, la superioridad respectiva se viera imposibilitada de ordenar
un proceso disciplinario para determinar la eventual responsabilidad administrativa
de las máximas autoridades de la institución.

Ahora bien, es menester destacar que es la propia ley la que ha ordenado la

creación de estos órganos con competencia especial para investigar y sancionar
las mencionadas conductas en el ámbito de la educación superior, requiriendo,
entre otras exigencias, que estén dotados de independencia y que dispongan de
las facultades necesarias para el efectivo cumplimiento de sus tareas.

De lo anterior, es posible colegir que los servidores de tales órganos han sido
habilitados, sin distinciones, para cumplir sus funciones de investigadores en todos
los procesos sumariales que deban llevarse a cabo, regulación especial que, como
tal, prima por sobre la regla general de que el fiscal deba tener igual o mayor
grado o jerarquía que el funcionario denunciado, de manera tal que si por las
razones antes anotadas no resulta factible aplicar la regla en comento en alguno
de los procesos sumariales que nos ocupan, la designación de aquellos empleados
como investigadores, en principio, se encontrará exceptuada de dar cumplimiento
a la preceptiva estatutaria que la establece.

En ese sentido, cabe manifestar que, ante la imposibilidad de actuar conforme a la

precitada regla, será posible designar un investigador de inferior grado o jerarquía
que el afectado, en la medida que no exista una relación de subordinación o
que el afectado, en la medida que no exista una relación de subordinación o
dependencia directa o inmediata del fiscal con el acusado, como podría ocurrir de
tratarse, por ejemplo, de la jefatura del propio órgano encargado de instruir los
aludidos sumarios.

Lo expresado resguarda adecuadamente la independencia del fiscal en la

instrucción de los aludidos sumarios, preserva la objetividad que debe imperar en
las respectivas actuaciones del procedimiento y garantiza el respeto a los
presupuestos que conforman un debido proceso.

En consecuencia, cabe concluir que cuando la autoridad universitaria estime

procedente la instrucción de un proceso sumarial para indagar y sancionar las
conductas de acoso sexual, violencia y discriminación de género en que se vean
involucradas autoridades o servidores de las más altas jerarquías o grados de la
casa de estudios de que se trate, podrá designar como fiscal a un funcionario de
los órganos creados para investigarlas que posea una jerarquía o grado inferior al
requerido de conformidad al artículo 129 del Estatuto Administrativo, en la medida
que este no tenga una relación de subordinación o dependencia directa o
inmediata con aquellos.

Atendido lo expuesto, compleméntese en lo pertinente el citado dictamen N°

E311061, de 2023.

Saluda atentamente a Ud.

JORGE BERMÚDEZ SOTO

Contralor General de la República