Derecho Penal Guatemalteco

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I
Primera Parte
PARTE GENERAL
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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.
2
Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los
hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando de
alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores
fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias
eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina
más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores
fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su honra,
su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para gozar
y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y de la
Sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia humana.
Es el Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del delincuente, y
a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico venerable –Rossi-
escribió que el Derecho Penal es la más importante rama entre todas las
ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas, todo
progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello
economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre hacia su
desenvolvimiento moral.
I. DEFINICIÓN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-partita,

desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;
consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la
enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el
que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el
Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico,
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por medio de la protección social contra el delito.

1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano

(Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del Estado a
determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes
o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de “penar”
no es un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es al
Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona
(individual o jurídica), puede arrogarse dicha actividad que viene a ser un
monopolio de la soberanía de los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

(JUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad

punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita
la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de defensa
o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º. (Nullum
Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo 7º. Del
mismo Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

(como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen.
A continuación exponemos algunas definiciones de distintos tratadistas:
Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad
punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
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Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima

consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan los

delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas
de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón. Derecho
Penal Español).
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto de

normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián Soler. Derecho Penal
Argentino).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado

define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación.
(Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama

de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene
y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado
Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general 2,000, pag.
4)
II. NATURALEZA JURÍDICA

DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,

tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro
de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al
Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que
son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar.
El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan
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dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en

la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación válida
para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado (como el
Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como forma de
reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia, ha sido
formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es cierto que
aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino
absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada, donde
solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer las penas
o medidas de seguridad. La intervención de los particulares en la ejecución de
la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las formas primitivas
de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas

corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al
Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el
Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido éxito. El Derecho Penal
es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger intereses
individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o imponer una
medida de seguridad es una función típicamente pública que solo corresponde
al Estado como expresión de su poder interno producto de su soberanía,
además de que la comisión de cualquier delito (privado, público o mixto)
genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el único titular
del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho Penal sigue
siendo de naturaleza jurídica pública.
Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la
práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven inmersas
en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que la gran
polaridad entre lo público y privado, existente en la época de filósofos del
Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en crisis.
III. CONTENIDO DEL
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DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el

“Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente
delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un
conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar los
delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal se
refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas, relativas
al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal desde

el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una disciplina
eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
únicamente como “entre jurídico”, como una manifestación de la personalidad
del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse únicamente como una
sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o restaurar el orden jurídico
perturbado (error que también se señala a los clásicos), sino también como un
medio de defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de seguridad
para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de su

contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad),
tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el
nuestro).
1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-

rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de
seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco.
1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
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Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y

de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho

Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO
Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio

de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y las
medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el
Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal Vigente)
y otras leyes penales de tipo especial.
2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a

través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo una
pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues, al
conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su
sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el
Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través
del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal
Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de

una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse –como ya se hace en
la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el
nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso penal oral
desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna
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tecnología científica.
2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la

ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para tal
efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que lo
único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal

o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una
tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse
como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para
la aplicación de la otra. En Guatemala contamos con un Código Penal que
además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad
de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de
aspectos fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que debe entenderse
por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de instituciones
producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad, suspensión
condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.), que si se
aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no sólo a aplicar
la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en

nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina autónoma;
no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace como parte
del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica depende del
Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del
Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que contiene, regula la
figura del juez de ejecución, que será el encargado de aplicar la política
penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder Ejecutivo (Ministerio
de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas propugnan por su
legítima independencia; en ese sentido la separación del Derecho Penitenciario
del Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente por Novelli, quien lo
considera como un conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución
9
[Novelli. “Autonomía del Derecho Penitenciario”. Revista Penal y

Penitenciaria citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y, para subrayar la
importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto por el profesor
Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se asienta el éxito o el
fracaso de todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República,

un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.
IV. FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y genuino

Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal Disciplinario o
Administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del
orden jurídico previamente establecido y su restauración a través de la
imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o menoscabado por
la comisión de un delito; en ese orden de ideas corresponde al Derecho Penal
o Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen en peligro
intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter sancionador del
Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal moderno con aplicación de las
discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter, el de ser también
preventivo y rehabilitador, incluyendo entonces dentro de sus fines últimos la
objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para
devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella.
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del

conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las
ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el
otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos
campos, ya que los dos tienen características distintas, así por ejemplo:
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en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico; mientras

en las ciencias sociales es el producto de la voluntad creadora del
hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es
“experimental” mientras en las ciencias sociales o culturales es
“racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias
naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto);
mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (de
medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras las
ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que el
Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido a
que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino
regula conductas en atención a un fin considerado como valioso; es
pues, una ciencia del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho, está

compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que
contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la conducta
humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas dentro de una
sociedad jurídicamente organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya

que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado ha
promulgado con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único titular

del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de establecer
delitos y las penas o medidas de seguridad correspon-dientes. El
Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público Interno, puesto
que el establecimiento de sus normas y su aplicación, está confiado en
forma exclusiva al Estado, investido de poder público. La represión
privada sólo puede considerarse como una forma histórica
definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una valoración
(el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir del profesor
argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es
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particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de

todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante
ellas son protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente apreciados.
Es decir, que el Derecho Penal está subordinado a un orden valorativo
en cuanto que califica los actos humanos con arreglo a una valoración;
valorar la conducta de los hombres.
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin primordial

es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través de la
protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la conducta que
los hombres deberán observar con relación a esas realidades, en
función de un “fin” colectivamente perseguido y de una valoración de
esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha

caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito,
y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la Escuela
Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un giro
diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar de ello,
consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de
ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la aplicación de la
pena, aún y cuando existan otras consecuencias del delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las

aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la de
ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del delincuente.
Es decir, que además de sancionar, debe pretender la prevención del
delito y la rehabilitación del delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de

tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la
intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la sanción
12
. El primero está contenido en tres fundamentales, el de lesividad, el

de neutralización de la víctima, y el dogma del bien jurídico protegido.
VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad

misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de
tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida
de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es
al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser
humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza
acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene
de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son ofensivas,
cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas por el
Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico
tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en
peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente
organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
fundamentales [Soler, 1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de
tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:
1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los
particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza
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particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal, aunque

no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de manifestación
individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]-que el
protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido tiende
instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la primera
forma y la primera justificación de aquella función-que hoy llamamos, justicia
penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por un
ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba
organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado el
Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a una
defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano; esto dio
origen-dice Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras privadas que
produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los vengadores al
ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a
su familia todo el mal posible. Las perniciosas consecuencias de una reacción
ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del Talión, según la cual no podía
devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima-ojo por
ojo, diente por diente-reconociendo así el grupo o la colectividad que el
ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al mal sufrido;
de tal manera que “no toda venganza puede estimarse como antecedente de la
represión penal moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la pena
actual la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la colectividad
misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el ofendido,
reconociendo su derecho a ejercitarla” [Castellanos Tena, 1981:32]. Además
de la Ley del Tailón, aparece como otra limitación de la venganza privada, y
también “la composición” a través de la cual el ofensor o su familia entregaban
al ofendido y los suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el derecho
de venganza.
2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
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Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del vengador

por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los interese
colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el nombre
de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran sacerdotes, los
que representando a la voluntad divina administraban justicia), y las penas se
imponían para que el delincuente expíe su delito la divinidad deponga su
cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social

respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el
Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión
penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se convirtió
en una verdadera venganza pública que llego a excesos, caracterizándose por
la aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionadas con relación
al daño causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba con severidad
y crueldad aun hechos que hoy día son indiferentes como los delitos de "magia
y hechicería" que eran juzgados por "tribunales especiales" con rigor
inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios más sangrientos del
Derecho Penal europeo, especialmente en los siglos XV al XVIII [Cuello
Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello Calón que para luchar contra la
criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder público no vaciló en
aplicar las penas más crueles, la muerte acompañada de formas de agravación
espeluznante, las corporales consistentes en terribles mutilaciones, las
infamantes, las pecuniarias impuestas en forma de confiscación. La pena para
ciertos delitos trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las
tumbas se respetaba, pues se desenterraban los cadáveres y se les procesaba;
reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad, mientras a
los nobles y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto
de una protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los
castigos más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura
de la justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y
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tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso

podían incriminar hechos no penados como delitos.
4. PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como

resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas sino
del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza pública se
iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con la finalidad
de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria del Derecho Penal
comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual del “Iluminismo”
y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es
indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor fue el milanés César
Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764 (a la par de que se
gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía Iluminista), público su famosa
obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los Delitos y de las Penas), en la cual
se pronunció abiertamente contra el tormento de la pena para castigar los
delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente
sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al reo
causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraer a los demás de la comisión de
otros iguales, luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de
imponerlas que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más
durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo
del reo. El tormento resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos
malvados y condenar a los flacos inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en definitiva
contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras: "Qué derecho sino
el de la fuerza será el que da potestad al Estado para imponer pena a un ciudadano mientras
se duda si es reo o es inocente", consideró que la pena es tanto más justa y útil cuanto
más pronta y más vecina al delito cometido se encuentre; es más justa porque
evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre que crece
con el vigor de la imaginación y la propia flaqueza, y es más útil porque cuando
es menor la distancia de tiempo que pasa entre la pena el delito, tanto es más
fuerte y durable en el ánimo la asociación de las ideas, delito y pena, de tal
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modo que funcionan el uno como causa la otra como efecto consiguiente y
necesario. Desde que Beccaria pronunció su primera palabra humanitaria-dice
Guillermo Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus
ecos permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si
desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en
las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del Cid,
1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria,

se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal, que
podríamos pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y de abrir
otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho
Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de
haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa época
aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el

Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con
el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta [1980:
17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los demás
protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal
como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era el
estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente jurídico.
Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con
ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de sus
precursores), consideró que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente
como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la Sociología
Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o experimental,
contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este período del
Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la irrupción de
las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale: 297], estudia la etiología
de la delincuencia y pone de relieve el influjo de los factores individuales,
17
antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa la etiología de la

criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito como una entidad
jurídica, para convertirse en una manifestación de la personalidad del
delincuente; la pena deja de tener un fin puramente retributivo y se convierte
en un medio de corrección social o de defensa social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el

llamado "Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de regímenes
políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su espíritu y
orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal Liberal-
Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la
Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por lo
cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron trato
benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de especial
gravedad y castigados severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a

que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de
seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el
mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista
antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que el
Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se
denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción del
Derecho Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid, 1954:73],
alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas. (“La dogmática
se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente en las
conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa, 1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto
18
inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio es

consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación

de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El primero se promulgó en
el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el año
de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero en el
año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto
en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto que es
el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante
el gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene conocimiento que
recientemente ha sido entregado en el Congreso de la República un proyecto
de Código Penal a discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos

cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien
es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de Legalidad,
el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y otros, también
es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del Derecho Penal.
EL Código Penal actualmente en vigencia, indiscutiblemente presenta una
estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente acabada que el
anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir sendos postulados de
la Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y principios de la Escuela Clásica
que aún conserva. Se dejan ver en él muy pocos avances del "tecnicismo
jurídico", corriente que para su tiempo de creación ya había dominado todo el
ámbito jurídico-penal de aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro

ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general: la
falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena
definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace
muchos años vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a los doctos, ni nada
19
aclaran a los profanos". Tales justificaciones consideramos que actualmente son

equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de existencia de
un Código Penal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de igual
manera resulta incomprensible la existencia de diversas clases de pena, sin una
previa explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto
de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga
manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales,
cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de
los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de una
serie de medidas de seguridad (reeducadoras y curativas principalmente),
que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca se aplican, por un
lado porque no existen establecimientos adecuados para ello, y por otro porque
la práctica criminológica brilla por su ausencia.
Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir

que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras delictivas,
que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su
tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de ello
existe un incongruente sistema de penas mixtas (prisión y multa), para
determinados delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser conformes
con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está determinada por la

desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
jurídico-penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación,
sistematización y aplicación de nuestro Derecho Penal positivo, ya que siendo
propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o menos
avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que como
cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra parte es
evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro
Derecho Penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a
20
pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal
es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela,
Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir
que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar criminología a
la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios,
producto de la investigación criminológica de los países mencionados.
La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica

situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en la
investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de la
manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del
Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con
calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya que
no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso por las
aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal penal, y
de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses personales, de
detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un

"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un
criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia doctrina,
nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal; sólo en estas
condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud
inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia
humana sobre la faz de la tierra.
VII. DIVERSAS DENOMINACIONES

DEL DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de

esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia en
todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado a
nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las
siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
21
Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho

Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales,
Derecho de Defensa Social.1 Muchas de esas denominaciones se han
descartado (Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque no
responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes de
castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras (Derecho
Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado, ya que si bien
es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser términos muy
imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de "Derecho de Defensa
contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus Morán y Gonzalo
Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del Cid (penalista
nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social contra el Delito"
por considerarlo menos confuso que el anterior, sin embargo ninguno de los
dos tuvo el éxito deseado.
Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para

identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Penal" y "Derecho
Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser
la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura
jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si
tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único fin
castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a
la sociedad como un ente útil a ella. El juspenalista hispano y eminente
profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria, se
pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al hombre
lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y "favor" para el
criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende también a la sociedad.
No es castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y remedios.
La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho

Criminal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa,
especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si
1 En Cuba, por ejemplo.
22
bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es sinónimo
de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción de nuestra
ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón de ser del
Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el presupuesto
imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás institutos
penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los demás no
tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el eje fundamental del Derecho
Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina (Derecho Penal),
está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos adecuado al no estar
construido sobre el instituto fundamental de nuestra ciencia que
indiscutiblemente es el delito y no la pena.2
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal" que

hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el Derecho
Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a que
también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la
autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el
Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho
Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han
logrado su independencia del DERECHO Penal común o material.
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones

(administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración
pública. Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el
Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo, las
2 Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido desde su
tesis de graduación como Abogado.
23
contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que

pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que
ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en
sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho Penal
Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el patrimonio,
etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege interese puramente
administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis-
tración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su funda-
mento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no
tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino la
vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal

Disciplinario, por cuanto que este último tiene como destinatarios únicamente
a los empleados de la administración pública, mientras que el primero se refiere
a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones establecidas por
entidades eminentemente privadas para regular el comportamiento de sus
empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho Penal
Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no asumen el carácter de
penas y en la mayoría de los actos que se castiga no existe la esencia de lo
injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o
tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero y
diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos protegen
intereses hacendarios.
24
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de Derecho

Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal
Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de
Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe
quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que
sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón
suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter
sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal
[Palacios Motta, 1980:16 y 17].
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de

Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala
generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho
Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del Estado; en
ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de leyes penales,
responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de un Estado en
un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal es la
Constitución de la República. El gran cambio en el Derecho Constitucional
contemporáneo ha sido en la mayoría de países la constitucionalización de
todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente el Derecho Penal. Todas
las ramas del derecho deben verse a partir de la óptica constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida social
25
y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su respeto.

Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio, aspiran a
destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar
los daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La sanción penal
es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la peligrosidad
social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre ambos derechos la
constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas veces al criterio de los
juzgadores, que fluctúan entre ambos campos, considerados algunas veces
como delitos y otras veces como infracciones de tipo civil, (el daño civil y el
daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal en su título IX, del Libro I se
refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de un delito o falta, lo es también
civilmente (véanse los artículos del 112 al 122 de Código Penal)
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los

diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para
la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como
la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., todo lo cual
hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados para la
prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación penal,
creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes
en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar
“Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el Derecho
Penal Interno de cada país, en temas y problemas que les son propios como el
conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la reincidencia internacional, el
reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, etc.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción

sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos
esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en parte,
por los esfuerzos del aún presidente de la Asociación Internacional del
Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de estatuto Penal
Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte Penal
26
Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al grado que
en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han incluido en
el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de

diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma
de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e instituciones
que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la criminalidad. Esto se debe
al hecho de que hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por el
mundo, y después vueltos a su patria, introducen las nuevas ideas (producto
de la comparación de legislaciones de distintos países), de modo que como
observa Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la elaboración de su
legislación en el mismo punto al que otros llegaron [Cuello Calón, 1957:15].
X. ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica" quedó

plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las Ciencias
Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo
de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de 1915) y a Alfredo Molinario el de
"Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas" se le llama "Enciclopedia" por cuanto
que identifica a "Un conjunto de ciencias que se consagran al estudio del delito, del
delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos de vista, en forma
multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara "Sociología Criminal" y que más
tarde el argentino José Ingenieros resumiera con el nombre de "Criminología"
desligando de su conjunto al Derecho Penal. Con el fin de incluir en su
contenido tanto al Derecho Penal, como al Derecho Penitenciario; Rafael
Cuevas del Cid se inclina por la denominación de "Enciclopedia de las Ciencias
27
Penales".
2. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo

de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el mismo,
sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en nuestro medio
son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor español Luis
Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
Enciclopedia de las Ciencias Penales

de Filippo Grispigni
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas:
1. Dogmática Jurídico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Sociología Jurídico Penal
4. Filosofía del Derecho Penal
5. Política Criminal (a la que denomina Criminología)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o Policía Científica
28
de Luis Jiménez de Asúa
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofía del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama Criminología), y comprende:
1. Antropología Criminal
2. Biología Criminal
3. Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal).
4. Sociología Criminal
5. Penalogía
c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:
1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la
29
UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978),

modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad
su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en la
UNAM y expresidente de la Sociedad Mexicana de Criminología), haciéndole
varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta de la siguiente
manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84].

de Luis Rodríguez Manzanera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
4. Sociología Criminológica
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:
1. Historia de las Ciencias Penales

2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
30
1. Medicina Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:
1. Metodología
2. Política Criminológica
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"

mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del "Deber
Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se dedica al
estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen y la
criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales), se
dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre, qué
es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente a dos
clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y ambas
integran la denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas".
3. SU CONTENIDO
De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las

disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas, es el siguiente:
3.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de

las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las
normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el fenómeno
de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su legitimación sobre
la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del valor moral y legal de la
personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce por algunos autores la
31
necesidad de deslindar con precisión el campo de la Filosofía del Derecho y

el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta última como ciencia, se ocupa
exclusivamente del estudio de las normas, excluyendo las consideraciones
filosóficas que van más allá de su campo de estudio.
3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de la

evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados
prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social concreta
de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y toma vida". La Dogmática Jurídica
Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde el punto de vista
estático; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace desde el punto de vista
dinámico, y puede aportar al dogmático "El conocimiento de la precedente evolución
de las instituciones particulares".
3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un

método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con
ideas e instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la uniformidad
del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los distintos países
del mundo.
3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia

que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la
base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos
particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del
hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología
Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus
relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la
Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una
especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas
32
funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente

nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien desarrollada,
reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados, espesor mayor de
los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral, ausencia de
remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la inclinación a los placeres
venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán Balestra dice que la Antropología
Criminal estudia al delincuente en su totalidad psico-física.
3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la

Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría Criminales, ya
que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la
Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando el
estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría.
Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es necesario que el
delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean
permanentes, transitorias o excepcionales (el individuo normal psíquicamente
no delinque). Por defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino cualquier
imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento moral. El
defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera sentimental y en la
esfera volitiva, que es lo que denomina "Poligénesis Psíquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la Escuela

Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había hablado del
factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la pena y la
criminalidad como un fenómeno puramente social. En principio Ferri planteó
la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma y propuso
pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin embargo,
eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una ciencia
33
eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una ciencia

eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de estudio
desde distintos puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGÍA
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del

Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para
quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad,
así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan de Penología
como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de Ejecución Penal, por
cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo régimen de la aplicación de
las penas y medidas de seguridad, empero, la diferencia radica en que el
Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la Penología es causal-
explicativa o naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que

tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por
la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya
innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las

personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática Jurídica
Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con base
científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc. Sin
embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el
"Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
34
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por

ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnico-
jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler,
y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían
dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, Filippo Grispigni
quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un sistema
estrictamente dogmático.
3.10. LA POLÍTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el

Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán
Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología
Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia
su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la
maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito. La Política es pues,
la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el Estado a
los fines de prevención y represión del delito (Grispigni). Luis Jiménez de
Asúa considera que la Política Criminal no es más que una parte del Derecho
Penal, "como corolario de la dogmática: crítica y reforma", opinión que
comparte Cuevas del Cid porque además -dice- viene a confirmar que la crítica
no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal Dogmático, es necesario
que el realice criticas para lograr un mejoramiento del Derecho vigente.
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener una

mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la investigación del
delito. En el II Congreso Nacional de Criminología, celebrado en febrero de
1986 en la ciudad de Colima de la República Mexicana (al cual tuvimos la
oportunidad de asistir), se expuso que la criminalística es la ciencia que con
su método de estudio nos garantiza la resolución de muchos casos en
los que se aplique independientemente de la naturaleza del hecho, ya que
35
estudiando la escena o lugar, buscando y relacionando las evidencias

encontradas en el lugar, en la víctima, en el victimario o sospechoso, podrá
asegurarse la participación de este, su culpabilidad o inocencia, la
participación de uno o más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no
existe, y puede serlo porque no se investigue o porque las investigaciones no
se concluyan; es función de la criminalística investigar y determinar, quién
o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos
permite llegar a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad
objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario
auxiliar en la administración de justicia para el verdadero esclarecimiento
de los delitos.
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de los

preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su nombre
lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma ayudan a
resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido
consideramos que en un momento dado pueden constituirse en auxiliares del
Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que comprende la Enciclopedia
de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos anteriormente; sin embargo
y según la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez de Asúa, las
ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y

sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales, sobre
el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines -como
dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple recopilación de
datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro criterio sean
interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones generales
para que sirvan de base a una política bien caminada.
36
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las

Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal. Para
el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las Ciencias
Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito médico-forense.
Al decir del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad, Doctor
Carlos Federico Mora [Manual de Medicina Forense: 47], la medicina legal pone
al jurista en condiciones de aprovechar el contingente científico aportado por
el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones de esa índole que se le
presentan. El fallo judicial es respaldado por un veredicto emanado de una
fuente idónea; el alegato, la controversia, se apoyan también en argumentos
presentados de la ciencia médica; la conjetura empírica, intuitiva,
indocumentada, del profano, es sustituida por la voz autorizada del entendido,
en la calificación de los hechos. La Medicina Forense (que es objeto de un
curso dentro de nuestro curriculum en la Facultad), comprende, entre otras
cosas, el estudio de:
a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la

muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de lesiones

que existen.
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o

muertes producidas por envenenamientos.
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados

con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense,
37
tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al
respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental
del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero
que tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades
psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues
no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento
agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital
Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que nunca), de
urgencia en Guatemala, la creación de instituciones adecuadas para la
aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal y
las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia
penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del delito
y la rehabilitación del delincuente.
XII. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA
Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis" que

significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que podríamos
decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés Pablo Topinard
(1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término criminología, sin
embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el término para que llegara
a ser verdaderamente internacional y aceptado por todos fue el jurista italiano
Rafael Garófalo, quien junto con sus compartriotas Cesare Lombroso
(Antropología Criminal) y Enrico Ferri (Sociología Criminal), pueden
considerarse los tres grandes que fundan la "Criminología", llamándoseles por
esto "evangelistas" de esta ciencia. No es pues la criminología el estudio de los
criminales tomando como criminal al asesino, sino que es el estudio de los
criminales, tomando como tales a todos aquellos que cometen alguna conducta
antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la
38
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México

(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College de Londres"
y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la Sociedad
Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se adhirieron al
concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio, que siguiendo la
línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología debe ser una
Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la Sociología Criminales.
Sin embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro italiano don Benigno Di
Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia (refiriéndose a la
Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la Criminología expresó:
"Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que distingue a uno de los
mejores criminólogos del mundo [Rodríguez Manzanera, 1984: 8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano, otrora radicado en México, Constancio Bernaldo

de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón) define a la
criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos
sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias las constitutivas: la
ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada
Criminología y la ciencia de la pena denominada Penología; y es uno de los
pocos autores que establece la diferencia entre "Criminología" y
"Criminalogía", aclarando que Criminología es singular y se refiere al estudio
del delito en particular: y, Criminalogía es plural y se refiere a todo el conjunto
de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De, Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la

disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe
permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural
39
y social. El método utilizado por la Criminología es el de observación

y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica
social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior.
"Criminología": 13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA

DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad

ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El Derecho Penal
ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación.
Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles normativos,
como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista no se acerca al
conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del hurto, de la mujer
violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple

conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras disciplinas
que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y formulen propuestas,
desde otros ángulos del saber humano, para su detección. Es necesario pues,
que a la par de ese fragmentado, que es el saber normativo, se utilice el saber
empírico sobre los actores del hecho criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición

de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es
merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y
expiación, caracterizando el punto final del sistema penal. Un derecho penal
proyectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en
su conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado a las
consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para
la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las
40
consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas

tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien
jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach
(a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.), como arma contra
una concepción moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para
considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una
norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona
intereses materiales (bienes jurídicos) de otras personas. Es en ese punto
que aparece la víctima. Como fundamento de merecimiento del castigo penal
de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración
de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un
bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la
misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos de
Derecho Penal: 38].
Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a

bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo
aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño dentro de las
relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre autor
y víctima. Ello exige, al legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o descripción
de la conducta como en la prevención de sus consecuencias jurídicas.
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana

produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena. Sin
embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un claro
ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el aborto,
hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se procuran
soluciones distintas al ámbito jurídico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho
3 Seguimos aquí al maestro Hassemer.
41
delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre el
delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el conocimiento
de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general
se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los
estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina,
que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera anécdota.
El error según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es querer hacer
de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo que realmente
son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo de la
criminalidad.
Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las

que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que
actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo social. Para éstas,
denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal es
aprendida en el proceso de socialización. Las instituciones sociales que pueden
sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la familia, la
escuela (o su falta), compañías, vecindario, entorno laboral, etc.
3.1. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de

la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes:
3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente a la mutación práctica

de la delincuencia juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limi-
tado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse desde el
punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como resultado
de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino como
resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres.
42
3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland)
En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad

para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la
intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas. Lleva
a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las

medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la política
criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas de
conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation, asistencia a
inmigrantes, etc.
3.1.3. Teoría de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las deficiencias

socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o favoreciendo o
reteniendo la realización de las expectativas culturales. Cuando la estructura
cultural y la social están mal acompasadas, cuando la primera exige
comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce una tendencia
a la ruptura a la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit. por Hassermer,
id. 61] concluye en que el sujeto no se convierte en delincuente en tanto que
participe activo en procesos de interacción social sino producto o víctima de
la estructura sociocultural.
3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la investigación

criminal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la

policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling approach tiene

lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la
Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta
43
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de

una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación,
de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalización...
La plataforma teórica obtenida por la Criminología Crítica y preparada
por las corrientes avanzadas de la Sociología Criminal Liberal, puede
sintetizarse en una doble contraposición a la vieja Criminología
Positivista, que usaba el enfoque biosicológico, como se recordará, ésta
buscaba la explicación de los comportamientos criminalizados
partiendo de la criminalidad como dato ontológico preconstituido a la
reacción social y al derecho penal.
Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar en sus
causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción social y
del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la Criminología
Crítica:
a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones

objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los
fenómenos de la desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la

desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales
mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de
criminalidad y se realizan procesos de criminalización. Llega a su punto
culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más en una
Crítica del Derecho Penal.
3.1.5. La victimología
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido

elaborándose a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los estudios se han
desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a
su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud
y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones
44
entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por parte

de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización específicos de
víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por

una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en
el Código Penal, es de una manera accesoria. En la actualidad la reparación
civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de
condenas largas de prisión. El denominado querellante adhesivo, en el nuevo
Código Procesal Penal, no parece tener caracteres especiales o de mayor
relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador
particular. Dto. 51-92, es importante avance, en nuestro criterio, el
establecimiento de centros de atención de agraviados (art. 545), en el Código
Procesal Penal.
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y

principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía
del Derecho de penar, la legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y
los fines de la pena.
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el

antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del
Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-penal,
se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus
45
más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini,

Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar
de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real Universidad
de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más importantes
logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián Soler [Prólogo
a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal de Francesco
Carrara (Parte General)], con la doctrina de Carrara alcanza el Derecho Penal
un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede
apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del Derecho.
Con la construcción de Carrara quedan separadas las esferas de
responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por la moral y
por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico-político más importante
de la obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación del Derecho
Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total construcción de
un sistema completo no fue realizada sino por Carrara, recogiendo la doctrina
de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su maestro inmediato, en
quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y firmeza de ideas que caracteriza
la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el acierto de la construcción fue el
hecho de que Carrara situara al delito en la esfera ontológica correcta, como
un ente jurídico, y no como un puro hecho natural. La circunstancia de que
se manejen como ideales los objetos jurídicos, reconociendo en ellos la
preexistencia de ciertas cualidades, independientemente del hecho de que ellas
sean o no, efectivamente pensadas por quien las considera, eleva el
pensamiento Carrariano al nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola de
las más insospechadas conexiones con puntos de vista jurídicos
modernísimamente alcanzados por la aplicación del método fenómeno-lógico
al estudio de los conceptos jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del Jus

Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del derecho
de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen
de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar tan
46
sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad de

la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia, pero
restringido por la necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede entrar a
considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre, en
violación de la ley, con plena conciencia. Es decir, con pleno discernimiento,
voluntad y libertad. Para que una acción pueda por la autoridad social, ser
legítimamente declarada imputable a su autor como delito son
indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente, que pueda
imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,
precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe.
2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal,

sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que resplandeció
sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa época, cuyos
postulados más importantes podemos resumirlos de la manera siguiente:
a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró como una ciencia jurídica

que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley, sin dejar
nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la justicia limitada
a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela jurídica, a
través del estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el
juicio penal.
b) Respecto al Método. Consideraron que el método más apropiado

para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o
Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino

un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando
que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de
una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido,
distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley
moral o a la ley divina, que no son delito.
47
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un mal, a través del cual,

se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del delito.
e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en el estudio del

delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la Escuela Clásica no
ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque no lo necesitaba para
su construcción jurídica. Al Derecho Penal Clásico le interesa el acto
del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto sólo del delincuente, sino
el acto relacionado con una violación al Derecho, que lo convierta en
ente jurídico [Ramos P., Juan. Curso del Derecho Penal dictado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los postulados

anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al
Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica,
Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el Derecho Penal) había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba
a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal (Derecho Procesal
Penal).
Ciertamente para esa época (año de 1850), la construcción Carrariana

había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas
germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de su
nombre “Derecho Penal Clásico”, que según interpretación de Cuevas Del
Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado siempre para aquellas actividades
del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden
servir como arquetipo para nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho

Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento,
48
en relación a la majestuosa construcción Jurídica Carrariana, que ya brillaba

deslumbrantemente por toda Europa, aparece en Italia una nueva corriente de
pensamiento en la ciencia del Derecho Penal, que aportándose radicalmente
de los principios y postulados clásicos hasta entonces aceptados, provocó una
verdadera revolución en el campo jurídico penal, minando su estructura desde
los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal es el surgimiento de la Escuela
Positiva del Derecho Penal, que atacando impetuosamente los más
consagrados principios de la Escuela Clásica, creó una profunda confusión en
las ideas penales de esa época que no podemos más que denominarle "La
crisis del Derecho Penal Clásico", por cuanto que hicieron caer a nuestra
ciencia en una desubicación que duró casi más de medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare

Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber comprobado
la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del delincuente, la
ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el aumento de la
criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el
peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías místicas de la
imputabilidad moral del hombre", plantearon una nueva corriente conformada
de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y estadísticas que
apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que había tenido en la
corriente Clásica convirtiéndola en una disciplina experimental que formaba
parte de las ciencias naturales o fenómeno-lógicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la Escuela

Positiva del Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La primera etapa
"Antropológica", está representada por Cesare Lombroso, y, dentro de ella,
la preocupación dominante es el estudio del delincuente en sus
particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en tal época se ignoraba
al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y sentía por el Derecho
"el desapego habitual de quien no lo entiende". La segunda etapa
"Jurídica" está representada por Rafael Garófalo quien, como jurista y
magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las teorías anatómicas
lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar la influencia del
medio social sobre el delincuente apartándose ya de la tesis del
49
"Delincuente Nato" creada por Lombroso [Ramos P., 1942:172].
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra Carolingia,

don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del Derecho Penal
en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica había excluido
al delincuente de su construcción sistemática, la Escuela Positiva lo colocó en
primer lugar y estableció respecto a él nuevas y revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la

responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta
sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la existencia del
Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social
indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la
razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la atacan,
sean éstos normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una realidad

humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de la
seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del derecho

violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las penas ya no
son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito, sino más bien
indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del delincuente. La pena era
la sanción única que admitía el Derecho Penal Clásico; la Escuela Positiva
cree haber comprobado la inutilidad de la pena, que no puede reformar al
delincuente, y propone una serie de medidas de seguridad que llevan por
fin principal la reforma del delincuente (o su curación), para devolver a
la sociedad a un miembro no peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio del

juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez para
que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente. Por otra parte, la
pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta del
50
delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean

evidentes.
3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La transformación tan profunda que sufre el Derecho Penal con la

Escuela Positiva puede apreciarse si se recuerda que para Enrico Ferri el
Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una
simple rama de la Sociología Criminal. Con los criterios planteados son
evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la
irrupción de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes pueden
resumirse así:
a) Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina pierde su

autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de las
ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama de la
Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: La Antropología y la
Estadística Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal no son más
que capítulos diferentes de una ciencia única que estudia el delito
considerado como fenómeno natural y social.
b) Respecto al Método. Para su construcción utilizaron el método de

"observación y experimentación", propio de las ciencias naturales, al
cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó su nombre la
Escuela Positiva del Derecho Penal.
c) Respecto al Delito. Se consideró al delito como un fenómeno natural

o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del sentimiento
moral que consiste en la violación de los sentimientos altruistas
fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida en que estos
sentimientos son poseídos por una comunidad (Delito natural de
Garófalo): o bien, el delito debe considerarse como acción punible
determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado
(Delito Social de Ferri).
51
d) Respecto de la Pena. Consideraron que la pena era un medio de

defensa social, que se realizaba mediante la prevención general
(amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial
(ampliación de dicha amenaza al delincuente); sosteniendo que la pena
no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie
de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad
del delincuente.
e) Respecto del Delincuente. Fue considerado como un ser anormal,

relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser atávico,
con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres
anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinque no
solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas
influencias del ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre es
responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado,
tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene que
defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los

positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y
desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por
aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo
(de 1850 a 1900).
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL
Creemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del Derecho

Penal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas contradicciones que
sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas (Clásica y Positiva),
toda vez que la lucha intelectual encarnizada por las dos famosas escuelas
de antaño, no sólo fue un estímulo para la realización de nuevas
concepciones en el campo jurídico-penal-criminológico, sino que sirvió de
52
base y punto de partida para lo que después se denominó Dogmática y

Técnica Jurídica del Derecho Penal por un lado, y la Enciclopedia de las
Ciencias Penales o Criminológicas, por otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para

nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por
ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter definitivamente científico
al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un sistema de
acabada perfección sobre la tesis del delito como "ente jurídico", buscando
siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar (como dice
Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fría creación legal es un hecho del
hombre, y postergó el estudio del delincuente. La Escuela Positiva que
reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara más profundamente y
que se le tratara con medidas adecuadas a su personalidad, castigando el
delito no en relación al daño causado, sino en relación a la peligrosidad social
del delincuente, creando las famosas medidas de seguridad para la prevención
del delito y la rehabilitación del delincuente, postergó el estudio del Derecho
anteponiendo el estudio de las ciencias naturales o criminológicas, negando
también la libertad moral del delincuente.
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo

XIX, Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por

sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que queda de la obra de
ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
"La Escuela clásica como se ha dicho con una expresión feliz, enseñó
a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que la Escuela
Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los hombres".
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia,
53
aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las
dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha denominado
"Escuelas Intermedias del Dereho Penal”, tal es el caso de la “Terza Scuola
Italiana”, representada por Manuel Carnevale y Bernardino Alimena; la
“Escuela de la Política Criminal” que más tarde se convirtió en la “Escuela
Sociológica Alemana” representada por Franz Von Liszt; y la “Escuela
Sociológica Francesa”, representada por Alejandro Lacassagne y Gabriel
Tarde. Podemos citar aquí también a la “Escuela Correccionista” que no se
incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas representada por
los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus postulados
adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca, Pedro Dorado
Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los Criminales”, asienta
que el delito es una concepción “artificial” que responde a los intereses
perseguidos por el ordenador del Derecho. Consideró que lo justo y lo injusto
son creaciones humanas, y que no existe ningún hecho que sea en sí mismo
conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral; no hay delito,
como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. En síntesis,
Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un derecho protector de los
delincuentes, desprovisto de sentido represivo y doloroso, animado tan sólo
de una finalidad tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más importantes

postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de
la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando
así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse
como antecedentes del Derecho Penal contemporáneo, que principia a
perfilarse en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso de
Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de existir diferencias
entre la tercera Escuela Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V. Liszt
existen una serie de coincidencias básicas. “Ambas afirman, frente a la escuela
positiva, la autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia jurídica
y de la Criminología, como ciencia empírica del delito y del delincuente. Parten
de una concepción determinista del hombre, pero rechazan la teoría de la
responsabilidad legal o social.
54
XIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA DIRECCION

TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendió subordinar a las

Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las concepciones
modernas a exigir que se expulsen de nuestra disciplina las tendencias
antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas, con el fin de reafirmar
que el Derecho Penal debía de seguir siendo una ciencia jurídica.
Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace casi
al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se denomi-
nó "Técnico Jurídico" o "Técnico Científico" y que contemporáneamente
conocemos como "Tecnicismo Jurídico", sus principales exponentes en
aquella época de iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini y
Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von Beling, Max Ernesto Mayer.
Edmundo Mezger, y pudiéramos incluir también a Ernesto Binding y Franz
Von Liszt, que de alguna manera impulsaron esta nueva corriente. Los citados,
eminentes juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccio-naron
decididamente contra el confusionismo metodológico que se había impuesto,
como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso dar a las
disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el crimen.
La orientación "Técnico Jurídica" se limita al estudio científico del

Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o dogmático,
excluyendo definitivamente el método positivista o experimental que debe
utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la Antropología
Criminal. Para el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la
construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal
preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-,
sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar el
objeto de la ciencia jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las
penas bajo el aspecto puramente jurídico.
55
Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales o criminales bajo

tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la ciencia normativa

del Derecho Penal en sentido propio.
b) Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de la delincuencia: a las

ciencias fenomenológicas.
c) Como arte de la educación del medio al fin: a la doctrina teleológica

(política criminal).
Para Manzini, el Derecho Penal consiste esencialmente en la

"dogmática jurídica" ya que el conocimiento dogmático del Derecho tiene por
objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminología, su forma,
sus combinaciones, la técnica de la interpretación y de la aplicación. Si la
ciencia del Derecho Penal se concibe esencialmente como dogmática jurídica
-dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas diversas" ya que no
se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar y establecer la
verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto es "iguales para todos,
partiendo de los elementos ciertos y sustanciales unívocos como son las
normas jurídicas", el Derecho Penal debe considerarse como un sistema de
preceptos y sanciones que se forma y vive necesariamente en el órgano político
del Estado, nunca fuera del mismo, aunque la materia prima de sus
elaboraciones jurídicas sea proporcionada por los más diversos campos de la
actividad individual y social. Así, la doctrina de los delitos y de las penas, como
ciencia jurídica, no puede exceder los límites dentro de los cuales se forman y
se actúan aquellas normas del Derecho que constituyen el objeto de sus
elaboraciones [Cuevas Del Cid, 1954: 288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que el nacimiento del

Derecho Penal, se determina por el hecho jurídico constituido por el delito (la
violación voluntaria de un precepto legal señalado); de esta manera la
personalidad y la capacidad son presupuestos de la imputabilidad y no se
identifican con ella, puesto que la personalidad y la capacidad representan
56
momentos anteriores al delito (como elementos permanentes), en tanto que la

imputabilidad constituye un momento simultáneo al delito y un elemento
contingente; por tal razón, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia
decididamente contra la responsabilidad social de los positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de Ferri,

se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al moderno
movimiento de reforma penal como "Técnico-Científico" explicando que la
nominación "Científico" sirve para explicar que no se basa sobre presupuestos
filosóficos, sino exclusivamente sobre las conclusiones de la ciencia; y la
expresión "Técnico" sirve para destacar que la función penal sea moralista-
retributiva y solamente indica que es un medio para una finalidad, es decir, que
la pena es adoptada como un instrumento forjado del mejor modo, según las
exigencias de la técnica en relación al fin a alcanzar, dejando de lado toda
cuestión filosófica y religiosa en el sentido de que los criterios en que se inspira
toda orientación pueden ser aceptados por los adherentes de cualquier
corriente filosófica y religiosa, precisamente por su naturaleza puramente
técnica [Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso

movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los extremos
positivistas concentraron todos sus esfuerzos al examen lógico del delito,
considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo Derecho
Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo
jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico
jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo.
En América Latina, uno de los primeros y más grandes impulsadores

de esta nueva dirección fue el penalista argentino Sebastián Soler, para quien
lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual
es la ley como voluntad actuante en un momento dinámico y no estático. La
ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
importando un juicio de existencia, sino un juicio de valoración. Soler sostiene
que a diferencia de las ciencias causal-explicativas, la dogmática no tiene por
objeto el ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el campo de la
57
dogmática penal de las demás ciencias penales causal -explicativas o

fenomenalistas [Soler, 1971: tomo I, 24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de
la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal moderno y los más
sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus
monumentales construcciones teniendo como base los principios
fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del profesor Fontán
Balestra, no puede considerarse como una verdadera escuela. