PRIMERA CLASE

26 de marzo 2020, profesora Carolina Salinas

Primera Unidad: Realidad de la familia en Chile. Aproximaciones a la realidad familiar

Familia en la Historia. Se distinguen 3 grandes periodos:

1.- Familia y tradició n.

La familia servía como estructura, para poder transmitir un patrimonio. Las uniones
entre jó venes eran acuerdos entre los padres, que no tomaban en cuenta la vida afectiva ni
sexual de los involucrados. Estos constituían su familia sometiéndose a la autoridad patriarcal
de sus ascendientes.

2.- Familia Moderna (Segunda mitad del siglo 18 a mediados del siglo 20)

Aquí aparte del interés de transmisió n de patrimonio, surgen intereses afectivos, de

amor, englobando los elementos de trabajo y educació n de los hijos, sirviendo a ciertos
objetivos de la nació n.

3.- Familia contemporá nea o postmoderna (1960 en adelante)

Ya se vislumbran uniones entre 2 sujetos que buscan una relació n má s íntima y sexual,
pero que ya no tiene los otros componentes de importancia social ni de interés patrimonial.
Esta familia encarna en sí todos los problemas que tiene la sociedad, transformá ndose en
uniones inestables y temporales. Existe entre la familia una crisis de autoridad, y una
identificació n de problemas propios de la familia como rupturas, separaciones,
recomposiciones o reconstrucciones de familias ensambladas.

Cuando nos referimos a estas etapas a lo largo de la Historia, nos concentraremos en la

familia contemporá nea, considerando ademá s que el derecho de familia actual ha
evolucionado con esta ú ltima.

Caracterizaciones má s importantes sobre cambios socioló gicos y demográ ficos de la familia

actual:

- Disminució n de la fecundidad
- Aumento de la esperanza de vida
- Disminució n de los matrimonios
- Aumento de la participació n laboral femenina (crisis de los roles, surgiendo con fuerza
como la igualdad entre hombres y mujeres es un tema importante al interior de la
familia)

Agregar el hecho que ha ido aumentando la població n mayor de edad, existiendo un

envejecimiento y bajando el nú mero de nacimientos; existe ademá s una disminució n en el
nú mero de matrimonios. Los solteros ademá s han aumentado sus niveles educacionales (se
concluye por la profesora que a un hombre con educació n bá sica le cuesta má s casarse, y la

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misma situació n con de dificultad de la mujer con má s estudios). Edad promedio de
matrimonio, mujeres 33,21; hombres 35,92.

Respecto de la convivencia se trata de un fenó meno que llegó para quedarse,

considerando que han aumentado en todos los niveles econó micos y sociales:

Respecto de la percepció n sobre convivencia con hijos:

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 En nuestro país y Latinoamérica, los hijos nacidos fuera del matrimonio son mayoría.

Respecto de la evolució n de los estados civiles, progresivamente han bajado la

cantidad de casados, y aumentado de la convivientes y solteros. Con ello han aumentado los
hogares unipersonales. Familia uniparental no es lo mismo que familia monoparental:

Respecto del nú mero de divorcios y nulidades que se produce cada añ o en Chile. Las
nulidades son mínimas; y respecto del divorcio se dan unos 40.000 al añ o, encausá ndose la
ruptura matrimonial en Chile por este ú ltimo.

Cuanto duran las relaciones de pareja de las personas que hoy está n separadas?

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 Tasas de fecundidad en Chile: En 1960 nacían 5,6 hijos, hoy nacen menos de 2. Han
variado mucho la cantidad de hijos que una mujer tiene, contra los que declara haber querido
tener (motivos econó micos o razones de pareja).

Razones por las cuales las mujeres deciden no tener má s hijos:

Tasas de participació n laboral femenina. En Chile es menor a otros países vecinos:

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Esto ú ltimo depende mucho de la edad y estado civil de las mujeres:

¿El cambio de la normativa de familia ha sido inspirado en cambios de estructura familiar?

¿Por un cambio de roles? ¿De relaciones internas de la familia o se mantienen iguales? ¿Por
externalidades a la relació n familiar?

Algunas respuestas:

- Relaciones internas, por cambiar la persona y su perspectiva, y eso se transmite a la

sociedad.
- Cambios de la estructura familiar, por englobar los otros conceptos.
- Inclusió n de la mujer en el mundo laboral, y por tanto en relaciones internas.

Optamos por cambios de estructura familiar, por englobar a los demá s

SEGUNDA CLASE, 27 de marzo, profesora Carolina Salinas.

SEGUNDA UNIDAD:EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA EN CHILE A LA LUZ DE LA

REALIDAD FAMILIAR.

Orígenes del concepto de la palabra “familia”:

- Famulus Osco/Famel=Siervo
- Vama Hogar, habitació n
- Fames Hambre (alimento/sexo)

Es decir, se forma en base a un lugar físico, a un hogar, a una habitació n. En el fondo no

solamente se forja en torno a un conjunto de personas, sino también en torno a una casa o
lugar físico en que se desarrollan. Comprende otros elementos entonces, no solamente los
miembros, sino también los bienes, e incluso en un momento los esclavos. El origen ú ltimo
de la palabra familia tiene que ver con siervo o esclavo. Estas necesidades entonces vienen
siendo cubiertas por la familia.

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Elementos articuladores de la relació n familiar

- Comunidad de personas.
Se necesita una pluralidad de sujetos, al menos 2 sujetos humanos. Familia no
es una sola persona, y existe consenso en ello. Es entonces cualquier grupo humano,
en que al menos exista a lo menos una persona bajo el cuidado de otra (segú n la Unió n
Europea)
- Affectiofamiliaris.

Se necesita una relació n afectiva entre los sujetos. El afecto es necesario

porque induce a las personas a colaborar entre sí, que quieran auxiliarse, y que en el
tiempo quieran seguir formando parte de ese grupo que les colabora en el desarrollo
personal. Esta efecto va a incidir también en el factor emocional de los miembros en el
tiempo. El término de este afecto puede tener consecuencias jurídicas.

- Relació n de pareja o parentesco sanguíneo

Los autores mencionan en general, que, como fuente de la familia jurídica,
está n como fuentes principales el matrimonio y la filiació n. Efectivamente debiera
existir en el origen una relació n de pareja, o a lo menos un vínculo filiativo. Este
elemento en general deja fuera el parentesco adoptivo, pero puede señ alarse que es
excepció n que confirma la regla (este parentesco constituye una institució n
excepcional de ultima ratio, cuando la persona no se puede vincular con su familia
bioló gica, y debe otorgá rsele una familia adoptiva).
- Autoridad directiva
Se refiera a un orden que permita vislumbrar en donde descansan cuotas de
poder, las atribuciones que cada uno tiene, y como se ejercen, de modo de encausar o
dirigir la vida familiar. No es necesario que la autoridad sea unipersonal, sino que
puede ser compartida. Incluso en ciertas etapas puede ser una autoridad vigilada
(como aquellas intervenidas estatalmente). Del que exista una autoridad directiva, se
colige que exista una jerarquía en la familia. Esto hace avalar ciertos derechos de
potestad dentro de las relaciones de familia, pues no todos los derechos de familia son
recíprocos (al contrario de otros derechos que si son recíprocos, como los deberes
conyugales).
Este elemento articulador, podría encontrar su base en la familia moderna de
la que ya hablá bamos, dado que se trata de un medio de producció n para la sociedad,
lo que implica que la familia aspira un crecimiento material.
- Residencia
Esto en cuanto al lugar físico en que se llevan a cabo todas las funciones y
roles, y lugar en el que verifican el afecto y solidaridad entre sus miembros. En
ocasiones algunos autores señ alan que es necesario que al menos en ciertas etapas de
la familia, sus miembros compartan un mismo espacio físico, que vivan juntos en una
sede determinada, y se habla incluso de pernoctació n, pero no constituye el elemento

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 integrador o articulador de lo que entendemos por familia. Lo que es importante en
estos casos, es que entre los miembros exista una comunicació n armó nica y fluida, así
como en el interés de volver a vivir juntos. (ejemplo ver bien familiar)

Herná n Corral propone el siguiente concepto de familia: “Aquella comunidad que

iniciada o basada en la unión permanente entre un hombre y una mujer, destinada a la
realización de los actos humanos propios de la generación, está integrada por personas que
conviven bajo una autoridad directiva con las atribuciones de poder concedidas a una o más de
ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio, y desarrollo económico del grupo, y
se hayan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja, o del parentesco de
sangre que las índice a ayudarse y auxiliarse mutuamente”. Integra entonces todos los
elementos anteriores.

Definició n jurídica:

FUNCIONES DE LA FAMILIA

a.- Equidad generacional

La familia natural promueve la existencia de solidaridad diacró nica (contraria

a sincró nica), es decir, corresponsabilidad intergeneracional. Es decir, en un momento,
son nuestros padres quienes nos crían y sostienen, pero un día eso necesariamente se
revierte, y debemos preocuparnos por ellos, en un sistema solidario intergeneracional.
La funció n de cuidado por excelencia se cumple a través de la familia, siendo
muy difícil de ser suplica por un organismo del Estado por ejemplo.
Esta equidad también se plasma normativamente, por ejemplo respecto de la
corresponsabilidad parental; en materia de alimentos; el deber de cuidado de los
padres a los hijos, y de los hijos hacia los padres; en materia de VIF, como cuando el
adulto mayor es despojado de su vivienda…

b.- Transmisió n cultural

La familia natural educa en la lengua, la higiene, las costumbres, las creencias, las
formas de relació n legitimadas socialmente y el trabajo. Esta transmisió n está
afianzada por normas que protegen el derecho primario de los padres de educar a sus
hijos, existiendo entonces una potestad de los padres de inculcar a sus hijos la lengua,
costumbres, etc.

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c.- Socializació n

La familia natural desempeñ a la funció n de proveer conocimientos,

habilidades, virtudes y relaciones que permiten que una persona viva la experiencia
de pertenencia a un grupo social má s amplio. La familia es una comunidad en una
amplia red de comunidades con las que se interactú a cotidianamente.

d.- Control social

La familia natural introduce a las personas que la constituyen en el

compromiso con las normas justas, con el cumplimiento de responsabilidades y
obligaciones, con la bú squeda no solo de bienes placenteros, sino de bienes arduos
que exigen esfuerzo, constancia, disciplina, sobre todo a través del papel del padre,
como aquel que impone con mayor prevalencia esta mirada de la responsabilidad.

e.- Afirmació n de la persona por sí misma.

La familia funciona cuando ofrece una experiencia para todos sus integrantes
de afirmació n de la persona por sí misma, es decir, cuando el carácter suprautilitario
de las personas se salvaguarda y se promueve.

Algunos dividen estas funciones entre funciones econó micas y de producció n,

pues una de sus finalidades es econó mica y de producció n, formar un patrimonio a
modo de contribuir del mismo modo a la sociedad. Así, las normas relativas a la
sucesió n, tendrían su fundamento en esta idea, dado que se debe proteger ese
patrimonio, a modo que quede dentro de los mismos miembros de esa familia.
La familia sería un vehículo de transmisió n de pautas de comportamiento,
tradiciones, há bitos, y de preparació n del sujeto para su vida social.
Estos autores, ponen una tercera funció n, política y de poder. Visualizando a la
familia, con un elemento como el de la autoridad, hay en torno a la familia una
articulació n del poder, entendido como una protecció n y control del resto, por lo que
en la familia, estaríamos definiendo el destino de cada uno de los miembros. Aquí el
principio de autoridad y de protecció n de los miembros se puede o no cumplir, pero si
no se cumple, no se cumpliría el principio de protecció n, y por tanto el de solidaridad,
y el poder estaría funcionando de mala manera.
¿Qué pasa si estas funciones y fines de la familia no se cumplen? Llegamos al
siguiente punto.

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CONFLICTO FAMILIAR JUDICIALIZADO

Este conflicto familiar judicializado, no solo lo tratamos desde la arista de los

alimentos.

Concepto de Derecho de Familia

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 ¿El derecho de familia es propiamente derecho privado? ¿Por qué la comprensió n de
las instituciones del derecho de familia son distintas al de otras ramas? ¿Las relaciones de los
miembros de una familia solo importa a esos miembros? El derecho de familia regula las
relaciones de ellos con terceros, en materia patrimonial fundamentalmente (como en la
compra de bienes raíces de parte de terceros).

Hoy en día el derecho de familia se encuentra en una discusió n doctrina, respecto de

sus características lo acercan má s a un derecho privado, o a un derecho pú blico.

Lo propio de un derecho pú blico es que sus normas sean indisponibles, que sean de
orden pú blico.

Lo propio del derecho privado es que exista una autonomía de la voluntad de las
partes, que se expresa en su capacidad y posibilidad de estipular, modificar, pactar las
clá usulas propias de la contratació n.

En este caso, el derecho está en torno a un debate, dado que muchas de sus normas
son normas de orden pú blico, y no está n sujetas a una renuncia ni disposició n de las partes.
Ademá s, en muchas de sus normas hay una restricció n de la autonomía de la voluntad. Esto ha
hecho que la discusió n sea vá lida. Existen algunos civilistas que critican que sea
verdaderamente un derecho privado, pero lo cierto es que si bien la mayoría de sus normas
son de orden pú blico, no hay que perder de vista que al derecho de familia regula relaciones
entre privados, por ejemplo, entre los miembros de la misma familia. Cabe preguntarse
entonces: ¿está presente el Estado? Si, podría estar, podría haber alguna intervenció n, por
ejemplo a propó sito de un esquema de vigilancia hacia la autoridad de la familia. Teniendo
claro entonces que el Estado podría intervenir entre las relaciones de estos privados, pero de
todas maneras la relació n propiamente tal y los vínculos jurídicos que establece el derecho de
familia, no dejan de ser Derecho Privado. La conclusió n es que sigue siendo derecho privado.

Al referirnos al concepto de familia y de derecho de familia, es que de la definició n

jurídica que podamos de ella (de Familia), siempre nos quedaremos cortos, dado que es una
realidad con muchas má s aristas y dimensiones, por lo que debemos atender a las otras
disciplinas que se encargan de su estudio. Así por ejemplo, el derecho de familia reconoció en
sus orígenes esta realidad multidimensional de la familia, por lo que incluso el juez no está
solo, sino que está acompañ ado por un consejero técnico, que cumple la funció n de asesorar al
juez en temas no jurídicos, de modo que pueda complementar su visió n con esos otros

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elementos que muchas veces son los que verdaderamente tienen fuerza a la hora de tomar
una decisió n.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA

Existes diversas propuestas:

- Persona Jurídica, al referirse a ella como un ente autó nomo, titular de ciertos derechos
y obligaciones, distinta de las personas que la forman. También por ser una persona
moral, titular de ciertos deberes morales, por lo que podría considerarse jurídica por
los intereses distintos de sus miembros. La personería implica ciertas categorías que
se adquieren, que desde luego no cabe señ arlas a sus integrantes.

Ha sido rechazada por la mayor parte de los autores. En ese sentido, el derecho
civil moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia, y
no se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros, y
particularmente al jefe de familia.

Hoy en día la familia no tiene capacidad para contraer obligaciones o ejercer

derechos; carece de patrimonio, lo que sería una base para ser persona jurídica.

- Organismo jurídico
Plantea que la familia sería un organismo, puesto que entre los miembros de la
familia no hay derechos individuales, sino recíprocos, vínculos recíprocos,
interdependencia, subordinada a fines superiores, lo que harían que sea un organismo
similar al Estado (en el cual hay una interdependencia de toda la estructura
institucional, y en el caso de la familia serían relaciones análogas, en el caso del Estado
sujeto a un interés estatal, y en el de la familia a un interés familiar).
Sin embargo, hablar de un organismo jurídico implicaría a llevarnos a una
abstracció n que sea inadecuada respecto de algo tan tangible y concreto como la
familia.

- Una institució n social

La familia reuniría todos los elementos que son propios de una institució n. Su
duració n no dependería de la voluntad de un individuo, y habría un interés que rodea
a la familia; ademá s de una sujeció n de estos miembros en servicio a esta institució n o
realizació n de sus finalidades. La familia perduraría má s allá de la existencia de sus
individuos.
La familia es la institució n que permite la procreació n y educació n de los hijos,
y transmitir la propiedad.
Esta teoría es la que tiene má s aceptació n, e incluso ciertos autores proponen
que es necesario un reconocimiento de esta naturaleza, lo que la fortalecería, y

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 permitiría un mayor respeto por parte de la sociedad, y considerarla má s allá de ser
un fenó meno privado.

¿Por qué el Derecho se ocupa de la familia? Porque lo considera una dimensió n de

protecció n y de desarrollo de la persona humana. Cuando decimos que el centro de
preocupació n del derecho es la persona, significa que el derecho a través de sus distintas
ramas, debe dar protecció n a esa persona. ¿Y cual es una de las dimensiones má s importantes
de la persona? La dimensió n familia, dado que ahí nacemos, nos desarrollamos y morimos.

¿A través de que normas el derecho protege a la familia? A través de una regulació n

directa y una indirecta. En el curso nos centraremos en la regulació n directa, la norma
sustantiva. No debemos perder de vista eso si que existen otras normas en distintas á reas que
se ocupan de regular las relaciones entre la familia, de una manera indirecta, como por
ejemplo normas laborales, como normas de protecció n de la maternidad, pero no regula la
relació n entre los miembros de la familia, sino que con el empleador, y dicha regulació n va a
tener incidencia al interior de la familia.

Normas a ocupar en el curso:

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

A.- Es de contenido eminentemente ético. Las normas en materia de familia tienen un

contenido eminentemente ético, que muchas veces no está señ alado en la ley. Ello no
establece una seguridad o un alcance, pero por otro lado es positivo, dado que alcanzar a
cumplir con los deberes es a lo que debemos aspirar.

Parte de esta característica implica que no puedo exigir su cumplimiento de manera

coercitiva, no los puedo obligar a cumplir con esos deberes. Ello explica que en él se pueden
encontrar preceptos sin una sanció n, o con una sanció n atenuada, obligaciones incoercibles,
porque el derecho, o es por si mismo incapaz de provocar mediante coerció n la observancia
de esos preceptos, o cree má s conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, o a la
costumbre, u otras fuerzas que actú an en el ambiente social.

B.- Es disciplina de condiciones personales o estados (de có nyuge, de padre, de hijo, de

pariente…), que son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos, respecto
de todo, es decir, tienen una dimensió n erga omnes, con lo que se puede exigir su respeto

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respecto de terceros (nadie puede negar que soy hijo de X, có nyuge de X…). Esto también
tiene que ver con que son intransmisibles, no está n a disposició n de las partes, sin embargo,
podría disponer de ciertos efectos patrimoniales de mi estado civil.

C.- En las normas del derecho de familia hay un claro predominio del interés social por
sobre el individual. No importa en el derecho ú nicamente el individuo, sino la relació n que
entabla con otros. Por eso se dice que ese interés social podría corresponder a un interés
familiar, o podría corresponder a un interés aú n mayor al familiar. Esto no significa que
neguemos la existencia de una “soberanía familiar”, ya que cada familia tiene la potestad de
definir su forma de vida y de relacionarse, sin embargo, eso no puede transgredir ciertos
mínimos, como los derechos fundamentales de sus miembros (los padres no pueden decidir
darle al hijo un estilo de vida que transgrede sus derechos fundamentales, como una
alimentació n vegetariana a un bebé; o irse a vivir a un lugar sin escolarizació n, pues los roles,
como los de la niñ ez tienen un rol importante).

D.- Las normas que pertenecen al derecho de familia son de orden público. Los derechos
que establecen estas normas son intransferibles, intransmisibles, son irrenunciables. Mueren
con el individuo, no los puedo comercializar. (como el que no puedo renunciar a mi acció n de
reconocimiento de paternidad, a mi acció n de pedir alimentos…).

E.- El reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los particulares es restringida.

Se reconoce, pero está restringida (Ejemplo, puedo elegir si suscribo el contrato matrimonial,
pero no puedo alterarlo, hacerlo a mi antojo, agregando clá usulas que modifiquen los efectos
que la ley dispone. Solo puedo pactar lo que la ley permite). Hay un espacio que ha ido
creciendo en torno a la autonomía de la voluntad, en torno a la ruptura matrimonial, y los
acuerdos que los padres toman respecto de los hijos.

F.- Derechos de potestad y derechos familiares recíprocos. Los derechos en materia de

familia son de 2 tipos: de potestad, que son fruto del reconocimiento de que al interior de la
familia hay una jerarquía; y también derechos familiares recíprocos, en los que se reconoce la
igualdad de los intervinientes, y hay reciprocidad de derechos y deberes (no es una
reciprocidad en el sentido de una conmutatividad, vale decir, se tienen derechos y deberes
respecto de una persona, y esa persona los tiene recíprocamente respecto del primero, pero
esto no es conmutativo en sentido matemá tico o de medida (dependiendo de las
circunstancias por ejemplo al momento de determinar los alimentos y facultades
econó micas)).

G.- Las relaciones de estado son derechos y deberes.

H.- Los derechos de familia son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e

imprescriptibles. Ademá s no está n sujetos a modalidades (plazos, gravamen, condició n),
esto con motivo de lo señ alado de ser de orden pú blico.

I.- La mayor parte de sus actos son solemnes o formales, y se manifiesta mediante el
cumplimiento de ciertas solemnidades o formalidades (ej: presencia de funcionario de

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Registro Civil; o en capitulaciones matrimoniales que sea escritura pú blica y subinscrita al
margen de la partida de matrimonio).

EL DERECHO DE FAMILIA, ¿ES UN DERECHO DE NORMAS, O UN DERECHO DE

PRINCIPIOS?

Esto tiene mucho que ver con la evolució n del derecho de familia, puesto que al
parecer hemos avanzado de un derecho de normas hacia un derecho de principios. En un
principio teníamos algunas normas derecho de familia en el Có digo Civil, a propó sito del
matrimonio y sus efectos, pero con el tiempo hemos tenido un aumento explosivo de normas
en leyes especiales, y se ha rodeado de principios que lo informan. Desde ese punto de vista,
cuando decimos que hay un sistema normativo en el derecho de familia, con normas que han
sido rodeadas de principios, no decimos que haya implicado una prevalencia de principios
(aunque a ratos sí), pero en definitiva este rodearse de principios del derecho de familia, ha
implicado una tarea mayor para el juez, y para cualquier interprete de la norma. Las
transformaciones del derecho de familia que han determinado un cambio radical en los
principios, ha implicado que la interpretació n tradicional de la norma haya cambiado, y por lo
tanto algunos de estos principios del derecho de familia incluso han permeado aú n má s allá
del derecho de familia, y han llegado a otras á reas del derecho (ver sentencia de precario que
se dio a lugar por el interés superior del niñ o)

El hablar de un derecho de familia de principios en lugar de normas puede acarrear a

consecuencias negativas. Corral Talciani indica las siguientes consecuencias:

- Una vulgarizació n del derecho de familia.

- Incremento de litigiosidad, puesto que perdemos esta certeza y seguridad que si nos
otorga el tipo establecido en la norma. Ademá s, cada uno interpreta la norma en el
sentido que cree que el principio debe aplicarse, y por tanto todo terminamos
entregá ndoselo a la resolució n de un juez. El conflicto no tiene regla cara y
determinante.
- En lo referente a lo anterior, nos estaríamos viendo entregados a una discrecionalidad
judicial, e incluso a un activismo judicial (relativo a sentencias que en algunos casos
terminan disponiendo de políticas pú blicas) que podría exacerbar sus efectos.
- Precisamente el aumento de la litigiosidad terminaría menoscabando el principio de
igualdad, dado que sabemos que el acceso a la justicia no es igual para todos.
- Señ alan ademá s que podría llevarnos a un “neoconstitucionalismo”, que se ha visto
influenciado por las nuevas corrientes y aumento de los derechos humanos. Con ello
se estaría pretendiendo que la Constitució n regule todo, y se plasme en el derecho de
familia.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

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 De los principios originarios del derecho de familia, han surgido y reemplazo nuevos
principios, los cuales han inspirado el cambio de las normas. Y a la vez, ha habido veces que el
cambio profuso de las normas, han determinado un cambio de los principios que se entendían
vigentes.

Hasta hace 50 añ os, nadie hablaba de principios del derecho de familia.

Los principios que informaban el derecho de familia en la codificación original:

a.- Existencia de un matrimonio religioso e indisoluble (desde la codificació n)

Esta era la base fundamental del derecho de familia. El Có digo Civil mantuvo vigente lo
que existía en las partidas y que estaba vigente, un matrimonio celebrado ante la
autoridad cató lica, que era el ú nico vá lido y que generaba efectos civiles. El tema de
los impedimentos, formalidades, jurisdicció n eran establecidos por la Iglesia Cató lica.
No obstante, también establecía que los NO cató licos, debían casarse de todos modos
ante un sacerdote cató lico, que actuaba como ministro de fe para los efectos de dar
validez al matrimonio (ademá s de 2 testigos).
La existencia del matrimonio religioso e indisoluble, se mantiene hasta el añ o
1884, añ o en el cual se dicta la ley de matrimonio civil, que produce la secularizació n
del matrimonio, y abandona la idea del matrimonio religioso, y la autoridad civil
entonces exige una forma civil de matrimonio. La ley se va perfeccionando con normas
respecto de los efectos del matrimonio, y con la forma de celebració n del mismo. A
partir de esa fecha quien quisiera estar casado civilmente, debía adscribir a la forma
civil de celebració n, y no se le daba valor al matrimonio realizado ú nicamente de
manera religiosa. Todo esto se mantuvo hasta el añ o 2004, en que se dicta la nueva ley
de matrimonio civil, que instaura por primera vez en el país una regulació n del
divorcio vincular (ojo, que en la antigua ley de matrimonio civil SI existía el divorcio,
sin embargo, este no disolvía el vinculo matrimonial, sino que solo habilitaba a los
có nyuges a vivir separados y suspender por cierto ciertos deberes matrimoniales, no
pudiendo volver a casarse. En la prá ctica el ú nico modo de disolver el divorcio, era con
la anulació n del mismo. Los efectos de ese antiguo divorcio eran similares al de la
actual separació n judicial, suspendiendo deberes como el de habitació n, el de la vida
en comú n. Dicho divorcio podía ser temporal o perpetuo, dependiendo de la gravedad
de la causal).
Este principio del añ o 1884, se morigera con el art. 20 de la nueva ley de
matrimonio civil, el que vuelve a dar valor o reconocer al matrimonio religioso, que
permite que si el matrimonio se celebra ante una entidad religiosa con personalidad
jurídica de derecho pú blico, entonces puede tener valor civil.

b.- Autoridad paterna y patria potestad exclusiva del padre

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 Este principio encontraba justificació n en la figura preminente del pater
familias, que Andrés Bello recogió en el Có digo Civil, y que quitaba toda injerencia a la
mujer, y tenía efectos sobre los bienes del hijo. La patria potestad y los poderes
absolutos del padre de familia, se mantuvieron hasta el añ o 1925, con un DL., que
permitió a la mujer ejercer la PP en ausencia del padre; y en 1989 se le permite a la
mujer que obtuvo el cuidado personal, ejercer u obtener la patria potestad (añ o en que
igualmente se le concede ademá s plena capacidad a la mujer casada).
Si bien la PP siguió encardinada en el padre, esto desaparece en el añ o 2013,
con la ley 20680, que unifica el sistema de patria potestad junto con el de cuidado
personal, por lo que ya no hay preferencia por el padre.
Tratá ndose de cuidado personal podríamos decir que fue al revés, pues incluso
antes del cambio de las reglas de la PP, se le reconoció primeramente a la madre
(respecto de los hijos menores de 7 añ os, luego cambio de reglas como que si era niñ a,
correspondía siempre a la madre, si eran niñ os sele privilegiaba hasta los 12 añ os)
(vemos una dicotomía, ya que a la madre se le daba el cuidado personal, pero al padre
la patria potestad, cuestiones que debían ir juntas, como se logró con la ley 20680).

c.- Filiació n legítima fuertemente favorecida

El Có digo Civil original claramente privilegió la filiació n matrimonial. La filiació n

matrimonial se llamaba filiació n legítima. Solo eran hijos legítimos aquellos nacidos
dentro del matrimonio de los padres, y luego el de aquellos legitimados por el matrimonio
posterior de los padres, pero el resto de los hijos eran ilegítimos, estuvieran o no
reconocidos por ambos padres. A esto sumamos que hasta antes de la dictació n de la ley
de filiació n en 1998, no era posible la investigació n de la filiació n no matrimonial.

Con este principio no solo estaba favorecido en materia de reconocimiento, sino

también para tener la plenitud de derechos del padre. Con el paso pudieron tener
derechos menores en materia sucesoria y de alimentos. En 1952 se mejora la condició n de
hijo natural (ilegitimo, pero reconocido), porque permite reconocimiento forzado, y que
pase a tener derechos sucesorios.

Este principio tuvo fuerte vigencia hasta la entrada en vigencia de la ley 19585 del añ o
1998 (ley de filiació n) (respuesta a pregunta random: cuando el cuidado personal es
compartido, la patria potestad puede ejercerse de consuno, aú n cuando uno tiene el
cuidado exclusivo si así lo pactan).

Ya con la ley de filiació n, se establece que todos los hijos cuya filiació n esté
determinada, tendrá n los mismos derechos respecto de padre. ¿Có mo se determina le
filiació n? 3 formas: legal, voluntaria y judicial en defecto de las otras 2, esto por la libre
investigació n de la paternidad.

d.- Incapacidad relativa de la mujer casada

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 La mujer casada en soc. conyugal es relativamente incapaz. La razó n detrá s de esto, era
una por una necesidad, para mantener la unidad del régimen matrimonial. No era incapaz
por el hecho de estar casada, sino por el hecho de estar casada en soc. conyugal, y hasta
ese momento, solo era posible casarse bajo ese régimen. La idea tras esto, era que hubiera
solo un administrador, habiéndose optado por el varó n dada la mínima participació n de la
mujer en el mundo laboral.

e.-Administració n unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal

Esto ligado a lo anterior. Andrés Bello prefiere someter a la mujer a la administració n del
marido, porque prefirió tener un administrador ú nico. En la actualidad a partir de 1989, a
pesar de la plena capacidad de la mujer, se sigue manteniendo este principio de la
administració n unitaria y concentrada en el marido. Las progresivas reformar nunca han
recaído sobre este principio, no obstante señ alar, que actualmente existen proyectos de ley
que pretende modificaciones a la soc. conyugal respecto de la administració n de la misma, y
entre ambos có nyuges podrá n elegir al administrador, o bien podrían ejercerla
conjuntamente, pero la principal dificultad se refiere a que hacer con patrimonio reservado,
pues si se permite que la mujer administre, ¿se le debería permitir al marido tener un
patrimonio reservado?

6.- Inmutabilidad del régimen matrimonial

Principio que progresivamente fue sufriendo morigeraciones o posibilidades, como

pedir la separació n judicial de bienes, la de pactar la separació n de bienes, y luego en 1993, la
posibilidad de un tercer régimen de bienes.

Estos principios, producto de sucesivas reformas legales, han ido teniendo una
configuració n completamente distinta, moviéndonos prá cticamente al principio o sentido
opuesto (salvo el de la adm. unitaria del marido), y se han visto influenciados por líneas
rectoras de libertad, igualdad y equidad, y en base a estas líneas, nos hemos movido a
principios distintos del derecho de familia, que no solo dicen relació n con el matrimonio
(dado que al principio solo decían relació n con el matrimonio y a la filiació n matrimonial, la
relació n fruto de ese matrimonio).

PRINCIPIOS ACTUALES DEL DERECHO DE FAMILIA

a.- Protecció n de la Familia

Lo podemos encontrar no solo en la Constitució n (nú cleo fundamental de la

sociedad…) sino que también en otros cuerpos legales, como en la ley de matrimonio civil, que
en su art. 1 (nú cleo fundamental de la sociedad…); art. 3 (el juez procurará preservar y
recomponer la vida en comú n, resolviendo … conciliando … vida familiar); legislació n relativa
a bienes familiares.

17
b.- Protecció n del Matrimonio

La ley de matrimonio civil la considera como la base principal de la familia,

abandonando un poco la idea respecto de que el matrimonio era la ú nica base de la familia,
segú n los anteriores principios, y se abre entonces a considerar la existencia de otras formas
de constituir familia. La ley de matrimonio civil incluso en caso de ruptura señ ala que el
deberá preservar e intentar recomponer la unió n matrimonial (llamado a conciliació n).

c.- Igualdad

Está en la base de muchas modificaciones en materia de familia, así tenemos igualdad

entre có nyuges; entre padres en relació n con los hijos; y entre los hijos.

- Entre los có nyuges. Lo principal aquí fue la derogació n de la potestad marital que era
el conjunto de facultades que tenía el marido sobre la mujer, y que le permitía entre
otras, ser el que fijaba el domicilio, e incluso negarse a la mujer trabajara. La plena
capacidad de la mujer en 1989 se unió a la derogació n de esta potestad marital, lo que
hace que en el añ o 1989 se haya añ adido al artículo 150 del Có digo Civil, la posibilidad
de la mujer pueda ejercer libremente un empleo.

Esta derogació n de la potestad marital vino acompañ ada de una distinta nomenclatura
de los deberes maritales, que ahora pasan a ser recíprocos, y los derechos y deberes
del marido, son los mismos que tiene la mujer. Hasta antes de la reforma por ejemplo
el adulterio como deber de fidelidad, solo lo cometía la mujer, y el marido, en caso de
transgredir ese deber de fidelidad, solo podía ser culpado de amancebamiento, cuando
la amante la tenía dentro del hogar, o la tuviera con escá ndalo; y en el caso de la mujer,
cualquiera fuera la relació n.

- Igualdad entre padres e hijos

Esta llega en el añ o 2013, tras una reforma a la ley 20.680, que permite situar al padre
y a la madre que hayan reconocido a un hijo, en un pie de igualdad en el ejercicio de la
autoridad paterna y patria potestad. Hoy en día se prefiere a aquel de ellos que sea
mejor para el hijo, juzgá ndose en base al interés superior del niñ o. Hasta antes del
2013, un padre sí podía obtener el cuidado personal, pero para ello necesitaba
acreditar una inhabilidad moral y física de la madre, pero mucho má s enfocada al lado
moral.

- Igualdad de los hijos

Los hijos de filiació n determinada tienen igualdad de derechos respecto de sus padres.

d.- Reconocimiento de la autonomía de la voluntad.

Se permite que ciertos acuerdos se prefieran por sobre la ley, si es que cumple
parámetros mínimos, y es aprobado por el juez. Está también está presente en temas relativos
a divorcios de comú n acuerdo y sus acuerdos reparatorios.

18
e.- Protecció n del má s débil: có nyuge; interés del niñ o; de la persona mayor

Se desprende de la necesidad de establecer relaciones equitativas. El principio de

igualdad es deseable, pero en la prá ctica existe una desigualdad real entre los miembros de la
familia, como en el acceso al trabajo, o en brecha salarial entre hombres y mujeres, las que
está n menos presente en materia laboral, y con menores ingresos; transformando a ese
có nyuge má s débil, en una persona que necesita ser compensada en caso de divorcio o de
nulidad, porque tiene menos capacidades de negociació n. Esta debilidad, tiene que ser
exclusivamente econó mica.

El interés superior del niñ o también expresa este principio, puesto que hoy está
resguardado por normas filiativas, o su interés superior en torno a la satisfacció n de sus
necesidades materiales y espirituales. El niñ o no puede representarse a sí mismo, ni la misma
capacidad que un adulto, por lo que el juez debe considerar todas las circunstancias del niñ o
cuando deba decidir algo sobre el mismo.

f.- Solidaridad familiar

Se expresa en normas de protecció n, como la de alimentos, de bienes familiares, el

régimen de participació n en los gananciales en que se debe comunicar al có nyuge las
ganancias obtenidas…

g.- Identidad y Derecho a conocer sus orígenes

Sin duda hoy en día tiene mucha importancia en materia filiativa… libre investigació n
de la paternidad… existe hoy un momento completo en cuanto a la determinació n respecto de
las nuevas formas de filiació n tecnoló gica (del cual solo hay un artículo en el CC. Que se refiere
a ella), técnicas de reproducció n humana asistida; maternidad subrogada, donació n de
espermios y ó vulos.

RESUMEN CASOS INTRANET

Caso precario: Se determinó que demandante y demandada son respectivamente padre y

madre de una menor de edad. Si bien esta situació n no la habilita para ocupar el inmueble, la
sentenciadora no puede soslayar el hecho que sea la hija de las partes la que ocupe el
inmueble, razó n por la cual aparece atendible lo dispuesto en los artículos 3 N°1 y 16 de la
Convenció n de los Derechos del Niñ o, aplicable por mandato contenido en el artículo 5 inciso
2º de la Constitució n Política de la Repú blica, en el sentido que debe protegerse a los hijos aú n
de las injerencias arbitrarias de sus padres, por lo que habiendo la

19
TERCERA CLASE 09-04-2021

PRINCIPIOS ACTUALES DEL DERECHO DE FAMILIA DESDE UN ANÁ LISIS JURISPRUDENCIAL

Las transformaciones experimentadas por el Derecho de Familia responden a nuevas líneas

rectoras.

En general en nuestro derecho, había muy poca reflexió n global, sin embargo, lo que
determinaron los cambios son de alguna manera una reproducció n de reformas habidas en
otros países (Españ a y Argentina los que má s imitamos).

La regulació n de las familias, se han ido mirando desde otras perspectivas, así como de
líneas rectoras, a partir de las cuales se empieza a escrutar toda la regulació n codificada, y a
mirar desde otros ejes:

a.- Igualdad

Se comienza a mirar el Derecho de Familia desde la perspectiva de la igualdad, esto

alentado por los tratados internacionales, que reconocen la igualdad que debe existir entre
hombre y mujer, y por tanto se comienzan a mirar las reglas desde esa perspectiva (notando
que en nuestro Có digo se pone a la có nyuge en una posició n distinta, y se comienza a hacer el
ajuste). Así, se comienzan a asemejar los derechos en el orden patrimonial como en el
personal.

