JUZGADO DE FAMILIA, CIVIL, COMERCIAL, MINERIA Y SUCESIONES N° 11 - EL BOLSON

Firmado digitalmente por

MUSCILLO Marcelo Daniel
Fecha y hora: 24.07.2023
17:28:43
El Bolsón, 24 de julio de 2023

VISTO: El expediente "COMUNIDAD MAPUCHE ANCALAO Y OTRAS

C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ AMPARO COLECTIVO(C) (DAÑO
AMBIENTAL Y CULTURAL)", EB-00147-C-0000, que se encuentra para
dictar sentencia;

ANTECEDENTES:
Con fecha 21 de diciembre de 2021 presenta escrito a través de la MEED la Dra.
María Teresa Hube patrocinando al Sr. ALDINO JARAMILLO en su carácter
de Lonko de la Comunidad ANCALAO y el Dr. Ezequiel Palavecino
patrocinando a NEWEN LONCOMAN, FELISA CURAMIL y ORLANDO
CARRIQUEO, representantes habilitados para promover la presente acción por
la Regional Andina de la COORDINADORA DEL PARLAMENTO
MAPUCHE DE RÍO NEGRO; SABINO MORALES, Lonko de la Comunidad
Mapuche “MARIANO SOLO”, del paraje Colán Conhué, Pers. Jur. Codeci Nª
12; ; IGNACIO HECTOR RIVAS Lonco de la Comunidad Mapuche Lofche
Pulam Lafken y PAULO RAUL POUSO, Werken de la Comunidad Mapuche
Lofche Pulam Lafken; VILLANUEVA DAMIANA LAURENTINA, Lonco
Comunidad Mapuche Amulen Che; RAUL FEDERICO LLANCAQUEO,
Lonco Comunidad Mapuche Newen Ñuke Mapu; NORMA EMA QUIDEL,
Lonco Comunidad Mapuche Pilquiniyeu del Limay; CARLOS CEFERINO
HUAYQUIL Lonco Comunidad Mapuche Ragiñ Plang Curra Meu; SABINO
MORALES, Lonko de la Comunidad Mapuche “MARIANO SOLO”, todos
actuando por derecho propio y en el de sus Comunidades y SOFIA
BORDENAVE, abogada, Bariloche, actuando como miembro del Observatorio
de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas; todos ellos interponiendo Acción
Colectiva de Amparo contra el Estado de Río Negro, y/o quien resulte
responsable, a fin de que se brinde debido cumplimiento a los derechos
consagrados por el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional; los arts. 5,
6, 7, 14 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

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(OIT) (Ley Nacional 24.071); y los arts. 3, 4, 8, inc. 2 “b”, 18, 19, 20, inc. 1, 23.
25, 28 y 32 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos
Indígenas de las Naciones Unidas de 2007, y reciente Acuerdo de Escazú, así
como de fallos concordantes de la Corte Nacional y de la Interamericana.
En apretado resumen, solicitan:
- Se ordene el cese inmediato del daño ambiental y cultural causado por el
accionar de las personas y empresas que estén llevando adelante cualquier tipo
de actividad relacionada con la actividad minera en el ámbito de sus territorios,
siendo que los mismos son violatorios del derecho que invocan, por no haberse
realizado el proceso de consulta libre, previa e informada ordenado por
normativa citada.
- Se disponga medida cautelar de no innovar, en los términos de los artículos
230 y siguientes del CPCC, decretando a su vez la nulidad absoluta insanable de
los permisos otorgados a terceros por la el Ejecutivo Provincial -Secretaría de
Minería de la Provincia de Río Negro- e impidiendo el avance de cualquier tipo
de exploración, prospección, cateo o explotación minera propuesto dentro del
territorio de las Comunidades Mapuche, incluyendo todas las formas de
organización comunitaria que se da el Pueblo mapuche en la provincia de Río
Negro. Se ordene a la Pcia. De Rio Negro la prohibición de otorgamiento -
durante el plazo de tramitación de la presente acción- de permisos de cualquier
tipo de exploración, prospección, cateo o explotación minera dentro del
territorio de las Comunidades Mapuche, incluyendo todas las formas de
organización comunitaria que se da el Pueblo mapuche en la provincia de Río
Negro.
- Se declaren nulos los permisos de prospección, cateo, exploración y
explotación, las concesiones en relación a minas de primera, segunda o tercera
categoría, las servidumbres y cualquier acto administrativo que otorguen
derechos sobre nuestros territorios indígenas, en tanto han sido otorgados en
franca violación a lo prescripto por los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la
OIT.
- Se notifique de manera fehaciente a las personas físicas o jurídicas que hayan

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recibido algún tipo de permiso previsto en el código de procedimientos mineros,

la prohibición del ingreso, de la toma de muestras de tierra o minerales, o de
cualquier actividad relacionada a la minería en el ámbito de las comunidades.
- Se requiera al Poder Ejecutivo Provincial establecer un procedimiento
específico de Consulta
Luego relatan los hechos, a los que se remite en honor a la brevedad, acompañan
prueba documental, ofrecen el resto y solicitan se haga lugar a su petición.

Corrido el traslado de ley, se presenta la Provincia de Río Negro aseverando que

no ocurre la situación de extractivismo denunciada, ya que las labores se limitan
cateo, prospección y exploración.
En cuanto al derecho a consulta a las comunidades accionantes, considerando el
proceso inicial de la actividad minera en cuestión, no ha sido oportuno de
momento llevarlo a cabo acorde a las exigencias que emanan de la demanda,
estando debidamente asegurado el medio ambiente mediante el cumplimiento de
los recaudos emergentes de la legislación aplicable a la materia. No desestima
una futura consulta, ya que a{un no hay proyecto de explotación alguno.
Afirma que las amparistas no demuestran existencia actual de alteraciones o
depredaciones que afecten el medio ambiente y el equilibrio ecológico, o la
existencia de una explotación irracional. Tampoco se visualizan hechos u
omisiones arbitrarias o ilegales que generen lesión, privación, perturbación o
amenaza en el goce de intereses colectivos, y menos aún en violación de
normativas constitucionales de orden nacional u internacional.
Considera que la actora no demuestra la propiedad originaria del territorio, ni
prueba el daño específico y concreto.
Tampoco se observa perjuicio concreto, recaudo esencial en materia de
nulidades, afirmando que la supuesta irregularidad en absoluto empaña la
validez del procedimiento, en tanto no se hallan reunidos requisitos de
procedencia del instituto en estudio, ya que no hay nulidad sin perjuicio, sin un
interés legítimo lesionado.
Considera que la consulta previa sólo es aplicable en proyectos de gran escala,

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mega proyectos mineros en áreas ocupadas por las comunidades indígenas, y

que versen en emprendimientos de extracción e invasión, pero que este no es el
caso.
Funda en derecho y ofrece prueba, acompañando la documental pertinente.

ANALISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO:

1º) En primer lugar debe recordarse que toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de particulares o autoridades públicas que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidas por la Constitución, un
tratado o una ley (artículo 43 de la Constitución Nacional y art. 43 de la
Constitución de Rio Negro). Que el amparo es un proceso excepcional y exige
para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia
de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, siendo requisito indispensable la
violación normativa notoria y fácilmente constatable del derecho invocado y la
inexistencia de otras vías hábiles para resolver el conflicto (STJRN, 27/10/1999,
SE 41/1999).
Respecto de la procedencia del Amparo colectivo, sostiene la demandada que
“no se visualizan hechos u omisiones arbitrarias o ilegales que generen lesión,
privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses colectivos, y menos
aún en violación de normativas constitucionales de orden nacional u
internacional”.
Frente a ello, se puede observar en autos que los amparistas han desarrollado,
tanto en sus escritos como en sus testimonios, profusa y documentadamente que
las alteraciones que se están produciendo ya significan una afectación de las
comunidades, en tanto comprometen a su territorio en el concepto amplio que
ello tiene en su cosmovisión. Asimismo, en término de la acción preventiva
regulada en el art. 3 inc. a) de la Ley 2779, se advierte la procedencia del
remedio interpuesto.
Vale recordar que la citada norma provincial establece en su artículo 2º las

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condiciones de aplicación del Amparo Colectivo como remedio judicial ante la

vulneración de derechos difusos y/o colectivos. La presente causa se encuadra
en los inc. a), c) y d).
Del mismo modo, se observa la posible lesión de los derechos de las
comunidades amparistas, como mínimo en el grado de inminencia requerido por
el art. 43 de la Constitución Nacional.
En este mismo sentido, se ha especificado claramente cuáles son las normas
omitidas por la Secretaría de minería hasta el presente y que están contenidas en
la Constitución Nacional y en los tratados internacionales citados en la demanda
y cuyo cumplimiento debe ordenarse (art. 44 Constitución de la Provincia de
Río Negro).
2º) Comenzaré enumerando las principales cuestiones en discusión, de modo de
ir respondiéndo estas preguntas de manera sucesiva e interrelacionada.
- ¿Es obligatoria la consulta previa e informada a las comunidades?
- Si así fuera, ¿en qué momento del proceso administrativo debe llevarse a cabo?
- ¿Cuál es la modalidad de dicha consulta?
- ¿Cuáles son los derechos de las comunidades originarias en el transcurso del
proceso de autorización minera? ¿Son diferentes dichos derechos a los que le
asisten a los demás superficiarios?
- ¿Hay disponible o se utilizó en estos casos algún mecanismo alternativo a la
consulta a las comunidades? ¿En particular, puede cumplir el CoPEAM
válidamente esa función?
- ¿Qué actos administrativos se han dictado?, y en su caso ¿debe declarase nulo
alguno de ellos?

3º) Adelanto mi respuesta positiva a la pregunta de si la consulta previa, libre e

informada resulta obligatoria. No abrigo duda alguna de que tanto la
Constitución Nacional como diversos instrumentos internacionales imponen esa
manda al Estado Nacional y a las Provincias, tratándose de comunidades
originarias quienes habitan en los ámbitos territoriales donde se tramitan
autorizaciones mineras, o de otro tipo de proyectos que las involucre y/o afecte.

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La Constitución Nacional establece en su art. 75, inc. 17 que corresponde al

Congreso “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y
la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Esta norma constituye el punto de partida de la obligación estatal para con las
comunidades, a la que diversos instrumentos internacionales van dando forma.
Así, el Convenio 169 de la OIT, citado por las amparistas como piedra
fundamental de su reclamo, es el que establece la modalidad, el contenido y el
alcance que debe tener esa participación de los pueblos originarios, que la
constitución manda asegurar.
De las disposiciones de este tratado surgen los siguientes elementos respecto de
la consulta: obligación de adoptar medidas especiales para salvaguardar las
personas, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados, medidas
que no deben ser contrarias a los deseos expresados por ellos mismos (Artículo
4). Obligación de reconocer y proteger de manera integral los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios (Artículo 5). Obligación de
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente
(Art. 6). Obligación de respetar el derecho de decidir sus propias prioridades en
lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultura (Art. 7). Obligación de respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos

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interesados reviste su relación con las tierras o territorios (Art. 13).

4º) En su sentencia del 8 de abril de 2021 en autos “Comunidad Mapuche
Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción
de inconstitucionalidad”, la Corte suprema de Justicia hizo lugar a un reclamo
de comunidades originarias de la zona de Villa Pehuenia, que cuestionaron la
creación de un nuevo Municipio en el lugar, sin haberse verificado la consulta
previa. Ello, sobre la base de lo que calificó como “los especiales derechos de
participación de los pueblos indígenas”, que garantizan la Constitución y los
instrumentos internacionales. En esa línea, obligó a la Provincia de Neuquén a
adecuar su legislación a esa normas.
Sostiene el alto tribunal que la Constitución de 1994 adoptó “un nuevo
paradigma de protección de la diversidad cultural. Esta disposición, luego de
afirmar la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, les garantiza
un conjunto de derechos específicos basados en el deber de asegurar el respeto
a su identidad cultural”, entre los que destaca como instrumento para hacerlos
efectivos el derecho a la participación en la gestión referida a los recursos
naturales y otros intereses que los afecten… Esta participación debe permitir
que los pueblos indígenas expresen sus inquietudes, propuestas y apreciaciones
en una etapa oportuna por medio de procedimientos apropiados para
resguardar sus derechos e intereses” (voto mayoritario, del Dr. Rosatti).
Exigió además que “la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los
pueblos indígenas –debido a su idiosincrasia que los diferencia de la mayoría
de la población- exige que el Estado diseñe, promueva y fomente diversas
formas de participación que permitan a dichos sectores de la sociedad entender
en los asuntos públicos que involucren sus intereses”.
5º) Pero más instructivo que leer los argumentos del voto mayoritario -que dio la
razón a las comunidades de Villa Pehuenia- es centrarse en la fundamentación
del fallo en disidencia, por el cual se propuso rechazar el recurso de las
comunidades. Se trata de la posición más restrictiva respecto de la consulta, por
lo cual podemos razonablemente tomarla como el estándar mínimo a cumplir.
El Dr. Rosenkrantz sostuvo allí que “de conformidad con el sentido corriente de

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los términos usados en el art. 6.1.a [del Convenio 169 OIT], la consulta previa a
los pueblos indígenas es obligatoria únicamente respecto de las medidas
administrativas o legislativas que son capaces de menoscabar o perjudicar
derechamente –y no de modo indirecto o remoto– a los derechos de las
comunidades indígenas… De lo anterior surge con claridad que el derecho a la
consulta previa solo puede esgrimirse frente a una medida legislativa o
administrativa que regule de modo directo a los pueblos indígenas o a sus
integrantes o, si se trata de una medida de alcance general, cuando puedan
afectar directamente (y no de modo indirecto o remoto) un derecho de los
pueblos indígenas reconocido por el Convenio 169 de la OIT”.
Respecto de la situación en Villa Pehuenia consideró que “las actoras no tienen
ese derecho en tanto la creación de un gobierno municipal es una norma
general que no menoscaba de un modo directo los derechos reconocidos por el
Convenio 169 de la OIT a las comunidades indígenas… Además, por las
consideraciones que se expresan a continuación, no se ha demostrado que
dichas medidas tengan un impacto directo sobre cualquiera de los derechos de
los pueblos indígenas reconocidos por el Convenio 169 de la OIT. La creación
del Municipio de Villa Pehuenia no afecta el derecho a la propiedad y posesión
de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14); ni el derecho de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15);
ni el derecho a no ser trasladado de las tierras que ocupan (art. 16); ni el
derecho a que se respeten las modalidades de transmisión de los derechos sobre
la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos
pueblos (art. 17)”.
Así, aún en la posición más limitada dentro de la Corte Suprema respecto de la
obligatoriedad de la consulta previa, se sostiene que la misma sí es procedente
cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) las medidas producen una
afectación directa. b) esa afectación directa recae sobre alguno de los derechos
reconocidos (en este caso, por el convenio 169 OIT).
Aplicando estos criterios restrictivos no tengo dudas de que la consulta es
obligatoria en el caso que nos ocupa: la actividad minera implica claramente una

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afectación directa del territorio en el cual se ejerce y más aún si nos

aproximamos a ese concepto de territorio desde la cosmovisión mapuche-
tehuelche. La actividad minera implica una perturbación al Territorio en todas
sus dimensiones, que enumero por separado sin asumir por ello que puedan ser
escindibles, como física, biológica, espiritual, de hábitat, de sustento, etc.
Para analizar el segundo requisito, no hay más que recorrer la enumeración que
hace el Juez Rosenkrantz en su voto respecto de las afectaciones de los derechos
reconocidos por el convenio 169 de la OIT provocadas por la actividad minera
para ver que en este caso sí afecta el derecho de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras
(art. 15). Vale recordar que este ítem forma además parte del texto de nuestra
Coonstitución Nacional ya citado.
Así, aún desde una posición restricitiva respecto de la amplitud de la manda
constitucional y convencional respecto de la consulta a los pueblos originarios,
cuando se afectan los territorios y los recursos naturales (como aquí sucede) no
hay duda alguna de que dicha consulta previa resulta obligatoria.
6º) Sumo como antecedente, un fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, donde se ordena a la República Argentina la consulta previa a las
Comunidades Originarias respecto de cualquier decisión que recaiga en sus
tierras.
En COMUNIDADES INDÍGENAS MIEMBROS DE LA ASOCIACIÓN
LHAKA HONHAT (NUESTRA TIERRA) VS. ARGENTINA, en la
SENTENCIA DE 6 DE FEBRERO DE 2020, el Tribunal indicó que “La Corte
ha declarado que Argentina violó el derecho a la propiedad de las comunidades
indígenas habitantes de los lotes 14 y 55. El Estado no ha actuado en forma
adecuada para garantizar el derecho de propiedad y, además, ha llevado a cabo
actividades sobre el territorio sin el previo proceso de consulta
correspondiente. Por ende, es pertinente que este Tribunal ordene medidas de
restitución del derecho de propiedad, como así también de otros derechos
lesionados”.
En el mismo fallo, bajo el título de OBLIGATORIEDAD DE LA CONSULTA,

