UNIVERSIDAD DE MENDOZA

FACULTAD DE
CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

“Individuación judicial de la pena

y cesura del juicio penal”

Trabajo final para la carrera de

Especialización en Ciencias Penales
Primera Edición 2011/2012

Alumno:
Darío Alberto Dal Dosso

Tutor:
Prof. Mag. Sergio Salinas Giordano

Mendoza, febrero de 2013.

 INDICE GENERAL

INTRODUCCION _________________________________________________ 1

CAPITULO I

ESTADO ACTUAL EN TORNO A LA

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y SU REVISIÓN EN EL
DERECHO PENAL ARGENTINO

I. Generalidades ___________________________________________________ 6
II. Revisión de la postura tradicional ___________________________________ 12
III. Jurisprudencia vinculada de la Excma. CSJN _________________________ 15
IV. Jurisprudencia vinculada de la Excma. SCJMza. ______________________ 21

CAPITULO II

LA CESURA DEL JUICIO PENAL

I. Generalidades ___________________________________________________ 26
II. Antecedentes
1. En el derecho comparado ____________________________________ 29
a. Derecho Anglosajón
b. X Congreso Internacional de Derecho Penal de Roma, 1969
c. Bélgica. Dinamarca. Noruega.
d. Alemania
2. En el derecho nacional ______________________________________ 31
a. Régimen Penal Juvenil
b. Proyecto Maier
c. Proyecto Da Rocha
III. Recepción legislativa ____________________________________________ 33
1. En vigencia:
a. Buenos Aires
b. Chubut
c. La Pampa
d. Entre Ríos
e. Santiago del Estero
2. Proyectos aprobados, con vigencia diferida
a. Neuquén
3. A nivel de proyecto
a. Corrientes
b. Ley de Juicio por Jurados (Sen. Cristina Fernández)
4. Otras provincias que no contemplan la cesura.
5. Gráfico
III.- Propuesta exegética para introducir la cesura de juicio en la ley 6730 _____ 40
 CAPITULO III

ANTINOMIAS DE LOS FINES DE LA PENA.

APORTES DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES PARA
LA TEORIA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

I.- Antecedentes en el orden jurídico nacional ____________________________46

II.- Las distintas teorías _____________________________________________ 47
1. El triángulo mágico de Zipf
2. Teoría de la pena exacta o puntual –punktstrafe-
3. Teoría del espacio de juego, del margen de libertad o teoría del marco de la
culpabilidad
4. Teoría del valor posicional o del valor relativo
5. Teoría de la pena adecuada a la culpabilidad con reserva preventiva
especial
6. Teoría agnóstica de la pena y de la culpabilidad penal como síntesis de la
culpabilidad por el acto descontada la culpabilidad por vulnerabilidad
7. El sistema del “caso-regla”
8. Sistema de cuantificación penal de Aníbal Bellagio, María del Carmen
Castro y Gustavo L. Garibaldi
9. Otras teorías. Remisión.

CAPITULO IV

CONCLUSIONES _________________________________________________ 60

APENDICE

INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA Y SU REVISIÓN EN EL

DERECHO PENAL ESPAÑOL

I.- Generalidades __________________________________________________ 62

II.- Las reglas del artículo 66.1 del Código Penal _________________________ 66
III.- La acusación y la pena en la ley de enjuiciamiento criminal española ______75
IV.- La tesis de desvinculación procesal ________________________________ 78
V.- La revisión de la sentencia en punto a la individualización judicial de la pena.
Doctrina y jurisprudencia ____________________________________________80

BIBLIOGRAFÍA
_________________________________________________________________ 88
 INTRODUCCION

La presente investigación aborda la temática vinculada a la

individualización judicial de la pena, reputando como tal el momento que se verifica
en el proceso penal en que la consecuencia jurídica señalada en la ley para el delito
enrostrado se concreta en la sentencia penal, debiendo el juez, a requerimiento de
parte, fijarla en su especie, duración y modalidad de cumplimiento, de conformidad a
las circunstancias mencionadas por los arts. 40, 41 y 26 del Código Penal,
disponiendo, de corresponder, la declaración de reincidencia criminal y la
unificación de penas o de condenas, a los términos de los arts. 50 y 58 del Código
Penal, situaciones que inciden, por sus efectos, en la extensión del castigo.
Motiva la elección del tema propuesto la preocupante situación
que emerge de la lectura de sentencias condenatorias, en particular, de la cuestión
atinente a la individualización de la pena, donde se advierte la poca relevancia que
las partes y jueces le atribuyen a este momento decisivo del proceso penal.
En este sentido, pareciera que la confrontación dialéctica sobre
la existencia material del hecho, la autoría, calificación legal y participación culpable
del imputado en el delito intimado, culminara con la respuesta afirmativa a esas
cuestiones, y correspondiese brindar una respuesta automática o poco dedicada a la
cuestión vinculada a la sanción penal aplicable.
En efecto, existen pronunciamientos en que se escriben
numerosas páginas destinadas al tratamiento de los presupuestos de punibilidad pero
al consignar los fundamentos de la pena impuesta, se remite genéricamente a las
pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal.
En modesta opinión del suscripto, una pena así determinada,
sin atisbo de justificación sobre las pautas de dosificación concurrentes al caso y del
sentido atenuante o agravante en que son apreciadas, no supera el recaudo de
fundamentación mínimo para mantener la sentencia como acto jurisdiccional válido.
En otros supuestos, se observa que la decisión sobre la pena se
motiva en las pautas de cuantificación penal que el Tribunal menciona en el sentido
atenuante o agravante que conceda según su apreciación, pero no surge de las
constancias del acta de debate ni de la fundamentación de la sentencia que hubieran

1
sido introducidas al juicio para su discusión en la audiencia, de manera que la pena
así determinada se sustenta en circunstancias de cuantificación cuya existencia y
sentido de aplicación las partes no tuvieron en cuenta, sino que proceden de la
selección oficiosa del juez de sentencia.
Este proceder se ha justificado en doctrina y jurisprudencia con
el argumento de que todo lo referido a la cuantificación de la pena y su imposición
corresponde al ejercicio de facultades discrecionales del Tribunal. En adelante, este
entendimiento será mencionado como posición tradicional.
Con el mismo argumento y añadiendo como condición
adicional que mientras la pena aplicada en la sentencia se mantenga dentro de los
límites mínimo y máximo fijados en la escala correspondiente al delito intimado, se
reputa válida la imposición de pena más grave que la requerida por el órgano público
o privado de la acusación, sea en la especie, monto o forma de ejecución.
Considero, que la postura tradicional en tanto reserva la
determinación judicial de la pena al ejercicio de facultades discrecionales del
Tribunal debe ser superado, porque responde a una ideología que devino
incompatible con los postulados inherentes a un sistema de enjuiciamiento criminal
de cuño acusatorio, sin perjuicio del compromiso que implica para garantías de linaje
constitucional.
La hipótesis aquí defendida es que el Tribunal, a la hora de
decidir la pena concreta, no es soberano para su determinación, sino que está
condicionado por los términos resultantes del contradictorio y los principios
derivados de la adopción de un sistema acusatorio, de modo que la fijación de la
respuesta punitiva en su especie, cantidad y modalidad de cumplimiento se deberá
trasladar del ámbito del ejercicio de facultades discrecionales del órgano
jurisdiccional a la iniciativa del órgano público o privado de la acusación.
Así las cosas, pesará sobre los acusadores la responsabilidad de
hacer posible la adecuada fijación de la pena establecida en la ley pues serán los
encargados de proponer e introducir al debate aquéllas circunstancias atenuantes o
agravantes que entiendan procedentes en abono de su pretensión punitiva, la que
deberá ser concretada y debidamente intimada en su especie, monto y modo de
ejecución, así como la eventual declaración de reincidencia y unificación de penas o
condenas, para que el acusado y su defensa puedan responder específicamente a los
extremos que sustentan el requerimiento punitivo para cada una de estas cuestiones y

2
no se vean sorprendidas por su novedosa aparición en el más eminente acto
jurisdiccional, la sentencia.
En el corriente caso que alguna de las cuestiones mencionadas
sean decididas por el Tribunal de Juicio sin que conste su previa introducción como
contenido del requerimiento acusatorio, se habrá producido la violación del principio
ne procedat iudex ex officio, porque el juez falló extra o ultra petita con la
consiguiente violación de las garantías constitucionales que aseguran la
imparcialidad del Tribunal y la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Desde otro ángulo de análisis, el mantenimiento del
entendimiento tradicional podría aparejar también la afectación de la garantía
procesal que asegura la revisión de la pena por parte de un Tribunal Superior, porque
si se admite que el Tribunal de Juicio en este segmento de aplicación del derecho es
soberano, mientras la especie de pena y escala penal correspondiente sean
respetados, la fijación de la pena será incensurable por vía de casación. Este es el
criterio que informa la jurisprudencia actual, pacífica y consolidada de la Sala Penal
de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (v.gr. Autos Nº103.615 resuelta el
21/03/2012, entre otros)
La problemática y propuesta de solución que aquí presento,
nace de un enfoque eminentemente procesal, sobre el que poco se ha escrito.
Por consiguiente, parte de la base que la pena es una realidad
existente en nuestro sistema jurídico sin necesidad de recorrer el sendero señalado
por las teorías de justificación del castigo según conclusiones brindadas desde el
campo de la política criminal, la criminología, la sociología penal y/o filosofía
jurídica. He querido permanecer en el plano concreto, atendiendo, primordialmente,
a las disposiciones legales que informan el sistema penal argentino y el modo en que
el derecho procesal penal, como puente tendido entre la previsión abstracta de la ley
y la realidad a que se aplica, puede contribuir con sus herramientas a racionalizar la
tarea de individualización judicial de la pena.
El estado de la cuestión se presenta en el capítulo primero,
poniendo en relación los sistemas de fijación legal de la pena y corrientes
criminológicas conocidas en la historia del sistema penal, con el entendimiento
tradicional que reserva la individualización judicial de la pena al arbitrio judicial o
ejercicio de facultades discrecionales del Tribunal. Allí también se analiza la
evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que al

3
remarcar la vigencia del sistema acusatorio diagramado por la Constitución Nacional
tiende a limitar la discrecionalidad judicial en esta temática, en tanto que el análisis
de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, parece dar indicios
inequívocos de mantener la vigencia de la tesis tradicional.
Sentado ello, presento el instituto de la cesura del juicio penal
como herramienta útil del proceso penal que permitirá superar el estado de cosas
actual. Para su mayor comprensión, recorro los antecedentes históricos en el derecho
comparado y los proyectos habidos en el orden nacional para su instauración y la
reciente concreción legislativa a nivel provincial, promoviendo, de lege ferenda, su
incorporación a los ordenamientos de rito, porque su inclusión importa, básicamente,
la reserva de un ámbito exclusivo para la discusión de la pena en el proceso penal,
cuando pueda tener lugar, contribuyendo a su mejor fijación y a la posterior revisión
por parte de un Tribunal Superior.
Seguidamente, realizo un breve recorrido por los aportes
doctrinarios más significativos para racionalizar la determinación de la pena,
aludiendo a las construcciones teóricas nacidas en el derecho comparado y nacional
que abarcan la materia a considerar a la hora de fijar la pena, como argumento más
en defensa de la necesidad de promover la cesura del juicio penal.
Se incluye como apéndice el resultado de la investigación
llevada a cabo durante mi estancia en el reino de España, en octubre/noviembre de
2011, en ocasión de cursar la VI Edición del Master en Derecho Penal de la
Universidad de Sevilla, que ofrece un sistema de penas esencialmente distinto al
nacional, con un complejo compendio de reglas para la determinación judicial de las
penas y el valioso aporte jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, especialmente en punto a la superación del entendimiento tradicional
que también se dio en España, con la reserva de fijación de penas al ejercicio de
facultades discrecionales del Tribunal y la repercusión que tuvo en las mayores
posibilidades de revisión.
En suma, esta investigación comparte la preocupación
manifestada por calificados autores de la ciencia penal y procesal penal que colocan
la pena como el eje del sistema criminal y reclaman para el proceso de determinación
judicial de la respuesta punitiva la significación e importancia que merece, por ser la
pena lo que afectará directa y concretamente al ciudadano que se enfrenta al poder
penal. Clarificador resumen de la problemática se condensa en el siguiente párrafo,

4
que comparto en todas sus partes: “… la elección de la clase y de la cantidad de la
pena, incluidas ciertas características de su ejecución, es hoy, entre nosotros, poco
menos que un ejercicio de adivinación que, en última instancia, comparece sólo ante
el “sentimiento jurídico” de los jueces que integran el tribunal sentenciador. Su
debate, incluso, escasamente conforma la cuestión en juicio, porque cualquier
argumento, incluidas apreciaciones generales o abstractas sobre la aplicación de
circunstancias a tomar en cuenta para la medición, con cualquier grado de
aproximación a la verdad –o a la falsedad- y sin discusión previa, puede ser y es
utilizada para fundar la clase y la cantidad de pena elegida, y la manera particular
según la cual será ejecutada, sin que rijan para ello principios básicos, incluso de
carácter constitucional, que gobiernan la aplicación del Derecho Penal material y
procedimiento penal” 1.

1
MAIER, Julio B. J. en Prólogo al libro de Patricia Ziffer, “Determinación Judicial de la pena”, Bs.
As. Ad-Hoc, 1996, p. 14

5
 CAPITULO PRIMERO

ESTADO ACTUAL EN TORNO A LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL

DE LA PENA Y SU REVISIÓN EN EL DERECHO PENAL Y PROCESAL
PENAL ARGENTINO

I.- GENERALIDADES

En sentido estricto y tradicional, se entendió que individualizar

la pena es determinar las consecuencias jurídicas del hecho punible, función que
corresponde al juez y que debe cumplir dentro del marco que le ofrece la
legislación2 o bien, que es el “acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de
un delito”.
Como aquí se sostendrá que la función de fijación de penas no
es resorte exclusivo del órgano jurisdiccional y que comprende más que la elección
de la clase y monto de la pena, abarcando las cuestiones relacionadas con el modo de
ejecución, v.gr., la suspensión de la ejecución, el cumplimiento en un
establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la imposición de deberes
especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la multa, la declaración
de reincidencia y unificación de penas o condenas, adopto en el presente trabajo una
definición amplia abarcativa de estas posibilidades, que integre, de paso, a las partes
en el proceso de decisión: “Se trata de un acto complejo, en el cual, según las
disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la
reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible.” 3.
Participa del concepto amplio Eugenio Zaffaroni, para quien la
individualización de las penas abarca la cuantificación, la selección y la ejecución.
En su opinión, adecuado es referirse a la “determinación de la pena en el caso
concreto”, como concepto que abarca la labor judicial de determinación de la clase
de pena (cuando se trata de conminaciones alternativas o facultativamente
conjuntas), de la cuantía de ellas dentro de los límites legales (cuando se trata de

2
RIGHI, Esteban. Teoría de la pena. Ed. Hammurabi. 2001, p. 199.
3
ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinación de la pena. 2ª Edición. Ad-Hoc., p. 23

6
penas que admiten grados) y de la forma de imposición (cuando se puede elegir entre
la imposición efectiva o la condenación condicional) o de cumplimiento (como en el
caso de la multa) 4.
Ahora bien. La individualización judicial de la pena no
presenta ningún problema en aquéllos ordenamientos jurídicos que –como el Código
Penal Francés de 1791 o el Español de 1822- adoptaron un sistema rígido de
sanciones mediante la determinación de penas fijas para el delito cometido, vedando
todo tipo de interpretación judicial. En estos modelos, el papel del juez era reducido
al de ser la bouche de la loi. De hecho, el sistema nació como reacción al antiguo
régimen, caracterizado por el único recurso al arbitrio judicial, fuente de inequidades.
Debe recordarse que en la época a que se hace referencia había
tenido amplísimo calado el manuscrito de Cesare Bonessana, el Marqués de
Beccaría, “Dei Delliti e Delle Pene” aparecido en el mes de julio de 1764 en las
afueras de Milán. En su capítulo IV Interpretación de las leyes se lee: “… En todo
delito debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la Ley
general: por menor la acción, conforme o no con la Ley; de que se inferirá por
consecuencia la libertad o la pena. Cuando el Juez por fuerza o voluntad quiere
hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre. … ¿cuántas veces
vemos los mismos delitos diversamente castigados por los mismos Tribunales en
diversos tiempos, por haber consultado, no la constante y fija voz de la Ley, sino la
errante inestabilidad de las interpretaciones? …” 5
En posición intermedia entre la inexistencia legal de límites o
de indeterminación legal absoluta propia del antiguo régimen y el de la fijación de
penas exactas o de determinación legal absoluta, se ubica el denominado sistema de
determinación legal relativa, adoptado por el Código de Baviera de 1813 –obra de
Feuerbach-, el Código Penal Francés de 1810 –con su abandono de las penas fijas-,
el Código Penal Alemán de 1871, el Código Penal Español de 1848, en los que se
prevé marcos penales con mínimos y máximos legales y se acude a un catálogo de
agravantes y atenuantes. Este fue el sistema también adoptado por el Código Penal
Argentino de 1921.

4
ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo V, Ediar, Bs. As. p. 274
5
BONESANA, C. Marqués de Beccaría. Tratado de los Delitos y de las Penas”, Trad. Juan Antonio
de las Casas. Ed. Di Plácido. P. 32

7
 En efecto, como regla, el Código Penal contempla penas
divisibles por razones de tiempo o de cantidad, salvo puntuales delitos para los que
ha determinado la pena absoluta de perpetuidad. Es decir, se fija un marco penal
comprendido entre límites mínimo y máximo de tiempo o de cantidad dentro del cual
se debe determinar la pena a imponer en el caso particular, de conformidad a las
reglas determinadas por los arts. 40 y 41 del Código Penal y en el caso de la multa,
también lo dispuesto por el artículo 21 última parte del mismo cuerpo legal 6.
El artículo 41 despliega una enumeración no taxativa de
circunstancias relevantes para la determinación de la pena, pero no determina
específicamente la dirección de la valoración, esto es, si deben computar en el marco
penal básico como atenuantes o agravantes. De paso, el marco penal básico en el que
deben ser aplicadas sufre alteraciones en los casos de tentativa 7, participación
criminal secundaria8 y casos de concurso ideal9 o real10.

6
Artículo 40: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artículo siguiente”.
Artículo 41: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del
peligro causados.
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como
los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y
de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso”.
7
Artículo 42: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.”
Artículo 44: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte
años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”
8
Artículo 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se
aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a
quince años.”
9
Artículo 54: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.”
10
Artículo 55: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.”

8
 La mayoría de la doctrina entiende que el artículo 41 consagra
la discrecionalidad judicial en esta actividad, pero no es claro qué se entiende bajo
este concepto ni cuan amplia es esa discrecionalidad 11.
Para acceder a una primera impresión, veamos algunos
ejemplos tomados del código penal: a) una persona declarada penalmente
responsable del delito homicidio simple, enfrenta una pena a determinar entre un
mínimo de ocho años a un máximo de veinticinco años de prisión o reclusión. Esto
se traduce en un margen de pena privativa de libertad de diecisiete años de extensión
para la determinación de su duración, y la posibilidad de optar entre una u otra
especie de pena privativa de libertad. b) El declarado penalmente responsable del
delito de robo simple, enfrenta una pena de un mes a seis años de prisión. En este
caso, amén del amplio margen de decisión que proporciona la escala penal, puede
aún analizarse la modalidad de su cumplimiento, pues podría dejarse en suspenso la
ejecución de la pena privativa de libertad, fundado en las circunstancias enunciadas
en el artículo 26 del Código Penal; c) en los supuestos contemplados por los artículos
20 bis y 22 bis, se prevé la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial
o de multa, aunque esa pena no esté expresamente prevista; d) la existencia de
condenas anteriores dictada en las condiciones a que alude el artículo 58 del Código
Penal12 plantea el problema de la unificación de penas y de condenas, con la
inseguridad sobreviniente sobre el monto final de la sanción habida cuenta de la
pluralidad de teorías disímiles a que puede acudir el Tribunal para establecer la pena
única; e) la reincidencia, cuando sea declarada, veda el acceso a la libertad
condicional 13.
Con los ejemplos traídos a consideración puede observarse que
al Juez se le presenta la necesidad de decidir, en los casos que corresponda, la

11
En todo caso, la jurisprudencia actúa con un margen de juego mucho mayor al que reconoce la
doctrina. Cfr. ZIFFER, Patricia. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº1 y 2. Ed. Ad-Hoc,
p. 185/198
12
Art. 58: “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esé cumpliendo pena por
otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de
dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su
única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la
infracción penal, según sea el caso.”
13
Art. 14: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los
casos previstos en los artículos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo
párrafo.” Se deja constancia que el artículo ha sufrido severos embates de naturaleza constitucional.

9
especie de pena, que puede encontrarse conminada en forma principal o accesoria,
conjunta o alternativa. Determinado así el “qualis”, corresponderá decidir la cantidad
o duración concreta de la pena dentro de los amplísimos márgenes legales, es decir,
el “quantum” de la sanción; y en algunos supuestos, el “modum”, es decir, la forma
de cumplimiento de la sanción. Entendemos aquí comprendida la eventual decisión
sobre la unificación de penas y declaración de reincidencia.
Que al culpable del delito de robo simple se le aplique una
pena de un mes, un año, tres años o seis años de prisión, o desde un mes a tres años
de ejecución condicional, o que al determinar la pena única que proceda de la
unificación aplique un método aritmético, se ha explicado, tradicionalmente, como el
ejercicio de “facultades discrecionales” del Juzgador, aludiendo al amplio margen de
libertad de que goza el juez en la determinación final de la pena.
Una explicación que abone tal estado de cosas podría provenir
de una interpretación histórica de las principales normas penales involucradas. En
efecto, el artículo 41 del código penal que agrupa las circunstancias a considerar para
la fijación de la sanción, ha sido considerado como el más claro exponente de la
influencia del positivismo criminológico italiano en el Código Penal argentino, que
veía en el delito un síntoma o índice de estado peligroso del sujeto y a la pena como
la ocasión para un tratamiento individual del delincuente, para lograr la
resocialización del delincuente o su inocuización mediante la pena, en defensa de la
sociedad 14. De acuerdo con este entendimiento, corresponde en cada caso aplicar la
pena que sea más adecuada a las características personales del agente y por el tiempo
que resulte necesario hasta que cese su peligrosidad, criterio que constituye el
fundamento y parámetro para determinar la especie y monto de la pena. Un sistema
así exigía acordar a los juzgadores el más amplio arbitrio o libertad de apreciación,
en abierta oposición o desprecio de las preocupaciones liberales por la seguridad del
individuo y su libertad. 15
Esta norma sustancial que atiende más al sujeto como materia
decisión que al hecho cometido, engarzaba perfectamente con el modelo de

14
ZIFFER, ob. cit.
15
Cfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis. El estado peligroso. Nueva fórmula para el tratamiento penal y
preventivo, Pueyo, Madrid, 1922, p. 94. Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel. En “La
dosimetría en la determinación legal de las penas”. Publicado en De las penas,
BAIGUN/ZAFFARONI/GARCIA PABLOS/PIERANGELI. Depalma, 1997, p. 165

10
enjuiciamiento criminal inquisitivo vigente a la época de su sanción16. Debe
recordarse que un sistema inquisitivo contempla al imputado no como sujeto del
proceso sino como objeto de persecución penal, predominan los poderes autónomos
de investigación en cabeza del Juez para el descubrimiento de la verdad real y el
ejercicio oficioso de la jurisdicción, antes que la observancia de los límites impuestos
por el contradictorio.
Sobre esta base conceptual, no es casual que se haya
considerado desde siempre al órgano jurisdiccional como “soberano” en la selección
y valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes útiles para aplicar la pena
que considerase adecuada en ejercicio “oficioso” de la jurisdicción.
Frente a este entendimiento tradicional, poco importaba que las
partes invocaran la presencia de circunstancias de dosificación penal o argumentaran
sobre el sentido calificante o aminorante de ellas según conviniera a los intereses que
encarnasen o representaran en la relación procesal penal. También se explica por qué
la actividad de fijación de la pena se encuentre todavía sustraída de las posibilidades
de efectivo control a requerimiento de parte por vía del recurso correspondiente ante
el Tribunal Superior.
Abona este estado de cosas uno de los textos específicos de
indiscutible gravitación en la ciencia penal y procesal penal argentina, que
refiriéndose a la individualización judicial de la pena, formó generaciones sobre la
base de los siguientes conceptos:
“Son poderes discrecionales, y su ejercicio es incontrolable en
casación, los relativos a la determinación de la pena. Por vía del recurso no se
puede discutir su mayor o menor rigor, su falta de relación con la conducta que tuvo
el imputado en ocasión del hecho y con su sinceridad en el debate o la valoración
incorrecta de las circunstancias del art. 41, C. Penal. Pero el tribunal de casación
puede controlar si el poder de aplicar discrecionalmente la pena ha sido ejercido
dentro de los límites fijados por la ley. Mientras el tipo de pena y la escala de la
norma penal hayan sido respetados, la determinación de su monto es incensurable.
El fundamento es claro: todo lo relativo a su medida, según los arts. 40 y 41, C.P.,
depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho, como la educación,

16
Me refiero al Código Procesal Penal de la Nación proyectado por Obarrio, inspirado en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal Española vigente en nuestro país por más de cien años. Desde el 01/01/1889
hasta la sanción de la ley 23.849.

