MANUAL DE DERECHO

ROMANO
Capitulo 1

Juan Carlos Ghirardi

Juan José Alba Crespo
Ediciones
Eudecor

2º Edición
2016

Argentina

Este material se
utiliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 Juan Carlos Ghirardi •Juan José Alba Crespo

MANUAL DE
DERECHO ROMANO
2da EDICIÓN REVISADA Y AMPLIADA

EDICIONES
EUDECOR
Manual de Derecho Romano. Segunda edición revisada y ampliada.
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 Manual de Derecho Romano

Cuando en marzo de 1993 aparecieron los Manuales de Derecho

Romano I y Derecho Romano JI, cuya autoría -respectivamente- se
debía a los Dres. Juan Carlos Ghirardi y Juan José Alba Crespo, decía-
mos ambos que ellos representaban la concreción de un anhelo que
largamente habíamos acariciado, y que al escribirlos nos había
guiado la idea de preparar sendos libros de texto que, adaptándose a
los programas universitarios vigentes, se constituyesen en material de
estudio útil para el alumno, y guía eficaz para el docente. Intentába-
mos entonces presentar la materia como digo vivo y vital, pese a Jos
años que nos separan de la antigua Roma, ya que los principios jurídi-
cos que los romanos sentaron continuaban -y continúan- siendo la
causa y razón de muchas instituciones del derecho moderno.
Hoy, ya bien entrado un cambio de siglo, nada de lo que dijimos
entonces ha variado. El hecho de haber resuelto allá por 1999 editar
un manual unificado, obedece simplemente al propósito de presentar
la asignatura de modo integral y en un solo volumen, Jo que pensába-
mos facilitaría la tarea del estudiante, y no a una inexistente intención
de reducir los contenidos. Por el contrariO, con la mera lectura del
libro se advertirá que inclusive se han añadido otros nuevos.
Quedaría por señalar, en fin, que la entrañable amistad que los
autores confesábamos sentir recíprocamente allá por 1993 no ha
variado, al punto que se mantiene igual de sólida en la actualidad, lo
que incidentalmente permitió que abordásemos esta obra de modo
conjunto, aunque sin perder individualidad. Concretamente, los
veinte primeros capítulos pertenecen al Dr. Juan Carlos Ghirardiy los
últimos veinte al Dr. Juan José Alba Crespo, con la salvedad que en el
texto de estos últimos han sido incluidos agregados debidos al prime-
ro de los nombrados.
Quince años después de aparecida la primera edición, otra
nueva ve la luz. ET lector será, como siempre, quien emita su veredicto.

Córdoba, febrero de 2015

Juan Carlos Ghirardi

Juan José Alba Crespo
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

ADVERTENCIA

Aunque las abreviaturas empleadas para indicar las fuentes son

las de uso corriente, considero conveniente recordar su significado.
De las obras que integran la compilación justinianea, el Digesto se
señala con una "D"; la Instituta, con una "!";el Código, con una "C";
y las Novelas, con "Nov".
Los números arábigos colocados a continuación indican las dis-
tintas subdivisiones de la obra, de mayor a menor cuando están se-
parados por puntos, mientras que las comas se usan para indicar que
se trata de dos o más subdivisiones del mismo nivel o categoría. Así,
por ejemplo, D. 9.2.52.2 indica el libro noveno, título segundo, frag-
mento quincuagésimo segundo, fragmento segundo del Digesto; D.
9.2.52.1,2 señala el mismo libro, título y fragmento que el anterior y
los parágrafos primero y segundo de la misma obra.
Para aludir a los Fragmentos del Vaticano se usa "Vat. Frag." o.
"Frag. Vat. ";para la Collatio legum mosaicarum et romanarum (Com-
paración de las leyes mosaicas y romanas}, "Coll. "; para el Código
Teodosiano, "C. Th. ".
Las referencias a la Instituta de Gayo, Reglas de Ulpiano y Senten-
cias de Paulo se hacen colocando inmediatamente después del nom-
bre del autor, entre paréntesis, los números arábigos que indican el
libro o comentario, fragmento, parágrafo, etc., según corresponda. En
consecuencia, GAYO (2.1) significa: Instituta de Gayo, libro o comen-
tario segundo, parágrafo primero.
 ADVERTENCIA AL LECTOR
Cap. 22:
• En la pág. 302 se ha suprimido por error
el siguiente texto:
"II. LAS COSAS. Generalidades.
Antes de encarar el estudio de los dere-
chos reales y de la posesión, resulta nece-
sario referirse a las cosas. Tal como ocurre
con el vocablo cosa en castellano, la pala-
bra latina res tiene una acepción amplísi-
ma, comprensiva de todo aquello que po-
demos aislar fuera del propio yo. En este
sentido lato usa la palabra res ULPIANO
cuando dice:
La denominación de 'cosa' es mas lata
que la de 'peCunia'; la cual comprende
también lo que se halla fuera de la compu-
tadón de nuestro :Patrimonio, en tanto que
la significación de 'pecunia' se refiere a lo
;! .
que hay en el patrimonio" (D. 50.16.5 pr.)
Lo propio hace el mismo jurisconsulto
al señalar:
En la denominación de 'cosa' se com-
prenden así las causas como los derechos.
(D. 50.16.23)
Dentro de esta acepción amplia de res
caen, no solamente los objetos corpóreos,
los objetos materiales, sino también los in-
corpóreos, los inmateriales. En este senti-
do, son igualmente res tanto una espada,
un fundo, como un derecho de crédito o
una actividad.
Pero no es esta acepción amplia la que
interesa al tratar de las cosas como objeto
de la posesión y de los derechos reales. En
este sentido, el derecho romano reconoce
como objeto sólo a las res corporales, a los
objetos materiales. La idea de propiedad
artística, literaria o industrial es absoluta-
mente ajena al derecho romano.
No es posible identificar res con objeto
de derecho, pues el nexus es objeto de de-
recho para el acreedor, sin embargo no es
res; de la misma manera, el filius familias
es objeto de la patria potestad y tampoco
es res.
Para la mentalidad romana, res es una
parte de la naturaleza, una porción limita-
da del mundo exterior, un objeto corpóreo,
útil para el hombre y susceptible de apro-
piación. Así, aunque sean corpóreos, los
astros o las nubes, no son res, en tanto no
son susceptibles de apropiación o carecen
de utilidad económica para el hombre.
La parcialización de la naturaleza es,
en verdad, arbitraria, porque en sustancia
sólo hay conjuntos de átomos organizados
de diversas maneras. Es la conciencia so-
cial la que separa, la que indica esto es una
cosa, eso es otra. Así decimos que la mesa,
el árbol, el fundo son cosas. Por eso pare-
ce aceptable la definición de BONFANTE
cuando dice que res, en cuanto objeto de
derechos reales y posesión, es "una enti-
dad exterior que en la conciencia econó-
mica y social está separada y concebida
como objeto por sí mismo" (Corso di diritto
romano, Milano, Giuffre, 1966, vol. II, part.
I, p. 7).
Recuérdese que según nuestro Código
Civil, se llaman cosas "los objetos materia-
les susceptibles de tener valor", a las que se
asimilan la energía y las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación (art. 2311)."
• Los textos incluidos desde pág. 346 has-
ta pág. 358 y desde pág. 362 hasta pág.
378 al comienzo; que llevan respecti-
vamente los títulos "II. LAS COSAS.
Concepto de cosa en Derecho Romano"
y "EL CULTO A LOS MUERTOS EN
ROMA" han sido escritos por el doctor
Juan Carlos Ghirardi y debieron incor-
porarse como apéndices del capítulo.
Cap. 34:
• El texto incluido desde pág. 337 hasta
pág. 340, bajo el título "CRIMENES Y DE-
LITOS EN ROMA", ha sido escrito por
el doctor Juan Carlos Ghirardi y debió ser
incorporado como apéndice del capítulo.
 Por error se ha omitido el siguiente pá-
rrafo, en la pág. 340, antes del título OBLI-
GÁCIONES DELICTUALES:
"Luego de haber desarrollado las obliga-
ciones en general en los capítulos preceden-
tes, desde éste y hasta el final de la obra, nos
ocuparemos del estudio de las obligaciones
en particular, es decir, considerando lo que
es propio de cada una de ellas, según sea la
fuente en que se originen."
"En este capítulo analizaremos las deri-
vadas de los delitos primero y las origina-
das en los cuasidelitos,·después."
• El texto incluido desde pág. 551, 2ª. col.
hasta pág. 556, 1ª. columna, bajo el tí-
tulo "SINTESIS CONCEPTUAL SOBRE
LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE
...
DAÑO (DAMNUM INIURIA DATUM
. - DAÑO INJUSTAMENTE CAUSADO)
Y RESPONSABILIDAD EXTRACON-
TRACTUAL EN DERECHO ROMANO"
ha sido escrito por el doctor Juan Carlos
Ghirardi y debió ser incorporado como
apéndice del capítulo.
Cap. 37:
• Los textos incluidos desde pág. 590, 2ª.
col. hasta pág. 605, 1ª col. , bajo el título
"LA LESIÓN ENORME O ENORMÍSI-
MA" y desde pág. 616, 1ª. col. , hasta
pág. 634, bajo el título "REGULACIÓN
JURÍDICA DEL TRABAJO EN ROMA",
han sido escritos por el doctor Juan Car-
los Ghirardi y debieron ser incorporados
como apéndices del capítulo .

INDICE
Prefacio a la Primera Edición unificad ...................... 5
Advertencia ................................................................. 6
CAPÍTULO!
Introducción .............................................................. 19
Concepto···················································:·· .. ··········· 21
Importancia .................................................... :......... 21
Métodos de estudio .................................................. 23
Historia interna y externa ............................ ,.......... 24
Épocas en que puede dividirse el estudio
del derecho romano .............................................. 25
División en Epocas ................................................... 33
Derecho romano vigente ...................................... 33
Derecho romano integrado al derecho intermedio ...... 33
Derecho romano base de las legislaciones modernas .. 34
La voz derecho. Su origen y significado .......... :........ 39
Concepto de ius ................................... :........ :.......... 39
Principios fundamentales del derecho ..................... 40
Clasificaciones del derecho ............................. :........ 40
Derecho público y privado ......... ;........................ 40
Derecho natural, de gentes y civil ....................... 41
Derecho civil y honorario ··················:······· .......... 42
Derechos reales y personales ............................... 43
Derechos comunes, singulares
y privilegios .......................................................... 43
Derecho escrito y no escrito ................................ 44
Ius y fas ...................................................................... 44
Justicia ..................................................... ;.................. 44
Equidad ...................................................................... 45
Jurisprudencia ........................................................... 45
Ley ............................................................................. 40
Clasificaciones de la ley ........................................... 46
Leyes dadas y rogadas .............................................. 46
Leyes pluscuamperfectas, perfectas, ménos
que perfectas e imperfectas ....................................... 46
Formación de las leyes comiciales ............................ 46
Partes de la ley comicial.. .......................................... 48
Plebiscito ................................................................... 48
CAPÍTUL02
El Estado Romano en la Monarquía
El nacimiento de Roma ............................................. 51
Palabras preliminares ............................................... 51
La leyenda de la fundación. Epoca mítica .............. 52
Introducción al tema........................................... 52
La leyenda ........................................................... 54
Órganos de la Constitución Monárquica .................. 81
El rey ................................................................... 81
El senado .................................................... ;......... 82
Los comicios········································'··············· 82
Colegios sacerdotales ........................................... 84
CAPÍTUL03
El Estado Romano en la República
Las magistraturas ...................................................... 89
Características de las magistraturas ... ......... ... .......... 89
Potestas e imperium ................................................. 90
Clasificación de las magistraturas ........ .. ...... .. .. ....... 90
Ordinarias y extraordinarias ... :............................ 90
Curules y no curules ....................... ....... .. ..... ... ..... 90
Mayores y menores ........ ,..................... , ................ 90
Del pueblo romano y de la plebe ............. ;...... ;..... 90
El Cursus Honorum .................................................. 91
Cuestura ............................................................... 91
Edilidad ................................................. :............. 91
Pretúra ................ :.................................................. 92
Consulado ...............•............................................ 92
· Censura· .............................................. ,................. 93
Una magistratura extraordinaria:
La dictadura.......................................................... 93
El conflicto social: los tribunos ... ,........... ,........ :...... 93
El Senado en la República ........................................ 95
Los Co~~cios en la _R.epúblic~ ............................ :····· 96
Com1c1os por cunas ......................... ,....... ,.:.,········ 96
Comicios por centurias ......................................... 96
Comicios por tribus .~ ............................................ 96
Concilios de la plebe ............................... ,. ........ ,.. 96
Simples asambleas ..............................._. ........ :....... 96
CAPÍTUL04
El Estado Romano en el Imperio
El conflicto que lleva a la caída de la
República ................................................................ 99
'Iribunado de los Gracos ........................................... 99
Personajes que llevan a la caída
de la República ................................................... 100
El emperador Augusto ............................................ 102
Diocleciano y sus reformas .................................... 104
Constantino y los emperadores cristianos ............ 106
Justiniano .................. ·.............................................. 107
CAPÍTUL05
Fuentes Prejustinianeas
La costumbre. Costumbre jurídicamente
obligatoria. El mos ............................................... 111
Las leyes comiciales. El ius papirianum. Las XII
Tablas. El ius flavianum y el ius aelianum.
Plebiscitos y senadoconsultos ............................. 111
El edicto de los magistrados ................ ... ..... ..... .. ... 116
La labor de los jurisconsultos. Los primeros
prudentes. El ius respondendi y las escuelas.
El siglo de oro de la jurisprudencia clásica
y la ley de citas···········:················ ........................ 118
Las constituciones imperiales ................................ 125
Edictos ............................................................... 125
Mandatos ........................................................... 125
Rescriptos ························:································· 125
 Decretos ...............................................................
Pragmáticas .........................................................
Los Códigos Grégoriano, Hermogeniano
y Teodosiano. Fragmentos del Vaticano y
Colección de Leyes Mosaicas y
Romanas ;...... :......................................................
Las compilaciones romano bárbaras .....................
El Edicto de Thodorico ........................................
La Ley Romana de los Burgundios ....................
El Breviario de Alarico .......................................
CAPÍTULOS
'. Fuentes Justinianeas y Post Justinianeas
La compilación de Justiniano ................................
El Primer Código ....................................................
El Digesto .. .. .. ... .. .. ... .. .. ... .. .. .... ... ... ... .. .. ... .. .. .. ... .. .. ... .
·Las Institutas .•. :........ ;. ................... :.........................
El Código Nuevo ................. :...................................
Las Novelas ............... :.............................................
Interpolaciones .......................................................
Índices y comentarios al Corpus Iuris ., .................
La nueva legislación imperial ................................
CAPÍTUL07
La Segunda Vida del Derecho Romano
Redescubrimiento del derecho romano en
Occidente .............................................................. 141
Escuela de los glosadores ....................................... 141
Escuela de los comentaristas ................................. 143
Escuela de los humanistas ..................................... 144
Escuela de los iusnaturalistas ................................ 145
Escuela pandectística alemana .............................. 145
La transfusión del derecho romano
en las legislaciones modernas ............................. 14 7
El Derecho Romano en la Argentina ..................... 149
CAPÍTULO a
La Acción. El Ordenamiento Jurisdiccional
La acción. Concepto ............................................... 155
Clases·de acciones .................................................. 155
Acciones in rem, in personam y
nlixtas ... .. ... ... ... .. ... .. ..... . .... .. .. .. ..... .. ... ... ... ... .. ... .. .... . 15 5
Acciones civiles y honorarias ............................. 156
Acciones directas, útiles, ficticias,
in ius e in factum ................................................. 156
Acciones reipersecutorias, penales y mixtas ..... 157
Acciones simples, del doble, del triple
y del cuádruple .................................................... 157
Acciones de derecho estricto y de
buena fe ........................................................... ;..... 157
Acciones arbitrarias ............................................ 157
Acciones perpetuas y temporarias ..................... 157
Acciones populares y privadas .......................... 158
Acciones directas·y contrarias ........................... 158
126 Acciones ex contractus y ex delicto .................. 158
126 Extinción de la acción ............................................ 158
La prescripción .................. ,................................ 158
La cosa juzgada ................................................... 158
La litis contestatio ............................................... 158
126 La concurrencia de acciones .............................. 158
127 El pacto de no pedir ........................................... 159
127 El jurainento ........................................................ 159
127 La muerte ...... ;..................................................... 159
128 Magistrados y jueces en el Proceso
Romano .................................................................. 159
Potestades de los magistrados ............................... 160
Imperium.merum ................................................ 162
Iurisdictio ...... ......... ....... ........ .......... ...... .. ....... ..... 162
Imperium mixtum ............................................... 162
131 Atdbudones especiales ...................................... 162
131 El proceso. Clases, tiempo y lugar ............... :......... 162
131 Procesos civiles y criminales .............................. 162
134 Procesos de jurisdicción voluntaria y contenciosa ..
134 124
135 Lugar de los procesos ......................................... 163
136 Tiempo de los procesos ....................................... 163
136 Las personas en el proceso ,................................... 163
137 Partes ............... :................................................... 163
Auxiliares de la justicia ...................................... 163
Abogados ............................................................. 164
Defensa priVada de los derechos ................... .'....... 164
Estipulaciones pretorias ..................................... 164
Puesta en posesión .............................................. 164
Interdictos ........................................................... 165
Restitución por entero ........................................ 165
CAPÍTUL09
Sistemas Procesales Ordinarios
Sistema de las Acciones de la Ley ......................... 169
Concepto y caracteres ......................................... 169
Clasificación ........................................................ 169
SistemaFormulario ................................................ 174
Concepto y caracteres . .. .. .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 17 4
Procedimiento ante el magistrado ..................... 174
La fórmula. Sus partes .................. ........ .............. 176
La litis constestatio ...... ........ ............ ...... .. .. .... .. .. . 178
Procedimiento ante el juez ...... .......... ................. 178
La sentencia .... ........ ........... .... ............................. 179
Ejecución de las sentencias ................................. 181
CAPÍTULOlO
El Sistema Extraordinario
Concepto y caracteres ............................................. 185
Iniciación del juicio ............................................... 185
La litis constestatio ................................................. 186
Los medios de prueba ............................................ 186
Testimonial .............................................................. 186
Documental ............................................................. 187
Pericial ..................................................................... 187
Juramento ................................................................ 187
Presunciones .............................,. ....... :....................... 187
La sentencia ............................................................ 188
Las costas ........................................................ ;....... 188
Medios de impugnación de las
sentencias ............................................................. 189
Restitución por entero ........ .... ..... ......... ............ ...... 189
Apelación ................................................................ 189
Querella de nulidad ................................................ 189
Ejecución de las sentencias ................................... 190
Procedimiento por contumacia .............................. 191
CAPÍTUL011
Persona en General. Persona Física
Noción ..................................................................... 195
Persona física. Generalidades ..... .... .......... ....... ...... 195
La persona antes del nacimiento.
El nasciturus ........................................................ 195
El nacimiento y la muerte de la
persona física ... ,.................................................... 197
Nacimiento con vida ............................................... 197
Que el nacido sea hombre ...... .............. ..... ........ ..... 197
Separación de la entraña materna .......................... 197
Fin de la existencia de la persona física ............... 197
Capacidad de hecho y derecho .. ..... .. ............ .. ....... 198
Los tres estados en relación a la capacidad
de derecho .................. .................. . .................. ..... 199
Estado de libertad .. ..... ... ...... ................. ...... ...... ...... 199
Estado de ciudadanía .............................................. 199
Estado de familia ............................. ......... .............. 199
El estado de libertad. Esclavitud .... ......... ...... .. .. .... 200
Modos de caer en esclavitud ................................. 200
Situación jurídica del esclavo. Poder dominial .... 202
Acciones adiectitiae qualitatis ............................... 203
La personalidad jurídica del esclavo ..................... 203
Contubernio. Cognatio servilis .............................. 204
Extinción de la esclavitud ..................................... 204
Libertad por imperio de la ley ............................... 204
Libertad por manumisión ....................................... 204
Limitaciones al derecho de manumitir ................. 205
Situación jurídica de los manumitidos ....... .......... 205
Cuasi esclavitud ..................................................... 206
Los ciudadanos. Derechos ...................................... 208
Los no ciudadanos .................................................. 208
Latinos veteres ........................................................ 209
Latinos colonarii y junianos ................................... 209
Peregrinos ................................................................ 209
Dedicticios y hostis ................................................. 209
El estado de familia ................................................ 210
Otras situaciones modificativas de la
capacidad de derecho .......................................... 210
La infamia .............. ................................................. 21 O
La religión ............................................................... 210
El trabajo de los hombres libres ............................ 211
CAPÍTUL012
Persona de Existencia Ideal o Jurídica
Noción: .................................................................... 217
Evolución histórica ................................................ 217
Clasificación ........................................................... 218
_ Personas jurídicas de carácter público .................. 218
El erario y el fisco ................................................... 218
Ciudad, Estado y Municipio .................................. 218
La urbe y la ciudad ................................................. 220
Ciudad Estado ......................................................... 222
Municipio ............................................................... 224
Corporaciones o asociaciones ................................ 225
Requisitos para la existencia de las
corporaciones ....................................................... 226
Fin de la existencia de las corporaciones ............. 226
Universitas rerum ...... ~ ............................................ 227
Fundaciones piae causa ......................................... 227
Herencia yacente .................................................... 227
CAPÍTUL013
Régimen del Matrimonio en Derecho Romano
Justas nupcias ......................................................... 231
Definiciones clásicas .............................................. 231
Concepto y elementos ............................................ 231
Requisitos ................................................................. 232
Aptitud física .......................................................... 232
Aptitud jurídica ....................................................... 232
Consentimiento de los contrayentes ...................... 232
Consentimiento del padre ...................................... 232
Impedimentos ......................................................... 232
Absolutos ................................................................. 232
Relativos .................................................................. 232
Formalidades y prueba del matrimonio ................ 234
TI pos de matrimonio ............................................... 236
Confarreatio ............................................................. 237
Coemptio ................................................................. 237
Usus ................................... :..................................... 237
Esponsales ................................................................ 237
·La legislación de Augusto ...................................... 239
Efectos del matrimonio en relación a los
cónyuges ............................................................... 241
Efectos del matrimonio en relación a los
bienes .................................................................... 242
La dote. Noción .. .... .. ....... ................ .................. ..... 243
Constitución de la dote .......................................... 243
Administración y restitución ................................. 243
Donaciones entre esposos ........ ... ... ......... ......... ...... 245
Nulidad del matrimonio ............. ....... ..... ............ ... 245
Disolución del matrimonio ... .. ............ .... ..... ........ .. 246
Divorcio y repudio ............ :.................................... 246
El divorcio ............................................................... 246
El repudio ................................................................ 247
Otras uniones lícitas ...... ... ..... ......... ............. ...... ... .. 248
El concubinato ........................................................ 248
El matrimonio sine connubium ............................. 249
El contubernio ............................, ............................ 249
CAPÍTUL014 CAPÍTUL016
Familia y Parentesco Tutela