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resalta que “El Estado debe abstenerse de realizar actos, obras o

emprendimientos sobre el territorio indígena que puedan afectar su existencia,
valor, uso o goce por parte de las comunidades víctimas, u ordenar, requerir,
autorizar, tolerar o consentir que terceros lo hagan. En caso de realizarse
alguno de los actos indicados, debe estar precedido, según corresponda, de la
provisión de información a las comunidades indígenas víctimas, así como de la
realización de consultas previas adecuadas, libres e informadas, de acuerdo a
pautas señaladas por la Corte en la presente Sentencia (supra párrs 174 y 175).
Esta conducta debe ser observada por el Estado en forma inmediata a partir de
la notificación de la presente Sentencia; será supervisada por la Corte hasta
tanto se determine el cumplimiento de la medida, antes ordenada, consistente en
delimitar, demarcar y otorgar un título colectivo que reconozca la propiedad de
territorio”.
Hago notar que en su presentación, la Provincia de Río Negro no desconoce la
procedencia de la consulta, pero afirma que – de resultar necesaria- debe hacerse
antes de las tareas de explotación y no de las que se está actualmente en proceso
de autorización, es decir las de exploración.
Esta cuestión nos introduce a la siguiente cuestión, que es el momento en que
dicha consulta debe verificarse.

7º) Afirma la demandada que “En cuanto al derecho a consulta a las

comunidades accionantes, considerando el proceso inicial de la actividad
minera en cuestión, no ha sido oportuno de momento llevarlo a cabo acorde a
las exigencias que emanan de la demanda” y que “no se desestima la
posibilidad de una consulta a través de una audiencia con éstos. Pero la
existencia de otras vías en realidad radica justamente en lo que manifestamos
con anterioridad: la demanda se interpone ante un peligro inexistente, ante una
mera especulación o hipótesis, ya que no hay proyecto de explotación alguno en
el marco del cual las comunidades deban expresarse.”
En resumen, la Provincia no descarta la posibilidad de la consulta a las
comunidades, pero posterga este acto considerando que no debe hacerse en la

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etapa de autorización de exploraciones. Esta tesitura es negada por las

comunidades amparistas, quienes consideran que las actividades que se realizan
hasta el presente ya han significado afectaciones territoriales y que la consulta
debe prosperar antes de dar cualquier autorización, aún para tareas preliminares.
Razones de distinto tipo me llevan a considerar que la consulta tiene que
cumplirse en la primera etapa, es decir previa a la autorización de exploración.
Por un lado aparecen cuestiones prácticas que hacen a la implementación de los
proyectos pues de la consulta pueden surgir elementos condicionantes al mismo,
que modifiquen la propuesta inicial o aún la imposibilidad de llevarla a cabo. En
cualquiera de estos dos escenarios, lo hecho previo a la consulta perderá razón
de ser, con la consiguiente dilapidación de recursos.
Surgen también cuestiones relativas al respeto a las comunidades y a la buena fe
en el trato, impuestas no sólo en el espíritu de las normas a las que nos referimos
si no que es contenido expreso de sus disposiciones.
Una consulta de buena fe debe hacerse en el inicio del proyecto, participando las
comunidades en la implementación del mismo desde su inicio. Por el contrario,
no resulta respetuoso el escenario que puede advertirse en la actualidad, con un
avance significativo de los expedientes (tanto en su tramitación como en la
actividad desplegada en el terreno) sin haber siquiera informado a quienes viven
en el lugar.
Esta falta de respeto se advierte con nitidez de las declaraciones de los testigos
aportados por la parte actora, que dieron cuenta de personas y vehículos de la
empresa minera transcurrriendo por sus campos en distinto tipo de actividades,
sin que sus ocupantes estén siquiera enterados. Ello surge, entre otros elementos,
de las declaraciones de los testigos Avelino Díaz, Julián Yáñez y Polidoro
Fernández (este último declaró incluso haber visto gente de las empresas que
sacaban bolsas de piedras de los campos comunitarios). A diferencia del testigo
Sergio Nahualhual -quien declaró que hace aproximadamente siete años un
delegado de Minería fue a ver a su padre y luego a él-, los demás testimonios
fueron contestes en afirmar que no hubo contacto alguno por parte de la
Secretaría de Minería con las comunidades, pero que sí hubo actividad de las

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empresas en los territorios.

8º) Dejo para el final las consideraciones legales que, obviamente, resultan
dirimentes.
En primer lugar, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los pueblos
indígenas se refiere siempre al consentimiento previo (art. 19) y a que el
consentimiento libre e informado debe ser dado “antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente
en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo” (art. 32 inc 2). Ambos giros -previo y antes-
son palabras que no dejan luz a ninguna duda sobre en qué momento debe ser.
No considero que haya elementos con la suficiente fuerza para pensar que la
consulta debe ser antes de algunas autorizaciones pero después de otras, cuando
la Declaración no hace esa discriminación.
Por ello, expreso mi convencimiento de que este procedimiento debe ser al
inicio.
De los expedientes adjuntados por la demandada, surgen algunos elementos que
respaldan esta posición: Se inician ellos con el formulario de solicitud de
permiso de exploración, en el cual se consignan los trabajos que se proponen y
que, eventualmente, quedarían autorizados. Allí se incluyen laboreos mineros,
relevamiento geológico, muestreo y análisis químicos, calicatas y extracción de
muestras, todas tareas que implican modificaciones en el territorio y que se
llevarían a cabo (de tomarse la óptica oficial respecto del momento de la
consulta) sin consentimiento de las comunidades y, como queda claro en los
casos puestos aquí a examen, sin siquiera notificación a ellas.
Del mismo programa mínimo de exploración surge la caracterización de los
terrenos (se los cataloga como eriales, es decir sin cultivo o laboreo alguno).
Para ello se descartan otras opciones que provee el mismo formulario, como
sitio histórico o sitio religioso. Esa caracterización, u otra que pudiera surgir,
parece imposible de aseverar sin intervención de la comunidad originaria que
habita el lugar y que ha desarrollado toda su historia en ese territorio.
9º) Sostiene también esta posición de exigir la consulta libre e informada antes

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de dar cualquier autorización, lo dispuesto por la Ley Provincial 3266, de

Evaluación de Impacto Ambiental, citada profusamente por la Provincia en su
contestación.
Esta norma no diferencia entre autorizaciones de exploración o de explotación y
en todos los casos exige que los estudios e informes de impacto ambiental se
dispongan en la primera etapa, es decir previo a autorizar exploraciones o
prospecciones. En su art. 3º inc h) incluye entre las actividades que requieren la
puesta en marcha de los mecanismos protectorios del ambiente no sólo la
explotación, si no todas las demás acciones preliminares. Dice claramente: “Art.
3.- Estarán sujetos a los términos de la presente Ley, los proyectos, obras o
acciones relacionados con: … h) La prospección, exploración, explotación,
acopio e industrialización de recursos mineros y el tratamiento y depósito de los
residuos”.
De igual modo, en el inciso b) del mismo artículo se impone idéntico criterio
para los hidrocarburos, obligandfo a que la tramitación relativa al ambiente sea
antes de los primeros permisos de exploración. Así dispone la citada cláusula:
“b) La prospección, exploración, extracción, transporte e industrialización de
hidrocarburos y sus derivados, instalaciones para la gasificación y licuefacción
de residuos de hidrocarburos”.
Los mismos argumentos desplegados aquí por la Provincia respecto de la
consulta a las comunidades -basados en que no hay afectación alguna al
ambiente- chocan contra lo dispuesto por la ley 3266 que exige los estudios en la
etapa preliminar.
En los expedientes acompañados -debe destacarse- la Provincia cumplió con la
exigencia de estudios ambientales previos, tal como reseñamos recién que exige
la ley de Ambiente. No ha obstado a ello su argumentación de que no hay aún
impacto ambiental.
Del mismo modo debió cumplir con la exigencia dispuesta en la constitución y
en los instrumentos internacionales respecto de la consulta con las comundiades,
tendiente a obtener su consentimiento previo, libre e informado; sin argumentar
que aún no es momento de hacerlo porque aún no hay impacto ambiental.

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Como hemos visto -y surge tanto de las testimoniales como de las propias
declaraciones de las empresas en su solicitud-, sí hay trabajos que generan
impacto, el que se amplifica de manera gravosa desde el punto de vista de la
cosmovisión mapuche-tehuelche.
En la misma sintonía, el código de Minería exige en su art. 251 y ssgtes la
aprobación del informe de impacto ambiental previa al inicio de las actividades.
Como puede verse, no hay norma alguna que al momento de desplegar las
acciones precautorias diferencie entre la etapa de exploración y la de
explotación, como pretende hacer valer aquí la demandada. Y ello vale tanto
para cuestiones ambientales como relativas a la consulta.
10º)Es momento de ingresar entonces a la cuestión de cómo debe hacerse
efectiva esta consulta en pos de obtener el consentimiento previo, libre e
informado por parte de las comunidades.
Buena parte de la respuesta está dada en el mismo convenio 169, que en su
Artículo 6 establece: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán: Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”.
El mismo concepto surge de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, según la cual los estados nacionales
“celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener
su consentimiento libre, previo e informado” (art.19)
Asíno existe duda alguna de que esta interacción no es a título individual, no es
visitando los funcionarios públicos o los representantes de las empresas las casas
de los vecinos y obteniendo de ellos firmas individuales, familia por familia; si
no que sólo puede implementarse a través de las instituciones representativas de
las comunidades; esto es solamente a través de la organización que las propias
comunidades se dan a sí mismas.

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Ello queda además plasmado en el artículo 20 de la Declaración, donde se

expresa que “los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus
sistemas o instituciones políticos, económicos y sociales, a disfrutar de forma
segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse
libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo”.
En el ya citado fallo sobre Villa Pehuenia, la Corte suprema advirtió que “no es
posible subestimar la circunstancia, señalada por las actoras, en punto a que en
el seno de la población mapuche las decisiones son tomadas mediante
mecanismos e instituciones propias, como son los parlamentos comunitarios y
los lonkos que representan la autoridad moral e histórica de las comunidades”.
11º) Si bien con lo expuesto queda claro el contexto en el cual debe cumplirse
con la normativa requerida en el caso de autos, y sin pretender ser
sobreabundante, agrego que, teniendo en cuenta las manifestaciones de la
demandada respecto de instancias alternativas de participación, debe dejarse en
claro que la consulta a las comunidades originarias dispuesta por las normas
aplicables es un procedimiento específico, que cuenta con su propia mecánica y
metodología, con propósitos muy claros y diferenciados de cualquier otro
mecanismo, aún de aquellos que promueven la participación general o la
concurrencia interinstitucional. De este modo, no puede ser suplido por éstos y
la posibilidad de que la consulta previa a las comunidades sea reemplazada por
la existencia del Consejo Provincial de Evaluación Ambiental Minera
(CoPEAM) resulta una tergiversación del espíritu y de la letra de la normativa
vigente, aún cuando en sí mismo la creación del Consejo resulte una decisión
loable.
Así como se exige a las empresas solicitantes el acuerdo del superficiario que
resulta titular registral del predio o del ocupante reconocido, y ello no es suplido
por mecanismos participativos de otra índole, aduciendo que hay representación
política en el Consejo, tampoco resulta válida la asimilación de estos
mecanismos interinstitucionales a la consulta ordenada por la constitución y los
instrumentos internacionales citados.
No puede dejar de entenderse al sistema normativo como un todo integrado y

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por lo tanto, la Secretaría de Minería debe aplicar las normas principales por las
que ella se guía (Código de Minería, Código de Procedimiento minero, Ley
General del Ambiente, entre otras). No se observan en los expedientes aportados
como prueba violaciones a las mismas.
Pero también debe cumplir y hacer cumplir las normas superiores a ellas que
disponen la consulta a las comunidades y que en los trámites objeto del presente
ha eludido sistemáticamente.

12º) Resumiendo lo expuesto hasta aquí, encontramos que la consulta con las
comunidades, tendiente a la obtención de su consentimiento previo, libre e
informado resulta de obligatoria aplicación en los proyectos mineros puestos a
examen; que esa consulta debe ser previa a la autorización de las actividades de
prospección, cateo y exploración y que debe llevarse a cabo de manera colectiva
y no individual, a través de las organizaciones que las propias comunidades se
den, con los representantes designados por ellas mismas. Asimismo, esta
consulta es específica con las comunidades y no puede ser reemplazada por
mecanismos alternativos de participación o de acción interinstitucional.
Frente a ello, con lo que nos encontramos en la práctica del gobierno provincial
es lo opuesto. No sólo no hay consulta previa ni expresión de consentimiento, si
no que ni siquiera se verifica la visibilización de las comunidades en los trámites
mineros ni notificación de las solicitudes que se aplicarían en su territorio.
Es ilustrativa en este sentido la declaración testimonial de la Asesora Legal de la
Secretaría de Minería, Dra. Leandra Lacaze, cuyo testimonio fue propuesto por
la Provincia de Río Negro.
Allí, la profesional describió el circuito de información respecto de los titulares
y ocupantes de los predios sobre los cuales se presentan solicitudes mineras.
Explicó que previo a constatar que la solicitud cumpla con todos los requisitos
legales, Catastro Minero ubica esa solicitud.
Luego se solicita información de la Gerencia de Catastro informando quiénes
son los propietarios superficiarios o en su defecto si son tierras fiscales. Se
notifica a cada uno de los propietarios informados por la Gerencia de Catastro y

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recién en ese momento se registra la solicitud y se publican edictos. La solicitud

se publica también en los destacamentos de policía de las localidades.
Informó además que una vez notificados todos los superficiarios y cumplido el
informe de impacto ambiental, si se cumple con todos los pasos que establece el
Código Minero, se dicta el acto administrativo de autorización.
En el caso de los expedientes involucrados en este juicio, se trata de solicitudes
de cateo o exploración. Sostuvo que estas solicitudes están en la etapa de
publicación de edictos y todavía no se ha notificado a los superificarios pero ya
está el informe de la Gerencia de Catastro (ello coincide con las constancias de
los expedientes administrativos que se remitieran). No hay autorizaciones
otorgadas, si no que se trata de solicitudes por parte de la empresa Ivael Mining
SA que aún están en trámite. Agregó que las empresas sólo podrían haber ido a
conocer a la gente, pues la propiedad minera y la del superficiario deben
convivir.
En este sentido, enfatizó que la empresa no tiene aún autorización de la
provincia para realizar actividades.
Explicó además los pasos que se siguen si del informe de Catastro surge que se
trata de tierras fiscales: se notifica a la Dirección de Tierras, que informa cuál es
la situación jurídica de esos predios.
Al referirse específicamente a las comunidades originarias, la Asesora Legal
indicó que en estos expedientes, tanto en la información de la Gerencia de
Catastro como de la Dirección de Tierras no hay datos sobre existencia de
comunidades originarias. “Nos manejamos con la información que nos dan los
organismos oficiales, de acuerdo al catastro parcelario”, sostuvo.
Adelanto además que “si hubiera información sobre una comunidad indígena se
notificaría a quien corresponda. Si no tenemos esa información, ¿cómo vamos a
notificar al CODECI?”
Sumó otra dificultad, que consideró muy relevante, que es que a las
comunidades no las tienen ubicadas con coordenadas.
Consultada si observó en alguno de los expedientes que tramitaron en la
dependencia a su cargo alguna consulta a alguna comunidad, afirmó que no.

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Estimó que la Dirección de Tierras debería informar la existencia de alguna

comunidad en las áreas solicitadas.
En algunas oportunidades muy puntuales han consultado a Codeci pero no
tuvieron respuesta. Por lo que informaron, no tenían las coordenadas. Sin
embargo, quedó en claro en su exposición que no es norma en la actuación de la
Secretaría consultar al CODECI en los trámites mineros.
Informó que en caso de que la Secretaría recibiera la información de existencia
de una comunidad originaria no hay ningún procedimiento previsto de consulta
libre, previa e informada. En ese caso sólo se notificaría al CODECI.
Consultada sobre si en algún momento se recibió información sobre la
existencia de una comunidad originaria respondió que no. Ni siquiera ello
ocurrió en los casos de comunidades que tengan su territorio relevado en los
términos de la Ley 26.160.
Declaró asimismo que en estos expedientes no se consultó a ningún organismo
específicamente si había alguna comunidad en las áreas solicitadas. Abundó
diciendo que no hay una consulta específica para que aclaren si es territorio
comunitario. Se envía una nota genérica a los dos organismos mencionados
(Gerencia de Catastro y Dirección de Tierras).