11
costumbres, antecedentes, medios de vida, etc., del imputado, que sólo pueden ser
evaluados por el juez de mérito en el debate.” 17
Asimismo la escuela Cordobesa tenía ratificado el principio de
que no es controlable por el motivo formal de casación el ejercicio de facultades
discrecionales como las reservadas al tribunal de juicio a la hora de individualizar la
pena, salvo arbitrariedad. En este sentido, se dijo que “La facultad de imponer pena
con arreglo al art. 41 del Código Penal y con subordinación correcta a la calidad y
extensión prescriptas por las disposiciones legales en las cuales los hechos son
encuadrados, pertenece al Tribunal de juicio y es una facultad que depende de sus
poderes discrecionales, fundados en apreciaciones de hecho que la casación no
puede revisar. El ejercicio de facultades discrecionales no constituye motivo de
casación en la medida que no hayan sido ejercidas arbitrariamente”. 18
Entonces, el criterio tradicional, arraigado en razones propias
de sistemas inquisitivos, fue mantenido por decenios, por la prácticamente
generalidad de Tribunales de Casación y entre nosotros por la Sala Penal de la
Excma. Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, que según el digesto
ceremonial mendocino posee adjudicada la competencia material para entender en
los recursos extraordinarios de casación, inconstitucionalidad y revisión que se
promuevan contra las sentencias dictadas por Juzgados o Tribunales de Juicio.

II.- REVISIÓN DE LA POSTURA TRADICIONAL:

La tesis aquí defendida consiste en que la concreta decisión

sobre la especie y extensión de la pena, no puede quedar sólo reservada al arbitrio o
ejercicio de facultades discrecionales del juez, de modo que pueda proceder sin
requerimiento concreto, o que se apliquen penas más graves en su especie, cantidad o
modo de ejecución que las requeridas por el órgano público o privado de la
acusación, o que en su concreta fijación seleccione las pautas de mensuración con
independencia de si fueron o no introducidas al debate por las partes para su
discusión, que la declaración de reincidencia y la unificación de penas se declaren sin

17
DE LA RUA, F. La casación penal. Ed. Depalma, Bs. As., 1994, p. 64.
18
BARBERÁ DE RISO, M. C. Manual de Casación Penal, p. 120/121. Con cita de los siguientes
precedentes del TSJ Cba., Sala penal: “González, Ricardo”, A. Nº8, 23/2/73; “Pimentel, David
Oscar”, A. Nº92, 14/10/1977; “Rodríguez, Carlos Rubén”, A. Nº63, 12/11/84; Abregó, José Ramón”,
Sent. Nº15, 20/04/1971; “Romero, Carlos Luis”, A. Nº81, 10/12/1984.

12
previa discusión, y que el Tribunal Superior resigne la tarea de revisión de estas
decisiones por entender que el juicio sobre la pena depende de cuestiones cuyo
conocimiento compete en exclusiva al Tribunal de Juicio.
Partamos de comprender el alcance de los términos “arbitrio” y
“discrecionalidad judicial” aludidos indistintamente por la teoría tradicional para
referir la libertad de la que gozan los jueces en esta específica actividad, aunque no
posean, en rigor, el mismo significado. El tema reviste trascendental importancia
habida cuenta que el derecho penal argentino se caracteriza por la conminación
alternativa de especies de penas y la amplitud de los marcos penales donde esta
concreta determinación punitiva debe tener lugar.
Desde el punto de vista gramatical, arbitrio, en su sentido más
puro, es la “facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución con preferencia a
otra” y en su acepción más peyorativa, cercano a la arbitrariedad, es la “voluntad no
gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho”. Arbitrio, seguido del término
judicial, es definido por la RAE como la “facultad que se deja a los jueces para la
apreciación circunstancial a que la ley no alcanza”.
Discrecional, por su parte, es aquello “que se hace libre y
prudencialmente”, esto es, con libertad pero con prudencia.
No deben confundirse los términos arbitrio y arbitrariedad,
pues aunque el primero pueda conducir al segundo, la arbitrariedad, es el “acto o
proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el
19
capricho”. La arbitrariedad no tiene nada que ver con la razón, la moderación o la
sensatez, pues se encuentra guiada por la voluntad o el capricho de las personas. La
discrecionalidad, en cambio, supone un ejercicio libre pero prudente.
Desde el punto de vista doctrinario, Silva Sánchez, catedrático
español, considera que no puede hablarse de “discrecionalidad” del juez. A propósito
de la individualización judicial de la pena, observa que el Código Penal no contiene
una mera remisión al arbitrio judicial, sino que proporciona determinadas líneas
rectoras que deben ser atendidas, como también deben serlo los principios limitativos
del ius puniendi en el Estado Social y Democrático de Derecho.
Por consiguiente, entiende que el juez se halla vinculado a
principios escritos y otros no escritos, lo que impide calificar su actuación en la

19
RAE. Extraído de Diccionario Enciclopédico Ilustrado “Canon”. Ediciones Docentes Argentinas
S.A.

13
individualización de la pena como discrecional. A lo sumo, sostiene que se trataría de
una discrecionalidad jurídicamente vinculada, lo que ya no es verdadera
discrecionalidad; al sino de una auténtica aplicación del Derecho. Si lo que
caracteriza a la discrecionalidad es la “pluralidad de soluciones justas”, aquélla
consiste en la facultad de elegir entre varias posibilidades igual de correctas. Pero en
la medición de la pena no se trata de esto, sino de la concreción de juicios de valor
de la ley y de la consecución de los fines de aquélla en cada caso. 20
En la misma línea de pensamiento, la doctrina alemana sostuvo
que: “En la actualidad, la medición judicial de la pena es considerada, sin excepción,
como una aplicación del derecho basada en parte en reglas escritas y en parte en
reglas no escritas”21
Eduardo Demetrio Crespo, doctrinario español, con cita del
prof. Jescheck, también se ha referido a la individualización judicial de la pena como
un acto de discrecionalidad jurídicamente vinculada.22 Explica en este sentido que el
juez puede moverse “libremente” en principio en el marco legal previamente
determinado por el legislador para un determinado delito, y a aquel le corresponde la
misión de concretar la conminación penal de la ley para el caso concreto, pero
siempre orientado por algunos principios que habrán de extraerse de las
declaraciones expresas de la ley, o bien de los fines del Derecho penal en su
conjunto, o más concretamente de los fines de la pena, partiendo de la función y de
los límites que corresponden al derecho penal. Aclara que a estos efectos debe
tenerse en cuenta que los fines de la pena, modelo de Estado y elementos de teoría
del delito no son independientes, sino que se condicionan entre sí. 23
En la doctrina nacional, a propósito de la actividad de
cuantificación penal, el Dr. Zaffaroni expresó sin tapujos que “se trata del campo
más arbitrario en el ámbito de nuestra práctica tribunalicia, y, por consiguiente, una
fuente tremenda de inseguridad jurídica” 24.
Pero la jurisprudencia da cuenta de la progresiva liberación del
peso del entendimiento tradicional. En lo que sigue, ensayaré una reseña de las
decisiones adoptadas por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación,

20
SILVA SANCHEZ, J.M. “La revisión en casación de la individualización judicial de la pena”, en
Revista Poder Judicial Nº6, 1987; p. 139/140
21
MAURACH/ZIPF. Derecho Penal. Parte General, Tomo II, p. 689.
22
DEMETRIO CRESPO, E. ob. cit., p. 22; JESCHECK, H.H., Tratado, op. cit., p. 788
23
DEMETRIO CRESPO, E. ob. cit., p. 22/23.
24
ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo V, pág. 268.

14
intérprete final de la Constitución Nacional, sobre los distintos aspectos que delinean
la tesis que encabeza el capítulo.

III. JURISPRUDENCIA VINCULADA DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN).

1. Consagración del principio acusatorio en vinculación con la

individualización judicial de la pena.
Tradicionalmente la Corte afirmó que las cuestiones referidas a
la individualización de la pena dentro de los límites mínimo y máximo de la escala
prevista, salvo casos de arbitrariedad, no suscitan cuestión federal (fallos 303:449;
308:2547 y 310:495). Asimismo reconoció que la pena solicitada en la acusación no
limita al tribunal (fallos 237:190) y que en los casos en que el Tribunal impusiera
pena superior a la pedida por el Ministerio Público, no importa afectación de
garantías constitucionales (fallos 237:423 y 246:121).
Producto del expreso reconocimiento y aplicabilidad del
principio acusatorio en la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, hoy suscita cuestión federal no sólo a) una condena sin acusación
(“Tarifeño” y “Mostaccio”) sino también b) aquélla que incluye aspectos del hecho
que el fiscal excluyó de su imputación final (“Fariña Duarte”) y c) que el órgano
jurisdiccional no puede aplicar pena más grave que la requerida por la acusación
(voto disidente en “Amodio”).
En “Tarifeño”, resuelta el 29/12/1989, la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación decretó la nulidad de la sentencia condenatoria
dictada a pesar de que el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo del
proceso, sentando la siguiente doctrina: “En materia criminal, la garantía
consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictada por los jueces naturales. Dichas formas no son respetadas si se dicta
sentencia condenatoria sin que medie acusación”.
En el mismo sentido, por mayoría, en la causa “Cáseres,
Martín H.”, resuelta el 25/09/1997, sostuvo que el Tribunal no puede condenar si el
fiscal solicitó la absolución del imputado durante el debate, reiterando esta misma
doctrina en la causa “Fernández, Pedro R.”, resuelta el 27/02/2001.

15
 Posteriormente, en “Marcilese, Pedro J. y otro”, resuelta el
15/08/2002, estableció la doctrina contraria, conforme la cual el pedido de
absolución del fiscal durante el juicio oral no impide la incriminación del imputado,
porque esa petición no está prevista como causal de cese de la acción penal, no
pudiendo admitirse que dicho funcionario, sin contralor alguno, resuelva la suerte del
proceso luego de haber formulado una verdadera acusación con pedido de remisión a
juicio, lo que lo convertiría en juez y parte. Asimismo, el voto del Dr. Fayt aclara que
la solicitud absolutoria cursada por el fiscal en el alegato final no obsta a la emisión
de un pronunciamiento condenatorio porque la acusación no se materializa con dicho
acto sino con el requerimiento de elevación a juicio y su eventual ampliación,
conservando el juzgador su poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia
de la acusación.
En el caso “Mostaccio”, resuelto el 17/02/2004, la Corte
abandonó la doctrina establecida en Marcilese y retornó al criterio sustentado en
“Tarifeño” ratificando que los Jueces penales no podrán condenar válidamente al
imputado si el acusador, al formular sus conclusiones durante el debate, no concretó
una petición en tal sentido. Esta postura evidencia la tendencia de la Corte en
profundizar la separación de los roles que cumplen en el proceso penal el órgano
jurisdiccional y el de la acusación, pública o privada.
Consecuentemente, si el órgano jurisdiccional se encuentra
impedido de condenar en ausencia de requerimiento concreto en este sentido, sin que
corresponda distinguir según la naturaleza pública o privada del órgano del que
proviene la acusación25, tampoco podría, al aplicar la sanción: 1) superar los límites
que emergen del requerimiento de pena, sea en su especie, cantidad y forma de
ejecución y 2) tampoco podrían ser consideradas por el órgano jurisdiccional
circunstancias de cuantificación de la pena que no hayan sido postuladas por la
acusación con ocasión de ser refutadas por la defensa.
En el primer sentido señalado, se inscribe la disidencia
expresada por el voto conjunto de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti al decidir la
causa “Amodio”, (fallos 330:2658) resuelta el 12/06/2007, según la cual el órgano
jurisdiccional no puede exceder el límite impuesto por la acusación, es decir, no
podría aplicar una pena más grave que la requerida por el acusador, toda vez que

25
En Santillán (fallos 321:2021), la Corte aclaró que satisface el requisito de la acusación que ésta sea
formulada, con prescindencia de la naturaleza pública o particular de quien emane.

16
excedería los términos del contradictorio, fallando extra y ultra petita. En este
precedente señalaron que el temperamento del órgano de juicio había resultado
contrario al derecho de defensa, al principio de contradicción, al de congruencia, al
de reformatio in pejus y, sobre todas las cosas, al de paridad de armas dado que si el
juez trascendiera los requerimientos de las partes quebraría el delicado equilibrio de
un proceso penal que, en ocasiones, reconoce la participación de numerosos
acusadores (considerando 14). Asimismo, entendieron que su postura comportaba un
avance “…en el camino iniciado por la doctrina que esta Corte desarrolló a partir del
precedente ‘Tarifeño’ (…) ratificado recientemente en el caso ‘Mostaccio’…”
(considerando 17). Por último y tras apuntar que la aplicación de una pena superior
había importado una violación al derecho de defensa, sostuvieron que el artículo 401
del Código Procesal Penal de la Nación debía ser interpretado de manera armónica
con los principios políticos reconocidos en el bloque de constitucionalidad
(considerando 20).
La postura disidente ha sido mantenida –también en minoría-
por los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en los siguientes casos en que la cuestión llegó
nuevamente a la Corte: “Curio, Carmelo Alejandro s/ causa Nº 7195” (C. 1817.
XLIII, rta. el 3 de junio de 2008); “Carello Salcedo, Patricio Javier s/ causa Nº 6084”
(C. 964. XLIII, rta. el 24 de junio de 2008) y “Fagúndez, Héctor Oscar y otro s/
causa Nº 7035” (F.452. XLIII), en este último caso, con la adhesión formulada por el
Dr. Carlos Fayt. La mayoría, en cambio, como en “Amodio”, desestimó los recursos
por aplicación del art. 280 del C.P.C.C.N.
En el segundo sentido consecuente con la vigencia del
principio acusatorio, se inscribe lo decidido a modo de obiter dictum en “Fariña
Duarte” resuelta por la CSJN el 06/07/2004, que anuló el pronunciamiento de origen
juzgando que se dictó con violación a la defensa en juicio y el debido proceso porque
la condena, al abarcar el robo del arma, como circunstancia agravante que había sido
excluida por el Fiscal del objeto de la acusación, incurrió en una violación al
principio de congruencia procesal (conf. consid. 7º).
Así las cosas, teniendo en cuenta que “la sentencia sólo se
debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han
sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la

17
imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído” 26
, a lo
decidido en Fariña Duarte podrían ser asimilados mutatis mutandi los casos en que el
Tribunal haya computado, al momento de mensurar la pena (art. 41 del Código
Penal), alguna circunstancia agravante que el fiscal o querellante no invocaron en su
acusación, ya que éste es el acto que delimita todos los aspectos fácticos del objeto
procesal, es decir, el hecho delictivo (acción típica, antijurídica y culpable) con todos
sus elementos objetivos y subjetivos, y sus circunstancias agravantes y atenuantes.
2. Desde otro punto de vista, la jurisprudencia del Cimero
Tribunal ha dado un giro al entendimiento tradicional que veía en la decisión sobre la
individualización judicial de la pena el ejercicio de facultades discrecionales del
Tribunal sobre el modo de ejecución de la pena, según emerge de la elaboración
actual sobre la condena de ejecución condicional.
En efecto, hasta el caso “Squilario, Adrián” resuelto el
08/08/2006, que más adelante se estudiará, la Corte interpretaba: 1) Que la decisión
de dejar en suspenso la ejecución de la pena constituía una atribución privativa del
Tribunal de Sentencia y 2) que no suscitaba cuestión federal suficiente para habilitar
la vía federal del art. 14 de la ley 48, la interpretación por los Tribunales inferiores de
los artículos 26, 40 y 41 del Código Penal.
Por su parte, los Tribunales inferiores habían excluido como
motivo de casación la posibilidad de discutir la concesión de la condena condicional,
interpretándose que el artículo 26 C.P. acuerda al Tribunal de juicio una potestad
discrecional -dejar en suspenso la ejecución de la pena- cuyo ejercicio depende de
valoraciones fácticas de carácter subjetivo u objetivo -personalidad moral del
imputado y circunstancias de hecho- como tales ajenas al control de casación. Al
respecto, “si se invoca el motivo sustancial de casación y se sostiene que se aplicó
erróneamente el art. 26 C.P. al no imponer la pena en forma de ejecución
condicional, pretende sin lugar a dudas, obtener una revaloración del criterio
judicial sentado en ejercicio de facultades discrecionales y excepcionales que son
propias del sentenciante por imperio del mismo artículo de la ley de fondo que
invocan en apoyo de su pretensión”. 27
Pero esto fue así hasta que la Corte Nacional, por mayoría de
votos expresado al fallar “Squilario, Adrián” (S. 579- XXXOX. rta. el 08/08/2006),

26
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos. Editores del Puerto. P. 568
27
BARBERÁ DE RISO, M. C., Ob. Cit., págs. 124/125

18
acogió los agravios del recurrente referidos a la aplicación del monto de pena y
modalidad de ejecución, sentando la siguiente doctrina, posteriormente ratificada en
los precedentes “Oyarse, Gladys Mabel y ots.” (O. 462. XLI, rta. el 26/06/2007);
“Delfino, Martín Fernando y ots.” (D. 1627. XLI, rta. el 01/04/2008) y “García, José
Martín” (G. 772. XLIV, rta. el 04/05/2010) 28
: “… Si bien los jueces de la mayoría
del fallo de casación argumentaron que sólo la aplicación de la condenación
condicional debía ser fundada por ser la excepción a la pena de encierro (art. 26 del
Código Penal) no es menos cierto que la opción inversa, en casos donde aquella
hipótesis podría ser aplicada, también debe serlo, puesto que de otro modo estaría
privando a quien la sufre la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que
impiden otorgarle un trato más favorable. En tales circunstancias, los condenados se
verían impedidos de ejercer una adecuada defensa en juicio ante la imposibilidad de
refutar decisiones basadas en criterios discrecionales de los magistrados que la
disponen (consid. 6º); y que si bien surge del citado artículo 26 de la ley de fondo el
mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no por ello el
magistrado deberá dejar de lado el mandato implícito que lo obliga –con el fin de
asegurar una debida defensa en juicio- a dictar sus fallos en términos de una
deriovación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa para
resolver sobre una pena a cumplir en prisión (consid. 9º).
3. Asimismo, el Cimero Tribunal ha emitido una serie de
pronunciamientos señeros que transformó el alcance del recurso de casación penal, al
interpretar los motivos de procedencia del recurso de casación, mandando archivar la
impracticable distinción entre errores de hecho y de derecho; lo que implicó
modificar la tradicional jurisprudencia de los Tribunales de Casación que excluían
del ámbito del recurso de casación la revisión de la decisión del Tribunal de
Sentencia sobre cuestiones de hecho, prueba y en lo que interesa a este informe,
sobre la individualización concreta de la pena.
En efecto, en el célebre caso “Casal, Matías Eugenio” resuelta
el 20/09/2005 (fallos 328:3399) tanto el dictamen del Procurador como el fallo de la
Corte recogen los postulados interpretativos construidos por la Comisión29 y Corte

28
En todos los casos de cita la Dra. Argibay, en disidencia, desestimó los recursos por aplicación del
art. 280 CPCCN.
29
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe n° 24/92 ("Costa Rica", casos 9328,
9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) e Informe n°

19
Interamericana de Derechos Humanos30 acerca de la aplicación de la garantía
convencional contemplada en el art. 8 inc. 2) apartado h) de la CADH y art. 14.5 del
PIDCyP. Es decir, que para hacer efectiva la garantía que asiste al inculpado de
recurrir la sentencia de condena y de la pena impuesta, los Tribunales de Casación
deberán revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia condenatoria
objetados por el condenado, con excepción de aquello que se producto de una
percepción exclusiva de los jueces que intervinieron en el juicio oral. Con otras
palabras, adoptando la doctrina alemana del agotamiento de la capacidad de revisión
o de capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), debe entenderse que los
artículos convencionales de cita que integran el bloque de constitucionalidad a los
términos del art. 75 inc. 22 CN., admiten la revisión en la instancia de casación de
todo aquello que se pueda revisar, con el excepcional límite de la inmediación,
impuesto por la naturaleza de las cosas, o imposibilidad real de conocimiento. Y la
Corte se reserva para sí el conocimiento de las causas en casos de manifiesta
arbitrariedad por vía del recurso extraordinario federal. Esta doctrina fue
posteriormente ratificada en los casos, “Martínez Areco, Ernesto” (fallos
328:3741)31; “Merlo, Luis” (fallos 328:4568)32 y “Salto, Rufino Ismael” (fallos
329:530)33, entre otros.
Esta jurisprudencia ha sido ampliamente reconocida y aplicada
por los Superiores Tribunales de provincia, que ya no declararon inadmisibles los
recursos extraordinarios de casación con fundamento en la conocida muletilla que los
agravios del recurrente remiten a la consideración de cuestiones reservadas al
Tribunal de Juicio. Sin esfuerzo alguno debería entonces concluirse que la clara
definición de la Corte por un recurso del inculpado que sea amplio, sencillo y eficaz
para la revisión de la sentencia de condena y de la pena impuesta, asesta un golpe

55/97, "Argentina", caso 11.137, Juan Carlos Abella, del 18 de noviembre de 1997, en especial
parágrafos 261 y 262.
30
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 2 de julio de 2004 “Herrera Ulloa vs.
Costa Rica”
31
Si bien el texto de la sentencia es análogo al de “Casal”, las diferencias pueden apreciarse en el
considerando 36 del fallo por cuanto allí se extendió el control casatorio: a) la correcta aplicación del
principio in dubio pro reo, b) el aspecto subjetivo del hecho y, en especial, a la existencia de emoción
violenta, y c) las pautas utilizadas para la mensuración de la pena.
32
La mayoría resolvió conforme al art. 280 del CPCCN. Los jueces Lorenzetti y Argibay rechazaron
el recurso emitiendo un voto razonado y Zaffaroni, según su voto, acogió el recurso. Estos tres jueces
entendieron aplicable la doctrina de “Casal” a los procesos penales regidos por leyes rituales de
carácter provincial.
33
En este fallo se torna mayoritaria la solución propiciada por Lorenzetti, Argibay y Zaffaroni en la
causa “Merlo”, proyectando los alcances del fallo “Casal” a un proceso sustanciado en la provincia de
Formosa.

20
fatal a la concepción tradicional que ligaba la individualización judicial de la pena al
ejercicio de facultades discrecionales del Tribunal de sentencia, incensurables por vía
de casación. Pero ello no es así. Al menos entre nosotros.

IV. JURISPRUDENCIA VINCULADA

DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA (SCJM)

Nuestro Superior Tribunal, como se verá a continuación, no se

desliga del peso de su tradición jurisprudencial que ve en la tarea de
individualización judicial el ejercicio de facultades discrecionales propias del
Tribunal de Sentencia y ajenas al control por vía de casación.
De este modo, cuando decide recursos extraordinarios de
casación, contra sentencias de condena, aunque formalmente los admita para su
tratamiento en el fondo, según los postulados sentados por el cimero Tribunal en
“Casal”, la suerte del recurso entablado para proponer la revisión de las penas queda
sellado en el sentido de su desestimación porque “mientras el tipo de pena y la
escala de la norma penal hayan sido respetados, la determinación del monto es
incensurable, porque todo lo relativo a su medida, según los arts. 40 y 41 del Código
Penal, depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho que sólo pueden
ser evaluados por el juez de mérito en el debate”. (L.A. 142-202; 152-297, entre
otros). Asimismo, que “… constituye una atribución del juez de grado la fijación de
la pena: como tal, y en la medida en que se mueva legalmente, entre el mínimo y el
máximo de la escala penal del delito de que se trate y no resulte arbitraria la
imposición de la sanción penal, no puede ser revisada por vía del recurso
extraordinario. En este sentido, ver doctrina sentada en precedentes “Ríos Agüero”
(L.S. 391-142); “Lucero” (L.S. 342-137); “Manrique Bugueño” (L.S. 307-184);
“Illa Héctor) (L.S. 342-047), “Sánchez Sapag” (L.S. 351-184) entre otros”
conceptos reiterados al resolver el recurso de casación articulado por la defensa
técnica oficial del imputado que se agravió del monto de la pena impuesta (SCJMza.
autos Nº103.615 caratulados “F. C/ MATTAR, HECTOR JUAN CARLOS P/
ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN GRADO DE TENTATIVA EN
CONCURSO IDEAL CON CURRUPCIÓN DE MENORES A E.S.C. S/
CASACIÓN”, Sala II, rta. el 21/03/2012).

21
 También queda a la zaga la doctrina que mantiene la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza sobre la interpretación del artículo 26 del Código
Penal, considerando innecesaria la motivación de la decisión de la imposición de
pena de cumplimiento efectivo, como se desprende del siguiente fallo, suscripto de
manera unánime por los miembros de la Sala Penal: “El Tribunal de mérito debe dar
las razones por las que elige un tipo de pena, o cuando establece una cierta medida
dentro de los topes mínimos y máximos de la escala del delito y de conformidad con
el artículo 40 C.P., tal obligación no se extiende al modo de ejecución. Sin embargo,
cuando el tribunal ejercita la facultad que le concede el art. 26 del C.P. y decide
dejar en suspenso la ejecución, debe fundar esta situación de excepción bajo pena de
nulidad” (SCJMza. Causa Nº45.207 “F. C/ ZANGHERI, Reinaldo Miguel y Ots. …”
rta. el 06/03/1989. Reg. en L.S. 208-033) Ratificó esta doctrina por remisión
formulada en la causa Nº89.333 caratulados “F. C/ PAEZ OCHOA, Jorge E. …”
resuelta el 09/04/2007 (L.A. 220-226), pudiendo considerarse pacífica la
jurisprudencia del cuerpo sobre este punto, según lo expone el Dr. Salvini en el
siguiente voto: “… esta Corte ha citado en L.S. 110-211; 111-75; 119-457, lo dicho
por Ricardo Núñez, en cuanto a que la condena condicional no es un derecho, sino
una mera facultad acordada a los jueces, y que de suyo resulta incensurable por vía
de casación (“Derecho Penal Argentino”, Tomo II, pág. 530). Y en el mismo sentido
lo expuesto por Rubianes, respecto a que la regla en política de represión criminal,
es la efectividad de la condena que se aplica, de suerte tal que la suspensión de su
cumplimiento se convierte en excepción. Por ende, los jueces no están obligados a
dar las razones por las cuales niegan los beneficios de una condena condicional,
desde que tal obligación sólo existe para los supuestos en que aquel beneficio se
otorga (Rubianes, “Código Penal Comentado”, ed. 1967, pág. 69, nota nº66)”
(SCJMza. Autos Nº66.985 caratulados “F. C/ RAMOS HUENUQUEO, Juan Luis P/
favorecimiento a la evasión s/ Casación”, rta. el 05/11/1999. Reg. en L.S. 292-106).
En otro orden de consideraciones, aunque nuestro Superior
Tribunal recogió la doctrina de “Tarifeño” y “Santillán”, que en conjunto vedan la
imposición de pena si no media requerimiento acusatorio, admite que el Tribunal,
excitada su jurisdicción, se mueva libremente por todo el margen de la escala penal,
pudiendo aplicar penas más graves que las requeridas por el órgano acusador.
En efecto, en la causa Nº88.239 caratulada “F. C/
QUINTEROS REYES, CARLOS DANIEL Y OT. P/ HOM. SPLE. S/ CASACIÓN”,

22
rta. el 15/06/2007, el recurrente se agravió de la pena impuesta, porque el Tribunal de
juicio aplicó dieciocho años de prisión siendo que el Ministerio Público Fiscal, había
requerido la pena de trece años de prisión. En este precedente, con opinión
coincidente del Sr. Procurador General, entendió la Corte que “el Tribunal no
vulneró garantía constitucional alguna, actuó dentro de su potestad jurisdiccional y
conducto procesal al imponer un monto de pena superior al solicitado por el
representante fiscal y la parte querellante particular”. También sostuvo que “en la
especie hubo acusación por lo que el Tribunal se encuentra habilitado a actuar
porque previamente se promovió su intervención: el Ministerio Público Fiscal como
el querellante particular, requirieron la imposición de pena, tal cuestión excluye la
aplicación de los precedentes invocados por el recurrente y por otro lado, no existe
base normativa que limite la potestad del Tribunal, como en el supuesto de los
procedimientos especiales, Juicio Correccional (cfr. Art. 417 del C.P.P.).”
Con posterioridad, en la causa Nº97.445 caratulada “F. C/
INDELICATO, HECTOR RICADO P/ DAÑO AGRAV. POR EL USO DE ARMA
DE FUEGO EN CONC. REAL CON PORT. ILEG. ARMA DE GUERRA S/
CASACIÓN”, rta. el 18/02/2010, rechazó idéntico agravio con los siguientes
argumentos: “ … las garantías de defensa en juicio y debido proceso, exigen la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia. Pero el caso fallado por la Corte Federal en “Amodio”, fallo A.
2098. XLI, no resulta aplicable en la especie, toda vez que los párrafos transcriptos
por el Sr. Defensor, pertenecen a la disidencia de los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti,
que en minoría abordaron la cuestión, empero la causa tratada, que llegó al a Corte
Federal, fue rechazada por aplicación del art. 280 del C.P.C.C.N., con dictamen
favorable del Sr. Procurador Fiscal de la Nación.”
Finalmente, en la causa Nº97.581 caratulada “F. C/ AVILA
ORDENES, ANGEL AGUSTIN P/ HOM. SPLE. S/ CASACIÓN”, rta. el
08/04/2010, sobre idéntico agravio volvió a referirse al precedente de la Corte
Federal “Amodio” remitiendo a su propia jurisprudencia sentada en “Indelicato”
tratada en el párrafo anterior, pero agregando como argumento adicional que “He de
tener presente además, que el fallo citado [Amodio] es del 12/06/2007, y con
posterioridad ha mantenido idéntica posición, lo cual indica que no ha asumido –al
menos hasta aquí- la postura del voto minoritario. En este sentido, ver precedente
“Godoy”, del 22/12/2008 (1363.XLIII; REX 22-12-2008, fallo 331:2827)

23
 En suma, en este precedente la Suprema Corte de Justicia
destacó enfáticamente que “… no puede predicarse, que el magistrado en el
momento de sentenciar, encuentra un límite insoslayable al ejercicio de su función
jurisdiccional, en el pedido formulado por la acusación pública o privada, si la
hubiere. Dicho con otras palabras, al momento de formular los alegatos, la vindicta
pública valora los hechos, subsume la conducta del prevenido en derecho y solicita
la pena respectiva, y el órgano jurisdiccional conforme al tipo penal
correspondiente, al momento de sentenciar atribuye el monto que estima adecuado
conforme los criterios que el código sustantivo le otorga como pautas mensuradoras
en el ejercicio de dicha labor jurisdiccional (cfr. Art. 40 y 41 del Código Penal).
Además, en el caso concreto, el juez es el que interpreta la ley penal: es decir,
adapta la misma que es abstracta y genérica por naturaleza, al objeto justiciable,
acorde a sus características y variables para determinar si éste puede o no ser
regido por aquella. (cfr. Creus, Carlos, “Derecho Penal. Parte General”. Edición
Astrea, pág. 76 y ss.).” Que “… De conformidad a las previsiones del código de rito
(art. 413), se impone recordar que excitada la función jurisdiccional con la
formulación de la acusación, el tribunal, al imponer la condena no se encuentra
ceñido a lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal. Tampoco puede predicarse
que afecta los principios del modelo acusatorio.”
De manera que para el Superior Tribunal de nuestra provincia
todo lo referido a la pena continúa siendo una potestad de ejercicio discrecional
acordada a los jueces. De allí que a la fecha su jurisprudencia en materia de revisión
de la pena no encuentre estricta adecuación a los postulados delineados por la Corte
Federal en “Casal”, a pesar de asistir al inculpado la garantía constitucional de
revisión por un Tribunal superior de la condena y de la pena impuesta. Lo misma
falta de adecuación a los postulados propios de un sistema acusatorio se repite en
otros aspectos relacionados a la aplicación de la pena, según se vio en la
jurisprudencia sentada sobre la posibilidad de aplicar penas más graves a la requerida
por la acusación y en la aplicación de la condena de ejecución condicional.
En los párrafos precedentes asumí que la individualización de
la pena no puede consistir en el ejercicio de facultades discrecionales. En este
segmento de aplicación del derecho, no se debe preterir del interés y actividad de las
partes, cuyas postulaciones a la hora de individualizar la pena son tan necesarias al
efecto como el impulso procesal del actor penal a los fines de determinar los

24
presupuestos de punibilidad. Un sistema respetuoso de los derechos y garantías
individuales amén de proscribir el ejercicio oficioso de la jurisdicción, residuo de
modelos de enjuiciamiento criminal ya superados, debe asegurar que la discusión
sobre la pena se produzca y que tenga lugar en un marco donde se aseguren
plenamente el contradictorio, la inviolabilidad de la defensa en juicio e imparcialidad
del Tribunal.
Asimismo, el proceso ha de ser respetuoso de la garantía de
revisión de la pena, cuya eficacia depende en gran medida de que el Tribunal de
Juicio respete la exigencia de motivación de las sentencias.
La preocupación por encontrar un procedimiento que haga
efectivas dichas garantías me llevó al estudio de la cesura del juicio penal, como
propuesta superadora de la posición tradicional, que pasaré a considerar, convencido
de que la división del debate único en el código procesal mendocino dará un rotundo
giro al estado actual de cosas del que la jurisprudencia de la sala penal del superior
Tribunal provincial es fiel reflejo, y quizá sea este el modesto aporte que traduce mi
investigación.
Digo que es así, –anticipando los conceptos a desarrollar-
porque al quedarles reservada a las partes un espacio exclusivo del juicio penal para
la discusión amplia sobre la pena, con posibilidades de producción de prueba útil al
efecto y donde el juez permanece como el tercero imparcial que debe ser y no un
sujeto dotados de poderes autónomos “discrecionales” para la fijación de la pena, se
asegura la efectiva producción de discusión sobre la pena y que ésta sea decidida en
su especie, monto y modo de ejecución sobre la base de los elementos de juicio
introducidos por las partes al debate y sus alegaciones sobre la pena, debiendo el juez
razonar sus conclusiones en la sentencia, y entre otras bondades, facilitará el
ejercicio del derecho al recurso.

25
 CAPITULO II

LA CESURA DEL JUICIO PENAL

I. GENERALIDADES
La cesura del juicio es un procedimiento que consiste en la
división del debate penal en dos partes, la primera reservada al análisis de la
existencia del hecho investigado, la calificación legal correspondiente y al
conocimiento y decisión de la responsabilidad del imputado que culminará con un
interlocutorio de culpabilidad; y, la segunda parte, dedicada a la discusión sobre las
circunstancias atenuantes y agravantes que servirán a la justa individualización de la
sanción penal y culmina con el fallo penal, integrativo del anterior.
Ha sido presentada como una institución renovadora del juicio
34
penal que intenta superar los inconvenientes nacidos del tratamiento en un mismo
y único juicio de los presupuestos de la punibilidad y la decisión sobre las
consecuencias jurídicas (pena o medida de seguridad), método incompatible para la
etapa de individualización judicial tras haber aceptado las siguientes premisas: 1) las
teorías absolutas de la pena “quia peccatum est” han sido superadas por las teorías
relativas que atienden fines de prevención general o especial, positiva o negativa; 2)
la sustitución del sistema de penas fijas por otro de penas divisibles mediante el
establecimiento de escalas punitivas comprendidas entre un mínimo y máximo o
penas alternativas que permiten al juzgador ajustar la decisión a la culpabilidad
acreditada por el infractor y de acuerdo a los fines de prevención especial y/o
general; y 3) la necesidad de asegurar la efectiva participación de las partes en la
tarea de individualización y el control posterior de la decisión sobre la reacción
penal.
En efecto, la existencia de penas fijas, sin escalas ni
alternativas, llevaba a que el caso penal se decidiese prácticamente en la
culpabilidad, de allí el amplísimo desarrollo de la teoría jurídica del delito en
comparación con la teoría jurídica de la pena.
Esta misma desproporción entre la teoría del delito y la teoría
de la pena se observa en el capítulo de las sentencias judiciales reservadas a la
cuestión sobre la individualización de la pena, pues como explica Maier, “a más de
34
MAIER, J. “La cesura del juicio penal”. Revista Doctrina Penal. Ed. Depalma, Bs. As. Año 7,
1984, p. 235/263.

26
abarcar un porcentaje ínfimo de la sentencia, queda librada al más absoluto arbitrio
judicial que, sin sujeción a ninguna de las formas rígidas establecidas para
reconstruir el hecho y arribar al fallo de culpabilidad, mide la reacción penal que va
a aplicar con métodos que carecen de un fundamento racional. En el mejor de los
casos se encuentra allí un simulacro de fundamentación que la mayoría de las veces
acude a meras abstracciones –que la ley penal contiene como parámetros para
medir la pena- sin concretarlas ni demostrarlas en el caso particular de que se
trata”.35
Las ventajas e inconvenientes que reporta la instauración de la
cesura del juicio se encuentra exhaustivamente tratado, en mi opinión, en el artículo
científico que se menciona en nota 1 de este capítulo, citado por la prácticamente
totalidad de la doctrina nacional que estudió el tema, motivo que me lleva a sugerir al
36
lector interesado acudir a la bibliografía que cito para mayor ilustración . No
obstante esta advertencia, sí resulta pertinente al objeto de la presente investigación
que me detenga en los beneficios que reporta el instituto desde el punto de vista de la
actividad de las partes, aceptada como premisa 3 al iniciar el capítulo.
En este sentido, sucede en el sistema de juicio único que no
pocas veces el imputado se encuentra en situaciones en las que el silencio –a cuyo
uso tiene indudable derecho- sería lo razonable a los efectos de la determinación del
hecho y la responsabilidad por el mismo, pero a los efectos de la eventual medición
37
de la pena, lo razonable sería una declaración abierta . Dicho de otro modo,
perjudica su negación a la imputación la exposición de circunstancias de atenuación
de la pena. Nadie puede negar con sinceridad cómo se desluce la estrategia defensiva

35
MAIER, J. Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1b, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1989, p. 153
36
Entre otros, véase: FLEMING, Abel/LOPEZ VIÑALS, Pablo. Las penas, Ed. Rubinzal-Culzoni,
primera edición, 2009, p. 453 y ss.; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Ed.
Bosch., Barcelona, 1984, p. 127/144; MAGARIÑOS, Mario “Hacia un criterio para la determinación
judicial de la pena”, p. 71/86; ZIFFER, Patricia, “Consideraciones acerca de la problemática de la
individualización de la pena”, p. 89/109 y BERTONI, Eduardo A. “La cesura del Juicio Penal”, p.
113/124; recogidos en obra colectiva dirigida por ROXIN, Claus: Determinación Judicial de la Pena,
Editores del Puerto, 1993. CORTAZAR, María Graciela. “La cesura del juicio. El debate sobre la
pena a aplicar: ¿un derecho del imputado?. En Revista de Derecho Penal, procesal Penal y
Criminología-2005. Año 4, Nº7/8, 2004, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 425/440; DIAZ CANTON,
Fernando. “El proceso de imposición de penas. La cesura del debate”. LL-1995-B, p. 1392 y ss..;
CONTI, Néstor/OSTACHI, María “¿Resulta adecuada la nueva legislación procesal de la provincia de
Buenos Aires para alcanzar una óptima utilización del instituto de la cesura del juicio?” LLBA-2001,
p. 1155 y ss.; ALMEYRA, Miguel A. “Casación y cesura del juicio penal” LL-1990-B, p. 377 y ss.;
OBLIGADO, Daniel/ROCOVICH, Marina “Ausencias en la determinación judicial de la pena”, LL-
2005-C, p. 1437 y ss.; LASARTE, Horacio. “La cesura del juicio en el nuevo proceso bonaerense”.
LLBA-1997, p. 775 y ss.
37
HASSEMER W., Fundamentos, p. 131

27
cuando inmediatamente de argumentar por la “inocencia del imputado” se cambie el
discurso “ad eventum” introduciendo razones tendientes a menguar la respuesta
punitiva “para el hipotético caso que el imputado sea hallado culpable”.
Y siguiendo el análisis desde el punto de vista del imputado,
debe aquí reiterarse que la medición de la pena presupone la culpabilidad, de modo
que si no ha podido constatarse la existencia de una conducta punible en el juicio oral
y público no tendría por qué realizarse constataciones referidas a la determinación de
la pena que obliga por influjo de las corrientes preventivistas, a escudriñar en la
personalidad del autor para determinar el correcto tratamiento punitivo en orden a su
resocialización. Dichas informaciones son irrelevantes cuando no se llega al punto de
tener que decidir sobre la determinación de la pena, dañinas para el imputado en
virtud de la publicidad propia del debate y peligrosas a la hora de decidir el caso de
punibilidad, por el riesgo de que el Juez, aún inconscientemente, concluya
apresuradamente inclinándose por la responsabilidad del acusado/a en virtud de las
condenas decididas con anterioridad por hechos similares, extremo que conforma en
nuestro ordenamiento una de las tantas circunstancias a considerar (las reincidencias
en que hubiere incurrido). Así las cosas, la exclusión del esclarecimiento de esos
datos al decidir los presupuestos de punibilidad no se impone solamente por razones
de economía procesal, sino por respeto inexcusable a la dignidad de la persona y
como manifestación del estado jurídico de inocencia.
Expuesto lo anterior, se comprende que la división del juicio
en dos fases haya sido presentada como alternativa plausible al juicio unifásico,
extendiendo las exigencias formales del debate sobre el hecho al debate posterior
para la individualización de la pena, lo que permite la correcta solución de la
culpabilidad y racionalizar el juicio de aplicación de pena, en lugar de entremezclar
ambas cuestiones en un mismo y único juicio. Se podría decir, con términos poco
científicos, que es tanto como separar la paja del trigo.
La división del debate puede ser formal o informal. Es
informal cuando entre la discusión y la decisión de cada uno de los temas propuestos,
no hay solución de continuidad. “La división informal permitiría continuar de
inmediato el debate sobre la pena una vez decidido el interlocutorio de culpabilidad
afirmativamente, conservando la continuidad y concentración del debate y, sobre
todo, la realización efectiva del principio republicano de publicidad. La interrupción
formal del debate provocaría una cierta ruptura de estos principios que, en la

28
mayoría de los casos no es necesaria” 38
La escisión formal, en cambio, supone una
división más profunda, al punto que recién pronunciada la sentencia de
responsabilidad, tiene comienzo el juicio en torno a la pena 39. En estos supuestos de
cesura formal, que es el que adopta el actual régimen penal de la minoridad la
impugnación es admitida tradicionalmente contra cualquiera de las dos secciones del
pronunciamiento, a diferencia de lo que ocurre en los casos de división informal, en
que el alzamiento es único 40.
Su finalidad –y mayor ventaja- radica en el hecho de asegurar
a las partes su activa intervención en condiciones de plena igualdad en la tarea de
determinación de la pena, las que podrán introducir y discutir con la amplitud propia
del juicio criminal la concurrencia y extensión de las circunstancias jurídicamente
relevantes para la concreta individualización punitiva del delito cuya culpabilidad se
declaró previamente, dotando al Tribunal de mayores elementos de juicio para
decidir la especie y cantidad de la sanción penal, que deberá justificar con arreglo al
método de la sana crítica racional.
Este procedimiento reduce al mínimo el ámbito de arbitrio
judicial en esta actividad de dosificación penal, haciendo realidad la garantía del
justiciable de requerir un control efectivo sobre la respuesta punitiva ante el Tribunal
Superior.

II.- ANTECEDENTES
1. En el Derecho Comparado:
a) Históricamente, la institución procede del juicio por jurados
del derecho anglosajón. En este modelo de enjuiciamiento criminal incumbe al
cuerpo de ciudadanos pronunciar el veredicto de culpabilidad o inocencia,
correspondiendo luego que en audiencia ulterior y con intervención del juez técnico
que presidió el juicio se concrete la respuesta punitiva, sin intervención del jurado41.

38
MAIER, J. Ob. Cit. P. 159
39
Cfr. MAIER, J. ibídem
40
Cfr. MAIER, J. Ob. Cit., p. 160
41
Dicho sistema se denomina “Trial Judge” y es el que rige en la mayoría de los Estados confederados
de Norteamérica. Sin embargo, en otros Estados se utiliza la institución conocida como “Juri
sentencing”, conforme al cual el jurado determina la culpabilidad del acusado y luego, en audiencia
separada, el mismo jurado u otro conformado al efecto determina qué pena se le debería imponer. Es
utilizado en California, Pennsylvania, Connectitut y Nueva York para casos capitales (pena de muerte)
y en Virginia, también para casos no capitales. Cfr. DIAZ CANTON, F. “El proceso de imposición de
penas. La cesura del debate”, en LL-1995-B, p. 1392

29
 A partir de esta audiencia, nunca antes, el juez contará con un
informe completo previamente elaborado por una agencia estatal sobre la
personalidad, medio ambiente, educación demás características del imputado,
42
denominado presentence report ; como así también información precisa acerca de
los antecedentes criminales de aquél 43. “… Recién luego de que el acusado ha sido
encontrado culpable, sus antecedentes penales son revelados. Ello responde a que se
entiende que el conocimiento de esos antecedentes durante el juicio podría influir
negativamente en la adjudicación de culpabilidad o inocencia, la cual debe decidirse
atendiendo a los hechos motivo de juzgamiento y no a la conducta pasada del
acusado …”44
b) El Xº Congreso Internacional de Derecho Penal de la
Asociación Internacional de Derecho Penal, reunido en Roma en 1969 se pronunció a
favor de la cesura del juicio oral, al menos para el caso de hechos punibles graves 45
c) Bélgica, Dinamarca y Noruega también la receptan46
d) Alemania. No la contempla. Sin embargo, se incluyó en el
conocido proyecto alternativo de “reforma del juicio oral” 47
. Se la designa con el
nombre de schuldinterlokut (interlocutorio de culpabilidad) en referencia a la
decisión interlocutoria que se adopta en el primer debate y que es la base para la
apertura del segundo donde se dictará la decisión final48.