La familia romana ................................................... 253 Concepto ................................................................. 277

Concepto y clases de familia ................................. 253 Tutela de los menores ............................................. 278
Potestades del jefe de familia ................................ 254 Clases de tutela ....................................................... 278
Manus .................................................................. 255 Tutela testamentaria ............................................. 278
Patria potestas ..................................................... 255 Tutela legítima ..................................................... 278
Mancipium .......................................................... 255 . Tutela dativa ......................................................... 278
Dominica potestas ............................................... 256 Iniciación de la tutela ............................................ 278
Aliene y sui iuris .................................................... 256 Administración de la tutela .............. ....... ....... .. .... . 280
La gens. Gentilidad ................................................. 256 Pluralidad de tutores .............................................. 281
Parentesco. Concepto y clases ............................... 258 Finalización de la tutela ........................................ 281
Parentesco civil, o agnación ............................... 258 Acciones que surgen de la tutela ........................... 281
Parentesco natural, o cognación .......................... 259 Persecutio crimen suspecti ................................. 281
Parentesco político, o por afinidad .................... 259 Actio rationibus distrahendis ..................... ........ 282
Modos de contar el parentesco .............................. 259 Actio tutelae directa .... .......................... ............. 282
Parentesco en línea recta .................................... 259 Actio tutelae contraria .................. ..... ............ ..... 282
Parentesco en línea colateral ... ..... ..... .... ........ ..... 260 Tutela de las mujeres ................... ................... ....... 282

CAPÍTUL015 CAPÍTUL017
Filiación. Legitimación. Patria Potestad. Adopción Curatela