En el orden personal, se suprimen las diferencias entre los deberes recíprocos (en el
CC original el marido debía respeto y la mujer obediencia, pues los deberes no eran
recíprocos). Luego tenemos la supresió n de los resabios de discriminació n (caso de adulterio
y las exigencias para cada uno). También se va a mirar la relació n entre ellos (como en el caso

20
de la mujer que no podía trabajar sin la autorizació n del marido, y era también incapaz
relativa, al considerar que solo debía existir un solo administrador de la sociedad conyugal).

En el orden patrimonial, se da una mejora paulatina de la situació n del có nyuge

sobreviviente (normalmente mujer, por lo que se le busca proteger), al punto de que nos ha
llevado a preguntar si existe una sobre protecció n de la có nyuge sobreviviente, por lo que
pasó de un extremo al otro.

También hay una paulatina igualació n de los derechos de los padres respecto de los
hijos, esto en cuanto a derechos y deberes, en cuanto al cuidado personal, y en cuanto a la
patria potestad.

Luego en el tercer eje de la igualdad, se produce una progresiva igualació n de los

derechos de los hijos entre hijos legítimos y naturales (hoy entre hijos de filiació n
determinada); y entre hijos bioló gicos y adoptivos.

Vemos entonces como la igualdad comienza a ser un eje de cambio.

b.- Libertad

Esto representa una revolució n en el Derecho de Familia, ya que la autonomía de la

voluntad comienza a tener má s importancia al interior de la regulació n jurídica de la familia,
lo que en la codificació n original era algo impensado. Recordar que al principio solo se
establecía un ú nico régimen, para luego comenzar a reconocer otros regímenes, e incluso
llegar a una mutabilidad de regímenes.

Luego en materia de terminació n del matrimonio, se pasó de ser indisoluble hasta que
se introduce el divorcio vincular, y dentro de este, incluso a llegar un divorcio unilateral, que
constituye una clara manifestació n de este potenciamiento de la autonomía de la voluntad en
materia de familia.

Y en materia de patria potestad y cuidado de los hijos, la primera regla hoy, para
determinar a quien le corresponde el cuidado, o quien debe tener la patria potestad, es el
acuerdo que exista entre los padres. (Contractualizació n del Derecho de Familia

Todo este ensanchamiento de la autonomía de la voluntad (libertad), nos lleva a un

tema cardinal en el Derecho de Familia, que es que progresivamente hemos ido ensanchando
dicha autonomía, y por tanto se ha ido contractualizando cada vez má s, asemejá ndose a la
regulació n del derecho patrimonial, produciéndose en el caso del derecho patrimonial
tradicional, una intervenció n estatal de sus contratos.

Esto nos lleva a un debate de fondo, respecto de cuanto má s espacio de autonomía

vamos a permitir, cuanto má s es posible y compatible, con seguir diciendo que el Derecho de
Familia es de orden pú blico (a medida que má s ensanchamos, la fundamentació n del orden

21
pú blico comienza a decaer, y nos acercamos má s a una regulació n de orden privado,
quedando má s entonces en el terreno del orden privado de seguir así. Tomar ejemplo de
Brasil, en que se puede llegar a diseñ ar su propio régimen).

c.- Equidad

Una amplia libertad podría llevar a vulnerar y afectar a ciertos miembros má s débiles
de la familia (como la mujer que depende econó micamente del marido), permitiéndose
consecuencias injustas. Para poder morigerar entonces el impacto de la libertad (autonomía).

¿Qué grandes equilibrios se explican por la equidad? Serían el interés superior del
niñ o y la protecció n al có nyuge má s débil (su herramienta de protecció n es la protecció n
econó mica). La profesora Domínguez entiende por có nyuge má s débil al que depende
econó micamente del otro. Este eje que protege al có nyuge má s débil, se incorpora al momento
de introducirse el divorcio unilateral (el que en caso de no existir, le permitiría al marido
poner término al matrimonio sin ninguna consideració n a la situació n en que su mujer
queda).

Consecuencias de la transformació n: una mirada crítica en perspectiva futura:

Aspectos positivos:

Ha avanzado a la par del desarrollo de los DDHH. y de la realidad de nuestro país.

Ha permitido a la mujer verse en equidad de género frente el hombre en materia

patrimonial como en cuidado frente a los hijos. También se destaca la igualació n de los hijos.

El reconocimiento de ciertas igualdades que son ló gicas y justas, fundamentalmente

relativas a la situació n de la mujer casada.

La introducció n de una nueva perspectiva en materia filiativa: el mejor interés del

niñ o.

Nota random: No debiera hablarse principio de interés superior del niñ o, sino de “el mejor
interés del niñ o”, lo que nos ha llevado a una indebida comprensió n del principio, el que
pareciera indicar que su interés está por sobre cualquier otro, y lo que en realidad debemos
buscar es su mejor bien.

Aspectos negativos:

Poca evolució n en materia de los adultos mayores, pues las reformas se han centrados
en niñ os y en mujeres.

Aspectos debatibles

22
- Una desprotecció n de la familia fundada en el matrimonio, al contrario de lo que se
expresaba en el Có digo Civil original. En nuestro C.C. original la familia era entendida
como aquella fundada en el matrimonio, y la forma o medio que Andrés Bello
consideró que era la mejor manera de protegerla, era distinguiendo entre hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio. En esto CC. Los hijos legítimos tenían la
prerrogativa de derechos y deberes respecto de sus padres, y la razó n de esa
discriminació n era solo para protegerla. Luego, al haberse igualado los efectos entre
los hijos, es que ese mecanismo de protecció n desaparece.

Cabe preguntarse si existe un principio de protecció n a la familia que se mantenga,

cuando esta se funda en el matrimonio. Nuestro legislador en lugar de proteger la
familia a través de los hijos como en el CC original, ahora se realiza a través del
có nyuge, y en especial a través del có nyuge sobreviviente – se cambió el eje de
protecció n – especialmente en materia hereditaria - . Estos derechos entonces fueron
primero mejorados con la igualació n de los hijos. Podría parecernos entonces injusto
respecto de la mujer que ayudó a construir un patrimonio, y que luego se enterara que
existieran hijos fuera del matrimonio, así las cosas, para equilibrar esta situació n, es
que en las reformas se mejora la situació n de la có nyuge sobreviviente, pasando a ser
legitimaria, y no puede llegar a llevar menos de la cuarta parte - junto a otros
beneficios, como el derecho de adjudicació n preferente, el que pueda permanecer en la
vivienda comú n cuando su cuota sobrepasa la cuota hereditaria, que pueda mantener
el uso y goce sin pago -, pudiendo considerar entonces que se ha sobreprotegido.

- Ausencia de mecanismos efectivos de protecció n del có nyuge má s débil ante la

ruptura matrimonial.

Este mecanismo de la compensació n econó mica – que es el mecanismo que el

legislador usa para proteger al có nyuge má s débil - , en realidad no es un mecanismo,
dado que la introducció n del divorcio vincular incluso unilateral, hace que el có nyuge
má s débil haya perdido todo poder de negociació n - y solo tenemos un poco de poder
cuando nos encontremos ante un có nyuge que pueda tener dificultades en que se le
afecten ciertos bienes, o cuando está n casados en sociedad conyugal -.

Existe ademá s una deficiente regulació n de la compensació n econó mica, que

hace que en realidad esta institució n haya quedado en entredicho, así como su
objetivo de que el có nyuge má s débil consiguiera una suma importante que pudiera
capitalizar y le permitiera desenvolverse de manera autó noma, lo cual en muy pocos
casos se cumple.

- Ausencia de incentivos al matrimonio

La ley de matrimonio civil declara que el matrimonio es la base principal de la familia,
es decir, que hay un bien comprometido; pero lo que sucede hoy, es que los má s
jó venes no está n contrayendo matrimonio, por una cuestió n social, pero también
porque jurídicamente no hay ninguna gran razó n para su incentivo. ¿Qué gano

23
 casá ndome? Anteriormente un gran incentivo era que los hijos se legitimaban, o antes
se tenía la seguridad de que quienes se casaban en sociedad conyugal, podían adquirir
una parte de la herencia, pero hoy en día con el divorcio, perfectamente podrían
divorciarse unilateralmente antes, y la otra parte simplemente no se lleva herencia.
Tal vez lo má s rescatable, sería que si se contrae matrimonio, se tendría un
conjunto de reglas claras que regulan la relació n afectiva – que pasa con los bienes,
derechos y deberes, relaciones entre có nyuges, etc. -, pero incluso sin matrimonio, está
en Acuerdo de Unió n en Pareja, que regula lo mismo.
- Cambio en la perspectiva con que se legisla

Todo el derecho de familia de don Andrés Bello, es un derecho pensando en la familia,

aunque en la perspectiva actual se vea mal. ¿Qué le hacía mejor a la familia? ¿Por qué
incapacitó a la mujer? Solo por una cuestió n practica de administració n. Sus principios
miraban a un mejor bien para la regulació n de la familia. Obviamente la mirada desde
los tratados internacionales hizo mirar a la regulació n de la familia desde la situació n
de ciertos miembros de la familia – desde los derechos de la mujer o de los hijos -. Esto
claro, explica las reformas, pero el tema tiene que ver con que llegados a este punto,
debemos ver que una familia no es una reunió n de egoísmo, no se trata de intereses
individuales que está n constantemente en choques, y nuestro tema no es resolver esos
temas individuales, dado que no hay intereses individuales superiores a otros, sino
que en realidad en la regulació n jurídica de la familia, debemos ver la solució n que
permite una vida estable de familia, habida cuenta de que siempre existirá n conflictos
y expectativas, dado que somos personas distintas. La ú nica manera de poder resolver
y mantener la estabilidad familiar, es que lo miremos desde el interés de la familia, y
veamos como hacemos para conciliar esos intereses, y que la familia siga viviendo de
manera estable; ya que lo mira el Derecho de Familia cuando quiere regular la familia,
es lograr y preservar una estabilidad familiar.

Debemos tratar de estructurar o mirar respuestas o soluciones que dejen de

mirar a la familia como un enfrentamiento permanente de intereses, dado que la
familia intenta construirse desde la base del amor, desde la base solidaria: este es el
desafío, el como desarrollamos y fortalecemos en Derecho de Familia la solidaridad,
que es lo que distingue el vínculo de familia.

¿Hacia donde ha de seguir avanzando en Chile el Derecho de Familia?

- Debe devolverse al Derecho de Familia su exacto contexto. Hemos exacerbado el rol

del derecho y la regla jurídica. La sociedad cree que todos los problemas de familia, se
resuelven legislando.

Hemos olvidado el rol exacto de la ley, ley que no va a suplir al padre, ni suplirá
la honra o deberes. La ley intenta garantizar un piso mínimo de respeto a la dignidad,

24
 de estabilidad familiar - pero tampoco hará que se quieran má s -, lo cual obviamente
no significa que no sea importante.

- Debe acotarse la necesidad de reformas en la materia: no olvidar el rol que al Derecho

corresponde en materia de familia. En este caso, no hemos dado suficiente tiempo a la
ley para poder evaluar su impacto, y ya se está reformando, no dá ndosele el tiempo de
determinar la ley fue o no respuesta.

Hacemos reformas sin tener una claridad respecto de la realidad, sin tener un
diagnó stico claro de esa realidad.

- Debe acotarse el concepto de familia: no olvidar los fines que la fundan y justifican. Lo
que distingue al vínculo de familia es la solidaridad.
- Debe revisarse la perspectiva desde la cual se está mirando a la familia: no es una
estructura de poderes, sino una comunidad de vida y amor. A veces miramos a la
regulació n del Derecho de Familia como un constante enfrentamiento de poderes, lo
cual puede ser, hay poderes y abuso, pero también hay un conjunto de familias que
tienen problemas, y no por eso significa que no puedan sobrevivir – hemos construido
una noció n de familia perfecta, considerando que es perfecta aquella que no tienen
problemas, lo que hace que muchos escondan esos problemas hasta que estalla. Todas
las familias tienen conflictos, un desafío de construir familia -.

- Debe mirar al bien de la familia y no só lo al interés separado de sus miembros.

A modo de conclusió n, podemos señ alar que la familia es demasiado trascendente

para las personas y la sociedad, por lo que no debe ser transformada en un laboratorio
de ensayos. Por otro lado, debemos esforzarnos porque toda reforma que se quiera
introducir efectivamente la fortalezca y le permita enfrentar de mejor modo los
problemas que inevitablemente se le plantean.
Hice mi observació n de que el derecho civil actualmente está estructurado
sobre la base de las personas tomadas desde lo individual, y no sobre la familia, por lo
que podría verse como un retroceso plantear la familia como un grupo de personas.
He ahí un desafío que pude notar, el considerar a la familia como un grupo de
personas y no desde una perspectiva individual.

CUARTA CLASE

Profesora Carolina Salinas, 10 de abril 2020

INFLUENCIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

DERECHO DE FAMILIA (y perspectivas del derecho comparado)

25
 La primera gran influencia que ha modelado nuestro Derecho de Familia ha sido
justamente en la concepció n misma de familia. Hay un cambio no solo de nomenclatura, sino
también de concepció n de la familia que el derecho regula, pasando desde una familia
patriarcal a una posmoderna.

Entonces, con cambio, ya no hablamos de jerarquía, sino de autonomía; no hablamos

de sumisió n, sino de igualdad; y tampoco de obediencia, sino de protecció n de ciertos
integrantes má s débiles cuando no existe esa igualdad real.

Lo que en definitiva nos ilustra este cambio de conceptos está justamente en el cambio
que hemos tenido desde los derechos establecidos para el marido o padre, y las obligaciones
de la mujer e hijos, a los principios de igualdad, de libertad -reconocimiento de los acuerdos
familiares y soberanía familiar -, y dejando un espacio a los derechos de potestad que está n
dados para la protecció n de ciertos miembros de la familia.

Este panorama que pareciera ser simple, no ha estado exento de complicaciones. Ha

habido cambios graduales propiciados por la existencia de normas que producto de la
globalizació n, está n siendo propiciadas desde el concierto internacional de las naciones.

Como concepto de Derecho Internacional de los Derechos Humanos tenemos el

siguiente:

Tenemos que el Derecho Internacional de Derechos Humanos garantizan ciertos

valores que está n generalmente aceptados en la comunidad internacional, y que pasan a
formar parte los ordenamientos jurídicos nacionales, puesto que estos valores recogen la
noció n de derechos fundamentales de todo ser humano, y por lo tanto los valores que se
reconocen, pasan a tener una nomenclatura de derechos fundamentales. Por lo tanto, si

26
consideramos en conjunto todos estos derechos, ellos se corresponden a un concepto o un
sustrato normativo que garantiza derechos incluidas las relaciones de familia. No está
presente solo en el Derecho de Familia, pero adquiere importancia.

Principalmente para el Derecho de Familia los instrumentos de los cuales deriva esta
noció n de sustrato, está n:

Algunos de estos instrumentos fueron aprobados por Chile desde el retorno a la

democracia, y se podrían agregar otros má s recientes, como la Convenció n sobre derechos de
personas mayores, que tuvo una génesis similar a la de los Derechos del Niñ o.

A nivel interamericano:

Estos instrumentos entonces, lo que han hecho, es reconocer los siguientes valores:

- Reconocimiento e importancia de la familia, que se condice con el principio de

protecció n de la familia
- Reconocimiento del derecho al matrimonio;
- Igualdad, cuya má xima relevancia la alcanza a propó sito de la convenció n de los
derechos del niñ o, y posteriormente en la convenció n Belém do Pará ;
- No violencia al interior de las relaciones familiares;
- Protecció n del má s débil;
- Identidad como derecho fundamental;
- Pertenencia y no discriminació n como nuevos principios, que tienen mucho mayor
valor a raíz de los movimientos migratorios, tan importantes como el derecho a la
reunificació n familiar, el derecho de los niñ os a no ser separados de sus padres.

En términos de declaració n conceptual, estos tratados recogen:

27
 - La familia como elemento natural, que merece un reconocimiento, y NO una
intervenció n respecto de lo que la familia ya es;
- Familia como base y fundamento de la sociedad, y a partir de esto, por eso los
derechos de los niñ os a tener unan familia, del hombre y la mujer a formar un
matrimonio; de los adultos mayores a tener una relació n con su decendencia.
- Familia como institució n fundada en el matrimonio;
- Familia autó noma: Derecho de los padres sobre la educació n de sus hijos, es decir, una
soberanía para determinar su funcionamiento y diná mica, y dentro de esa autonomía,
aparece el derecho de los padres sobre la educació n de sus hijos, que en Chile aparece
a nivel legal y constitucional;
- Derecho de la familia a la protecció n de la sociedad y del Estado.

Con todos estos tratados, se ha producido un cambio de mirada en las ú ltimas décadas,
que se aprecian y obedecen fundamentalmente a través de los comités que tienen a su cargo
que los países cargo de estos tratados, vayan incorporá ndolos efectivamente dentro de sus
ordenamientos internos.

No es entonces posible dar una definició n uniforme de familia, ni tampoco es

necesario, por cuanto como se señ ala, un concepto difiere de un Estado a otro (si tuviéramos
un concepto, podría dejar fuera a otros tipos de familia, la discusió n má s bien debiera
centrarse en discutir en concepto de matrimonio). No es que no sea importante definir el
concepto de familia, ya que todos tenemos una noció n amplia, y debiéramos avanzar má s
hacia la protecció n de la misma.

Debemos mirar a la legislació n y la prá ctica del Estado, má s que al concepto uniforme
de familia.

También han observado, y reconocido la diversidad presente entre los tipos de familia:
nucleares, extendidas, monoparentales, y parejas de hecho con hijos.

El derecho a fundar una familia implica entonces la posibilidad de procrear y de vivir

juntos, y estos 2 elementos que forman la noció n de familia, son los que deben ser protegidos
por el Estado.

28
 Ese concepto tradicional supone actitudes preconcebidas… Tenemos entonces una
referencia a un contexto que se va a ampliando a propó sito de los derechos sociales y
culturales – pensemos entonces en cual es la familia que debiera ser protegida respecto de las
políticas y planes sociales; el Estado pone a disposició n de los distintos tipos de hogares
familiares, distintos programas y políticas en orden a protegerlos, pero no hay una distinció n
-.

MUJER Y MATERNIDAD

Surge como declaració n en 1948 un derecho de protecció n a la maternidad y la

infancia, lo cual va mejorando y particularizando respecto que cual es la protecció n que
merece.

29
INFLUENCIAS

a.- En Derecho Matrimonial

- Influencia en igualdad entre có nyuges: á mbito personal y matrimonial

- Influencia en la forma de concebir y regular el matrimonio y otras formas de unió n afectiva.

Desde una perspectiva de igualdad y también de libertad, al poder elegir el régimen, pactar
capitulaciones, regular incluso su ruptura, elegir entre matrimonio o convivencia civil.

- influencia en la exigibilidad en cumplimiento de deberes, esto en deberes que sabemos que

son legales, pero que no hemos terminado de asegurar ese contenido de deberes a nivel legal.
En el orden matrimonial su cumplimiento exige ciertos mínimos, pero su exigencia en la
practica está particularizada en cada una de las familias, dependiendo de los pactos internos
que los propios có nyuges tengan. - ¿Qué pasaría si la ley señ alara expresamente en que
consiste uno de los deberes? Dejaría de haber una indefinició n, pero podría haber mucho de lo
que los có nyuges asumen que quizá s se dejaría de cumplir. No hay una formula exacta que nos
permita a priori cual es el grado de exigibilidad en el cumplimiento de deberes, porque ello se
modera a propó sito de la comunidad misma que significa el matrimonio, y quien lo determina
finalmente sería un juez en el marco de una separació n judicial o divorcio por culpa -.

b.- En Derecho Filiativo

- Influencia en igualdad de hijos

- Influencia en estatuto de adopció n de niñ os

- Influencia en bú squeda y libre investigació n de paternidad.

c.- Origen de otros estatutos particulares

- Violencia intrafamiliar

- Derechos de adultos mayores

- Dañ o moral en el ámbito familiar (la transgresió n de deberes matrimoniales comienzan a ser
indemnizables)

- Reconocimiento de otros derechos “familiares”.

(¿Todos los países debieran reconocer el matrimonio homosexual? Se ha resuelto que

en el orden europeo, deben proteger toda forma de familia, aú n cuando no está n obligados a
garantizar el matrimonio para todos, una protecció n universal, pero la forma en que se regula
en estatutos particulares, es de manera independiente y soberana de cada país)

Aná lisis de caso de Sonia Arce.

30
 En el grupo consideramos que no se agotaron las instancias que ofrece Chile para
poder resolver su problema, por lo que siendo un comité de derecho, no admitimos a
tramitació n.

EVOLUCIÓ N DEL RÉ GIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Aspectos en los que se ha enfocado las modificaciones a la Sociedad Conyugal

La soc.cony.si bien ha evolucionado, dicha evolució n aú n no termina. Se ha establecido

a través de reformas sucesivas:

- Un mayor equilibrio de los poderes de los có nyuges. Si bien existe un có nyuge

administrador, hay una mujer que tiene un patrimonio reservado. Por otra parte hay
un marido que puede realizar muchas cosas, pero con limitaciones que solo salvar con
la autorizació n de la mujer, o de la justicia en subsidio. También es un régimen en que
puede, en caso de no estar conforme con la administració n del marido, en casos
contemplados en la ley, puede solicitar la separació n judicial, o bien plantear un
cambio de régimen, o incluso negociar cuestiones con el marido antes de casarse, o
durante el matrimonio, como en el caso de capitulaciones matrimoniales.
- Autonomía econó mica de la mujer. No solo dada por normas civiles, sino también
fruto de los tiempos, dada por el ingreso progresivo de la mujer al estudio y al trabajo.
- Estatutos alternativos a la sociedad conyugal. Han permitido entonces otros estatutos.

Estas reformas parciales sin duda han alterado su fisionomía original, pero no del todo, lo
que ha determinado que la soc. conyugal sea un régimen atípico, porque por una parte
tiene como fundamento un principio de protecció n de la mujer, y también de prevalencia
del marido, pero por otra parte en estas modificaciones se ha avanzado a una igualdad, de
modo que completar una modificació n de la soc. conyugal exclusivamente en torno a la
igualdad, desechando la idea de que en un principio no era un régimen igualitario, parece
ser una empresa muy difícil. Entre sus ejemplos, se señ ala la presunció n de que la mujer
que adquiere una vivienda del SERVIU, se encuentra separada de bienes respecto de la
vivienda que adquiera a dicho organismo, rigiendo a su favor efectivamente todos los
derechos que se establecen en el art. 150 CC., mismo asunto respecto de la propiedad
adquirida por el DL 2695, esto aú n cuando el marido haya aportado dineros para su
adquisició n; inmueble adquirido por la mujer a titulo oneroso durante la soc. conyugal
obliga a que la acció n de los acreedores se dirija contra el marido por ser éste el
administrador de los bienes sociales y de los propios de la mujer; embargo de bienes
sociales por deuda del marido permite a la mujer actuar como tercera interesada en el
ejercicio de su derecho de preservar el patrimonio de dicha sociedad.

Aspectos sobre los que recaen las reformas en trá mite:

Objetivos: Igualdad de los có nyuges

Simplificar y hacer má s eficaz la gestió n de la soc. conyugal

31
 Proteger al có nyuge má s débil

Modificaciones: Eliminació n del marido como jefe de la soc. conyugal

Modificar la propiedad de bienes, eliminando el haber relativo (o son propios o

sociales)

En la administració n de: Sociedad Conyugal, dejando de la adm. propia

Limitar la renuncia a los gananciales

Aspectos no resueltos o resueltos de forma contradictoria

- Elecció n del có nyuge administrador. El proyecto aú n no determina como se elige al

có nyuge administrador
- Patrimonio comú n inicial vacío. ¿Qué se administraría?
- Patrimonio reservado y renuncia a gananciales. ¿Que ocurriría si es la mujer la que
administra? ¿Podría el hombre tener un patrimonio reservado?
- Medidas de publicidad y cambio de administrador.

Nuevas figuras familiares

- Familia ensamblada. Es la estructura familiar originada en el matrimonio o unió n de

hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos
provenientes de un matrimonio o relació n previa.

Estas son estructural y funcionalmente diferentes a las familias que le dieron origen.
Tienen ademá s un denominador comú n: que todos han vivido circunstancias familiares que
han supuesto conflictos o pérdida de convivencia con un padre/madre o hijo.

Existen ademá s relaciones entre progenitor e hijo que anteceden a las de la nueva
pareja, y existen relaciones de hecho entre hijos y nuevas parejas de sus padres.

Ciertos ordenamientos jurídicos han recogido esta figura, como el anglosajó n, el

derecho alemá n y holandés, la ley francesa, belga, y algunos estados de Españ a, ademá s de
Argentina.

El padrastro es un extrañ o legal que no tiene ningú n derecho legal, no importando

cuá n involucrado esté en la vida del niñ o. Los padrastros generalmente no tienen autoridad
para dar consentimiento legal para el tratamiento médico de un hijastro, a menos que el
padrastro legalmente haya legalmente adoptado al niñ o o haya sido designado cuidador legal.

Si el padre bioló gico no renuncia a sus derechos parentales y la custodia del niñ o, el
matrimonio subsiguiente del otro padre no puede crear una relació n paterna o materna.

Ahora, no está claro cuales deberían ser los papeles formales de crianza, los derechos
o responsabilidades, y tampoco el como se les presenta socialmente, cuestió n que a menudo
deja a los padres en conflictos inesperados entre sí, sus ex có nyuges y los niñ os.

32
 Es aú n menos claro para los hijastros cuales son o deben ser las relaciones
interpersonales entre ellos y sus hermanastros; entre ellos y su padrastro; e incluso entre
ellos y sus padres bioló gicos. Los roles y expectativas de ellos cambian a medida que se
mueven entre los hogares y las familias de ambos padres bioló gicos.

Problemas que se han resuelto en otros países, y no en Chile, o bien se han resuelto de otro
modo.

- ¿Qué derechos y deberes tiene el padrastro o madrasta, respecto del hijastro?

- ¿Qué puede hacer el padrastro en caso de ausencia má s o menos prolongada del
progenitor del menor?
- ¿Qué papel juega en esa situació n y contexto el otro progenitor que no convive con el
menor; quedan desplazadas o suspendidas algunas de sus funciones, o las comparten,
y en que medida, los tres (progenitores y padrastro/madrastra)?
- ¿Qué ocurre cuando termina el matrimonio, en especial por muerte del progenitor
custodio? ¿Es asimilable la situació n del conviviente en pareja estable a la del casado
con el progenitor del menor?
En esos países, se ha resulto haciendo ciertas distinciones:
a.- En la custodia reconstituida con existencia del progenitor no custodio del ahora
hijastro;
b.- En la familia reconstituida tras el fallecimiento del otro có nyuge;
c.- Las familias bi-nucleares, en que cada uno de los que la recomponen aporta sus
propios hijos;
d.- La familia reconstituida amplia, en cuyo seno circulan los hijos de una casa a otra, y
cuya composició n variará para cada uno de ellos en funció n de la posició n y situació n
respectiva de los progenitores y de los padrastros/madrastras.
Jurídicamente se a considerado como padrastro/madrastra, a quien se ha
confiado la guarda del niñ o, con quien convive. Si hay guarda compartida, tal relació n
se da con cada uno de los có nyuges de uno y otro progenitor. Puede haber lugar a
padrastros sucesivos en los supuestos de matrimonio – divorcio – (nuevo) matrimonio
que se sucedan durante la minoría de edad del hijastro.
En la mayor parte de los sistemas jurídicos modernos también es lo es del
conviviente no casado en pareja estable con el progenitor del menor.
En general se excluye la persona que tiene una relació n pasajera, aunque haya
convivencia con el progenitor del hijo.
Tampoco las personas que tengan una relació n afectiva de otra clase, como
parientes o amigos que convivan con él por otra causa, o con el hijo (como una
madrina o una tía que lo haya criado). Para tales supuestos habría solo una mera
relació n de hecho, cuyos problemas se resolverá n segú n las reglas generales.
Presupuestos:
- Convivencia;
- Tiempo;

33
 - Modalidad de custodia;
- Voluntad del progenitor guardador y del padrastro, y en su caso la del otro progenitor
(no custodio)

Medios legales para acceder a una posició n y relació n jurídica que les garantice un
status:

- La Adopció n. Ventajas y desventajas, pues parece ser un medio desproporcionado, que

pareciera ser una ultima ratio para niñ os que no tienen padre/madre.
- El reconocimiento voluntario por parte del padrastro. Constituiría un medio inepto
para las familias reconstituidas a partir de la separació n o divorcio. Ademá s, siendo un
reconocimiento de complacencia, tiene riesgo de nulidad intrínseca y abierto a la
impugnabilidad en cualquier momento por cualquier interesado (art. 216 CC), lo que
lo hace muy vulnerable jurídicamente, ademá s de perjudicial para el menor, y
desaconsejable.
- Creació n de un régimen especial para el padrastro con distintos presupuestos,
requisitos y efectos.

Respuestas del derecho comparado

Hay algunos ordenamientos en que existe un padrastro o madrastra, pero no tienen

una posició n jurídica particular, per figuran por ejemplo en cargas domésticas, como una
obligació n a prestar alimentos a hijos de una anterior unió n, derivado de su deber de
socorro.

Otros países, otorgan un reconocimiento supeditado a eventuales acuerdos con el

padre o madre bioló gico

Otros lo incorporan reconociendo el ejercicio cotidiano de ciertos poderes como

coadyuvante del padre o madre que tiene el cuidado personal.

En Francia el padre bioló gico le puede delegar autoridad paternal a un tercero,

delegatario de la autoridad parental (sujeta entonces al acuerdo entre padres que la
detentan). Incluso el juez puede fijar un régimen de relació n con un tercero que haya
residido establemente con el niñ o y progenitor, y haya proveído con su manutenció n,
educació n y relació n de afecto).

En Cataluñ a, tiene el derecho a participar en la toma de decisiones sobre asuntos de la

vida diaria del menor, mientras convivan los 3. No hay una potestad parental propiamente
tal, solo comparte algunas competencias.

Por ú ltimo, hay otros ordenamientos que crean una nueva relació n, similar a la que
existe entre padres e hijos a fin de incluir a los padres afines a los hijos de sus parejas, lo
cual exige una decisió n judicial a solicitud de custodia compartida, pudiendo implicar un
cambio de apellido, e incluso acceso a custodia en caso de que el progenitor muera,
ademá s de un derecho a régimen de relació n, y una obligació n a proporcionar alimentos.

34
 En Argentina, se incluyó esa figura, le establece deberes como colaborar en la crianza y
educació n, ademá s de colaborar en las labores domésticas, y obligaciones de alimentos,
pero sin afectar los derechos del padre bioló gico.

En Chile, tenemos la posibilidad de que en caso de inhabilidad física o moral de los

padres, puede confiar el cuidado personas a otra persona competente, entre ellos el
conviviente del padre o madre. El art. 226 da preferencia a los abuelos y al conviviente
civil.

Tenemos actualmente modificaciones en esta materia, que quiere copiar el modelo

argentino, por lo que se busca tener la figura de un padre afín.

QUINTA CLASE

23/04/2021 Carmen Domínguez

A.- Principio de la trascendencia social

B.- Matrimonio como base principal de la familia (art. 3 LMC), lo que quiere afirmar es que hay
un bien comprometido en la existencia del matrimonio. Por ello el Estado no puede debilitar
la institució n del matrimonio. Sin embargo, desde el punto de vista legal y de las políticas
pú blicas, no hay mucho incentivo a contraer matrimonio.

35
c.- Principio de no discriminació n, que no un principio propiamente tal del derecho de familia
propiamente tal, sino constitucional y a nivel de tratados internacionales.

d.- Reconocimiento del ius connubi.

Referente al derecho a contraer matrimonio, art. 2 LMC, “La facultad de contraer

matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las
disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes.

El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.

También tiene una faz negativa, como el derecho a NO contraer matrimonio.

e.- Principio de la autonomía de la voluntad

No podríamos decir que es un principio del derecho de familia, sino que del derecho
patrimonial. En el derecho de familia lo que hay es un ensanchamiento de la autonomía de la
voluntad.

f.- Principio de la buena fe

Tampoco es un principio propio del derecho de familia, sino que un principio del
derecho general.

g.- Disolubilidad/Indisolubilidad del matrimonio

Recordar que el art. 102 del CC. no se modificó luego de la nueva ley de familia,
entendiendo que la concepció n del matrimonio no ha cambiado, ya que los contrayentes se
casan sin la intenció n de divorciarse; pero el á nimo no tiene que ver con la disolubilidad o
indisolubilidad, pues no puede ser que el art. Señ ale que el matrimonio es indisoluble, y
existan disposiciones que regulen y permitan el divorcio. Cuando se incorporó el divorcio
vincular, el matrimonio en su concepció n cambió .

h.- Solidaridad familiar

No es un principio solo del derecho matrimonial, sino que es el principio cardinal del
derecho de familia. Es lo que caracteriza la vinculo de matrimonio, que se manifiesta entre
có nyuges y entre padres e hijos, vínculo que no tiene ni se manifiesta en el acuerdo de unió n
civil, en que no hay deber de socorro.

i.- Preservació n del vínculo

Está el deber del juez de intentar preservar el matrimonio – art. 3 ley de matrimonio
civil –

36
k.- Protecció n del interés superior del niñ o

Es un principio filiativo, reconocido e introducido en la ley civil expresamente por el

art. 3 LMC.

k.- Protecció n del có nyuge má s débil

Reconocido e introducido expresamente en la LMC. Es el gran principio del derecho

matrimonial nuevo.

l.- Principio de concentració n y solució n integral

Que es má s bien un principio procesal, en un sentido de que una vez dictado del
divorcio, con la sentencia se espera se resuelvan todos los conflictos que pueda derivar de la
ruptura (como el convenio regulador, pues su idea es que con la sentencia queden
solucionadas las situaciones que se producirá n tras el divorcio).

j.- Recepció n del matrimonio religioso.

Que el matrimonio religioso generaría efectos civiles si se cumple con los dispuesto en
el art. 20 de la ley de matrimonio civil, respecto de inscribirlo dentro del plazo de 8 días. La
ley reconocería entonces el consentimiento prestado en sede religiosa, no el matrimonio, el
que entonces produce efectos civiles. Recordar que produce efectos de manera retroactiva.

PRINCIPIO DE PROTECCIÓ N DEL CÓ NYUGE MÁ S DÉ BIL

No estaba al inicio en la tramitació n del proyecto de ley del matrimonio civil, sino que
se incorpora en el segundo trá mite de dicho proyecto, esto en concreto con la idea de la
compensació n econó mica, con la idea de la cláusula de dureza, y con el control del convenio
regulador. También explica por qué quedó deficientemente regulada.

Esta fue introducida como la principal herramienta de protecció n del có nyuge má s

débil. Respecto de la clá usula de dureza, está el que no se puede demandar unilateralmente el

37
divorcio, si no se está al día con los alimentos; y está en convenio regulador, en que
claramente se proteja al có nyuge má s débil.

No existe una fuente clara de la compensació n econó mica. Hay otros autores que
plantean que el principio si estuvo desde antes, en otras disposiciones. Se encuentra
incorporada de manera expresa en el art. 3 inc. 1 de la LMC.

¿Cuá l es la noció n del có nyuge má s débil? Encontramos 2 posiciones al respecto:

Primero: una concepció n má s amplia, que refiere “al que se encuentra en una posició n
econó mica, psíquica, emocional o fisioló gica desmedrada”.

Segundo: una concepció n restringida, que refiere “al que se encuentra en una posició n de
desmedro econó mico frente al otro para comenzar su vida de forma separada e
independiente”.

Formas de protecció n del có nyuge má s débil en la sociedad conyugal:

- Patrimonio Reservado. Son activos y pasivos que la mujer casada puede obtener al
haber trabajado durante la vigencia de la misma. No puede renunciar a este
patrimonio (por ser de orden pú blico), y puede administrarlos independiente del
marido.Es una figura posterior al CC. Original. Es un principio que como tal se
reconoce desde el añ o 2004. Lo que permite es ofrecer a la mujer un cierto equilibrio o
margen de operació n, un espacio para ejercer la plena capacidad de la mujer casada.
- Pacto de separació n total de bienes (art. 1715 inc. 2 CC).
- Posibilidad de sustituir el régimen durante el matrimonio (art. 1723 CC).Por primera
vez se permite la migració n a otro régimen de bienes. De todos modos, este cambio
solo es posible teniendo en cuenta un acuerdo entre los có nyuges.
- Limitaciones a la administració n del marido (art. 1749 CC). En el CC original el marido
administraba con plenitud de facultades, y muy pocas restricciones, má s que el de la
mujer de demandar la separació n judicial de bienes. Posteriormente ya hay no solo
limitaciones de origen legal, sino también convencional, como el de las capitulaciones
matrimoniales. Está n justamente consideradas en orden a proteger los bienes
econó micos má s importantes de la familia – como bienes raíces y el comprometer el
patrimonio social con garantías dadas a terceros -.
- La acció n de separació n judicial de bienes (art. 152, 155 y 156 CC) Es una forma de
protecció n para la mujer – solo para la mujer -, cuando estuviese comprometido el
patrimonio por una mala administració n del marido, un riesgo de que este patrimonio
social estuviese comprometido o gravemente comprometido.

38
 - La renuncia a los gananciales (art. 1781 CC) Esta solo para la mujer, o sus herederos o
cesionarios. Puede juzgar de manera objetiva cual es el resultado patrimonial de su
patrimonio reservado y del haber social. A través de ese aná lisis, puede elegir si se
queda con su patrimonio reservado ú nicamente, o lo suma al patrimonio social y luego
se divide. Es un derecho absoluto que tiene la mujer.
- La mujer que hace las deducciones primero a la sociedad conyugal (art. 1773 CC),
antes que el marido; principalmente las recompensas – de todas las recompensas que
obran en su beneficio, tiene derecho a hacer retiro previo -.
- Beneficio de emolumento (art. 1777 CC), que permite que la mujer limite su
responsabilidad respecto de las deudas sociales, solo hasta la mitad de los gananciales
que recibe. Ella no va a responder de las deudas de la soc. conyugal má s allá de lo que
haya ganado.