42
Rule 32. Sentence and Judgement (c). Federal Rules of Criminal Procedure:
“(1) Investigación previa a la sentencia. Cuándos se lleva a cabo: El servicio de probation del tribunal,
deberá realizar un informe previo a la sentencia (presentence report), antes de que el juez se expida o
antes de que sea otorgada la probation, a menos que, con permiso del Tribunal, el acusado renuncie a
tal investigación o informe, o el tribunal encuentre en el expediente la información suficiente como
para hacer posible la determinación de la sentencia. El informe no deberá ser presentado al tribunal ni
su contenido revelado a nadie a menos que el acusado se haya declarado culpable, o se lo considere
culpable, excepto que con consentimiento escrito del acusado, el juez pueda inspeccionar el informe
en cualquier momento.
(2) Informe (report): El informe previo a la sentencia (presentence report) deberá incluir: a) todo
antecedente penal anterior del acusado; b) la declaración de las circunstancias acerca del delito
cometido y de las circunstancias que afecten al comportamiento del acusado; c) toda información
concerniente a cualquier perjuicio ya sea patrimonial, psicológico, social y físico, sufrido por
cualquier víctima del delito; y d) cualquier otra información que pueda ayudar al tribunal en la
sentencia, incluyendo las que se necesiten de cualquier víctima del delito”.
43
Conf. CARRIO, A. “El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos”. Eudeba, p. 81.
44
CARRIO, A. Ob. cit., p. 110, nota 153
45
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Editores Del Puerto, Bs. As., 2000, p. 379; MAIER, J.
Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1b, p. 160.
46
Cfr. DIAZ CANTON, F. “El proceso de imposición de penas. La cesura del debate” LL-1995-B,
1392
47
ROXIN, C. ob. cit., p. 380
48
Cfr. ROXIN, ibídem; DIAZ CANTON, F. ibídem.

30
 e) El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica lo
contempla en el art. 287, de contenido sustancialmente idéntico al mencionado a
continuación como “proyecto Maier”, con la única diferencia de expresar la
obligatoriedad de la cesura de juicio cuando lo solicitan el imputado y su defensor.49
2. En el orden jurídico Nacional:
La cesura del juicio no es un procedimiento desconocido al
derecho argentino. Se encuentra establecida para el ámbito del derecho penal juvenil
desde la década del 1950 y –sesenta/setenta años más tarde- está siendo recogida por
las legislaciones procesales plegadas al movimiento de reforma procesal enderezado
a la instauración de modelos de enjuiciamiento criminal de cuño acusatorio. A la
fecha de presentación de esta monografía la cesura del juicio ya es una realidad en
cinco provincias argentinas en tanto en otras se encuentra contemplada a nivel de
proyecto, conforme daré cuenta a continuación.
a. Cesura de juicio en el régimen penal juvenil:
Primero se estableció el procedimiento en la ley 14.394 y
actualmente rige en el sistema de las leyes 22.278/22.803 50.
La ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573), complementaria del Código
Penal y de naturaleza mixta, reglamenta aspectos de carácter tanto sustancial como
procesal. En el artículo 4 contiene la división del debate en dos fases, cuando
supedita la imposición de pena respecto a los menores punibles a los siguientes
requisitos: 1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la
civil si correspondiere, conforme a las normas procesales; 2) Que haya cumplido
dieciocho (18) años de edad; 3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento
tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez
hicieren necesario aplicarle una sanción, así se resolverá, pudiendo reducir esa pena
en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuere innecesario aplicarle
sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2.

49
Al terminar el primer párrafo, establece: “Cuando la pena máxima de los hechos punibles
imputados, según la calificación jurídica de la acusación y del auto de apertura, supere los cinco años
de privación de la libertad, la solicitud de división del debate único, hecha por el imputado o su
defensor, obligarán al tribunal a proceder conforme al requerimiento.”
50
Los arts. 3º y 4º de la ley 14.394, sancionada el 14/12/1954, presentaba una cesura entre el fallo de
culpabilidad y la pena. Los arts. 1/13 fueron derogados por la ley 22.278, art. 12. (B.O. 28/08/1980)

31
 Para verlo con mayor claridad, en el proceso penal de menores,
se dicta un auto interlocutorio de responsabilidad penal –juicio de culpabilidad- y se
difiere el juicio de determinación de la pena para un momento posterior, donde se
podrá decidir la aplicación de pena o su eximición, según el resultado del tratamiento
tutelar, dictándose nuevo pronunciamiento, que será integrativo del anterior.
En este ámbito, la postergación de la decisión sobre la
necesidad de pena, se funda en la naturaleza tuitiva del procedimiento penal de
menores, pero ya se vislumbran los mejores resultados que ofrece la provisión de un
ámbito exclusivo en el proceso para la discusión y decisión sobre la pena.
b. El Proyecto Maier 51:
“Art. 287. División del debate único. El tribunal podrá
disponer, cuando resultare conveniente para resolver adecuadamente sobre la pena
y para una mejor defensa del acusado, dividir un debate único, tratando primero la
cuestión acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, la cuestión acerca
de la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección que
corresponda, anunciándolo, a más tardar, en la apertura del debate.
En este caso, al culminar la primera parte del debate, el
tribunal resolverá la cuestión de la culpabilidad y, si la decisión habilita la
imposición de una pena o medida de seguridad y corrección, fijará día y hora para
la prosecución del debate sobre esta cuestión. Rigen, para la primera parte del
debate, todas las reglas que regulan su desarrollo, y, para la decisión interlocutoria
sobre la culpabilidad, las que regulan la sentencia, salvo las referidas
específicamente a la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección.
El debate sobre la pena comenzará con la recepción de la
prueba que se hubiere ofrecido para individualizarla, prosiguiendo, de allí en
adelante, según las normas comunes. La sentencia se integrará, después del debate
sobre la pena, con el interlocutorio sobre la culpabilidad y la resolución sobre la
pena o medida de seguridad y corrección aplicable. El plazo para recurrir la
sentencia comenzará a partir de este último momento.

51
Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, presentado por la Secretaría de Justicia y el
Consejo para la Consolidación de la Democracia al presidente Alfonsín, para su remisión al Congreso
en diciembre de 1986.

32
 Cuando se ejerza la acción civil, el tribunal podrá disponer, al
mismo tiempo, la división del debate sobre ella en la forma que mejor
correspondiere al caso.
Durante el debate, el tribunal puede organizar la audiencia
conforme a las reglas que anteceden, de manera informal, sin necesidad de dictar el
interlocutorio sobre la culpabilidad”.
c. El Proyecto Da Rocha 52:
“Art. 400: En la misma oportunidad la defensa podrá solicitar
la división del debate en dos fases consecutivas, la primera relativa a la cuestión de
la culpabilidad y la segunda a la determinación de la pena”.
Art. 401: El Tribunal podrá, de oficio, decidir la división del
debate en las dos fases aludidas en el artículo anterior, cuando estimare que ello
fuere más adecuado y posibilitare un veredicto más justo, lo cual deberá notificar a
las partes.
Ninguno de estos proyectos elaborados para el orden nacional
tuvo concreción legislativa. En lugar de ellos, se aprobó la ley 23.984 de reforma al
Código Procesal Penal de la Nación que estableció un juicio oral y público de
carácter unifásico.

III.- RECEPCION LEGISLATIVA

La primer provincia cuyo ordenamiento procesal admitió la

división del debate fue Buenos Aires, con la sanción de la ley 11.922 del 18/12/1996,
B.O. 23/01/1997.
La provincia del Chubut, para la misma época, dejaba en
vacancia legislativa el Código Procesal Penal proyectado por Julio Maier, que
receptaba un juicio con y por jurados, con cesura del debate al modo anglosajón.
Transcurridos algunos años adquirió renovados bríos el
movimiento de reforma procesal penal en Latinoamérica y distintas provincias de la
República Argentina abrazan modelos de enjuiciamiento de tipo acusatorio-
adversarial que incluyen en su articulado la división del debate.

52
Proyecto de Código de Procedimiento en lo Penal, p. 98. Ed. Poder Ejecutivo de la Provincia de
Buenos Aires, La plata, 1989.

33
 En las páginas siguientes presento las conclusiones del
relevamiento realizado por los distintos ordenamientos procesales de nuestro país
volcando las disposiciones pertinentes a la cesura del juicio, clasificando tres grupos
de provincias según rija efectivamente la cesura del juicio, se encuentre admitido
pero con vigencia diferida o que se encuentren en trámite parlamentario.
1. En vigencia:
a. Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires 53
“Art. 372. (texto según ley 12.059 art. 9) Cesura del juicio. El
tribunal podrá diferir el pronunciamiento respecto a la sanción imponible, por
resolución fundada y de acuerdo a las circunstancias del caso, lo cual tratará en
debate ulterior independiente sobre la pena o la medida de seguridad aplicable, la
restitución, reparación o indemnización demandadas y la imposición total de las
costas, pudiéndolo postergar hasta por el término de un mes desde la fecha de
notificación de la resolución. Asimismo, durante ese lapso resolverá respecto de las
medidas y observaciones que propongan las partes”.
Es dable destacar que el Sr. Defensor ante el Tribunal de
Casación Penal, mediante Resolución General Nº45/99 de fecha 27/08/1999, con el
fin de asegurar la garantía de revisión del fallo condenatorio y de la pena impuesta,
advirtiendo la escasa trascendencia que se le otorga a la individualización de la pena
durante la investigación, en el debate oral y la decisión final, que el proceso
acusatorio exige que las partes sometan a conocimiento del juez o tribunal las
circunstancias y peticiones que estimen relevantes para mensurar la pena en el caso
concreto, impulsó la aplicación del artículo 372 del Código Procesal Penal, dejando
en cada caso al defensor del juicio la elección estratégica sobre la oportunidad y
forma de promover el debate acabado de la cuestión, emitió con carácter de
instrucciones generales dirigidas a los Señores Defensores Oficiales Titulares y
Adjuntos: “1.- Para que promuevan la discusión sobre la individualización de la
pena, requiriendo –en su caso- la división del debate que prevé el artículo 372 del
C.P.P. 2.- Se recurra ante el Tribunal de Casación Provincial cuando no obtengan
del tribunal de mérito un pronunciamiento fundado sobre la individualización de la
pena. 3. Regístrese y notifíquese. Fdo. Dr. Mario Luis Coriolano”
b.- Código Procesal Penal de la provincia del Chubut 54

53
Ley 11.922 y modificatorias.
54
Ley 5478, vigente desde el 31/08/2006

34
 “Art. 304. División del juicio en dos etapas. En los casos de
tribunal colegiado o de jurados el juicio se realizará en dos etapas.
En la primera, se tratará todo lo relativo a la existencia del
hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Finalizada esta etapa,
el tribunal deberá determinar si se han probado los hechos materia de acusación y si
la persona juzgada es culpable o inocente.
Cuando haya veredicto de culpabilidad, en la segunda etapa y
con la exclusiva intervención del juez profesional para el caso del juicio por jurados,
se determinará la calificación jurídica y las consecuencias de dicho veredicto.
Las partes podrán solicitar al tribunal un máximo de cinco
días luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este
acto se fijarán la fecha y la hora para la culminación del juicio.
El juicio se dividirá también en dos etapas en los casos de
tribunal unipersonal si así lo solicitare el acusado por razones de su mejor defensa”
c.- Código Procesal Penal de La Pampa 55
“Artículo 352.- DIVISIÓN DEL DEBATE. Cuando la pena
máxima de los hechos punibles imputados, según la calificación jurídica de la
acusación y del auto de apertura, supere los seis (6) años de prisión, el acusado o su
defensor podrán solicitar la división del debate único lo que obligará al Tribunal a
proceder conforme al requerimiento formulado.
En este caso, al culminar la primera parte del debate, el
Tribunal resolverá la cuestión de la culpabilidad y, si la decisión habilita la
imposición de pena o medida de seguridad, fijará día y hora para su prosecución
sobre esa cuestión, término que en ningún caso podrá exceder de quince (15) días.
Las partes podrán ofrecer la prueba pertinente en el plazo de cinco (5) días a partir
de la lectura de lo resuelto en la primera parte.
Rigen para la primera parte del debate, todas las reglas que
regulan su desarrollo, y, para la decisión interlocutoria sobre la culpabilidad, las
que regulan la sentencia, salvo las referidas específicamente a la determinación de
la pena o medida de seguridad.
El debate sobre la pena comenzará con la recepción de la
prueba que se hubiere ofrecido para individualizarla, prosiguiendo luego con las

55
Ley 2287, BO 13/10/2006; vigente según ley 2512 desde el 1/09/2010

35
normas comunes. La sentencia se integrará después del debate sobre la pena, con
interlocutorio sobre culpabilidad y la resolución sobre la pena o medida de
seguridad aplicable.
El plazo para recurrir la sentencia comenzará a correr a
partir de este último momento”.
d.- Código Procesal Penal de la provincia de Entre Ríos 56
“Art. 455: Cesura del juicio. En los casos en que hubiere
admitido la cesura del juicio y el resultado recaído lo impusiere, el Tribunal fijará
fecha para el Debate dentro de los diez días de la comunicación del veredicto
condenatorio para tratar la pena o medida de seguridad aplicable, la restitución,
reparación o indemnización demandadas y la imposición de las costas. Concluida la
discusión de las cuestiones pertinentes, se procederá conforme los artículos
precedentes”.
e.- Código Procesal Penal de la provincia de Santiago del
Estero 57
“Art. 399.- Cesura del Juicio. El Tribunal podrá diferir el
pronunciamiento respecto a la sanción imponible, por resolución fundada y de
acuerdo a las circunstancias del caso, lo cual tratará en debate ulterior
independiente sobre la pena o la medida de seguridad aplicable, la restitución,
reparación o indemnización demandadas y la imposición total de las costas,
pudiéndolo postergar hasta por el término de un mes desde la fecha de notificación
de la resolución. Asimismo, durante ese lapso resolverá respecto de las medidas y
observaciones que propongan las partes”.
2. Proyecto de reforma procesal sancionado, cuya entrada
en vigencia se encuentra a la fecha diferida:
a.- Código Procesal Penal del Neuquén 58
“Artículo 178. Realización del juicio en dos (2) fases. La
realización del juicio será dividida en dos (2) partes. En la primera se tratará todo
lo relativo a la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del
acusado, y en la segunda lo relativo a la individualización de la pena.

56
Ley 9754, B.O. 09/01/2007; vigente desde el 09/01/2009
57
Ley 6941 BO 11/05/2009, vigencia desde el 01/10/2010
58
Ley 2784, sancionada el 24/11/2011, comenzará a regir a partir de los dos años de su publicación

36
 Al finalizar la primera parte del juicio el tribunal absolverá o
declarará culpable al imputado y otorgará cinco (5) días a las partes para que
ofrezcan nuevas pruebas a fin de fijar la pena. Si media oposición con respecto a las
nuevas pruebas, la admisión o rechazo será resuelta a través de otro juez del
Colegio de Jueces. De no mediar oposición el tribunal fijará nueva audiencia
señalando día y hora para la culminación”.
“Artículo 202 Realización del juicio en dos (2) fases. En los
casos de Tribunal de Jurados59, el juicio también se realizará en dos (2) etapas.
En la primera se tratará todo lo relativo a la existencia del
hecho y la responsabilidad penal del acusado. Finalizada esta etapa, el jurado
deberá determinar si se han probado los hechos materia de acusación y si la
persona juzgada es culpable o inocente. Cuando haya veredicto de culpabilidad, en
la segunda etapa, con la exclusiva intervención de un juez profesional se
determinará la calificación jurídica y las consecuencias de dicho veredicto.
Las partes podrán solicitar al juez un máximo de cinco (5)
días, luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este
acto se fijarán la fecha y la hora para la culminación del juicio”.
3. A nivel de proyecto:
a.- Proyecto de reforma al Código Procesal Penal de la
provincia de Corrientes elaborado por el Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Jurídicas y Sociales (INECIP).
“ART. 273. DIVISIÓN DEL JUICIO EN DOS ETAPAS. En los
casos de tribunal colegiado o de jurados el juicio se realizará en dos etapas. En la
primera se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho, su calificación y la
responsabilidad penal del acusado. Finalizada esta etapa el tribunal deberá
determinar si se han probado los hechos materia de acusación y si la persona
juzgada es culpable o inocente. Cuando haya veredicto de culpabilidad, en la
segunda etapa y con la exclusiva intervención de un juez profesional se determinará
la calificación jurídica y las consecuencias de dicho veredicto. Las partes podrán

59
Artículo 35 Tribunales de jurados populares. Cuando se deba juzgar delitos contra las personas,
la integridad sexual o cualquier otro delito cuyo resultado haya sido muerte o lesiones gravísimas,
siempre que el Ministerio Público Fiscal solicite una pena privativa de libertad superior a los quince
(15) años, el juicio será realizado en forma obligatoria frente a un tribunal constituido por jurados
populares. El tribunal se integrará con doce (12) jurados titulares y cuatro (4) suplentes.
La dirección del juicio estará a cargo de un juez profesional.

37
solicitar al juez un máximo de cinco días luego del veredicto, para ofrecer nuevas
pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se fijarán la fecha y la hora para la
culminación del juicio. (Arts. 266 Pyto. CPPN, 304 Pyto CPP Entre Ríos, 323 CPP
Costa Rica)”
b.- Proyecto de ley de Juicio por Jurados presentado por la
entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner. Expte. Nº3815/06 60
“ARTÍCULO 36.- Determinación de la pena. Si el veredicto
fuere de culpabilidad, inmediatamente después o de no ser posible, en un plazo de
tres días, el juez escuchará a las partes, quienes podrán ofrecer prueba, con relación
a los criterios, atenuantes y agravantes aplicables a efectos de la determinación de
la pena y de su monto, y luego procederá fundadamente a individualizar la pena o la
medida de seguridad y corrección aplicables y a establecer la reparación civil
correspondiente, si se hubiere reclamado en su oportunidad. Si el veredicto fuere de
no culpabilidad, será vinculante para el juez y, en su caso, el debate continuará
solamente para resolver las cuestiones civiles que se hubiesen planteado”.
4.- Otras provincias:
A la fecha de presentación de este informe –noviembre de
2012- no contemplan la cesura o división del juicio el Código Procesal Penal de la
Nación61, el código procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni el de las
provincias de Santa Cruz, Tierra del Fuego62, Jujuy63, Chaco64, Salta65, Formosa66,
Catamarca67, San Luis68, Córdoba69, San Juan70, Río Negro71, Santa Fe72, Misiones73,
Corrientes74 y Mendoza75.

60
ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto el establecimiento del juicio por jurados
en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 24, 75 inciso 12 y 118 de la Constitución Nacional.
ARTÍCULO 2°.- Competencia. Serán juzgados por jurados los delitos que en el Código Penal, tengan
prevista una pena privativa de libertad con un máximo en la escala penal de ocho años o más de
prisión o reclusión, y los que con ellos concurran según las reglas de los artículos 54 y 55 de aquél
ordenamiento siempre que deban ser juzgados simultáneamente con aquéllos. La competencia de los
jurados se determinará con la calificación que corresponda a los hechos por los que se requiera la
elevación a juicio. …”
ARTÍCULO 48.- Vigencia. Esta ley entrará en vigencia en la jurisdicción de los tribunales federales y
nacionales de la Capital Federal, a partir del año de su implementación, y en las jurisdicciones
provinciales a partir de la fecha que cada distrito determine en su reglamentación, la cual no podrá
exceder de los tres años de sancionada la presente.
61
Ley 23.984
62
Ley 168, B.O. 09/09/1994, modif. por ley 351
63
Ley 5623, vigente desde el 01/09/2011
64
Ley 4538
65
Ley 6345, modif. por ley 7716
66
Ley 696/87 y sus reformas
67
Ley 4676
68
Ley VI-0152-2004, B.O. 25/10/2004

38
 5. Gráfico.
Para mayor ilustración, en la gráfica que sigue se distinguen
las provincias que no regulan la división del debate en sus códigos de procedimiento,
(color claro), se destacan las que sí recogieron la cesura del debate en sus respectivos
ordenamientos, aunque su vigencia se encuentre diferida –caso de Neuquén- y
aquélla provincias que contemplan la cesura del juicio a nivel de proyecto.

69
Ley 8123, BO. 16/01/1992
70
Ley 6140, modif.. por leyes 6226, 6540, 6879, 6977 y 7046
71
Ley 2107 y modif..
72
Ley 12.734, BO. 31/08/2007
73
Ley 2677, BO. 13/11/1989
74
Ley 5889
75
Ley 6730

39
 Habiendo dejado establecida la necesidad de que el debate
sobre la pena se produzca con amplia participación de las partes ante un Tribunal
imparcial, -presupuesto de su adecuada fijación-, y que al decidir sobre la pena
correspondiente el juez motive la decisión sobre la base de las circunstancias
debatidas, -presupuesto del adecuado control-, sobre la base de los antecedentes
reseñados propongo, de lege ferenda, su incorporación al régimen procesal penal de
la provincia de Mendoza.

III.- PROPUESTA EXEGETICA PARA INTRODUCIR LA

CESURA DE JUICIO EN EL REGIMEN DE LA LEY 6730

De lege lata, la división del debate en dos fases no se encuentra

establecida en el código procesal penal de Mendoza, pero tampoco está vedada, y
tratándose de un procedimiento que hará realidad las garantías de inviolabilidad de la
defensa en juicio, imparcialidad del Tribunal y de revisión de la pena por un Tribunal
Superior, como he querido justificar, no debería encontrar cortapisas formales
fundadas en la ausencia de regulación legal.
Nuestra provincia ya ofrece varios ejemplos en que las partes y
el Tribunal admitieron prácticas y procedimientos no regulados expresamente por el
76
código procesal , de manera que podrían interpretarse las disposiciones legales de
manera que haga posible la celebración del juicio penal en dos fases con objetos
distintos como aquí se propone.
En lo que sigue, intentaré justificar la posibilidad de introducir
en el ordenamiento jurídico vigente, la cesura del juicio. Para ello, será necesario
repasar los lineamentos generales del juicio común (1) y describir cómo podría tener
lugar un juicio en dos fases según la división del juicio proceda por disposición
oficiosa del Tribunal (2) o a pedido de partes (3).

76
Por citar algunos ejemplos, la vista previa a la defensa del requerimiento fiscal de prisión
preventiva, la vista previa al querellante particular del planteo de suspensión de juicio a prueba de la
defensa o de la opinión manifestada por el Ministerio Público Fiscal consintiendo o no la aplicación
del procedimiento, y el denominado P.A.C. o procedimiento abreviado consensuado, por medio del
cual se oralizan los actos preliminares del debate.