13º) Como puede advertirse con nitidez, la brecha entre la realidad actual y la
que exigen las normas aplicables al caso es muy grosera y, en consecuencia,
debe ser sorteada de manera inmediata, introduciendo el Ejecutivo provincial los
cambios en la actividad que despliegan sus distintas agencias.
Ello se debe verificar en dos pasos: primero tomando las medidas necesarias
para ajustar los procedimientos de información sobre superficiarios de modo que
sea posible hacer visible la existencia de comunidades originarias en esos
territorios. Segundo, procediendo a realizar la consulta ordenada por la
constitución y las normas internacionales, a fin de obtener de dichas
comunidades su consentimiento libre, previo e informado a través de las formas
de representación que las mismas comunidades se dan a sí mismas.
Teniendo en cuenta el carácter de la normativa que se viene desconociendo,

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corresponde que la Secretaría de Minería suspenda el trámite de todas las

solicitudes que abarquen total o parcialmente el territorio de las comunidades
amparistas a fin de obtener su consentimiento previo, libre e informado antes de
otorgar cualquier tipo de autorización, sin importar a qué etapa de la actividad
minera se refiera.

14º) Según surge de los expedientes remitidos, aún no se han dispuesto

autorizaciones, por lo cual no corresponde que este tribunal declare la nulidad de
acto administrativo alguno.
Por ello, al pedido de nulidad de los actos administrativos de la Secretaría de
Minería, adelanto su rechazo, ya que según surge de los expedientes
acompañados, no se han dictado aún autorizaciones de ningún tipo -aún de
prospección, cateo, exploración o equivalente- a las empresas solicitantes. Por
tal motivo, no advierto la necesidad de declarar la nulidad de ningún acto
administrativo ya dictado, tal como están pidiendo las Comunidades amparistas.
Por lo observado, lo actuado hasta el presente es conteste con la normativa
aplicable y necesario para el avance de los expedientes.
Asimismo, debe enfatizarse en este punto que no ha sido cuestionado aquí el
cumplimiento por parte de la Secretaría de Minería de la normativa que regula el
proceso minero en ningún aspecto que no sea específica y puntualmente la
consulta a las comunidades.
Es por ello que el proceder del organismo fuera de lo relativo a la consulta no es
un tema controvertido en este expediente, no observándose además
incumplimientos de otra naturaleza en los expedientes administrativos aportados
como prueba.

15º) Destaco en otro orden que la demanda no es contra la Secretaría de Minería,

si no contra la Provincia de Río Negro, pues se señalan omisiones no sólo de ese
organismo si no de otras áreas del entramado estatal rionegrino, que no ha
establecido un sistema de información adecuado ante las solicitudes de
autorización minera. Ello deriva no sólo en que no se procede a la consulta

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previa, libre e informada que disponen las normas constitucionales y los tratados
internacionales.
Peor aún, ha llevado la situación de las comunidades a una absoluta
invisibilización en estos expedientes. Ello al punto de que si una persona física
es propietaria, la Gerencia de Catastro lo informa. Si una persona es ocupante
con su reconocimiento al día, lo informa la Dirección de Tierras, y lo mismo
ocurre si se trata de un simple ocupante sin su trámite cumplido. Ahora bien, si
se trata de una Comunidad Originaria, nadie lo informa, nadie lo pregunta y,
como consecuencia, nadie lo sabe.
Ello lleva a una situación de desigualdad que, todo lo contrario del propósito de
las normas que invocan las Comunidades amparistas, no sólo no morigera su
situación de desigualdad si no que la profundiza llevándolas a una completa
invisibilización en los expedientes que lleva adelante la Secretaría de Minería.
Ni siquiera pueden ser notificadas, como se hace en el resto de los casos.
Por tal motivo, la modificaciónde la situación actual (omisión de registro de las
comunidades existentes en los territorios, de su notificación y de la consulta a
las Comunidades Originarias) no le cabe sólo a la Secretaría de Minería, pues la
omisión excede a este solo organismo, extendiéndose a varias agencias del
Poder Ejecutivo. Son todas ellas en conjunto las que deberán emprender las
modificaciones necesarias para lograr tres propósitos simultáneos: identificar la
existencia de comunidades originarias habitando en los territorios donde se
solicitan autorizaciones mineras; poder notificarla de la tramitación de dichas
solicitudes y efectuar la consulta necesaria para obtener su consentimiento
previo, libre e informado.
Para ello, como primera medida, se deberá incorporar un sistema de información
territorial sobre las tierras pertenecientes a las comunidades originarias
compatible con lo dispuesto en el art. 49 del Código de Minería de la nación
(coordenadas Gauss Kruger) a fin de que la información que se brinde sea
utilizable en los expedientes mineros.
El informe de la Secretaría de Minería, aportado por la provincia demandada,
expresa que “Cabe destacar, todo proyecto minero previo a la actividad en