Filiación. Concepto ................................................ 265 Concepto. Diferencias con la tutela ....................... 287
Plazos del embarazo ............................................... 265 Curatela del menor de veinticinco años .......... .... . 288
Filiación ilegítima ... ;.............................................. 266 Ley Plaetoria ....................................................... 288
Naturales ............................................................. 266 Restitución por entero ....... ....... ......... .............. .. . 288
Adulterinos ......................................................... 266 Curatela ............. ... ..... ........ ................. .... ... .......... 288
Incestuosos .......................................................... 266 Habilitación de edad ....... .......... ...... .................... 289
Sacrílegos .....................................:....................... 266 Curatela de los locos y débiles mentales .............. 289
Espúreos .: ............................................................ 266 Curatela del pródigo ............................................... 291
Legitimación. Concepto y clases ···············'··········· 266 Curatela de la persona por nacer ........................... 292
Matrimonio subsiguiente .................................... 267 Otras curatelas e incapacidades de hecho ............ 293
Oblación a la curia .............................................. 267 Sordos y mudos, o sordomudos ......................... 293
Rescripto del príncipe ................................... :.... 267 Ciegos .................................................................. 293
Patria potestad. Conceptó ................... :................... 268 Enfermos incurables ........................................... 293
Potestades del pater sobre los hijos.;; .................... 268 Curador a los bienes ............................................... 294
Poderes sobre la persona de los hijos ................ 268 Finalización de la curatela. Acciones ................... 294
Poderes sobre los bienes de los hijos ................. 269
Los peculios ;,,.; ................ :.......... :.....•..................... 269
Peculio profecticio .......................... .'................... 269 CAPÍTUL018
Peculio adventicio ,, ............................................ 269 Sucesiones en General
Peculio castrense ................... .'............................ 269
Pec'ulio cuasi castrense ........................................ 269 Con.cepto y clases ................................................... 297
Extinción de la patria potestad .............................. 270 Hereditas y bonorum possessio ............................. 297
Causas naturales ................................................. 270 Actio petitio hereditatis ......................................... 298
Medios voluntarios y solemnes ......................... 270 Adquisición de la herencia .................................... 299
Adopción y adrogación ...... :................................... 270 Necesarios ........................................................... 299
La adrogación ........................... ;. ........ ~ ................... 271 Suyos ................................................................... 299
La adopción ....... :................. ·: .................................. 272 Voluntarios ........................................................... 299
Adopción menos plena ....................................... 273 Plazo para deliberar ... ... ......... ....... ......... ............ .. .. . 300
Adopción plena .................................... :-............. 273 Herencia yacente .................................................... 300
Herencia vacante .......................... :......................... 300
Beneficio de inventario .. ..... .............. ......... .. ........ .. 301
Bonorum separatio ................................................. 301
Actio familie erciscundae ............... ................. ...... 301
Colación ......... ...... .. .......... ......... ....... .......... ....... .... .. 301
Derecho de acrecer ................................................. 301
CAPÍTUL019
Sucesión Testamentaria
Testan1entos .................................... ,....................... 305
Noción y caracteres ............................................. 305
Formas de testar ....... :.......................................... 305
Capacidad para testar ................................... ...... 308
Capacidad para ser heredero ... ........................... 308
Institución del heredero ..................................... 308
Sustituciones hereditarias .......................... :....... 309
Nulidad del testamento ...... ..... ......• ...... ........ ...... 309
Invalidación del testamento .............. ,................ 309
Sucesión contra el testamento .......... :.. ~ ......... :... 310
Codicilo ................................................ ,......... , •. :. 311
Legados y fideicomisos .......................... ~ ............... 312
Concepto de legado ............................................. 312
Caracteres ........................................................ :... 312
Clases de legados ................................................ 312
Evolución de los legados .................................... 313
Adquisición de los legados ................................ 313
Conjunción y derecho de acrecer ....................... 313
Acciones del legatario ........................................ 313
Reduceión de los legados ................................... 314
Invalidez y revocación de los legados ............... 314
Modalidad de los legados ................................... 315
Prelegado ............................................................. 315
Fideicomisos ...................................... ,................ 315
Otras adquisiciones por causa de muerte .......... 316
Ejecutor hereditario ............................................ 317
CAPÍTUL020
Sucesión Ab Intestato
Concepto ................................................................. 321
Régimen del derecho civil .......................•............. 321
Sui heredes .................. ................ ........................ 321
Agnados ............................................................... 321
Gentiles ................................................................ 321
Régimen del derecho pretorio ............................... 323
Bonorum possessio unde liberi .......................... 323
Bonorum possessio unde legitimi ...................... 323
Bonorum possessio linde cognati ...................... 323
Régimen de los'senadoconsultos y
constituciones imperiales ......... :.......................... 324
Senadoconsulto Tertuliano .................................. 324
Senadoconsulto Orficiano, ........ .. .... ... ....... ......... 324
Constitución Valentiniana ................................... 324
· ConstituciónAnastasiana ................................... 324
Otras disposiciones imperiales ........................... 324
Régimen de las novelas 118 y 127 ......................... 325
Descendientes ..................................................... 325
Ascendientes, hermanos y sobrinos .................. 325
Medio hern1anos ................................................. 326
Otros colaterales ................................................. 326
Esposo o esposa .................................................. 326
Herederos extraordinarios .................................. 326
Sucesión del liberto ................................................ 326
CAPITUL021
El negocio jurídico
I.- Hechos y actos jurídicos: Generalidades ........ ,. 331
II.- Clasificación ...................................................... 331
III.- Elementos ........................................ .-.: ....... ,...... 333
A.- Elementos esenciales
La voluntad. El objeto. La causa ........... ,..... 333
Vicios de la voluntad o de su
manifestación. Generalidades ............. ,...... ,.. 334
El d.olo T ................. ,, •. ,., .. ,., .. , .• , .... ,. .. ,.,.,., .. , ... 335
La violencia.: ........... ,.. ,, ...... ", ...... .,:•·:".:•""'"; 336
El error .... ,................................ ,............ ,... ,..... 336
B.- Elementos accidentales ............ ,............ '., .. :. 338
La condición······································:···•, ............ ·338
Clases de condición ............................................. 338
Efectos de la condición ....................................... 339
El término ..... .'....................................... :.............. 340
El modo o cargo .................................................. 340
IV.- Sustitución de personas y
representación en el ~egocio jurídico ............... 340
V.- Interpretación del negocio jurídico ................. 342
CAPITUL022
El patrimonio y las cosas
I.- El patrimonio
Concepto y caracteres· ............................................. 345
Elementos .. .. ..... ..... .......... ............. .. ................... ...... 345
II.- Las cosas
Concepto de cosa en Derecho Romano................... 346
Las instituciones de Gayo ...................................... 349
Las reglas de Ulpiano ............................................. 352
Setencias de Paulo .................................................. 353
Las instituciones de Justiniano .............................. 353
El digesto de Justiniano .......................................... 355
El código de Justiniano y las novelas .................... 358
Clases de cosas .................................. ;..................... 359
Res corporales y res incorporales .......................... 359
Res in commercio y res extra commercium
Res in patrimonio y res extra
patrimonium ..................................................... 359
Res extra commercium divini iuris ....................... 360
Res sacrae .................. :............................................. 360
Res religiosae .............................. :........................... 361
El culto a los muertos en Roma ............................. 362
 Italia primitiva ........................................................
Los Etruscos ..................................... ~ ......................
El Sepulcro .............................................................
Los Manes ...........·....................................................
Creencias romanas sobre la vida de ultratumba ...
Algunos principios extraídos de las
fuentes clásicas .................................................
Res sanctae ............................................... :...............
Res extra commerciumhumani iuris .....................
Res communes omnium .........................................
Res publicae ............................................................
Res universitatis .....................................................
Res in commeréio ...................................................
·Res mancipi y nec mancipi ....................................
C6sas muebles e inmuebles ...................................
Cosas consumibles y
no consumibles .................................................
Cosas fungibles y no fungibles .. :...........................
Cosas divisibles e indivisibles ...............................
Cosas simples, compuestas y
' universitas rerul'n ...... ~ .......................................
Cosas '¡)rfrtcipales y accesorias ...............................
Frutos ....... .'..... ,'.............................. ,..........................
CAPITULO 23
La propiedad
l.- Orígenes y evolución históri'ca
de la propiedad individual en Roma .............. 385
U.- Denominaciones ............................................... 386
III.- Clases de propiedad ........................................ 386
A.- Dominium ex iure Quiritium ...................... 386
Sujeto romano .............................................. 386
Objeto romano ................................................ 386
Modo romano................................................ 386
B.- In bonis habere ............................................. 387
C.- Propiedad provincial ................................... 387
D.- Propiedad peregrina .................................... 388
IV- Concepto del derecho de propiedad ................ 388
Definiciones pseudotextuales ............................. 388
Otras definiciones ............................................... 389
Definiciones fundadas en los caracteres
del dominio .... ............ ....................... ..... ........ ..... 389
V.- Objeto del derecho de propiedad ...................... 390
CAPITUL024
Modos de adquirir el dominio
l.- Generalidades .....................................................
II.- Modos originarios
A - Ocupación .....................................................
Concepto ........................................................
Requisitos .....................................................
Res nullius ....................................................
Toma de posesión .........................................
363 Intención de apropiarse ............................... 396
364 Casos de ocupación ..................................... 396
370 Caza y pesca ............... ;.................................. 396
372 Isla nacida en el mar ..................................... 397
374 Isla nacida en el río ...................................... 397
Cosas encontradas en el litoral marítimo.... 3'97
374
Cosas de los enemigos ................................. ·. 397
378
B.- Hallazgo del tesoro ·
378
Generalidades ................................................ 3~8
378
Concepto ........................................................ 398
378
Requisitos ..................................................... 398
379
Régimen ......................................................... 399
379
Hecho generador de la adquisición ........... 399
379 C.- Accesión ,
380 Concepto ...............................................,. .. 400 '
Requisitos ................................................ 400 M
380 Clases de accesión ....................................... 400
380 a) Accesión de inmueble a inmueble ......... 400
38.1 Aluvión ... ,..................................................... 400
Avulsión ..... :.................................................. 401
381 Lecho abandonado por el río ....................... 401
382 Isla nacida en el río ...................................... 401
382 b) Accesión de mueble a mueble ................ 401
Escritura ........................................................ 401
Pintura ........................................................... 401
Tejido.............................................................. 402
Soldadura ...................................................... 402
c) ·Accesión de mueble a inmueble .............. 402
Siembra ......................................................... 402
Plantación ..................................................... 403
Edificación .................................................... '403
Reglas indemnizatorias ................................. 403
D.- Especificación
Concepto ........................................................ 404
Propiedad de la cosa nueva .......................... 404 .
Reglas indemnizatorias ................................. 405
E.- Confusión y mezcla ..................................... 405
E- Adquisición originaria de los frutos ............ 405
III.- Modos derivados
A.- Voluntarios .................................................... 406
Mancipatio ................................................... 406
In iure cessio ................................................ 407
'Iradición ........................................................ 407
Adquisición derivativa de los frutos .......... 409
Aprehensión de res derelictae .................... 409
B.- No voluntarios ............................................. 410
Adjudicación ................................................ 410
Ley ................................................................ 410
Usucapión .................................................... 411
395 a) .Concepto ... .. .. .. .. .. .... .. ... .. .. .. ... ... ... .... .. .. ... 411
b) Evolución histórica ................................ 411
395 Requisitos de ¡a usucapión ordinaria .......... 412
395 Requisitos de la usucapión extraordinaria. 414
396 ·
396
396
CAPITUL025 CAPITUL026
Restricciones al dominio. Condominio Las servidumbres, la enfiteusis y la superficie
Extinción y defensa del dominio
1.- Las servidumbres
1.- Restricciones al dominio A.- Nociones generales ...................................... 435
A.- Generalidades ............................................... 417 B.- Las servidumbres prediales ......................... 435
B.- Restricciones de derecho público ............... 417 Caracteres ..................................................... 435
Expropiación ............................................ :... 417 a) Ius in re aliena .. ;....................................... 435
Restricciones por motivos religiosos ........... 417 b) Inherencia ................................................. 436
Paso por las riberas ....................................... 417 c) Deber de abstención .............................. ,.. 436
Paso público coactivo .................................... 417 d) 'Ilpicidad .................................................. 436
Restricciones edilicias .................................. 418 e) Indivisibilidad .......................................... 436
Restricciones por causa de la minería ........ 418 Requisitos ..................................................... 437
C.- Restricciones por causa de vecindad .......... 418 a)·Dos fundos ........... :.................................... 437
Arboles en los límites .................................. 418 b) Utilidad ..................................................... 437
Frutos caídos en el fundo vecino ................ 418 c) Posibilidad ............................................... 437
Distancia entre plantaciones ....................... 418 d) Causa perpetua ......................................... 437
Desplome del muro ........................... ~ .......... 418 e) Perpetuidad ............................................... 438
Estercolero y tuberías .................................. 419 Clasificación y enumeración ....................... 438
Prohibición de privar del viento a) Servidumbres prediales
a las eras del vecino .............................. :....... 419 · rústicas .......................................................... 438
El régimen de la actio aquae b) Servidumbres prediales
pluviae arcendae .......................................... 419 urbanas .......................................................... 438
El régimen de la cautio damni infecti ........ 420 Constitución ................................................. 439
II.- El condominio a) Epoca clásica ............................................ 439
A.- Generalidades ............................................... 422 b) Epoca justinianea ..................................... 439
B.- Régimen del condominio romano ................ 422. Extinción ... ... .. ... ....... ....... ....... .... .... ... ... ... .... .. 440
III.- Extinción del dominio .................................... 423 a) Confusión .................................................. 440
A.- Causas vinculadas al objeto ........................ 424 b) Renuncia ................................................... 440
B.- Causas vinculadas a la voluntad c) Pérdida o destrucción de la cosa ............. 440
del sujeto ...................................................... 424 d) Non usus .............. :.................................... 440
C.- En virtud de la ley ....................................... 424 C.- Servidumbres personales ............................. 440
IV> Defensa de la propiedad ................................... 424 Usufructo
A.- Reivindicatio ................................................. 424 a) Concepto.Generalidades ........................... 440
Concepto y generalidades ............................. 424 b) Derechos del usufructuario ...................... 441
Condiciones requeridas para la c) Obligaciones del usufructuario ................ 442
procedencia de la reivindicatio ................... 426 d) Derechos del nudo propietario ............... 442
a) Objeto reivindicado .................................. 426 e) Constitución, ............................................. 442
b) El actor ...................................................... 426 f) Extinción ................................................... 443
c) El demandado ........................................... 426 Cuasi usufructo ............................................ 443
Prueba ............................................................ 427 Uso ................................................................. 443
Finalidad de la acción ................................. 427 Habitación .................................................... 444
a) Restitución de la cosa .............................. 427 il'abajo de los esclavos ................................. 444
b) Frutos ........................................................ 428 D.- Defensa de las servidumbres: acción
c) Gastos ........................................................ 428 confesoria e interdictos ............................... 444
B.- Actio Publiciana .......................................... 428 Acción confesoria .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. . 444
Generalidades ................................................ 428 Interdictos .................................................... 445
Sujeto activo ................................................. 428 II.- Enfiteusis y superficie
Sujeto pasivo ................................................ 428 A.- Concepto y nociones históricas .................. 445
Prueba ............................................................ 429 B.- Enfiteusis
Efectos ............... :.......................................... 429 Concepto y generalidades ............................. 447
C.- Actio finium regundorum ............................ 429 Derechos del enfiteuta .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 44 7
D.- Actio negatoria ............................................. 429 Obligaciones del enfiteuta ........................... 44 7
E.- Operis novi nuntiatio .................................. 430 Constitución ......... ,....................................... 447
E- Interdictum quod vi aut clam ...................... 431 · Extinción ·...................................................... 448
Defensa del derecho de enfiteusis .............. 448
 C.- Superficie ..................................................... 448 CAPITUL029
Concepto y generalidades ............................. 448 Las obligaciones en general
Derechos del superficiario ........................... 448
Obligaciones del superficiario .................... 448
I.- Generalidades
Constitución y extinción .............................. 448
Etimología y concepto ........................................ 471
Definiciones contenidas en las fuentes ............. 471
CAPITUL027 Evolución histórica ............................................. 472
Prenda e hipoteca : Il.- Elementos .......................................................... 472
Los sujetos ........................................................... 472
I.- Origen. Nociones generales ............................... 451 El vínculo ............................................................ 473
II.- Requisitos .......................................................... 453 El objeto ............................................................... 473
La obligación ....................................................... 453
III.- Fuentes de las obligaciones
La cosa ................................................................ 453
III.- Constitución ..................................................... 453 A.- Generalidades: Enumeraciones de
A. - Convención y disposición de Gayo y Justiniano ......................................... 474
última voluntad ........................................... 453 B.- El contrato
B.- Disposición judicial ..................................... 453 Concepto y diferencias con el pacto
Pignus praetorium ....................................... 454 y la convención ............................................ 475
Pignus in cau,sa iudicati captum ................. 454 Clasificación; criterios ................................. 477
C.- Disposición de la ley ............................. 454
C.- El delito
Hipotecas tácitas especiales ........................ 454
Hipotecas tácitas generales .......................... 454 Generalidades ............................................ :... 478
Iv.- Efectos ............................................................... 454 . Caracteres de las acciones penales .. .. .. .. .. .. .. 4 7_8
1
A.- Derechos del acreedor prendario Acciones penales, reipersecutorias
o hipotecario ................................................ 455 y mixtas ........................................................ 479
Ius possidendi .............................................. 455 D.- Los cuasicontratos y los cuasidelitos .......... 4 79
Ius distrahendi ............................................. 456
Pluralidad de acreedores hipotecarios.
Principio general y excepciones ................. 456
CAPITUL030
B.- Derechos del constituyente ......................... 457
V.- Extinción ............................................................ 457 Clasificación de las obligaciones
Extinción principal ............................................. 457
Extinción accesoria ............................................. 458 I.- Generalidades ..................................................... 483
II.- Obligaciones de derecho civil
y de derecho de gentes ..................................... 483
CAPITUL028 III.- Civiles y honorarias ......................................... 483
La posesión
Iv.- De derecho estricto y de buena fe ................. .- 484
I.- Nociones generales V.- Civiles y naturales
Etimología y significación de la palabra ........... 461 Generalidades ............. :....................................... 484
Orígenes ................................................................ 461 Efectos ............................................................... 485
Comparaciónconla propiedad .......................... 461 Enumeración ...................................................... 485
Clases ..................................................... , .......... 461 Las llamadas "obligaciones
· Conclusión y delimitación del asunto naturales impropias" ......................................... 487
sometido a análisis .: .................... ;...................... 463
VI.- Obligaciones de dare, facere y prestare ........ 487
II.- Naturaleza ................... :..................................... 463
·ru.- Elementos ......................................................... 464 VII.- Obligaciones determinadas
IV.- Iniciación de la posesión .................................. 464 e indeterminadas ............................................... 487
V.- Conservación de la posesión .............................. 465 Específicas .......................................................... 488
VI.- Terminación de la posesión ............................. 465 Genéricas ............................................................ 488
VII.- DEFENSA DE LA POSESION Alternativas ........................................................ 489
A.- Fundamento de la protección posesoria ..... 466 Facultativas ........................................................ 490
B.- Los interdictos posesorios ........................... 466
VIII.- Obligaciones divisibles e indivisibles ......... 490
Interdicto un de vi ....................................... 466
IX.- Obligaciones de sujeto determinado
Interdicto uti possidetis ............................... 468
foterdicto utrubi ................ .'....... :.................. 468 y ambulatorias ....................... ;........................... 491
VIII.- Posesión de los derechos ................ 'i......... .'... 468 X.- Obligaciones de sujeto único
y con pluralidad de sujetos .............................. 492
CAPITUL031 Régimen de Justiniano ............................................ 517
Ejecución e inejecución de las obligaciones. Mora. C.- 'Il'ansferencia de las deudas .. ..... .. .......... .......... 517
Revocación de los actos del deudor
I.- Ejecución de las obligaciones
A.- Principio general y excepciones ..................... 497 CAPITUL033
B.- Datio in solutum .............................................. 497 Extinción de las obligaciones
C.- Beneficio de competencia
Generalidades. Efectos ............................................ 498 I.- Generalidades: modos ipso iure
Titulares del beneficio y exceptionis ope ..................................................... 521
El marido ................................................................. 499 II.- Pago per aés et libram .................... ,................. 522
La esposa ........................................... .'..... :............... 499 ·Ill.- Acceptilatio ...................................................... 523
El socio .................................................................... 499 N.- Pago no formal .................................................. 523
El hijo de familia .................................................... 499 A.- Concepto ....... ~ ................................................... 523
Los padres y demás ascendientes .......................... 499 B.- Requisitos de validez del pago ......................... 523
El patrono ................................................................ 500 ¿Quién debe pagar? ............ :.................................... 523
El suegro .................................................................. 500 ¿A quién se debe pagar?··························:·············· 524
Los militares ........................................................... 500 ¿Qué debía pagarse .................................................. 524
El bonis cedens ....... ............ .. ..... .. ....... ..... ...... .. ....... 500 ¿Cuándo y dónde debía pagarse? ........................... 525
El simple fallido ..... .. ....... ... ......... .... ... ............ .... .. .. 500 C.- Prueba ........................... :.................................... 525
El donante . ......... ..... ............ ....... .. .. .. ..... ... ....... ........ 500 D.- Efectos .............................................. .'................ 525
D." Lugar y tiempo de ejecución de V.- Novación
las· obligaciones ....................................................... 500 Concepto .................................................................. 526
II.- La mora Requisitos ................................................................ 526
Generalidades. Concepto ........................................ 501 Efectos .................................................................... 527
Clases. Requisitos ................................................... 501 VI.- Consentimiento contrario ............................... 527
Efectos .................................................................... 502 VIL- Confusión ....................................................... 528
Extinción ................................................................. 503 VIII.- Concurrencia de causas lucrativas ............... 528
III.- Inejecución de las obligaciones ...................... 503 •IX.- Pérdida de la cosa ........................................... 529
Caso fortuito ............................................................ 503 X.- Muerte y capitis deminutio ............................ 529
Dolo y culpa ............................................................ 503 XI.- Compensación
Sanciones por causa de inejecución: A.- Concepto ........................................ ,.................. 5.29
daños e intereses judiciales B.- Evolución histórica ........................................... 530
y convencionales .................................................... 505 Derecho anterior a Marco Aurelio ......................... 530
N.- Revocación de los actos del deudor La reforma de Marco Aurelio ................................. 531
perjudiciales para los acreedores .... .. ........ ....... ...... 506 El sistema de Justiniano ......................... , ............... 531
XII.- 'Il'ansacción ...................................................... 531
XIII.- Pacto de no pedir .......................................... 532
CAPITUL032 XN.- Prescripción liberatoria .................................. 532
Garantía y transferencia de las obligaciones
I.- Garantía de las obligaciones .............................. 511
CAPITULO 34 ·
A.- Arras ................................................................. 511
Obligaciones delictuales y cuasidelictuales
B.- Cláusula penal ................................................. 511
C.- Constituto ......................................................... 512 Crímenes y delitos en Roma ................................. .' 537
D.- Adpromissio ..................................................... 5i3 Delitos y cuasidelitos ............................................. 538
Sponsio .................................................................... 513 La justicia familiar .................................................. 538
Fidepromissio ......................................................... 514 I.- Obligaciones delictuales
Fideiussio ................................................................ 514 A.- Furtum
E.- Mandatum pecuniae credendae ...................... 515 Generalidades. Concepto ............................... 540
E- Receptum argentarii ......................................... 515 Requisitos
II.- 'Il'ansferencia de las obligaciones a) Objeto ............ ........ ..... .. ................ .. ........... 540
A.- Generalidades ................................................... 516 b) Acción ....................................................... 541
B.- Cesión del crédito ............................................ 516 · c) Dolo ........................................................... 541
Novación ................................................................. 516 d) Animus lucran di .. .......... ........... ..... ...... ... . 542
Procuratio in rem suam .......................................... 516 Clases ............................................................. 542
Legislación imperial ............................................... 517
 a) Furtum manifestum y furtum Presencia de las partes ........................... ,..... 565
nec nianifestum ...... ......... ... ..... ... ..... ...... ... .... 542 Unidad del acto ........... .... .............. ....... ... ..... 565
b) Conceptum, oblatum, Congruencia .............. :................................... 565
prohibitum, non exhibitum ......... ,............... 543 Efectos .......................................................... 566
c) Furtum rei, usus, possessionis ................ 543 II - El contrato literal .............................................. 566
Acciones ....................................................... 544 A - Introducción ................................................. 566
B.- Rapiña ............................................................ 545 B - Prácticas contables ....................................... 566
C.- Iniuria C - Nomina transcriptia ..................................... 567
Concepto ....................................................... 545 Requisitos ...................................................... 567
Evolución: ley de las XII Tablas, a) Acuerdo de voluntades ............................ 567
Edicto del Pretor, lex Cornelia b) Anotaciones .............................................. 567
de iniuriis, derecho imperial ...................... 546 Clases ............................................................ 568
D.- Damnum iniuria datum ................................ 547 a) 'Iranscriptio a re in personam .................. 568
La ley de las XII Tablas ................................. 547 b) 'Iranscriptio a persona
La lex Aquilia ............................................... 547 in personan1 .................................................. 568
Requisitos ..........., .......... ·................................ 548 Sujetos .......................................................... 569
Daño .......... , ................................................... 548 Efectos .......................................................... 569
Iniuria ............................................................. 548 D - Syngrapha y chirographa ............................. 569
Daño corpori corpore ................................... 549 E - Epocas postclásica justinianea .......... .......... 569
1ltular de la acción....................................... 549
Sujeto pasivo de la acción ........................... 549
Finalidad de la acción .................................. 549 CAPITUL036
Evolución ............. ............ .... .......... ......... ... ... 549 Contratos reales
Síntesis conceptual sobre la evolución
del concepto de daño ........................................ 551 I.- Mutuo
I - Principio general.. ................................................ 551 A.- Generalidades ..................... ,......................... 573
II - Etapas en la evolución del concepto .................. 551 B.- Elementos esenciales .................................... 573
III - Responsabilidad Aquiliana por culpa .............. 553
Convención .................................................. 573
· IV - El tema en la compilación Justinianea ............. 553 ,
V - En resumen. Formulación final ......................... 555 Objeto ..........................·................................. 574
Obligaciones cuasidelictuales ..... :.......................... 556 Elementoreal ............................................... 574
Juez que hizo suyo el proceso ............................. 556 C.- Efectos ............................................................ 574
Responsabilidad por las cosas Obligación de devolver ................................ 574
arrojadas o vertidas ............................................. 556 Foenus nauticum ......................................... 575
Responsabilidad por las cosas peligrosamente Acciones· ....................................................... 575
colocadas o suspendidas .. :.. :............................... 557 Senadoconsulto Macedoniano .................... 576
Responsabilidad del capitán del barco o II.- Comodato
del dueño del establo o posada .......................... 558 A.- Generalidades ............................................... 576
B.- Elementos esenciales .................................... 576
Convención .................................................. 576
CAPITUL035 Objeto ........................................................... 576
Contratos formales Elemento real ............................................... 577
C.- Efectos ............................................................ 577
I - Contratos verbales Obligaciones del comodatario ..................... 577
A - Nocione·s generales ...................................... 561 Obligaciones del comodante ....................... 578
B -· Nexum .......................................................... 561 III.- Depósito
C - Dotis dictio. Promissio iurata liberti ........... 562 A.- Nociones generales. Clases .................. :........ 578
D - La stipulatio B.- Depósito regular ............................................ 578
Origen y nociones generales ....................... 562 Concepto y caracteres .................................. 578
Requisitos ..................................................... 563 Elementos esenciales ................................... 578
a) Epoca clásica ............................................ 563 a) Convención ............................................... 578
Oralidad ........................................................ 563 b)Objeto ........................................................ 578
Presencia de las partes ................................. 564 c) Elemento real ............................................ 579
Unidad del acto ............................................ 564 Efectos .......................................................... 579
Congruencia .................................................. 564 a) Obligaciones del depositario .. ...... ........... 5 79
b) Epocas postclásica y justinianea ............. 484 b) Obligaciones del depositante ................... 579
Oralidad ......................................................... 565 C.- Depósito irregular .......................................... 580
 D.- Depósito necesario ........................................ 580 Obligaciones del locador .............................. 612
E.- Secuestro ........................................................ 581 Obligaciones del locatario ........................... 613
N.-Prenda Acciones ....................................................... 614
A.- Generalidades ............................................... 581 Extinción ................................................... :.. 614
B.- Elementos esenciales .................................... 581 C.- Locación de obra
Convención .................................................. 581 Concepto y elementos ................................... 614
Objeto ........................................................... 581 Obligaciones de las partes ........................... 615
Elemento real ............................................... 582 Lex Rhodia de iactu ... .. .. .. ... .. .. .... .. .. .... .. .. ..... 615
C.- Efectos ............................................................ 582 D.- Locación de servicios
Obligaciones del acreedor prendario .......... 582 Concepto y elementos ................................ :.. 615
Obligaciones del constituyente ................... 582 Obligaciones de las partes y acciones ........ 616
Extinción ...................................................... 616
Regulación jurídica del trabajo en Roma ............... 616
CAPITUL037 I - Intróducción ................................................... 616
Contratos consensuales U - Historia del trabajo en Roma ......................... 616
III - Regulación jurídica ...................................... 629
l.- Compraventa
A.- Concepto ....................................................... 587
CAPITUL038
B.- Caracteres ...................................................... 587 Contratos consensuales (Continuación)
C.- Elementos ...................................................... 588
Elementos esenciales ................................... 588 I - Sociedad
a) Consentimiento ......................................... 588 A - Concepto y origen .................. ;..................... 637
b) Objeto ........................................................ 588 B - Requisitos ..................................................... 637
c) .Precio ............................................. :.......... 589 Consentimiento ............................................ 637
La lesión enorme o enormísima ............................. 590 Aportes ......................................................... 637
I - Introducción ....................................................... 590 Fin común .................................................... 637
II - El Derecho clásico ............................................. 590 C - Clases de sociedades .................................... 639
III - El origen del Instituto ...................................... 593 Conforme a la extensión de la relación ....... 639
IV - Algunas conclusiones extraídas de a) Sociedades uuiversales ............................ 639
las fuentes romanadas ..................................... 598 b) Sociedades particulares .. ~ ..... :.................. 639
V - El criterio de Vélez Sársfield ............................ 599 Según los fines perseguidos ........................ 639
VI- La reforma de la ley 17.711.. ........................... 601 Según la naturaleza del aporte .................... 639
Elementos naturales ...................................... 605 D - Efectos .......................................................... 639
a) Evicción .................................................... 605 Efectos entre los socios ................................. 639
b) Vicios redhibitorios .................................. 606 Efectos respecto de terceros ........ ~ ............... 640
D.- Efectos ........................................................... 607 E - Extinción ...................................................... 641
Obligaciones del comprador ....................... 607 F - Liquidación de ia sociedad ............ .......... ... 641
Obligaciones del vendedor .......................... 608 Recuperación de los aportes .......... ....... ...... 641
E.- Acciones ........................................................ 609 Efectivización de los créditos y pago
F.- Pactos agregados ............................................. 609 de las deudas sociales ................................. 641
Lex comissoria ............................................. 609 La partición de los bienes sociales ..... ...... .. 642
Pactum de retrovendendo ........................... 610 U - Mandato
Pactum de retroemendo ............................... 610 A - Concepto ....................................................... 642
In diem addictio ........................................... 610 B - Elementos ...................... ......... .... .. ...... .. .. ...... 642
Pactum protimeseos ..................................... 610 C - Clases .................................. :......................... 644
D - Efectos
Pactum de non alienando ............................ 611
Entre las partes .............................................. 644
Pactum displicentiae ................................... 611
a) Obligaciones del mandatario ................... 644
Pactum reservatae hypotechae .................... 611
b) Obligaciones del mandante ..................... 644
II.- Locación
Respecto de terceros .................................... 645
A.- Generalidades: Concepto,
E - Acciones .. .............. ............... .... ..... .. .. .... .. ..... 645
caracteres y clases ........................................ 611
F - Extinción del mandato ........................... ;.... 645
B.- Locación de cosas
Concepto y elementos ................................... 612
CAPITUL039
Contratos innominados y pactos
1 - Contratos innominados
A - Generalidades. Concepto .............................. 649
B - Fórmulas clásicas ......................................... 650
C - Principales contratos innominados ............ 650
Aestirnatum ...................... ;........................... 650
Precarium ..................................................... 651
Permuta ........................................................ 651
D - Remedios Jurídicos ...................................... 651
II.- Pactos
A.- Pacta nuda y pacta vestita ............................. 652
B.- Pactos vestidos .............................................. 652
Pactos pretorianos .......... , ............................... 652
a) Juramento .............................................. 652
b) Constituto ............................................. 653
c) Recepta .................................................. 653
Receptum arbitri ............................................ 653
Receptum argentarii ...................................... 653
Receptum nautarum,
cauponum, stabulariorum ............................. 654
Pactos legítimos ............................................. 654
a) Pacto de dote ........................................ 654
b) Pacto de donación ................................. 654
c) Pacto de compromiso ........................... 654
Pactos agregados a un contrato ..................... 655
a) Pactos agregados a un contrato
de buena fe ................................................ 655
b) Pactos agregados a un
contrato de derecho estricto ..................... 655
CAPITUL040
Donación y cuasicontratos
A.- Nociones generales ........ :.................................
B.- Concepto y requisitos ......................................
C.- Modos de hacerse: régimen jurídico ...............
Derecho antiguo ...............................................
La ley Cincia .....................................................
a) Donación hecha mediante una dación ........
b) Donación hecha mediante una promesa ......
c) Donación hecha mediante una liberación ...
d) Liberación mediante
acceptilatiÓ ........................................................
e) Liberación mediante pacto
de no pedir ............................ ,...........................
f) Liberación mediante novación .....................
Reformas de Constantino y de
Justiniano ..........................................................
D.- Revocación: sus causas .................. :..................
Revocación por ingratitud ................................
Revocación por sobrevenir un hijo ..................
Revocación por inejecución de
las cargas ...........................................................
E.- Efectos de la donación ...................................... 665
11.- Cuasicontratos ................................................... · 665
A.- Gestión de negocios ...................................... 665
Generalidades ................................................ 665
Concepto y requisitos ................ .... .... .......... 665
Efectos .......................................................... 667
a) Obligaciones del gestor ............................ 667
b) Obligaciones del dueño
del negocio .................................................... 667
B.- Actio funeraria .............................................. 667
C.- Tutela y curatela ............................................. 668
D.- Comunidad incidental .................................. 668
E.- Enriquecimiento sin causa
Concepto y requisitos .................................. 669
Efecto ............................................................ 669
a) Condictio causa data causa
non secuta ..... ...... ..................... ..................... 669
b) Condictio ob turpem causam ................... 669
c) Condictio ob iniustam causam ................ 670
d) Condictio furtiva ...................................... 670
e) Condictio indebiti ..................................... 670
f) Condictio sine causa ................................. 671
APÉNDICES
l. Síntesis cronológica de la historia de Roma ...... 675
II. La moneda romana ............................................ 681
III. El calendario romano ....................................... 683
IV. Algunas leyes y disposiciones legales
romanas ................................................................ 685
Mapas históricos ..................................................... 701
BIBLIOGRAFIA
Bibliografía consultada para los
capítulos 1 a 20 ...................................................... 731
659 Bibliografía consultada para los
659 capítulos 21 a 40 .................................................... 735
660
660
661
661
662
662
662
662
662
663
664
664
664
664
 ~

INTRODUCCION

-19-
 Manual de Derecho Romano
CONCEPTO
En una primera y muy sintética formu-
lación, podríamos expresar que derecho,
en general, es "el conjunto de reglas y
principios que rigen la conducta del hoi:i-
bre en sociedad"~ Y decimos "en socie-
dad", porque el derecho por naturaleza se
ocupa de la interacción humana. El mi~­
mo no es necesario para el hombre que vi-
ve solo, a éste le bastan la moral y la reli-
gión como únicas normas de conducta.
Pero cuando ya hay más de una persona,
cuando se trata de coordinar y compatibi-
lizar los deberes y las facultades de todos,
cuando hay que definir donde acaba "lo
mío", porque empieza "Jo tuyo", allí es
necesario el derecho.
Valiéndonos del concepto general que
acabamos de enunciar, podemos decir que
derecho romano es el conjunto de normas
y principios que rigieron la conducta del
pueblo romano desde la fundación de Ro-
ma (año 753 a J.C.) hasta la muerte del em-
perador Justiniano (año 565 d J.C.).
Todo este gran período, más de un·mi-
lenio de extensión, es lo que vulgarmente
se denomina la "primera vida del derecho
romano", la etapa en que aquél está vivo y
vigente, constituyendo el conjun~o de nor-
mas que acata un pueblo que existe en el
espacio y el tiempo. Por oposición, "se-
gunda vida del derecho romano" se llama
a los tiempos posteriores, que se prolon-
gan hasta nuestros días. Es la era en que el
derecho romano ya no está vigente (con
contadas excepciones), pero no por ello
desaparece su importancia, ya que conti-
núa siendo la fuente y razón de las legis-
laciones modernas.
IMPORTANCIA
Según Von Ihering, por tres veces mar-
-21-
có Roma la senda que siguió el mundo ci-
vilizado: la primera por la fuerza de las ar-
mas, cuando sus legiones victoriosas forja-
ron el Imperio. La segunda por la convic-
ción de la fe, cuando el cristianismo que
la había convertido en su capital, inició su
tarea evangelizadora. La tercera por lasa-
biduría de sus leyes, que tuvieron fuerza y
vigencia suficientes para -desaparecida la
nación que las creara...,. convertirse en base
y fundamento de los sistemas jurídicos
nacientes, en los nuevos estados que sur-
gieron de las cenizas del imperio romano.
La importancia del estudio del derecho
romano es múltiple. Muy someramente
podemos señalar:
· a) El Corpus Inris de Justiniano es el
antecedente del derecho moderno univer-
sal. Ello es así porque los romanos logra-
ron fijar en un sistema de normas y dec~­
siones jurídicas claras las supremas exi-
gencias del vivir social, de suerte. que la
mayoría de las instituciones. conocidas re-
conocen en Roma su origen, al punto que
los juristas de los siglos XVII y X~III b':1s-
caron en el derecho romano la rabo scrip-
ta la razón natural común a todos los pue-
bl~s. Cuestiones como las de la familia, el
matrimonio, la capacidad, la herencia, la
propiedad, los contratos o la responsabili-
dad jurídica, para no citar sino algunos
ejemplos, fueron tratadas en Roma de ma-
nera muy parecida a nuestros días.
b) Ello ha sucedido así, porque Roma
ha sido entre los pueblos antiguos pionera
en la laicización de su derecho y así, en
épocas en que las normas eran obligatorias
porque se las consideraba provenientes y
sostenidas por la divinidad, los romanos
fueron los primeros en despojarlas de con-
notaciones religiosas, lo que permitió la fá-
cil absorción por los restantes pueblos, por
distintas que fuesen sus creencias.
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
e) Los juristas romanos fueron· además
maestros en el arte de interpretar la con-
ciencia social, de suerte que las normas de
su derecho no se imponían por el imperio
del poder, sino por ser un producto de la
prudencia. Prudencia y mesura que expli-
can su supervivencia actual. El juriscon-
sulto romano fue capaz de aprehender la
conciencia social y traducirla en justicia,
labor en la que jamás ha sido superado
hasta la fecha.
d) El romano fue además un jurista de
mente abierta, que nunca pretendió defen-
der a ultranza su propia y primitiva legis-
lación sino que, muy por el contrario, su-
po negarse cada día un poco para inspirar-
se y formar, con los ejemplos que tomaba
de otros sistemas legales, instituciones ju-
rídicas capaces no sólo de sobrevivir a sus
creadores, sino de ser utilizadas como
ejemplos por la posteridad.
e) El derecho romano, como conse-
cuencia, es la base de muchos sistemas ju-
rídicos modernos. Suele decirse que los
derechos occidentales pertenecen ya a la
órbita romanista, ya a la anglosajona, para
indicar su notable influencia en buena
parte de las legislaciones actuales. Pero
aun esta división nos parece incorrecta:
porque si bien el derecho anglosajón es
muy distinto al europeo continental, has-
ta aquél -si no en el fondo al menos en la
forma, si no en el contenido por lo menos
en la metodología- lleva la impronta ro-
manista. En Inglaterra impera el derecho
no escrito, el precedente, la contraposi-
ción entre la equity y el common law. ¿Y
qué otra cosa puede decirse tuvieron los
romanos con su derecho honorario al lado
del civil, con 1a actividad creadora del de-
recho de magistrados y jurisconsultos y
con la fuerza legal de la costumbre jurídi-
ca (mos)?
f) Por todo ello hay que rectificar: el ro-
mano es la base de los sistemas jurídicos
occidentales. Entre ellos del nuestro. Por-
que la vida humana es un flujo de aconte-
-22-
cimientos en el que el pasado actúa sobre
el presente para definir el futuro. Toda vi-
da es devenir, ninguna cosa surge de la
nada, sino que se apoya en su anteceden-
te. Por esta razón, los doce siglos de histo-
ria de Roma están plasmados en su dere-
cho, lo que ha permitido la continuidad ·
del desarrollo de sus conceptos básicos.
Conceptos que pasaron después a otros
sistemas jurídicos, y de allí fueron adopta-
dos por nuestro país.
g) Continuando con la idea que se es-
bozara en el apartado anterior, el código
civil argentino ha tomado directa o indi-
rectamente gran parte de su contenido del
derecho romano. Podríamos decir que, en
términos aproximados, un tercio de los
cuatro mil cincuenta y un artículos origi-
narios de nuestro código civil se basan di-
rectamente en el derecho de Roma. Y otro
tercio lo tiene como fuente indirecta, al
reproducir conceptos de juristas o leyes
que en aquél se han inspirado. Pero la in-
fluencia no se agota en el derecho civil, si
bien es ése el campo en donde más brilla.
La ley de precios máximos, la convertibi-
lidad de la moneda, las devaluaciones,
son aspectos de la actual normativa co-
mercial que se trataron en Roma. Y lo mis~
mo sucedió con las huelgas, los gremios,
las asociaciones de trabajadores y el sala-
rio, cuestiones del derecho laboral -que
creemos tan moderno- y que sin embargo
también debe sus primeras instituciones
al genio jurídico romano.
h) El derecho romano es, todavía, fuen-
te incomparable para la formación de los
juristas y abogados de nuestros días. Nos
enseña a pensar, a razonar el derecho, y
ayuda a elaborar la mentalidad jurídica
del estudiante. Ello además del auxilio
práctico que puede lograrse tomando los
ejemplos y casos que las fuentes propor-
cionan y que tanta aplicación aún conser-
van en la actualidad.
i) Podríamos ir todavía mas allá. Po-
dríamos afirmar también que el derecho
romano, además de erigirse en fundamen-
 Manual de Derecho Romano
to de las modernas instituciones jurídi-
cas, es modelo para su reforma. Porque
partiendo del origen romano de la institu-
ción podemos seguir la evolución de la
misma hasta el presente. Ver si subsiste
en nuestra legislación actual y, si lo hace,
si se mantiene como la formularon los ro-
manos o si ha cambiado. En este último
caso, si el cambio fue para mejor o para
peor, supuesto en que nos cabe propugnar
la vuelta_a las viejas fuentes, a la solución
romanista.
j) Tanta es la importancia del derecho
romano que se lo estudia en la mayoría de
· los países del mundo. Incluidas _las ex na-
ciones del bloque socialista de Europa
oriental, con la sola excepción (hasta fines
de la década del ochenta) de Albania. En
Asia, por su parte, se estudia al derecho ro-
mano en las naciones que conformaban lá
Unión Soviética (un semestre obligatorio)
y en China. En el otro extremo del mundo,
el continente americano, la U:nica nación
donde no se lo estudiaba como asignatura
independiente era Cuba, si bien integraba
algunos capítulos de la Historia General
del Derecho, situación hoy revertida. Hay
enfin estados en el mundo, como Sudáfri-
ca y Ceilán (hoy Sri Lanka), donde el dere-
cho romano, en su versión de la escuela
iusnaturalista el roman dutch law, no so-
lamente es de estudio obligatorio en los
planes de la carrera de abogacía, sino que
aún se encuentra vigente, como derecho
obligatorio en el país.
k) Los otrora países del pacto de Varso-
via estudiaban profundamente el derecho
romano. En parte por considerarlo un ca-
pítulo de la historia del derecho, en parte
por estimarlo el fundamento de las legis-
laciones de las naciones capitalistas que
era necesario conocer como forma de ase-
gurar la paz y el comercio recíproco entre
ambos bloques de países. Y en parte por-
que, en muchos casos, el derecho romano
era la base de la propia legislación nacio-
nal: tal la situación de Polonia, Rumania,
Bulgaria, la exYugoslavia. El actual proce-
-23-
so de integración de Europa no hará sino
robustecer los estudios romanistas.
MÉTODOS DE ESTUDIO
Es común que nos encontremos con
problemas a la hora de intentar recons-
truir el derecho de Roma, sobre todo en
los primeros siglos (VIII al IV a J.C.) de los
que no nos ha quedado material como pa-
ra un estudio documental directo.
Para complicar más la situación, al in-
conveniente de la carencia de testimonios
escritos debe agregarse la oscuridad que
aportaron las falsas genealogías de fami-
lias riobles, y las inexactas crónicas de
gestas de personajes ilustres, "dibujadas a
medida" por historiadores posteriores ya
para exaltar a ciertas personalidades, ya
para denostar a otras.
Repareinps en esta c::uriosida.d, a rµodo
de ejemplo: a Rómulo, primer rey de Ro-
ma, se atribuye el haber dado al Estado su
organización política, creando la .manar~
quía, comicios. y senado. Se le atribuyen
inclusive cosas, como la división del pue-
blo en patricios y plebeyos, que de ningún
modo pudieron ser arbitrariamente esta-
blecidas por un legislador,. por absoluto
que fuese su poder,. sino que debieron de-
cantar durante varias generaciones. Al se-
gundo rey, Numa Pompilio, se atribuye to-
da la formulación de la religión pública ro-
mana. Al quinto y al séptimo, los Tarqui-
nas, toda la obra pública y los primeros
trabajos de ingeniería notables de la ciu-
dad. ¿Habrá sido así? ¿O será más bien
que, por la razón que fuere, todos estos lo-
gros, pese a haberse realizado en el curso
de varios siglos, se unificaron deliberada-
mente en torno a ciertas y determinadas
personas? La incógnita aún no está diluci-
dada.
De allí que los primitivos medios que se
emplean para discernir cuál fue el antiguo
derecho romano, métodos de investigación
histórica, hayan sido los siguientes:
a) La tradición, que si bien es escasa-
mente creíble de modo literal como conse-
cuencia de la deformación que las histo-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
rias sufren al pasar de boca en boca por ge-
neraciones, nos permite advertir un fondo
de realidad. Así por ejemplo, sin necesi-
dad de aceptar la leyenda del rapto de las
sabinas, la existencia de esta historia nos
da pie para suponer que hubo una alianza,
muy antigua, entre romanos y sabinos.
b) La lingüística, la cual basándose en
semejanzas semánticas, nos permite dedu-
cir fragmentos de la historia romana. Por
ejemplo, del nombre etrusco de los Tar-
quinas, es muy lícito deducir que, en al-
guna etapa de su evolución, Roma sufrió
la dominación etrusca ..
e) Los hallazgos arqueológicos, como
tumbas primitivas y los objetos en ellas
encontrados, nos permiten deducir cos-
tumbres, usos y realidades de los romanos
de los primeros tiempos.
d) La comparación histórica, utilizada
con prudencia, hace posible deducir la
evolución de Roma, por paralelismo con
la de otros pueblos antiguos. Así la evolu-
ción de la división del comicio, primero
en función de la raza y el nacimiento, lue-
go del dinero, no ha sido privativa del de-
recho romano, sino que se repite en otros
sistemas jurídicos de la antigüedad.
e) La estructura jurídica, de los tiempos
históricos de los que tenemos datos y do-
cumentos, es material que nos sirve para
deducir cuál puede haber sido la organi-
zación legal en las épocas anteriores. Pero
prescindiendo de la investigación para re-
construir el derecho antiguo, tema al que
aluden los apartados precedentes, se pue-
de decir que en materia de métodos utili-
zados para el estudio del derecho romano,
cada escuela ha tenido el suyo. Así los
glosadores utilizaron la exégesis, que im-
plica el análisis y la interpretación literal
de los textos, los historicistas el método
de la comparación histórica, y así sucesi-
vamente. En la actualidad los más común-
mente utilizados son dos: el cronológico y
el sincrónico o sistemático.
-24-
Método cronológico
· Estudia la evolución del derecho a lo
largo del devenir histórico, y dentro del
marco de ese devenir' y de cada una de las
épocas en que el mismo puede dividirse,
.trata las instituciones que en esa época
florecieron. Así podríamos, utilizando es-
te método, ubicarnos en el periodo monár-
quico y, dentro de él, analizar la estructu-
ra del estado (rey, senado, comicios); lue-
go colocarnos en el período republicano y
estudiar la misma estructura (magistrados,
senado comicios), y así sucesivamente.
Método sincrónico o sistemático
Mediante el cual estudiamos cada ins-
titución integralmente, deteniéndonos en
las transformaciones que la misma ha te-
nido a lo largo de su existencia. Siguiendo
el ejemplo anterior, si estudiásemos usan-
do el método sistemático la institución
del senado, lo haríamos linealmente, co-
menzando con su creación bajo Rómulo y
exponiendo su evolución a través de las
distintas épocas. ,
Encuanto a la exposición del derecho,
el método clásico es el de las Institutas,
tanto las de Gayo cuanto las de Justiniano:
Derecho de las personas.
Derecho de las cosas.
Derecho de las acciones.
Este último fue el método seguido por
el código civil francés, y los cuerpos nor-
mativos que en él se inspiraron, a excep-
ción del código civil argentino que, que-
brando una tradición de quince siglos
adoptó un nuevo criterio de división:
Los derechos personales.
Los derechos reales.
HISTORIA INTERNA Y EXTERNA
Según Bonfante, autor que ha expuesto
con profundidad la cuestión de la historia
jurídica romana, ésta puede dividirse de
la siguiente manera:
 Manual de Derecho Romano
Historia externa
Analiza la evolución de las fuentes del
derecho.
Historia interna
Analiza la evolución que ha sufrido ca-
da una de las instituciones jurídicas.
Por lo general, para la historia interna
se emplea el método sistemático, y el cro-
nológico para la historia externa. Por más
que este último ofrece dificultades al frag-
mentar fuentes de derecho cuya evolución
se extiende a lo largo de varios siglos y de
más de un período histórico. Por este mo-
tivo, en el curso de la presente obra nos
valdremos, predominantemente, del mé-
todo siste.mático.
ÉPOCAS EN QUE PUEDE DIVIDIRSE
EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO .
Comencemos expresando que son dos
cuestiones muy distintas la división en
épocas de la historia de Roma, y la de la
historia del derecho romano. La primera
es muy sencilla: Monarquía, República e
Imperio, dividido éste en Alto y Bajo. La
segunda, de la que nos ocupamos en este
punto de la exposición, es mucho más
complicada.
Y es que los cambios jurídicos no sue-
len coincidir nunca exactamente con las
variaciones políticas. De ordinario se
preanuncian desde bastante antes de és-
tas, y se plasman definitivamente años, o
aun siglos, después. Por esta razón han si-
do muchas las clasificaciones que de los
períodos en que puede dividirse el estu-
dio del derecho romano han formulado
diversos autores. Exponemos a continua-
ción una enumeración, que no pretende
ser exhaustiva.
• Edward Gibbon
Historiador inglés, propone la siguien-
te división:
- Desde la ley de las XII Tablas (451 a
J.C.) hasta Cicerón. (Fines de la República,
-25-
siglo I a J.C.).
- Desde Cicerón hasta el emperador
Alejandro Severo. (235 d J.C.).
- Desde Alejandro Severo hasta la muer-
te del emperador Justiniano. (565 d J.C.).
• Eugene Petit (Francia)
• Gustavo Hugo (Alemania)
Proponen una clasificación que compa-
ra las etapas de evolución del derecho con
las de la vida del hombre. Así tendríamos:
- La infancia: desde la fundación de
Roma (753 a J.C.) hasta la ley de las XII
Tablas (451 a J.C.). Es la etapa en que el
derecho nace y comienza su lento proceso
de independización de la religión. Es rígi-
do y formal, sus fuentes principales son la
costumbre y algunas leyes comiciales co-
mo el Ius Papirianum. El derecho está en
manos de los pontífices, que son los pri-
meros jurisconsultos.
- La juventud: Desde las XII Tablas
hasta Cicerón (vive a fines de la Reptl.bli-
ca del 106 al 43 a J.C.). Período en que so-
bresale como fuente del derecho el edicto
del pretor y por supuesto, la ley de las XII
Tablas y los posteriores ius flavianum y
ius aelianum, corrio. expresiones del dere-
cho civil quiritario. Comienzan a conocer-
se jurisconsultos, como Scaevola y el mis-
mo Cicerón, que ya no son a la vez pontí-
fices. El sistema procesal en vigencia es el
muy rígido, ora.l y formal de las acciones
de la ley.
- La madurez: Desde Cicerón hasta el
emperador Alejandro Severo (235 d J.C.).
Es la época en que el derecho romano cre-
ce y se desarrolla en todo su esplendor.
Las fuentes son, a más del edicto del pre-
tor cuya etapa de florecimiento culmina y
se apaga bajo el poder de Adriano (131 d
J.C.), la labor de los jurisconsultos y las
constituciones imperiales. El sistema pro-
cesal en boga es el formulario, que tiene
ya una parte escrita -la fórmula- y es algo
menos rígido que su antecesor, el de las
acciones de la ley.
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
- La vejez: Se extiende entre el reinado
de Alejandro Severo y el fallecimiento de
Justiniano (565 d J.C.). Así como en la vi-
da del hombre ésta es la época de hacer el
balance, de recordar y atesorar las buenas
experiencias dejando de lado las malas,
en la evolución del derecho éste es el mo-
mento de la codificación. Los juristas ya
no son tanto creadores, sino sistematiza-
dores de lo creado, a lo que cristalizan en
obras de envergadura. Surgen así los códi-
gos, compilaciones de constituciones im-
periales, Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano pero, fundamentalmente, la
gran recopilación que conforma el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano. El sistema pro-
cesal en boga es el extraordinario, mucho
menos formal que sus antecesores, en par-
te oral y en parte escrito, que contempla
toda una amplia gama de recursos en con-
tra de las sentencias judiciales.
• Abelardo Lobo
Maestro brasileño, fundado en su parti-
cular manera de interpretar el método his-
tórico, propone la siguiente clasificación:
- Desde la fundación de Roma (753 a
J.C.) hasta las XII Tablas (451 a J.C.).
- Desde las XII Tablas hasta Adriano
(131 d J.C.).
- Desde Adriano hasta Alejandro Seve-
ro (235 d J.C.).
- Desde Alejandro Severo hasta Cons-
tantino (312 d J.C.).
- Desde Constantino hasta la muerte de
Justiniano (565 d J.C.).
• Jorge Nuñez
Profesor que fuera en nuestra Universi-
dad Nacional de Córdoba, formula una di-
visión en tres períodos:
- Derecho antiguo: Etapa del nacimien-
to; que se extiende desde la fundación de
Roma (753 a J.C.) hasta el tribunado de los
hermanos Graco (133 a J.C.). Esta época
abarca dos distintas formas de gobierno, la
Monarquía y parte de la República, y en
-26-
ella las fuentes del derecho son las leyes
comiciales, en especial la de las XII Ta-
blas, y el edicto del pretor a partir de la
creación de la pretura (367 a J.C.). El siste-
ma procesal es el de las acciones de la ley.
- Derecho clásico: Etapa del floreci-
miento, que se extiende desde los Gracos
hasta el emperador Diocleciano (284 d
J.C.). Epoca en que el derecho romano ex-
hibe sus mejores logros, comprende la úl-
tima parte del sistema republicano y lo
que se conoce como Alto Imperio, esto es
un sistema de gobierno en el cual el empe-
rador, si bien detenta considerables pode-
res es considerado simplemente un "prín-
cipe", el primero entre sus iguales, y no
un dios. Las fuentes más importantes son
los edictos del pretor, las constituciones
imperiales y, por sobre todo, la obra de los
jurisconsultos. El sistema procesal en bo-
ga es el formulario.
. :. Derecho codificado: Etapa de la fija-
ción, que va desde Diocleciano hasta el fa-
llecimiento de Justiniano (565 d J.C.). En
lo político es el tiempo del Bajo Imperio,
gobierno de tipo absolutista en el que el
emperador es lisa y llanamente un dios.
En lo procesal es el tiempo del sistema ex-
traordinario. Y la época de las grandes
compilaciones entre las que sobresale el
Corpus Iuris Civilis.
• Pietro Bonfante
Romanista italiano, propone un criterio
de clasificación elaborado sobe la base de
sostener la existencia de dos grandes "cri-
sis" en la historia jurídica romana, las gue-
rras púnicas y el período que va entre Ale-
jandro Severo y Constantino. Dichos perío-
dos de crisis, nos dice, ocasionan profun-
das mutaciones en el derecho, lo cual le
permite formular la siguiente división:
- Primer período: Desde la fundación
de Roma (753 a J.C.) hasta las guerras pú-
nicas (264-146 a J.C.), época cuando se
produce la primer expansión que la lleva
 Manual de Derecho Romano
a dominar el Mediterráneo y transformar-
se en un gran estado.
- Segundo período: Desde las guerras
púnicas hasta la anarquía producida entre
el fallecimiento de Alejandro Severo y el
advenimiento de Constantino (235-312 d
J.C.), que constituye la etapa de expansión
y consolidación del Imperio, en lo territo-
rial y lo jurídico.
- Tercer período: Desde Constantino
hasta la muerte de Justiniano (565 d J.C.),
en el cual el Estado romano se transforma
en una monarquía heleno-oriental.
• Rudolf Von Mayr
Romanista alemán, coincide con Bon-
fante en estimar que existen hechos que
signan la historia~ jurídica de los pueblos,
aunque a estos hitos no los llama ya "cri-
sis", y discrepa acerca de cuáles fueron
los mismos en Roma, ya que atribuye tal
carácter a la creación de la pretura, la ca,.
dificación del edicto perpetuo y las refor-
mas de Diocleciano: Con arreglo a ello
propone estas cuatro etapas:
- Primera época: Desde la fundación
de Roma (753 a J.C.) hasta la creación de
la pretura (367 a J.C.), que es la era del de-
recho nacional.
- Segunda época: Desde la creación de
la pretura hasta el edicto perpetuo de Sal-
via Juliano, durante el reinado de Adriano
(131 d J.C.), que es la era del derecho ho-
norario y de gentes.
- Tercera época: Desde el edictO ·de
Salvia Juliano hasta Diocleciano (284 d
J.C.), que constituye la era del derecho im-
perial.
- Cuarta época: Desde Diocleciano
hasta el fallecimiento de Justiniano (565 d
J.C.), la era de la orientalización del dere-
cho romano.
-27-
• Salvatore Riccobono
Jurista italiano, intenta una división
fundamentada en factores internos al sis-
tema jurídico, y no externos: la labor del
pretor y la de los jurisconsultos. Así dis-
tingue dos épocas:
- Período del derecho quiritario: For-
mal y solemne, que va desde la fundación
de Roma· (753 a J.C.), hasta fines O.e la Re-
pública (siglo I a J.C.). ·
- Período del derecho nuevo: Informa-
do por los principios de equidad, libertad
y justicia, que se extiende desde fines de
la República hasta la muerte de Justiniano
(565 d J.C.).
• Silvio Perozzi
También italiano, propone asimismo
una división en dos períodos:
- Ciclo del derecho romano: Extendido
desde la fundación de Roma (753 a J.C.),
hasta Alejandro Severo (235 d J.C.).
- Ciclo del derecho romano-helénico:
Desde Alejandro Severo hasta Justiniano
(565 d J.C.). .
• C. López Nuñez
Profesor español, realiza una división
cuatripartita. División que Luis Rodolfo
Argüello, romanista argentino, reitera con
importantes coincidencias, sobre todo en
lo que hace a las dos primeras fases:
- Período del derecho quiritario: Que
se extiende desde la fundación de Roma
(753 a J.C.), hasta mediados del siglo IV a
J.C. Epoca de no muy claras distinciones
entre derecho divino y humano, con un
sistema normativo de carácter eminente-
mente nacional, personalista, y aun clasis-
ta, basado fundamentalmente en la cos-
tumbre y luego las leyes comiciales; las
 JUAN CARLOS GHIRARDI;.. JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
primeras de las cuales fueron dictadas bajo
los reyes, el ius papirianum, pero por so-
bre todo las XII Tablas (451 a J.C.).
- Período del derecho honorario: Inicia-
do en el 367 a J.C., con la creación de la
pretura, y que llega hasta el siglo I a J.C.
Fuente esencial del derecho es el edicto del
pretor, sobre todo a partir de la creación de
la pretura peregrina (242 a J.C.)
- Período del derecho jurisprudencial:
· Iniciado entre los años 100 y 50 a J.C., y
concluido con Ulpiano, Paulo y Modesti-
no, de actuación relevante en épocas de
Alejandro Severo (235 d. J.C.). Es el tiempo
de la labor creadora de los jurisconsultos,
iniciada en el siglo I a J.C. con Scaevola,
maestro de Cicerón. Es también el tiempo
en que se codifica, por obra de Salvio Ju-
liano a instancias del emperador Adriano,
el edicto perpetuo. Es, en fin, la hora del
predominio del derecho privado, frente al
público.
- Período del derecho de la codifica-
ción: prejustinianea y justinianea, que lle-
ga hasta la muerte de Justiniano (565 a J.C.).
Marca la debilitación del derecho clásico.
Epoca en la que la gran fuente del derecho
son las constituciones imperiales, reuní-
. das luego en colecciones como los códigos
Hermogeniano, Gregoriano, Teodosiano.
Se opera igualmente la ordenación de la
obra de los jurisconsultos, mediante la ley
de citas, d~ Teodosio II. Y de este periodo
datan otras colecciones jurídicas como los
fragmentos del Vaticano, la colección d13 le-
yes mosaicas y romanas, el edicto de Teo-
dorico, el breviario de Alarico, la ley de los
burgundios. Para culminar con el Corpus
Iuris de Justiniano.
PAUTAS PARA UNA NUEVA DIVISIÓN
Toda clasificación de las épocas en que
puede dividirse la evolución histórica del
Derecho Romano debe comenzar con el na-
cimiento de Roma. No concibo los criterios
que fijan su arranque en épocas tan poste-
riores como la de la sanción de las XII Ta-
blas, tres siglos después.
-28-
Por cierto que el derecho primitivo ape-
nas si puede llamarse tal en propiedad,
dado que ius y fas para entonces ni siquie-
ra se distinguen, pero no por ello, por más
impregnado de religión y mitos que hubie-
re estado dejaría de ser Derecho dado que
rigió los destinos de una comunidad or-
ganizada. En fin, nadie puede discutir -al
margen de lo que pueda opinarse en rela-
ción a lo que es materia de derecho priva-
do- la existencia del derecho público desde
el inicio mismo de la ciudad. Comenzar la
historia ya dentro de los tiempos republi-
canos nos deja la constitución monárquica
íntegramente fuera de los límites del Dere-
cho Romano, lo que para mí es inaceptable.
Tampoco vale sostener que Rómulo,
o quienquiera que haya fundado la urbs,
aportó a la misma un derecho preexistente
que traía de su lugar de origen. Ello ha sido
así en todos los países del mundo, nin-
gún sistema jurídico nace de la nada, sino
que se apoya en otros que existieron con
anterioridad. Pero al configurarse el Esta-
do como tal, todos esos principios, reglas
y normas que respetaban y acataban sus
fundadores, pasan a ser el derecho de ese
nuevo Estado.
Aceptemos entonces que la Historia del
Derecho Romano comienza con Roma, en-
tre la segunda y la tercera hora del día 21
de abril del año 753 a J.C. Conforme los
preceptos de ese derecho es que Rómulo va
a trazar con el arado la zanja que separará
la muralla propiamente dicha del poeme-
rium. Conforme esos mismos preceptos y,
desde que ya la ciudad tenía sus normas ju-
rídicas, la muerte de Remo ·no será un ase-
sinato, sino la ejecución de quien las violó.
No me convence en cambio sostener que
la Historia del Derecho Romano finaliza
con la muerte de Justiniano en el año 565 d
J.C. Avanzando más voy a sentar una afir-
mación, no me convence tampoco decir
que esa Historia ya ha terminado en el mo-
mento actual, aunque las divisiones que
he analizado en el apartado anterior afir-
men lo contrario.
 Manual de Derecho Romano
Reconozco que hay argumentos sóli-
dos para defender esta postura que critico,
pero todo depende del enfoque, como más
adelante se verá. Concuerdo plenamente
con que Justiniano fue el último empera-
dor que pude llamarse romano, aunque en
la práctica estuviésemos ya en pleno Im-
perio Bizantino. Sin embargo él tuvo una
concepción muy clara, se sentía cabeza
del viejo Imperio de Roma, y no sólo de su
fracción oriental.
Una visión de la que sus sucesores care-
cieron. Poseía un sentido de pertenencia y
un anhelo de reconstitución de una identi-
dad nacional para entonces casi completa-
mente perdida, muy diferentes por ejem-
plo a las ideas de su propia esposa Teodora,
siempre más proclive a asegurar la supervi-
vencia de Bizancio y sus territorios dentro
de un límite acotado, militar y administrati-
vamente controlable. Justiniano en cambio
quiso revivir el antiguo poder de Roma en
lo territorial y en lo jurídico.· Logró ambas
cosas, si bien la primera efímeramente.
En cambio en materia referida al Dere-
cho la situación fue muy otra. Porque dio
origen al Corpus Iuris, la gran recopilación
de lo que fuera el Derecho Romano en todo
su esplendor. Pero ¿aquí y con eso termina
todo? Si así fuere me parecería más acer-
tado tomar la fecha del final en el año 534,
cuando se sanciona el segundo Código, que
fijar el 565 como lo hace la mayoría de los
autores. Cosa que nos deja algunas reco-
pilaciones de Novelas dentro y otra fuera,
sosteniendo esta posición las Novelas es-
critas en griego bajo Tiberio II ya no serían
propiamente parte del Derecho Romano;
¿Que mucho de lo que advino con pos-
terioridad fue redactado en. griego? El tema
no puede circunscribirse a una cuestión del
idioma en que se escribe. Si fuese así, por
cierto que estas últimas Novelas no serían
Derecho Romano, ni tampoco las Basílicas,
pero podría argumentarse con iguales fun-
damentos que la Glosa, muy posterior en
el tiempo, sí era Derecho Romano porque
estaba en latín.
-29-
Tampoco debe limitarse a los conteni-
dos, por si quisiera arguirse que el Corpus
es recopilación de derecho. clásico, no se
olvide que Triboniano introdujo un sinnú-
mero de interpolaciones, que ya no respon-
den a la jurisprudencia del siglo de oro sino
a la realidad de Bizancio. Puestos a com-
parar, vamos a encontrar más similitudes
entre las Basílicas o la misma Glosa con el
Corpus, que entre éste y las XII Tablas.
El meollo de la cuestión es otro. Todos
podemos estar de acuerdo -ya lo dije- en
qµe Justiniano fue el último emperador
que mereció llamarse "romano", y que a
partir de la muerte de él sus sucesores fue-
ron simples monarcas bizantinos. Con lo
cual, si los últimos vestigios del Imperio de
Roma concluyen cuando el 14 de noviem-
bre del 565 aquél deja este mundo, bien
se puede sostener que el Derecho Romano
deja de estar vigente a partir de entonces.
Pero, ¿desaparece el derecho cuando
pierde vigencia imperativa? Mi respuesta
es rotundamente negativa. Ubicándome
en una posición muy lejana a la dogmática
positivista sostengo que derecho no es si-
nónimo de ley, mucho menos de ley vigen-
te. Como se advierte, el tema trasciende la
mera materialidad de formular un división
en épocas, porque para hacerla es impres-
cindible tener una idea clara del tamaño y
la extensión de lo que se quiere dividir.
Si pensamos así, entonces la Historia
del Derecho Romano no concluye con la
pérdida de vigencia, no acaba con Justinia-
no sino que vive con posterioridad,· amal-
gamado y enriquecido con los Derechos de
las nuevas naciones que van surgiendo en
el antiguo territorio del Imperio.
Así. pervive en el Derecho Común de la
Europa que antes fuera romana, en las Par-
tidas, las leyes romano bárbaras, las diver-
sas Glosas, las escuelas de los glosadores y
los comentaristas italianos, así corno en la
obra de los historicistas franceses.
Pero curiosamente también, después de
caída Roma, su derecho va a conquistar
pueblos que jamás sintieron el peso de la
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
bota romana, por más que hayan integrado
lo que luego se llamó el Santo Imperio Ro-
mano Germánico. Pensemos en los iusna-
turalistas holandeses, los juristas alemanes
como Rugo, Windscheid, Savigny y von
Ihering, así como todos los pandectistas.
¿Nos atreveríamos a decir que ellos no hi-
cieron Derecho Romano? Si tuviera cual-
quier persona que ubicar sus libros en una
biblioteca, ¿en qué sector los encasillaría?
No dejemos de lado ni siquiera a los
anglosajones. Ellos se separan pronto del
Imperio, allá por el año 400, de modo que
no reciben la influencia de lo más signifi-
cativo del derecho imperial, compilado en
el Corpus Iuris. Sin embargo la concepción
jurídica de la cual parte tiene influencia
romanista: el dualismo entre common law
y equity tan similar a la existente entre de-
recho civil y honorario, los jueces crean-
do derecho igual que los antiguos pretores
cuando no había leyes para aplicar y aún
-esto es lo más importante- por encima de
las leyes vigentes cuando las hubo, los ciu-
dadanos privados integrando jurados, igual
que el primitivo iudex que no era funciona-
rio público sino un simple particular.
Y para terminar, tampoco olvidemos a
los bizantinos, que siguieron creando de-
recho por novecientos años después de la
muerte de Justiniano. Será un derecho cada
vez más griego, cada vez más local, pero de
impronta indudablemente romanista. Véan-
se las Epanagogas, el Prochiro, la Egloga Le-
gum, las Basílicas, el Hexabiblos ...
Durante toda la Europa regida por el De-
recho Común, y aún en la porción que no
lo estuvo hay impronta romanista, el De-
recho Romano está vigorosamente presen-
te. No siguen elaborándose leyes de Roma,
porque la nación romana ya no existe, pero
su derecho no acabó por esta circunstan-
cia, muy por el contrario siguió desarro-
llándose después de su muerte. No en vano
se ha denomillado este período como el
de la "segunda vida del Derecho Romano".
¿Porqué dejarlo de lado al hacer la historia
del mismo?
-30~
Finalmente, después de la organización
de los Estados europeos y más tarde de
la de los pueblos americanos, después de
que todos ellos dictaron sus códigos y sus
Constituciones, el Derecho Romano siguió
perviviendo aunque nuevamente mutado.
Ya no estará vigente ni directa ni indirecta-
. mente, pero seguirá presente.
Sigue presente como inspirador de las
diversas normativas nacionales. Y sigue vi-
gente en los claustros universitarios y en
las asociaciones, institutos. academias que
se dedican a estudiarlo. No se me diga que
se trabaja sobre un cuerpo muerto, porque
ésa es precisamente la visión que no com-
parto.
El romanista de hoy no solamente es-
tudia (debe hacerlo mucho y en profundi-
dad) los textos clásicos, también trabaja so-
bre ellos, los desarrolla, de alguna manera
sigue creando Derecho Romano. Con una
visión nueva, con objetivos distintos ya
que no en vano han pasado casi tres mile-
nios desde aquel lejano 21 de abril del 753
a J.C. Sin embargo, aún hoy no solamente
analizamos, leemos y comparamos, al ha-
cerlo también creamos, contribuimos con
nuestro modesto aporte a un desarrollo que
no se detendrá jamás. A partir de Roma la
historia de la Humanidad tomó un rumbo
absolutamente distinto en materia jurídica,
el viejo tronco puede haber muerto o ha
mutado, las raíces siguen vivas e informan
los principios que hoy día imperan en la
materia. ·
Si un pueblo olvida sus raíces no merece
tener futuro. Si consideramos que el Dere-
cho Romano es un artículo extinto, solo apto
para la vidriera del algún anticuario, enton-
ces dejemos de enseñarlo, permitamos que
solamente los arqueólogos lo analicen y lo
disequen. Si nuestra visión es distinta, en-
tones cualquier división en épocas que pro-
pongamos no debe terminar con Justiiiiano,
debe llegar hasta hoy, hasta mañana, hasta
el último día de la Humanidad.
Tal el motivo por el cual propongo la
que desarrollo en los apartados siguientes.
 Manual de Derecho Romano
JUSTIFICACIÓN DE LA
DIVISIÓN PROPUESTA
La división que imagino distingue la
evolución del Derecho Romano, según la
posición de éste frente al Estado. Así es
inexcusable diferenciar los siguientes su-
. puestos históricos:
a) Mientras el Imperio existe (entende-
mos Imperio en sentido amplio, no necesa-
riamente ligando el término a una determi-
nada forma de gobierno), todo el derecho
vigente por una cuestión absolutamente
obvia, es Derecho Romano, no importa
cómo se manifieste. Este gran período se
inicia en el año 753 a J.C. y termina defi-
nitivamente en el 565 d J.C. cuando fallece
Justiniano, el último soberano que -como
se dijo antes- mereció el título de empera-
dor romano.
El gran hito que divide este período en
dos es el advenimiento del Cristianismo,
oficializado con el Edicto de Milán en el
año 313 d J.C. Se puede hablar -en mate-
ria jurídica- de un antes y un después de
entonces, porque va a variar la concepción
misma del poder imperial en orden al dere-
cho público, y la mayoría de las institucio-
nes de derecho privado: cambiará la idea
de lo que es el matrimonio, aparecerán las
categorías de hijos ilegítimos, se suavi-
zarán los poderes del pater, la cognación
reemplazará a la agnación ... Es ocioso se-
guir, pero si se repasa con detenimiento los
cambios van a ser capitales.
En función de ello hablo del Derecho
Romano pre Cristiano y del Derecho Roma-
no Cristiano como las dos grandes etapas
de este primer período. Sin embargo, la
primer etapa es lo suficientemente extensa
y contiene cambios de instituciones lobas-
tante notables, como para que amerite ser
a su vez subdividida.
Pongo el primer hito en el año 367 a J.C.
con la aparición de la pretura, creada por
las leyes Sextias y Licinias debidas a los
cónsules Licinio Stolo y Sextio Laterano,
quienes las propusieron en el 376 y resul-
-31-
taran aprobadas casi una· década después.
Cubre los tiempos arcaicos en que ius y
fas están confundidos. No hay una noción
clara de la división entre normas jurídicas
y religiosas. Las XII Tablas cristalizan por
· . escrito esa afirmación (motivo por el cual
no me parecen hito divisorio relevante). En
esta época las normas tienen origen divi-
no, o hallan su explicación en lo divino:
los poderes del pater son absolutos, porque
es el sumo sacerdote, de la misma manera
que lo serán primero el rey y luego los cón-
sules. El proceso judicial es un rito, que se
desarrollará siguiendo fórmulas sacramen-
tales. Para terminar ¿quiénes son los depo-
sitarios del Derecho? Si respondemos que
los pontífices ello me ahorra seguir argu-
mentando.
Inmersos en el panorama que acabo de
describir, la aparición de un magistrado
cuya función primordial era la de impartir
justicia entre los hombres debió significar
toda una revolución, aunque probable-
mente en ese preciso momento nadie lo
advirtiera. El edicto perpetuo será la gran
fuente del derecho en. esta etapa histórica,
fundamentalmente el del pretor peregrino.
No se olvide además que la etapa coincide
con la gran expansión territorial de Roma,
expansión que la lleva a ponerse en contac-
to con otros pueblos y -lógicamente- con
sus derechos. La practicidad del genio jurí-
dico romano que supo negarse a sí mismo
cuantas veces fuere necesario, y no titubeó
jamás en abandonar las propias reglas o
costumbres cuando advirtió que las había
superiores o más refinadas en los nuevos
pueblos con los que su Estado se vincula-
ba, hizo el resto.
De esta manera el advenimiento del Im-
perio encuentra un derecho sólidamente
desarrollado merced a la labor iurisdiscen-
te del pretor, actividad ésta que acaba sú-
bitamente cuando Adriano ordena a Salvia
Juliano compilar -y cristalizar- los edictos
en lo que se llamaría luego el Edicto Per-
petuo de Salvia Juliano, que. habría de ser
repetido por los magistrados siguientes. El
 JUAN CARLOS GHIRARDI.; JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
mismo Adriano quien, intentando también
controlar la incipiente actividad creadora
de derecho de los jurisconsultos organiza
su Consejo del Príncipe. Aunque esto úl-
timo será en vano, la labor jurisprudencia!
será, junto a las constituciones imperiales,
una d~ las dos grandes fuentes de derecho
en esta etapa.
Para el año 313 la estrella de los iuris-
prudentes declina, los más grandes entre
ellos ya han vivido y se han ido. Las consti-
tuciones imperiales van a reinar de manera
casi absoluta pero con una particularidad,
serán constituciones de emperadores cris-
tianos, investidos por Dios para gobernar
sobre la tierra. El Dominado que Dioclecia-
no iniciara en el 284 d J.C. es la forma de
gobierno indiscutida, y .tiene las mismas
raíces que éste pretendió darle, únicamen-
te ha variado la deidad que ya no es ni Mi-
tra ni el Sol.
Constantino es el artífice del cambio. El
hombre que advierte que el Cristianismo es
demasiado vigoroso como para destruirlo
y, sabiamente resuelve protegerlo y apoyar-
lo para, de alguna manera, apoyar a su vez
en el nuevo culto un poder imperial deca-
dente. En el Concilio de Nicea del año 325
d J.C. Constantino no es solamente el anfi-
trión, de hecho actúa como si fuese el Papa
mismo.
Por eso me parece apropiado realizar
aquí el gran. corte que marca el inicio de
la segunda parte en este primer período de
la Historia del Derecho Romano, cuando
éste todavía está vigente. Será la época de
las codificaciones, compilaciones y recopi-
laciones, de los grandes códigos, obra de
emperadores omnipotentes e impuestos al
pueblo en virtud del poder de origen divi-
no que ellos ejercen.
Sin embargo esta etapa tiene una par-
ticularidad especial, ya que no se divide
en épocas sucesivas, sino que las mismas
están de alguna manera yuxtapuestas. Di-
gamos que tiene un momento de inicio
claro, el referido año 313 d J.C., aunque no
sucede lo mismo con el final que he fijado
-32-
en el 565 d J.C. Éste es el momento de la
extinción definitiva, aunque esa finaliza-
ción comenzó un siglo y medio antes, en la
medida que diversos territorios otrora inte-
grantes del Imperio fueron desgajándose y
adquiriendo autonomía. No se trata de una
luz que se apaga súbitamente, sino de un
resplandor que se desvanece lentamente
hasta desaparecer, si estuviésemos hablan-
do de gramática diríamos que en esta etapa
en cuestión hay varios signos de punto se-
guido, antes del punto final.
b) Luego de la muerte de Justiniano ya
es impropio hablar de Imperio Romano, el
de sus sucesores es meramente bizantino.
Por su parte en la Navidad del año 800 el
Papa coronará a Carlomagno como preten-
dido sucesor de los emperadores romanos,
pero ya no será lo mismo. Durante buena
parte del siguiente milenio coexistirán el
Imperio Bizantino y el Santo Imperio Ro-
mano Germánico. Ambos de raíces roma-
nas, pero ninguno de los dos propiamente
romano.
Aquí comienza entonces el segundo
gran período, a partir del desgajamiento de
lo que fuera el Imperio de Roma, cuyo de-
recho pervivirá en los nuevos pueblos que
ocuparon sus antiguos territorios, perdu...:
rará en el espacio y también en el tiempo,
pero ya no lo hará en soledad. Desde que
no hay un Imperio Romano tampoco ha-
brá un Derecho Romano vigente, el mismo
convivirá formando parte del derecho co-
mún de los pueblos de Europa, de ese de-
recho intermedio que luego será exportado
a América.
Ladave está en la palabra, convivirá. Lo
hará con costumbres locales, con nuevas
normas que la necesidad (necessitas caret
legem) y la evolución de cada pueblo va;.
yan haciendo necesarias. Seguirá reinan-
do, pero no será ya el monarca único ..
Sin embargo continuará existiendo,
habrá Escuelas que hagan del estudio del
Derecho Romano una verdadera cuestión
de fe. Y, esta es mi idea central, no se li-
mitarán a contemplarlo desde lejos con la
 Manual de Derecho Romano
reverencia con que se admira algo intangi-
ble y etéreo, lo analizarán, lo cambiarán, lo
adaptarán a sus costumbres, a una realidad
que es nueva, y distinta a la anterior. En
una palabra, seguirán creando Derecho Ro-
mano, aunque Roma sea un recuerdo. En la
medida que esto se comprenda, se prodrá
entender porqué la gran obra de Federico
Carlos de Savigny se titula "Sistema de De-
recho Romano Actual".
c) Finalmente, pasada la turbulencia, en
los siglos XIX y XX las viejas naciones, los
retoños del antiguo Imperio y sus colonias
se organizarán como Estados. Dictarán sus
constituciones y sus códigos, basados en
mayor o menor medida en el Derecho Ro-
mano, pero que ya no serán Derecho Roma-
no. Éste ya no regirá el mundo como en el
primer período, ni lo cogobernará como en
el segundo, ya no será el árbol sino mera-
mente la raíz.
Pero ello no implica muerte, sino sim-
plemente una etapa distinta en la evolu-
ción. El Derecho Romano se refugiará en
las Universidades, en los centros de estu-
dio, en las agrupaciones de sus cultores, la
Asociación de Derecho Romano de la Re-
pública Argentina podría ser un ejemplo.
Sin divorciarse nunca por completo de la
realidad, porque los juristas que lo estudia-
ron, que se formaron con sus enseñanzas,
que bebieron de la fuente romana regresa-
rán una y otra vez a la sociedad converti-
dos en legisladores, en jueces, en juristas,
para proponer reformas al derecho vigente. ·
Muchas veces inspiradas en el Derecho Ro- ·
mano.
Ahora bien, los ámbitos académicos no.
solamente se limitan hoy, como no lo hicie-
ron los juristas de ayer tampoco, a traducir,
admirar y reverenciar, ni siquiera a estudiar
exclusivamente. El Derecho Romano se es-
tudia es cierto, pero también se trabaja, se
desarrolla, o se desarrollan sus ideas cosa
que viene a ser lo mismo. Hoy seguimos
escribiendo y haciendo Derecho Romano,
Derecho Romano Actual como otrora lo
hizo Savigny, y antes de él Pothier, Accur-
-33-
sio o Bártolo. Como en su momento y con
toda naturalidad trabajaron Triboniano y
sus compiladores, y antes lo habían hecho
Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modes-
tino. Como aquél primer pretor, igual que
ese lejano primer Pontífice Máximo, o Ró-
mulo al crear la ciudad y darle sus prime-
ras leyes.
Casi tres milenios y el Derecho Romano
perdura, mientras el sistema jurídico ac-
tual siga como está, continuará existiendo.
Por eso creo muy injusto formular una di-
visión histórica que acabe con Justiniano,
el espíritu de Roma vive, es eterno como su
derecho. Yo he querido reflejar esta idea en
la clasificación que sigue.
DIVISIÓN EN ÉPOCAS de Juan C. Ghirardi
l. Derecho Romano vigente
1. Período del Derecho Romano pre cristia-
no (753 a J.C. al 313 d J.C.)
a) Etapa del Derecho Arcaico y Sacro
(753 a J.C. al 367 a J.C.)
b) Etapa del Derecho Pretorio (367 a J.C.
al 134 d .C.)
c) Etapa del Derecho Imperial (134 d
J.C. al 313 d J.C.)
2. Período del Derecho Romano Cristiano
(313 d J.C. hasta el desgajamiento de
cada una de las regiones que formaron
el Imperio.
11. Derecho Romano integrado al Derecho
Intermedio
Se inicia cuando desaparece el
poder romano, en cada una de las regio-
nes que. conformaron el Imperio. Fechas
aproximadas:
a) Desgajamiento de Gran Bretaña, año 400
b) Desgajamiento de las Galias (entre la in-
vasión de los visigodos del año 376, la
de los vándalos suevos y alanos del 31
de diciembre del 406, seguida por los
burgundios que se instalan en Sabaudia
(actuales Sabaya y Helvecia) en el 444.
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
Finalmente los francos de Clodoveo en-
tre 486 y 511.
c) Desgajamiento de Hispania, comenzado
con la invasión de los suevos en el 409
y consolidado con el establecimiento de
los visigodos en el 507, luego de ser ex-
pulsados por los francos hacia el sur.
d) Conquista de África del Norte por los
vándalos entre 429 y 439. Se instalan
definitivamente en el 442.
·e) Conquista de las islas del Mediterráneo
Occidental también por os vándalos, en-
tre 455 y 468.
f) Caída de Roma en el año 476, conquista
de Italia por los ostrogodos entre 489 y
493. Luego de una efímera reconquista
bizantina, los lombardos se establecen
definitivamente en Italia en el 568.
g) Muerte de Justiniano en el año 565, con
lo que comienza en propiedad el Impe-
rio Bizantino hasta 1453.
El período finaliza entre los siglos XIX y
XX con el nacimiento de los nuevos Esta-
dos en Europa y América
111. Derecho Romano base de las legisla-
ciones modernas
Este período se inicia con la formación
de los Estados modernos y continúa
hasta hoy. No solamente hasta hoy, se-
guirá también mañana.
EL DERECHO EN LAS DIVERSAS
ÉPOCAS
Sucintamente y haciendo una brevísima
reseña.
l. Derecho Romano vigente
1. Período del Derecho Romano pre cris-
tiano (753 a J.C. al 313 d J.C.)
af Etapa del Derecho Arcaico y Sacro
(753 a J.C. al 367 a J.C.)
Las formas de gobierno son Monarquía
(hasta el 509 a J.C.) y en adelante la Repú-
blica.
-34-
Derecho divino (fas) y humano (ius) se
encuentran confundidos, las normas son
de ius o fas indistintamente. La gran fuente
de derecho en esta etapa es la costumbre
(mas}, si bien hubo algunas leyes, ya des-
de el período monárquico, catorce de las
cuales fueron recopiladas por el Pontífice
Máximo Sexto Papirio bajo el nombre de
lus Papirianum.
·En el 451 a J.C. se concluyen las XII Ta-
blas.
El monopolio del derecho está en manos
del Colegio de los Pontífices.
El procedimiento judicial es el de las ac-
ciones de la ley.
El pueblo reunido en comicios centu-
riados vota leyes y magistrados superiores,
los comicios por tribus eligen a los magis-
trados inferiores. El Senado ratifica la vi-
gencia de leyes y elecciones mediante su
auctoritas patrum. También emite sena-
docnsultos que, en esta etapa, no son vin-
culantes.
· b) Etapa del Derecho Pretorio (367 a
J.C. al 134 d .C.)
La forma de gobierno es la República,
hasta que Augusto, entre el 27 a J.C. y el 13
d J.C. inicia el Imperio, bajo la forma de un
Principado. .
Gravísimos conflictos sociales. Lucha
entre patricios y plebeyos primero, entre
optimates y populares después. Guerra so-
cial en Italia, que acaba con la ciudadanía
concedida a todos los habitantes de lá. pe-
nínsula.
Reformas agrarias. Las más emblemá-
ticas las de Tiberio Sempronio Graco, tri-
buno en el 133 a J. C. y Cayo Sempronio
Graco, tribuno en los años 123 y 122 a J.C.
El ius se separa del fas. Total y definiti-
vamente;
El procedimiento· judicial sigue siendo
el de las acciones de la ley, hasta que es
reemplazado por el formulario, debido a
una Lex Aebutia de fecha desconocida pero
que se sitúa entre el 150 y 120 a J.C. y con-
solidado definitivamente por la Lex Julia
de Iudiciis debida al emperador Augusto.
 Manual de Derecho Romano
La fuente primordial del derecho es el
edicto del pretor.
De esta época datan el lus Flavianum y
el Ius Aelianum.
Los pontífices pierden, a partir de Tibe-
rio Coruncanio (254 a J.C.) el monopolio
del derecho. Aparecen los primeros pru-
dentes, los primeros jurisconsultos como
Appio Claudia el Ciego, Sexto Aelio Peto,
M. Parcia Catón, Manía Manilio, M. Iunio
Bruto, Publio Mucio Scaevola, Quinto Mu-
do Scaevola, Aquilio Galo, Servio Sulpicio
Rufo, Alfeno Varo.
Se inician las escuelas de derecho. Los
proculeyanos, con Marco Antistio Labeón
y sabinianos, con Casio Ateyo Capitón.
Si bien en un principio el pueblo conti-
núa reuniéndose en comicios, gradualmen-
te lá.s leyes de éstos son reemplazadas por
los senadoconsultos, que adquieren fuerza
obligatoria.
Los emperadores comienzan a dictar le-
yes, conocidas como constituciones impe-
riales (edictos, rescriptos, mandatos, epís-
tolas y decretos)
c) Etapa del Derecho Imperial (134 d
J.C. al 313 d J.C.)
La forma de gobierno es el Imperio, que
seguirá siendo Principado hasta que Dio-
cleciano en el 284 d J. C. Inicie el Domi-
nado.
Con Diocleciano también el procedi-
miento formulario es reemplazado por la
cognitio extra ordinem, sistema procesal
hasta entonces excepcional y que a partir
de entonces se generaliza para todo tipo de
juicios.
Adriano hace recopilar por Salvia Julia-
no, y con ello lo cristaliza, el edicto per-
petuo de los pretores. La recopilación se
conoce como Edicto Perpetuo de Salvia
Juliano.
El mismo Adriano crea el Consejo del
Príncipe, integrado por jurisconsultos do-
tados de ius respondendi, cuyo dictamen
unánime es vinculante para los jueces.
Es la época de oro de los jurisconsultos.
Viven y enseñan, amén de Pomponio, los
-35-
que más adelante serán conocidos como
los cinco más grandes: Gayo, Papiniano,
Paulo, Ulpiano y Modestino.
Las constituciones imperiales cons-
tituyen ya otra de las grandes fuentes de
derecho. Comienzan a ser recopiladas, el
primer intento lo constituye el Código Gre-
goriano (291-292 d J.C.).
2. Período del Derecho Romano Cristiano
(313 d J.C. al 565 d J.C.)
Forma de gobierno, Imperio absoluto
(Dominado), con fuerte apoyatura en el
Cristianismo.
El Edicto de Milán (313 d J.C.) tolera el
Cristianismo, que a partir de Teodosio, en
el 391 d J.C. pasará a ser la religión oficial
del Imperio.
Concilio de Nicea, bajo la protección de
Constantino en.el año 325.
División del Imperio entre Oriente y Oc-
cidente luego de la muerte de Teodosio en
el 395 d J.C.
Decadencia de los jurisconsultos. Apa-
recen numerosas escuelas sin mayor brillo,
las más importantes de las cuales son las
de Constantinopla y Berito.
La principal fuente de derecho siguen
siendo las constituciones imperiales. Se
continúa con el afán de realizar recopila-
ciones, como el Código Hermogeniano que
contiene constituciones que se extienden
hasta el tiempo de los emperadores Valen-
tiniano y Valente.(364-378 d J.C.), y el Teo-
dosiano, cuya realización fue ordenada por
Teodosio II en el año 435.
El mismo Teodosio II en Oriente, y su
colega Valentiniano III en Occidente pro-
mulgan la Ley de Citas, en el año 426 d J.C.
Justiniano restaura efímeramente par-
te del antiguo Imperio, con las victorio-
sas campañas de sus generales Belisario.y
Narsés: conquista de parte de África a los
vándalos entre los años 534 y 535, toma de
la ciudad de Ravena, ciudad principal de
Italia en el 540, y reconquista del sur de
España en el 554. Sin embargo son suma-
mente dificultosas de realizar y de dura-
ción muy efímera.
 JUAN CARLOS GHIRARDI. JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
Justiniano también hace recopilar lo
que se dio en llamar el Corpus Iuris Civi-
Jis, compendiando todo el derecho romano
existente: primer Código en el año 528, Di-
gesto e Institutas en el 533, segunda edi-
ción del Código en el 534. Entre el 555 y
el reinado de Tiberio II se realizan las tres
recopilaciones conocidas de Novelas, Epi-
tome fuliani en el 555, Authenticum en el
556 y las Novelas Griegas hechas bajo este
·último emperador que reinó entre el 578 y
el 582.
II. Derecho Romano integrado al Derecho
Intermedio
a) En Italia, año 500, el rey ostrogodo Teo-
dorico hace recopilar para sus nuevos
súbditos otrora romanos el llamado
Edicto de Teodorico, que pierde vivgen-
cia · cuando los bizantinos reconquistan
Italia.
Posteriormente y de modo efímero, en
la península itálica se introduce el Corpus
Iuris justinianeo, a partir del desembarco
del general bizantino Belisario en Sicilia
en el año 535. El mismo Belisario entra en
Roma en el 53 7, depone al Papa Silverio si-
guiendo órdenes de la emperatriz Teodora,
y ocupa Ravena por entonces la principal
ciudad de Italia en el 540. La expedición
de reconquista dura hasta el 553, siendo
acabada por el eunuco Narsés, sucesor de
Belisario.
Después de un largo período de oscuri-
dad, a fines del siglo XI, en plena querella
de las investiduras, el monge Irnerio pro-
tegido por la condesa Matilde de Tusczien
encuentra allá por el 1090 en una: bibliote-
ca de la ciudad. de Pisa parte del Digesto,
dando origen a la Escuela de los Glosado-
res.
En Bolonia Irnerio y sus discípulos Ja-
cobo, Hugo, Martina y Bulgaria reinician
los estudios de Derecho Romano. Se des-
tacan también Bassiano a finales del siglo
XII, Azorre dei Porci fallecido hacia el año
1220. El último gran representante de la
-36-
escuela es Francesco Accursio Fiorentino,
fallecido alrededor del 1260 y autor de la
Glossa Ordinaria o Magna Glossa.
Desde el siglo XIV, como continuación
de los glosadores, florece la Escuela de los
Comentaristas, cuya actividad se prolonga
hasta el siglo XVIII. Sus mayores exponen-
tes son Cirro de Pistaría, Bartola de Sasso-
ferrato (con quien halla su punto más alto)
y Baldo degli Ubaldis.
b) En las antiguas Galias se publica a prin-
cipios del siglo VI, probablemente du-
rante el reinado del rey burgundio Gun-
debardo, la Ley Romana de los Burgmi-
dios, reemplazada allá por el año 534
por el Breviario de Alarico.
Esta influencia romanista en el sur de
Francia se mantiene durante toda la Edad
Media, de forma que llegará a hablarse de .
un mos itallicus, de corte romano y vigente
al sur, y de un mas gallicus, inspirado e.n
las costumbres territoriales y aplicable en
el norte.
Es precisamente para evitar el avance de
los estudios romanistas que en el año 1219,
y a pedido del rey de Francia, el Papa Ho-
norio prohibió la enseñanza del Derecho
Romano en la universidad de París, prohi-
bición que duró hasta que fue dejada sin
efecto por Luis XIV en 1679.
En la época de los juristas Policiano (fa-
llecido en 1494) y Lorenzo Valla· (muerto
en 1457), y gracias al notable impulso re-
cibido de parte de Andrea Alciato (fallecí-.
do en 1550) florece la Escuela Humanista,
también denominada del historicismo fran-
cés, cuyo desarrollo más importante puede
advertirse entre los siglos XVI y XVII, más
concretamente entre 1560 y 1650, sobre
todo con la obra de }acopo Cuiacius (1522- ¡
1590), su discípulo Antonio Fabro y Do-
nellus o Doneau (1527-1591), al igual que
Domoulin (1500-1564), uno de los padres
del derecho civil francés. No olvidemos a
Molitor, Zachariae y Toullier, Planiol y Ri-
pert, ni a muchís,imos otros juristas que no
por dejar de citarlos aquí han sido menos
trascendentes. El último gran expan·ente
 Manual de Derecho Romano
de la Escuela Histórica fue Pothier.
La labor de esta Escuela concluye en el
año 1804, con la sanción del Código Napo-
león.
c) En Hispania el rey Alarico II pone en vi-
gencia la Lex Romana Visigothorum o
Breviario de Alarico, que también rigió
en el occidente francés.
La obra jurídica de tradición romanista
fue muy fecunda a partir del inicio de la
expulsión de los árabes. Es ineludible la
mención, en primer lugar, de las Leyes de
Partidas, debidas al rey Alfonso X, el Sa-
bio. El Código de las siete Partidas tuvo vi-
gencia como ley supletoria en nuestro país,
hasta la sanción del código civil.
Tampoco puede eludirse la mención del
Espéculo, o Espejo de las Leyes, obra del
mismo rey Alfonso X autor de las Partidas,
el cual hay quienes dicen es anterior cro-
nológicamente a aquéllas, terminadas en el
año 1263, aunque generalmente se acepte
también que data de 1282. Contemporáneo
del Espéculo ha sido el Fuero Real, y final-
mente en 1276 también Alfonso X resulta
autor del Ordenamiento de las Tafurerías,
dedica do a regular el funcionamiento de
las casas de juego.
En 1386 se publican las Ordenanzas de
Alcalá de Henares, debidas al rey Alfonso.
Tampoco puede dejar de mencionarse, en
esta breve reseña al Fuero Juzgo.
Alfonso días de Montalvo realiza las
Ordenanzas Reales de Castilla, a instan-
cias de los Reyes Católicos, este cuerpo de
leyes fue terminado en 1484 y puesto en
vigencia por real cédula del 20 de marzo
de 1485. En 1505 el rey Fernando el Cató-
lico publica las Leyes de Toro, dedicadas
a su hija Juana.
Felipe II de España dicta la Nueva Reco-
pilación el 14 de marzo de 1567. En tanto
que la Novísima Recopilación recibe fuer-
za legal a partir de la real cédula del rey
Carlos IV de fecha 15 de julio de 1805.
En fin, también tienen reminiscencias
romanas las Leyes de Enjuiciamiento Civil
de 1855 y 1881,
-37-
d) En los Países Bajos nunca hubo domi-
nación romana, sin embargo allí floreció
la Escuela Iusnaturalista, fundada por
Hugo Grocio (fallecido en el año 1645).
Puffendorf (1632-1694) es quien le da
vuelo definitivo. Consideraron al Dere-
cho Romano como la ratio scripta, el De-
recho Natural ínsito en la conciencia del
hombre desde su nacimiento, formulado
por escrito
La integraron notables jurisconsultos
como Voet, Van der Merkel y Van der Lin-
den, y esta Escuela contribuye de modo
definitivo a los movimientos codificadores
que se despiertan en los siglos XIX y XX.
Pero su labor jurisprudencia! no se re-
duce al estrecho ámbito territorial holan-
dés, los bóers llevan su derecho a las colo-
nias africanas, donde éste entra en contacto
con la semilla anglosajona. The Institutes
of Cape Law, Las Institutas del Cabo, en
Sudáfrica, están redactadas en buena me-
dida según el modelo de Gayo: The Law of
Persons, The Laws of Things, The Law of
Obligations (Derecho de las personas, de
las cosas, de las obligaciones).
e) Tampoco llegaron los romanos a asen-
tar sus botas sobre la bárbara Germanía
aunque curiosamente, o no tanto habida
cuenta de la existencia del Santo Impe-
rio Romano Germánico que se conside-
raba continuador de Roma, el Derecho
Romano fue allí estudiado con particu-
lar devoción. Al punto qué el emperador
Maximiliano I dispuso en 1495 que los
tribunales germanos no aplicasen otras
leyes qué las contenidas en la Glosa, sal-
vo casos de evidente contradicción con
las normas modernai:; vigentes.
Y la actual Alemania fue la capital de
los estudios romanistas durante todo el
siglo XIX. El gran precursor de la Escuela
Pandectística es Hugo (1764-1844), segui-
do por Fauerbach (1722-1833), y Thibaut
(1772-1840).
Es indiscutible la trascendental im-
portancia de Federico Carlos de Savigny
(1779-1861), autor del Sistema de Derecho
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
Romano Actual, que escribiera entre 1840
y 1849, al igual que la Historia del Derecho
Romano en la Edad Media, también de su
autoría.
Sucesor de Savigny resultó Jorge Fede-
rico Puchta (1738-1846), y luego Vangerow
(1808-1870), Brinz (1820-1888), Regelsber-
ger (1831-1911), Bekker (1827-1916), Der-
nburg (1829-1907), y funfamentalmente
Bernardo Windscheid (1817-1892), autor
de un Tratado de Pandectas que apareció
hacia 1862.
Finalmente, hacia finales de siglo brilla
con luz propia otro de los grandes juristas
que Alemania ha dado al mundo, se tra-
ta de Rudolph van Ihering (1818-1892), a
quien se deben entre otras obras, El Espí-
ritu del Derecho Romano, La Lucha por el
Derecho, El fin en el Derecho, y por cierto
su tratado sobre La Posesión.
f) Finalmente Gran Brétaña, y sus colonias
americanas. Allí, eso ya se dijo, no es
tan notoria la influencia romanista en
los contenidos del derecho como en la
forma de éste, sobre todo como quedó
configurado luego de la invasión nor-
manda del año 1066.
A partir de Enrique I (1100-1135) exis-
te la denominada Curia Regís, la Corte del
Rey, encargada de la administración de
justicia, pero paralelamente aparecen di-
versos tribunales, La Corte de Exchequer,
y la Corte de Common Pleas, durante el
reinado de Enrique II, y la Corte del King's
Bench a finales del siglo XIV. Como suce-
diera en Roma un milenio atrás, estos tribu-
nales civiles aplicaban el derecho común,
el Common Law, mientras que la Curia Re-
gís se guiaba por la equity, la equidad. ¿Hay
paralelismo entre derecho civil y derecho
honorario?
Más aún, el Canciller Real, el Lord Chan-
cellor cada año recopilaba en un Anuario,
el Year Book, los writs que se otorgaban a
los ciudadanos. Estos writs no eran otra
cosa que acciones, que se creaban existie-
sen leyes o no para sustentarlas. Y que una
vez redactadas y acogidas creaban la nor-
-38-
ma. Porque había derecho, aunque no exis~
tiese ley. ¿Alguna similitud con el edicto
perpetuo que dictabá el pretor romano?
También era una colección de acciones y
no de leyes, ¿verdad?
Podría extenderme . muchísimo sobre
este extremo, de hecho ya lo hice con ante-
rioridad en otra obra, pero creo que como
muestra es suficiente para demostrar la
influencia romanista en el derecho anglo-
sajón.
III. Derecho Romano base de las legisla-
ciones modernas
Cuando en los dos últimos siglos se
constituyen los Estados modernos y se or-
ganizan dictando sus respectivas consti-
tuciones y luego sus códigos, el Derecho
Romano como tal deja de regir. Ya no lo
hace en soledad, como sucediera mientras
existió el Imperio, ni tampoco integrado al
derecho común junto con las costumbres
territoriales de los pueblos de las Edades
Media y Moderna, en todo caso es fuente
y referencia de las legislaciones contempo-
ráneas.
Ello no significa no obstante que se haya
extinguido, no es así ni mucho menos.
Porque está vivo en las Universidades,
cualquier Escuela Superior de Derecho o
Facultad que se precie de tal y que preten-
da dotar de una sólida formación humanis-
ta a sus egresados lo incluye en los planes
de estudio, al menos con un año de dedi-
cación. Ello no es casual, el Derecho Ro-
mano, bien enseñado y bien comprendido,
constituye la mejor -posiblemente la única
que excluye a cualquier otra- Introducción
a los Estudios de Derecho.
Así lo entendieron las dos únicas Uni-
versidades que cuentan con tradición jurí-
dica en la ciudad de Córdoba, la Nacional y
la Católica, que incluyen al Derecho Roma-
no en sus planes de estudio. La última de
las nombradas en dos cursos anuales por
entender, tal como se expuso más arriba,
 Manual de Derecho Romano
que sustituye con ventaja a la llamada In-
troducción al Derecho.
Con lo cual nuestra materia sigue rea-
limentándose a sí misma, sigue creciendo
aunque de manera muy distinta a la forma
en que lo hacía cuando Roma era un Esta-
do. Hay que tomar conciencia de esto, hay
que enseñar Derecho Romano comparán-
dolo con el vigente, marcando similitudes
y diferencias, buceando en aquél experien-
cias que permitan aún reformar y mejorar a
éste. Hay que utilizarlo para disciplinar la
mente del jurista novel, resolviendo casos
prácticos de la misma manera en que lo hi-
cieron los pretores y jurisconsultos de hace
más de dos milenios.
En fin, historiar detenidamente la evo-
lución en este período sería imposible.
Digamos que en Italia opera el Guppo di
Richerca su] Diritto Romano, que bianual-
mente celebra congresos latinoamericanos.
En España existe la Asociación Iberoameri-
cana, que también se reúne cada dos años,
y lo propio hace en nuestro país la Asocia-
ción de Derecho Romano de la República
Argentina, que realiza Encuentros desde el
año 1977, llevando ya celebrados dieciséis.
Las instituciones de mayor prestigio aca-
démico tampoco se mantienen ajenas, la
Academia Nacional de DereGho de Córdo-
ba, por ejemplo, tiene un sillón reservado
para un especialista en Derecho Romano.·
Podríamos seguir, continuar indefinida-
mente, pero sería ocioso. El Derecho Roma-
no existe hoy, tan lozano y vital como ayer.
Se lo estudia, se escribe, y al estudiarlo y
escribirlo se recrea, se lo recrea cada día,
adaptándolo a las necesidades áctuales
como hace dos milenios hicieron los glosa-
dores de la Italia Medieval.
Roma puede haber muerto, su Imperio
es sólo recuerdo, sin embargo su derecho
vive y perdura.
El Derecho Romano existe y existirá por
siempre, porque es eterno. Roma no lo fue.
-39-
LA VOZ DERECHO.
SU ORIGEN Y SIGNIFICADO
Si bien la palabra ius suele traducirse al
castellano como "derecho", etimológica-
mente ésta no deriva de aquélla. No obstan-
te, de ius unir", emanan conceptos como los
de iustitia (justicia), o iurisprudentia (juris-
prudencia). Derecho, como sus equivalen-
tes diritto en italiano, droit en francés, dret
en catalán, direito en portugués, y aun en
lenguas no romances voces como right en
inglés o recht en alemán, derivan todas de
lá vieja expresión del latín vulgar derectum.
Tal el vocablo más antiguo de la lengua del
Lacio. Posteriormente, ya en el latín cristia-
no del siglo IV d J.C., surge la voz directum
que fue empleada en el lenguaje clásico,
mientras que derectum, origen de nuestra
palabra derecho, fue considerada el término
vulgar o popular. Derectum tiene un signifi-
cado muy gráfico: simboliza el fiel de la ba-
lanza que está rígido -derecho7 cuando los
dos platillos (simbólicamente los derechos
de ambas partes de una relación jurídica)
están equilibrados.
CONCEPTO DE IUS
Tal como lo narráramos en el apartado
anterior, la voz ius es traducida en nuestro
idioma como derecho. Su raíz deriva del
sánscrito, idioma en el que la voz significa
"ligar". Celso (según Ulpiano, quien reco~
ge la cita) define al ius como "el arte de lo
bueno y equitativo". (D. 1.1.1. pr.).
Expliquémosla:
"Es el arte", tomando la palabra arte
como sinónimo de conjunto de reglas y
preceptos para realizar alguna cosa. En el
mismo sentido que hablamos del "arte de
la oratoria", o del "arte de curar". ."De lo
bueno", y aquí la .definición trasciende del
ámbito de lo meramente jurídico para en-
trar en el de la moral, campo específico -
sí-de lo bueno y lo malo. "Y lo equitativo",
tomado como lo justo en el caso concreto,
que no otra cosa es la equidad.
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO
Siempre según Ulpiano, son tres (D.
1.1.10.1):
"Vivir honestamente"
Que en rigor de verdad no es un princi-
pio exclusivamente jurídico (como habría
sido por ejemplo "vivir conforme al dere-
cho"), sino moral.
. "No dañar a otro"
Mandamiento, éste sí, situado absolu-
tamente dentro del cainpo del derecho.
No se debe dañar a otro y el término en-
tendido con toda amplitud. Porque tanto
al prójimo se le puede dañar en su perso-
na (golpeándolo o injuriándolo) o en sus
bienes (no pagándole por ejemplo una
deuda). Conductas todas reprobadas por
el derecho.
"Dar a cada uno lo suyo"
Aquí el precepto pareciera, muchos lo
entienden así, que vuelve a trascender del
campo jurídico. De esta manera, muchos
filósofos del derecho desde Kelsen en ade-
lante, han sostenido que se trata de una
fórmula vacía, puesto que falta definir qué
debe entenderse por lo suyo de cada uno.
Sostenemos que no es así: el principio,
cuando lo recogió Ulpiano tenía ya una
larga trayectoria, y la indicación de dicha
trayectoria puede servirnos perfectamente
para aclarar su significado.
En épocas de Filipo de Macedonia, es-
tamos hablando de más de medio milenio
antes de Ulpiano, surgió una disputa entre
Atenas y Macedonia por la posesión de
una isla, el Haloneso, situada en la costa
de Tesalia. Fue en esas circunstancias
cuando el célebre orador Demóstenes;
aunque quizás la autoría primera corres-
pondió a un contemporáneo, Hegesipo,
punto que en definitiva carece de impor-
tancia; produjo un célebre alegato defen-
diendo los derechos de Atenas. En dicho
alegato, conocido más tarde como Discur-
-40-
so sobre el Haloneso, se expone el princi-
pio "lo justo es que cada una de las dos
partes tenga lo suyo". Tal la primera for-
mulación de la máxima que nace muy
concreta, para aplicarse a un problema es-
pecífico: cada una de las dos partes (en mi
conflicto) debe tener lo suyo. No puede
hablarse de una fórmula vacía porque, en
esta proposición para solucionar un caso
particular se sabe -o puede llegar a saber-
se- muy bien qué es lo que le corresponde
a cada uno. Posteriormente, en los más de
quinientos años que separan a Demóste-
nes de Ulpiano, el principio se universali-
za, simplificándose y pasa a formularse de
la manera en que se encuentra en el Diges-
to: "dar a cada uno lo suyo". Pero siempre
sin perder de vista su significado primige-
nio que alude a la equidad. Dar a cada uno
lo suyo entonces significará que en todo
litigio, en toda controversia, debe darse a
cada una de las partes en conflicto lo que
le corresponde. Si decimos que para los
romanos equidad fue la justicia en el caso
concreto, el principio que analizamos po-
dría traducirse como hacer siempre la
equidad. En todos y cada uno de los casos
concretos que se presenten.
CLASIFICACIONES DEL DERECHO
Podemos intentar diversas clasificacio-
nes del derecho. Sin pretender ser exhaus-
tivos, citemos las siguientes:
Derecho público y privado
Es asimismo Ulpiano, quien nos sumi-
nistra el concepto: "derecho público es el
que se refiere al estado de la cosa publica
romana", mientras que "derecho privado
es el que concierne al interés de Jos parti-
culares". (D.1.1.1.2).
Conforme la definición antedicha, el
derecho público se ocupa, tanto de la or-
ganización y estructura del Estado, cuanto
de sus relaciones con los particulares,
cuando actúa investido del imperium, en
un plano de superioridad (cuando estable-
ce un impuesto, por ejemplo). Mientras
 Manual de Derecho Romano
tanto caen bajo la órbita del derecho pri-
vado las relacíones de los particulares en-
tre sí, y aún de los particulares y el Esta-
do, siempre y cuando éste actúe en un pla-
no de igualdad con aquéllos (al alquilar
una casa, por ejemplo).
El principio general en la materia es
que, en el campo del derecho privado, to-
do se rige por la voluntad de las partes,
que regula su vida jurídica. En el del dere-
cho público en cambio, encontramos prin-
cipios que, al margen del interés de los in-
dividuos, contemplan un interés social o
colectivo, no siendo lícito por consiguien-
te que aquéllos puedan derogarlos o modi-
ficarlos.
Derecho natural, de gentes y civil
Las Institutas de Justiniano, apartándo-
se en este tema de su modelo, la obra ho-
mónima de Gayo que sólo distinguía entre
derecho civil y de gentes, recogen la opi-
nión de Ulpiano, según la cual el derecho
se divide en tres partes: los preceptos na-
turales, los de gentes y los civiles.
De esta manera, se caracteriza al dere-
cho civil como "el que cada pueblo cons-
tituye para sf' (D.1.1.9). Por consiguiente
-ocupándonos de la legislación de Roma-
vendría a constituir derecho civil el crea-
do y empleado exclusivamente para y por
los ciudadanos romanos.
Derecho dEJ gentes, por el contrario,
es "el común a todos los pueblos"
(D.1.1.1.4), y de derecho natural el Diges-
to nos proporciona dos definiciones. Una
de Ulpiano, según elcual es derecho natu-
ral "el que la naturaleza enseñó a todos
los animales" (D.1.1.1.3), la otra de Paulo,
quien sostiene que es "el que siempre es
bueno y equitativo" (D.1.1.11).
Ahora bien, en un afán por coordinar
las Institutas de Justiniano (con la divi-
sión tripartita de derecho que acabamos
de enunciar) y las de Gayo (con la división
entre derecho civil y de gentes), se ha di-
cho que en Roma el derecho privado po-
día dividirse en dos -y no tres- ramas:
una la del derecho civil, exclusivo del ciu-
dadano; la otra la de un derecho natural o
-41-
de gentes, compuesto por normas consue-
tudinarias inspiradas en la razón natural y
comunes en todos los pueblos antiguos.
No nos parece correcta esta virtual
identificación del derecho de gentes con
el natural, pues ambos tienen característi-
cas muy diversas.
Veamos:
El ius gentium, o derecho de gentes,
reunía a todas las instituciones jurídicas
comunes en los demás pueblos contempo-
ráneos de Roma, así como las de Roma
misma. A través de él, el derecho romano
abandona el formalismo excesivo, la estre-
cha vinculación con mitos, religión y tra-
diciones arcaicas. Gracias a él comienzan
a surgir en la esfera jurídica de los roma-
nos nuevas instituciones jurídicas, hechas
necesarias por el desarrollo .y cada vez
mayor complejidad de la vida cotidiana,
como por ejemplo los contratos consen-
suales (venta, locación) y los reales (co-
modato, depósito). Pero no debemos con-
fundir: pese a lo anteriormente expuesto,
el ius gentium no es un derecho interna-
cional privado, sino un sistema jurídico
interno de Roma, recibido fundamental-
mente a través del edicto del pretor pere-
grino. No tiene, ni pretende tener, validez
universal.
El concepto de derecho natural, como
lo plantean las definiciones que citamos
más arriba, alude al conjunto de princi-
pios comunes a todos los seres vivos,
hombres o no. Equivale de alguna manera
al instinto y penetra en Roma en la época
clásica, proveniente de la filosofía griega,
siendo materia de estudio y desarrollo por
parte de Cicerón. (Rep. 3.19)
El mismo Cicerón se encarga de dife-
renciar al derecho natural del civil, po-
niéndonos diversos ejemplos sobre "lo
justo natural" y "lo justo civil".
Veamos algunos de ellos:
- "Luego de una batalla, huyen dos sol-
dados del bando que ha resultado perde-
dor. Uno, herido mortalmente, lo hace
montado en un brioso caballo; el otro, in-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
demne, escapa de a pie, siendo ambos se-
guidos por las tropas victoriosas, que de-
sean darles muerte" - He aquí la formu-
lación del caso, que continúa con las solu-
ciones en ambas esferas jurídicas: de
acuerdo al derecho civil, será justo que el
fugitiVo de a pie, respete la propiedad del
herido y no le arrebate su cabalgadura,
aunque así perezcan los dos, éste por sus
lesiones y aquél por la mano de los perse-
guidores. Pero conforme al derecho natu-
ral, lo justo será que el sano le quite la ca-
. balgadura al lesionado porque éste, de to-
dos modos, estaba ya condenado a muerte
por la gravedad de sus heridas, y aquél ob-
tendrá, en cambio, al menos una posibili-
dad de conservar su vida.
- De modo similar, Cicerón nos propo-
ne una caso parecido, esta vez referido a
dos náufragos que han sobrevivido al
hundimiento de su buque y nadan hacia
la lejana costa, uno de ellos, gravemente
golpeado, se aferra a un madero; el otro,
sin ninguna lesión, está librado a sus so-
las fuerzas. La conclusión es parecida: si
bien desde el punto de vista del derecho
civil no es admisible que el nadador sano
arrebate al herido el madero que tiene en-
tre sus brazos, sí lo es desde la óptica del
derecho natural, por las mismas razones
expuestas al tratar el caso anterior.
- Más notable todavía podría parecer-
nos el supuesto del vendedor que engaña
a su cliente, haciéndole creer que le entre-
ga un anillo de metal precioso, cuando en
realidad es de un material ordinario. Ci-
vilmente la conducta es reprobable, y da
lugar a una serie de acciones; pero para el
derecho natural sería conveniente que el
vendedor guarde el producto de su habili-
dad, porque es naturalmente justo que el
astuto medre a expensas de la estupidez y
credulidad de los demás.
El derecho natural es distinto del civil, no
cabe entonces duda. Pero también se dife-
rencia del ius gentium, dado que éste ad-
mite instituciones -la esclavitud por
ejemplo- que son "contrarias a lo que la
naturaleza dicta, porque naturalmente en
-42-
el principio todos los hombres nacían li-
bres". Así y con estas palabras nos ilus-
tran al respecto las Institutas de Justinia-
no. (l. 1.3 .. 2)
Derecho civil y honorario
Desde el punto de vista de su origen, el
derecho puede dividirse en civil y hono-
rario. Es Papiniano ahora quien, desde el
Digesto, nos suministra las definiciones
(D.1.1.7.pr. y 1).
Según el jurisconsulto citado, es dere-
cho civil "el que dimana de leyes, acuer-
dos de la plebe, o del senado, decretos de
los príncipes, y autoridad de los sabios".
Por su parte es derecho pretorio "el que
introdujeron los pretores a fin de ayudar,
suplir o corregir el civil, por causa de uti-
lidad pública". Posteriormente, en el mis-
mo parágrafo, nos acota Papiniano que al
derecho pretorio se lo denomina también
honorario, por cuanto surge del honor de
los pretores. Y por nuestra parte preferi-
mos esta última denominación, por más
amplia, ya que con ser el pretor el gran ar-
tífice del derecho honorario no era el úni-
co. Los ediles curules también lo hacían, y
el edicto compilado de los mismos con-
forma parte del apéndice del edicto per-
petuo de Salvia Juliano.
Ha sido el derecho honorario el gran
motor de la humanización y la evolución
del derecho romano. Lo ha sido a partir
fundamentalmente de la creación de la
pretura (367 a J.C.), sobre todo la peregri-
na, ya que el edicto pretorio dictado de
manera anual fue vehículo eficaz para
coadyuvar a la evolución de las institucio-
nes jurídicas, puesto que estaba en perma-
nente desarrollo (lo estuvo hasta su crista-
lización con el edicto perpetuo de Salvia
Juliano), siempre recogiendo institucio-
nes nuevas, o propendiendo al desenvol-
vimiento y maduración de las existentes.
Y siempre teniendo como mira la equi-
dad, la razón "de utilidad pública".
En función de esa utilidad pública, pa-
ra propender a lograr la equidad, el dere-
cho honorario -según el concepto de Pa-
piniano- ayudaba, corregía o suplía al de-
 Manual de Derecho Romano
l
í recho civil.
Lo "ayudaba", cuando las prescripcio-
nes del edicto ratificaban las de la legisla-
ción civil. Así por ejemplo el segundo or-
den de herederos ah intestato (cuando no
existe testamento) estaba constituido se-
gún el derecho civil por los parientes ag-
nados (por línea masculina), y el edicto
pretorio confirmó esta prescripción.
Lo "corregía", cuando adoptaba nuevas
disposiciones que modificaban los pre-
ceptos del derecho civil, arcaicos y difíci-
les de reformar, ya que no tenían la movi-
lidad vital de la norma pretoria. Así, para
seguir con los ejemplos en materia de su-
cesión ah intestato, en el primer orden he-
reditario el pretor corrige al derecho civil
incorporando entre los hijos no solamente
a los sujetos a la potestad del padre, sino
también a los que han salido de ella (por
matrimonio, emancipación, etc.).
Lo "suplía" finalmente, en caso de si-
lencio de aquél. Y así el derecho honora-
rio consagró, si bien en último lugar, here-
dero del cónyuge premuerto a su esposo o
esposa, casados en matrimonio sine ma.:.
nu. Cónyuge que en el derecho civil no te-
nía lugar entre los sucesores del difunto. ·
Derechos reales y personales
La definición de derechos reales y per-
sonales no es clásica, sino que fue formu-
lada por los juristas del medioevo. Ello no
quiere decir, no obstante, que los concep-
tos no hayan sido desarrollados y conoci-
dos en Roma. Porque la distinción en sí
fue en verdad patrimonio de lo.s juristas
clásicos romanos.
¿Cómo se concilian las dos afirmacio-
nes precedentes, aparentemente antagóni-
cas? De modo muy simple: la difereneia-
ción fue conocida y utilizada -'-SÍ- pero en
el ámbito del derecho procesal. Había ac-
ciones in rem y acciones in personam,
que se distinguían por la intentio, ya. que
mientras en éstas la pretensión se articula-
ba en función del deber jurídico de una
persona determinada (deudor), en aqué-
llas se persigue ejercitar el derecho sobre
una cosa, yendo dirigida específicamente
-43-
sobre ésta, y no contra sujeto determinado
alguno. Podríamos definir uno y otro con-
cepto dicie~do que dere.cho real es el que
crea entre la persona y la cosa una rela-
ción directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos ele-
mentos: la persona, sujeto activo del dere-
cho, y la cosa que es el objeto. En cuanto
al resto de los seres humanos, su papel es
de segundo grado y meramente pasivo,
deben respetar la relación que constituye
el derecho real.
Por el contrario el derecho personal
crea una relación entre la persona a la que ·
pertenece el derecho, llamada sujeto acti-
vo o acreedor, y otra persona que se obliga
hacia aquélla, el sujeto pasivo o deudor.
Aquello a lo que el deudor se obliga en fa-
vor del acreedor es un dar, hacer o no ha-
cer, que recibe el nombre de prestación.
Para poner ejemplos, citemos como un
supuesto de derecho real a la propiedad, y
de derecho personal a un contrato. El te-
ma, por lo demás, se encuentra minucio-
samente desarrollado en el código civil ar-
gentino, en la nota al art. 497 y al título IV
del libro III, que comienza con el art.
2502.
Derechos comunes, singulares
y privilegios
Por lo general, ·el derecho entraña una
serie de principios y reglas generales que
son de aplicación a la totalidad de la co-
munidad. Por eHo, tal como lo repetire-
mos al definir la jurisprudencia, se dice
que es "común", porque rige para todos .. ·
Pero, en ocasiones, nos encontramos
con normas que no se aplican a la comu-
nidad en general, sino simple y sencilla-
mente a alguna o algunas categorías de
personatJ. La existencia de los llamados
derechos singulares no viene a controver-
tir la pertinencia ni la aplicabilidad de las
normas generales que conforman el dere-
cho comd.n, 'sino simplemente a contem-
plar situaciones que, por lo específicas y
excepcionales, requieren igualmente una
solución específica y de excepción. Tal
· por ejemplo lo que sucede con ciertos liti-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
gios entre socios o parientes cercanos, que
escapan a las reglas en vigor para la trami-
tación de los pleitos y se sustancian ante
unos jueces especiales denominados árbi-
tros, quienes meritúan la cuestión con
arreglo a pautas mucho menos estrictas
que las aplicadas en la generalidad de las
controversias judiciales. Lo que no dejaba
de ser coherente, dado que no es de ningu-
na manera lógico esperar que dos socios
que tienen todos sus patrimonios en co-
mún guarden en -por ejemplo- los pagos
que recíprocamente se hacen, los mismos
recaudos probatorios que cabe exigir a dos
extraños.
En el derecho imperial se entendió, en
fin, como privilegio, a cierto tipo de di;ire-
chos singulares que entrañaban beneficios
para determinadas personas (es interesan-
te destacar que en el derecho antiguo el
significado era exactamente inverso, im-
plicaban perjuicios). Por ejemplo el testa-
mento militar, según la normativa vigente
en el Imperio. ·
Por su parte existían normas que crea-
ban lo que se denominó beneficio. Dichos
beneficios no eran en propiedad derechos
singulares, ni entrañaban excepción a los
principios generales, sino que por el con-
trario, si bien implicaban ventajas, las
mismas se concedían a todos los ciudada-
nos que se encontrasen en una situación
determinada y siempre que lo solicitasen
y se atuviesen a ciertas reglas. Por ejem-
plo, el beneficio de competencia, o el be-
neficio de inventario.
Derecho escrito y no escrito·
En contra de lo que podría sugerir una
interpretación literal, la clasificación no
alude al hecho de la escritura o no de las
normas. Las Institutas de Justiniano defi-
nen el concepto, indicando a la vez que la
clasificación es de origen griego (I.1.2.3 y
9).
Pertenecen al derecho escrito "Ja ley, el
plebiscito, el senadoconsulto, las consti-
tuciones imperfales, los edictos de los ma-
gistrados, la respuesta de los prudentes".
Todo derecho -acotemos- que tiene un
-44-
origen cierto y determinado;
Constituye en cambio derecho no escri-
to "aquél que el uso ha hecho válido", en
otras palabras las costumbres. Porque és-
tas, repetidas diariamente y aprobadas por
el consentimiento de los que las siguen,
equivalen a leyes.
IUS Y FAS
En la Roma antigua, los términos son
sinónimos, porque el derecho estaba ínti-
mamente ligado a la religión. Y así las re-
glas dictadas por el hombre, ius vienen a
confundirse con las normas divinas, fas.
Unas y of!as constituían preceptos obligato-
rios para la sociedad, que ésta debía acatar. -
Pero en la medida en que los romanos
comenzaron a distinguir el campo de lo
humano del de lo divino, los conceptos se
independizan. Una cosa va a ser, enton-
ces, el ius, término utilizado para aludir al
derecho humano en toda su integridad. A
las normas y principios sancionados por
los hombres, para regular la vida de la so-
ciedad.
Por su parte el fas pasó a aludir a los
preceptos que ordenaban las relaciones
del hombre con los dioses, todo lo atinen-
te al culto. Ya en la época clásica, y por ex-
tensión, esa voz también sirvió para refe-
rirse a las normas reguladoras de conduc-
ta con validez universal, por ser innatas,
anteriores a las leyes escritas, compartidas
y aplicables a todos los hombres por igual.
La evolución llevó al término fas a asimi-
larse a justicia, al par que su antónimo,
nefas se· utilizó para hacer referencia a lo
ilícito, o injusto.
JUSTICIA
Ulpiano define a la justicia como la
"constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo" (D.1.1.10.pr). Explique-
mos entonces esta definición, y a tales fi-
nes, permítasenos invertir el orden de las
palabras.
Es "voluntad", porque surge como fru-
 Manual de Derecho Romano
to de un obrar humano deliberado y cons-
ciente.
La voluntad es "constante", porque se
aplica de la misma manera para todos los
hombres, en todos los casos, sin privilegios.
La idea aquí es la de extensión espacial, da-
do que la voluntad de realizar la idea de jus-
ticia no debe -como enseñarán luego las
Partidas- torcerse ni por sorpresas, ni por
halagos, ni por castigos.(P. 1. 4, 8 y 9).
· También es "perpetua", porque siempre
a través del tiempo, el concepto debe ser en-
tendido de igual manera. O más específica-
mente, la resolución de la voluntad en un
sentido determinado (el sentido "justo"), no
es limitada en el tiempo. La interpretación
es en el sentido de temporalidad.
Por fin la justicia debe propender a
"dar a cada uno lo suyo". Y sobre este
punto caben las disquisiciones a que ya
al u.dimos al ocuparnos· de los principios .
generales del derecho. Debe entenderse
como dar a cada "parte", en un conflicto
lo que le corresponde. La idea que entraña
es que siempre, y para todos, debe actuar-
se con equidad, al resolver cualquier cues-
tión, o todas y cada una de las cuestiones,
que se presenten.
EQUIDAD
La equidad ha sido definida como la
justicia en los casos especiales, en los ca-
sos concretos. Lo que ésta significa en abs-
tracto, para los casos generales, aquélla lo
es en concreto, para las situaciones parti-
culares. A esta idea aludimos en el aparta-
do precedente cuando decimos que el
concepto justicia implica la generaliza-
ción de la equidad, implica dar siempre y
en todos los casos a cada parte de un con-
flicto lo que le corresponde.
Pero existe aún otro significado de la
aequitas, que nos trae entre otros Cicerón,
y es el considerarla como fuente del dere-
cho. Sería de esta manera el conjunto de
reglas y principios que reemplazan al de-
recho antiguo cuando éste ha sido supera-
do por las transformaciones sociales y se
-45-
halla en oposición al orden actual de la
sociedad.
JURISPRUDENCIA
También es Ulpiano el que nos sumi-
nistra el concepto, y así leemos en el Di-
gesto que jurisprudencia consiste en "el
conocimiento de las cosas divinas y hu-
manas, y la ciencia de lo justo y lo injus-
to" (D.1.1.10.2).
Como puede advertirse, la definición
no alude a la reiteración de fallos judicia-
les en algún sentido determinado, que es
lo que en nuestro país entendemos hoy en
día por ese concepto, sino simple y senci-
llamente a la Ciencia del derecho.
El jurisconsulto es entonces una perso-
na dotada de conocimientos generales so-
bre todas las cosas, las divinas y humanas.
¿Para que? Pues, para poder discernir en
profundidad qué es lo justo y qué lo injus-
to. Y para ello debían ser sabios y pruden-
tes (scientes y prudentes), pero teniendo
más de lo último que de lo. primero, ya
que en sus enseñanzas y escritos debía
brillar, por sobre el análisis filosófico y el
conocimiento especulativo, la sensatez, la
cordura y la equidad.
LEY
Según Papiniano, ley es el "precepto
común, decreto de hombres prudentes,
corrección de Jos errores que por voluntad
e ignorancia se cometen, pacto común de
la República" (D.1.3.1). Expliquemos la
definición:
"Precepto común", porque en princi-
pio la norma legal debe ser para todo el
pueblo en conjunto. ·
"Decreto de hombres prudentes", pru-
dentes más que sabios (prudentes más que
·scientes, para reiterar términos que ya he-
mos empleado), hombres que propendan
por sobre todo a la búsqueda de la equi-
dad, en interés de la comunidad en su
conjunto.
"Corrección de errores que por volun-
 JUAN CARLOS GHIRARDI. JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
tad o ignorancia se cometen", porque la
norma es coercitiva, y como tal impuesta
obligatoriamente para regular la actividad
humana, reprimiendo las violaciones vo-
luntarias o involuntarias.
"Pacto común de la República", por-
que una norma sólo puede serlo en la me-
dida que haya una c;:onciencia generaliza-
da en el pueblo acerca de su obligatorie-
dad. Lo que no quiere decir que no pueda
ser violada, sino simplemente que aun el
infractor debe saber que al violarla ha de-
.sarroUado una conducta prohibida.
Por su parte Gayo, en sus Instituciones,
enseña más sucintamente que es "lo que el
pueblo manda y establece", aunque esta
última definición, que aludía a la fuente
de donde ·emanaba, se viÓ transformada
en épocas de Justiniano pasando a quedar
reformulada como ''.lo que el pueblo esta-
blecía (en pasado, porque el comicio ya
no se reunía a esos fines), a propuesta de
un magistrado", Conceptos ambos que se
refieren al organismo estatal, dotado de
competencia para ello, de donde las leyes
· que solamente preveían como consecuen-
emanan, por contraposición a las. costum~
bres, que son fruto de la reiteración conti-
nua y espontánea de actos realizada por la
comunidad a lo largo del tiempo. (Gayo,
1.3).
CLASIFICACIONES DE LA LEY
Diversas soii las clasificaciones que se
han realizado de las leyes. Enunciemos
las más importantes:
Leyes dadas y rogadas
Estas últimas, las rogadas, son las le-
yes romanas por excelencia, dado que
eran las votadas por el pueblo en asam-
bleas (comicios) reunidas expresamente
al efecto. Las leyes dadas, por su parte,
eran las dictadas por los magistrados en-
cargados de administrar alguna provincia
en virtud de una autorización, expresa o
tácita, del comicio.
-46-
Leyes pluscuamperfectas, perfectas,
menos que perfectas e imperfectas
La clasificación pertenece a Ulpiano,
aun cuando la primera categoría, que alu-
de a las leyes pluscuamperfectas, es según
la mayoría de las opiniones doctrinarias
interpolada. '
De acuerdo a este criterio de sistemati-
z.ación, serían "leyes pluscuamperfectas"
aqu~llas cuya formulación trae aparejada
nulidad del acto realizado en violación a
las mismas y una pena para el infractor.
Tal por ejemplo el caso de la ley Licinia
que en el año 55 a J.C. prohibió ciertas so-
ciedades, ·que declaró nulas por conside-
rarlas maléficas, castigando a sus miem-
bros con el destierro.
Eran "leyes perfectas", las que declara-
ban nulos los actos realizados en viola-
ción a. ellas. Por ejemplo la ley Falcidia,
que en el año 40 a J.C. prohibió que los le-
gados excediesen las tres cuartas partes de
la herencia. · '
"Menos que perfectas" fueron las leyes
cia de su violación una pena para el in-
fractor. Por ejemplo la ley Porcia, del 195
a J.~·· que castigaba a los magistrados que
hubiesen hecho encadenar, golpear o eje-
cutai: a un ciudadano romano, sin juicio
prev10.
En fin, fueron leyes "imperfectas", las
·simplemente enunciativas de algún prin-
cipio o precepto, sin establecer conse-
c~encias de nulidad o ·sanción para los
v10ladores. Podríamos citar como ejemplo
a la ley Ogulnia, del 300 a J.C., que permi- ·
tió el ingreso de los plebeyos a los cole-
gios sacerdotales de pontífices y augures.
FORMACIÓN DE LAS LEYES COMICIALES
·Las leyes dictadas por el comicio, o ro-
gadas, se creaban mediante el siguiente
procedimiento:
En primer lugar, el magistrado que iba
a proponerlas al comicio debía tener fa- ·
cultades para convocar a. esta asamblea
(ius agendi cum populo), cosa que sola-
 Manual de Derecho Romano
mente sucedía con los de rango superior:
cónsules, pretores, dictador.
Dicho magistrado debía, previamente,
dar a conocer el texto de la ley que propo-
nía (rogatio) al pueblo, cosa que se hacía
escribiéndolo en una tabla blanqueada
que se ubicaba a la vista de todos durante
un plazo que no podía ser inferior a tres
semanas y que de ordinario se extendía a
veintisiete días. A esta publicación se la
denominó promulgación (promulgatio).
Para la votación no podían elegirse ni
los días judiciales (dies fasti en sentido
estricto), ni los inhábiles (nefasti), evitán-
dose por lo común los días de mercado. El
lugar señalado era, para los comicios y
concilios por tribus, el foro, sede de reu-
nión de los antiguos comicios curiados.
Para los comicios por centurias, el campo
de Marte.
Inmediatamente luego de la mediano-
che que iniciaba el día fijado para la asam-
blea, el magistrado que había de presidir-
la -siempre que fuese curul- consultaba
los auspicios. Y apenas apuntaba el alba
se llamaba al pueblo a reunión, a través
del heraldo.
Reunida la asamblea, previo a invocar
a los dioses y a realizar un sacrificio, el
magistrado leía el texto de la ley que pro-
ponía rogando (de allí el nombre de leyes
rogadas) su aprobación. Finalmente invi-
taba a sus conciudadanos a votar.
Esta votación se celebraba en los comi-
cios por centurias jerárquicamente por
clases, y así se llamaba primero a los caba-
lleros, luego a la primera clase y, de ser
necesario por no haberse alcanzado aún
mayoría, a las restantes. Dentro de cada
clase se sorteaba el orden en que cada cen-
turia debía votar, siendo la centuria de ca-
balleros sorteada en primer término deno-
minada praerogativa, porque sería la pri-
mera en emitir el voto. En cuanto a los co-
micios por tribus y concilios de la plebe,
al parecer votaban las tribus al mismo
tiempo. · mediante la grabación de la norma en ma-
La unidad de voto es la centuria, o en
su caso la tribu. A los fines de sufragar se
reunía cada una de ellas en un recinto
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apropiado separado del de las demás, re-
cinto del que iban saliendo los ciudada-
nos uno por uno a través de estrechos
puentecillas sobre cada uno de los cuales
existía un escrutador encargado de anotar
el voto en los tiempos en que éste era emi-
tido oralmente. Posteriormente, y a partir
de las leyes Tabellariae, dictadas en el si-
glo II a de J.C., esta clase de sufragio fue
sustituido por el depósito en una urna
ubicada en el puentecilla, de tabletas de
arcilla en las que cada elector había escri-
to su pronunciamiento mediante las si-
guientes fórmulas: U R (por uti rogas, co-
mo lo pides), si el voto era afirmativo; A
(por antiquo, me opongo), si era negativo.
La sigla N L (non liquet) significaba, en
fin, la abstención, lo que hoy llamaríamos
el voto en blanco.
Los votos se contaban por centurias, o
en su caso tribus, porque éstas eran las
unidades de votación. De esta manera, se
computaba la mayoría dentro de cada una ·
de ellas para obtener el voto de la centuria
o tribu (supongamos que de cien votos es-
crutados en una centuria sesenta han esta-
do por la afirmativa, en este caso se consi-
dera que la centuria votó por el "sl", sin
considerar los cuarenta pronunciamientos
negativos o abstenciones). Cuando se al-
canzaba mayoría de centurias o tribus, en
uno u otro sentido, la votación se detenía
sin consultar a los demás ciudadanos por
entendérselo innecesario ya que no po-
dían cambiar el resultado. ·
Producido el escrutinio, y proclamado
(proclamatio) el resultado por los escru,-
tadores, se requería como último paso,
previo a la entrada en vigencia de la ley,
que el senado prestase su conformidad,
cosa que hacía mediante la auctoritas pa-
trum. Inmediatamente después se publi-
caba el texto legal, cosa que se hacía ins-
cribiéndolo sobre tablas blanqueadas que
se fijaban en los lugares públicos. En oca-
siones dicha publicación se llevó a cabo
teriales más duraderos, como piedra o
bronce.
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO
PARTES DE LA LEY COMICIAL
Por lo común, la ley comicial llevaba el
nombre del magistrado que la había pro-
puesto (así la ley Cornelia, la ley Aquilia,
por ejemplo). Cuando eran los dos colegas
(por caso ambos cónsules) los que propo-
nían la ley, esta llevaba el nombre de am-
bos (así la Plautia P;;tpiria, Papia Pop-
paea, etc.). En ella se distinguían diversas
partes, a saber:
La praescriptio
Indicadora del magistrado proponente,
el comicio votante, el c:l,ía de la votación,
la designación de la unidad comicial que
sufragó primero (la centuria o tribu prae-
rogativa) y dentro de ésta el ciudadano
que votó primero.
Lci rogatio
O texto completo de la ley, seguía a
continuación. Debía ser literalmente idén-
tico a lo que fuera objeto de promulgación
primero y de votación después, ya que es-
taba prohibido introducirle cambios.
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La sanctio
Era la tercera y última parte, y estaba
integrada por cláusulas extrañas al conte-
nido normativo del texto de la ley en sí,
que conformaba la rogatio, y que tenían
como finalidad el reglar la forma en que el
nuevo precepto que entraba en vigencia se
adecuaría al marco legal ya existente. Por
ejemplo la declaración que no debería se
castigado quien, cumpliendo la nueva ley,
transgrediera una anterior.
PLEBISCITO
Gayo lo definió como "lo que la plebe
manda y establece". Es la deliberación de
la plebe en su asamblea propia y específi-
ca, el concilio de la plebe, convocado a tal
fin por un tribuno, (Gayo. 1.3).
Originariament~ fue un mandato ema-
nado y destinado ,a los plebeyos, únicos
en relación a los cuales tenía vigencia. Pe-
ro después de la ley Hortensia, del año
287 a J.C., se equiparó a la ley obligando
también a los patricios. A partir de enton-
ces se habló indistintamente de leyes o
plebiscitos.