40
 1. El juicio penal, según se encuentra regulado en el Libro
Tercero del Código Procesal Penal, la ley 6730, t.o. ley 7007/7116, puede dividirse
para su estudio en tres fases: los actos preliminares del juicio (Capítulo 1, mismo
libro), el debate propiamente dicho (capítulo 2, mismo libro) y la fase de deliberación
y sentencia (capítulo 4, mismo libro).
En apretadísima síntesis, durante los actos preliminares del
juicio se clasifica la causa para el ejercicio unipersonal o colegiado de la jurisdicción,
se cita a las partes para que dentro del término perentorio de cinco días puedan
ejercer las facultades mencionadas en el art. 364 del C.P.P. Vencido dicho
emplazamiento, tendrá lugar el plazo común de diez días para que las partes ofrezcan
la prueba de la que se valdrán en el juicio, conforme lo dispuesto por el art. 367 del
C.P.P.; y estando la causa en estado, corresponde la designación de audiencia para la
realización del debate respectivo, de conformidad a lo señalado en el art. 371, última
parte, del código ritual.
El debate propiamente dicho se estructura en las siguientes
etapas, que serán cumplidas en audiencias orales, públicas y continuas. En primer
lugar, comprobada la presencia de las partes que deban intervenir, se declarará la
apertura del juicio y se ordenará la lectura de la acusación; seguidamente tendrá lugar
la producción de las pruebas admitidas, la presentación de conclusiones por las partes
–alegatos-, y la manifestación del imputado.
Cerrado el debate, comienza de inmediato la fase de
deliberación y sentencia, debiendo el Tribunal resolver en sesión secreta todas las
cuestiones que hubieran sido objeto del juicio, fijándolas, de ser posible, en el
siguiente orden, según lo dispuesto por el artículo 409 del C.P.P: las incidentales que
hubieran sido diferidas, las relativas a la existencia del hecho delictuoso, con
discriminación de las circunstancias jurídicamente relevantes; la participación del
imputado, calificación legal y sanción aplicable; la restitución o indemnización
demandada y costas, conforme lo dispuesto por el artículo 409 del C.P.P.
En la deliberación los jueces votarán sobre cada una de esas
cuestiones decidiendo por mayoría de votos y valorando los actos según las reglas de
la sana crítica racional; se redactará la sentencia que será protocolizada, bajo pena de
nulidad y se agregará copia al expediente. Acto seguido, el presidente del Tribunal
deberá constituirse en la sala de audiencia, previo convocar verbalmente al
Ministerio Público, a las partes y sus defensores y ordenará la lectura del documento,

41
bajo sanción de nulidad, ante los que comparezcan, con el contenido divergente
según sea absolutoria o de condena, como lo establecen los arts. 414 y 415 del C.P.P.
Es de práctica y así se autoriza que primero se lea tan solo la
parte dispositiva de la sentencia, difiriendo su lectura integral, esto es, la lectura de
sus fundamentos, para que tenga lugar en audiencia posterior dentro del plazo
máximo de cinco días a contar del cierre del debate, lectura que valdrá como
notificación de la sentencia para los que hubieran intervenido en el debate (conf. art.
412 C.P.P.).
2. Supongamos que el Tribunal ordena de oficio la división del
debate para la discusión en primer término de la existencia del hecho, calificación
legal y participación culpable del imputado en el mismo; y en una segunda fase, la
nueva designación de audiencia para que tenga lugar el debate sobre la sanción penal
aplicable.
Esta disposición, podría adoptarse en la misma oportunidad en
que el Tribunal clasifica la causa, para el ejercicio unipersonal o colegiado de la
jurisdicción, sin que el resultado de la clasificación precedente influya en la
posibilidad de realización del debate dividido.
Con la decisión de realizar un debate dividido, el Tribunal
citará a las partes a juicio y las pondrá en condiciones de adaptar sus estrategias a la
determinación de realizar dos casos distintos que hasta entonces se ventilaban en un
mismo juicio: el caso de culpabilidad y el caso de punibilidad. El ofrecimiento de
pruebas posterior a cargo de las partes, podría cumplirse en la misma oportunidad y
condiciones a que se hace referencia el artículo 367 del C.P.P., sin embargo, habrá
que adoptar los recaudos, sea en las presentaciones de las partes o por el Tribunal en
audiencia, mediante la pertinente advertencia, para que se ofrezca y produzca en
primer lugar, la prueba pertinente al caso de culpabilidad, y que de culminar esta fase
con el interlocutorio de culpabilidad, se producirá la prueba ofrecida correspondiente
al caso de punibilidad.
El tránsito de la fase de culpabilidad al de punibilidad, podría
tener lugar en las mismas condiciones en que se desarrollaba el juicio común, a
saber: Declarada la apertura del debate e intimada la acusación, concluido el período
probatorio del caso de culpabilidad y la presentación de las conclusiones por las
partes sobre este caso y oído finalmente el imputado, el Tribunal cerrará el debate
sobre esta fase del juicio y pasará a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá

42
asistir el secretario, ara resolver sobre todas las cuestiones que hubieran sido
planteadas sobre el caso de culpabilidad, con arreglo a lo dispuesto en sus partes
pertinentes por el art. 409 del C.P.P., esto es, decidir las cuestiones planteadas en el
siguiente orden: las incidentales que hubieran sido diferidas, la relativas a la
existencia del hecho delictuoso, con discriminación de las circunstancias
jurídicamente relevantes; la participación del imputado y la calificación legal.
De dar respuesta negativa a las cuestiones anteriores, se
redactará la sentencia con arreglo a lo dispuesto por los arts. 412, 414 y conc. del
C.P.P. Caso contrario, ante la respuesta afirmativa del caso de culpabilidad,
dispondrá la realización del caso de punibilidad, debiendo producirse en esta fase la
prueba pertinente, tener lugar la presentación de conclusiones sobre esta cuestión, oír
lo que desee manifestar el inculpado y cerrar esta fase de discusión para pasar a
deliberar sobre la sanción aplicable.
Finalizada esta etapa, se redactará la sentencia, y se cumplirá el
procedimiento determinado en los arts. 412 –lectura- y 415 –condena- del C.P.P.
3. Si el Tribunal no adopta oficiosamente la decisión de dividir
el debate, considero que el mismo sería procedente a pedido de parte.
Como se vio anteriormente, las artes son notificadas de la
clasificación de la causa por el Tribunal, si bien sólo la defensa podrá deducir
oposición al ejercicio unipersonal de la jurisdicción. Asimismo son citadas a juicio y
emplazadas para ofrecer pruebas.
El momento que permitiría el mejor orden, en mi opinión, sería
el correspondiente al plazo de citación a juicio, para que –de proceder la división del
juicio- las partes se encuentren en condiciones de perfilar sus estrategias
separadamente para cada caso a ser ventilado, lo que se verá reflejado,
principalmente, en la proposición de pruebas a ser ventiladas en uno y otro caso.
No obstante, no encuentro impedimento alguno para que una
vez declarada la apertura del juicio, cualquiera de las partes penales introduzcan el
planteo de división, que de ser concedido, producirá como efecto inmediato la
clasificación de la prueba admitida por el Tribunal para que se produzca en la
primera audiencia la del caso de culpabilidad.
En lo demás, el juicio dividido continuaría del mismo modo y
con los ajustes explicados en el punto precedente.

43
 Finalmente, podría imaginarse que el planteo sea introducido
una vez clausurado el debate, al emitir conclusiones. En concreto, las partes penales
podrían requerir expedirse exclusivamente sobre el caso de punibilidad, con la venia
del Tribunal. De modo que resuelto el caso en sentido afirmativo, procederá entonces
dar paso a la emisión de conclusiones sobre la sanción aplicable, inmediatamente, o
previa producción de pruebas del caso de punibilidad, si se hubieran ofrecido y
admitido, llevando al cenit lo dispuesto por el artículo 2 del C.P.P. en el sentido de
admitir la interpretación que favorezca el ejercicio de las facultades conferidas a las
partes del proceso.

44
 CAPITULO III

ANTINOMIAS DE LOS FINES DE LA PENA

APORTES DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES PARA UNA
TEORIA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Corresponde en lo que sigue indagar sobre qué deben discutir

las partes y a qué debe atender el Juez en orden a la concreta fijación de pena.
Ya anticipé en la introducción que no realizaré desarrollo
alguno de las distintas teorías de la pena, sean preventivas, retributivas o mixtas con
sus correspondientes combinaciones esbozadas a lo largo de los años. El tema ha
sido bastamente tratado y podrá encontrarse en los trabajos correspondientes
anunciados en el índice bibliográfico. El debate sobre el punto es interminable y no
puede afirmarse que exista consenso sobre la justificación y función del castigo.
También se han escrito numerosos trabajos sobre las
interpretaciones que procede acordar a las pautas del artículo 41 del Código Penal, a
los que también remito en homenaje a la brevedad 77.
Esta investigación, más modesta, se queda en el terreno del
caso concreto, donde la razón –y límite de la pena- será la declaración de
responsabilidad “por el hecho cometido”, su modo de imposición, el proceso penal
respetuoso de las garantías del ciudadano, y el para qué de la pena, el que se adecue a
los postulados normativos del derecho argentino vigente, compuesto a estos fines por
la Constitución Nacional y el denominado bloque constitucional federal de tratados
de derechos humanos78, así como la legislación interna que debe adecuarse a ella,

77
Entre otros, BAIGUN, David/ZAFFARONI, Eugenio (directores) y ots. De las penas. Ed. Depalma,
Bs. As., 1997; FLEMING, Abel/LOPEZ VIÑALS, Pablo. Las Penas. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009; RIGHI, Esteban. Teoría de la Pena. Ed. Hammurabi. Bs. As., 2001; ZAFFARONI, Eugenio R.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar, Bs. As., 1981/1983; ZIFFER, Patricia S.
Lineamientos de la Determinación de la pena. Ed. Ad-Hoc., 2da. Ed., 1996; ZIFFER, Patricia S. El
sistema argentino de medición de la pena (art. 41 del Código Penal Argentino) Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº1 y 2. Ed. Ad-Hoc, Bs. As., p. 167/184.
78
Los siguientes tratados, dotados de jerarquía constitucional, a los términos del artículo 75 inc. 22,
no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos. Interesan, en este bloque, el art. 10.3 del PIDCP y el
5.6 de la CADH que aluden expresamente a la finalidad de las penas privativas de libertad;

45
según orden de prelación establecido en el artículo 31 de la Carta Magna. Interesa, a
estos fines, el Código Penal y la Ley de Ejecución Penal Nº24.660 79.
I.- El sistema jurídico argentino:
De la lectura del plexo de garantías contenido en la parte
dogmática de la Constitución Nacional, no se observa referencia expresa alguna a la
finalidad que el constituyente de 1853 le asignó a la pena en general.
80
Algunos autores , fundados en el texto de la última parte del
artículo 18, en tanto dispone “… las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice” interpretaron que las ideas preventivo-
especiales resultaban ser las que mejor se adecuaban a lo dispuesto por la Carta
Magna.
Para otro grupo de autores, en cambio, resulta demasiado
aventurado afirmar que los constituyentes de 1853 tuvieran en cuenta la readaptación
social de los condenados, máxime cuando ellos mismos toleraron expresamente la
pena de muerte en el artículo 61 de la Carta Magna, al tiempo que la proscribieron
sólo para los delitos políticos en el mismo artículo 18. También apunta este sector
doctrinario que la exigencia de reformar a la persona condenada no sólo no deriva
implícitamente del esquema liberal garantista receptado por la Constitución, sino que
choca con algunos de sus principios troncales 81.

79
El Código Penal, en su artículo 5 dispone qué penas establece (reclusión, prisión, multa e
inhabilitación), pero sin específica referencia de la finalidad que las penas persiguen en general. Sólo
la ley 24.660, de ejecución de las penas privativas de libertad, en su artículo 1 establece: “La
ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.”
80
En este sentido, A. MOLINARIO, afirmaba que el ordenamiento jurídico argentino se había
adelantado a las ideas del positivismo penal, “que siempre sostuvo que la sanción impuesta a los
autores de delitos no debe ser un mal estéril con que la sociedad retribuya al delincuente el mal que
éste ha causado con su infracción sino un medio útil y flexible de hacer efectiva la defensa social y
garantizar la seguridad colectiva … sin perjuicio de asegurar al delincuente, lo que con él debe
hacerse es readaptarlo a la vida social”. H. QUIROGA LAVIE, destacó que “el genérico artículo 18
de la Constitución Nacional, siempre se conjugó claramente con la idea teleológica correctiva de la
resocialización”. Citados en GARCÍA, Luis M. Reincidencia y Culpabilidad. Aspectos
constitucionales y dogmática penal desde los fines de la pena. Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 87/88.
81
Entre ellos, el principio de exteriorización de las acciones derivado del término “hecho” y
“acciones” contenido en los arts. 18 y 19 CN; el de proporcionalidad entre el delito y la pena, que se
infiere de los arts. 28 y 33 CN; principio de seguridad jurídica, como axioma liberal fundamental para
erradicar la arbitrariedad; el de igualdad ante la ley, contemplado en el art. 16; y el de intervención
mínima y humanidad de las penas, también de raigambre constitucional pero cuyo desarrollo ha tenido
lugar más modernamente por influjo de la impresionante obra de Zaffaroni.

46
 De tal manera, resultaría más adecuado reconocer que las
finalidades preventivo-especiales sólo pasaron a formar parte del texto constitucional
a partir de la reforma del 94, conclusión que se compadece con una interpretación
histórica de sus fuentes, habida que los autores clásicos de influencia para las
constituciones de corte liberal –contractualistas-, adscribieron a teorías de prevención
general intimidatoria.
Con la reforma de 1994, entre otros importantes tratados de
derechos humanos, la Constitución integró a su texto y elevó a su mismo nivel
jerárquico el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
(CADH), plasmando en su texto los ideales correccionalistas de mediados del siglo
XX. En efecto, el artículo 10.3 del PIDCP dispone que “el régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados”; y el artículo 5.6 de la CADH dispone “las
penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
readaptación social de los condenados”.
Lo expuesto precedentemente demostraría que en la cúspide
del ordenamiento jurídico argentino coexisten dos conjuntos de principios
antagónicos que conducen a resultados marcadamente opuestos: por un lado, los
mencionados principios de igualdad, proporcionalidad entre delito y pena, el nullum
crimen sine accione o sine conducta de la parte dogmática de la Constitución
Nacional propios de un derecho penal de acto; y por el otro, los ideales
correccionalistas plasmados en el PIDCP y en la CADH que persiguen corregir las
deficiencias del delincuente, atendiendo al “ser” de la persona infractora, propio de
un derecho penal de autor 82.
Esta situación, pocas veces advertida, demanda la necesidad de
practicar una interpretación que armonice los postulados de ambos esquemas, sin que
la observancia de uno importe la inaplicabilidad del otro, cuestión que engarza en el
tradicional problema de las “antinomias de los fines de la pena”, conforme al cual
razones de prevención especial aconsejan prescindir o reducir el castigo para el
mismo caso en que razones de prevención general aconsejen lo contrario.

82
Es que si el “tratamiento” persigue la reforma y readaptación social del penado, la intervención
debe ser individualizada en el “ser” del autor, de modo que la valoración amplia de la subjetividad del
condenado (edad, educación, costumbre anterior, etc.) a los efectos de graduar la correspondiente
intervención estatal, no sólo resulta legítima sino que además deviene indispensable.

47
 II.- Entre todas las teorías propuestas sobre este segmento de
aplicación del derecho cabe destacar las siguientes:
1. El triángulo mágico de Zipf.
En Alemania, el autor sostuvo que la individualización de la
pena ingresa en el triángulo mágico formado por los criterios de prevención general,
prevención especial y principio de culpabilidad, circunscribiendo la problemática de
las disímiles utilidades atribuidas a la pena y consecuentemente la de la
determinación de la pena- a tres factores que aunque antagónicos, debían convivir a
la hora de fijar la pretensión punitiva.
Entendió el autor que “todo proceso de medición de la pena se
halla en el triángulo mágico de la culpabilidad, la prevención general y la prevención
especial”, y es justamente en “el equilibrio óptimo de estos tres principios
antinómicos” en lo que “consiste, (…) la función de la determinación de las
consecuencias jurídicas del delito, respecto a lo cual se trata, en último término, de la
justa medida entre igualdad e individualización en el hecho de medición de la pena”
83
.
2. Teoría de la pena exacta o puntual –punktstrafe-
Se trata de una postura retribucionista que considera posible
determinar el punto exacto de la pena que se corresponde con lo merecido por el
delincuente. Su idea básica expresa la noción de que existe una única pena que puede
ser determinada exactamente y que corresponde a la culpabilidad del autor. El
Tribunal Supremo Alemán la desechó expresamente. 84
En sí misma, esta teoría no se encuentra condicionada por
necesidades preventivas. Pero una corriente al interior de sus filas relativiza su
alcance, admitiendo la posibilidad de que el juez, una vez determinada la pena justa,
la modifique en base a consideraciones preventivas, siempre que no se aparte
excesivamente del punto adecuado a la culpabilidad 85.
Santiago Mir Puig, catedrático español, anota que la posición
más opuesta a la anterior es la que considera a la culpabilidad únicamente como
límite máximo de la pena, no como límite mínimo. De tal modo que la pena no

83
Cfr. ZIPF, H. Introducción … . p. 140/153, citado por BIRRIEL MOREIRA, en Una aplicación
dialéctica de las finalidades sin fin y las determinaciones indeterminadas de la pena. Ed. Diplácido.
2009, p. 107/108
84
BGH, 13/09/76 (“NJW”, 1976, 2355). Citado en DEMETRIO CRESPO, E. ob. cit. p. 34.
85
JESCHEK, H. H., Tratado, 1199

48
necesaria desde el punto de vista preventivo debería dejar de imponerse aunque fuese
adecuada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor. Es la tesis planteada
originariamente por Roxin, que contuvo el denominado Proyecto Alternativo de
reforma al Código Penal alemán y que se mencionará aquí en el numeral 5 de este
capítulo.
3. Teoría del espacio de juego, del margen de libertad o
teoría del marco de la culpabilidad:
Fue elaborada por la jurisprudencia alemana en los siguientes
términos: “La pena adecuada a la culpabilidad no puede ser exactamente
determinada. Existe un espacio de juego, que está delimitado, por arriba, por la
pena ya adecuada a la culpabilidad y, por debajo, por la pena todavía adecuada a la
culpabilidad. El juez no puede sobrepasar el límite superior. No está autorizado a
imponer una pena tan severa en cuanto al tipo y cantidad que no sea ya, según su
apreciación, adecuada a la culpabilidad. El juez puede, sin embargo, decidir según
su criterio en qué medida debe aplicar la pena dentro del espacio de juego” 86
Su punto de partida fundamental es que la valoración de la
culpabilidad, dentro del marco de la pena, proporciona un “marco de culpabilidad”
más estrecho, dentro del cual es posible hacer aplicación de fines preventivos.
Todas las cantidades de pena posibles en el interior del marco
de la culpabilidad serán penas adecuadas a la culpabilidad.
De allí que Maurach se refiera a la valoración de la
culpabilidad, en el marco de esta teoría, como una “etapa intermedia” en el camino a
la medida definitiva de la pena, “la que se fija mediante la aplicación de los fines de
la pena, conforme a la concreta noción de la prevención frente al autor y dentro de
la magnitud de la pena adecuada a la culpabilidad” 87

86
BGHSt BD. 7, 1954, ps. 22 y ss. esp. P. 32; 20, 264; 24, 133; 27, 3. Citado en DEMETRIO
CRESPO, E. Ob. Cit., p. 34/35 y nota 56.
87
MAURACH R. Derecho Penal. Parte General. 1. Teoría general del derecho penal y estructura
del hecho punible. 7ª Edición, Trad. De Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea,
1994., p. 115. En página 118, el autor bosqueja el siguiente esquema básico de la medición judicial de
la pena. “En primer término, el juez debe valorar, mediante todos los factores de culpabilidad a su
disposición, el contenido de ilícito y de culpabilidad del hecho sometido a juzgamiento. A partir de
ello debe evaluarse el margen de culpabilidad más estrecho, dentro del marco de la pena aplicable a
dicho caso. Según ello, el juez debe decidir la pregunta sobre la aplicación de los fines de la pena en
base al cuadro de la personalidad del autor, relevante para la medición de la pena, utilizando el fin
penal correspondiente a la accesibilidad de ese autor; en esa tarea debe observar la prohibición del
exceso. Excepcionalmente podrá modificarse el resultado correcto obtenido a la luz de los criterios de
prevención individual, mediante el punto de vista de la defensa del ordenamiento jurídico, en los casos
particulares en que así lo exijan sus intereses. Finalmente, la medida definitiva de la pena se fija

49
 Roxin la considera correcta. E inclusive, llega a la conclusión
que de lege lata se compadece con el artículo 46 del Código Penal Alemán 88.
Por sus matices, se justifica su presentación en esta monografía
como una teoría autónoma, máxime cuando he podido comprobar que de lege
ferenda es la tesis que consulta el proyecto de reforma al Código Penal de la Nación
Argentina. Pero previamente, alguna referencia, aunque breve, a la teoría del valor
relativo que en su momento se presentó en Alemania pero que ha sido objeto de
severas críticas. Por ejemplo, Roxin, demostró la contrariedad de la misma con el
derecho penal alemán.
En adelante presento su idea fundamental, remitiendo al lector
interesado a la lectura de trabajos específicos 89.
4. Teoría del valor posicional o del valor relativo.
Esta teoría pretende resolver el dilema entre culpabilidad y
prevención asignando a la primera la misión de decidir por sí sola la duración de la
pena y a la segunda la de orientar, por sí sola también, la decisión acerca de si hay
que suspender o sustituir la pena por otra medida. En esta segunda fase sólo
importará la prevención especial. 90
5. Teoría de la pena adecuada a la culpabilidad con reserva
preventiva especial. 91
Como anticipé, Roxin da por sentado que en el Derecho
alemán la pena adecuada a la culpabilidad debe ser entendida en el sentido de la
teoría del margen de libertad, pero agrega que la pena definitiva a imponer, dentro
del marco de la culpabilidad, debe satisfacer solamente las exigencias preventivo-
especiales, ya que la pena adecuada a la culpabilidad, incluso la impuesta en su grado

mediante la aplicación de los fines de ella dentro del marco de culpabilidad, es decir, de las penas
adecuadas a la culpabilidad”.
88
ROXIN, C. “ p. 95/96 Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” Trad. de Francisco Muñoz
Conde. Ed. Reus, Madrid, 1981.
89
ROXIN, C., “Prevención y determinación de la pena” -1978-, en Culpabilidad y Prevención en
Derecho Penal” Trad. de Francisco Muñoz Conde. Ed. Reus, Madrid, 1981, p. 115/145
90
MIR PUIG, S. p. 747
91
ROXIN, C. “La determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la pena” –Berna, 1977-
en Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” Trad. de Francisco Muñoz Conde. Ed. Reus,
Madrid, 1981, p. 93/113. Ver además del mismo autor: Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. 2ª Edición, Civitas, Madrid, 1997, Trad. por
Luzón-Peña/Díaz y García Conlledo/de Vicente Remesai; especialmente en 3/48, p. 100/101.

50
mínimo, cubre las necesidades de la prevención general entendida como prevención
integradora socialmente. 92
Sobre la base de la conclusión precedente, reflexiona luego
sobre la posibilidad de que en el derecho penal alemán el juez pueda en algún caso
imponer pena superior o inferior al margen de libertad que permita la culpabilidad,
por razones de prevención, arribando a las siguientes conclusiones: 1. Debe
rechazarse toda pena que sea superior al límite máximo que permite el marco de la
culpabilidad, conclusión que se fundamenta en el fin protector liberal del principio
de culpabilidad que impide la posibilidad de imponer pena superior al grado máximo
del marco de culpabilidad, sea por razones preventivas generales como especiales. 2.
Se puede imponer, por razones de prevención especial, una pena inferior al grado
mínimo del marco de culpabilidad, cuando la pena correspondiente a la culpabilidad
pudiera tener en el caso concreto un efecto perjudicial para la resocialización.
El autor defiende que la última conclusión es admitida por el
derecho penal alemán, con los siguientes fundamentos:
En primer lugar, la estricta literalidad del artículo 46 del
Código Penal alemán, no se opone a aquélla interpretación. Al respecto, la
“culpabilidad” se considera en la ley sólo como “fundamento” y no como único
punto de referencia de la determinación de la pena. Luego, la sección segunda del
párrafo primero del artículo 46, exige expresamente la consideración de la
prevención especial que en el caso concreto puede aconsejar la imposición de una
pena inferior a la correspondiente del marco de culpabilidad. En segundo lugar, no se
puede mantener que el código penal alemán prohíba de un modo general, e incluso
en algún caso excepcional, imponer una pena por debajo del margen de libertad que
permite la culpabilidad. Si se considera la concepción total de la ley, se puede
comprobar que según el artículo 47 una pena privativa de libertad de duración
inferior a seis meses sólo puede imponerse “cuando circunstancias especiales la
hacen indispensable para actuar sobre el reo o para la defensa del ordenamiento
jurídico”; según el artículo 56 del mismo cuerpo legal, puede dejar de concederse la
suspensión condicional de una pena privativa de libertad inferior a seis meses o de
seis meses a un año de duración, a pesar de estar indicada desde un punto de vista
preventivo especial, “cuando la defensa del ordenamiento jurídico” exige su

92
Cfr. ROXIN, ob. cit., pág. 103

51
ejecución. El artículo 67, párr. 5.°, permite además la libertad condicional después de
haberse cumplido una medida, aunque aún no se hayan abonado los dos tercios de la
pena impuesta que exige el artículo 57.
Consecuentemente, se puede inferir del conjunto de preceptos
analizados que “el legislador obliga a, o permite imponer, por razones de
prevención especial, una pena inferior a la correspondiente a la culpabilidad
cuando la pena correspondiente a la culpabilidad pudiera tener en el caso concreto
un efecto perjudicial para la resocialización. Lo que de novedoso encierra la reserva
preventiva especial es precisamente una modificación de la pena adecuada a la
culpabilidad que debe ser humanizada con la exclusión de los efectos
desocializadores y puesta en condiciones de ser utilizada en un moderno Derecho
Penal resocializador. Completamente en este sentido decía también Horstkotte,
cuando por primera vez presentó para su discusión en la Comisión del Ministerio de
Justicia, encargada de la reforma, la cláusula preventiva especial y la fundamentó
«que precisamente la duración de una pena privativa de libertad puede tener un
efecto negativo para la socialización, sobre todo cuando se trata de delincuentes
perfectamente integrados a quienes interesa mantener la vinculación profesional y
familiar y los contactos con el mundo exterior»” 93
Anticipé que esta teoría encuentra adecuación en el
Anteproyecto de reforma y actualización integral del Código Penal94, temperamento
que deduzco de los principios de regulación de las penas y sistema de ejecución.
Desde el primer punto de vista, el proyecto establece que las penas deben ser
95
proporcionales al ilícito cometido y a la culpabilidad del autor (art. 8º). Luego, no
puede haber pena que supere la culpabilidad. Y en relación al mínimo, se establece la
posibilidad de que el juez exima de pena o la determine por debajo del mínimo en los

93
ROXIN, C., ob. cit., p. 111
94
Proyecto correspondiente a la Comisión formada por Resolución Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos Nº 303 del 14 de diciembre de 2004, modificada por su similar Nº 136 del 4 de octubre de
2005.
95
ARTICULO 8º.- Fundamentos para la determinación de la pena. La determinación de la pena se
fundamentará en la culpabilidad del autor o partícipe. Además se tendrá especialmente en cuenta:
a) La naturaleza y gravedad del hecho, así como la magnitud del peligro o daño causados;
b) La calidad de los motivos que impulsaron al responsable a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos;
c) La pluralidad, participación y grado de organización de las personas intervinientes en el hecho.
d) Los propósitos del autor del hecho, en especial cuando fuere la persecución u odio a una raza,
religión o nacionalidad o la destrucción de un grupo nacional, étnico, racial o religiosos;
e) La mayor o menor comprensión de la criminalidad del hecho y la capacidad de decisión, valorando
las demás circunstancias personales, en particular las económicas, sociales y culturales del
responsable.

52
supuestos de insignificancia o en los casos de pena natural 96. Desde el segundo punto
de mira, el proyecto reserva la utilización de la pena de prisión para hechos graves, y
para delitos de menor gravedad, determina alternativas al encierro como la detención
de fin de semana, el arresto domiciliario, la prestación de trabajos a la comunidad, el
cumplimiento de instrucciones judiciales, la multa reparatoria, la prohibición de
residencia y tránsito y la obligación de residencia (arts. 18/25); e incluso, antes de la
condena, autoriza la suspensión del proceso a prueba.
Sin perjuicio de la regulación expresa en el proyecto
mencionado, pueden inferirse dichas ideas del diseño político criminal que emerge
de la constitución nacional, en particular, de sus arts. 18 y 19.
En efecto, al consagrarse un derecho penal de acto, el grado de
la pena sólo puede determinarlo el grado de la acción ilícita y el de responsabilidad
por ella. Sobre esta base constitucional, la teoría que mejor se ajusta a la garantía del
derecho penal de acto es aquélla que concibe a la culpabilidad únicamente como
límite máximo de la pena, que no podrá ser superada aunque concurran razones de
prevención general o especial. Pero ello no perjudica la posibilidad de que esas
mismas consideraciones de prevención, aunque puedan resultar ajenas a la acción
ilícita y su reprochabilidad, sirvan de fundamento para disminuir o inclusive dejar sin
efecto la respuesta penal, habida cuenta que ningún principio constitucional impide
al estado autolimitar al mínimo su intervención penal frente al ciudadano.
Magariños resume magistralmente dicho temperamento
cuando afirma: la culpabilidad es el límite máximo de la pena, más allá del cual no
es legítimo ni posible que halle realización el fin de prevención general, y por debajo
del cual, por consideraciones de prevención especial, es legítimo disminuir la
medida de la pena hasta el mínimo legal, o en el caso en que la ley lo prevea,
reemplazarla por otra consecuencia jurídica menos grave, e incluso no imponer
pena alguna”. 97
En cualquier caso, debe retenerse la idea de que es la
culpabilidad por el hecho ilícito el punto que señalará el límite máximo de ejercicio
del poder penal. Para determinar dicha graduación, reviste sumo interés aludir a las

96
ARTICULO 9°.- Exención o reducción de la pena. El juez podrá determinar la pena por debajo de
los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o daño causados sea de escasa
significación.
Del mismo modo se podrá eximir de pena, o reducirla, cuando las consecuencias del hecho hayan
afectado gravemente al autor o partícipe.
97
MAGARIÑOS, p. 80/81

53
novedosas tesis de Zaffaroni que informa en su monografía específica y en los
manuales de reciente impresión, que reseño a continuación 98.
6. Teoría agnóstica de la pena y de la culpabilidad penal
como síntesis de la culpabilidad por el acto descontada la culpabilidad por
vulnerabilidad.
La teoría agnóstica de la pena parte del reconocimiento de los
siguientes datos de la realidad: a) la criminalización deteriora al criminalizado en vez
de mejorarlo; b) aunque la finalidad de la pena es lograr la resocialización,
reeducación y reinserción social del reo, con la cárcel se logra todo lo contrario:
regresión, conocimiento de técnicas delictivas, adicciones, violaciones, asesinatos,
suicidios, etc.; c) las teorías positivas de la pena son falsas y se basan en conceptos
erróneos. Ejemplo: la resocialización del reo. La pena tiene un concepto negativo -
porque no tiene una función positiva-: es una coerción que impone una privación de
derechos o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en
curso ni neutraliza los peligros inminentes. No tiene función reparadora ni tiene
contenido legítimo. Su graduación no puede basarse en su merecimiento en el caso
particular, porque choca con los procesos de selección realizados en la realidad,
conforme a estereotipos. En opinión del autor, el poder de castigar no tiene límites
razonables ni legitimación, de allí que sin que sea posible legitimarlo, se lo debe
reducir y contener.
A estos fines, la conducta y la culpabilidad actúan como filtros
reductores de la violencia del poder punitivo en el caso concreto, siendo también
utilizados los datos de la realidad social y del sistema penal, como el deterioro de las
cárceles, la selectividad de los operadores hacia los más vulnerables, la selección de
estereotipos que genera un efecto reproductor de la criminalización, la corrupción y
burocracia del sistema penal, etc.
En el sistema de Zaffaroni la culpabilidad por el acto opera
como principal indicador del máximo poder punitivo que puede ejercerse sobre el
autor del ilícito. Pero como el juicio de reproche en que consiste la misma es
selectivo y discriminatorio, no es ético ni racional. Atento a ello, postula que la
culpabilidad penal del estado de derecho no pueda ser la simple culpabilidad por el

98
ZAFFARONI, E. R. En busca de las penas perdidas, Ediar, Bs. As., 1989, p. 271 y ss.
Especialmente, 277.; y ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR Manual de Derecho Penal. Parte General,
Ediar, 2006

54
acto, sino que debe surgir de la síntesis de ésta –como límite máximo del reproche- y
otro concepto de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad.
Para elaborar este concepto considera que deben tomarse en
cuenta los datos reales de la selectividad (estereotipos, edad, sexo, entre otros), que
determinan una mayor o menor situación de vulnerabilidad al ejercicio del poder
punitivo. A nadie se le puede reprochar razonablemente su estado de vulnerabilidad,
sino sólo el esfuerzo personal por alcanzar la situación en que el poder punitivo se
concreta, diferente en cada caso, que el autor denomina esfuerzo por la
vulnerabilidad. De este modo, la culpabilidad por la vulnerabilidad no se presenta
como un correctivo de la culpabilidad por el acto, sino como su contracara dialéctica,
de la que surge la culpabilidad penal como síntesis.
En suma, el concepto de culpabilidad penal en el sistema de
Zaffaroni, sería “el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto
a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud
de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la síntesis de
un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el
momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por
la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para
alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su
peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de
vulnerabilidad”. 99
7. El sistema del “caso-regla”.
Explica Patricia Ziffer que en Alemania, para señalar el punto
de ingreso a la escala penal se adopta el sistema del “caso-regla”, denominación que
designa el grupo de casos que según la experiencia siempre se repiten: la
criminalidad de todos los días, que habitualmente manifiestan un bajo grado de
gravedad. En estos casos, es posible ubicar la magnitud del desvalor característico
del caso-regla en el tercio inferior de la escala penal, siendo éste el punto de ingreso
a la escala penal. Los casos de gravedad media, se ubican en la mitad aritmética de la
escala, desde donde es posible ingresar a la escala penal. 100 Entre nosotros, puede

99
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 520
100
Cfr. Patricia Ziffer, en ROXIN/BELOFF/MAGARIÑOS/ZIFFER/BERTONI/RIOS.
Determinación judicial de la pena, p. 107/110. La autora enseña que el marco penal ofrece un punto
de apoyo “a grandes rasgos” para la medición de la pena. Tan solo marcaría el límite externo que la
pena no podrá sobrepasar. Pero debe ubicarse un punto de ingreso al marco penal, un punto fijo a

55
verse que la Excma. Primera Cámara en lo Criminal acude a este método,
fraccionando la escala penal en tres partes, para los casos de gravedad baja, media o
grave, respectivamente, desde el cual, se penetra a la escala, para computar desde allí
las atenuantes y agravantes. El caso-regla se trata de un concepto jurídico, en el cual
se debe subsumir el caso concreto. Se determina especialmente por la experiencia del
juez en su actividad cotidiana, pero aquí radica su gran crítica, pues no puede
explicarse en los casos en que el Juez no tenga suficiente “experiencia” ni en casos
que no se den frecuentemente.
8. Sistema de cuantificación penal propuesto por los Dres.
Aníbal Bellagio, María del Carmen Castro y Gustavo L. Garibaldi, integrantes
del Tribunal Oral Nº2 de San Martín, provincia de Buenos Aires 101:
En este sistema se admite la tesis de que es posible “graduar”
cada uno de los factores –atenuantes o agravantes- que hacen a la determinación de
la pena102, para lo cual se debe elaborar una especie de sub-escala para medir la
incidencia de cada uno de los parámetros de aplicación al caso que decidan, sean
atenuantes o agravantes, pero admisibles en tanto hayan sido introducidos al debate
para su amplia discusión. Para ello se determina un tope máximo de incidencia que
prefijan en el diez por ciento del término medio de la escala en cuestión. Con dicho
porcentaje, la circunstancia atenuante o agravante respetará la proporción
correspondiente a la gravedad de los delitos inicialmente señalado por los marcos
penales generales, vale decir, no será lo mismo computar la falta de antecedentes al
fijar la pena en el delito de robo simple que para el delito de robo agravado por ser en
poblado y banda u homicidio. Por ejemplo, la incidencia máxima a estimar por
circunstancia atenuante o agravante en el delito de robo simple no podrá exceder de
103
tres meses a partir del punto de ingreso a la escala, en tanto que la incidencia de

partir del cual se pueda “atenuar” y “agravar”. Hablar de circunstancias atenuantes o agravantes
(como lo hace el art. 40 C.P., o que juegan a favor o en contra del autor, en los términos del art. 46 del
Código Penal alemán) importa utilizar conceptos relacionales o comparativos. Como tales, aluden a la
relación que existe entre un hecho concreto y un hecho que se toma como referencia. Es decir, que
sólo pueden utilizarse cuando se conoce el punto de referencia, o cuando éste se da por
sobreentendido. Sin esto, lo que se afirme carecerá de sentido, será una afirmación vacía de contenido,
y especialmente, no permitirá controlar la corrección de lo afirmado.
101
GARIBALDI, G./BELLAGIO, A./CASTRO, M. El juicio criminal y la determinación de la pena
bajo presupuestos del acusatorio. Ed. Ad-Hoc, Bs. As, mayo 2004.
102
Explican los magistrados que su propuesta, aunque perfectible, intenta dar respuesta al porqué,
cómo y cuánto del monto de pena a imponer. Que imprescindible resulta tener un sistema criticable
que ninguno y que el propuesto permite la controversia, quedando expuesto a la crítica.
103
Habiendo estimado el término medio de la escala en siete años y seis meses (o lo que es igual,
noventa meses), el diez por ciento correspondiente, se establece en nueve meses.

56
la misma circunstancia en el delito del robo calificado no podrá exceder de nueve
meses o veinte meses equivalente a un año y ocho meses, para el delito de homicidio.
La mencionada porción temporal es también divisible según la
importancia que se asigne a cada circunstancia atenuante o agravante, pudiendo
incidir una circunstancia en más o menos meses en tanto no exceda el límite máximo
de incidencia.
También debe destacarse la posición de los jueces sobre el
punto de ingreso a la escala penal: para la mayoría del Tribunal (Castro/Bellagio) se
debe ingresar por el mínimo de la escala que corresponda, sea que se trate de delitos
tentados o consumados104, en tanto que el juez Garibaldi en los casos de tentativa
acabada, estima que el punto de ingreso a la escala debe producirse por el mínimo
correspondiente al delito consumado; con las siguientes reglas adicionales para los
casos de concurso real e ideal, en orden a la determinación del punto de ingreso a la
escala: a) Si la relación concursal material se presenta entre dos delitos no calificados
como especialmente graves 105, el punto de ingreso se produce por el mínimo mayor,
como establece el art. 55 del Código Penal106. Se procede de idéntico modo en el
caso que de los dos delitos a estimar, uno sea de los considerados especialmente
graves, pero si a dicha relación concursal se le suma un tercer delito, todos habrán de
incidir en la escala, para lo cual, el punto de ingreso a la misma se determinará
107
sumando al mínimo mayor, el tercio del mínimo por cada delito que concurra . Si
el concurso se presenta entre dos delitos especialmente graves, el punto de ingreso se
hará por el mínimo mayor más el tercio del mínimo correspondiente al delito
menor.108 Si el concurso se presente entre más de dos delitos, uno de los cuales es

104
Ejemplo: Para la pena del delito de hurto agravado, consumado, el punto de ingreso a la escala
penal, será de un año. Tratándose de tentativa, corresponderá al mínimo de la escala que resulte de la
reducción a practicar de conformidad a las reglas del art. 44 del Código Penal.
Ejemplo de la minoría para el caso de tentativa acabada: Si la reducción del artículo 44 determina una
escala de cuatro meses (tercio del mínimo) a tres años (la mitad del máximo), el punto de ingreso lo
propone en un año, que es el mínimo del delito consumado.
105
Reputando tales los delitos con pena mínima superior a tres años de prisión
106
Ejemplo: Concurren robo simple y hurto agravado. El punto de ingreso a la escala se realizará por
el mínimo correspondiente al delito de hurto agravado.-
107
Ejemplo: hurto agravado, encubrimiento simple y lesiones graves.
Los mínimos correspondientes son de un año, un año y seis meses.
Luego, habrá que estimar un año, más cuatro meses, más dos meses, arrojando como punto de ingreso
a la escala un año y seis meses.-
108
Ejemplo: Dos robos agravados por el uso de arma. Mínimos cinco años cada uno. El punto de
ingreso será de seis años y ocho meses que resultan de sumar a cinco años, el tercio de cinco años.

57
considerado especialmente grave, todos inciden en la escala109 b) Concurso ideal: se
produce el aditamento en la mitad del tercio del mínimo a partir del tercer delito que
en orden decreciente -en función de las penas- se incorpore a la mínima relación
concursal ideal (dos figuras, art. 54 del código penal).
No puedo menos que señalar la originalidad –y complejidad-
del sistema. Considero acertado que la determinación de la incidencia de cada
circunstancia pueda corresponder a un porcentaje de la escala penal en respeto del
principio de proporcionalidad, pero no me encuentro del todo persuadido sobre la
corrección de la teoría en tanto la fijación del monto de incidencia de cada
circunstancia sea prefijada por el Tribunal, que aplicará a las pautas de mensuración
admitidas por su oportuna introducción al debate.
Pero si trasladamos la determinación del porcentaje de
incidencia de las circunstancias de mensuración del prefijado criterio judicial al
resultado que arroje su discusión por las partes, esta teoría aporta un valiosísimo
elemento a la tesis que propugno, en orden a reducir el ejercicio de facultades
discrecionales en este sensible ámbito de determinación penal.
Siendo así, la proposición y justificación del baremo de
cuantificación que cada parte aplicará a las pauta de mensuración que estime
procedente, contribuirá a la reducción de la discrecionalidad judicial, pues se ha
propuesto al juzgador las pautas de cuantificación y el factor necesario para la
traducción numérica de aquéllas, debiendo razonar en la sentencia la admisión de
uno y otro elemento y el modo en que lo aplicará en la sentencia.
9. Otras teorías. Remisión:
Los ensayos que tratan de aportar criterios en la tarea de
individualización de la pena son tan numerosos que he decidido reseñar en los
números precedentes aquéllos que la investigación practicada me permitió juzgar de
mayor receptación o utilidad práctica. Sin embargo, existen otras teorías que me han
parecido también especialmente interesantes pero que por razones de método y
espacio se dejarán aquí sólo nombradas, a saber: la “teoría de la proporcionalidad
del hecho” (tatproportionalität) elaborada por Tatjana Hörnle en su tesis doctoral

109
Ejemplo: Dos robos agravados por el uso de arma y un hurto agravado. El punto de ingreso será de
siete años y un mes, que resulta de sumar a cinco años, el tercio de cinco años, y el tercio de un año.

58
“Tatproportionale Strafzumessun” de 1999 110
y seguido entre otros por Bernd
Schunemann en Alemania; desarrollada también por Andrew von Hirsch en el
derecho anglo-americano y Nils Jareborg en el derecho escandinavo 111
; y la “teoría
del pentágono integrador de la pena” elaborada por Bibiana Marys Birriel Moreira
en Argentina 112, que intenta extraer una justificación dialéctica de la pena integrando
al triángulo mágico de Zipf aludido en punto 1 de este capítulo la teoría agnóstica de
la pena de Zaffaroni y la teoría víctimojustificante del castigo de Mariano
Silvestroni.

110
Existe versión castellana de resumen de la teoría en HÖRNLE, T. Determinación de la Pena y
culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania. Ed. Fabián Di
plácido. 2003. Asimismo, sobre la teoría de la pena proporcional al hecho, ver FEIJOO SANCHEZ,
B. Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho. El debate Europeo sobre
los modelos de determinación de la pena. En INDRET. Revista electrónica para el análisis del
derecho, Nº 403.
111
Cfr. SCHUNEMANN, B. Prólogo a Tatjana Hörnle, en Determinación de la pena y de la
culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania. Ed. Fabián Di
plácido. 2003. p. 18/19
112
BIRRIEL MOREIRA, B. Una aplicación dialéctica de las finalidades sin fin y las determinaciones
indeterminadas de la pena. Ed. Fabián Di Plácido, 2009.

59
 CAPITULO IV

CONCLUSIONES

1. El pensamiento tradicional conforme al cual la

determinación judicial de la pena se encuentra reservada al ejercicio de facultades
discrecionales del Tribunal, responde a una lógica incompatible con los postulados
de un sistema de enjuiciamiento criminal de cuño acusatorio.
Con este entendimiento el Juez no podrá decidir la imposición
de penas sin mediar concreto requerimiento acusatorio en este sentido, que abarque
la especie de pena, el monto y modalidad de ejecución, así como la eventual
unificación de penas y declaración de reincidencia.
Corolario de este enunciado básico, es que el órgano
jurisdiccional se encontrará limitado por los términos del contradictorio, violentando
aquél principio la aplicación de penas de mayor gravedad, sea en su especie, cantidad
o modalidad de cumplimiento, o la unificación de penas o declaración de
reincidencia decididas en la sentencia sin haber oído previamente a las partes en
contradicción sobre todos los aspectos involucrados en la decisión sobre la respuesta
punitiva.
Asimismo, el Tribunal no podrá considerar en su
fundamentación –salvo in bonam partem- circunstancias de cuantificación penal que
aunque puedan encontrarse autorizadas por el Código Penal, no hayan sido
debidamente introducidas por las partes para su discusión en el debate.
Lo contrario importaría violentar el principio ne procedat iudex
ex officio, afectando además las garantías constitucionales de imparcialidad del
Tribunal y de inviolabilidad de la defensa en juicio.
2. La cesura del juicio presentada en el capítulo II se erige
como la herramienta más eficaz para asegurar la vigencia de los principios derivados
del sistema acusatorio y contribuir a dotar de racionalidad a la individualización
judicial de la pena.
Es que el establecimiento de un ámbito específico para la
discusión del caso de punibilidad, una vez resuelta en sentido afirmativo la
culpabilidad del autor, permite concentrar los esfuerzos de las partes –y

60
posteriormente, del Tribunal- para el estudio y discusión de las circunstancias
específicas que atañen a la concreta respuesta punitiva.
Este procedimiento reivindica del órgano jurisdiccional para
las partes la responsabilidad que les incumbe en la tarea de concreción de la
respuesta penal, ya que en el marco de un proceso acusatorio, que veda el ejercicio
oficioso de la jurisdicción, serán las partes las encargadas de introducir y acreditar en
el debate las circunstancias atenuantes o agravantes en que asienten su concreto
requerimiento punitivo, debiendo el juez decidir el monto de pena con arreglo a las
circunstancias postuladas por las partes y comprobadas en la fase respectiva, sin que
pueda valerse de argumentos que descansan en su íntima convicción pero que se
justifican acudiendo al ejercicio de facultades discrecionales proporcionadas por la
legislación sustancial y procesal.
De este modo, reforzando la exigencia de motivación en las
circunstancias comprobadas de la causa, se facilitará el ejercicio del derecho de
revisión de la pena, contenido en la cláusula operativa del art. 14.5 del PIDCP.
3. Para introducir racionalidad en la individualización judicial
de la pena, una propuesta de lege ferenda consiste en la introducción en el
ordenamiento procesal mendocino y nacional de la cesura del juicio penal como
aconteció en las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Entre Ríos, Corrientes,
Sangiago del Estero, Chubut y Neuquén.
4. De lege lata, el código procesal penal vigente en la provincia
de Mendoza, ley 6730, t.o. 7007/7116 no prohíbe practicar la división del debate para
el tratamiento de las cuestiones relativas a la existencia material del hecho,
calificación legal y participación culpable del imputado, por una parte; y, de
decidirse aquéllas en sentido afirmativo, tratar en debate ulterior la cuestión
reservada a la sanción penal aplicable.
Una exégesis razonable de las disposiciones del juicio común
que favorezca la división del debate en dos fase, como facultad conferida a las partes
del proceso o por disposición oficiosa del Tribunal sería posible de conformidad a lo
dispuesto por el art. 2 del C.P.P.

61
 APENDICE

INVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Y SU REVISIÓN EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 113

Por la utilidad que brinda el estudio del derecho comparado,

presento las conclusiones obtenidas de la investigación practicada en el reino de
España, durante mi estancia para la realización del Master en Ciencias Penales
desarrollado en la Universidad de Sevilla, los meses de octubre y noviembre de 2011,
justificando la inclusión del capítulo al final de la monografía y a modo de apéndice,
habida cuenta de las profundas diferencias existentes con el sistema nacional,
manifestadas fundamentalmente por la mayor cantidad de especies de penas que
admite su legislación, la menor extensión que exhiben los marcos penales en la parte
especial del Código Penal y su llamativa función referencial, esto es, que a partir del
marco penal del delito de que se trate corresponderá la determinación de otro, mayor
o menor, según la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes que
están específicamente definidas como tales en la misma ley penal. Asimismo, se deja
espacio para el estudio de la ley procesal y de la jurisprudencia proveniente del
Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC) en relación a las reglas de
individualización y posibilidades de revisión por Tribunal Superior (apartado III).

I.- Generalidades
Un punto de coincidencia con nuestro sistema, puede verse en
que el derecho penal español también emplea para la determinación de la pena el
“sistema de marcos penales”, estableciendo un marco mínimo y máximo para la

113
Advertencia: El sistema español se presenta con propósito ilustrativo y en sus líneas generales. No
podré detenerme en el tratamiento de temas particulares que llaman la atención al acostumbrado
operador del derecho argentino. Sin embargo, se dejarán aquí enunciados, en la medida que se van
presentando, sugiriendo la lectura de trabajos científicos para su abordaje más extenso. En general,
puede verse: García Arán, Mercedes, ob. cit; Borja Mapelli Caffarena. “Las consecuencias Jurídicas
del Delito”, quinta edición, Ed. Thomson Reuters, 2011; Manuel Ayo Fernández. “Las penas, medidas
de seguridad y consecuencias accesorias. Manual para la determinación de las penas y de las demás
consecuencias jurídico-penales del delito”. Ed. Aranzadi; Julián Carlos Ríos Martín y ots., en “Las
penas y su aplicación. Contenido legal, doctrinal y jurisprudencial”, tercera edición, Ed. Colex, 2007;
Adela Asua Batarrita y otro en “Hechos postdelictivos y sistema de individualización de la pena”. Ed.
Kutxua. Universidad del país Vasco. Marco 2008; Autores varios en Cuadernos de Derecho Judicial.
“La individualización y ejecución de las penas”. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1993;
Nuria Castelló Nicas, en “Arbitrio Judicial y Determinación de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1
del Código Penal), Granada, 2007; Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, “Derecho Penal,
parte general” 8va. Edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.-

62
delimitación de las penas. Asimismo el código español acude a diversas
posibilidades de conminación penal, por ejemplo, previendo una pena única para el
tipo delictivo114 o penas múltiples o acumulativas115, penas alternativas116 y penas
meramente facultativas117, sin contemplar penas indivisibles.
Pero este sistema, a los fines de la individualización judicial de
la pena, presenta un procedimiento compuesto por reglas de tal complejidad que con
mucha razón se las conoce como la “parte artística” o las “reglas de aritmética” del
Código penal118.
En efecto, cualquiera sea la formulación legal de la pena, en la
etapa de fijación judicial deberá seguirse las reglas de ingeniería legal que parten del
marco de pena fijado en la parte especial del Código Penal (marco penal genérico), a
partir del cual se determinará otro espacio punitivo para la concreta fijación de la
pena para el supuesto de hecho enjuiciado.
Con otras palabras, la escala penal del tipo de la parte especial
configura el marco penal de referencia o de determinación cualitativa al que se le
aplica una serie de operaciones ordenadas en la parte general que importan el
aumento o rebaja “en grados” de aquélla escala penal primigenia, dando lugar a la
configuración de un marco penal concreto sobre el que todavía deben ser verificadas
otras operaciones intelectuales, pues según corresponda al grado de ejecución del
delito, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, el marco penal concreto se reducirá o ampliará, dando lugar a los conceptos de
pena superior o inferior en grado que consisten, básicamente, en una nueva escala
penal, que surge de la aplicación de las reglas generales y particulares contenidas en
119
el art. 70 del CP . Como mejor explica Muñoz Conde, en la determinación

114
Ejemplo: prisión de diez a quince años –art. 138 C.P.-
115
Ejemplo: prisión de tres a siete años e inhabilitación especial –art. 160 C.P.-
116
Ejemplo: arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de tres a ocho meses –art. 244
C.P.-
117
Ejemplo: privación del derecho a conducir vehículos y del derecho a la tenencia y porte de armas
en las faltas de lesiones y muerte imprudentes aps. 1 a 3 del art. 621.
118
García Arán, Mercedes. “Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el código
penal de 1995”. Ed. Aranzadi, 1997, Pág. 83.
119
Art. 70: 1. La pena superior o inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendrá
la extensión resultante de las siguientes reglas:
1º La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para
el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante
su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada
por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza
de la pena a imponer.

63
cualitativa de la pena no se trata de recorrer “el interior” del marco penal abstracto,
sino de elegir un marco distinto, -inferior o superior- al señalado para el delito. 120
Veamos:
El grado superior se fija dividiendo por dos el tope máximo
del marco precedente (del tipo penal) y sumando a dicho tope máximo el resultado
de la división. El grado superior será, en consecuencia, el nuevo marco de la misma
pena, comprendido entre el límite máximo del marco precedente más un día, que
ahora pasará a ser el límite mínimo, y el nuevo límite máximo, que es la cuantía
resultante de la suma (art. 70.1.1º CP).
El grado inferior se fija dividiendo por dos el tope mínimo del
marco precedente y restando a dicho tope mínimo el resultado de la división. El
grado inferior será, en consecuencia, el nuevo marco de la misma pena comprendido
entre el límite mínimo del marco precedente menos un día, que ahora pasará a ser el
límite máximo, y el nuevo límite mínimo, que es la cuantía resultante de la resta (art.
70.1.2º CP).

2º La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito
de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal
deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena
señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la
naturaleza de la pena a imponer.
2. A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena
inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como
unidades penológicas de más o menos, según los casos.
3. Cuando, en la aplicación de la regla 1º del apartado 1 de este artículo, la pena superior en
grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como
inmediatamente superiores:
1º Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su
duración máxima será de 30 años.
2º Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su
duración máxima será de 30 años.
3º Si fuera de suspensión de empleo o cargo público, la misma pena, con la cláusula de que
su duración máxima será de ocho años.
4º Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la
misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 15 años.
5º Tratándose de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma pena, con la
cláusula de que su duración máxima será de 20 años.
6º Tratándose de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, la
misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años.
7º Tratándose de la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración
máxima será de 20 años.
8º Tratándose de prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración
máxima será de 20 años.
9º Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 0
meses.
120
Ob. Cit., Pág. 535

64
 Y la división de la extensión interna del marco de referencia o
de los grados superior e inferior, que da lugar a los conceptos de “mitad superior” y
“mitad inferior”, corresponde a la fracción o división en dos de los marcos penales o
grados según corresponda.
Para clarificar la cuestión se ofrece como ejemplo la
determinación de los grados inferior y superior de la pena de homicidio, que es
prisión de 10 a 15 años (art. 138 CP)

Un grado inferior Marco Precedente Un grado superior

5 años / 10 / 15 años 15 años (+) 1 día /

10 años (-) un día 22 años y 6 meses

Mitad inferior Mitad inferior Mitad inferior

5 años/7 años y 6 m. 10 años/12 años y 6 m. 15 a. (+1d)/18 a. y 9 m
Mitad superior Mitad superior Mitad superior
7 años, 6m, 1d/10 años 12 años y 6 m/15 años 18 a, 9 m (+1d)/22 a y 6 m

Determinado el grado –superior o inferior- de la pena con

arreglo a los criterios anteriores, corresponderá establecer en esos límites la cantidad
concreta de pena que debe ser impuesta. En este proceso de determinación
cuantitativa, el Código proporciona reglas basadas en la consideración de las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, en el artículo 66 del Código
Penal121, al que remite en sus partes pertinentes el art. 66 bis CP 122
para el
enjuiciamiento de personas jurídicas.

121
Art. 66: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales
observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
1º Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de
la que fije la ley para el delito.
2º Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y
no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la
ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
3º Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad
superior de la que fije la ley para el delito.
4º Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna,
podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.
5º Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el
culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos
en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena

65
 II. Las reglas del art. 66.1 CP:
Regla 1.ª: “Cuando concurra sólo una circunstancia
atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito”
Los requisitos para la aplicación de esta regla son: a) que
concurra una sola circunstancia atenuante ordinaria, es decir, aquéllas enumeradas en
el artículo 21 del CP 123; y b) que no concurra ninguna agravante, caso en que la pena
a aplicar será la resultante de lo dispuesto en la regla 7ª del art. 66.1, que contempla
el concurso entre agravantes y atenuantes.
Aplicando esta primera regla al caso de homicidio -cuya pena
es de 10 a 15 años de prisión-, la aplicación de pena tendrá lugar en la escala que va
de 10 a 12 años y 6 meses de prisión.
Regla 2ª: “Cuando concurran dos o más circunstancias
atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna,
aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos
el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes”

superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas
precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo.
6º Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para
el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales
del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
7º Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente
para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación
aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán
la pena en su mitad superior.
8º Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán
hacerlo en toda su extensión.
2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente
arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.
122
Reforma 5/2010
123
Art. 21: Son circunstancias atenuantes:
1º Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2º La de actuar el culpable a causa de su gracve adicción a las sustancias mencionadas en el
número 2º del artículo anterior.
3º La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4º La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5º La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir
sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del
juicio oral.
6º La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no
sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7º Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

66
 Esta regla establece el supuesto de concurrencia de dos o más
circunstancias atenuantes ordinarias, o una o varias muy cualificadas, sin
concurrencia de agravante/s, puesto que en tal hipótesis el caso se regiría por la regla
7ª. Se ha interpretado que atenuantes muy cualificadas de la pena son aquellas cuyo
fundamento atenuatorio actúa con especial intensidad, disminuyendo de modo
relevante la necesidad de la pena (STS 24 de octubre de 2005).
La nueva redacción recoge las tesis establecidas por la
jurisprudencia relativa a los casos de concurrencia de dos atenuantes en los que la
rebaja de la pena en un grado era preceptiva pero la rebaja en dos grados
discrecional124.
Con otros términos, la reducción de la pena en un grado es
obligatoria, en tanto que la reducción en dos grados es facultativa (STS 11 de
octubre de 2004 [RJ 2004/7319]. Dicho pronunciamiento a la vez distingue según la
pena se rebaje en un solo grado, caso en que el órgano sentenciador deberá imponerla
en su mitad inferior, o que la pena se rebaje en dos grados, supuesto en que no será
forzosa la nueva reducción a la mitad inferior, pudiendo el Tribunal de instancia
imponerla en la extensión que estime adecuada, según las circunstancias personales
del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, conforme lo establecen las
reglas del art. 66.1. 6ª y 8ª.
Atento ello, en el caso del homicidio, la pena inferior en grado
será prisión de 5 a 10 años –su mitad inferior el tramo abarcado entre 5 años a 7 años
y 6 meses-; y la pena inferior en dos grados será prisión de 2 años y 6 meses a 5
años.
Regla 3ª: “Cuando concurra sólo una o dos circunstancias
agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el
delito.”
Las circunstancias agravantes son las enumeradas en el artículo
22 del CP125. La aplicación de esta regla requiere la concurrencia de sólo una o dos

124
Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, J. (Director). Código Penal Español. Comentado y con
jurisprudencia. Ed. La Ley, 2009, p. 310
Cfr. GOYENA HUERTA, J. Comentarios al código penal. p. 345
125
Art. 22: Son circunstancias agravantes:
1º Ejecutar el hecho con alevosía.
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquier ade los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla,
sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

67
de aquéllas agravantes y ninguna atenuante. En tal caso, se aplica la pena fijada para
el delito en su mitad superior.
Siguiendo con el ejemplo del homicidio, cuya pena es de 10 a
15 años, la mitad superior será de 12 años y 6 meses a 15 años.
Regla 4ª: “Cuando concurran más de dos circunstancias
agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en
grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.”
Del término “podrán” se colige el carácter facultativo del
precepto el que se combina con el inciso anterior. En este caso, concurren más de dos
agravantes, y de optar por esta regla, la pena aplicable surgirá de la mitad inferior de
la superior en grado de la fijada para el delito. De aplicar la regla anterior, la pena
será la que resulte de la mitad superior de la pena establecida para el delito.
En el caso del homicidio, de encuadrar en la regla 3ª, la pena
será de 12 años y 6 meses a 15 años. De aplicarse esta regla 4ª, la pena superior en
grado, en su mitad inferior, es de 15 años a 17 años y 6 meses.
Regla 5ª: “Cuando concurra la circunstancia agravante de
reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido
condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo
título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la
pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate,
teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes
penales cancelados o que debieran serlo”.

2º Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las

circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente.
3º Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4º Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente
a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo,
orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
5º Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta
padecimientos innecesarios para le ejecución del delito.
6º Obrar con abuso de confianza.
7º Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8º Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por
un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo.

68
 Aquí se regulan los efectos de la multirreincidencia,
entendiéndose por tal, en el sistema español, la suma de tres o más condenas. Una o
dos, en cambio, configuran sólo reincidencia (v. art. 22.8 CP). En este caso, el sujeto
debe ser ya reincidente al momento de delinquir, con otras tres condenas anteriores, y
que sus antecedentes penales no estén cancelados o que no deban serlo. 126
La regla en análisis posee también carácter facultativo, de
manera que la imposición de la pena superior en grado no es obligatoria. De tal
manera, si el órgano jurisdiccional decide aplicar los efectos de la multirreincidencia,
deberá imponer la pena superior en grado, caso contrario, deberá aplicar la regla 3ª e
imponer la pena abstracta prevista para el delito, pero en su mitad superior.
Para que se vea en el ejemplo del homicidio, si se opta por
aplicar la multirreincidencia, la pena oscilará entre los 15 años y 22 años y 6 meses.
De no aplicar los efectos de la multirreincidencia, la pena será de 7 años y 6 meses a
15 años.
La regla no menciona la exclusión de atenuantes como
requisito, del modo que lo establece en las restantes reglas del art. 66.1. Se interpretó
entonces que de concurrir alguna atenuante la opción de aplicar la pena superior en
grado subsiste, pero en su mitad inferior (15 a 18 años y seis meses). Pero desde
fecha 26 de noviembre de 2004 se entiende que la regla 5ª sólo se aplica cuando no
concurra ninguna circunstancia atenuante, y en la hipótesis de concurrencia de
atenuante/s con la agravante cualificada aquí definida será de aplicación la regla 7.ª,
que obliga a valorar y compensar racionalmente todas las circunstancias concurrentes
(consulta FGE 2/2004, de 26 noviembre) 127.
Regla 6ª: “Cuando no concurran atenuantes ni agravantes
aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que
estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la
mayor o menor gravedad del hecho.”
Esta regla, que permite al juez recorrer toda la banda punitiva,
demanda atender a las circunstancias objetivas y subjetivas concretadas en la
gravedad del hecho y circunstancias personales del autor. La interpretación histórica
y sistemática del artículo 66 erige esta pauta 6ª en regla general de la

126
Cfr. GOYENA HUERTA, J. Comentarios al Código Penal. p. 347
127
Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, J. (Director). Código Penal Español. Comentado y con
jurisprudencia. Ed. La Ley, 2009, p. 313

69
individualización de la pena, que se verá completada y/o matizada en los demás
casos definidos por las restantes reglas contenidas en el mismo artículo. De allí que
se diga que posee carácter residual, puesto que su aplicación deviene en ausencia de
circunstancias agravantes o atenuantes, es decir, en defecto de las restantes reglas del
artículo 66.1.
Para abarcar la evolución histórica del artículo, requisitos y
forma de aplicación y exigencia de motivación, en lo que sigue translitero párrafos
de la STS 1140/2010 del 15 de diciembre, que condensa los extremos que interesan
al artículo en análisis. Dijo el Tribunal: “En este sentido, el art. 66, regla primera,
del Código Penal, disponía que: `cuando no concurrieren circunstancias atenuantes
ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales
individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada
a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del
hecho, razonándolo en la sentencia’. Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla
primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el
aserto: `razonándolo en la sentencia´, no puede ser interpretado de manera que
conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la
Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de
2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica se razonará
en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. En concreto y en
cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han
llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad
delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal
individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración
delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del
delito, toda vez que esta “gravedad” habrá sido ya contemplada por el legislador
para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a
aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la
pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos
elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima
adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una

70
mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de
manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado
lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor
gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la
descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al
verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad
del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto
(antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor
reprochabilidad que merezca). Por ello y considerando que el legislador, al
establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico
afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del
hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo,
indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En
segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las
circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos
necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya
genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del
resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o
menor culpabilidad –o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de
comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad
del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta
distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad
del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden
a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del
daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, pero sí a la
punibilidad. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que
debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y
controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción
de Ley”.
Regla 7ª: “Cuando concurran atenuantes y agravantes, las
valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el
caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior
en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la
pena en su mitad superior.”

71
 Para la antigua redacción del art. 66, mediante Acuerdo del
Pleno de la Sala de lo Penal de 27 de marzo de 1998 se estimó que: «La
concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la
regla 1.ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A
partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de
atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4.ª (reducción de uno o dos
grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en
cuyo caso se aplicará la regla del núm. 1. De donde se sigue que la regla 4.ª del art.
66, cuando concurren también circunstancias agravantes, no obliga pero sí faculta a
la imposición de la pena inferior en uno o dos grados».
Siguiendo a Goyena Huerta, con esta regla penológica el
legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas –como las descriptas en el
acuerdo que precede-, por lo que resulta perfectamente posible en la actualidad que,
aunque concurra una atenuante y una agravante, el juez entienda que prevalece uno u
otro fundamento. No obstante, la ley otorga mayor peso al “fundamento cualificado
de atenuación” que al de agravación, pues, en el primero, la pena puede rebajarse en
un grado, en tanto que, en el segundo, no es posible elevar la pena en grado.128
Tendrán cabida en esta regla no sólo los casos en que
concurren atenuantes ordinarias y agravantes, sino también los supuestos de
concurrencia entre atenuantes muy cualificadas y agravantes, supuestos estos que no
pueden subsumirse en las reglas 2ª y 4ª. 129
Este precepto consagra la máxima discrecionalidad reglada,
por cuanto el juez o Tribunal pueden, aplicando esta regla 7ª, imponer: a) la pena
señalada por la ley al delito en cualquiera de sus dos mitades; b) la pena inferior en
grado a la pena señalada por la ley; y c) la mitad superior de la pena señalada por la
ley.130 En ningún caso será aplicable la pena superior en grado 131.
Por tanto, en caso del homicidio, la pena imponible abarcaría
desde los 5 a los 15 años de prisión.
Regla 8ª: “Cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena
inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.”

128
Cfr. GOYENA HUERTA, J. Comentarios al Código Penal. p. 348
129
Ibídem, p. 349
130
Idem
131
Consulta FGE 2/2004, de 26 noviembre.

72
 Se regulan aquí los casos en que, en aplicación de las reglas 2ª
y 7ª, el órgano jurisdiccional está facultado para rebajar en grado la pena. Si la rebaja
se hace en un solo grado, la pena podrá imponerse en sus mitades inferior o superior
en función de la concurrencia de atenuantes ordinarias y agravantes. En otras
palabras, si la rebaja de la pena es en un grado, el órgano sentenciador está vinculado
por las restantes reglas del art. 66.1 (STS de 5 de noviembre de 1996 [RJ
1996/8049], por el contrario, si la rebaja se hace en dos grados, el Juez o Tribunal
podrá recorrer la horquilla resultante en toda su extensión sin estar sujeto a las
restantes reglas del art. 66.1, pero, si rebasa la mitad superior, deberá motivarlo en la
sentencia (STS de 14 de mayo de 2003 [RJ 2003/5278]. 132
Lo dispuesto por esta regla es asimismo aplicable a los casos
en que la rebaja de la pena en uno o dos grados es consecuencia de las reglas
penológicas correspondientes para los subtipos atenuados de cada delito, para el
grado de ejecución133, para el grado de participación134, para las eximentes
incompletas135 o, por último, para el error de prohibición vencible 136.
Art. 66.2 CP: “En los delitos imprudentes, los Jueces o
Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas
prescritas en el apartado anterior”
En principio, en el caso de los delitos imprudentes, el órgano
sentenciador dispone de una amplísima discrecionalidad para moverse a lo largo de
toda la pena que la Ley prevé para el delito culposo. Pero, esa discrecionalidad no le
libera del deber de motivación, de suerte que si opta por superar la mitad inferior de
137
la pena abstracta, deberá motivarlo adecuadamente en la sentencia. En otros
términos, la discrecionalidad reglada de la determinación de la pena se acentúa en los
delitos imprudentes, puesto que este apartado 2 previene que los Jueces o Tribunales

132
Vid. GOYENA HUERTA, J. ob. cit., p. 349
133
Art. 62: A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a
la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
134
Art. 63: A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en
grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.
135
Art. 68: En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales
impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la
entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin
perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código.
136
Art. 14. 3, última parte: … Si el error fuere vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados.
137
Cfr. GOYENA HUERTA, J., ob. cit., p. 349

73
aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin ajustarse a las reglas prescritas en el
apartado anterior. 138
Hasta aquí, los aspectos más salientes de las reglas penológicas
del sistema español. En su mérito concedo razón a los autores que lo han
caracterizado por su marcada rigidez y proximidad a un sistema de penas
determinado, con escaso margen para la discrecionalidad judicial139.
En ello finca una de las más notables diferencias con el sistema
argentino de dosificación penal, cuyos jueces pueden fijar la pena concreta dentro de
amplísimos marcos punitivos atendiendo a pautas genéricas de individualización que
no señalan su dirección como atenuante o agravante, lo que deberá ser valorado en
cada caso.
Como regla general se establece que las penas asociadas a las
infracciones descriptas en la parte especial, que hemos dado en llamar la escala del
delito o marco penal de referencia, se entiende corresponde a los autores de los
hechos consumados, dolosos140, formulando este código las reglas especiales que
correspondan a la determinación del marco penal para los casos de tentativa, que se
castigará con la pena inferior en uno o dos grados al delito consumado141 y las
pertinentes a la determinación de la pena correspondiente al cómplice del delito,
tentado o consumado, a quien se impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la
ley para los autores del mismo delito142. Asimismo, en los artículos 73 a 79 del CP se
establecen reglas especiales de individualización para las frecuentes hipótesis de
pluralidad delictiva, concurso real, ideal y medial, supuestos de delito continuado y
de delito masa; y en cuanto a la pena de las faltas, el art. 638 faculta a los jueces y
tribunales para establecer la pena concreta –dentro de los límites legales- a su
prudente arbitrio, y sin sujetarse a las reglas de los arts. 61 a 72 del Código Penal, lo
que les permite recorrer todo el marco penal genérico.

138
Con cita de STS 716/2009, de 2 de julio, vid. RODRIGUEZ RAMOS, J. (Director). Código Penal
Español. Comentado y con jurisprudencia. Ed. La Ley, 2009, p. 317.
139
Borja Mapelli Caffarena, describiendo los antecedentes del sistema penal español, aludiendo al
período de la ilustración, con la instauración de un sistema de penas absolutamente determinado
mediante el Código Penal Francés Napoleónico de 1791, enraizado en la cultura jurídica española, ha
dejado un sistema de penas bastante rígido que aún no han abandonado.
140
Art. 61: Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción
consumada.
141
Art. 62: A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a
la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de consumación alcanzado.
142
Art. 63: A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en
grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.

74
 Se ha caracterizado la tarea de fijación concreta de la pena, en
el sistema español, como una “actividad jurídicamente vinculada”143 en atención a
los postulados normativos a que se debe sujetar el juzgador, sin perjuicio de que
además, se encuentra jurídicamente condicionado por la actividad de las partes
resultante del juicio oral, aspecto que procedo a desarrollar en el capítulo que sigue,
refiriéndome a la acusación y tesis de desvinculación procesal144.

III.- La acusación y la pena en la ley de enjuiciamiento

criminal española:
Es pertinente referirse a la ley realizadora del sistema español,
porque las circunstancias que han de incidir en la individualización de la pena, arriba
mencionadas, son propuestas por los acusadores en sus respectivos escritos de
calificación, es decir, aparecen mencionadas en la acusación, base del plenario.
Vale aclarar que en la LECrim. la acusación se articula
mediante dos actos procesales distintos y sucesivos:
El primero, llamado “calificación provisional”145, tiene lugar
antes de la práctica de las pruebas, inmediatamente de abierto el juicio; y el segundo,
denominado “calificación definitiva”146, acontece después de practicada la prueba.
En la práctica, desde el punto de vista de los acusadores, se
utiliza además el “informe final”147 como última oportunidad para ratificar la
acusación, sin que pueda modificar el contenido de la calificación definitiva148.

143
Silva Sánchez, J. M., “La revisión en casación de la individualización judicial de la pena”, en
Revista del Poder Judicial Nº6, 1987, pág. 139
144
De fundamental importancia para la elaboración del capítulo. Montero Aroca, Gómez Colomer y
ots. En “Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal” 18va. Edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2010.-
145
Art. 650 LECrim.
146
Art. 732, 734, LECrim.
147
Se regulan en los arts. 734 a 740 LECrim para el proceso ordinario por delitos más graves y en el
art. 788.3 LECrim para los procesos abreviados.
148
Los informes orales competen a todas las partes, se producen en forma oral y su contenido
dependerá de la posición que ocupen en el proceso. Expondrán los hechos que consideren probados en
la vista, su calificación legal, la participación que en ellos hayan tenido los acusados, acomodándose a
las conclusiones que hayan formulado en definitiva y, en su caso, a la propuesta del juez o del
presidente del tribunal cuando hubiere ejercido la “tesis de desvinculación” con arreglo a lo dispuesto
en el art. 733 (art. 737 LECrim).
Una vez presentados los informes finales, oralmente, el juez o el presidente del tribunal da al acusado
oportunidad de expresar su opinión (última palabra, art. 739 LECrim). Acto seguido, el órgano
jurisdiccional declara concluso el acto del juicio oral (visto para sentencia, art. 740 LECrim), siendo el
siguiente acto procesal la sentencia (art. 741 LECrim.).

75
 La acusación provisional comprende un conjunto de actos
procesales de diferente naturaleza, relativos a la calificación jurídico-penal de los
hechos, proposición de prueba, y al ejercicio de la pretensión civil.
Según lo establece los arts. 650, I y 781.1 LECrim., la parte
acusadora se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas:
1. Los hechos punibles que resulten del sumario.
2. La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituyan.
3. La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados,
si fueren varios149.
4. Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias
atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.
Habrá que estar aquí a los arts. 20 –circunstancias eximentes-150, 21 –
circunstancias atenuantes-151 y 22 –circunstancias agravantes-152, así como en su caso
a la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal153.

149
Se trata de fijar si son autores o cómplices, arts. 27 y ss. del Código Penal
150
Art. 20: Están exentos de responsabilidad criminal:
1º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración
psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el
sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.
2º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena
por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u
otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de
cometerlo o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un
síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
3º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran
los requisitos siguientes:
Primero: Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima
el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida
inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la
entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
5º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico
de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
6º El que obre impulsado por miedo insuperable.
7º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo.

76
 5. Las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueren
varios, por razón de su respectiva participación en el delito.154
La calificación definitiva constituye el segundo acto procesal
acusatorio que se cumple tras la práctica de la prueba.
En sentido técnico puro, es el último momento en que se hace
valer la pretensión, aunque en la práctica cotidiana los informes finales también se
aprovechan para acusar. Puede ser un acto escrito u oral, según si se modifiquen las
calificaciones provisionales o no (art. 732 II LECrim.).

En los supuestos de los tres primeros números, se aplicarán, en su caso, las medidas de
seguridad previstas en este Código.
151
Art. 21: Son circunstancias atenuantes:
1º Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2º La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el
número 2º del artículo anterior.
3º La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4º La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5º La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir
sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio
oral.
6º La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no
sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7º Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.
152
Art. 22: Son circunstancias agravantes:
1º Ejecutar el hecho con alevosía.
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla,
sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
2º Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente.
3º Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4º Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente
a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, la raza o nación a la que pertenezca, su sexo,
orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o discapacidad.
5º Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta
padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
6º Obrar con abuso de confianza.
7º Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8º Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por
un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo.
153
Art. 23: Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los
motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya
estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o
hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.
154
Es lo que se ha denominado “la complementación del contenido de la pretensión procesal penal”:
se pide en concreto una pena o medida de seguridad para el acusado.

77
 En la calificación definitiva, las partes acusadoras podrán optar
por las siguientes posibilidades: Confirmar la calificación elevando a definitivas las
calificaciones provisionales, que es el supuesto normal, derivado de la confirmación
de la hipótesis acusatoria en el juicio o modificar la calificación provisional,
supuesto problemático porque el proceso ya tiene unos límites conformados por la
calificación provisional, pero en ambos casos, sea que confirme o modifique, la
acusación requiere condena y aplicación de pena.
En este caso, el juez o tribunal estaría vinculado por la
calificación definitiva de la parte acusadora, no pudiendo condenar por delito que
lleve aparejada una pena más grave que la pena fijada en la ley penal para el delito
que las partes acusadoras hayan calificado, pues de lo contrario cabría recurso de
casación (851-4 LECrim.). No existe, en principio, ninguna vinculación para el
órgano jurisdiccional si éste quiere optar por una condena menos grave o la
absolución, pero no puede condenar a pena más grave si no somete antes su opinión
a la consideración de la acusación y ésta la acepta.
Otra posibilidad que puede darse en la calificación definitiva
es la retirada de la acusación, que técnicamente implica pedir la absolución del
acusado.
El problema que aquí se plantea es si el Tribunal está facultado
para condenar utilizando la tesis de desvinculación del art. 733 de la LECrim.

IV.- La tesis de desvinculación procesal

Básicamente, su planteo –por el órgano jurisdiccional- le
permitirá condenar por el título más grave por él sometido a debate, si es aceptada la
tesis y sostenida por la acusación; lo cual ha planteado diversos planteos desde el
punto de vista del principio acusatorio y del derecho de defensa, a lo que se ha dado
distintas respuestas.
Teresa Armenta Deu155 ha sistematizado la evolución
jurisprudencial en torno a la tesis de desvinculación procesal, poniendo en evidencia
dos claros momentos: El primero, formado por resoluciones del año 1934 a 1983 que
aceptan la introducción de circunstancias agravantes o atenuantes y formas más

155
Conf. “Principio Acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no)”. Publicado en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal. Nº2, 1996, págs. 265/292

78
graves de participación sin necesidad de utilizar la tesis del art. 733 156; y el segundo,
opuesto al primero, a partir de una conocida sentencia del Tribunal Constitucional de
14 de diciembre de 1989, que declaró derogado el penúltimo párrafo 157 del art. 733
de la LECrim., exigiéndose la utilización de la facultad de la tesis también en los
supuestos de agravantes genéricas no invocadas por la acusación, para no provocar
indefensión158.
A partir de este período, el Tribunal Supremo se ha decantado
hacia la limitación de las facultades jurisdiccionales, so pretexto de la más amplia
cobertura del derecho de defensa, requiriendo la utilización de la tesis para acoger
agravantes específicas, subtipos agravados, grados de participación o para establecer
formas más perfectas de ejecución del delito159; aclarando que el artículo 733 queda
como “invitación a la reflexión” por parte del Tribunal, dirigida a las partes
acusadoras para que reconsideren su calificación, que caso de no ser acogida y
propugnarse como propia por alguna de aquéllas no podrá prosperar160.
En suma, se acepta la interpretación de que el órgano
jurisdiccional puede someter a debate que en su opinión, por las razones que indique,
procede la condena y no la absolución. Pero únicamente podrá proceder
efectivamente a condenar, si la acusación reconsidera su postura y asume la tesis
judicial.
A la vez, contribuye a dicha interpretación el hecho de que el
art. 851-4 LECrim habilita el recurso de casación por quebrantamiento de forma
“cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si
el tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733”.
Es decir, no se admite el recurso cuando se pena por delito más
grave, siempre que haya sido utilizada previamente y sea aceptada por la acusación
la tesis de desvinculación propuesta por el Tribunal.

156
Ss. TS de 4 de diciembre de 1934; de 30 de mayo de 1949; de 25 de abrl de 1955; de 5 de octubre
de 1957; de 23 de enero de 1969; de 25 de enero de 1971; de 10 de noviembre de 1973; y, entre otras,
de 29 de enero de 1983
157
El penúltimo párrafo del art. 733 de la LECrim., expresa: “… Esta facultad excepcional, de que el
Tribunal usará con moderación, no se extiende a las causas por delitos que sólo pueden perseguirse a
instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de
calificación, así respecto de la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en
cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delito público que sea
materia de juicio. …”
158
S. TC de 14 de diciembre de 1989, que se basa en otra anterior de 4 de noviembre de 1986.
159
Ss del TS de 21 de setiembre de 1988, 4 de abril de 1990 y 20 de abril de 1991.
160
Ss. del TS de 28 de setiembre de 1989 y 20 de febrero de 1991.

79
 V.- La revisión de la sentencia en punto a la
individualización judicial de la pena. Doctrina y Jurisprudencia:
En el sistema español, las posibilidades de revisión en casación
de la individualización judicial de la pena es ya un valor entendido. Nadie discute por
estos días que deba motivarse la decisión concreta sobre la extensión de pena. Sin
embargo, ello fue producto de una evolución jurisprudencial y legislativa que
culminó en el reconocimiento expreso de la exigencia de motivación de la sentencia
en este aspecto. Cualquier posibilidad de disenso se disipa con los claros términos
del artículo 72 del Código Penal (LO 15/2003 de 25 de noviembre): “Los jueces o
tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este
capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena”.
En lo que sigue, una breve referencia al desarrollo doctrinario
(1) y jurisprudencial (2) sobre las posibilidades de revisión de la pena y concluyo en
las alternativas que según el TS se siguen de la revisión de la sentencia (3).
1. En 1987 el reconocido Catedrático español Jesus María
Silva Sánchez llamó la atención en lo que entendió una “verdadera línea
jurisprudencial constante” del Tribunal Supremo, conforme la cual la
individualización judicial de la pena es una facultad privativa y personal del juzgador
161
de instancia, de ejercicio discrecional y no susceptible de revisión en casación ;a
la que juzgó tan errónea como violatoria de la ley y las garantías constitucionales
vinculadas a la tutela judicial efectiva e inviolabilidad de la defensa.
Exponente de este planteamiento es la STS de 20 de marzo de
1986, referente a la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal 1973 -actual regla 6ª del
artículo 66.1 CP 1995-, según la cual: “la determinación exacta de la pena
corresponde al tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio, que si
teóricamente no es absoluto, en la práctica sí lo es en cuanto tal determinación, en
tanto no rebase el techo legal del grado medio, no es revisable en casación” Y
agregó: “En definitiva, la regla 4ª del art. 61 ofrece carácter mixto, al estar
presidida por la fijación de un marco legal intraspasable, y poner luego en manos
del Tribunal la determinación exacta de la pena, atento a las circunstancias
objetivas y subjetivas que se indican, pudiendo inclinarse por la elección del grado
mínimo o del medio, precisando a continuación la magnitud penal imponible”.

SILVA SANCHEZ, J. M. “La revisión en casación de la individualización judicial de la pena”, en

161

Poder Judicial Nº6, 1987, p. 137/144

80
 Y si bien Silva anticipó en esa monografía que los orígenes de
esta doctrina jurisprudencial eran muy difíciles de rastrear, en investigaciones afines
de la doctrina española se ofrecen los siguientes ejemplos de aplicación de este
temperamento en las Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a saber: SSTS
de 9 de mayo de 1951, 16 de marzo de 1956, 18 de mayo de 1963, 21 de junio de
1965, 2 de octubre de 1967, 9 de febrero de 1968, 15 de noviembre de 1971, 6 de
julio de 1972, 9 de febrero de 1984, 21 de diciembre de 1985, 17 de febrero de 1986,
20 de marzo de 1986, 11 de noviembre de 1986, 17 de noviembre de 1987, 14 de
junio de 1988 o 3 de octubre de 1989. 162
De acuerdo con esta línea de jurisprudencia, mientras los
límites del marco penal establecido en cada caso por la ley son intraspasables y, en
consecuencia, su rebasamiento está sujeto a control casacional por infracción de ley,
la determinación exacta de la pena dentro de los grados o mitades fijados por el
legislador o dentro del marco resultante de la aplicación de las reglas legales de
determinación –es decir, la individualización judicial de la pena en sentido estricto-
corresponde por entero al juzgador de instancia en el ejercicio de su arbitrio, sin que
quepa su revisión y control jurisdiccional ante instancias superiores, pues en este
ámbito el juzgador de instancia, en atención al conocimiento directo de todas las
circunstancias tanto materiales como personales concurrentes en el hecho, dispone de
una facultad discrecional, personal y privativa, no susceptible de ser revisada en
instancias superiores.
Pero bien mirada la cuestión, teniendo en cuenta sobre todo las
reglas a que debe atenerse el Tribunal a la hora de individualizar la pena enunciadas
en el art. 66 CP, dependientes en gran medida de las circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal –atenuantes y agravantes- que a su vez se encuentran
específicamente determinadas en el mismo cuerpo legal, como se dejó desarrollado
en los capítulos precedentes, parece difícil sostener el panorama jurisprudencial que
confiere gravitación preponderante a la “discrecionalidad” del órgano jurisdiccional
para individualizar la pena y ajeno a las posibilidades de revisión por tribunal
superior.
En cualquier caso el repaso por dichas normas da cuenta, como
sostiene Silva, de una discrecionalidad jurídicamente vinculada, que no es ya

162
GALLEGO DÍAZ, Manuel. “Arbitrio y revisión de la individualización judicial de la pena:
evolución jurisprudencial”, en Revista Lex Nova

81
verdadera discrecionalidad, sino aplicación del derecho, y como tal controlable por
vía de recurso. Y para que la posibilidad de recurrir las decisiones individualizadoras
de la pena sea efectiva, será preciso que aparezcan suficientemente motivadas. 163
Explicó allí mismo que el problema básico entre los
doctrinarios españoles radicaba en hallar un precepto legal en que fundamentar la
necesidad de motivación de la decisión individualizadora de la pena, puesto que el
164
artículo 741.2 LECr. no lo expresaba de modo completo ; pero que la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y parecer unánime de la doctrina, habían
derivado ya el derecho a obtener una resolución motivada como corolario del
derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en los artículos 24.1 y 120.3 de la CE.
165

166
El mismo autor, en 1998 , publicó nuevo trabajo
monográfico en que volvió a referirse a la situación de la motivación de las sanciones
por los Tribunales, reconociendo que el Tribunal Supremo si bien “ya ha desterrado
la antigua doctrina que consagraba la irrevisabilidad en casación del acto de
individualización de la pena, ello, sin embargo, tiene su contrapunto cuando se
alude al grado de detalle de la motivación de la individualización judicial de la
pena” ámbito en que continúa sin exigirse lo necesario, habida cuenta de sentencias
que convalidan la “motivación implícita” de la decisión sobre la pena en detrimento
de la garantía de acceso a la jurisdicción.
Por ejemplo, el auto del Tribunal Constitucional 204/1996 de
15 de julio, conforme al cual: “… No puede, pues, concluirse que la opción adoptada
en el presente caso por el Tribunal sentenciador de imponer a los recurrentes la
pena prevista en su grado medio se encuentre carente de soporte alguno o
abiertamente alejada de la gravedad del hecho y de la culpabilidad de sus autores.
Ambos extremos, que son los expresados en la regla 4ª del art. 61, aunque no se

163
Cfr. SILVA SANCHEZ, Ob. cit., p. 139/141
164
Artículo 741.2 LECrim.: Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la
calificación del delito o para la imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá consignar si
ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener
en cuenta.
165
Art. 24.1 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión.
Art. 120.3 CE: Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.
166
SILVA SANCHEZ, J.M., “¿Política criminal del Legislador, del Juez, de la Administración
Penitenciaria?”, en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº4,
1998, págs. 1450/1453

82
hayan reflejado expresamente como sustento de la individualización judicial de la
pena efectivamente impuesta, se encuentran claramente reflejados en la sentencia
impugnada …” (sin subrayado en el original)
Asimismo, la declaración jurisprudencial del Tribunal
Supremo conforme la cual “ha de reconocerse igualmente la posibilidad de que, en el
trámite casacional, pueda subsanarse la omisión advertida, si este Alto Tribunal
estima asumible la decisión de la instancia y puede razonarla jurídicamente”.
Dicha tesis, afirma Silva, se basa en la defectuosa concepción
del significado de la motivación de las resoluciones judiciales, porque “motivación
no es explicación del fallo; es, por el contrario, argumentación de las razones del
fallo que hagan posible una contraargumentación en vía de recurso”.
De esta certera definición de la exigencia de motivación de las
sentencias concluye que la motivación retrospectiva por el Tribunal Supremo vulnera
radicalmente el derecho a la tutela judicial efectiva y resulta inconstitucional,
pudiendo dar lugar al recurso de amparo. Para decirlo con sus palabras, “si la
finalidad de la motivación (y el criterio interpretativo de su suficiencia) es que
aquélla ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una
concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y
permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente
establecidos, entonces parece claro que ni una motivación implícita, ni una
motivación subsanada pueden cumplir esa función y deben estimarse inaceptables.
Sobre todo porque parece claro que la motivación de las resoluciones relativas a la
determinación y ejecución de las consecuencias jurídico-penales ha de ser una
motivación cualificada respecto al mandato constitucional general de motivación de
las sentencias judiciales” 167
2. Siguiendo a Gallego Díaz, el giro en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo puede verse en la sentencia del 25 de febrero de 1989 que abrió
las puertas al control jurisdiccional en la individualización de la pena. Sostuvo allí el
Tribunal que:
“… Es cierto que la regla 4ª del artículo 61 del Código penal
establece como facultad privativa del tribunal sentenciador propiamente dicho o de
instancia la posibilidad de imponer la pena conminada en toda su extensión

167
Ibídem

83
normativamente a la infracción en los grados mínimo o medio y que tal facultad se
ha venido constantemente interpretando por la jurisprudencia de esta Sala en el
sentido de que no cabe la revisión en casación del uso de tal facultad por el tribunal
a quo (Sentencias, entre muchas, de 11 de diciembre de 1985, 12 de marzo y 28 de
diciembre de 1987 y 28 de octubre de 1988); mas ello no obsta a que una vez más se
haga una llamada a los tribunales de instancia en orden a que la discrecionalidad
nunca se puede confundir con la arbitrariedad y que a una identificación con ésta
puede conducir la no expresión de la necesaria motivación constitucionalmente
impuesta (artículo 120.3 de la Constitución Española) de las resoluciones judiciales,
ya que si la elección punitiva depende, según el indicado precepto penal sustantivo,
“de la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente”; un
silencio fundamentador sobre tales datos deviene absolutamente recusable, pues
seria ha de ser la individualización penal y no reducible a simples esquemas de
recusables prácticas estereotipadas” En el mismo sentido, la STS 67/1991, de 10 de
enero. 168
Los fallos posteriores del Supremo continúan esta línea
jurisprudencial proscribiendo la confusión de discrecionalidad con arbitrariedad y
recoge la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a que la motivación de las
sentencias es un derecho fundamental de las personas que forma parte del derecho a
la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 concretándose en el derecho a no sufrir
indefensión (STS 834/1998, de 12 de junio y STC 21/2008 de 31 de enero,
respectivamente).
En varios precedentes el Tribunal Supremo ha venido
sosteniendo que el juzgador tiene la obligación de exponer en la sentencia las razones
en virtud de las cuales impone una correcta sanción al acusado, dentro del marco que
la ley establece, pues de este modo, además de conocer el justiciable los argumentos,
puede refutarlos por vía de recurso, y por ello la falta de fundamentación al respecto
lesiona el derecho a la obtención de tutela judicial efectiva (véanse SSTS 1015/1999,
de 15 de junio; 1582/2000, de 18 de octubre; 809/2008 de 26 de noviembre;
892/2008, de 26 de diciembre; 767/2009, de 16 de julio; 919/2009, de 24 de
septiembre, entre varias).

168
GALLEGO DIAZ, M. “Arbitrio y revisión de la individualización judicial de la pena: evolución
jurisprudencial”. En Lex Nova , pag. 5 y nota 8.

84
 Respecto del arbitrio judicial sostuvo: “… ciertamente el uso
del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado
examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos,
fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia.
Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad,
al no hacer de la mesura, razón y proporción, se convierte en irracional,
desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe
estar siempre ausente de las actuaciones judiciales” … (STS 892/2008, de 26 de
diciembre)
En relación a los límites de la revisión este mismo
pronunciamiento entendió que: “El control en casación de la corrección de la pena
se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido
antedicho. … El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la
traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que
esta determinación resulte manifiestamente arbitraria”; y en otras ocasiones que “la
impoisición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata
de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos,
previamente establecida” (cfr. SSTS 599/2007 de 18 de junio y 919/2009 de 24 de
septiembre)
El Tribunal Constitucional lleva dicho que el derecho a la
obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la
sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a
imponer a la persona concernida, por lo que el juez o tribunal debe hacer constar con
la suficiente extensión las razones que ha tenido en cuenta en el momento de precisar
la consecuencia punitiva (STC21/2008 de 31 de enero, entre muchos
pronunciamientos)
Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que el deber general
de motivación de las sentencias que impone el artículo 120 CE constituye un derecho
fundamental de todas las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial
efectiva del artículo 24.1 y se concreta en el derecho no padecer indefensión,
conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio
en que se basan y en lo que a la determinación de la pena se refiere ese derecho exige
una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona

85
condenada (por todas SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero;
148/2005, de 6 de junio y 76/2007, de 16 de abril).
En este sentido la STC 21/2008, de 31 de enero, establece que
“… el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones
judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de
discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo
justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario,
el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de
que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control
posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio
de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez en la
individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como gara0tía
contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones
que conducen a la adaptación de la decisión …” Esta obligación, según la
jurisprudencia constitucional, “es el único modo de controlar no la forma de
interpretar las leyes por parte del juzgador, sino los procesos deductivos (sobre los
hechos y sobre el Derecho) que fundamentan la decisión o fallo. Sólo así es posible –
concluye el Tribunal Constitucional-, en primer lugar, respetar el derecho que le
asiste a todo ciudadano a recurrir y a que le expliquen las causas y las razones por
las que un acto grave (la sentencia) sacrifica (si es condenatoria) sus derechos
fundamentales y, en segundo término, llevar a la práctica con seriedad la obligación
que le incumbe a los Tribunales Superiores –aunque normalmente no puedan entrar
a valorar nuevamente la prueba- de comprobar si el proceso deductivo que ha
guiado al inferiro es lógico y razonable o fruto de la arbitrariedad, la irracionalidad
o el absurdo”
La conclusión de todo este planteamiento jurisprudencial es
que la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable
en casación, y lo será no sólo en cuanto se sobrepasen los grados o mitades a que
atiende especialmente el artículo 66 CP, sino también en cuanto afecta al empleo de
criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la
pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda, cuando haya
recurrido a fines de la pena inadmisibles o tenido en consideración factores de
individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena
manifiestamente arbitraria. (STS 767/2009, de 16 de julio; STS 919/2009, de 24 de

86
septiembre; 1029/2010, de 1 de diciembre; 312/2011, de 29 de abril; 411/2011, de 10
de mayo; 454/2011, de 30 de mayo; 525/2011 de 8 de junio; 646/2011, de 16 de
junio; 632/2011, de 28 de junio).

87
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