¿Cuá les son las formas de protecció n que podemos encontrar en el régimen de
participació n en los gananciales? Hay en no otorgar cauciones a terceros; obligar el
patrimonio con terceros. Pero también existen otras en orden al cá lculo que hace del
patrimonio originario del final

¿En los bienes familiares? Permite una paridad o un poder de negociació n al có nyuge má s
débil, esto por la autorizació n que se requiere para poder enajenar o gravar, o prometerlo. Así
ese có nyuge má s débil, puede ver si accede o no. Mejora entonces su posició n, pese a no ser
una forma de protecció n propiamente tal. El legislador apuesta a que el có nyuge no
propietario, que se queda viviendo en el bien inmueble, es el có nyuge má s débil

¿En los alimentos? Hay una protecció n del có nyuge má s débil, pero también en general en
favor de la familia. Tiene derecho a demandarlo no solo el có nyuge, sino también los hijos y
también los familiares. Recordar también que es posible demandarlos no solo cuando hay
matrimonio, sino también cuando existe un acuerdo de unió n civil. (Las expensas para la litis
también podrían considerarse como una protecció n, pero solo en el caso de la mujer).

El deber de socorro. Es importante ver que existe una protecció n en general de la familia,
y no solo en el có nyuge má s débil.

¿En el convenio regulador? Que es la que debe acompañ ar todo proceso de separació n
judicial o divorcio ambos de comú n acuerdo. No solamente tiene que satisfacer los requisitos
que plantea el legislador, sino que también sea suficiente, la que se alcanza cuando entre otras
cosas se tutela al có nyuge econó micamente má s débil, pues el juez debiera entrar a juzgar si
má s allá de un asunto resuelto, en el fondo la situació n planteada efectivamente protege al
có nyuge má s débil.

¿En materia de violencia intrafamiliar? Hay algunas normas que permite asegurar
patrimonialmente al menos en una primera instancia, al có nyuge má s débil.

39
 A partir del añ o 2004, se reconoce a un có nyuge má s débil, a proteger una vez finalizada la
relació n matrimonial.

La ley nos exige ciertos requisitos de procedencia del mismo, ademá s de otros criterios
para determinar el monto de éste.

- La exigencia o no de título profesional u oficio para acreditar menoscabo econó mico…

se señ ala al final que no es requisito. ¿Como se resolvería en el caso de una persona
que nunca trabajó ? ¿Que nunca tuvo una profesió n? ¿Como podríamos estimar el
menoscabo? Podría ser a través del ingreso mínimo remuneracional, por los meses de
convivencia
- Comparació n de situació n previsional permite demostrar la existencia de menoscabo
- Renuncia voluntaria al trabajo
- Inicio de trabajo remunerado tras cese de la convivencia.

SEXTA CLASE , 07 de mayo de 2021, Jaime Alcalde

REGÍMENES PRIMARIOS DEL MATRIMONIO. ALIMENTOS.

Como primera idea, el matrimonio produce efectos que son personales, que forma una
comunidad de vida, que implica efectos personales entre los có nyuges y luego hacia los hijos
que pueda haber en comú n, pero también genera efectos de índole patrimonial.

Se comenzó a acuñ ar el término de régimen patrimonial primario, que alude a un

conjunto de reglas y principios que el legislador considera de valor general para aplicar a
todos los matrimonios que se celebran bajo su vigencia, y son de obligatoriedad general. Se
trata de normas que afectan a quienes contraen matrimonio entre sí, y también tiene alcances
respecto de ciertos. Entonces el régimen matrimonial primario vendría a equivaler a un
conjunto reglas y principios que son transversales a cualquiera sea el régimen de bienes que
convienen los có nyuges.

Recordar que la libertad de decisió n de los có nyuges al celebrar el matrimonio, no es

absoluta, y necesariamente debe existir un régimen de bienes que vaya a par de esa
comunidad de vida. Estas normas de un modo u otro pasan a ser de orden pú blico por su

40
indisponibilidad, siendo transversales. Cualquiera sea el régimen pactado, estará n estas
normas respecto de los có nyuges y de los terceros.

El concepto ha ido ganando adeptos en nuestro derecho, aunque su origen proviene

del derecho francés y belga. Se trata de una expresió n que surge en la segunda mitad del siglo
20. Ahí Carboniere señ ala que esta reforma tenía por objeto el desarrollo de un régimen
primario imperativo que fuera piedra de tope coherente y constante de todos los regímenes,
como respuesta eventual a los problemas domésticos primordiales, es decir, se trata de
normas que se hagan cargo de problemas que las relaciones de familia entrañ en,
independiente del tipo de régimen. Evidentemente en el derecho chileno la conformació n de
este régimen primario está vinculado a la evolució n del derecho de familia. Recordar que
nuestro derecho solo tenía un régimen de bienes, y paulatinamente se van abriendo las
opciones disponibles, incluso a otras formas de unió n.

Evidentemente de las reformas que se han ido produciendo en el derecho de familia,

han estado inspiradas en una serie de criterios de reconocimiento de las realidades sociales,
siendo muy ilustrativo el reconocimiento al patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal o de la separació n de bienes, que se hizo en un régimen político de
excepció n (1925), y esa norma – D. L. -tiene varias cosas innovadoras, como la regulació n del
patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal como una sociedad civil y
consensual, hasta que en 1934 finalmente se promulgó una ley que tomó los principios que
ahí estaban, y los incorporó en el Có digo Civil (ley 5.221). Junto con el desarrollo de los
principios propios del derecho de familia, junto a otras reformas que se fueron sucediendo,
como la plena capacidad de la mujer casada, la introducció n de la participació n en los
gananciales, la incorporació n de bienes familiares; se fueron configurando entonces
instituciones mucho má s amplias que derivaron en este régimen primario.

El interés del estudio del régimen primario radica en demostrar que una cierta
regulació n es necesaria para el matrimonio. Es decir, que la existencia de un “anti-regimen”
(la separació n de bienes) de alguna forma tiene que conectarse con esta vida en comú n y con
algunas exigencias que cedan a la vida en comú n.

Como se trata de una lectura doctrinal de esta legislació n esparcida, no hay un nú mero
cierto de cuantas son las reglas que lo conforman. No se trata de algo que haya permanecido
invariable en el tiempo, sino que ha ido construyéndose en la medida que el derecho
evolucionaba en el tiempo. Tampoco existe una terminología para referirse a ella - algunos los
tratan como simplemente los deberes de los có nyuges o bajo la regla de unirlos todos bajo el
concepto de régimen matrimonial primario -.

¿Que podríamos decir que incluye el régimen patrimonial primario? Incluye varias
materias. La primera de ellas se refiere al marco legal, en donde está el principio de libertad
de estipulació n, es decir, los có nyuges son libres de elegir el régimen de bienes que deseen
para el matrimonio y regule sus relaciones entre sí (incluye claro a los convivientes civiles).
Por cierto, cada uno de esos regímenes tendrá una disciplina propia, y una disciplina que será

41
má s o menos compleja segú n el régimen de que se trate. Así, el régimen de separació n es má s
simple, pues los patrimonios de los có nyuges está n separados entre sí, y en el otro extremo,
está la sociedad conyugal, que tiene toda una regulació n detallada, en donde distinguimos los
haberes, es decir, cual es el activo de esa sociedad conyugal – distinguiendo entre haber
propio y relativo -. Luego existen reglas de administració n ordinaria y extraordinaria, y otras
sobre la disolució n y liquidació n de la sociedad conyugal. Por ú ltimo, entre ambos se haya la
participació n en los gananciales (no obstante durante el matrimonio los có nyuges
permanecen en patrimonios separados entre sí, hay algunas normas relativas a la vigencia del
régimen - como aquella que señ ala el art. 1792 n° 3 CC respecto de las cauciones sin
consentimiento de los otros có nyuges - , pero el interés se produce al final, cuando debemos
determinar quien obtuvo beneficios durante el matrimonio, para luego ser repartidos o
compensados entre los có nyuges).

Este marco legal tiene dos aspectos adicionales:el primero, que debe necesariamente
haber un régimen patrimonial supletorio (en el caso del matrimonio la sociedad conyugal, y
en el caso del AUC el de separació n de bienes), de manera que en realidad lo que hacen los
có nyuges o convivientes civiles sería optar por otro régimen. La segunda idea es dotar de un
régimen de bienes má s exhaustivo a los matrimonios o AUC celebrados en el extranjero. La
cuestió n está en que no solamente nos interesa ese matrimonio o AUC por la calidad o
reconocimiento que le vamos a dar a esos contrayentes, sino también nos interesa el có mo
van a regular sus relaciones de bienes en Chile, y eso significa que dentro del marco legal debe
haber una norma que otorgue un régimen de bienes por defecto o supletorio a esos có nyuges
que se casaron en el extranjero. Todo ello va de la mano del derecho privado internacional, y
en especial de modo de evitar el fraude de ley – que consiste en que se cambia el factor de
conexió n que prevé una determinada norma, de modo que cambiando ese factor, pareciera
que la norma no se está infringiendo -.

Luego tenemos los llamados elementos bá sicos – segundo elemento -. Estos está n
relacionados con la contribució n de las cargas del matrimonio y la potestad doméstica (quien
está cargo de la direcció n de la familia).Estas dos ideas en nuestro país está n recogidas de
manera distinta. En el caso de la contribució n de las cargas del matrimonio, está n reguladas
como uno de los deberes de los có nyuges; y la potestad doméstica solo está prevista respecto
de los hijos bajo la figura de la patria potestad ejercida conjuntamente por los dos padres.
Respecto de la contribució n de las cargas del matrimonio, el CC la regula dentro de las normas
de obligaciones y derechos entre los có nyuges, y lo expresa mezclando derechos de contenido
má s bien personal, como patrimonial - deber de socorro, respeto y ayuda mutua -. Luego el
art. 134 CC señ ala que el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia en
comú n atendiendo a sus facultades econó micas y al régimen de bienes que medie entre ellos –
siendo el juez si fuere necesario el que regulará la contribució n - , significa que el régimende
bienes que pueda haber entre ellos, no afecta la obligació n primaria de contribuir a las
necesidades de la familia en comú n, porque la contribució n está conectada con el hecho del
matrimonio, y no de manera directa con el régimen de bienes que existe entre los có nyuges. El

42
régimen de bienes influye sobre la manera en que debe cumplirse ese deber – porque si se
trata de la sociedad conyugal, la administració n de los bienes de la sociedad conyugal, los
propios suyos y los de la mujer la tiene el marido, de modo que la contribució n a las
necesidades de la familia debe ser del marido.

Esto está en parte tratado de forma distinta en la ley de AUC, que señ ala que los
convivientes civiles se deben ayuda mutua, y está n obligados a solventar los gastos generados
por la vida en comú n de conformidad a sus facultades econó micas y al régimen patrimonial
que existe entre ellos – la misma ayuda mutua y de contribució n a los gastos está presente en
este AUC, por lo que pasa a ser parte del régimen primario-. Hay que tener presente una
discusió n de si el AUC entrañ a o no el deber de prestar alimentos al otro conviviente, pues los
alimentos son una manifestació n del deber de socorro, el cual no está señ alado de manera
expresa en el AUC.

Luego hay un tercer elemento: que son los llamados elementos objetivos de
protecció n, que está n relacionados con los bienes familiares y con la protecció n de la vivienda.
Los bienes familiares está n regulados en el CC, reconociendo 3 clases de bienes susceptibles
de afectació n (inmueble que es residencia principal de la familia, mobiliario que lo guarnece, y
las acciones o participaciones sociales de la sociedad que es propietaria del inmueble donde
tiene su residencia principal la familia), y aquí la jurisprudencia ha ido dilatando el sentido
original de protecció n de los bienes familiares, pues cuando se regularon los bienes familiares
y quedaron en el Có digo Civil (art. 141 y ss), su protecció n estaba vinculada a la existencia y
subsistencia del matrimonio, y eso se manifiesta sobre todo en dos puntos: el primero es que
su legitimació n activa corresponde al có nyuge no propietario; pero sobre todo porque su
desafectació n está vinculada a la existencia del matrimonio, y por eso señ ala que se podrá
pedir la desafectació n si el matrimonio se ha declarado nulo, se ha terminado por muerte por
uno de los có nyuges, o por divorcio – en tales casos se podrá formular al juez la petició n
correspondiente -, y es en este punto donde la jurisprudencia ha dilatado la protecció n,
porque ha entendido que en realidad el bien familiar no está protegiendo el interés del
matrimonio (sentido original), sino el de la familia, por lo que aú n cumpliéndose esas
causales, el bien puede seguir estando afecto como bien familiar, en la medida que siga siendo
residencia principal de la familia. Sin embargo, para el mismo fin, existen otras instituciones
que cumplen con el objetivo, e incluso de manera má s eficaz, como un usufructo en materia de
alimentos.

Hay que tener presente que el destino de la vivienda familiar no solo tiene su
protecció n a través de esta institució n – y de la pensió n de alimentos que permite usufructo, y
de la compensació n econó mica -, sino también se regula en materia sucesoria, como el
derecho preferente de adjudicació n del có nyuge o conviviente civil sobreviviente (en el caso
que el matrimonio termina por muerte). La norma nos señ ala que el có nyuge tiene derecho a
que se le adjudique con cargo a su cuota, el inmueble donde ha vivido – mantener status quo
en la vida de quien ya ha sufrido por la muerte del có nyuge o conviviente civil - , y en caso de

43
no lograrse, se puede pedir la constitució n de un derecho de uso y habitació n sobre esos
bienes, con carácter gratuito y vitalicio.

Luego hay un elemento subjetivo que tiene que ver con el consentimiento o con la
participació n en el consentimiento de los có nyuges, que nose manifiesta igual en todos los
regímenes, porque en la sociedad conyugal paulatinamente se fueron estableciendo
limitaciones a la administració n del marido – que no tenía mayores límites salvo excesos que
pudiera cometer -, que son los que hoy está n recogidos en el CC (no puede enajenar bienes
raíces, hipotecar, constituir garantías…), por lo que el consentimiento del otro có nyuge pasa a
formar parte de la sociedad conyugal como un contrapeso a las facultades de administració n
del marido. En la separació n de bienes el consentimiento no está presente, ambos patrimonios
se miran como separados. Y en el caso de la participació n en los gananciales, está recogido en
el art. 1792 n° 3 CC, en que el consentimiento pasa a ser un límite respecto de la facultad del
có nyuge para constituir garantías personales en favor de terceros, pues las garantías
personales comprometen el patrimonio de la persona y no afecta un bien en específico – y es
el patrimonio el que se va a usar para hacer el cá lculo del crédito cuando termine el régimen, y
haya que determinar si hubo o no gananciales -. Pero sobre todo, el consentimiento de los
có nyuges se manifiesta en las capitulaciones matrimoniales, que está n reguladas en el CC bajo
la forma de convenciones que pueden celebrar los có nyuges para regular determinados
aspectos de la vida en comú n antes, durante y después del matrimonio, dependiendo del
momento de que se trate y se celebre.Si se hace al momento de celebrar el matrimonio, la
posibilidad se limita a elegir el régimen; durante la vigencia del matrimonio la ú nica
capitulació n matrimonial que se puede convenir es la sustitució n del régimen por otro, en que
resulta importante la protecció n a terceros.

Esta materia de las capitulaciones matrimoniales deja a los có nyuges bastante

libertad, limitá ndose segú n el art. 1717 CC que no contendrá n estipulaciones contrarias a la
buena fe, las costumbres y a la ley; y que noserá n en detrimento de los derechos y
obligaciones que la ley señ ala de los có nyuges entre si, o de los descendientes comunes.
Establece entonces 2 limites generales, aquellos pactos que tienen objeto ilícito, o bien que se
son contrarias a las buenas costumbres. La segunda parte se refiere al régimen primario,
respecto de que no será n en detrimento de los derechos y obligaciones … o de los
descendientes comunes.

Luego dentro de estos elementos que incluye el régimen primario, hay otro aspecto
que tiene relació n con la protecció n judicial, que son las expensas para la litis, que el CC
también regula dentro de las normas generales que se refieren a los derechos y obligaciones
entre sí. De acuerdo al art. 136 CC “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios
que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado
en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra,
si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes”.
Como vemos, esta norma tiene 2 partes, la primera de ellas, forma parte del régimen primario;

44
y la segunda parte referida concretamente a la sociedad conyugal, recayendo sobre el marido
como administrador de la misma sociedad conyugal.

Hay por ú ltimo algunos aspectos formales relativos a la publicidad y el registro. En

general hemos dicho que las normas régimen de bienes no solo apuntan a las relaciones que
se puedan producir entre los có nyuges entre sí, sino también respecto de terceros, a quienes
interesa la claridad o determinació n de los bienes respecto de los cuales estos terceros
pueden accionar, y es por eso que determinadas modificaciones que se introduzcan alterando
los efectos patrimoniales, tienen necesariamente que cumplir con determinadas formalidades
de publicidad, donde la sanció n en algunos casos es la ________. EL art. 1723 del CC, referido a la
disolució n de la sociedad conyugal y la estipulació n de una separació n de bienes, lo que
modifica claramente las relaciones patrimoniales entre los có nyuges, y por tanto los
acreedores anteriores no pueden verse perjudicados por el pacto que ahí resulte. Lo mismo
ocurre con el régimen de bienes que tiene el matrimonio, el cual debe ser inscrito en la
respectiva inscripció n matrimonial del Servicio de Registro Civil, precisamente para dar
cuenta a terceros del régimen específico que existe entre los có nyuges. Ahora, estas reglas de
publicidad y de registro, en realidad miran a un aspecto mucho má s basal, y que se refiere a la
transparencia hacia otros de las relaciones patrimoniales que existen entre los có nyuges.

Hay que tener en cuenta que las normas de régimen primarios se componen de
normas, pero también de principios, los que tienen que ver con esta ordenació n del régimen
primario, desde la existencia de un régimen de matrimonio y reglas supletorias, hasta las
ú ltimas normas que tienen que ver con publicidad y registro.

CASO:

Marido y mujer celebran el pacto de sustitució n de bienes, por lo que disuelven la

sociedad conyugal, acuerdan separació n de bienes, y en la misma escritura liquidan la
sociedad conyugal, asignando los bienes. Aparte de ello, celebraron un acuerdo completo y
suficiente. Este acuerdo era condicional, porque estaba sujeto a que los có nyuges se
divorciaran, y en ese momento presentaran el acuerdo al juez para ser aprobado. En la
liquidació n se le adjudicaba a la mujer la mitad del inmueble residencia principal de la familia,
y como acuerdo completo y suficiente se le adjudicaba la otra mitad. Se divorciaron y el juez
aprobó el acuerdo, pero antes que se solicitara la inscripció n del acuerdo completo y
suficiente, por la adjudicació n de la mitad del bien raíz, los acreedores del marido embargaron
el bien, defendiéndose la mujer a través de una tercería de posesió n, señ alando que el bien era
suyo, la mitad al liquidar, la otra mitad con el ACS. El juez acogió la tercería; pero la Corte de
Apelaciones revoca la sentencia, concediendo solo aquello que la mujer había adquirido por la
liquidació n de la sociedad conyugal, pero no por compensació n econó mica; y la Corte
Suprema, revoca y rechaza en todas sus partes la tercería, esto por aplicació n de estos
principios relativos a la publicidad y al registro.

No hay duda en que el ACS en la parte que el marido daba a la mujer la mitad del bien,
es un título traslaticio de dominio, pero que debía ser inscrito en el CBR para que hubiera

45
tradició n. ¿Pero qué pasa con la otra mitad derivada de la liquidació n? Hay jurisprudencia que
señ ala que no es necesario inscribirla, porque se trata de un título declarativo, y la liquidació n
no hizo má s que especificar la propiedad de la mujer y por lo tanto ella siempre fue dueñ a, y
que no es necesario inscribir esa declaració n, porque el artículo 1723 CC lo ú nico a que obliga
es a inscribir el pacto de separació n de bienes, por lo que los terceros quedarían protegidos
mediante la publicidad del pacto de separació n de bienes, sin necesidad de inscribir el bien
raíz; pero claro, esto se contradice con las normas registrales aplicables en esta materia, la
primera es una norma del matrimonio, art. 1750 CC que señ ala que el marido se considera al
marido respecto de terceros, como dueñ o de los bienes que figuran en el haber social, de
manera que las relaciones entre los có nyuges respecto de los bienes son siempre internas,
porque hacia afuera hay reglas de protecció n como este referido artículo. Por tanto, para
romper esa regla, debe haber una medida de publicidad referida al bien concreto, y no
solamente al matrimonio en su conjunto. Y lo segundo es una norma registral, que se
encuentra en el reglamento del CBR, que se refiere a las subinscripciones – art. 89 del
reglamento “pero si en la subinscripción se requiere una variación, en virtud de un título nuevo,
se hará una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que los
interesados pretenden modificar, y en ésta, igual nota de referencia a aquélla” - . La liquidació n
de la sociedad conyugal es un título declarativo, por lo tanto cabe dentro de esta norma, y en
segundo lugar se está modificando uno de los elementos de la inscripció n – nombre, apellido y
domicilio de las partes -. Esto nos demuestra que los principios de registro y publicidad
también van en la línea del régimen primario.

Hay también un aspecto relacionado con el régimen primario, que ha dado lugar a
alguna discusió n por parte de la jurisprudencia, y que está relacionado con el título para vivir
en el inmueble residencia principal de la familia. Durante mucho tiempo la pregunta se había
formulado y resuelto a partir de la idea del precario entre có nyuges, y se concluyó que no
existía precario entre ellos, porque el artículo 2195 inc. 2 se refiere que debe ser sin contrato
alguno, entendiéndose que el contrato a que se refería debía permitir la tenencia del bien, que
justificara la tenencia del bien (debe o no haber contrato?????). Hace algunos añ os, comenzó a
cambiar la jurisprudencia en dos líneas. La primera se refería a la invocació n de la sociedad
conyugal como título para vivir en el respectivo inmueble y por tanto enervar la acció n de
precario, y después directamente el matrimonio entre demandante y demandado, lo que era
suficiente para enervar el precario, y que no se diera lugar a ello. Esto ha ido de la mano con la
extensió n jurisprudencia de las excepciones al precario. El “sin contrato alguno” se ha dilatado
a tal punto, que casi cualquier situació n es considerado un contrato que permite enervar la
acció n.

¿El hecho de que el Có digo Civil cuando habla de los derechos y deberes entre los
có nyuges, respecto de vivir juntos, podría proyectar un contenido patrimonial que pueda
oponerse a terceros como en los casos de precario?El art. 133 CC señ ala que ambos có nyuges
tienen derecho y el deber a vivir en el hogar comú n, salvo que a alguno le asistan razones para

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no haberlo. Esa norma esta fundada en el reforzamiento de la idea de comunidad de vida que
supone el matrimonio, y no parece tener un contenido patrimonial especifico, sobre todo
porque el legislador a previsto supuestos concretos para suponer una titularidad de derecho
real al có nyuge o los hijos, concretamente se trata del derecho de usufructo que se puede
constituir sobre el bien familia – art. 147 CC -, del modo de pago de la compensació n
econó mica – por divorcio o nulidad -, y por ultimo el art. 11 de la ley 14.908 en materia de
pensió n de alimentos, que reconoce su pago también mediante la constitució n de un derecho
de usufructo. En todos estos casos hay una titularidad real que ingresa al Registro y la
Publicidad, y que por tanto si tiene un contenido patrimonial – usar y gozar de un bien
concreto - , y ese usufructo puede ser por el tiempo convenido o incluso vitalicio. No obstante
la jurisprudencia parece haber ido hacia la posició n de ampliar las posibilidades de defensa
del demandado en un juicio de precario, con lo cual se restringe el campo de aplicació n de la
acció n, y uno de ellos ha sido el reconocimiento del matrimonio o situaciones relativas al
derecho de familia – como la existencia de una sociedad conyugal - , para poder enervar la
acció n de precario, y garantizar que el có nyuge o ex có nyuge pueda seguir viviendo en dicho
inmueble.

Otro aspecto relacionado con el contenido patrimonial del matrimonio son los
alimentos, al punto que estos parecerían también formar parte de este régimen primario por
dos razones: primero porque se entiende comprendido en el deber de socorro – uno de ellos
se encuentra obligado a socorrer a otro, y no estando vinculados a un régimen concreto,
formarían parte del régimen primario, tratá ndose se una respuesta elemental a un problema
cotidiano. Incluso el art. 321 considera en primer lugar al có nyuge -. Esto lleva a considerar
varias cosas, entre ellas la configuració n del derecho de alimentos en relació n con los
regímenes patrimoniales que podrían existir, así como la coordinació n de las normas sobre
alimentos con las normas sucesorias, porque los alimentos está n tratados en el libro I del CC,
pero también en el libro III en la sucesió n por causa de muerte, como una asignació n forzosa.
¿Có mo se coordinan?, porque ademá s de la ló gica de los alimentos, hay normas también con
una funció n asistencial que está n fuera del CC, como lo es el caso de los fondos previsionales
que se reciben como herencia, o las eventuales pensiones derivadas de esos fondos
previsionales, de modo que las normas del derecho comú n en materia de alimentos, se
superponen a estas normas especiales del derecho de la seguridad social, cuestió n que sería
importante porque se podría producir un desbalance importante en favor de uno de los
alimentarios. – De acuerdo a las normas sucesorias, entre las asignaciones forzosas está n los
alimentos que se deben a ciertas personas, 1167 CC; art. 1168 CC los alimentos que el difunto
ha debido a ciertas personas, gravan la masa hereditaria a menos que el testador haya
impuesto la obligació n a uno o má s participes, lo cual significa que como gravan a la masa
hereditaria, se continú an devengando las obligaciones alimenticias hasta que expira la
necesidad del alimentario, lo que significa que hay que calcular hasta el momento en que
cesarían dichas necesidades, conforme a lo que se debe, es decir, si se trata de una suma
determinada en pesos habría que ver la progresió n por inflació n, lo mismo si es en UF. Se trata

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entonces de una baja general de la herencia (art 959 CC), antes de lo que vaya repartir, y dado
que se pagan antes por tanto de cualquier reparto, significa que se deben pagar primero los
alimentos, y con lo que quede, repartir entre los herederos, por lo que suponiendo que la
masa hereditaria es de 100, y de deben 25 en alimentos, la masa a repartir es de 75, que se
reparte entre los herederos, e incluso, si el alimentario también es heredero, también aparte
de esos alimentos se la suma la asignació n.

Incluso, si eventualmente hay una pensió n derivada de los fondos previsionales, ello es
aparte, y ademá s de los 50 que llevaría como alimentante y como heredero, se llevaría lo que
le corresponde por pensió n de la AFP, porque la ló gica de las pensiones en materia de AFP, no
sigue una ló gica sucesoria ni alimentaria, sino asistencial que está detrá s de la seguridad
social, y este es el desbalance al que nos referíamos.

Si por el contrario, no considerá ramos estos aspectos, los 100 se repartirían en partes
iguales, lo que significaría que cada uno, en ese mismo ejemplo se llevaría 1/3, pero el
problema es que habría un heredero que dado que tiene que destinar ese tercio a sus
necesidades alimenticias, en realidad ese heredero no gozaría de su tercio, sino de su tercio
menos lo que gaste en alimentos, por lo que en la realidad su parte sería menor a la de los
otros herederos, mostrá ndose en definitiva la desproporció n por la manera en que el Có digo
Civil entiende la sucesió n, que está basada en el principio de continuidad jurídica de la
persona del difunto, lo que significa que la sucesió n pasa a ocupar la posició n jurídica que
tenía el difunto, y por eso el art. 1168 CC señ ala que los alimentos gravan a la masa, pues
tienen que gravarlos a todos, ya que todos está n representando a la persona del causante – así
es como que el causante continú a pagando los alimentos -.

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 Con todo, el art. 1170 CC de todas formas concede al juez la facultad de moderar los
alimentos que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo, en busca de
equilibrar los eventuales desequilibrios.

La complejidad de los alimentos radica má s que la dimensió n teó rica, por sus
consecuencias prá cticas, sobre todo por los altos índices de su incumplimiento, lo que hace
que los medios de apremio en ese sentido tengan un tratamiento especial. Así la cosas, la
Convenció n Internacional de Derechos Humanos, prohíbe la prisió n por deudas, salvo las
deudas por alimentos. En nuestro país la ley 14.908 contiene medios de apremio y de
establecer el pago de los alimentos de manera mucho má s amplia que para el cumplimiento
de otras obligaciones.

En cuanto a los requisitos para poder solicitar los alimentos, se nos exige que haya
necesidad del alimentario, facultad y capacidad en el alimentante, y un titulo legal que habilite
para pedir alimentos. – art. 321 y 326 CC -. Se establece un orden para poder pedir alimentos
– art. 326 CC -, porque es la manera en que se reflejan determinados deberes de solidaridad
respecto de otros, fundado en la existencia del matrimonio o de un vinculo de parentesco,
saliendo de la regla el caso de la donació n, que impondría un deber de gratitud y de
solidaridad en caso de que tenga necesidad.

En la línea de este régimen primario, tenemos también la “necesidad” y la “facultad” en

materia de alimentos. ¿A quién corresponde demostrarlas? En principio correspondería al
demandado demostrar que el alimentante tiene los medios suficientes para subsistir. A través
de una presunció n simplemente legal se presumiría que el alimentario tiene necesidad de
esos alimentos, correspondiendo al alimentante demostrar lo contrario, y por lo tanto
igualmente correspondería al alimentante demostrar su insuficiencia de medios para hacer
frente a la obligació n de cumplir con alimentos. En el ultimo tiempo ha proliferado
jurisprudencia en casos de alimentos que se deben a los nietos, en que la obligació n de los
abuelos es subsidiaria a la de los padres - art. 232 CC, que se ha ido reformando en diversas
oportunidades -.

Como vemos, estas reglas para el régimen primario, las desprendemos de normas y
otras por vía de principios generales o bien aplicables a materia de alimentos.

SEPTIMA CLASE 08-05-2021

EFECTOS PATRIMONIALES. ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS REGÍMENES

MATRIMONIALES.

Respecto del reconocimiento de los regímenes matrimoniales, nuestro legislador no

quiere que sea alterado por la voluntad de los contrayentes o có nyuges (segú n sea el
momento en que se pacte). Está n entonces supeditados respecto de lo que diga la ley. EN el

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tiempo pasamos desde un régimen ú nico, a la incorporació n de la separació n de bienes como
un régimen alternativo, y luego el de la Participació n en los Gananciales. La separació n de
bienes estuvo motivada por la paulatina incorporació n de la mujer al mundo del trabajo
separada de su marido, por lo que sería ló gico pensar que podría adquirir un patrimonio que
podía administrar separadamente de este.

Por su parte, la participació n en los gananciales se pensó como un régimen nuevo, que
originalmente sería el régimen supletorio. Finalmente se reguló en el añ o 1994. Se debe tener
presente que esta tiene dos posibilidades de configuració n: una comunitaria y otra crediticia.
La comunitaria, significa que los bienes son tenidos en comunidad durante el matrimonio, y al
final, se realiza un có mputo de quien obtuvo mayor o menor beneficio. Aquí no hay una
divisió n entre la propiedad y la administració n de los bienes (que existe en la sociedad
conyugal). La modalidad crediticia, que fue la adoptada en nuestro régimen, considera a los
có nyuges separados de bienes durante el matrimonio – salvo el art. 1792 n° 3 CC, respecto
del consentimiento para otorgar garantías personales en favor de terceros -. La discusió n se
produce entonces al término del matrimonio, al enfrentar los patrimonios originales y finales,
y determinar si hubo ganancias, porque el CC da reglas sobre el modo de acreditar los
respectivos patrimonios originales y finales, en lo que podrían producirse problemas
probatorios para determinar los gananciales. Eso hace que estadísticamente sea el régimen
menos utilizado.

Luego el AUC trajo consigo un régimen, y ahí optó por una tendencia, de la separació n
de bienes como régimen basal y supletorio en materia de regímenes matrimoniales. Aquí cada
uno es dueñ o y cada uno administra sus respectivos bienes sin ninguna conexió n entre si –
salvo tema del régimen primario, como obligació n de contribuir a las cargas de la familia -. El
AUC reconoció una modalidad comunitaria, pero que remite a las normas de la comunidad del
CC. Esto tiene varios problemas de interpretació n, porque junto con la remisió n a las normas
del CC, la ley 20.830 dio algunas normas sobre la manera de regular esta comunidad,
concretamente una de presunció n, cuando se regula el AUC.

Artículo 15.- Los convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y

administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la
celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste, a
menos que se sometan de manera expresa a las reglas que se establecen a
continuación, las que deberán ser acordadas por los contrayentes al momento
de celebrarse el acuerdo de unión civil. De este pacto se dejará constancia en el
acta y registro que se indica en el artículo 6º.

1ª. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se
considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los
muebles de uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido.

2ª. Para efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes
aquella en que el título haya sido otorgado.

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 3ª. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este
artículo las reglas del Párrafo 3° del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil.

Estas reglas tienen varias cuestiones de interpretació n. En orden inverso, la tercera

regla solo remite a las reglas de comunidad establecidas a propó sito del cuasi contrato de
comunidad, es decir, no se puede complementar con las reglas de comunidad establecidas en
otros lugares del CC o del CPC a propó sito del juicio de partició n. Esto es importante porque
por ejemplo no puede pedirse la partició n de esa comunidad, porque su modo de poner
término a esa comunidad es poniendo término al AUC, o sustituyendo el régimen en caso de
que se haya pactado régimen comunitario.

La segunda regla evidentemente rompe con lo que dice el CC – del modo dual de título
y modo, y su adquisició n se cumple con la tradició n – , sin embargo aquí sucede que se
considera la fecha del título, algo que también está reconocido en materia de sociedad
conyugal – art. 1736 CC, que trata de resolver un problema que se puede producir entre el
momento de otorgamiento del título y el de adquisició n efectiva, y ahí señ ala que prevalece la
fecha del título -. La regla que presenta má s problemas de interpretació n es la primera. Esta
significa que la comunidad se extiende sobre bienes inmuebles, y bienes muebles que sean de
uso compartido o no personal. La duda surge en como determinamos cuales son los muebles
de uso personal, porque el CC lo que define en el art. 574 es un concepto algo distinto – de los
muebles de una casa - , quedando la duda entonces de si es o no un mueble de uso personal; y
respecto de los otros bienes, la comunidad se establece mediante un sistema de ficció n legal,
es decir, la ley simplemente da por establecido el hecho de la comunidad, fijando las cuotas de
los respectivos convivientes civiles. Esto significa dos cosas: la primera es que no es posible
que los convivientes civiles pacten cuotas distintas, dado que se trata de un régimen de orden
pú blico, por lo que cualquiera sea el aporte de cada uno, se entiende por mitades; y segundo,
es que esa norma parece dar un reconocimiento legal aunque indirecto al mandato tácito y
recíproco de los comuneros. EN materia de comunidad se ha admitido sin que haya una
norma expresa, la existencia entre los comuneros, que se extiende a los actos de
administració n – tácito porque no se ha convenido, y recíproco porque cada uno de los
comuneros goza del mismo - , y ese mandato permite realizar los actos de administració n sin
contar con el consentimiento de los demá s. Está reconocido con una particularidad, es esto es
que se reconoce solo para la adquisició n del respectivo bien, parece existir para un acto de
adquisició n: quien adquiere un bien lo hace para él y para el conviviente civil, y el modo para
dividir la propiedad de ese bien, es por mitades. Esto puede provocar en teoría problemas,
dado que uno representa a los dos, y entre ellos se forma una comunidad, aunque solo
comparezca uno, provocando dudas acerca de la titularidad del bien – en la prá ctica en los
Bancos exigen la concurrencia de ambos para que no haya dudas -.

La convivencia

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 El problema de la convivencia en Chile se produjo por hechos socioló gicos y jurídicos,
por el creciente nú mero de hijos nacidos fuera del matrimonio, y desde el punto de vista
jurídico, en el añ o 1925 se promulgó la LMC, y se comienza a reconocer jurisprudencialmente
un cuasi contrato de comunidad entre los convivientes, y se régimen vendría siendo esta
suerte de cuasi contrato de comunidad. Si lo miramos en perspectiva, esa misma idea terminó
recogida en el AUC. Ese añ o también es importante porque se promulga el DL que introduce la
posibilidad de que la mujer desarrolle una actividad econó mica separada de su marido, y la
separació n de bienes como régimen alternativo. Este DL tuvo la particularidad o debilidad, ya
que simplemente no ordenó la modificació n del Có digo Civil, no realizó los ajustes tampoco en
el Có digo de Comercio, lo que generó una serie de problemas interpretativos, los que debieron
ser resueltos a través de una ley. Ese añ o también fue importante dado que la CS comienza a
aceptar la nulidad por incompetencia del oficial de Registro Civil.

Junto con este “régimen de bienes”, estaba el problema sucesorio. En parte se fue
solucionando bajo leyes de seguridad social, reconociendo a “la madre de los hijos naturales”
la posibilidad de ser beneficiaria de las prestaciones previsionales. Aú n así, la dejaba en una
posició n desmejorada frente a lo que hoy sería la situació n del có nyuge o de un conviviente
civil, porque quedaba privada de derechos sucesorios (las primeras formas de lograr cierto
reconocimiento se dieron con una compensació n econó mica demandada del conviviente
sobreviviente por enriquecimiento sin causa respecto del có nyuge de su pareja fallecida,
demostrando con eso la necesidad de buscar un ajuste entre las posiciones entre los
convivientes de hecho).

Ahora bien, los regímenes matrimoniales que reconoce nuestro régimen son esos 3. De
hecho, los matrimonios celebrados en el extranjero necesariamente pasan a adaptarse a los
regímenes celebrados en nuestro país, y así, el régimen basal, es el de separació n de bienes.
Esos regímenes pueden tener algunas modificaciones, dadas por el hecho de que la mujer ha
recibido una donació n o herencia con prohibició n de que administre el marido, o que se le
hayan asignado por capitulaciones matrimoniales determinados bienes para que administre
de manera independiente, o en el caso má s comú n, de que la mujer ejerza una industria u
oficio separada del marido. Se han producido algunos problemas por aquellas leyes que
entienden existir, por el solo ministerio de la ley, un patrimonio reservado - como las leyes de
viviendas sociales, que asumen que la mujer beneficiaria se encuentra regida por las reglas del
art. 150 CC -. Esto también ha dado problemas en materia de interpretació n también cuando
toca al otro có nyuge ser curador del otro có nyuge, cuando ha sobrevenido su demencia – las
normas a considerar son el art. 462 n° 1, y art. 503 CC. El primer artículo refiere que se puede
deferirse la curaduría del có nyuge demente al có nyuge que se encuentre separado
judicialmente, porque la guarda no solo implica el cuidado de bienes, sino también el cuidado
personal; ademá s de que el cese de convivencia procede de la propia voluntad de los có nyuges
que ya no viven juntos, o procede de una hecho que afecta la convivencia entre ellos, porque
supone una falta imputable al otro que incide sobre las obligaciones o derechos entre los
có nyuges y los hijos. El problema se produce con el art. 503 CC, … en los casos de separació n

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parcial, porque la norma está pensada para los curadores del otro có nyuge que está n
totalmente separados de bienes, es decir, los casos de separació n parcial no quedarían
comprendidos - este art. Se modificó , y eliminó por error el inciso final que precisamente
trataba esa situació n, produciéndose la paradoja de que podría llegar a adm. los bienes que
antes podría -. Hay que hacer presente también la obligació n de cambiar el régimen de bienes
de matrimonio, en razó n de la demanda ante la CIDH en el caso de Sonia Arce, y el
compromiso adquirido por el Estado en esa materia, sin embargo, hacer presente que los
proyectos no han fructificado en ese sentido, por el hecho de que la mayoría de los proyectos
y atenció n han estado hacia la relació n con los hijos, co parentalidad, cuidado personal y
relació n directa y regular.

¿Por qué la imperatividad de orden pú blico de los regímenes matrimoniales? Una de

sus ideas del régimen primario, es la protecció n de terceros. Es decir, que quienes contratan
con alguno de los có nyuges, sepan cuales son los bienes que les corresponde, y cuales son
aquellos sobre los que tiene administració n.

En materia de separació n de bienes, los problemas se han suscitado en relació n con la

sustitució n de algú n régimen por la separació n de bienes, y lo que esto significa respecto de la
oponibilidad de terceros. En el caso de la participació n en los gananciales, la poca
jurisprudencia tiene que ver con la determinació n del patrimonio, y concretamente como se
prueba, y eso significa que la duda ha estado má s bien en aspectos de determinació n de los
bienes, sobre todo para traer a valor presente el patrimonio originario, y conforme a eso
determinar su hubo ganancia o pérdida. La sociedad conyugal en cambio ha tenido mayor
discusió n sobre todo con los aspectos relativos a las sanciones en el caso de contravenció n del
marido de las reglas de administració n (o sus controles), y también respecto de lo que ocurre
tras la disolució n y el modo en que el patrimonio reservado de la mujer casada juega con estas
reglas generales previstas para la sociedad conyugal. ¿Có mo se constituye sociedad conyugal?
Recordar que es una sociedad de bienes que se forme con el matrimonio – salvo los casos de
los matrimonios celebrados en el extranjero -, y esa sociedad es una sociedad reducida a
bienes inmuebles y ganancias. La razó n está dada por el valor econó mico y socioló gico que el
CC otorga a los inmuebles. Y luego las ganancias, por la correlació n que existe – una regla del
régimen primario la constituye la obligació n de contribuir a las cargas de la vida en comú n
segú n sus capacidades -. En la sociedad conyugal eso tiene una materializació n que está
relacionada con el modo en que se divide patrimonialmente la sociedad conyugal, hay un
haber social que se divide en absoluto o relativo segú n el modo en que los bienes quedan ahí
radicados, y luego hay un pasivo, que también es social, y en este entran todas las cargas de
familia. Ahora, ¿cuá l es la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal? O como entiende el CC
que se produce las relaciones entre los có nyuges y las relaciones con terceros. Aquí la regla
para comenzar el aná lisis parece ser el art. 1750 CC, que señ ala que los bienes que componen
el haber social se entienden pertenecer al marido respecto de terceros, lo que significa que
frente a terceros - aquellos que está n protegidos por las reglas del régimen patrimonial
general -, la titularidad corresponde al marido, porque a él corresponde la administració n de

53
la sociedad conyugal. Eso significa que la sociedad conyugal es una sociedad puramente
interna, que ocurre al interior entre los có nyuges, es una manera de regular las relaciones
patrimoniales entre los có nyuges. Tenemos que dentro del derecho societario se ha acuñ ado
una divisió n entre sociedad externa e interna, siendo la externa aquella que tiene
personalidad jurídica, se comporta como una persona distinta y autó noma de los socios que la
componen, mientras que aquella interna, regula las relaciones entre los socios y solamente
entre ellos; y es entonces que la sociedad conyugal parece pertenecer entonces a la sociedad
interna, tratá ndose de un conjunto de normas que suplen la voluntad de las partes, regulando
las relaciones econó micas entre sí.

¿Es o no es la mujer propietaria respecto de los bienes? Lo que nos señ aló Andrés
Bello, es que la mujer solo tiene un crédito que se va a hacer realidad al momento de la
disolució n de la sociedad conyugal y se la adjudique, es decir, no tiene un derecho concreto
solo los bienes que la componen, sino sobre la totalidad. Esto es importante porque incide
sobre la manera en que se reconoce y funciona el patrimonio reservado de la mujer casada –
ver art. 150 inc 2 CC-. ¿Cuá l es el carácter de los bienes que forman parte de ese patrimonio
reservado? ¿pertenecen o no a la sociedad conyugal?Esta pregunta tiene que ver con una regla
que contiene el art. 150 CC, referido al destino de los bienes a su disolució n, y en este punto,
hay 2 opiniones: la primera es que dado que se trata de bienes adquiridos a titulo oneroso, se
trata de bienes que ingresan al patrimonio social, y por tanto son bienes sociales, solo que
tienen una administració n separada que corresponde a la mujer y no al marido, es decir, la
mujer administra los bienes, pero estos está n radicados en el haber social. Y la segunda
postura, sostiene que se trata de bienes propios de la mujer, y por tanto la excepció n no está
en donde ingresan, sino en quien los administra. La regla general en materia de sociedad
conyugal, es que los bienes propios no obstante ser propios, son administrados por el marido;
y la excepció n estaría en que este bien propio pasa a ser administrado directamente por la
mujer y no por el marido. La regla entonces parece ser que, disuelta la sociedad conyugal, se
colaciona con el patrimonio social, a menos que la mujer o los herederos renuncien a los
gananciales, y en ese caso los bienes siguen siendo propios, y el marido no responde de las
obligaciones contraídas por la mujer en su administració n. ¿Dó nde está problema? En el art.
750 CC, se señ ala algo que no es completamente coincidente con lo que contempla el Có digo
Civil, el cual en el régimen general tiene dos normas que se refieren al tema, que son el art.
1781 y 1782 CC. De acuerdo al art. 150, la mujer se considera separada de bienes respecto del
ejercicio del patrimonio reservado, lo que significa que la titularidad de los bienes parece
estar a su nombre – como en las inscripciones conservatorias -. El bien entonces está a su
nombre, y patrimonialmente le corresponde, por lo que la interpretació n segunda que vimos,
parece ser la correcta, pero el problema se produce con la renuncia, la que determina
finalmente el destino de los bienes, de si los bienes pasan a la sociedad conyugal o pasan al
patrimonio de la mujer. ¿Cuá ndo tiene que producirse esa renuncia? No obstante que el art.
150 y el 1781 CC son coincidentes en que disuelta la sociedad conyugal puede la mujer
renunciar, los efectos y la ló gica que hay detrá s son distintos, porque el art. 150 CC señ ala que

54
los bienes está n en poder de la mujer y ella figura como titular – no rige respecto de esos
bienes la presunció n del art 1750 CC -, lo que significa que el “colacionamiento” automá tico
tiene un problema desde el punto de vista de la titularidad aparente, porque una de las
consecuencias en caso de los inmuebles, existe un sistema inmobiliario sujeto a registro, y
entre sus efectos, está el de legitimació n, el cual significa que mientras no se pruebe lo
contrario, el titular del respectivo derecho es quien figura en la inscripció n, y por lo tanto,
quien quiera desconocer esa calidad, tendrá la carga probatoria. Siendo así, el
“colacionamiento” automá tico del art. 150 CC, produce un problema, porque produce que el
bien no obstante estar inscrito a nombre de la mujer, ya no sería de la mujer, sino que
pertenecería a una comunidad formada como marido y mujer como consecuencia de
disolució n de la sociedad conyugal, lo que trae consigo fijar el momento de la renuncia,
porque precisamente es la facultad de renuncia lo que determina la suerte de los bienes.

Como parte de una sentencia de divorcio tiene que existir un acuerdo completo y
suficiente – art. 21 y 23 LMC -, abarcando entonces las relaciones patrimoniales entre los
có nyuges, y patrimoniales y personales entre padres e hijos. El problema se ha producido
respecto de estos inmuebles adquiridos como viviendas sociales, pues llegado el momento de
dictar la sentencia de divorcio, se señ ala la existencia de este bien social inmueble a repartir, y
se fija una compensació n econó mica hacia la mujer, pero el problema es que se debería
entender que el hecho de quedar incorporado el inmueble al acuerdo completo y suficiente,
trae consigo que el bien ha quedado colacionado por una manifestació n de voluntad que es
contraria a la de renuncia, produciéndose la dificultad porque con posterioridad a eso, la
mujer renuncia por escritura pú blica, la que se subinscribe, produciéndose un desequilibrio
en lo pactado por los có nyuges en el acuerdo completo y suficiente, porque el CC cuando
ordena fijar la compensació n econó mica, señ ala una serie de factores a tener en cuenta para
determinar la existencia del menoscabo econó mico y la cuantía de la compensació n
econó mica, pero aquí, el régimen de bienes no está considerado, pero si se alude a la situació n
patrimonial de ambos, que es consecuencia del régimen de bienes que hubiera existido entre
ambos – si hubiera separació n de bienes, no es problema, pues se determina má s o menos el
patrimonio que ha ido conformando cada có nyuge durante la vigencia del matrimonio; y
respecto de la participació n en los gananciales, viene un proceso aparte para proceder a la
determinació n del crédito, confrontando el patrimonio final de cada có nyuge, de modo que el
que obtuvo má s compartirá ganancias -. Finalizada la sociedad conyugal, pues disuelta, es
necesario liquidarla – la regla general que da el art. 1774 CC es que por principio ejecutadas
las deducciones que correspondan, el residuo se divide por mitades entre los có nyuges -, y ese
es un factor a tener en cuenta respecto de la determinació n de la compensació n econó mica, y
por lo tanto, la decisió n de renunciar o de no renunciar, se debe tomar al momento en que se
produce la disolució n de la sociedad conyugal porque ahí habrá que practicar las
inscripciones que corresponden. La determinació n de a quien corresponderá el respectivo
bien, debería quedar al momento de la dictació n de la sentencia. En caso que no hubiera
manifestació n de la voluntad al momento de disolver la sociedad conyugal en el sentido de

55
renunciar a los gananciales de modo de conservar la propiedad plena sobre el patrimonio
reservado, hay que entender que operó la regla del art. 150 CC, y es decir el patrimonio
reservado la mujer casada se colacionó con la sociedad conyugal, si no lo hizo, es decir, no
renunció , no podría renunciar posteriormente, sería extemporá nea, porque produce un
desequilibrio patrimonial entre la situació n de los có nyuges. Nota: la mujer debe renunciar a
los gananciales para adquirir la vivienda social adquirida por el art. 150 CC, de no ser así, y se
produce la colació n significa que el bien ahora dejó de pertenecer a la mujer, y ahora es
comú n.

CLASE 14 de Mayo 2021

Ilva Hoyos Castañ eda

LA INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL

DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA EVOLUCIÓ N DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE
FAMILIA

Introducció n

Derecho, Justicia y Ley está n interrelacionados, aunque desde un punto de vista

podamos establecer distinciones entre ellas. Indudablemente cuando comenzamos a
plantearnos la manera de abordar la temá tica familiar, nos encontramos ante una gran
complejidad, porque incluso el tema de las fuentes del derecho ha variado, hay un cambio y
una perspectiva distinta, ya no meramente normativa. Hoy en día hay toda unas tesis que
replantean desde una concepció n ius naturalista o al menos no meramente positivista, y que
tiene en vista los principios que de una u otra forma estructuran la sociedad. Entre esos
principios está n por un lado la dignidad humana, la dignidad de la familia, el interés superior
del niñ o y otros tantos que llevan a replantear toda esta comprensió n de los ordenamientos
jurídicos. Así, en el constitucionalismo y ademá s en la comprensió n de los derechos
fundamentales, esta referencia a los principios cada día adquiere una especial significació n.
Dentro de la pirá mide normativa también se advierte el deseo de que esa pirá mide no esté tan
estructurada sobre las Constituciones, sino en los Tratados Internacionales.

56
 Hay tratados que ademá s establecen compromisos de carácter internacional, pues la
comunidad internacional ha establecido que los Estados se comprometan y responsabilicen
en ello, pero incluso no hay solo responsabilidad de los estados, sino también responsabilidad
jurídica de las personas, con lo que advertimos una especie de ruptura de aquellos principios
clá sicos del derecho, pero que apuntan a que haya una justicia ya no solo a nivel nacional, sino
también internacional.

La Familia en Tratados de Derechos Humanos

Indudablemente hablar de la temá tica de los derechos humanos, la formalizació n a

través de esos tratados, ha jugado un papel significativo en el marco de la comprensió n de
derecho en general, pero estos tratados internacionales no son la ú nica fuente para hablar de
derechos humanos. En un primer término se comenzó con declaraciones, luego con pactos,
para reforzar obligatoriedad en la comunidad internacional. Luego se sigue a conferencias
internacionales. Vemos así como la temá tica de los derechos internacionales no se limita solo
a esos tratados internacionales.

En 1948 se realiza la Declaració n Universal de los Derechos Humanos, si bien no son

vinculantes, ponen en evidencia esos compromisos que la comunidad internacional quiere
resaltar.

57
 Se considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana.

Se resalta la referencia que hace la declaració n del concepto de familia de una manera
analó gica. La noció n de familia es referente para hablar de la humanidad, e indicando
pertenencia - y que los derechos humanos tienen en cierto sentido una dimensió n familiar -.

Respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consideran que

conforme a los principios de la Carta de Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables;y refiere de manera expresa que “la
familia tiene el derecho a la protecció n de la sociedad y el Estado”.

El Pacto Internacional de Derechos Econó micos, Sociales y Culturales, también tienen

por base el reconocimiento y la dignidad humana inherente a toda persona humana. Señ ala
que se debe conceder a la familia, que es elemento natural y fundamental de la sociedad, la
má s amplia protecció n y asistencia posibles, especialmente para su constitució n y mientras
sea responsable del cuidado y educació n de los hijos a su cargo.

En la Declaració n Universal de los Derechos Humanos, la familia es el elemento natural

y fundamental de la sociedad, el que se repite constantemente en otros tratados.

En la Convenció n de los Derechos del Niñ o, de conformidad con los principios

proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la liberta, la justicia y la paz en el mundo se
basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana. Considera a la familia como grupo fundamental
de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros; y
señ ala que la familia debe recibir la protecció n y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad – hay deberes del Estado respecto
de la familia -.

La Familia en las Constituciones Latinoamericanas

1.- Unidad Normativa

58
2.- Cualificació n de la familia

59
El concepto de familia en organismos de las Naciones Unidas

60
En la Cumbre Mundial sobre la Familia de 1990:

61
62
La Santa Sede y los Derechos de Familia

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64
65
66
67
Clase 28 de Mayo 2021. Profesor Wilson Moya

REGÍMENES MATRIMONIALES: PERSPECTIVA CIVIL, TRIBUTARIA Y COMERCIAL

La clase se referirá a algunos aspectos tributarios generales que tiene que ver con las
capitulaciones matrimoniales, las pensiones que se pueden pactar ahí, y las exclusiones de
ciertos bienes o derechos del régimen de sociedad conyugal.

Ciertas normas de capacidad.

Luego seguiremos con la situació n de los acuerdos de unión civil: aspectos

comerciales y tributarios.

Finalmente, la forma de tributación de los cónyuges.

Tributación de los cónyuges

¿Có mo tributan los có nyuges? Depende del régimen de bienes del matrimonio. La
norma fundamental es el art. 53 de la ley impuesto a la renta, respecto de la cual hay varios
dictámenes del Sii y jurisprudencia.

Las reglas básicas en esta materia. Si los có nyuges está n separados de bienes o en
participación en los gananciales, cada uno tributa de forma separada, presentando su
propia declaració n de impuestos- con el formulario 22 en el mes de abril en cada añ o -, aun
cuando uno de los có nyuges tenga mandato general de administració n de bienes respecto del
otro; esto sea cual sea el motivo de la separació n de bienes (judicial, convencional total o
parcial…).

Respecto del régimen de sociedad conyugal, el marido es el que tiene la obligació n de

declarar la renta de manera mancomunada, por ser el administrador de la sociedad y por
reputarse dueñ o de los bienes respecto de terceros – cada añ o aparece un suplemento
tributario donde está n las reglas para confeccionar las declaraciones con un apartado para la
sociedad conyugal -. La excepció n es en el caso que la mujer tenga un patrimonio separado del
marido - patrimonio reservado del art. 150 o bienes parcialmente separados por
capitulaciones, herencia, donació n o legado bajo la condició n de que no sean administrados
por el marido. La declaració n se hace respecto de las utilidades);en estos casos la mujer debe
presentar una declaració n por separado de parte del marido.

¿Qué pasa cuando estamos en una sociedad conyugal que se ha disuelto por cualquier
causa, y no se ha liquidado? Hay una comunidad que se forma por partes iguales entre los
có nyuges. Los có nyuges comuneros deben presentar una declaració n mancomunada de la
renta, con ciertas particularidades – recurrir al boletín tributario -.

En el caso de AUC, hay que hacer una distinció n, porque los convivientes civiles no
obstante aplicarse las mismas reglas, hay 2 tipos de regímenes de bienes: si nada se pacta, la
regla general es la separació n total de bienes - tributan por separado -; pero si hay pactado la

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comunidad especial de bienes (art. 3 AUC), tendrá n que tributar por iguales partes,
presentando declaració n mancomunada – porque se trata de una comunidad espacial -.

¿Qué pasa respecto de los hijos menores de edad? Los menores de edad si tributan y
deben presentar declaració n de impuestos, cuando generen impuestos o réditos por sobre los
montos exentos que establece la ley tributaria. El padre o madre, quien ejerza la PP o su tutor
o curador, su representante legal, tiene la responsabilidad de presentar la declaració n y pago
de esos impuestos.

Cuando se produce el término del matrimonio o del AUC, los gananciales se reparten
por mitades en la sociedad conyugal; en la de gananciales se hace un cálculo. Los gananciales
son ingreso no renta (art. 17 nú mero 30 ley de la renta), por lo que este ingreso no se debe
tributar, porque son dineros que ya está n tributados, dado que el có nyuge o los có nyuges por
separado hicieron las declaraciones y pago de los impuestos, y por tanto ese dinero ya se
encontraba tributado.

¿Qué pasa con la compensació n econó mica? El art. 17 nú mero 31 de la ley de impuesto
a la renta, dispone que estos son un ingreso no renta, cualquiera que sea su monto. Esto no fue
así desde el principio. En el añ o 2004 se incorporó esta figura de la compensació n econó mica,
y el SII tenía el criterio que si era establecida judicialmente, consideraba que era una
indemnizació n del añ o moral, por lo que se encajonaba en el art. 17 nú mero 1 de la ley a
renta; en cambio cuando se regulaba de manera convencional, y como su fuente era
voluntaria, entonces se debía pagar. Así las cosas la ley 20239 incorporó el numeral 31 del art.
17 a los ingresos no renta, por lo que ya no se debe pagar.

CASO

Juicio de divorcio y se presentó acuerdo completo y suficiente, fijá ndose una

compensació n econó mica de efectuar la tradició n de un inmueble y de continuar los
dividendos del crédito hipotecario así como las contribuciones.

Resulta que nunca se inscribió ese traspaso del bien, y cuando la ex có nyuge intentó
inscribir el bien raíz a su nombre con la sentencia, se encontró con que el marido no obstante
pagar los dividendos, pero que nunca pagó el impuesto territorial. También resultó que el
bien estaba embargado por deudas del marido, por lo que alzar el embargo y todo, resultaba
muy gravoso.

Podría interponerse una tercería de parte de la mujer.

Solicitar una liquidació n para el cumplimiento.

Capitulaciones Matrimoniales. Aspectos tributarios y comerciales.

Esto se da fundamentalmente en el régimen de sociedad conyugal. Hablaremos de 2

tipos de capitulaciones, previas al matrimonio.

69
 La primera que se establezca que la mujer tenga derecho al pago de una suma
perió dica; y una segunda referida al caso de exclusió n de ciertos bienes o derechos de carácter
mueble de la sociedad conyugal.

Se podría establecer en la capitulació n que se celebra antes del matrimonio – por

escritura pú blica y anotada al margen de la partida del matrimonio -, que tenga derecho a que
el marido le pague una suma perió dica de que pueda disponer libremente, la que podrá
destinar a lo que estime. ¿La mujer debe tributar por ese dinero que reciba del marido? En
principio no, porque es una obligació n del marido, quien en la sociedad conyugal es el que
debe presentar la declaració n de impuestos y pagar. Lo que importa es que haya trazabilidad
de los fondos y la fuente – recordar presunció n del art. 70 y 71 de la ley de rentas, de que las
personas tienen ingresos equivalente al nivel de vida que tienen y de las personas que viven a
sus expensas -. Algo distinto serían las donaciones entre có nyuges que se puedan establecer
en las capitulaciones, las que está n exentas de impuesto, siempre que estén dentro de lo
razonable para subsistir – las que se hagan durante el matrimonio si pagan impuesto -.

Sucedió el caso de una suma como la referida de una suma perió dica pactada con
anterioridad, pero con la cláusula de que se pagaría aú n tras un posible divorcio, y sin
perjuicio de una posible compensació n econó mica. El profesor les indicó que los dineros que
se siguieran devengando, debían tributarse, y se pactó por el marido que él pagaría ese
impuesto.

¿Con cargo a que parte del patrimonio la sociedad conyugal se pagan estas pensiones
perió dicas?El art. 1740 inc. Final CC, señ ala que es un pasivo absoluto de la sociedad conyugal,
es decir, no hay derecho a recompensa, salgo que se haya establecido que la obligació n es del
marido, pero la regla general es que es un pasivo absoluto.

Exclusión de ciertos bienes de la sociedad conyugal por capitulaciones matrimoniales

Los bienes muebles que se tienen al momento decontraer matrimonio bajo el régimen
de sociedad conyugal pasan a la administració n del marido, lo que puede traer inconvenientes
de orden legal, como por ejemplo si la mujer que tuviera fondos mutuos a su nombre, y se casa
en éste régimen, ella probablemente va a mantener su relació n con el banco, liquidar y
disponer de ellos, pero con ello se pasarían por alto las facultades de administració n del
marido. Existe jurisprudencia que señ ala que cuando la mujer dispone de este tipo de bienes,
esa disposició n o actos serían nulos absolutamente. Entonces es ú til que la mujer pueda
excluir ciertos bienes como acciones, fondos mutuos, derechos en sociedad civiles y
comerciales… Si la mujer por ejemplo es socia de una sociedad civil, y se casa en régimen de
sociedad conyugal, sería el marido quien ejerce los derechos de la mujer frente a la sociedad,
es decir, toma la administració n de esos derechos, lo que significa en términos prá cticos que
las utilidades que provienen de esa sociedad pertenecen al haber absoluto de la sociedad

70
conyugal con derecho de recompensa, por lo que no puede obtenerlos en especie de vuelta.
Ojo que solo se pueden excluir los bienes muebles, no los inmuebles.

Capacidad de los cónyuges

Cuando uno se casa, no pierde capacidad para celebrar actos y contratos, pero en
materia comercial hay que tener algunas consideraciones. El art. 349 Có digo Comercio señ ala
que la mujer casada en sociedad conyugal necesita autorizació n del marido para constituir
una sociedad comercial, pero se encuentra tácitamente derogada por la ley que concede plena
capacidad a la mujer – 18.802 -.

Al casarse, no hay restricciones importantes en materia comercial, salvo algunas

restricciones en materia de publicidad - pues si uno se casa, y quien se casa es comerciante, y
se establece una obligació n de pago al otro có nyuge, ese acuerdo se debe inscribir en el
registro de comercio, lo mismo que la sentencia de divorcio, de adjudicació n u otra que
establezca obligaciones en favor del otro có nyuge -. Ademá s, cuando hay relaciones de familia,
y respecto del mercado de valores y concursal, se establecen algunos efectos importantes,
como el art. 166 de la ley de mercado de valores, que presume que el có nyuge o conviviente
civil, tiene acceso s informació n privilegiada, por lo que se debe abstener de hacer
operaciones con los valores que supone esa informació n. En materia concursal, hay algunas
acciones revocatorias objetivas respecto de actos y contratos con los có nyuges y parientes
para desprenderse de sus bienes, entonces los acreedores pueden realizar esas acciones que
se consideran de mala fe, demostrá ndose nada má s que se celebró un acto gratuito, o en uno
de oneroso demostrar la mala fe. En materia de votaciones, en acuerdos de organizació n como
en juntas concursales, los có nyuges tampoco pueden votar.

Contratos entre los cónyuges

Todo lo que digamos respecto de los có nyuges, se entiende respecto de los

convivientes civiles.

Contrato de compraventa y permuta

Art. 1796 CC refiere que está prohibida o es nula la compraventa entre có nyuges no
separados judicialmente, sería nula absolutamente – misma situació n con la permuta -.Lo que
está prohibido el título de compraventa y permuta, no la tradición entre cónyuges,
porque esta ú ltima – la tradició n - admite infinidad de títulos traslaticios de dominio, y aquí
solo se prohíbe la compraventa y la permuta, pero se abre un gran abanico de otros títulos
traslaticios de dominio, como por ejemplo la renta vitalicia, la dació n en pago, la donació n, la
rendició n de cuentas, etc. – La tradició n entre có nyuges y convivientes civiles no está
prohibida, solo 2, la compraventa y la permuta -.

Ocurre muchas veces que en las relaciones entre familia, se pasan dineros para hacer
ciertas adquisiciones a nombre de otro, lo que se conoce como mandato sin representació n.

71
Luego de ello llega el momento de la rendició n de cuentas, que es un contrato en que se
respaldan pagos y compras, se señ ala el origen de los fondos, se rinde la cuenta, y luego esta
puede hacerse de título traslaticio de dominio, reconociendo la deuda, y entregando el
producto de la gestió n, cediendo el dominio del inmueble, o simplemente se realiza una
escritura reconociendo la deuda, y con una escritura simultá nea y paralela, se hace una dació n
en pago. Así, en lugar de hace una compraventa simulada, se hace una dació n en pago.

Clá usula de --- “el vendedor declara que no tiene el cará cter de vendedor habitual, por lo que
no se encuentra afecta al Iva. Las partes acuerdan expresamente que en caso de que
posteriormente el SII determine que está afecta al IVA, será de pago del vendedor”.

LAS CV entre có nyuges cualquiera sea el régimen está n prohibidas, salvo la de

separados judicialmente, en el fondo que puede ser pedida cuando el marido está inhabilitado
de administració n de la sociedad conyugal.

RENTA VITALICIA

Es un contrato en que una de las partes se compromete a pagar una renta a cambio de
un precio, la que se pagará durante toda la existencia natural de una de las partes o de un
tercero. Compro el derecho a percibir una renta, y es vitalicia porque es por toda la vida – le
pago a alguien para que me pague una renta vitalicia. Respecto de la vida de una de las partes
puede ser del rentista o de un tercero que se puede designar -.

Eso se puede establecer respecto de una de las partes, del beneficiario (rentista) de
una tercera persona.

¿Porque se dice que es un contrato aleatorio? Porque imaginemos que una de las
partes paga un precio, y se constituye la obligació n de pagar una renta vitalicia, entonces el
negocio será bueno o malo dependiente del tiempo que dure el pago de la renta vitalicia. Esta
figura se usa mucho para sortear la prohibició n de venta entre los có nyuges, o como una
herramienta de elusió n tributaria. Desde el punto de vista tributario, este ingreso mensual es
un ingreso normal de primera categoría, por lo que paga ese impuesto, y después se tendrá
que imputar o descontar del impuesto global complementario.

+ Es aleatorio por el carácter incierto que proporciona el cará cter vitalicio, de si el beneficiario
muere antes, entonces ese incremento patrimonial que recibe la persona, no está afecto a
impuesto.

Se puede hacer rentas vitalicias entre có nyuges a precio de mercado.

CONTRATO DE MUTUO

Los prestamos entre parientes y có nyuges son muy habituales, y no es requisito que
estén formalizados.

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 Recordar que es un contrato real, y consensual en ciertos casos.

Cuando nos enfrentemos ante una situació n importante, se puede pedir un dictamen
del SII, los que pueden ser generales, y otro vinculante, reglamentado en el artículo 26 bis del
Có digo Tributario, y de la respuesta, esta será vinculante para el servicio, la que se puede
insertar en contratos o escrituras.

SEGURO DE VIDA

¿Puedo asegurar la vida de mi có nyuge? Si se puede, pero necesito del consentimiento

escrito del có nyuge. ¿Puedo asegurar mi vida y que mi có nyuge o un tercero perciba el dinero?
Si.

Si el seguro indica que el seguro será percibido “por la có nyuge”, se entiende que será
el có nyuge o la persona que tenga esa calidad al momento de la muerte, y no al de la
contratació n del seguro. Este seguro no es herencia, no pasa a la sucesió n, por lo que se podría
repudiar la herencia y aceptar el seguro. No paga impuestos.

DONACIONES ENTRE CONYUGES

Debemos distinguir. Las que se hacen en capitulaciones matrimoniales, tienen como

límitehasta un 25% del patrimonio de los esposos – para proteger las legítimas -. Se
consideran siempre revocables, a diferencia de las donaciones irrevocables que no proceden
entre có nyuges.

La regla general es que deben ser insinuadas, y pagar el impuesto. Las que se realizan
entre los ¿esposos? – o ¿có nyuges? -, no deben necesariamente insinuarse, pero si pagar el
impuesto, salvo aquellas que se realicen con una finalidad meramente alimenticio.

Hay una nueva exenció n de impuestos de donació n y de trá mite de insinuació n, es el

numeral 8 del 18 de ley 16.271 (que está en los apéndices de los Có digos). Consiste en que en
dinero que ya estén tributados, puedo donar hasta 250 UTM anuales, que no pagan impuestos,
ni deben ser insinuados. Pero si es hecha a un legitimario, y después el donante fallece, se la
considera como parte de su legítima, a menos que el donante dure má s de 10 añ os.

wmoya@wmd.cl

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Clase DERECHOS HEREDITARIOS

29 de Mayo 2021

PROTECCIÓ N A LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO CHILENO: EVOLUCIÓ N Y DEBATES ACTUALES

Revisió n evolutiva del diseñ o de la legítima

Entre los hitos de la evolució n de la regulació n de la legítima, tenemos que en el CC

original de 1855, la concepció n de Andrés Bello era en torno a la libertad de testar, siendo
contrario a las asignaciones forzosas, esto por la influencia inglesa de donde procedía – las
gratitudes en el orden sucesorio deben ser dadas por el afecto, no por la ley -. El principio que
gobierna en el CommonLaw es que las asignaciones deben darse por el afecto, no por la ley;
pero finalmente la libertad restringida por el causante en las asignaciones forzosas fue
introducida por la Comisió n Codificadora – introducen las asignaciones forzosas, que fue la
reforma má s importante que la Comisió n le hizo al CC de Andrés Bello -, cambiando la
comprensió n sucesoria – art. 1167 CC. “Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.Asignaciones forzosas son:1. Los alimentos que se deben por ley a
ciertaspersonas;2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de
los ascendientes y delcónyuge”. Entonces son estas asignaciones que el testador está obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho. No puede eludirlas ni disponer má s allá de lo
que la ley le permite libremente; pero recordar que tiene una cuarta de libre disposició n -.

Al tiempo del Có digo, había una cuarta asignació n, que era la porció n conyugal, en que
la ley establecía que la có nyuge tenía derecho a ella cuando careciera de lo necesario para su
congrua sustentació n. Por tanto, la naturaleza de sucesoria de estos derechos para el có nyuge
era alimentaria.

Los legitimarios eran los hijos personalmente o representados por su descendencia, y

los ascendientes; y no la có nyuge, esto por protecció n a la familia, pues esta protecció n se
hace mirando a los hijos, quienes debían tener la plenitud de los derechos, por lo que son los
primeros legitimarios, y les estamos asegurando una porció n de la herencia – y por tanto
protegiendo a la familia a través de los hijos - porque aquí viene la concepció n romana,
referente a que el patrimonio debe pasar de generació n en generació n. La segunda razó n es
que protege al patrimonio.

¿Qué pasaba con el có nyuge sobreviviente? Este no era heredero, y tenía derecho solo
a esa parte llamada porció n conyugal, la que era forzosa y tenía un carácter alimenticio. Para
poder llevar esa porció n, debía ser un có nyuge pobre, que no tuviera bienes, porque si los
tenía, para poder llevar esa porció n, debía renunciar a esos bienes, y que se incorporaran a la
masa hereditaria, y poder llevar su porció n conyugal completa.

74
 En la sucesió n intestada, habían solo 2 ó rdenes sucesorios: regular e irregular,
dependiendo de siel causante era hijo legítimo o natural y no tenía ascendientes legítimos.

En el orden de sucesió n regular el có nyuge sobreviviente concurría desde el primer al

cuarto orden en conjunto con los demá s asignatarios, y su porció n iba variando dependiendo
del orden, desde 1/5 a la mitad.

En el orden sucesorio irregular – cuando el causante era hijo natural que no había
dejado descendientes legítimos - el có nyuge concurría desde el segundo orden, porque en el
primero era excluida por lo hijos naturales, que se llevaban todo.

El que no fuera legitimario, legitimario, significaba que no tenía una asignació n

asegurada, y podía no llevar algo – lo que sucedía cada vez que había gananciales que
superaban la porció n -. Ademá s no contaba con las protecciones de la legitima, como la acció n
de reforma de testamento de herencia que una protecció n directa – en caso que el testador
hubiera cometido errores u omitido bienes, que no busca la nulidad, sino solo que se corrija y
se complete, dá ndose a los legitimarios lo que les corresponde -; y los acervos, que es una
protecció n indirecta - que al momento de la muerte del causante, debemos mirar cuá l es su
patrimonio, cual parte es posible distribuir entre los herederos, y ahí entramos a ver que
deben recibir los legitimarios. Para ello hay una serie de pasos a seguir, y es en donde entra la
teoría de los acervos, miramos el acervo bruto, donde está n confundidos todos los bienes del
causante con los de terceros y gananciales si está casado en soc. conyugal, o crédito si estaba
casado en participació n en los gananciales; y por tanto pasaremos del acervo bruto al acervo
líquido, sacando de la masa todos esos bienes que son de terceros y debemos devolver o
excluirlos para efectos de calcular la masa hereditaria. Recordar que no solo calcularemos el
activo, sino también el pasivo. ¿Dó nde entran los acervos imaginarios? Pues sabemos que el
testador no es libre de disponer de sus bienes si existen ciertas personas a las que
forzosamente les debe dejar una asignació n, para poder eludir esas asignaciones. Los acervos
imaginarios lo que hacen es restituir de manera imaginaria todos los bienes de que en vida
dispuso a través de liberalidades o donaciones en favor de otros asignatarios forzosos en
favor de terceros para eludir o afectar la porció n que le tocaba a un asignatario forzoso. Aquí
vienen las colaciones, devolviendo el valor de lo donado a otro asignatario forzoso o un
tercero, y devolver o sumar a la masa.

Se produjo la primera modificació n con la ley 10271 de 1952, que permitirá reformar
la filiació n en varios aspectos, así como en el derecho sucesorio. Mejorará la situació n del
có nyuge sobreviviente, permitiendo que la porció n conyugal pueda ser aumentada, al
acumularse a cualquier otra asignació n o donació n hecha por el causante en el testamento.
Permite que si el testador le deja algo, no se le impute a lo que ya podía llevar, no se le va a
descontar. Por eso en este momento es la porció n conyugal pierde el cará cter alimenticio que
se otorgaría al có nyuge sobreviviente pobre, sino que esta puede ser sumada.

¿Porqué se introdujo? Porque la doctrina señ ala que en el fondo se había introducido a
la fecha el régimen de separació n de bienes (1934), luego la mutabilidad (1943), y luego lo

75
que se observaba es que había disminuido el nú mero de personas que se casaba en sociedad
conyugal, por lo que la situació n del có nyuge casado en separació n de bienes se había visto
empobrecida, quien en definitiva no llevaba nada. Todo el sistema sucesorio de la
porció nconyugal se había construido sobre la idea que el có nyuge sobreviviente se llevaba
siempre la mitad de los gananciales, quedando protegido en definitiva. Entonces solo debía
llevarse algo si es que la sociedad conyugal había andado mal, y la có nyuge era pobre. Pero
este razonamiento no había considerado la separació n de bienes, y entonces con el objeto de
mejorar su situació n sucesoria de todo có nyuge, es que se va a modificar la cuota en los
ó rdenes sucesorios, aumentá ndola entonces en los ó rdenes.

Se introdujo también un cuarto orden de sucesió n irregular que era solo para el
conyuge sobreviviente. Hasta ahora el có nyuge nunca llegaba solo, y se podría llevar todo a
falta de hijos, padres y hermanos. Y la segunda medida para reformarlo, va a ser aumentar la
porció n, y otra permitir acumular la porció n con otras.

45 añ os después tenemos la modificació n introducida por la ley 18.802 de 1989, que le

otorga la plena capacidad, mejorando en consecuencia su posició n hereditaria. Se mantiene la
porció n conyugal, pero se ve modificada para el caso en que se concurre con los descendientes
legítimos en los ó rdenes sucesorios – lo que va a pasar es que la porció n conyugal del
có nyuge va a verse aumentada en la legítima rigorosa, a dos legítimas rigorosas, y si hay +má s
de un hijo, lleva el doble, y si hay solo un hijo la misma porció n que el hijo; introduciendo por
primera vez la legitima rigorosa (la que corresponde a acuerdo a la ley) y la legítima efectiva
(el có nyuge se va a poder ver favorecido en aquel caso que el causante no dispuso de la cuarta
de mejoras o de libre disposició n, las que vuelven a la masa) - . Ademá s,se le incluye entre los
asignatarios de la cuarta de mejoras, de manera que pueda el có nyuge si testa, dejarle la
cuarta de mejoras. AÚ N SIGUE SIN SER LEGITIMARIO, pero se ve mejorada en la sucesió n
testada e intestada.

Luego está la reforma de la ley 19.585 de 1998, reforma filiativa que igualó a los hijos,
pero también fue una gran reforma sucesoria, que introduce al có nyuge sobreviviente como
legitimario, por el razonamiento de que si se igualan a los hijos fuera del matrimonio, no
correspondería para el có nyuge sobreviviente que nada tiene que ver con el hijo nacido del
matrimonio el verse perjudicado en ese sentido, viéndose agravada su situació n, y de este
modo se le podría compensar; llevando ahora su cuota con plena prescindencia de otros
factores, por lo que concurre en la legitima, y puede ser asignatario – si se testa - de la cuarta
de mejoras, e incluso de la cuarta de libre disposició n, y lleva la porció n en la legítima, podría
llegar a llevar 3/4 partes de la masa hereditaria.

Una tercera forma de protecció n, art. 988 CC, la ley le va a asegurar una porció n
mínima “… pero en ningú n caso la porció n que corresponda al có nyuge bajará de la cuarta
parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso…”

Un cuarto beneficio, es el derecho de adjudicació n preferente del inmueble en que se

resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo

76
guarnece siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto (1337 nú mero 10). Así, al
tiempo de la partició n, el có nyuge puede pedir que su cuota hereditaria se pague
preferentemente con cargo a la vivienda.

CONCLUSIONES

Se ensancharon los legitimarios. De ser solo los descendientes y ascendientes, se

incorporó al có nyuge.

El principal legitimario es el có nyuge sobreviviente, quien puede llegar a llevar la

parte má s alta en la herencia.

Las sucesivas restricciones han generado una utilizació n muy reducida del testamento,
pues prá cticamente no se testa en Chile.

Los derechos otorgados al có nyuge sobreviviente fueron mejorados, pero también se

reconfiguró la naturaleza de sus derechos. Pasó de ser un mero acreedor de alimentos cuando
se encontraba en estado de pobreza, pasó a ser el sujeto de derechos hereditarios que má s
lleva en la herencia.

La legítima también se vio impactada porque se introdujo dentro de los asignatarios

de cuarta de mejoras a los ascendientes, viéndose ensanchada esta cuarta de mejoras de
mejoras; pero al final los asignatarios de legitimas y de la cuarta de mejoras son los mismos
(salvo el padre o madre que se sindicó el reconocimiento con oposició n).

Pueden constatarse fraudes a la legitima. Se constata que para burlar los limites a la
libertad de disponer encontramos frecuentemente actos simulados del causante en vida
mediante los cuales traspasa su patrimonio a uno de los legitimarios a través de un tercero. Se
le vende a un tercero, el cual luego le vende después al heredero. Eso es bastante frecuente.
Vemos también que se ejerce escasamente la acció n de reforma de testamento y los acervos,
porque suponen que el causante haya tenido muchos y variados bienes, lo cual no sucede
normalmente.

Aspectos debatidos.

- La calidad de legitimarios

De los hijos

De los ascendientes

Del có nyuge sobreviviente

Un debate sería la utilidad o inutilidad de la cuarta de mejoras, la que en realidad

debiera suprimirse considerando que ahora la có nyuge también es legitimaria, y ya tienen
protecció n dado que los signatarios de las mejoras son los mismos que los legitimarios, no

77
tendría sentido, y ensanchar la parte de libre disposició n, y así llegar a la mitad de libre
disposició n. Antes tenía sentido para mejorar a loa ascendientes o al có nyuge.

En otro aspecto, varios consideran que hay una sobre protecció n de la mujer como
có nyuge sobreviviente (pues histó ricamente se ha visto que la mujer sobrevivirá al hombre
por la esperanza de vida). Lo que ha ido pasando es un cambio en có mo se protege a la familia.
Andrés Bello veía la protecció n a la familia a través de los hijos, y lo que habríaido sucediendo
en la evolució n, es que se habría cambiado ese eje, haciendo la protecció n a la familia a través
del có nyuge sobreviviente, así, se busca proteger no solo a la mujer, sino también a la familia
matrimonial a través de la mujer. Otros plantean que ya no hay un principio de protecció n a la
familia matrimonial, sino que se habría ensanchado a la familia no matrimonial también –
pues en el añ o 2015 se incorporó la protecció n al conviviente civil, otorgá ndole los mismos
derechos que a una có nyuge -.

Respecto del có nyuge sobreviviente habría una sobreprotecció n, porque ya no hay

relació n entre la situació n del có nyuge sobreviviente, y el régimen del que estaban casados al
fallecimiento del causante, y como no hay un cruce entre cual era el régimen en que estaba
casado y sus derechos sucesorios, resulta ahora que hay una sobreprotecció n porque el
có nyuge sobreviviente se lleva los gananciales, ademá s la porció n hereditaria, el derecho de
adjudicació n preferente, y ademá s el derecho a pedir que se constituya derecho de habitació n
y de uso, ademá s de las ¾ partes de la herencia, esto cuando está casado en sociedad conyugal
– no procede en la separació n de bienes, en que solo lleva su porció n hereditaria -. Entonces,
solo cabe hablar de protecció n a la mujer cuando se está casado en régimen de sociedad
conyugal.

Respecto de los ascendientes, debiera reducirse la protecció n a ellos, pues por la

esperanza de vida, casi no hay ascendientes.

CRITICAS POR SOBREPROTECCIÓ N

- Relació n con las normas sucesorias

- Excesiva protecció n del có nyuge sobreviviente
- Gananciales y porció n hereditaria
- Derecho de adjudicació n preferente

MATICES

- Legitimario responde por deudas

- Autonomía en la elecció n del régimen matrimonial
- Relació n con la compensació n econó mica.

78
Clase 04 de Junio 2021 - Prof. Marcelo Barrientos

EFECTOS DEL MATRIMONIO: DERECHOS SUCESORIOS: CUESTIONES RELATIVAS A

PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN CONYUGAL.

Disuelta la sociedad conyugal (art. 1764 CC: por disolució n del matrimonio; por
presunció n de muerte de uno de los có nyuges; por sentencia de separació n judicial o
separació n total de bienes; por declaració n de nulidad del matrimonio; por pacto de partició n
de gananciales o separació n total de bienes), se generan efectos inmediatos - art. 1765 CC
“Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación
de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos
para la sucesión por causa de muerte” -, formá ndose una comunidad a título universal, que
recae sobretodo un patrimonio, con activos y pasivos. Entre los activos incluimos todos los
bienes que eran sociales, incluidos los bienes reservados de la mujer que administraba de
manera separada – incluyendo toda la categoría del art. 166 y 167 CC y todo lo que provenga
de los frutos - . Dentro del pasivo entendemos las deudas sociales, incluidas las que contrajo la
mujer con su patrimonio reservado. Y solamente si la mujer ha renunciado a sus gananciales,
entonces estos pasivos no entran a la comunidad que se va a formar.

El marido, en caso de ser el có nyuge sobreviviente va a dejar de ser el administrador

de los bienes, cambiando diametralmente todo aquel amplio poder que tuvo durante la
vigencia de la sociedad, el que se termina. Como estamos frente a una comunidad, debemos
aplicar las reglas del cuasicontrato de comunidad, y la disposició n nos obliga a centrar en los
artículos 2305 y siguientes del CC, y el marido pasa a ser un comunero má s.

A propó sito de la fijació n del activo y pasivo, todos los bienes que formaban parte de la
sociedad conyugal, ingresan automá ticamente a la comunidad. Así, si cualquiera de los
có nyuges adquirió un bien luego de disuelta la comunidad no pasa a esa comunidad. Por lo
tanto el có nyuge sobreviviente y los descendientes del otro có nyuge, van a pasar a tener en
aquello que es comú n, la calidad de comunero, y en lo que adquieran en má s, como dueñ os de
manera singular.

Aquí comienzan los problemas. ¿Dedó nde saca ese có nyuge sobreviviente dinero para
adquirir algo luego de haberse disuelto la sociedad conyugal tan rá pidamente? En los casos de
la adquisició n de algú n bien en aquel periodo que va entre la disolució n y la liquidació n de la
sociedad conyugal, la ley presume (presunció n simplemente legal) que el bien fue adquirido
con los bienes sociales, por lo que deberá igualmente recompensa por ese bien que ha
adquirido. Ello se estableció hace poco, en el art. 1739 CC, donde aparece esta presunció n que
es clara en sus ú ltimos dos incisos – “se presume que todo bien adquirido a título oneroso por
cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se
ha adquirido con bienes sociales. EL cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad,

79
a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
persona” -. Ello soluciona el problema de los orígenes de las adquisiciones en esa época.

Respecto del pasivo, la jurisprudencia se ha encargado de dar algunas reglas – pues la

presunció n anterior tiene que ver con el activo -. Cuando se produce la disolució n los pasivos
también quedan fijos, por lo que sabemos cuá les eran los pasivos sociales, y cuá les eran los
propios de la mujer de su patrimonio reservado – los que recordemos se adicionan, salvo que
se renuncie a los gananciales -. Las deudas que se contraen después de la disolució n son
personales -y no tendría por qué tomarse bienes de la comunidad -, por lo que si tenemos una
deuda de este tipo, y se logran embargar bienes, en esa circunstancia se podría plantear que
los bienes pertenecieron o se adquirieron segú n lo dispuesto en el art. 1739 CC., por lo que
queda abierta la posibilidad a los acreedores de poder hacerse también con bienes de esta
comunidad. Esta disolució n va a suponer que todo lo que significaba el uso y goce de esos
bienes en la sociedad conyugal, va a quedar limitado (1772 CC), a “los frutos pendientes al
tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán
al dueño de las respectivas especies. Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales
se perciban desde la disolución de la sociedad” - durante la vigencia de la sociedad conyugal
estos frutos ingresaban al activo absoluto, lo mismo que los frutos de cada có nyuge por el art.
1725 regla 2 CC., pero aquí la discusió n cambia de foco, y los frutos que está n pendientes al
tiempo de la restitució n y todos los percibidos desde la disolució n, pertenecen al dueñ o de la
respectiva especie -.

El art. 1765 CC refiere que disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la

confecció n de un inventario y a tasació n de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, en el término y forma prescritos para la sucesió n por causa de muerte. Tal
disposició n nos coloca en un problema de entender que regla va primero y cual después, por
cuanto el art. 1765 CC remite a las reglas de la sucesió n por causa de muerte, ¿entonces en
que forma reacciono primero? ¿Qué plazo tengo para hacer la liquidació n? No hay una norma
que me señ ale en que tiempo debo proceder, por lo que en la prá ctica se entra
inmediatamente en la sucesió n por causa de muerte, olvidá ndose del problema de la sociedad
conyugal en el caso que fuera necesario hacerla.
Desde el punto de vista jurídico, nadie está obligado a estar en comunidad, pero la
partició n puede pedirse en cualquier momento (art. 1317 CC). La recomendació n en base a
estas normas, pareciera que hay que tratar de liquidar en el menor tiempo posible,
advirtiendo en caso contrario que esto puede complicar las cosas, dado que los patrimonios
no son inmó viles, pues van agregando nuevos bienes y despareciendo otros, y siendo má s
difícil determinar el patrimonio quedado al término de la sociedad conyugal. Así, bajo la regla
que estamos viendo, los bienes adquiridos por cualquiera de los có nyuges después de la
disolució n y antes de la liquidació n, se supone que son bienes sociales, por lo que
evidentemente conviene liquidar lo antes posible.

Dentro de los requisitos que se establecen en esta parte, entre ellas la propia
liquidació n, se deben practicar una serie de operaciones sobre si existen o no existen

80
gananciales, o si hay un pasivo del que hacerse cargo, o si se deben recompensas, o ponerse de
acuerdo de cual es el pasivo. Es un acto complejo que tiene inventario, tasació n, formació n de
acervo, formació n de acervo líquido, que va a llevar o no a la partició n de gananciales, y que
debe hacerse cargo de un pasivo. Todos estos casos suelen complejizarse luego de añ os sin
haberse practicado.

La situació n de la facció n que es la primera, del artículo 1765 CC, en cuanto inventario
y tasació n de los bienes en los términos y formas prescritos por la sucesió n por causa de
muerte. La ley quiere con esto evitar que estos bienes pasen a confundirse en el acervo bruto
de la sucesió n por causa de muerte, con los bienes propios de la apertura de la sucesió n: ¿Qué
es ahora parte de la sucesió n por causa de muerte, y que es parte de la liquidació n de la
sociedad conyugal?

Que es lo que debe inventariarse? El art. 1765 CC. Señ ala una regla extremadamente
amplia: que son todos los bienes de que usufructuaba o de que era responsable – o sea todos
los bienes sociales en principio, los propios de cada có nyuge porque la sociedad conyugal
disfrutaba de ellos, los reservados de la mujer siempre que no se hayan renunciado, y todos
los bienes que está n en poder de cualquiera de los có nyuges sobrevivientes por la presunció n
de que son sociales -. ¿Qué pasa aquí con la sucesió n por causa de muerte? Entonces dentro de
estos bienes también se comprenden las deudas sociales, y por lo tanto las de la mujer casada
en esa sociedad conyugal que no ha renunciado a los gananciales.

Aquí hay una primera exclusió n, pues debiéramos dejar fuera los bienes del art. 166 y
167 del CC:

A propó sito de este ú ltimo, los frutos de esos bienes, si forman parte de la comunidad
quedada al fallecimiento, por lo que también deben inventariarse conforme al art. 1765 CC.

Señ alá bamos que no hay un plazo para realizarlo, aunque la ley señ ala que debe
hacerse inmediatamente, en el término y forma prescritos para la sucesió n por causa de
muerte, por lo que es ahí en donde estará n las reglas, en el art. 1253 CC – “En la confección del
inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y
siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes” - .
Si nos vamos al art. 382 CC – “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de

81
la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras
públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia,
los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin
moral” – Esta regla se complementará con el art. 384 CC – “Debe comprender el inventario aun
las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las
otras” -. Se colige entonces que se inventaría todo, y por lo tanto si luego resulta ser que
existen nuevos bienes, vamos al art. 383 CC, o acrecieren nuevos bienes a la hacienda
inventariada, se hará un inventario solemne, y se agregará al anterior.

¿Qué clase inventario puedo realizar? El inventario puede ser simple – o privado - o
solemne. El solemne tiene unas características precisas, y podemos observarlas en el art. 858
CPC – “Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan. Pueden decretar su
formación los jueces árbitros en los asuntos de que conocen” -. Todo no reú na estos requisitos,
pasa a ser un inventario privado. ¿Cuá ndo debo hacer un inventario de tipo solemne en el caso
de disolució n de la sociedad? Art. 1766 inc. 2 CC, que señ ala “Si entre los partícipes de los
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus
bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a
quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto
posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida”. Así, en y en todos los demá s
casos en que no estemos frente a este tipo de personas, es suficiente un inventario privado.

Basta con que uno de los comuneros desee que el inventario sea solemne para que
dicho inventario sea practicado así – art. 1284 CC parte final -.

¿Hay alguna sanció n en caso que el inventario haya debido hacerse solemne, y se hizo
privado? El art. 1766 CC refiere que si en algunos casos se omitiere hacerlo, aquel a quien
fuere imputable, deberá responder de los perjuicios. La ley ha señ alado que si se omite el
inventario solemne, no invalido en ningú n caso dicho inventario y tasació n, sino que se
procederá lo má s pronto posible a legalizar dicho inventario y tasació n en la forma debida.

Por su parte, el art. 1766 CC, refiere que el inventario y tasació n siendo solemne, es
oponible – sea por fecha, por el lugar en se hizo, por la autenticidad -; y el que sea simple, no
se va a considerar de la misma manera, no tendrá valor en juicio, sino contra el có nyuge, los
herederos o los acreedores que lo hubieran debidamente aprobado y firmado, por lo que no es
oponible a los acreedores. Entonces, ¿Có mo voy a oponerme por tercería a la acció n de los
acreedores que permitan sacar bienes de ese inventario, si no es a través de un inventario
solemne? Habrá entonces un problema de prueba en esa condició n. Ahora, la mujer también

82
tendrá un problema, conviniéndole hacer un inventario solemne, para invocar ese beneficio
de emolumento que refiere el art. 1777 CC, donde puede probar que hay un exceso en la
contribució n por documentos auténticos, no responderá de las deudas de la sociedad, sino
hasta la mitad de los gananciales.

EL art. 1768 CC, refiere que aquel de los có nyuges o sus herederos que dolosamente
hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porció n en la misma cosa
y se verá obligado a restituirla doblada - la acció n en este tipo, sería ordinaria, con un plazo de
prescripció n de 4 añ os siguiendo a Manuel Somarriva; otros proponen una responsabilidad
contractual de 5 añ os -.

Dentro de la tasació n, el art. 1765 CC expresa la idea de que lo que se tasa, son en
principio son los bienes que se inventariaron; y a eso se refiere aquel artículo. Debemos
considerar las reglas de la sucesió n por causa de muerte. Para tasar se requiere cierta
capacidad, y el CPC vino a complementar estas reglas, y aquí entran los peritos – art. 1335 CC
“El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la
adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente
convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casosprevistos por la ley”. Así tenemos
una situació n de establecimiento claro del precio que tendrá n las cosas -.En el art. 657 CPC –
“Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma
ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con
tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o
que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños” -, y así es como hacemos participar a los peritos en esta materia, salvo la
excepció n de su inciso segundo. Entonces, la norma del CPC es distinta de la del CC en esta
parte, llegá ndose a la conclusió n de que no se requiere tasació n solemne incluso cuando entre
los interesados haya personas incapaces si solo se trata de bienes muebles, cuando haya
antecedentes justifiquen la apreciació n hecha por las partes, y cuando se trate de fijar un
mínimo para licitar bienes raíces con admisió n de postores extrañ os.

Caso…

Una institució n jurídica que en algú n sentido acompañ a a los problemas que se han
planteado, está en el art. 1318 CC, inc. 2. “en especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cónyuge
sobreviviente”, que aplicaría desde la disolució n de la sociedad conyugal, porque recordemos
que se deben aplicar las normas de la sucesió n por causa de muerte, por lo que habilita a la
có nyuge para el uso y goce gratuito incluso en espera de que se realice la partició n de la
comunidad hereditaria. Se trata de un privilegio que proviene de la sucesió n por causa de
muerte, lo que lo convierte en un título especial que se tiene como legitimario del có nyuge
fallecido, de un privilegio que asiste en su calidad incluso de heredero. Recordar que los

83
legitimarios está n aú n antes del fallecimiento del causante, y como legitimario la có nyuge
tiene ese derecho, que subsiste mientras tenga esa calidad. Ese título especial la habilita a usar
el bien, y no parar de usarlo. Si llega a ejercer esa facultad, se está frente a un título legal para
poder adjudicarse preferencialmente esa vivienda principal de la familia, que opera desde el
fallecimiento del causante, y que se arrastra por sobre las reglas de la liquidació n de la
sociedad conyugal.

¿Có mo ejercemos esto dentro de la liquidació n de la sociedad conyugal? Hay que

pedirlo de manera expresa. Se puede renunciar durante la liquidació n de la sociedad
conyugal, después de la apertura de la sucesió n conforme al 1226 CC. La persona en cuyo
favor está debe renunciarlo. La doctrina refiere, con relació n al art. 1341 CC, se debe proceder
en primer lugar a la separació n de patrimonios, dividiendo las especies comunes segú n las
reglas de ese artículo, y luego atribuir preferencialmente. En las sentencias de las Cortes hay
fallos donde no se acoge esto como un titulo especial, pues se podría considerar una
expectativa.

05 de Junio de 2021

Prof. José Luis Goldenberg

ORDENACIÓN ECONÓMICA Y EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR EN LA FAMILIA

Contexto

En el añ o 2014 aú n no se implementaban ciertas estrategias legales que han tenido

impacto en la economía de la familia y su forma de endeudar. El Banco Central informaba este
añ o que un 73% de los hogares declaraba deuda, la principal sería la hipotecaria, y también la
automotriz. La deuda de consumo se caracteriza ademá s por ser de corto plazo, ademá s de no
tener ningú n tipo de garantía, por lo que tiende a ser má s riesgosa y con mayores intereses.
Encontramos uso de tarjetas y avances en efectivo. Este porcentaje de la deuda era muy alto
dentro de los está ndares internacionales, a nivel de los má s endeudados de Europa, pero con
una evidente diferencia en los ingresos. Si bien se trata de los montos promedio que se debían

84
a ese añ o que no eran inalcanzables, en muchos casos excedía los ingresos totales del hogar, lo
que es señ al inequívoca de insolvencia o incapacidad absoluta de cumplir con esas
obligaciones. Cuando pensamos en la deuda por consumo, pensamos en el endeudamiento
para adquirir bienes innecesarios como primer criterio, al consumo por ostentació n,
especialmente por cierto grupo que se da a nivel mundial. El segundo criterio causal para
endeudarse, es el pagar deudas, lo cual no necesariamente es negativo, pues en ocasiones
puede resultar má s conveniente endeudarse con una tasa de interés má s bajo, para pagar otra
deuda que tiene un interés mayor. En este destino de la deuda, también encontramos deudas
que se contraen para la satisfacció n de las necesidades má s bá sicas.

El añ o 2017 la situació n de endeudamiento la situació n mejoró objetivamente, a pesar

de que la sensació n es distinta. Esto no implica que la gente haya debido acceder a menos
créditos para sus deudas, sino que la propia asociació n de bancos cuando salieron estas
estadísticas, dieron cuenta que esto expresaba una contracció n del mercado de la banca
personal y la deuda del retail, lo que se justifica principalmente por dos cuerpos normativos
que se dictaron en esa época. La 20.715 limitó la tasa má xima convencional que se puede
cobrar en Chile por aquellos créditos que calificarían como deudas de consumo, que van hasta
200 UF. Con esta ley se mantiene la regla de aumentar en un 50% el interés corriente, pero
bá sicamente lo que se hace es que en lugar de tomar como base el promedio que cobran los
bancos en ese tramo, se hace lo que los bancos cobren en el tramo inmediatamente superior,
sobre las 200 UF, porque ese tramo tiende a ser má s competitivo y ademá s estar
generalmente garantizado, ademá s de que el interés tiende a ser má s bajo. Esto produce una
mejora al consumidor por obtener mejores garantías,pero por otro lado, ciertas personas que
antes podían acceder aun crédito, hoy no pueden al menos de manera formal, porque son má s
riesgosos, que en definitiva a producido su exclusió n financiera. Evidentemente las personas
siguen teniendo necesidades financieras, y se ven obligados a buscar créditos de mayor riesgo
y menor calidad, o bien acceder a créditos informales.

La ley 20720, se denomina ley de insolvencia y reemprendimiento, derogó la ley de

quiebras que existía. Esta ley entre otras cosas facilitó los procedimientos aplicables a los
deudores. No es que haya creado la figura de la quiebra personal, pues ello antes de todos
modos era posible, solo que era unitario – no importa quien fuera el deudor, empresa o

85
persona, el procedimiento era el mismo, visto desde el punto de vista comercial - con
procedimientos concursales muy largos, costosos y complejos, y es aquí en donde la nueva ley
incorpora procedimientos simplificados para cierto tipo de deudor - la persona deudoraes
necesariamente una persona natural -. Estos procedimientos nuevos se caracterizan por la
figura del “descargo de la deuda” o “extinció n del saldo insoluto de las obligaciones”, que
significa que cuando se termina un procedimiento de liquidació n de bienes, aquellas deudas
que no hayan podido pagarse, el saldo de ella se extingue por el solo ministerio de la ley y
para todos los efectos legales. Esta idea también existía en la ley anterior, pero era poco
probable que una persona natural se sometiera a su procedimiento, porque ese deudor estaría
unos 7 u 8 añ os en quiebra, en cambio hoy en día es muy probable que se someta a este
procedimiento, lo que hace que todos como consumidores y como deudores seamos má s
riesgosos para el sistema, con lo que hay una tendencia al alza de los intereses, pero como
sabemos, esta ley es inmediatamente a la ley 20.715, por lo que estas leyes establecieron un
techo, rebajando el interés má ximo convencional.

Así las cosas, lo que pasó entre el añ o 2014 y 2017 no son necesariamente buenas
noticias, porque está n dando cuenta de esta exclusió n financiera y des-bancarizació n de la
familia, que no es positiva por estar fuera de políticas seguridad social que permitan que esas
mismas personas que ya no tienen acceso a créditos, puedan efectivamente suplir la totalidad
de sus necesidades.

No se separa la deuda de consumo y la hipotecaria como en los anteriores.

Otro aspecto a tener en cuenta entre los mecanismos, es que los anteriores hacen
referencia a “hogares”, pues en Dicom la estadística se mira de manera individual, por lo que
varias personas dentro del hogar puedan estar en esta estadística de deuda, y multiplicar su
deuda, por lo que podrían considerarse incluso que ese $1.894.721 es por 2 o 3 en esa familia.

El endeudamiento no es negativo, como si lo es el sobre - endeudamiento.

86
 Con el retiro de los 10% se pagaron muchas deudas, y con ello ha bajado la carga
financiera, por ello se nota menor deuda en el grá fico.

La razó n de la menor morosidad entre hombre y mujeres, se refiere al menor acceso al

crédito de la mujer, y debemos tener en consideració n el nú mero de hogares monoparentales,
en que en principal soporte econó mico de ellos son la mujer, ademá s de considerar el alto
índice de incumplimiento de alimentos en el caso de los padres.

Respecto de la edad, llama la atenció n el nivel de deuda para personas menores de 30

añ os, y mayores de 70 añ os.

87
 La medida que mayor impacto ha producido, han sido los retiros de AFP, con el que se
han pagado deudas. Todas las demá s alternativas, han sido para mirar al futuro, incluso
algunos, como FOGAPE y líneas de crédito Covid 19, no permiten pagar deudas.

El sobre endeudamiento tiene consecuencias no solo en lo financiero, sino también en

la salud mental y en la estabilidad de la familia, por lo que se requieren mayores
requerimientos, o incluso respuestas del sistema a ese endeudamiento. ¿Pero qué hacemos
con las necesidades de las personas? Políticas sociales.

Cuanto tratamos de ver la situació n patrimonial en que se encuentra una familia –

solvencia o insolvencia -, lo hacemos viendo cada uno de los ingresos de los integrantes de esa
familia, así como los gastos en que debe incurrir toda esa familia para poder satisfacer sus
necesidades bá sicas. Vemos una diná mica de có mo se toman las decisiones de gastos, o como
se elabora un presupuesto en esa familia, y eventualmente se realizan inversiones en activo de
bienes durables, con miras al bienestar familiar. Existe un cierto trasfondo jurídico en esta
materia, en lo relativo a la solidaridad que existe en la familia, la que tiene ciertos
instrumentos de mayor refuerzo en la ló gica del matrimonio, y particularmente cuando hay
sociedad conyugal. También se encuentra en otro tipo de estructuras, aunque no haya
matrimonio, como los alimentos o deberes de socorro y asistencia, y en materia sucesoria
como en las asignaciones forzosas.

Tenemos también una norma en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de prenda

general – no se hace tomando en cuenta la unidad en la que participa el sujeto, como la
familia, sino tomando en cuenta la fuerza del patrimonio desde el punto de vista individual -,
pues conforme al art. 2465 CC, cuando existe una obligació n personal, da derecho al acreedor
a perseguir todos los bienes muebles e inmuebles del deudor, sean presentes o futuros. El
derecho que se le asigna al acreedor en principio, es poder dirigirse ú nicamente contra los
bienes del deudor y no de terceros, salvo en los casos que se hayan otorgado algú n tipo de
garantías por ese tercero. Como es una regla fundante, el aná lisis de riesgo que podrían

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realizar, se refiere ú nicamente a mis propias capacidades de pago; y cuando ello no es
suficiente, entonces puede darse la opció n de que un tercero garantice su cumplimiento.

Nuestros procedimientos de ejecució n, está n planteados solo para el cumplimiento

contra el deudor principal, así, si se embarga un bien que no corresponde al deudor principal,
ese tercero puede interponer una tercería, que podría aplicar por ejecuciones que existan
contra una familia. Esta idea también está presente en los cumplimientos concursales, sobre la
base de pensar que el patrimonio que se encuentra afecto a ello, es ú nicamente el patrimonio
del deudor.

La ley 20720, distingue dos tipos de deudor: empresa deudora y persona deudora. En
el espíritu de la ley, en el caso de la empresa, se presume un patrimonio má s complejo, y en el
de una persona un patrimonio menos complejo; asumiendo que los activos y su estructura
general será má s complejo, así como con la forma de liquidar y regular o reorganizar. En el
caso de las personas es mucho menos complejo desde sus activos como sus pasivos , y en ese
sentido normalmente lo má s complejo será un bien inmueble y el menaje, así como un
automó vil; y en el caso de sus pasivos, será n deudas en casas comerciales, gastos comunes,
servicios. Entonces, como sus activos y pasivos son má s simples, la decisió n de como liquidar
será má s simple – incluso ciertos procedimientos no son judiciales, sino administrativos -.

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 ¿Quiénes forman parte de la empresa deudora? Si es una persona de derecho privado
sea o no con fines de lucro. Siempre será considerada aquí. No tenemos mayor problema salvo
que se está n creando procedimiento para PYME.

Dentro de este concepto de empresa deudora, tenemos personas naturales, y aquí

dependerá de su forma de tributació n. Si es contribuyente de la primera categoría de la ley de
la renta, o contribuyente del art. 42 nú mero 2 de la ley de la renta, entonces caen en esta
categoría.Ahora, esta ú ltima, se refiere a la persona natural que ejerce un trabajo de manera
independiente, lo que genera el problema de que la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento entiende que cuando una persona natural que emita aunque sea una sola
boleta de honorarios, se considerará empresa deudora, hasta que hayan pasado 24 meses sin
que haya emitido boletas – para volver a ser persona deudora -, lo que ha producido graves
problemas, porque hay una gran cantidad de personas que trabaja de manera independiente,
o bien complementa sus ingresos de ese modo, por lo que califican como empresa deudora.

Si estamos frente a una empresa deudora, la ley se establece dos procedimientos:

procedimiento concursal de reorganizació n y procedimiento concursal de liquidació n.

En el primero la empresa aú n es remontable y viable. En la prá ctica han sido exitosos

en empresas grandes a efectos de solucionar sus problemas con los acreedores.

En el procedimiento concursal de liquidació n, es lo que antes se conocía como quiebra.

Lo que pretende es nombrar a un liquidador que va a incautar todos los bienes embargables; a
través de una junta se verá có mo se venderá n, y con su venta, pagar a los acreedores en orden
de prelació n de crédito. Luego llega el descargo de la deuda por el solo ministerio de la ley.

La persona deudora es aquella persona natural que no califica como empresa deudora.
No es contribuyente de primera categoría ni contribuyente del art. 42 n° 2 de la ley de la
renta. Así, es aquella trabaja de manera dependiente; o aquella que no tiene rentas o ingresos
no constitutivos de renta, como estudiantes. Eso significa que la definició n de persona
deudora, es residual – porque está definida como “la persona que no califica como empresa
deudora” -, sino también porque son muchos los casos de personas que trabajan de manera
independiente.

Las personas deudoras tienen 2 tipos de procedimiento: procedimiento concursal de

renegociació n - el cual es administrativo y no judicial, ademá s de gratuito, y no requiere
Abogado -, y el procedimiento concursal de liquidació n de bienes. Respecto del primero, se
concurre a la Superintendencia de Insolvencia y Re emprendimiento, quienes lo ayudan en el
procedimiento. Una vez presentados los antecedentes, se inicia una fase de audiencias para
determinar el pasivo del deudor, e intentar renegociar la deuda con los acreedores, esto con
aquel dinero que “sobra” de sus ingresos. Se negocia asistido de aquella superintendencia,
pero no necesariamente se llegará a acuerdo con los acreedores, y se producirá una audiencia
de ejecució n propuesta por la propia Superintendencia, un plan de venta de los bienes del
deudor, a efecto de que con ello se paguen las deudas segú n la prelació n de créditos, la que

90
también busca un acuerdo entre el deudor y acreedores que forman al menos el 50% de la
deuda. De no llegar a un acuerdo en esa audiencia con los acreedores, entonces se procede al
otra audiencia, de ejecució n, y se propone un plan de ejecució n por parte de la
superintendencia - que es el procedimiento concursal de liquidació n de bienes -.

Para optar al primer procedimiento – ademá s de ser deudor - se debe tener 2 o má s

obligaciones por má s de 90 días, y esas obligaciones deben ser de a lo menos 80 UF, y ademá s
que la persona no haya sido notificada de una demanda ejecutiva o una liquidació n forzada de
bienes, salvo que se trate de una acció n laboral. Ello constituye un examen de admisibilidad de
la Superintendencia.

En la liquidació n de bienes no se establece ningú n supuesto ni presupuesto, pero la

jurisprudencia si los ha establecido, como que deben existir juicios en contra del deudor, que
debe tener bienes embargables que a lo menos alcancen para cubrir los gastos del
procedimiento. La ley 20720 tiene un sistema muy limitado de recurso, por lo que se
complejiza.

- Los datos de porcentaje son respecto del añ o anterior -

Ajustes y desajustes en la sociedad conyugal

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 Aspectos a considerar en el caso de la sociedad conyugal.

Si el marido está insolvente, o sus negocios está n en mal estado, y la mujer se

encuentra en situació n de peligro porque también se los administra, claro está, puede afectar
su situació n patrimonial y poner en el peligro la estabilidadde la familia, por lo que puede
pedir que se declare la separació n judicial de bienes. La mujer puede comprobar ante el
tribunal de familia que el marido se encuentra en insolvencia o sus negocios en mal estado.
Hay 2 limitaciones sobre esto, que el mal estado de los negocios no se puede probar por
confesió n del marido, sino que se requieren otras pruebas, lo que no rige respecto de la
insolvencia, pero la doctrina ha señ alado que esa limitació n debe darse en ambos supuestos,
pues si se puede lo menos, se puede lo má s.

El marido puede ofrecer fianza para continuar manteniendo la administració n.

92
*Fiado = a crédito

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94
Extinció n de los saldos insolutos y obligaciones de derecho de familia

Se refiere a la resolució n de término, en que la ley nos señ ala que cuando esta está
firme y ejecutoriada se produce la extinció n de los saldos insolutos.

- se produce por esas 2

vías -

Efectos del dischargeo descargue

Se deja de deber, no siguiendo el espíritu del resto del Có digo Civil – y su idea de
perseguir la deuda hasta el final de los días del deudor sobre todos sus bienes -.

95
 En el caso de los alimentos se mira el interés superior del niñ o, por lo que se ha
concluido que no procede, pues la ley no ha dado una respuesta expresa.

La ley tampoco se refiere a la compensació n econó mica. El art. 2 del oficio de la SIR
refiere que no pueden ser renegociadas por esta vía, ni se pueden extinguir por el descargo,
aunque esto no es vinculante para los tribunales.

96
 (Esta respecto a crédito universitario) . Es una interpretació n jurisprudencial.

18 de junio de 2021

Compensación económica: análisis doctrinal y jurisprudencial

Prof. Carmen Domínguez

Debemos tener presente que la configuració n final con la que quedó es original del
derecho chileno, aunque algo confusa. No corresponde y no recoge exactamente los modelos
que tuvo a la vista otras fó rmulas en otros países, y por lo tanto, má s que ser original por un
modelo distinto, lo es por ser confuso, de manera insuficiente, con una serie de problemas que
la acompañ an al día de hoy.

97
 Lo difícil de tratar esta materia, es que se intenta disciplinar y sistematizar una figura
que aú n está en construcció n, y que mientras no se reforme legalmente, seguirá provocando
problemas.

Consideraciones iniciales

Normalmente cuando estudiamos la regulació n econó mica de la ruptura matrimonial,

distinguimos una mirada anterior al divorcio, y una mirada al futuro. En otros sistemas esta
distinció n es nítida, pero en el derecho chileno ello no es así, porque la compensació n
econó mica puede ser incluida en el convenio regulador, lo cual lo hace distinto.

Otra cosa es que en el diseñ o de esta figura, también hay otra particularidad que la
distingue del sistema compensatorio de otros países, pues en nuestra ley se facultó la
demanda no solo en el caso de divorcio, sino también en el de la nulidad, y claro está que en el
caso del divorcio se explica la compensació n econó mica - que pone término al deber de
socorro y demá s - , por lo que hay un aporte a la subsistencia econó mica que el có nyuge
pierde, y que viene a compensar a ese có nyuge que se dedicó al cuidado del hogar bajo la
confianza del estatuto protector del matrimonio, y por lo tanto lo que se quiere compensar es
la perdida de ese estatuto protector. ¿Pero porqué se aceptó en la nulidad? Resulta má s bien
inexplicable, porque la nulidad opera con efectos retroactivo y vuelven las partes a su estado
anterior, y la razó n por la que la incluyeron está en que uno de los senadores estimó que ello
podría llegar a ser un incentivo al divorcio, pero no resulta un fundamento en sí.

En el caso de la separació n de hecho o judicial no procede admitirla porque el vínculo

matrimonial aú n se mantiene, y por tanto se mantiene el deber de socorro.

Respecto de su origen, estas normas no estaban en el proyecto original de reforma a la

ley de matrimonio civil, ni ninguna forma de prestació n posterior al divorcio entre los
có nyuges, pero tras la critica que surgió a esto en el debate en el sentido de que si se mantenía
en esos términos podría afectar a la mujer – por có nyuge má s débil – por poner término al
deber de socorro, de prestació n de salud, de asistencia social, que dependan de la calidad de
conyuge, es que consideraron que se debía establecer una compensació n a ese có nyuge que se
dedicó al cuidado del hogar, y entonces claro está que si se admitía el divorcio sin establecer
una forma de compensació n, entonces está bamos dejando al có nyuge má s débil
completamente a su suerte. Este debate se vio acelerado por la presió n a que se aprobara el

98
divorcio, por lo que simplemente se quiso avanzar y cerrar el debate, incluso sin dejar en claro
su naturaleza.

¿Cuá les son los principios que inspiran la compensació n econó mica?

- Protecció n de có nyuge má s débil, que se traduce o concreta en el derecho a

compensació n econó mica (y su primer objetivo, entendiéndola como herramienta
concreta para proteger al có nyuge má s débil)
- Intenció n de compensar al có nyuge por una perdida específica, no se refiere a una
prestació n compensació n abierta que se da por cualquier cosa, sino que quiere
compensar una perdida específica, que es el no haber podido desempeñ ar un trabajo
remunerado y haberse dedicado al hogar o al cuidado de los hijos (intenta compensar
el concreto la ausencia de remuneració n, o pérdida de posibilidad de obtener una
remuneració n)
- Concentració n de la determinació n de la cuestió n econó mica en un mismo momento,
así, se esperaría que en una sola sentencia como lo es el divorcio, se regulen todas las
materias y lo que dicen relació n con las consecuencias econó micas de los hijos, de la
mantenció n propia, de la demandante… para no re judicializar esas materias)

- Random. Mujeres con viviendas adquiridas por al art. 150 no impide que puedan demandar
compensació n econó mica, pues ello significa que trabajó durante todo el matrimonio, pues
pueden haber estado ciertos añ os trabajando y el resto dedicada a las labores del hogar –

Consecuencias de la compensació n econó mica.

Lo que bá sicamente quiere regular es el hecho de que hay un có nyuge que por hacerse
dedicado a los hijos y al hogar, en el momento que se declare el divorcio quedaría librada a su
propia suerte si es que no le damos algo para compensar eso, y estamos mirando hacia el
futuro. ¿Qué es exactamente lo que la compensació n implica?

Naturaleza de la compensació n

Esta no se encuentra precisada en la ley -recordemos que de la naturaleza importan

las reglas que le aplicaremos de manera supletoria -.

A partir de la aprobació n de la ley y su entrada en vigencia se presentó un gran debate

en torno a su naturaleza, presentá ndose tres grandes posiciones: Alimenticia; Indemnizatoria;
y de Naturaleza propia – sui generis –.

Durante el tiempo ha habido sentencia que van en uno u otro sentido. Los que
proponen la naturaleza alimenticia, fundamentan su posició n en que si el deudor no tiene
bienes suficientes para solucionar el monto de la compensació n, el juez podrá dividirlo en
cuotas, y así el art. 66 lo considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, así, al darle
ley el sistema de garantía de los alimentos, así lo entienden. Quienes sostienen que tiene una
naturaleza propia, refieren que en realidad sería má s bien no una indemnizació n propia de la

99
responsabilidad civil, sino una indemnizació n por sacrificio, que es distinta, por lo que no se
podrían aplicar las reglas de la responsabilidad civil de manera supletoria, no siendo una
indemnizació n propiamente tal.

Con el tiempo, en general la comprensió n actual se considera en torno a naturaleza

indemnizatoria. La profesora defiende que tiene una naturaleza resarcitoria o indemnizatoria,
basada primero en una serie de fundamentos que emanan de la propia ley: si vamos a mirar la
historia de la norma, y revisamos sus fuentes, vamos a concluir que el objeto de la
compensació n es devolverle al có nyuge el menoscabo sufrido como consecuencia de no haber
podido trabajar, haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar, y por lo tanto, si
miramos en el fondo su historia y reglas que quedaron – art. 65 nú mero 1 su forma de pago -,
queda claro que el legislador está pensando en que ese menoscabo econó mico se va a
compensar con el pago una suma ú nica de dinero. Una segunda razó n está dada por su propia
denominació n de “compensació n”, que es un sinó nimo de “reparació n”, y por lo mismo las
nociones de compensació n y reparació n son equivalentes. Una tercera razó n es que en el art.
66 inc. 2, cuando la propia ley señ ala que la cuota respectiva se considerará “alimentos”, lo
que quiere decir es que no la considera “alimentos” – si fuera alimento no necesitaría decir
que se “considerará alimentos”. Por ú ltimo, si fuera alimentos, la cosa juzgada y su monto
tendría que poder ser revisado, pues es una característica de los alimentos el que no producen
plena cosa juzgada.

Otro grupo de argumentos de la profesora tienen que ver en fundamentos emanados

de la historia legislativa. En el primer informe de Constitució n del Senado, habían 3
perspectivas de cuá l era la naturaleza. El senador Alberto Espina quien por razones
tributarias, la calificó de alimenticia; el senador Viera Gallo coincidía con la posició n del
Ministro de Justicia de la época, y proponía que era como la compensació n econó mica
Españ ola, siendo concedida cuando hay una manifiesta diferencia patrimonial entre los
có nyuges, y se intenta en definitiva mantener un equilibrio; y una tercera posició n fue la de la
Ministra del Sernam, que introdujo la idea de que la compensació n fuera otorgada a quien se
dedicó el cuidado del hogar y de los hijos, viéndose perjudicada. Refirió que no se trataría de
una pensió n alimenticia, sino de una pensió n compensatoria a ese có nyuge que se vio
perjudicado en sus oportunidades econó micas futuras. En el segundo informe se quita
derechamente la primera posició n, y se adopta la idea de que es una compensació n
resarcitoria, aunque no se profundice en lo que realmente se quería compensar. Encontramos
entonces ahora 2 posiciones. Alberto Espina y la Ministra del Sernam entendieron que la
compensació n tenía por objeto compensar a aquel de los có nyuges que dedicó el mayor
tiempo al cuidado de los hijos, pero no con el objeto de equilibrar los patrimonios, sino de
prepararla para la vida futura, ayudarla a subsistir una vez declarado el divorcio, que le
permitiera desenvolverse, un punto de partida en que se encontraría de no haber mediado esa
dedicació n preferente. La segunda comprensió n seguía siendo la del Senador Viera Gallo,
quien razonaba, mirando las legislaciones extranjeras, de que la compensació n solo buscaba
restablecer el desequilibrio econó mico de los có nyuges al declararse el divorcio, por lo que

100
razona sobre la idea de que ya hay un perjuicio, y evitar que hacia el futuro esa persona quede
completamente desvalida.

Condiciones de procedencia para la compensació n econó mica

Se encuentran en el art. 61, relacionadas con el art. 62. El art. 61 y 62. EL art. 61 señ ala
en que consiste y sus requisitos; y el art. 62 ha dado razó n a debates, siendo requisitos y
condiciones de procedencia, ademá s de servir para fijar el monto.

El art. 61 señ ala que tiene derecho a ella UN CÓ NYUGE. Posteriormente se otorgó a los
convivientes civiles. Ahora, por efecto de la redacció n de la norma, resulta evidente que como
el legislador solo se refirió al có nyuge, no poniendo “apellido a ese có nyuge”, por lo que
resulta que se mira esta parte de la regla, el legislador quiso desvincular el derecho a la
compensació n como con la conducta del có nyuge, siendo contradictorio con que en el art. 62
inc. 2, señ ala que el divorcio es por culpa, el juez puede negar la compensació n o rebajarla. O
sea, dependerá de la conducta del có nyuge acreedor, pero por otra parte señ ala que no
dependía de la situació n del có nyuge acreedor. No se logra entender entonces si la
compensació n econó mica tiene o no un cará cter punitivo, porque parece que depende de la
regla que se mire, pues en una parece tener un carácter punitivo por vinculá rsele con la
conducta del que tiene derecho a ella, pero por otra parte parece que la conducta que haya
tenido quien la demanda nada importa, con lo que si miramos la compensació n desde el

101
deudor, seria objetiva, pero se desde la ó ptica del acreedor, es subjetiva, por lo que no queda
claro si es una prestació n objetiva o subjetiva.

El segundo requisito es que ese có nyuge no puede haber desarrollado una actividad
remunerada o lucrativa, o si lo hizo debe haber sido en menor medida de lo que quería y
podía. Hay problemas de expresiones… ¿en menor medida de qué? ¿De quién? ¿del có nyuge?
¿De otro profesional de la misma profesió n? ¿Relació n con la jornada laboral? ¿podía sería
algo objetivo? ¿el quería sería algo subjetivo? Todas estas expresiones deberían suprimirse, y
aclarar los casos de procedencia de la compensació n econó mica, como en otras legislaciones,
en que trata de una cuestió n objetiva.

La compensació n econó mica es entonces compatible con un trabajo parcial, solo en

proporció n a lo que no “pudo” trabajar.

102
La segunda condició n de procedencia de la compensació n econó mica es que esa falta de vida
laboral o su disminució n debe encontrar su causa en el hecho de haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores del hogar comú n. ¿A que hijos se refiere? Propios o de la pareja?
Parecería que es indiferente. ¿Respecto de la carga de la acreditació n? ¿Situació n previsional
que reclama la compensació n, es o no una prueba de que trabajó ? NO, pues puede estar
afiliada y no haber trabajado, o haber cotizado de manera voluntaria.

Como tercer requisito, estaría el que esa falta de vida laboral o su disminució n debe
encontrar su causa en el hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del
hogar comú n.

Otro requisito es que el có nyuge debe haber experimentado un menoscabo econó mico.
¿Qué vamos a entender por menoscabo econó mico? El concepto se referiría solo a una pérdida
patrimonial, lo que se dejó de ganar econó micamente, y no se trata de un dañ o o menoscabo
moral. Lo que intenta compensar es la perdida de oportunidad.

¿Qué pretende cubrir? El perjuicio econó mico que impide afrontar la vida de modo
independiente, y también el costo de oportunidad laboral. Queremos compensar ese costo, el
que habría podido trabajar, pero no pudo, en razó n de haberse dedicado al cuidado de los
hijos o del hogar comú n. No es un lucro cesante, es una pérdida de oportunidad

Este menoscabo econó mico no persigue establecer o re equilibrar los patrimonios, no

pretende compensar la perdida del nivel de vida después del divorcio como en Españ a,
porque lo que se quiere compensar es el menoscabo econó mico, el que debe demostrarse. La
compensació n econó mica no pretende poner al có nyuge má s débil al nivel de vida que tenía
durante el matrimonio, sino una reparació n de la perdida de oportunidad. Nada má s y nada
menos que eso.

- Random. No se puede demandar o entregar una compensació n que sea el equivalente

exacto a lo que habría dejado de percibir, es decir, si un profesional promedio percibe
$1.000.000 y estuvo casada 10 añ os, no podemos hacer el calculo de $120.000.000,
pidiendo el dinero bruto, sin descuentos, sin gastos, y ademá s con reajustes, pues no

103
 se puede compensar como que “hubiera trabajado”, pues no trabajó . Se debe
compensar el costo de oportunidad, y no el patrimonio del có nyuge deudor -.

Entonces, ¿có mo fijamos, o cual es el contenido de la compensació n econó mica? La

medida de la compensació n es el menoscabo econó mico, no el patrimonio del có nyuge
deudor.

Cuando vemos los criterios que señ ala el art. 62, vemos criterios que miran hacia el
pasado, como la colaboració n que hubiera prestado a las actividades del otro có nyuge; y otros
criterios que miran hacia el futuro, como la cualificació n profesional y las posibilidades de
acceso al mercado laboral. Entonces, para fijar el menoscabo econó mico y para cuantificarlos,
debemos mirar hacia el pasado y hacia el futuro – por ejemplo, X no trabajó durante 10 añ os, y
en su trabajo un profesional promedio percibe 1,5 mill, y pretende multiplicar esos 1,5 mill x
120. Pero claramente a ese monto, debemos rebajar todos los gastos que esa persona tendría
que haber realizado para poder trabajar, pues claramente de haber trabajado, debería haber
incurrido en gastos de transporte, alimentació n, vestimenta, y debió haber contribuido a la
mantenció n del hogar, lo que no hizo antes porque no tenía trabajo, pues no puede pretender
que llevarse todo ese monto de manera bruta, má s otros conceptos por previsió n -. – El
problema viene cuando se trata de una persona que no tiene una profesió n, en donde
deberíamos considerar solo el pará metro del salario mínimo -. – no pagaremos lo que no
percibió , sino la pérdida de oportunidad -.

La medida de la reparació n es el dañ o y nada má s que el dañ o, no puede tener un rol

punitivo, por lo que no puede ser en un porcentaje de patrimonio del otro có nyuge. Significa
que la medida de la indemnizació n es solo la magnitud del dañ o sufrido, y no punitiva, y su
ú nica funció n es la reparació n aú n cuando no sea en la medida exacta. Si la compensació n
tiene esa funció n, no podemos admitir que se fije en el patrimonio. Esto se desprende de
algunas reglas.

Con todo, resulta que el art. 62 se refiere a la buena o mala fe, entonces aunque hemos
dicho que no tiene cará cter punitivo, hay aquí un problema, que podría llegar a considerar el
cará cter punitivo.

El art. 62, entre uno de sus criterios se refiere a la situació n patrimonial de ambos, y no es
que pretenda equilibrar los patrimonios, porque lo que se quiere compensar es la perdida
de oportunidad, y no el desequilibrio que se produce, pues nosotros sabemos que el
divorcio producirá un desequilibrio y una reducció n en la calidad de vida del có nyuge má s
débil. De pensar lo contrario, de compensar patrimonios al divorcio o nulidad del matrimonio,
no tendría sentido optar por uno u otro régimen matrimonial.

Respecto del origen de los criterios, estos parecen haber sido tomados del derecho
españ ol y del CC Francés, pero modificando algunos. Lo importante de los criterios del art. 62
es que no son taxativos y considerados en conjunto, mirando al pasado y al futuro, pero no

104
significa que el juez deba usar todos los criterios, sino elegir aquellos que considere má s
ú tiles.

Apremio y compensació n. Un debate que se ha dado ha sido respecto de si la cuota del art.
66 que la considera alimentos para efectos de su cumplimiento, si es o no constitucional, pero
con todo, el TC ha considerado que la regla de la prohibició n de prisió n por deudas, no es
inconstitucional, porque la finalidad que cumple, sería la misma alimenticia, es decir,
respondería a la subsistencia del có nyuge má s débil.

Respecto del AUC, resulta que el legislador decidió incorporarlo a este régimen, pero
genera una serie de problemas. Primero que no se entiende porque se concedió compensació n
econó mica en este AUC, pues prá cticamente no hay deberes entre ellos, como el de socorro,
que es fundamento que justifica la compensació n econó mica en el matrimonio, así como el
estatuto protector que le ofrecía el matrimonio. Ademá s el AUC es un estatuto de pareja y no
filiativo, por lo que el que un ose haya dedicado al cuidado de los hijos, no es un fundamento, y
al final solo se incluyó por ir comparando este estatuto con el del matrimonio.

18 de Junio 2021

Daños en materia de familia

Prof. Yasna Otá rola

Se nos hace necesario abordar el tema de la relació n existente entre la responsabilidad

por dañ os y el Derecho de Familia. Al hablar de dañ os en materia de familia, má s bien debiera
referirse a una “extensió n de la responsabilidad civil al derecho de familia”, pues al hablar de
dañ os, no comprendería solo la figura especifica de la indemnizació n por responsabilidad
civil, pues al hablar de dañ os, podríamos hablar de seguridad social, del seguro privado o
pú blico, de las acciones restitutorias, por lo que abarcaría algo muy amplio. Hablamos de
extensió n, porque la responsabilidad civil a lo largo del tiempo, ha ido abarcando partes del
derecho donde antes no llegaba.

105
 Al día de hoy, se ha eliminado la idea de que en la familia no se reparan los dañ os
causados entre sus integrantes, y que se ha desechado completamente la concepció n de que la
especialidad del derecho de familia impide la aplicació n de los principios de la
responsabilidad civil.

¿En que medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican a un

derecho de familia moderna?

La falta de amor no se indemniza, se indemniza el dañ o, y para que el dañ o sea

indemnizable, debe ser cierto, que dice relació n con la materialidad del dañ o, efectivamente
causado, no un dañ o probable ni eventual, tampoco el insignificante ni el dañ o normal, sino el
significativo y el anormal; y en familia debe ser igual deben ser esos los criterios a aplicar.

106
 Los elementos de la responsabilidad, y que cambian, son:

a.- Cuando hablamos de culpa, hablamos de negligencia, de imprudencia, de impericia,

no del cumplimiento de nuestras obligaciones, porque nos iríamos al ámbito extracontractual,
y nuestro sistema es un sistema por culpa. La regla general es que no puede haber
responsabilidad si no hay culpa - hay otros sistemas en nuestro ordenamiento, pero para ello
el legislador debe señ alarlo expresamente, así, cuando haya querido haya responsabilidad
objetiva u otra, la señ ala expresamente -. Sin embargo esa culpa ha ido matizá ndose, con
ciertos espacios como con la responsabilidad por riesgo, en que ha diferencia de la
responsabilidad por culpa, no se debe determinar si el culpable actuó de manera negligente o
de manera dolosa, sino que basta con que haya una acció n de omisió n, una relació n de
causalidad y un dañ o – como la pérdida de encomiendas en empresas de transporte; cuando
caen cosas de los edificios sobre las personas; la tenencia de animales que no reportan
utilidad para el predio -.

b.- Otra cosa es que se prescinde la antijuridicidad – como cuando el Estado indemniza
luego de expropiar -. Entonces lo importante no es la antijuridicidad – algo contrario a
derecho -, sino que lo importante es el dañ o injusto – que pasa a ser condició n y objeto de la
responsabilidad, pues si no hay dañ o no se puede solicitar indemnizació n -, que se debe
reparar independiente de la ilicitud de la conducta – hay conductas licitas, pero que
igualmente generan la obligació n de indemnizar. En el ámbito del derecho de familia, hay
situaciones en que se admite esta posibilidad

c.- La relació n de causalidad, que es vinculo que existe entre el hecho, acció n u omisió n
culpable, del dañ o. Para determinar esa vinculació n, hay que establecer formas de
determinarla, y antes de ello, hay que valorar la importancia que tiene la relació n de
causalidad.

La relació n de causalidad es importante por una razó n de justicia, ya que no se le

pueden imputar dañ os a otro que no devengan de su acció n u omisió n ilícita; ademá s de que
hay dañ os que emergen primero, y otros que se generan consecuentemente – la extensió n de

107
los dañ os -, surgiendo la pregunta de hasta donde responde, para lo cual se utilizan distintas
teorías y valoraciones, como la material, y luego un juicio normativo.

d.- Reparació n integral y extensió n del dañ o resarcible

Se debe reparar solo el dañ o y nada má s que el dañ o. La aplicació n de este principio de
que todo dañ o debe ser reparado…

5.- Extensió n de la noció n de dañ o resarcible.

Los titulares de esta acció n son los integrantes de la familia, así como también los
titulares pasivos, abriendo un cauce gigante de reclamació n.

Para que hablemos de responsabilidad en familia, debe haber una fuente de la

responsabilidad (como hay fuentes de las obligaciones). Así, en especio de familia,
particularmente si se trata de una omisió n, no se podría demandar si se estaba en la
obligació n de actuar, de evitar el dañ o, estando en condiciones de evitarlo. En materia de
responsabilidad por deberes filiativos, se debe responder porque las obligaciones conforme a

108
la fuente de las obligaciones (art. 1437 CC), está que la ley es fuente de la obligació n, entonces
respondo de indemnizaciones de perjuicios, porque existen deberes filiales a los que la ley nos
obliga a responder. En materia de deberes matrimoniales, se tienen ciertos deberes de
cuidado con el otro, porque se ha asumido voluntariamente someterse al estatuto del
matrimonio. Esto no significa que se quede sin cuidado si no está n casados, solo que no
responden de ciertos deberes que impone el matrimonio, y entonces deberían responder en
otras materias, como penal.

Respecto de los deberes de filiació n y matrimoniales la fuente está en la ley, por lo que
hay una responsabilidad legal. Pero, como Andrés Bello no estableció un régimen particular
para las obligaciones legales, sino que estableció un régimen para las obligaciones y otro para
los delitos y cuasidelitos, la respuesta pasa por determinar cual es el régimen comú n de
responsabilidad, que sería el régimen extracontractual.

6.- Nuevas perspectivas en materia de dañ o extrapatrimonial

Podríamos por ejemplo demandar dañ os psicoló gicos, patrimoniales,

extrapatrimoniales, o corporales.

7.- La responsabilidad civil como transferencia del costo del dañ o

109
Relaciones de familia en las que se pretende la reparació n del dañ o provocado por un
integrante de la familia a otro miembro del grupo familiar.

En este ámbito tenemos uno interno – entre los mismos miembros - y uno externo –
que terceros le han provocado a un integrante de la familia y por consecuencia al grupo
familiar -.

En externos:

110
Jurisprudencia

Hay una confusió n, pues la indemnizació n de perjuicios no es una sanció n – una

sanció n sería que con el divorcio por culpa se puede negar la compensació n econó mica, o
donaciones, en reconocimiento forzado también hay una sanció n respecto de los derechos

111
hereditarios -. Es una cantidad de dinero que se inserta dentro del deber que tenemos de
responder cuando nosotros hemos provocado dañ o. No es para castigar al culpable, sino para
reparar a la víctima, que injustamente ha sido víctima de dañ o. Debemos dejar de pensar que
el derecho de familia en esta materia es auto suficiente, pues cuando no tiene respuesta, debe
ir al derecho general. Lo que si, existen menciones expresas en el derecho de familia para
demandar indemnizació n: el có nyuge puede ser demandado de indemnizació n por
administració n grave o negligente de los bienes sociales y propios de la mujer; indemnizació n
cuando se obtienen alimentos con dolo; cuando se ha obtenido la declaració n de bien familiar
de manera fraudulenta; cuando se demanda una acció n de reconocimiento de estado de
manera temeraria; en la ley de pago de alimentos también existe obligació n solidaria de quien
impide el cumplimiento de la obligació n.

Ejemplos en jurisprudencia:

Responsabilidad Civil derivada del dañ o provocado por la vulneració n de los derechos del
NNA en el Derecho de Familia

¿Existe dañ o en estos supuestos? ¿El ordenamiento jurídico nacional contempla esta
posibilidad?

Los supuestos en los cuales se ha dado en el derecho comparado y en algunos casos en

nuestro país, se producen:

112
 En nuestro país, respecto de los supuestos de reparació n, se han dado principalmente
por el no reconocimiento voluntario del hijo, y en el no pago de pensiones de alimentos. Los
fundamentos jurídicos que podrían servir para dar lugar a una compensació n de ese tipo,
serían tratados constitucionales como la Convenció n Americana de los derechos del hombre,
el Pacto de San José de Costa Rica, y principios como el interés superior del niñ o, como
principio que se debe considerar en materia de reparació n de dañ os, debido a que constituye
una garantía del disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la
Convenció n y el desarrollo holístico del niñ o. Sin embargo, recordar que no podemos fallar en
virtud de tratados internacionales - existen dos fallos que refieren que el afecto y el apego son
fuente de la filiació n -, pero al contrario que en nuestro ordenamiento, en las legislaciones
extranjeras ello está resuelto, como en el derecho francés – por ejemplo ordenando pagar
indemnizació n a favor de marido, luego que la madre impugnara su paternidad con el fin de
legitimar a filiació n del hijo debido a que tras la disolució n del matrimonio se casó con el
verdadero padre -.

Responsabilidad civil por el no reconocimiento voluntario del hijo en Chile

La Convenció n sobre los Derechos del Niñ o establece el derecho del niñ o a conocer
quienes son sus padres y preservar su identidad, por lo que tienen un interés protegido
jurídicamente, teniendo entonces un derecho subjetivo, por lo que si puede recurrir ante los
Tribunales en el caso que sea vulnerado. En la especie se alega la vulneració n, y en ese caso
demandar indemnizació n. Al igual que en el derecho comparado, la idea de la reparació n del
dañ o moral es muy amplia, por lo que no es necesario ni siquiera que haya vulneració n a un
derecho subjetivo, sino que bastaría que lo sea a un simple interés, con un dañ o legítimo. La
ley 19.585 que modificó el Có digo Civil, incluyó una parte en materia de filiació n, inspirada en
el principio de igualdad de los hijos, reconociendo la superioridad del interés del niñ o, su
mayor desarrollo posible, y su derecho a conocer sus orígenes. Pero en nuestro país no hay
una disposició n expresa que permita indemnizar el dañ o por el no reconocimiento voluntario
de paternidad, ni ha sido reconocido por la jurisprudencia, no obstante haberse intentado
varias acciones.

Fundamentos jurídicos que pueden dar respaldo a una demanda de esta naturaleza:

113
En cuanto a los ordenamientos comparados – panorama general de la reparació n del dañ o
provocado por la vulneració n de los derechos de NNA –

114
115
En nuestro país:

116
 En nuestro país puede haber dañ o a un simple interés para que haya derecho a
solicitar una indemnizació n…

117
118
Responsabilidad civil por no pago de alimentos en nuestro derecho

119
Vemos que hay una extensió n de la responsabilidad civil al derecho de familia. Aunque vamos
lentamente y con sentencias negativas, esto confirma que el principio de la reparació n
integral aú n no está bien asentado.

Clase 02 de Julio 2021

Los Principios en materia de filiación. Estatuto Filiativo chileno

Prof. Carmen Domínguez

Revisió n evolutiva

- Hacia el pasado
- Derecho Romano. Se construye a partir de la figura del pater familia, quien tiene la
plenitud de facultades y potestades sobre los hijos, un poder absoluto sobre la persona
los bienes de los hijos, incluso llegar a decidir sobre su vida. La madre no tenía poder
alguno sobre los hijos, no existía desde un punto de vista jurídico

120
 - En el caso de nuestro derecho distinguimos el cuidado personal y otra respecto de los
bienes de los hijos, diferencia grande con el derecho romano, el cual junto a otras
legislaciones las consideran juntas en la patria potestad -

- La paternidad en la legislació n de partidas. Es fundamento y parte importante de los

antecedentes que uso Andrés Bello para la redacció n del CC. Aquí el padre también
concentra toda la potestad sobre los hijos, y también consiste e incluye la posibilidad
de venderlos, darlos en garantía, de corregirlos con mesura y piedad. Respecto de la
madre, el hijo está obligado a amar y obedecer solo al padre, es decir, no tenía
derechos reconocidos respecto de los hijos.
- En la Codificació n. El padre concentra las facultades sobre los hijos, su persona y
bienes bajo esta noció n de la patria potestad. El padre puede reconocer
voluntariamente a los hijos, por lo que queda sujeto a su honradez y buena fe, pues no
se les podía obligar. Bello lo explica dado que la calidad de hijo legitimo es de las má s
importantes de nuestro Derecho, por lo que no se podría obligar.
- El contenido en todos los có digos decimonó nicos es muy parecido, estableciéndose el
derecho de deber y obediencia respecto de ambos padres. Respecto del cuidado de los
hijos, estos no pueden dejar la casa paterna sin la autorizació n del padre, pues él está a
cargo de su educació n; de corregir; en otros incluso puede elegir la profesió n del hijo.
Respecto de la situació n de la madre, sigue sin participació n ni reconocimiento.

Esto comienza a cambiar desde mediados del siglo XX, de una manera absoluta, por la
influencia de los tratados internacionales, los que van a comenzar a establecer el principio de
igualdad, y entonces este cambio va a empezar a influir en los derechos internos, comenzando
con una igualdad de sexos - con lo que se le reconocen entonces derechos a la madre, y no se
le discrimina solo por ser mujer -; y un cambio de perspectiva de la relació n filial, que hasta
ese entonces era mirado solo como un conjunto de derechos que el padre tenía respecto de los
hijos, a mirarla ahora desde la perspectiva del interés superior del niñ o, ratificados por el
pacto internacional derechos humanos, y luego Convenció n de los Derechos del Niñ o, entre
otros. Este impacto de los tratados internacionales comienza a producir un cambió el derecho
interno, pues comenzaron a ser invocados para dichas reformas, dando lugara:

121
 -La determinació n de la paternidad, pues hay un cambio gigantede perspectiva,
comenzando a reconocer la investigació n de la paternidad y su reconocimiento forzado, lo que
cambió tremendamente respecto de la idea del CC original, en que el reconocimiento debía ser
voluntario. Cambiamos entonces por influjo de los Tratados Internacionales, y en concreto se
reformó el derecho filiativo, abriendo las puertas a la investigació n de la paternidad,
convirtiéndose en un principio del derecho de familia, conocido como el derecho a la
identidad, abriendo las puertas a acciones de reclamació n filiativa, de pruebas periciales como
ADN u otras bioló gicas, para facilitar su determinació n, o incluso presunciones. Respecto del
derecho a la identidad – que deriva de la determinació n de la paternidad -., la propia
Convenció n señ ala que no es un derecho absoluto, pues se reconocen excepciones como en el
caso de la posesió n notoria, o de los hijos nacidos de reproducció n asistida.

- Respecto del contenido de patria potestad- como la figura que contiene los derechos de
los padres respecto de las persona y de los bienes, pero también tendrá una reforma muy
grande, pues va a ir pasando que la mayor parte de los países la verá n reformada para
conceder el cuidado a ambos padres conjuntamente -y contenido; nuevos conceptos de
corresponsabilidad, cuidado compartido, cuidado conjunto, entre otros, con lo que pasamos
desde una PP concentrada en el padre, a ser compartida por ambos padres, y que también
solucionaba la situació n del quiebre matrimonial. Al día de hoy - en el añ o 2013 -ocurre que
existe una molestia por la excesiva concentració n de las facultades en la madre, y en el caso de
los padres, por el hecho de ser hombres, se les restan facultades.

Con todo, han ido surgiendo entonces nuevos conceptos, como corresponsabilidad,
cuidado compartido, cuidado conjunto, entre otros.

122
 Lo que ha ido sucediendo luego, es que hemos ido transitando desde la mirada del
bienestar de ambos padres para que estén en la vida del hijo, pero hay cosas que no se nos
deben olvidar, como que la igualdad es un principio rector, que es conforme a la dignidad del
ser humano, pero en materia filiativa, la igualdad no puede significar uniformidad, pues padre
y madre no son iguales ni tienen un aporte idéntico, y sus aportes son distintos. Así, estando
claros en que es correcto igualar la posició n de la madre con el padre, esto no significa que sea
irrelevante si hay o no un padre o una madre, pues hay un bien comprometido, y que las
posibilidades de un niñ o son distintas si cuenta con ese padre y/o una madre.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

123
124
 Antes de la reforma, la filiació n protegía la filiació n legitima, y la autoridad ante los
hijos está concentrada en el padre; pero luego de la reforma del añ o 1998 ley 19585, se van a
introducir como principios filiativos el principio de igualdad, del interés del menor, el
derecho de la identidad. Luego tras la reforma de la ley 20680 del añ o 2013, el principio de
la corresponsabilidad parental.

El principio de igualdad

En dos sentidos:

a.- Igualdad entre madre y padre: mejora la situació n jurídica de la mujer desde el punto de
vista de la filiació n;

b.- Igualdad entre los hijos nacidos dentro fuera del matrimonio;

c.- Igualdad entre los hijos bioló gicos y adoptivos.

Fundamentos que será n invocados para este principio:

a.- Ordenamiento constitucional – las personas nacen libres e iguales… -

b.- Normativa internacional: Convenció n Americana de Derechos Humanos art. 17 n° 5 y

Convenció n sobre Derechos del Niñ o art. 2 n° 1

Su reconocimiento, los fundamentos de porqué debemos igualar a los hijos y a los

padres, se traspasó al Có digo Civil, como el la regla general del art. 33 CC – la ley considera
iguales a todos los hijos -, suprimiendo las antiguas denominaciones por la filiació n
determinada o no, y la primera entre filiació n matrimonial, no matrimonial, de procreació n
asistida, adoptiva.

Igualmente se igualan los hijos en el parentesco – hijos naturales con los adoptivos -, y
se extiende la Patria Potestas a todos los hijos no emancipados (los padres tendrá n la PP de
todos los hijos, no solo los matrimoniales).

En materia de alimentos todos los hijos de filiació n determinada tienen derecho a

alimentos congruos.

En materia sucesoria todos los hijos llevan la misma cuantía, todos pueden ser
asignatarios de mejoras; llevan la misma cuantía, y se suprime el orden sucesorio irregular, y
tenemos un solo orden sucesorio por no haber distinció n entre los hijos naturales y legítimos.

Desde un punto de vista jurídico, no es una igualdad absoluta, sino una igualdad de
efectos. Los derechos y deberes que surgen de la filiació n entre padres e hijos son los mismos,
pero no es igualdad absoluta, porque hay distintos estatutos absolutos filiativos, pues la forma
de determinarla no es la misma, dependiente de si son matrimoniales, no matrimoniales,
filiació n tecnoló gica, o adoptiva. La filiació n se distingue en las formas de determinar la
filiació n. En los hijos matrimoniales se determina por el parto y la presunció n constando la
identidad de la madre y el hijo, o una acció n de reconocimiento. Respecto de los padres por

125
presunció n; en la no matrimonial, se determina por el reconocimiento voluntario o forzado;
en la tecnoló gica, son padre y madre son quienes se someten al procedimiento; y en la
filiació n adoptiva por sentencia judicial; por lo que no hay un ú nico estatuto filiativo, pero una
vez determinada la filiació n los efectos son los mismos. Ahora, respecto de los efectos,
tampoco hay igualdad, pues antes de la reforma los hijos ilegítimos podían llegar a tener
derecho de alimentos cuando concurrían elementos de la posesió n notoria y no todos, pero
hoy no existe esa posibilidad – es decir, se priva de todo derecho a los hijos de filiació n no
determinada -. Otro punto importante de la reforma filiativa fue mejorar los derechos de la
madre.

El derecho a la identidad: principio de la libre investigación de la paternidad.

Este principio es consecuente de su Derecho a la Identidad, a conocer sus orígenes. Su

fundamento es constitucional, internacional, y por primacía de la verdad bioló gica por sobre
lo formal, lo que constituye un cambio en la filiació n.

¿En que se traduce? Consecuencias:

- Amplia libertad de investigació n de la paternidad o maternidad art. 195 CC

- Amplia libertad probatoria art. 198 CC
- Pleno acceso a las pruebas de cará cter bioló gico art 199 CC
- Facultades amplias del juez para investigar art. 198 CC
- Se sanciona la negativa injustificada a someterse a examen art. 199 CC

Aná lisis

Este derecho a la identidad no es un derecho absoluto, pues reconoce excepciones,

donde vamos a romper este anterior principio de que la verdad bioló gica debe primar sobre
los hechos: en caso de la posesió n notoria (art. 201 CC), y en el caso de la filiació n tecnoló gica
(art. 182 CC). - La posesió n notoria entonces prevalece sobre las pruebas bioló gicas que digan
que otro es el padre, salvo que el juez puede hacerlas prevalecer si estima que eso es má s
conveniente para el hijo - - Respecto de la segunda, no puede impugnarse la filiació n
determinada, solo alcanza al padre o madre bioló gicos, pero no puede alcanzar al hijo. Este
siempre va a poder impugnar la filiació n establecida, para no negarle su derecho a la
identidad, el cual es consustancial a su desarrollo -.

126
 El art. 206 regula cuando procede una acció n de reclamació n respecto de los
herederos de un padre o madre fallecido. Regula en que condiciones esa persona que dice ser
hijo de otro, puede ejercer la acció n contra los demá s descendientes. Artículo 206 del Có digo
Civil: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad”.Regula entonces cuando procede una acció n de
reclamació n respecto de los herederos de un padre o madre fallecido. ¿El artículo 206 CC
establece los ú nicos casos en que puede reclamarse? ¿Es una acció n amplia que se puede
deducir en cualquier tiempo, o solo en esos plazos que dispone? En el añ o 2004, en una
sentencia se abre un gran debate a nivel de doctrina y jurisprudencia. Por una parte hay
quienes sostienen que la acció n de reclamació n solo puede establecerse contra los herederos
en esos 2 casos; y quienes sostienen que puede interponerse de manera amplia.

Respecto de la improcedencia, es decir la opció n restringida, se fundan en la letra del

artículo 206 CC, así como en su historia de la norma, pues en el debate legislativo queda claro
que se redujo la regla, pues al principio sería má s amplia, y el Senado terminó por reducirla.

En la otra posició n, consideran que puede ser siempre ejercida en contra de los
herederos, fundados en el inc 2 del art. 317 CC (“Son también legítimos contradictores los
herederosdel padre o madre fallecidos en contra de quienes elhijo podrá dirigir o continuar la
acció n y, también,los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagancargo de la acció n
iniciada por aquel o decidanentablarla”), y como segundo argumento el principio de la libre
investigació n de la paternidad y derecho a la identidad. Ademá s de ello el art. 195 CC que
señ ala que la acció n de reclamació n es imprescriptible; el art. 1097 CC que establece que los
herederos son continuadores de la persona del causante sucediéndolo en todos sus derechos
y obligaciones transmisibles; la cuestió n relativa al derecho a la identidad; una invocació n
correcta del principio de igualdad; y por ú ltimo el artículo o regla 5 transitoria de la ley

127
19585 que establece que no puede reclamarse la paternidad o maternidad de las personas
fallecidas con anterioridad a entrada en vigencia de la ley, por lo que concluyen que SI puede
hacerse respecto de las personas fallecidas después de que entrada en vigencia de la ley.

Esto se va a llevar al Tribunal Constitucional en el añ o 2009, y de ahí en adelante hay

varios requerimientos, donde se ha demandado la inaplicabilidad del art. 206 CC, habiendo
distintas posiciones de TC, acogiéndolo en algunos; acogido en otros la inaplicabilidad de la
regla 5° de la ley 19585; en otras inaplicable parcialmente el art. 206; y otras rechazá ndola.

Posició n de la profesora

Considera clara la disposició n del art. 206 CC. Ademá s la historia de la tramitació n de
la ley así lo confirma; la ubicació n sistemá tica de las reglas; la aplicació n de las reglas de
interpretació n – recordemos que se invoca como argumento el art. 317 CC, el cual no está
dedicado a regular las acciones de reclamació n, sino pruebas del estado civil; y la ú nica regla
que regula las acciones filiativas relativas a los herederos del fallecido, es el art. 206 CC -. Por
otro lado, tenemos que le ley debe interpretarse en conformidad a lo anterior. Luego está el
tema del derecho a la identidad, el cual no es un derecho absoluto, de hecho, en la Convenció n
de los Derechos del Niñ o no se establece que “siempre” habrá derecho a conocer los orígenes
bioló gicos, como las excepciones que existen en nuestra legislació n, con lo que no se puede
justificar todo en base a ese derecho, y se debería ver en que sentido se inculcaría, hay que
fundamentarlo, porque recordar que hay derechos en colisió n, como el derecho a preservar la
memoria, el derecho a la libertad religiosa en el caso de las exhumaciones.

Una cosa es que se esté en desacuerdo con la regla, y que pareciera que lo correcto es
permitirlo, pero la regla es clara, y en ese caso se debería realizar una reforma a la
disposició n. Claramente esto se resolvería manteniendo la regla y cerrando el debate, o
modificá ndola.

Clase 10 de Julio 2020

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE DETERMINACIÓ N DE LA FILIACIÓ N

128
Heydi Romá n

A propó sito de los principios de la reforma del añ o 1998, se reconoce por los autores y
legislador, que los grandes principios que se trajeron a colació n, decían relació n con el interés
superior del niñ o, el principio de igualdad entre los hijos, y luego un principio de la libertad en
la investigació n de la paternidad o maternidad, en donde veremos como se ha ido avanzando
en que no es una mera investigació n de la identidad bioló gica, sino que también una
investigació n en un sentido má s amplio, y que va de la mano con otro principio que se ha ido
incorporando, que es el desarrollo de la identidad, que es má s particular, y se ha ido
construyendo con el tiempo, siendo recogido por el Derecho Internacional, aunque no por
nuestra legislació n nacional explícitamente, por lo que ha sido la jurisprudencia construye ese
derecho dá ndole el contenido a propó sito de distintos instrumentos, y principalmente en la
dignidad, por lo que se parte del art. 1 de la Constitució n. – El interés superior del niñ o tiene
mucho que ver esta materia, el que debe reflejarse en aquel derecho del niñ o de participar en
la decisió n que le va a afectar, con su opinió n, y como esta puede ser oída en juicio, lo que
claro, va de mano con la autonomía progresiva, y con las designaciones de Curadores Ad-
Litem –

- círculo es el objeto de la clase

-

El Có digo Civil reconoce la posibilidad de que aquellos que no tengan determinada su

filiació n, de reclamarla. Por otro lado, tenemos la acció n de impugnació n, con el objeto poner
término o dejar sin efecto aquella determinació n de filiació n previa. La acció n de
desconocimiento va de la mano de la determinació n legal del art. 184 CC; y por ú ltimo la
nulidad del reconocimiento, puesto que tiene hipó tesis que no apuntan al ADN, sino que a
probar otros elementos importantes como el consentimiento.

129
 Del derecho de la identidad. La jurisprudencia ha avanzado principalmente ya no
desde un punto ú nico bioló gico y está tico, avanzando a un aspecto de características
diná micas. La primera y está tica, dice relació n con el aspecto bioló gico – ló gica de la libre
investigació n - , y de la faz dinámica, hay un reconocimiento a otros elementos del sujeto no
solo relacionados con el aspecto bioló gico, sino má s bien en como construye su identidad con
otros elementos, como los culturales, emocionales, y como se identifica y se diferencia de
otros. La ló gica del derecho a la identidad es que ambas dimensiones está n coordinadas.

Este principio de la libre investigació n, tiene su explicació n porque antes de 1998, la

legislació n no reconocía mecanismos de investigació n. El cambio de paradigma es que aú n
cuando la persona a la cual se está demandando la filiació n, puede ser forzada, e incluso se
reconocen presunciones.

En esta materia, los medios de prueba, admite toda clase de ellas. Debemos considerar
que no toda la prueba será de ADN exclusivamente. En principio tenemos la comparació n de
otros elementos como la sangre, y otro tipo de pruebas. También esta libertad probatoria está
en quien puede finalmente ofrecer la prueba, y no es tan solo el juez quien las decreta.
Eventualmente si el demandado ha fallecido, debemos demandar a los herederos.

130
 No debieran entonces negarnos como elemento probatorio la toma de un segundo
examen, el que se puede producir incidentalmente ya desde la audiencia de juicio, en virtud
del art. 63 bis de la ley 19.968, el que dice relació n con la hipó tesis de la incorporació n de
prueba nueva en una instancia procesal distinta de la audiencia preparatoria, y en una de esas
hipó tesis, dice relació n con la prueba sobre prueba o meta peritaje, pudiendo entonces
incorporarse un segundo informe pericial en un juicio de esta naturaleza. – La forma de
promoverla sería presentarlo 1 o 2 días antes de la audiencia, para forzar el debate en la
audiencia como una cuestió n de previo y especial pronunciamiento, y ahí deberemos justificar
cual de las hipó tesis del art. 63 bis sería, pero tendría que ser la de prueba sobre prueba, que
busca acreditar o desacreditar un medio probatorio ofrecido en la instancia anterior -.

Respecto de la posesió n notoria de la calidad de hijo, es importante el lugar en que

está, porque va a explicar la razó n de que la interpretació n jurisprudencial ha indicado que es
una mera excepció n o un mero medio probatorio, siendo en su nueva variante una verdadera
acció n. Esta posesió n existe respecto de la calidad de hijo como de la calidad de matrimonio;
son medios que han sido recogidos por el Có digo Civil para probar o determinar ciertas
situaciones que se invocan. Respecto de los hijos, se exige que el tiempo en que se va a

131
predicar esta posesió n notoria, debe ser del al menos 5 añ os continuos, ademá s de que haya
un conjunto de testimonios; y de otros antecedentes o circunstancias que entre todos
armó nicamente permitan al juez probar los 3 grandes elementos del instituto: nombre, trato y
fama, que no son má s que el ejercicio de los derechos que produce la filiació n.

Respecto del Concubinato de los Padres (art. 210 CC), será una verdadera prueba o
presunció n que le permitirá al juez revolver.

Acció n de reclamació n

Es la que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de

aquel para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra, esto en el evento
que no se hubiera hecho de manera voluntaria.

Clases de reclamació n: matrimonial y no matrimonial.

132
 Si bien se establece un plazo de 3 añ os para la caducidad de la acció n, la intenció n del
legislador es la imprescriptibilidad. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto,
a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que recordemos, puede ser
interpuesto por cualquiera de los intervinientes en un proceso judicial, así como por los
jueces, quienes consideren que de la aplicació n de la norma al caso concreto, se genere un
efecto contrario a la Constitució n. Ya en el añ o 2011 se plantea al TC que esta norma es
inconstitucional porque hay una infracció n grave al principio y derecho a la igualdad, en la ley
y ante la ley – se acompañ ará n 3 fallos, de la má s amplia a las má s restrictiva. El 1 y 2 acogen
la inaplicabilidad, y que la acció n puede ser en cualquier tiempo, y el nú mero 3 se niega
considerando que caduca en el plazo de 3 añ os, en virtud de que el constituyente nunca
prohibició n la discriminació n, sino que prohíbe la discriminació n arbitraria, con lo que hay
una diferencia justificada, en la paz familiar. Con ello se cambió el criterio, que venía de
manera constante -.

Entre las características de la acció n de reclamació n de filiació n, tenemos que es

irrenunciable; imprescriptible; personalísima; con una tramitació n en juicio de filiació n; con
competencia de los tribunales de familia; con un carácter secreto; y su sentencia general
efectos erga omnes y efecto declarativo, no constitutiva de filiació n.

En cuanto a la impugnació n, esta busca destruir, contradecir, o refutar una filiació n

determinada con antelació n. El art. 220 CC señ ala que no procede la impugnació n de una
filiació n determinada judicialmente, sin perjuicio de lo señ alado en el art. 320 CC, que refiere
que ni prescripció n ni fallo entre cualquier otra persona que se haya pronunciado podrá
oponerse contra quien se presente como verdadero padre o madre, aplicá ndose el art. 208 CC,
de acciones conjuntas. Recordar nuevamente que los plazos de caducidad se eliminan en
virtud de que la regla es que sean imprescriptibles.

133
Por vicios se refiere a propó sito de la fuerza y el error.

134
__

2da parte, profesora Carolina Salinas

¿Puede el tercero que se pretende progenitor impugnar la filiació n matrimonial del hijo?

Si podría. El ejercicio de la acció n debe dirigirse en contra de ambos.

¿Puede hacerlo la madre invocando su propio adulterio?

No la tendría en principio, no tendría legitimació n activa; pero podría hacerlo en

representació n del hijo.

¿Puede la madre impugnar la filiació n matrimonial como representante del hijo?

Si, por lo anterior.

135
¿Puede la madre impugnar el reconocimiento del hijo hecho por el padre?

No podría impugnarlo, salvo que lo haga en representació n del hijo (art. 216 CC)

¿Puede el padre que reconoció al hijo ejercer luego la impugnació n de la paternidad?

No impugnació n propiamente tal, pero si cabría intentar deducir la acció n de nulidad

del reconocimiento por algú n vicio del consentimiento - pues el reconocimiento es irrevocable
- , probando cual es el vicio.

Efectos del reconocimiento dentro del juicio (art. 199 bis)

Habría un reconocimiento voluntario provocado.

Si se ejerce conjuntamente acció n de impugnació n y reclamació n, ¿se aplican los plazos de

prescripció n de la primera?

Se le aplicarían los plazos de reclamació n, que son imprescriptibles.

Sentido de la expresió n “hará presumir legalmente” del art. 199

Sentido de la expresió n “podrá dar… valor suficiente”, del art. 119, 2

¿Puede demandarse al padre o madre ya fallecido?

- Casos claros
- Caso discutido
Argumentos a favor
Argumentos en contra
Jurisprudencia de la Corte Suprema

136
 Los autores han definido a la filiació n como una relació n real que se produce producto
de la generació n.

Cuanto el art. 182 CC expresa “a quienes se someten al procedimiento”, se refiere a

expresar esa voluntad a través de un consentimiento o voluntad “procreacional” que quedará
registrado en el documento que tenga aquel centro. Esta disposició n no se habría incluido en
materia homologa, sino solo cuando existe una formula heteró loga, cuando quienes se
someten a la técnica no son necesariamente quienes se sometieron al procedimiento, con
aportantes genéticos distintos.

Cuando hablamos del elemento formal, lo que el legislador protege es la buena fe como
principio que hay detrá s de esta verdad formal, porque en la determinació n de la filiació n
siempre va a tener importancia la buena del padre o madre, de quien declara reconocimiento,
y quien se comporta como tal en ese rol. Contraste con esta buena, y la reafirma las sanciones
que pudiera tener el hecho de que alguien no quisiera responder por esa filiació n (art. 203 CC,
conservando las obligaciones y perdiendo los derechos, salvo restablecimiento de ellos de
parte del hijo).

137
 Podría haber un dañ o indemnizable producto del engañ o sobre una verdadera
paternidad, y eventualmente indemnizar a un tercero – como en el caso Solabarrieta, por un
engañ o que sufrió el marido de la madre, que podía ser indemnizado -. Pero también podrían
haber indemnizaciones de los padres respecto del hijo, por ejemplo derivado de la situació n
de ser hijo de filiació n extramatrimonial, por la realidad que vivían hasta antes de la reforma
del añ o 1998, que tenía una serie de consecuencias sociales; o responder de dañ os prenatales,
por hechos que ellos mismos cometieron, como los dañ os que sufren los niñ os producto de
alcoholismo o drogadicció n en esa etapa; de la negativa de reconocer un hijo
extramatrimonial; de la no develació n de la paternidad, respecto de la madre que no quiere
revelar la identidad del padre a demandar potencialmente en sede civil en principio; del
incumplimiento de deberes, como educació n, salud, del deber de tener una relació n directa y
regular, siendo esta ú ltima bastante ambiciosa, por ser muy difícil el exigirlo.

- Art. 181 inc. 2, los efectos se retrotraen a la época de concepció n del hijo; subsisten los
derechos adquiridos y las obligaciones sucesorias, cuando sea llamado en esa calidad;
art. 221, subinscripció n de sentencia que de lugar a reclamació n o impugnació n, sin
perjudicar el derecho de terceros de buena fe que hayan adquirido anteriormente; en
el á mbito de los alimentos, estos no pueden pedirle retroactivamente antes de esa
determinació n; en el caso de la filiació n matrimonial, otro limite que subyace en
relació n con la declaració n que se pudiera hacer, el art. 2049 señ ala que concurriendo
entre si hijos nacidos antes del matrimonio, se contará la edad de cada uno de ellos
desde el día de su nacimiento, esto a propó sito del censo –

138
 Hasta hoy en día esta determinació n se da por el hecho del parto, y por la identidad del
hijo que surge (art. 183 CC). El tema hoy en día siempre ha sido el art. 182, que habla en
general de las técnicas de reproducció n humana asistida, pero no refiere “cuales”, y en
funció n de este artículo surge el criterio que debiéramos usar ante una maternidad
subrogada, pues no tenemos certeza entonces respecto de quien es la madre, pues en este
figura probablemente puedan llegar a concurrir 3 mujeres (donante, gestante y madre
comitente). El proyecto de ley que se está tramitando:

Art. 183 se mantiene; art. 187 y 188 se modificarían

139
Como quedaría el art. 184 con el proyecto:

140
23 de Julio 2021

Filiación por técnicas de reproducción humana asistida

Profesora Ú rsula Basset

La filiació n es un problema muy inherente a la identidad humana, a cuestiones

relativas al reconocimiento jurídico de la persona humana, y en ese sentido es un derecho de
naturaleza intersubjetivo, que se plasma en un sentido de relació n.

Se requiere regular la reproducció n contractualizada, en que los padres pueden

incluso seleccionar los embriones, preguntá ndose hasta que punto se puede dirigir el futuro
de los hijos.

El dilema inicial es: ¿Cuá l es la medida de justicia y adecuada, pensando en la idea del
interés superior del niñ o, y del desequilibrio que se en los derechos de la infancia, para la
regulaciones de las técnicas de reproducció n humana asistida?

141
05-08-2021

EFECTOS DEL MATRIMONIO

Profesora Carmen Domínguez

Estos serían los 4 efectos fundamentales del matrimonio:

- Recordar que una diferencia con la Unió n Civil, no produce efectos filiativos, no así el
matrimonio. La Unió n Civil es una unió n de pareja, no de la relació n de los hijos que
puedan nacer dentro de ella–

La filiació n se trata ahora de manera comú n-El primer cambio a notar, es que los efectos
de la filiació n son iguales para todos los hijos de filiació n determinada. Hoy los efectos de la
filiació n son independientes del vínculo existente entre los padres, porque histó ricamente la
plenitud de efectos de la filiació n, de derechos y deberes respecto de los hijos, solo se
producía cuando los padres estaban casados; y cuando la ley 19.585 iguala en los efectos a los
hijos nacidos dentro como fuera del matrimonio, se termina de independizar los efectos de la
filiació n. Hoy esos efectos de la filiació n son los mismos, sea que los padres estén casados,
convivan, tengan un AUC, entre otros, porque en realidad lo que el derecho de familia fue
haciendo, es transformar al vinculo filiativo, en el ú nico vínculo indisoluble, por lo que los
padres tienen los mismos derechos y deberes sobre los hijos, sea que los padres estén o no
casados.

Efectos genera la filiació n – los efectos son iguales para todos los hijos -

- Derechos y deberes recíprocos – entre los padres y los hijos -

- Patria Potestad
- Derechos Hereditarios recíprocos

Distinguimos la Patria Potestad de los derechos y deberes recíprocos, porque en

nuestro Derecho tenemos 2 figuras: la del Cuidado Personal – cuando se trata de la
persona de los hijos -; y la Patria Potestad cuando se trata de los bienes o patrimonio de
los hijos -, cuestió n que no es así en otras legislaciones, en que PP es el género, y dentro de
ella se comprende el Cuidado Personal y efectos patrimoniales -. Cuando se llevó adelante
el debate en las normas de Cuidado Personal se debatió el reunificar éste con la Patria

142
Potestad, pero no pareció pertinente dado que no generaba afectaciones negativas el
continuar con la distinció n, y parecería que generaría má s problemas.

Distinguimos los que tienen los hijos respecto de los padres, así como el de los padres
respecto de los hijos.

Derechos de los hijos respecto de los padres. Los de los hijos respecto de los padres son
mucho menores que el de los padres respecto de los hijos, dado por la necesidad y
realidad de los niñ os para poder desarrollarse bajo la direcció n de los padres. El art. 222
CC tras la reforma refiere “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior
del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades. Los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres”– con la reforma se cambió el orden de los incisos, para reforzar el interés superior
del niñ o -. Por su parte el art. 223 CC. refiere el respeto y obediencia hacia los padres:
“Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda
siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en
todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Tienen derecho al mismo
socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes”.

Los derechos de los padres respecto de los hijosterminan: a.- Por abandono (art. 238
CC); b.- Por inhabilidad moral (art. 239 CC, en que debe haber una sentencia judicial que
ordene la separació n de los hijos con los padres);c.- Y también se regula expresamente
una tercera causa, como es el art. 240 CC, respecto del hijo abandonado cuando en
definitiva ha pasado a ser criado y educado por terceros, y en ese caso la ley señ ala que
para que ese padre o madre pueda sacarle del poder de ese tercero, debe ser autorizado
por el juez, previo pago de los costos de su crianza y educació n, tasados por el juez. Esta
norma es muy exigente, dado que el juez solo concederá la autorizació n si estima que es
conveniencia para el hijo – aplica no solo para quien tenga el cuidado personal, aplica al
cuidado en los hechos, pudiendo oponerse como acció n o como excepció n -.

143
Derechos de los padres respecto de los hijos

Normas generales arts. 238, 239 y 240 CC

Derecho de correcció n art. 234 CC. “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye
toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a
la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. Si se produjese tal menoscabo o se
temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio,
podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la ley N°
19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la
misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no
podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad. Las resoluciones
del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres”.Fue reformada,
estableciendo el deber u obligació n respecto de ambos padres, ya que originalmente era
só lo era del padre. No puede traducirse en un maltrato físico ni psicoló gico, y hace
relació n con medidas cautelares que terceros o de oficio pueden solicitarse en favor del
niñ o - el Có digo establece una acció n popular, pues cualquier persona puede recurrir al
juez para solicitar una medida cautelar para el niñ o o niñ a -.

Deber de educació n, crianza y socorro. Art. 224 y 236 CC, a complementarse con las
normas constitucionales de la garantía del deber preferente de los padres de educar a sus
hijos, del art. 19 nú mero 10 de la Constitució n (deber para AMBOS padres). Art. 234 CC
“Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste
se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o
separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus
hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno
de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por
ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez”; Art. 236 CC
“Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida”. Ambos no son sino repetició n de la garantía

144
constitucional del art. 18 n° 10 CPR del deber preferente de los padres de educar a sus
hijos, y que se traduce en que no solo en educació n formal, sino integral, para que se
desarrollen en las distintas etapas de sus hijos; de elegir los establecimientos
educacionales en que desean que sus hijos estudien, Si está n casados, recordar que ambos
padres deben aportar, y si está n separados, en proporció n a sus facultades econó mica; y
también puede ser un derecho conferido a un tercero en casos ya analizados (del cese de
los derechos de los padres hacia los hijos)

Cuidado Personal y Patria Potestad tras la reforma

145
 Pueden ir variando en el tiempo, y comprende la alimentació n, el cuidado, la atenció n,
educació n en los valores, la formació n, vigilancia y responsabilidad por los hechos
provocados por los menores interviniendo su culpa.

Los aspectos reformados:

- Cambio de principios orientadores: principio de corresponsabilidad de los padres (art.

224 y 1229 inc. 4 CC), en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,
participará n activa, equitativa y permanente en la crianza y educació n de sus hijos, lo
cual es determinante para su desarrollo integral, teniendo mayores oportunidades en
su vida. Es un principio y no una regla, lo que significa que está llamado a ser llenado
de contenido por la doctrina y la jurisprudencia. – el art. 224 CC no pretende imponer
el cuidado compartido, el que solo es posible por acuerdo entre los padres, y no puede
ser impuesto por juez ni ley, pues se permite el cuidado unipersonal, quien tiene la
plenitud de los derechos que emanan de ese derecho, pero sin poder excluir de la vida
del hijo a al otro, debiendo permitirle la participació n -.
- Cambio de varias soluciones: cuidado acordado convencionalmente, cuidado legal y
cuidado fijado judicialmente; relació n directa y regular; cuidado personal.
- Debate en torno a la extensió n de la reforma: distinció n entre cuidado personal y
patria potestad (se mantuvieron ambas juntas); distinció n entre custodia física y
facultades (finalmente también se resolvió en el sentido que el cuidado personal no
comprenda el cuidado personal y las facultades, es decir, no separarlas).

- Este principio se basa en la evidencia del aporte del padre, su importancia en

que el hijo esté con el padre y madre, con una presencia compartida, lo que es un bien
para el hijo. La doctrina y jurisprudencia estiman que no es sinó nimo de cuidado
compartido, sino que a un criterio que sirve para moderar el ejercicio del cuidado
personal -

El art. 225 CC. reconoce cuales son las fuentes de atribució n de cuidado: legal,
convencional, y judicial.Así, quien tiene el cuidado personal depende en primer término del
acuerdo de los padres; en defecto hay una regla legal; y para el caso de un padre o madre que
quiera controvertir esa regla legal, se llegará una sentencia judicial.

“El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular

corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educació n de los
hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad”. Arts. 224, 225, 226 y 229 CC. No es una solució n legal, ni puede ser impuesta.

- El que tiene el cuidado personal tiene la patria potestad en principio –

146
 Una segunda forma de atribució n del cuidado personal, es la atribució n legal

La tercera forma o fuente de atribució n es la judicial, art. 225 CC. En caso de conflicto decide el
juez, y el criterio para determinar quien la ejercerá , será el principio del interés superior del
niñ o, y se introdujeron criterios en el art. 225-2 CC, introducidos para concretar el interés
superior del niñ o, siendo pautas para el juez para determinar ese interés superior y mejor
desarrollo, pautas que no son taxativas, consideradas como un predictor del comportamiento
hacia el futuro.

147
148
06 de Agosto 2021

PATRIA POTESTAD

Profesor Juan Luis Goldenberg, jgoldenb@uc.cl

Concepto en art. 243 CC.

El art. 243 CC inicia refiriendo el conjunto de derechos y deberes que se tiene sobre el
hijo no emancipado. Pero la particularidad que se tiene en nuestra legislació n, es que solo se
aborda desde el punto de vista patrimonial, no así en el derecho comparado, que el referirse a
la patria potestad, consideran los aspectos personales como patrimoniales. En nuestro
ordenamiento jurídico, esos aspectos personales - como el cuidado personal y régimen
comunicacional, régimen de corresponsabilidad, desarrollo espiritual y material … - toma un
cariz distinto, de la autoridad paterna, por lo que se debe estudiar con cuidado.

La evolució n que ha tenido el cuidado personal y la patria potestad, no siempre han

ido de la mano, pudiendo generarse conflictos. No se tiene claridad del por qué se tomó un
modelo que se decantara por un modelo patrimonial, pudiendo haber tomado una fuente
romana, e ignorar la evolució n que tuvo la institució n.

En la dictació n de la ley 19.585 de unificació n de los sistemas filiativos, se intentó

encausarla, uniendo los 2 elementos, bajo a idea de una Patria Potestad amplia, pero en
definitiva se consideró que estaba fuera de la idea central del proyecto, por lo que no se
debatió , y sigue la diferencia entre la autoridad paterna y lo que se refiere a la patria potestad.

149
 “De la transformació n de la patria potestad desde la idea de los derechos de los padres
sobre los hijos, a la idea de DEBER – FUNCIÓ N de los padres para con sus hijos” (salvo
derecho legal de goce, aunque se discute)

En su formulació n original la patria potestad, era todo un sistema centrado en el

padre, no en el niñ o, de ahí la transformació n de la patria potestad desde la idea de los
derechos de los padres sobre los hijos, a la idea del deber-funció n de los padres para con sus
hijos – como una funció n tutelar - (salvo derecho legal de goce respecto de los bienes del hijo
– antes usufructo legal -, aunque discutible, e incluso en este caso en que pareciera que el
derecho se está otorgando al padre o la madre en retribució n de la administració n y
representació n legal, la verdad es que si vemos ciertas normas, parece ser que la razó n por la
que se permite, por mucho que ingresen al patrimonio de los padres, es para satisfacer las
necesidades propias de la familia o del niñ o).

Otros puntos que llaman la atenció n, está n en las reformas a la ley 19.585, en que se
permite conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre (pues antes en principio
era al padre, y a falta del padre, se nombraba un curador); y que se confiere a los hijos con
independencia de la determinació n de la filiació n (antes só lo correspondía en caso de filiació n
legítima, porque se quería evitar “reconocimientos interesados” en el á mbito de la filiació n
natural), pues esta ley asocia el cuidado personal a la patria potestad. Con esto, el que la
madre pueda tener el cuidado personal, ya no es una situació n excepcional, sino la regla
general. Con la ley 20.680 hay una revisió n de la idea, para propender a la participació n de
ambos padres en el cuidado personal como en el ejercicio de la patria potestad.

¿Quiénes pueden ser sujetos pasivos de la patria potestad? Los hijos no emancipados,
con independencia a la forma en que se determinó la filiació n; hijos adoptados; y los derechos
eventuales del que está por nacer (norma que proviene del caso del hijo pó stumo, cuando la
madre no tenía la PP, generando la necesidad de siempre nombrar curador, al no poder la
madre representar al hijo, misma ló gica del hijo no reconocido). – Por sujetos pasivos
entenderíamos a los hijos, pero el profesor entiende cambiar la ló gica, por lo que debería
entenderse que el sujeto pasivo serían los padres, entendiendo derecho deber que tienen
hacia el hijo -.

¿Respecto de quienes NO hay patria potestad? Menores de filiació n no determinada

(art. 248 CC); menores cuya filiació n haya sido determinada en juicio con la oposició n del
demandado (art. 203 y 248 CC, que produce pérdida de derechos), salvo que corresponda al
otro padre o madre; menores cuando la patria potestad está suspendida respecto de ambos
padres (art. 268 CC); menores emancipados.

¿Quienes la ejercen? (son titulares). El padre y/o madre (a diferencia del cuidado
personal, art. 226 CC, que permite que esté radicado en un tercero, la patria potestad
propiamente tal, solo la pueden ejercer el padre o la madre. Si hay que designar a un tercero,
se toman las reglas de las guardas). Es independiente al régimen matrimonial existente entre
ellos en caso de haber matrimonio (art. 247 CC). Pero si hay sociedad conyugal y la patria

150
potestad corresponde a la madre, se le mirará como separada de bienes respecto de los bienes
del hijo que entren en su usufructo y su administració n, rigiéndose por las reglas del art. 150
CC (art. 252 CC). En definitiva, la patria potestad se desvincula de los eventuales
regímenesmatrimoniales existentes entre los padres, porque la relació n se da directamente
con los hijos.

Contenido:

Vemos un mecanismo que busca suplir los problemas que genera la incapacidad
relativa o absoluta de los hijos, sin perjuicio de que en el derecho comparado, esto se observa
en conjunto con el cuidado personal. Este contenido de facultades, derechos y deberes, son los
que se refieren a este derecho legal de goce, de administració n de los bienes, y de
representació n legal.

Derecho legal de goce:

151
 - La ley ya no hablar de usufructo legal, porque no es un usufructo, que es un derecho
real, con características que el derecho legal de goce no tiene -

El derecho legal de goce no se extiende a:

- Peculio adventicio ordinario. Ejemplo, que la abuela le entregue un inmueble al nieto,

a condició n de que el padre no la administre, debiendo nombrarse a un curador -

Opinió n de la Corte Suprema

Administració n y representació n

Está unida con el derecho legal de goce.

152
 - Bá sicamente se puede tomar cualquier tipo de decisió n, sin perjuicio de que al final se
debe responder de la administració n -

Representación:

Es un mecanismo para completar esa incapacidad de los menores adultos, esto en el

criterio de Andrés Bello. – Hijo impú ber es incapaz absoluto, que debe actuar siempre
representado; Hijo menor adulto, es incapaz relativo, que puede actuar representado o
autorizado -

153
 Cuando hablamos de actos extrajudiciales, no tenemos una regla como en materia
judicial, de poder solicitar una autorizació n judicial supletoria. La doctrina (Alessandri,
Ramos), entienden que no hay posibilidad de autorizació n supletoria judicial para estos actos
que no sean judiciales. Respecto de la posibilidad de celebració n de contratos entre padres e
hijos, la ú nica regla que tenemos es la del art. 1796 CC, la que declara la nulidad de la
compraventa entre padre o madre e hijo sujeto a patria potestad – en principio podría darse el
caso de que un padre tenga la administració n de los bienes del hijo, y arrendarlo a él mismo,
lo que constituye un problema por conflicto de interés, con lo que vemos una regla
insuficiente para conflictos que se pudieran generar, independiente de que al final de su
gestió n deba responder, pero se nota una falta de mecanismos de prevenció n, y no solamente
reparatorios -.

expensas para la litis

154
¿Quién va ante el tribunal? ¿Quien contrata al Abogado para el menor?:

Principio de Corresponsabilidad Parental

Esta ley 20.680 es la ú ltima modificació n en esta materia. En un principio solo iba a
tratar el cuidado personal y régimen comunicacional, pero se le fueron incorporando normas
de modificació n a la patria potestad, pero no en cuanto a su contenido de goce, representació n
y administració n, sino que cambios que se refieren a quien se le asigna la patria potestad.

155
Hipó tesis, de si los padres viven o no juntos – ojo, solo se refiere a si viven o no juntos, no si
está n casados o con AUC -. La primera regla es una expresió n de la autonomía privada, pues
aú n cuando vivan juntos, puede que hayan llegado a un acuerdo de quien la ejercerá .

156
Problemas de estas normas

¿Qué pasa si no es inscriben dentro del plazo de 30 días que disponen los art. 244 y 245 CC? –
¿es una formalidad de publicidad o de solemnidad del acto? - Mientas no se inscriba, no tiene
validez segú n el art. 246 CC, a lo que el Registro Civil podría ordenar que se celebre de nuevo.

¿Có mo conoce el tercero si los padres viven o no juntos, para saber que reglas se
aplicará n? Ver las reglas supletorias de los art. 244 y 245 CC, pero su problema es que cuando
atribuyen la Patria Potestad, se basan en cuestiones prá cticas y de certeza jurídica respecto
del tercero, por no tener claridad de la realidad, con incerteza jurídica.

157
 Si las partes llegan a un acuerdo respecto de la patria potestad, esta no está sujeta a
control del tribunal – salvo en el acuerdo completo y suficiente que NO se considere
“incompleto” o “insuficiente”-

La patria potestad puede ser compartida, con casos en los que corresponda al padre y
madre conjuntamente.

158
¿Có mo se ejerce la patria potestad conjuntamente? La norma distingue actos de mera
conservaciones de otros actos:

En un caso con desacuerdo de los padres, ella se encuentra en el pá rrafo primero del
título X del libro I del Có digo Civil, por lo que no estaría en competencia de Familia, sino que
podría darse para que sea de conocimiento en materia civil, aunque podría discutirse.

159
 ¿Esta patria potestad es solo para materias patrimoniales? El Có digo Civil se comienza
a alejar un poco en algunos casos:

- Si bien el matrimonio no es netamente patrimonial, hace la vinculació n con la pérdida de la

patria potestad; la segunda tampoco es meramente patrimonial -

160
Suspensión de la patria potestad

Emancipación:

- Si se produce por la mayoría de edad, en principio no hay guarda, salvo que estemos ante un
caso de demencia principalmente -

161
Hay otra causal en el Có digo Penal:

La emancipació n por regla general es irrevocable, salvo excepciones:

162
07 de Agosto 2021

Relación directa y regular. Salida del país y sustracción de menores.

Prof. Alejandra Retamal, anretama@uc.cl

Regulació n:

Se entiende por relació n directa y regular aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a
través de un contacto perió dico y estable (art. 229 inc 2 CC). – palabra clave: propender –

- ¿Cuá ndo entendemos que alguien no ejerce el cuidado personal? Esto no solo cuando
no hay un régimen establecido en su favor, sino también en caso del cuidado compartido -
- ¿Cuá les son los pará metros para establecer que es un contacto perió dico y estable -

Los Estados partes respetará n el derecho del niñ o que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niñ o (art. 9 nú mero 3,
Convenció n Derecho del Niñ o). Esta ú ltima parte se ve reflejada en nuestra legislació n. Se
habla de relaciones personales, que son má s individuales, y también se refiere a la red
familiar.

Art. 225 inc. 1 CC “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días

163
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá
revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades”. Se establece entonces la frecuencia
tendrá relació n con la dinámica familiar, y su forma de relacionarse o enfrentar la situació n.
La excepció n, para poder suspenderla o negarla, se refiere a que sea perjudicial para el menor.

Cuando se verá n “transgredidos” esta frecuencia y libertad… norma solució n: art. 48

inc 3 de 16.618 señ ala “Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el
menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido
establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo
no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente”. Inc. 4: “En caso de que el padre o madre a
quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma
convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle
cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se
decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66”.

Respecto de que sea perjudicial para los intereses del niñ o, nuestro Có digo nos da
ciertos ejemplos, como lo son el art. 203 CC que habla de determinació n de la filiació n con
oposició n del padre o madre – quedando privado de la patria potestad y de los derechos que
se le conferirían, como la relació n directa y regular, que a pesar de ser un “derecho – deber”, y
se podrían entender como una obligació n, la jurisprudencia la entiende de todos modos
privada -; el art. 238 “Los derechos concedidos a los padres en los artículos no podrán
reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado”; y el art. 226 CC que refiere la inhabilidad
física o moral del padre o madre, no se podría dar el cuidado personal a uno de ellos, con
mayor o menor razó n una relació n directa y regular. La Convenció n ya nos advertía de estas
restricciones, cuando sea contrario a su interés superior.

¿Aparte de los abuelos, el resto de la red familiar puede demandar Relació n Directa y
Regular? Art. 48 inc. final ley de menores, “El juez, luego de oír a los padres y a la personaque tenga
el cuidado personal del menor, podrá conferirderecho a visitarlo a los parientes que individualice,en la
forma y condiciones que determine, cuando parezcade manifiesto la conveniencia para el menor; y
podrá,asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudieraperjudicar su bienestar.”

164
¿Cuá les son los límites del juez?

Principalmente el interés superior del niñ o, y el derecho a ser oído en procedimiento

judicial. Estos son principios rectores, y considerado trá mite esencial, por lo que podría haber
una nulidad en caso de omitirse.

Otros límites legales de fondo, como el art. 229 CC, 48 de la ley de menores, y 9 de la
Convenció n de los Derechos del Niñ o.

Límites legales de la forma

Relació n directa y regular

165
 - Si el padre del niñ o ya tiene fijada la relació n directa y regular, se complica para los
abuelos, debiendo ser má s acotada, debiendo probar que no podrían verlo cuando
está n con el padre –

Autorizació n para salir del país

Tenemos dos hipó tesis: autorizació n para salir del país de forma definitiva y radicarse
en el país al que se va, y otra de forma temporal.

En ambas va a primar el acuerdo de los padres, y en ambas, al no haber acuerdo de los

padres, el juez podrá intervenir.

Forma temporal

1.- No debiera haber problemas. Basta con escritura privada firmada ante notario. Llevar certificado de
nacimiento. Si un padre o madre falleció , bastará el certificado de defunció n.

2.- Puede salir sin autorizació n del padre, pero con autorizació n judicial.Salvo que en el certificado de
nacimiento del hijo, se señ ale que el derecho de relació n directa y regular está suspendido respecto del
otro padre, entonces si necesita esa autorizació n.

166
 Beneficio que pudiera reportar, debe ser acreditado. – Si el padre fuera un padre
ausente o desaparecido, debiera pedirse antes la suspensió n del derecho de relació n directa y
regular, de modo que se encuentre subinscrito en la partida –. Debe señ alarse ademá s el
tiempo por el que se concede la autorizació n.

Norma sanció n al incumplimiento de la relació n directa y regular:

167
Para la autorizació n definitiva, son 3 elementos que se deben analizar: beneficio (que deberá
ser mayor al reportado al padre o madre solicitante, ni igual, siempre debe ser
superior);interés superior del niño (que va relacionado con el aná lisis concreto de los
beneficios que reportará al niñ o, de herramientas para su desarrollo, y un carácter esencial); y
que mantendrá una relación directa y regular con su otro padre o madre. Analizar la red
familiar que tendrá . Por otro lado, se debe acreditar que hay una red familiar que va a acoger
al niñ o, y que habrá un trabajo esperando al padre o madre.

Sustracció n internacional

No es lo mismo que secuestro, que tiene efectos penales, y no civiles como el de la

sustracció n.

Se encuentra regulador en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracció n

Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980. Nuestro país adhiere al convenio en el
añ o 1994.

El convenio regula aspectos extrajudiciales y judiciales, estableciendo los casos en que

aplica, y a quienes aplica. Aplica, segú n su art. 3 cuando se realiza fuera del país de residencia,
y su retenció n debe ser en contra de lo que el niñ o quería, y de quien tenía el derecho de
autorizar la salida. El Convenio aplicará a todo menor que tuviera residencia habitual en el
Estado contratante, y dejará de aplicarse cuando el niñ o cumpla 16 añ os de edad. El art. 6
refiere que cada uno de los Estados contratantes designará una autoridad central encargada
del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio, que en nuestro país es la CAJ
Metropolitana, quien tendrá ciertas obligaciones impuestas por el art. 7.

168
Procedencia de la autorizació n judicial

169
NO procedencia autorizació n judicial

20 de Agosto de 2021

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NNA, Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN

Profesora Heydi Romá n, haroman@uc.cl

Entre los antecedentes de la materia, está n la Convenció n Internacional de Derechos

del Niñ o; la facultad de correcció n moderada de un padre hacia un hijo; el ser sujetos de
derechos constitucionales (art. 5 CPR); la autonomía progresiva (comparecencia en
tribunales, derecho a ser oído) que resulta fundamental considerando que el niñ o es un
verdadero sujeto de derechos.

170
 Su regulació n se encuentra en la19968, de la mano de la ley 16.618 (ley de menores),
en concreto su art. 30, que constituye la parte sustantiva, y refiere que solo se pueden
conceder 2 medidas de protecció n.

Comenzamos con los siguientes paradigmas. Uno sería patrimonial, considerando que
se trata de un asunto privado, no teniendo injerencia el Estado; el otro sería considerado una
Situació n Irregular. En esta etapa legislativa, se dice relació n con conservar la ló gica
patrimonial, pero creando un enfoque particular sobre los niñ os (abandono e infracció n a la
ley);y un tercer paradigma, como tercer hito, sería la Convenció n Internacional de los
Derechos del Niñ o.

Esta evolució n trae consigo que el legislador ha debido realizar los cambios
pertinentes en la legislació n.

Hemos abandonado la idea de la tutela, de que el individuo pueda buscar una solució n
para su problema, y hoy en día estamos situados en el principio de la autonomía, el que
también se desprende de la convenció n, y que nos permite comprender que el NNA es un
sujeto que debe ser participe activo de la decisió n que se adopte en un tribunal. Así, tenemos
autores que señ alan que oír a un niñ o es un trá mite esencial, y que de omitirse, el
procedimiento sería nulo, y otros que no.

171
 Má s allá de estas disposiciones, recientemente el añ o 2016 tenemos la ley de trato
denigrante, que incorporó figuras penales, situaciones que antes quedaban sin sanció n penal
(ley coscorró n)

Medida de Protección

Aplica desde la etapa gestacional hasta antes la mayoría de edad. Para determinar
cuando hay vulneració n, debemos mirarlo desde la ó ptica del interés superior del niñ o.

Prima la oralidad, la facultad cautelar el tribunal; las soluciones colaborativas y

transacciones, En este procedimiento en particular se invierte la idea de que el juez,
dá ndosele mayor importancia a la labor del juez, de una forma inquisitiva. A propó sito de la
ley 21.057, de entrevistas videograbadas, crea un protocolo de entrevista especializada a
propó sito del juez, que identifica a niñ os víctima y niñ os testigo, contemplando incluso su
silencio, como su “derecho a ser oído” – en negativo -.

172
 El fin de las Medidas de Protecció n está en ese artículo 30 de la ley de menores: la
asistencia a un programa, o su ingreso a un Centro de Trá nsito y Distribució n, hogar sustituto
o en un establecimiento residencial. La solución colaborativa dice relació n con que las
partes apoyadas con el juez y el consejero técnico, comprendan en que existe una vulneració n,
y es un MEDIO Y NO UNA FINALIDAD, ya que con ello bá sicamente el juez ahorra la
fundamentació n.

- Dignidad de la persona como uno de los bienes protegidos en el caso del niñ o, ojo –

173
 - El derecho a vivir en familia, no el derecho a vivir sin familia. Separarlo de la familia
como ultima ratio -

Inicia con el art. 68 a 80 bis ley 19.968 su materia procesal, mirando los artículos del
30 16.618 lo sustantivo, y art 222 del Có digo Civil, ademá s de hacer aplicació n de la
Convenció n de Derechos del Niñ o, artículos 3, 9, 18 y 19, aunque dependiendo de la materia.

Iniciamos con un requerimiento con los requisitos del art. 254 CPC má s otros
mínimos. También puede comenzar por denuncia en las Policías, Tribunal o Fiscalía

174
directamente. También puede oficio, dada su potestad cautelar, por ejemplo cuando advierte
en una causaalgo que puede constituir una vulneració n, puede abrir una causa de oficio.

El procedimiento como está , no contempla la posibilidad de una denuncia de manera

anó nima, pero que se ha ido adaptando en la prá ctica para intentar dejar al denunciante como
anó nimo cuando éste teme por represalias, apareciendo como denunciante la autoridad ante
quien se denuncia.

175
 Cautelar de alimentos no existe en las Medidas Cautelares ni de relació n directa y
regular, estaría fallando contra la ley.

176
 La sentencia tiene el mismo valor que una sentencia de juicio contencioso, por lo que
puede ser apelada dentro del plazo de 10 días.

Estas medidas son de carácter principalmente provisorio. Siempre la medida

proteccional tiene un periodo de término.

177
- La regla de competencia o radicació n DEBIERA ser la del domicilio del niñ o. Sin embargo, esa
regla de competencia no es legalmente explicita, NO HAY REGLA, sino que proviene de una
reminiscencia de la ley de menores, pero esa norma fue derogada, y solo se fue conservando la
ló gica y el principio de que el procedimiento debe favorecer al má s vulnerable -

178
21 de Agosto de 2021

NUDOS CRÍTICOS DEL RÉ GIMEN LEGAL DE ADOPCIÓ N EN CHILE

Profesora Marta Astudillo

Marco jurídico: Ley 19.620

Hoy en día la edad de la adopció n ha ido aumentando, y con ello lograr una forma de
restitució n de sus derechos e intereses.

Cuestiones previas

- En un principio al no constituir un estado civil, se produjeron muchos problemas, por lo que

se realizaban reconocimientos para evitar las complicaciones y desventajas. –

179
- Se dictó poco después de la Convenció n de los Derechos del Niñ o, por lo que contiene
muchos de sus principios –
- Los dos procedimientos que se establece, uno es contencioso, el segundo no
contencioso-

- Agregar también que permite a los divorciados, falta en la presentació n. El AUC no

contempla adopció n –

180
- Se trabajará con la familia de origen, y solo cuando no pueda resultar apta para el
NNA, se le considerará susceptible de adopció n – La practica permite la
inseparabilidad de los hermanos, aunque no se señ ala expresamente – Hay
prevalencia de la familia matrimonial y chilena de residencia permanente en el país –

Al ser normas de orden pú blico, sus normas son de interpretació n restrictiva,

aunque debería flexibilizarse en atenció n al interés del niñ o.
Es irrevocable salvo un recurso especifico de nulidad que tiene el adoptado,
para aquellos casos en que la adopció n ha sido obtenida por medios fraudulentos, en
que hay una adopció n ilícita, dentro del plazo de 4 añ os desde que toma conocimiento
del fraude.

181
Procedimiento previo a la adopció n o declaració n de susceptibilidad de adopció n (art. 8 y
siguientes de la ley de adopció n)

Este procedimiento ya constituye uno de los nudos críticos.

Entrega o cesió n en adopció n. – es el derecho de la madre de ceder en adopció n -. Este es de la

letra a), en que los padres por escrito ante el tribunal, por no estar en condiciones de hacerse
cargo del niñ o, la que se ratificará en audiencia, señ alá ndose que tiene un plazo de 30 días
para retractarse, y en que organismos tratará n de ayudarla, y verificar si hay alternativas para
el niñ o pueda continuar con la madre. También con ello se puede determinar la efectiva
voluntad de la madre.

182
 En la práctica ocurre que organismos ya han intervenido, por lo que se realiza la
cesió n de adopció n, y solo se le comunica el plazo de 30 días, pues ya está n los informes
señ alando que no hay vicios de la voluntad, y que no hay otras alternativas para que el menor
continú e con la madre.

Si el otro padre al ser citado, por haber sido la cesió n presentada por uno solo de los
padres, ya no hablamos de entrega en adopció n, en ello la institució n puede desistirsedel
procedimiento, iniciá ndose una Medida de Protecció n en favor del niñ o,para ver si el padre
que se opone está en condiciones de hacerse cargo del niñ o, es decir, el padre podría hacerse
cargo del menor, o iniciar una causa C para determinar las capacidades de los padres,
pudiendo luego de ello, iniciarse un nuevo procedimiento de adopció n, para buscar la
inhabilidad del otro padre.

Este procedimiento va aplicado niñ os recién nacidos, pero recordar que aplica
también a etapa gestacional.

Letra b), del procedimiento de regularizació n

183
Letra c), de los niñ os en situació n de vulneració n

- “Tercer grado en línea colateral” Abuelos y tíos del niñ o–

184
 No deben ir todas las causales a verificar juntas, puede ir solo una.

Se hace el llamado a matrimonios que han sido declarados idó neos, para ver cual es el
cuenta con las mejores condiciones para el niñ o.

De este modo, antes de que entregar la adopció n definitiva, se puede realizar un enlace
efectivo, que permita por ejemplo que familia pueda arrepentirse del proceso.

- agregar divorciados en el
ú ltimo -

185
 Es no contencioso, porque el niñ o ya fue declarado susceptible de ser adoptado.

Prima la nacionalidad de los adoptantes, está n en primer orden.

Adopció n internacional

186
Bú squeda de orígenes

187
Nudos críticos del sistema actual

Que se admitan otros tipos de familia, y se termine con los ordenes de prelació n, pues
se debe buscar la mejor familia posible para el niñ o; los requisitos para ser adoptantes, los
informes costosos; dificultades para conocer orígenes bioló gicos, pues no hay una mayor
regulació n;de la adopció n por parte del có nyuge del padre o madre o los otros ascendientes o
consanguíneos, pues hay problemas con su aplicació n; que se establezcan plazos a los
organismos para la bú squeda de familias idó neas; ¿qué pasa si no se logran vincular?; no
puede quedar en una institucionalizació n permanente; que se regule de mejor manera las
familias de acogida;que los principios que inspiran la ley sean declarados claramente;
causales claras de cuando el niñ o esté en condiciones de ser adoptado; agilizació n en materia
de notificaciones y evaluaciones; clarificar y mejorar requisitos para poder ser adoptantes;
entender cuando fracasa un proceso; regular adoptantes extranjeros en Chile

- Por la finalidad de la adopció n, debería estar limitado hasta los 18 añ os, pues
posterior a ello, podrían haber otros fines, ya que su derecho a criarse y vivir con una
familia ya no podrían cumplirse como cuando se es menor de edad –

03 de Septiembre de 2021

Pericias y medios probatorios en juicio

Profesora Fernanda Espinoza

La prueba en los juicios de filiació n

188
189
Normas de prueba en juicios de filiació n

La valoració n de la prueba va en la sana crítica. Se admite toda clase de pruebas, de

oficio o a petició n de parte. El juez tiene amplias facultades en ese sentido, mezclá ndose con la
desformalizació n del procedimiento, moviéndose los límites entre lo que puede y no hacer el
juez.

190
Prueba documental

- SIEMPRE ACREDITAR TITULARIDAD –

Presunciones

Confesió n judicial

191
Testimonial

Ver en los juicios que son importantes

Esto cambia radicalmente respecto de personas con ascendencia o calidad indígena,

con el art. 4 de la ley indígena.

192
La regla general es que la prueba testimonial por si sola es insuficiente, salvo la excepció n de
lo establecido en la ley indígena, art. 4.

Prueba pericial

La prueba pericial por excelencia es la prueba pericial bioló gica, ademá s de la relativa
a la posesió n notoria, como lo es un informe social.

También puede ser practicado por organismos privados que se encuentren

acreditados.

193
 - es la prueba anterior a la de
ADN, y ya no se usa, pero podría tener un valor probatorio cuando ya no hay otras pruebas –

- Ya má s que sangre, se requiere

muestra de ADN –

Colisió n de derechos entre las muestras:

194
 - Realizar siempre el
apercibimiento del art. 199 CC –

¿Se puede justificar la negativa a la toma de la muestra? Es má s importante la honra e

integridad física y psíquica de una persona, o el derecho de otro a conocer sus orígenes y
establecer su paternidad?

195
196
Exhumació n

197
 Algunos autores como profesora Lathrop y Corral creen que se debe considerar la
materia relativa al culto, en materia religiosa, el que pudiera ir en contra de su religió n, en
concreto el derecho al culto.

Posesió n Notoria

Art. 200 CC

198
Debemos probar el nombre, trato y fama, ademá s de la temporalidad de al menos 5 añ os
continuos

Debe primar al final de todo la realidad social. Es darle valor a una voluntad de acogida
del padre no bioló gico, a la relació n moral que se establece entre un hijo y padre que lo acoge
como tal, aú n cuando no sea su padre bioló gico.

Como prueba estarían los certificados sociales, informes de carnet de niñ o sano,
certificado de quien es el apoderado del niñ o, entre otros

199
Posesió n notoria en materia indígena

La ley indígena reconoce

la posesió n notoria de un modo
distinto a como lo hace el
Có digo Civil.

Se pueden iniciar de manera voluntaria, por lo que podría no haber un legitimo

contradictor

El informe de la Conadi puede ser considerado un informe pericial, que puede por
ejemplo determinar a que etnia o comunidad pertenece, y que entiende cada etnia o

200
comunidad por familia, lo que evidentemente no puede informar un trabajador social que no
esté vinculado a la materia indígena.

CURSO 4: PROCEDIMIENTOS Y LITIGACIÓ N EN TRIBUNALES DE FAMILIA

04 de septiembre de 2021

Profesora Carolina Salinas

Introducción al proceso, antecedentes y principios de la Ley que crea los Tribunales de

Familia; y de sus reformas. Estructura del procedimiento.

Singularidades del proceso contencioso familiar

En nuestra legislació n se marca un antes y un después con la ley 19.968 de tribunales

de familia en el añ o 2005. Hasta antes las materias se conocían en diversas judicaturas en
materia civil y juzgados de menores.

Con la ley pasamos a tener una judicatura especializada, y una estructura y

procedimientos nuevos, que también llega a constituir un desafío a los jueces y abogados. En
materia de familia, hubo con colapso en el sistema, considerando que originalmente la ley
permitía que las partes pudieran hacer presentaciones personalmente. Ademá s, incluso la
demanda se podía presentar oralmente, producto de una exageració n del principio de
oralidad, lo cual evidentemente dejaron en evidencia las falencias de la ley, que a diferencia de
la reforma procesal penal, no se incorporó de manera escalonada, en que ademá s se tuvo una
consideració n especial para la víctima; no así con la materia de familia, y no se vislumbraron
las necesidades que requería una materia de este tipo, que incluso se evidenciaron en la
infraestructura para sus juzgados.

Vemos también una diferencia en lo que es la cosa juzgada, por cuanto en esta á rea se
pueden ver las materias en má s de una ocasió n.

201
 En estas relaciones de familia, donde hay un conflicto latente y se acentú a, siempre va
a concurrir un interés pú blico y un interés privado. Si se le restara importancia, puede ocurrir
una escalonada de violencia, con derivació n en autotutela e incluso una vulneració n de
derechos.

En las antiguas causas en Juzgados de Menores, había un juez que tenía que ver con
todo lo que pasaba en el tribunal, así como administrar el propio tribunal, como su personal e
implementos; resolver conflictos al interior; hacer seguimiento de los pagos por pensiones de
alimentos – pues se depositaba en el tribunal y existían cajas pagadoras -.

Entonces, se separaron las funciones del juez y otras para un administrador, con lo que
surge la necesidad de hacer diferenciació n entre ellas, lo que significó sin duda un gran avance
respecto de lo que hasta el momento existía. La figura de este juez de familia tiene una unidad
colaborativa. La figura del consejero técnico es una de las mayores innovaciones en la materia,
que aporta un conocimiento interdisciplinario, a objeto de asesorar en temas no jurídicos al
juez, ademá s de incluso previo a una audiencia proponer bases de acuerdo que el juez no
podría realizar; e incluso da su opinió n cuando se ingresan ciertas medidas.

El juez no debiera dar instrucciones al Administrador, ni el Administrador al Juez

202
 - No está el interés superior del niñ o ni
de ser oído, está n en otra disposició n –

Principio de oralidad

203
 - Se refiere a que el juicio propiamente tal debe hacerse en audiencias continuas –

Principio de actuació n de oficio

204
 El rol del juez es mucho mayor en medidas de protecció n y de VIF. También se observa
en materia de prueba, y en como puede salvar incluso omisiones en defecto de la actuació n de
las partes; así como de dar curso progresivo al procedimiento.

Principio de Inmediació n

Principio de Colaboració n

Aplica a las partes, Consejero Técnico y Juez

205
Principio de publicidad

Principio del interés superior del NNA

206
 - Ademá s cuando se trata de
aprobar convenios reguladores, transacciones judiciales; sobre alimentos y RDR provisorias –

Principio del NNA a ser oído

Es una consecuencia del principio anterior. Podría ser oído también incluso a través de
peritajes en niñ os muy pequeñ os. Se debe permitir que el niñ o se manifieste.

Reglas Generales del Procedimiento

207
 Una vez vistos los principios, tenemos reglas generales aplicables al procedimiento,
salvo claro que haya una regla especial.

208
209
Clase 24 de septiembre 2021

Profesora Heydi Romá n

1- Rol del abogado en materia de la colaboración con el proceso y sus implicancias

éticas.

2. Teoría del Caso. El contenido de la demanda y el control de admisibilidad. La defensa

del demandado y los requisitos de la contestación de la demanda.

210
 El procedimiento contravencional está regulado en un solo artículo de la ley, relativo a
infracciones o faltas que cometen menores de edad, con un rit I.

Esta ley agrupó las disposiciones de la ley de menores y materias que se encontraban
en el Có digo Civil, má s, por el colapso que ocurrió en la implementació n, las materias civiles
fueron devueltas precisamente a sede civil en el añ o 2008, con lo que hubo una alteració n de
las competencias.

211
 Conforme a las reglas del art. 5 y siguientes, el Consejo Técnico puede funcionar de
manera colegiada para resolver asuntos materia del tribunal, o conocer y participar de
manera unipersonal, dependiendo de las directrices de que disponga el comité de jueces.
Normalmente los veremos solo en materias de VIF y RDD, no así en alimentos, aunque no
obsta a que puedan actuar en otras materias, como se señ ala, por las directrices que disponga
el comité de jueces.

212
- La regla general es la comparecencia por intermedio de abogado, salvo aquellas
materias de protecció n y de VIF.
- Las reglas de notificació n se replican al sistema civil, con la ú nica precisió n que existe
la notificació n por correo electró nico, e incluso respecto de las partes, desde el añ o
2020, la CS la recoge respecto de las retenciones de 10%; y la especialidad de la
notificació n personal subsidiaria, en que el funcionario notificador no debe pedir
autorizació n para notificar por el art. 23, a diferencia del art. 44, en que se debe pedir
autorizació n, lo cual dice relació n con lo expedito que debe ser el procedimiento.
- Entre los incidentes hay por ejemplo exclusió n de prueba (dentro o fuera de la
audiencia por la prueba nueva), modificaciones de medidas de protecció n, una
excepció n dilatoria como competencia, entre otros.
- No hay regla de competencia para las medidas de protecció n. En materia de VIF prima
el domicilio de la víctima. En el caso de las medidas de protecció n el domicilio del
niñ o.
- de las reglas de competencia del domicilio, con el que habría podido contestar, dado
que hay una discrepancia entre la ley de familia y el COT –

213
Art 147 COT y art. 14.908 . Cual prima? La especial o general? hay una má s nueva y otra má s
antigua. Reflexionar sobre ello Se trata de normas que no son contradictorias entre si. Como
aplica le ppio. Interés superior

Cuales son las propuestas fá cticas, normativas, y que nos llama la atenció n

Continuación 25 de septiembre 2021

Premisa de hecho: Padre se ve impedido de cumplir régimen de RDYr ya establecido

en favor de su hija de actuales 6 añ os de edad // Padre solicita un aumento en la relació n
directa y regular, atendido a que la madre no permitía cumplir con el régimen actual. Hay un
cambio de hecho en la edad de la niñ a y un cambio de domicilio

214
 Premisa normativa: segú n el 224 del có digo civil toca de consumo a los Padres o padre
madre sobreviviente el cuidado personal de sus hijos, este se basará en el Principio de la
CORRESPONSABILIDAD en virtud de que ambos padres VIVAN JUNTOS O SEPARADOS
participará n de FORMA ACTIVA EQUITATIVA Y PERMANENTE en la crianza y educació n de
sus hijos, relacionarlo altiro con el 229 de que el padre o madre Que no vive con el niñ o
tendrá derecho a mantener con él un régimen de RDYr

Hechos: - régimen actual fue establecido hace 3 añ os;

- Régimen actual es restrictivo y no admite pernoctació n, aú n considerando que padre

no es un extrañ o a la niñ a;
- Padre accedió en pro de la relació n con la hija, a trasladarse a vivir a otro
departamento en el mismo edificio
- Relació n con la madre era buena hasta que comenzó a tener una relació n con otra
pareja;
- Madre no ha atendido a las sanciones impuestas por el tribunal ante sus
incumplimientos;
- Niñ a podría estar siendo vulnerada en su derecho a tener una RDD;
Propuestas: se barajaron posibilidades de una Medida de Protecció n, para que una vez
establecido si hubiera vulneració n, tener mejores posibilidades de solicitar el cuidado
personal de la niñ a, pero también notamos que dada su situació n de cesantía, podría
serle difícil.
En ese sentido, se decidió continuar con las mismas acciones que fueron
presentadas.

Propuesta a mejorar: Y añ adir el artículo 3 N2 (Los Estados Partes se comprometen a

asegurar al niñ o la protecció n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante
la ley y, con ese fin, tomará n todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas; y 9
N3 de la convenció n de los derechos del niñ o 3 (Los Estados Partes respetará n el derecho del
niñ o que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niñ o)

Presupuesto rebaja alimentos: padre paga una suma considerable por alimentos menores,
montos fijados mucho antes de emergencia sanitaria, existiendo actualmente un cambio
de circunstancias domésticas del alimentante, encontrá ndose cesante.

- Hechos: - uno pú blico y notorio es la emergencia sanitaria, que ha mermado en este

caso su capacidad laboral;
o Demandante se encuentra cesante;

215
 o Demandante a pesar de encontrarse cesante, ofrece una suma mensual

Teoría del Caso

La hipó tesis de cada caso tiene particularidades, la que nos hace crear un mapa de
donde estamos, y donde esperamos llegar. Esta historia o relato nos va a permitir explicar de
una buena manera esos hechos, con una línea argumentativa ú nica sin otras alternativas, no
obstante que pudieran surgir en el desarrollo del juicio. Si cambiamos a lo largo del juicio,
debilita nuestra posició n ante el tribunal. El relato que quiero contar debe tener el interés que
pretenda el patrocinado, ademá s de ser autosuficiente y verosímil. Esto será importante para
la acreditació n del caso y rendició n de prueba.

Premisa en un juicio de reconocimiento posesió n notoria:

216
 Aquel que alega la existencia o extinció n de la obligació n debe probarla. Pero hay
ciertas materias en que la carga de la prueba se suaviza, que es el sentido de la ley 14.908, por
lo que se apercibe acompañ ar presentada una demanda, capacidad econó mica y declaraciones
juradas. Hay un tercer elemento eso si, el elemento colaborador del abogado: ¿oculto o me
anticipo a la prueba?

Debemos ademá s analizar la prueba, e ir viendo cual ofreceré y cual descartaré,

considerando ademá s por ejemplo su licitud.

217
Modelo para elaborar la teoría del caso:

Profesora Carolina Salinas

Al cuadro podría agregarse los argumentos de derecho.

Son los 4 elementos sin los cuales no lograremos un buen ejercicio de la oralidad.

218
219
 No podemos construirle a la contraria su teoría del caso, y tampoco el orden de
presentació n de su prueba, por lo que debo ser capaz de anticiparme, aú n antes de oírla, para
poder tenerlo presente en mi teoría del caso. Estar atento a que prueba que presenta la
contraria puede servir a mi teoría.

220
 Muy importante que el patrocinado exponga todos los hechos, de modo de evitar ser
sorprendidos en la audiencia.

Cada pregunta realizada a los

testigos propios o peritos, debe contener
una parte de nuestra historia o teoría del caso.

221
 Informar la estructura a los testigos. Tener nuestras preguntas escritas, y preguntas
alternativas, ya que puede haber algunas preguntas que sean objetadas, por lo que también
debe ir redactada de modo distinto.

No hacer 2 preguntas en una. No repetir lo mismo que diga el testigo. EL hacerse el sordo sería
má s para el contraexamen, para el testigo repita la parte que apoya nuestra teoría.

222
 En las de opinió n, no siempre resultan objetables, pues hay algunas imperiosas que
dependen de la situació n que pretende relatar.

223
Clase 08 de Octubre de 2021

Resolució n Alternativa de Conflictos

Clase 09 de Octubre 2021

Profesora Daniela Oliva

Especificaciones de juicios de divorcio, nulidad y separación judicial

Legislació n aplicable: nueva ley de matrimonio 19.947 (2004), y Có digo Civil

5.- ¿Por sentencia firme y ejecutoriada por cambio de sexo? Posible nueva causal jurisprudencial?

Muerte presunta:

224
 Se modificaron los plazos por efectos del terremoto del añ o 2010

Nulidad del Matrimonio

Es una sanció n jurídica. EN algú n momento se discutía respecto de la nulidad y la inexistencia. Esta
nulidad tiene causales específicas señ aladas en la ley:

- No cualquier trastorno, sino que haga imposible o intolerable la vida en comú n –

225
Parentesco: no se puede en línea recta por consanguinidad. En colateral prohibido hasta el tercer grado.

Por crimen: que haya cometido crimen, o sido formalizado incluso, y luego intente contraer matrimonio con el
o la có nyuge sobreviviente.

Por adopció n rigen las mismas reglas respecto del parentesco. Por afinidad se podría (por ejemplo con mi
cuñ ado, caso de Paloma Aliaga)

Respecto de las cualidades personales, respecto de finalidades propias del matrimonio. La causa de
homosexualidad se refiere a una causa de DIVORCIO POR CULPA, pero continuaría como vicio del
consentimiento, precisamente por afectar a las finalidades del matrimonio.

Respecto del lugar en donde se celebraba el matrimonio, anteriormente debía corresponder al domicilio
de uno de los có nyuges, utilizá ndose muy comú nmente para pedir la nulidad. Hoy no se exige el domicilio.

Causales de Nulidad

226
Algunas estadísticas de Divorcio

Al igual que en la nulidad, en el divorcio …

227
- Causa imputable al otro có nyuge. Nadie puede beneficiarse de su propio dolo –
- Lo intolerable es aquello inaceptable, lo que no puedo tolerar –

228
Fue un proyecto tramitado en apenas 3 meses.

229
 Ocurre que veces en los acuerdos completos y suficientes ocurren diferencias, por más que se trate de un
divorcio de comú n acuerdo, pues dentro de las materias a tratar, está la de los hijos y sus alimentos, régimen
comunicacional y cuidado personal, o incluso respecto de los bienes.

Se podría demandar reconvencionalmente un divorcio por culpa. La particularidad de la clausula de

dureza, es que deba ser reiterada e importante. La clausula de dureza se resuelve en la sentencia definitiva.
VER TEMA de buena y mala fe.

Separació n judicial

230
 Se puede demandar en cualquier momento. Con ello no hay obligació n de ciertos deberes como
cohabitació n y fidelidad.

- Nota randon: la informació n financiera, que es una excepció n, solo puede solicitarse en materia de
alimentos, no así de divorcio y de compensació n econó mica –

22 de Octubre de 2021

1. Audiencia preparatoria: Objetivo, desarrollo, incidencias, recursos

2. Audiencia de Juicio: Objetivos, desarrollo, incidencias y recursos.

Profesora Marta Astudillo

231
232
Principios del procedimiento

- no está bien definido el computo del

plazo, por lo que se recomienda que en el 5° día no se considere el día de la audiencia, o sea, al 6° día - - Hay causas
en las que se permite contestar en audiencia, siendo estas una excepció n, como en salidas del país o VIF - - Un
informe que no se evacú e dentro de plazo no podría dejarse fuera, sino solo se podría alegar entorpecimiento, pues
ya fue aprobado por el juez en audiencia –

La importancia de la audiencia preparatoria, es que se garantiza la debida contradicció n de aquello que se

pretende o controvierte. Posibilita ademá s que el juez tome conocimiento de la mayor cantidad de antecedentes,
así como de los vicios que puedan surgir, y determinar la prueba.

233
 - Como VIF, que tiene un procedimiento
especial –

- Por el art. 60, habiendo posibilidad de

contestar una demanda en un tribunal de otro territorio, no puede darse que un tribunal de oficio no de curso a la
acció n, Cosa distinta es que la contraria alegue la incompetencia, en donde si podría darse a lugar –

6.- Si no hay acuerdo, el juez determinará el objeto del juicio y los hechos que deben ser probados.

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- Son manifiestamente impertinentes, aquellas que no dicen relació n con el objeto del juicio ni de los
puntos de prueba que fueron fijados. Que tuvieren por objeto acreditar hechos pú blicos y notorios, por
ejemplo uno que pretenda acreditar que estamos en pandemia. Aquellas obtenidas con infracció n a
garantías constitucionales, dicen relació n con la prueba ilícita, y el respeto y protecció n a la vida privada y
comunicació n privada. Todas quedan a criterio del tribunal en un aná lisis caso a caso –

235
 - Para la prueba sobre prueba,
incidentarlo al principio de la audiencia, o incluso por escrito antes, aunque se pida ratificarlo en audiencia, de
modo que no se considere que precluya el derecho a solicitarlo –

- 5° o 3° día, respecto de la
“alegació n oportuna” –

- Respecto de la compensació n econó mica, generalmente se interpone con la demanda, pero recordemos que no
está establecida para uno solo de los có nyuges. El problema está cuando la parte demandada de divorcio contesta
la demanda, o bien no la contesta, y en el día de la audiencia preparatoria, el juez debe informar respecto de ese
derecho, por lo que aú n cuando no se haya contestado la demanda, o fuera de plazo, o incluso haber contestado sin
pronunciarse respecto de una demanda de compensació n, igualmente es posible el poder demandarlo a la instancia
del juez. O sea, su derecho no precluye al no haberlo hecho antes de la audiencia. Por practica, debería pedirse la
suspensió n de la audiencia, pues aú n cuando podría interponerse oralmente, la contraria podría no estar
preparada para ofrecer prueba pertinente, o incluso para contestar. Con el plazo podría pedirse que se interponga
por escrito -

236
237
Clase 23 de octubre 2021, continuació n clase anterior.

- Cuando se demanda el cese, hay que ponerse en el caso de que no se acoja. Que en subsidio, para el evento
que no se acoja el cese, se demande la rebaja–

238
 - Todos los testigos son há biles –

- Como conoce a las partes? Así el

juez sabrá la relació n; sencillez en la pregunta y en el relato, destacando lo má s importante; no hacer
preguntas sugestivas, que insinú en la respuesta; como le consta? Cuéntenos. El contrainterrogatorio tiene por
finalidad desacreditar el testimonio de la contraria, restarle credibilidad, destacando los aspectos negativos,
por lo que debe ser breve y sencillo, sin preguntas compuestas, pudiendo hacerse preguntas en formato
positivo y sugestivo. No repetir el interrogatorio directo, sabiendo cuando preguntar y cuando terminar. Se le
puede confrontar con sus propios dichos, y en relació n con otros hechos presentados en el juicio, en virtud del
art. 330

- Hay una norma transitoria, principio de libertad de prueba del art. 28, se debe interpretar en el sentido de
que puedo acreditar el cese por otros medios. Puedo acreditar por otros instrumentos que den fecha
cierta. No son exigibles, y para evitar que no den curso a la acció n, se acompañ an para que el tribunal lo
considere como antecedente. No se cumplió con el requisito legal pero se acredita por otros medios. Los
abogados en su escrito de contestació n acompañ an esa jurisprudencia – Venezolana

239
 - Garantías de objetividad,
de las que carecería un informe por ejemplo pagado, o de la CAJ cuando se litiga contra ellos mismos -

240
 - No es absolució n de
posiciones, sino declaració n de parte en estricto rigor. No hay un contrainterrogatorio, y solo después de su
declaració n, el juez puede preguntar. No está establecida la forma en que se le puede preguntar, por lo que son
más abiertas. El abogado de esa persona solo puede objetar preguntas que no digan relació n con el juicio o de
que no tenga noticia. En estricto rigor, la persona llamada a absolver, en caso de no haberse presentado sobre,
no debería tener la obligació n o deber de entrar, sin embargo, el art. 60 refiere que es obligació n comparecer
personalmente, pero no habría consecuencias en sí, si aquella era la oportunidad de rendirla–

Herramientas y estrategias de litigació n

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242
Falta una lá mina

- Random: En materia de compensació n econó mica no se puede pedir declaració n jurada de patrimonio,
que solo se contempla en alimentos.

Clase 05 de noviembre de 2021

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Profesora Carolina Benavides - cabenavides@pjud.cl

A veces se canalizan bajo procedimientos de protecció n, y en otras por la ley de VIF o ley 21.013, que
integró el maltrato corporal relevante, y el trato denigrante. Así también podemos encontrar VIF entre otras
personas del grupo familiar, como mayores adultos.

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Violencia intrafamiliar

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 - alcanza hasta el primo o el tío inclusive –

- la persona vulnerada está a cargo de su victimario -

246
 - la convenció n interamericana si bien habla de violencia
contra la mujer, se incluye aquí porque la mayoría de la VIF se produce contra la mujer –

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Procedimiento

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 - se van a decretar mientras se tramite el
procedimiento, aunque se no se haya determinado aú n una responsabilidad, es una diferencia por el momento
procesal. En un caso hay medidas cautelares aunque no haya sentencia; y en el otro caso hay medidas accesorias,
que se aplican junto con la multa –

- Por ejemplo de las personas con armas de

fuego, dado que ha mostrado problemas de control de impulsos, tiene antecedentes que hacen pensar que sería
más probable su uso en un contexto de VIF –

- Estas medidas NO SON TAXATIVAS, puede el juez o los abogados sugerir medidas novedosas, que se crean
atingentes al caso -

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 - habiéndose dado cumplimiento se archivan los
antecedentes, sin que haya condena, disponiéndose la omisió n de la anotació n de los antecedentes en el Registro
Especial de del Registro Civil -

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MEDIDAS DE PROTECCIÓN

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Falta lá mina

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 - En principio son taxativas, salvo que
lográ ramos hacer una construcció n jurisprudencial para lograr otra –

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Clase 19 de Noviembre 2021

Vista de la causa en segunda instancia: litigación en Cortes

Profesora Valeria Alliende. valliende@pjud.cl valliende@gmail.com

264
 - aquí se concede en ambos efectos, pues en caso contrario se
cumpliría lo que dictó el tribunal de primera instancia –

- Jamá s tratar de Magistrado a jueces de instancia superior. SSA. ILMA o SSA. EXMA. Podemos además dejar
unos minutos para réplica, siempre que lo anunciemos –

___________

265
-

266
La regla general es que la causa sigue al relator y no a la sala.

“Quisiera hacer una precisió n a lo expresado por sr. Relator. En ese sentido…”

¿Es necesario dejar una minuta escrita? La minuta de alegato se recomienda siempre tenerla. Los alegatos
no se pueden leer, sin embargo sirven para saber los ítems que uno debe decir. Este punteo puede ser la
minuta de lo que se va a alegar. Esta solo va a servir si va a quedar en acuerdo. SI va a resolverse de inmediato,
la minuta no se va a ver.

- Se puede recusar más de 1 vez a un Ministro

Nunca confiarse en la suspensió n por incomparecencia, pues podría ocurrir que formen sala para el alegato

CLASE 20-11-2021

LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA

267
 - 1 vez en cada instancia –

- Hasta ANTES de la vista de la causa, antes de que se

comience el relato –

- Tomar nota respecto de la incorporació n de nueva prueba . Debe incorporarse en casos que de haberse
tenido a la vista ese antecedente habría cambiado sustancialmente la decisió n del caso, pudiendo usarse
incluso tratá ndose de un documento que no fue incorporado cuando debía –

- En caso de que no se permita incorporar prueba, es bueno

reponer, con el objeto de llegar a casar en la forma, por impedírsenos incorporar prueba que podría cambiar el
resultado de una decisió n –

268
 notificada por el estado la resolució n respectiva

- Es labor nuestra convencer a la Corte del motivo e importancia

de la declaració n, y como cambiaría el resultado del juicio -

A la Corte no le gusta sentir que genera prueba, pero de todos modos se puede. Si se nos niega el derecho
sin un fundamento, se puede reponer, para luego eventualmente presentar un recurso de casació n en la forma.
La prueba testimonial es tomada por un Ministro de Fe de la Corte, y un Ministro del caso. Sería el Secretario
de la Corte más un Ministro de la Corte del caso. Se cita a ambas partes, para la posibilidad de
contrainterrogar.

269
Audio de alegatos:

¿De qué resolució n se apeló ? ¿De qué materia? ¿Quedamos instruidos? ¿Nos gustó el relato?

Tabla ordinaria. Se individualiza al juez de primera instancia.

Relatora hace notar una mala expresió n del juez. Pide se considere el testimonio de un testigo, que fue
desestimada por ser testigo de oídas.

Si es una materia en que la misma sala se ha pronunciado, entonces acompañ ar. Ojalá uno de los
miembros actuales (señ alar “misma sala” “misma integració n”). No se sugiere incorporar fallos aunque sea de
la misma Corte cuando sea de distinta sala. Entonces salvo que conozcamos bien el criterio de la misma sala,
hacerlo, pero no si fue otra sala o distinta integració n. Acompañ arla entonces si fue la misma sala o al menos
un miembro; o si fue dictada por la Corte Suprema. No citar fallos de primera instancia.

La medida para mejor resolver, puede ser insinuada por los litigantes, o derechamente solicitada, aú n
cuando pareciera que es algo que solo puede decretar de oficio el propio tribunal.

Para acompañ ar o citar jurisprudencia o doctrina, debemos pedir autorizació n al tribunal, señ alando qe
también se citará muy brevemente; Y ESPERAR SU RESPUESTA.

Preparar alegato de má ximo 5 minutos. Se espera un alegato breve, que la Sala quede bien instruida de lo
que estamos recurriendo, argumentos de hecho y de derecho.

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