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campo debe contar y acreditar ante la autoridad minera el acuerdo con lo

superficiarios, que expresan los términos para lograr una conveniencia
armoniosa y equitativa entre la actividad minera y la ganadera, con énfasis en el
respeto por la actividad preexistente. En el trámite de solicitud cuando en el caso
bajo análisis no se logró un acuerdo entre superficial y el titular del derecho esta
autoridad convoca audiencia conciliatoria en el marco de lo que establece la ley
de procedimientos minero a fin de intentar una solución”.
Vale resaltar que lo que aparece como una sana práctica de procurar acuerdos
entre las partes es aplicado por al Secretaría de Minería para todos los casos,
excepto con las comunidades orignarias, pues dicha actitud no se logró ni
siquiera ya instaurado este Amparo, donde la primera medida fue la
convocatoria a una audiencia de conciliación.
De la primera audiencia quedó “Como conclusión se acuerda que ambas partes
tengan un plazo para hacer las consultas internas necesarias y hacer una
propuesta concreta respecto a la posibilidad de iniciar un trabajo colaborativo
entre el Estado provincial y las comunidades a fin de realizar un relevamiento
territorial que permita identificar las áreas ocupadas por las comunidades
originarias identificando así los lugares de esos territorios que están a la vez
siendo objeto de autorizaciones mineras.
El citado relevamiento tendrá por finalidad establecer el grado de compromiso
de esas áreas y el alcance del daño (integralmente entendido), a fin de evaluar
las posibilidades de continuar dialogando sobre las acciones a seguir respecto
del reclamo que es objeto del expediente”. Sin embargo, ninguno de estos
propósitos se cumplió, ni siquiera encontrándonos ya dentro del expeddiente
judicial.

16º) Entre tanto, debo recordar que conforme lo relatado en el presente, queda a
la vista que ninguno de los expedientes en cuestión puede avanzar hasta que no
se cumpla con la consulta a las comunidades originarias en los términos ya
analizados, es decir, a los fines de obtener un consentimiento que sea previo a
cualquier autorización, que sea libre (concepto que incluye ser otorgado por las

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instituciones representativas propias de cada comunidad) y que sea

informado.Hasta tanto este consentimiento no se verifique, no se podrá avanzar
con trámite alguno, pues se estaría actuando en violación flagrante de lo
dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución y de los instrumentos
internacionales. Al momento de retomarse la tramitación, los actos ya dictados
por la Secretaría de Minería conservarán su validez, en tanto resulten pertinentes
y aplicables para el momento oportuno.
Así como resulta evidente que la consulta no se cumplió hasta ahora, entiendo
que puede cumplirse y subsanar los expedientes.
Sin embargo, se debe obligar a la Secretaría de Minería a notificar a las
empresas solicitantes que hasta tanto se reanuden los expedientes (es decir, con
posterioridad a la consulta obligatoria) debe cesar cualquier tipo de presencia de
su personal o de sus bienes en dichos territorios, retirando todo implemento que
se haya dispuesto en el lugar para proceder a la actividad minera, sancionando
su incumplimiento.

En virtud de todo lo expuesto

RESUELVO

I) Hacer lugar al Amparo, ordenando a la Pcia. de Rio Negro establecer un

mecanismo de consulta con las comunidades originarias aquí presentadas,
tendiente a obtener su consentimiento libre, previo e informado, respecto de
cada uno de los proyectos mineros que se apliquen en los territorios por ellas
ocupadas.

II. Disponer la prohibición de avanzar con cualquier exploración, prospección,

cateo o explotación dentro de dichos territorios comunitarios hasta tanto no se
haya culminado con el proceso establecido en el punto I). La Secretaría de
Minería notificará fehacientemente la presente orden a todas las empresas que
hayan presentado solicitudes respecto a los territorios mencionados, quienes no
podrán ingresar a los mismos, ni extraer muestras minerales o llevar a cabo

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cualquier actividad relacionada con la actividad minera.

III. Ordenar a la Provincia de Rio Negro la prohibición de otorgamiento de

permisos de exploración, prospección, cateo o explotación minera dentro del
territorio de las Comunidades Mapuche actoras, hasta tanto se cumpla con las
consultas ordenadas.

IV. No hacer lugar a la solicitud de declaración de nulidad de actos dictados por

la Secretaría de Minería en relación con el presente, debiendo subsanarse los
trámites mediante el procedimiento aquí indicado.

V. A fin de proceder a lo ordenado y de evitar la reiteración de situaciones

similares, la Provincia de Río Negro deberá -a través del CODECI y demás
organismos pertinentes- poner a disposición de la Secretaría de Minería
información compatible con la legislación minera respecto de las ocupaciones
territoriales de las comunidades aquí presentadas. En lo sucesivo la Secretaría de
Minería deberá obligatoriamente consultar con el CODECI respecto de la
ocupación de Comunidades Originarias en el inicio de trámites de permisos que
se apliquen en territorio de las amparistas.

VI. Imponer las costas del presente a la Provincia de Río Negro, por no
encontrar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota.

VII. Regular los honorarios del Dr. Palavecino en la suma de Doce (12) Jus y los
de la Defensora Oficial, Dra. María Teresa Hube, en idéntica suma, de
conformidad a las pautas establecidas en los arts. 6 y 8 de la L.A. Dichos
honorarios deberán ser abonados dentro del plazo de quince días de notificados.
Atento lo dispuesto por la Acordada 55/2001, Resolución 529/2005 ambos del
STJ y Resolución 101/06 de la Procuración General de la Provincia de Río
Negro, hágase saber que la totalidad de los honorarios correspondientes a los
Defensores de Pobres y Ausentes deberán ser depositados en la Cuenta

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Corriente Oficial Nro. 250-900002139 CBU 0340250600900002139002 del

Banco Patagonia S.A. Sucursal Viedma denominada "Fondo de Informatización
de los Ministerios Públicos".-

VIII. Hacer saber que la presente se protocoliza y se notifica en los términos de

la Acordada 36, Anexo I, Punto 9.

Marcelo Muscillo
Juez Sustituto

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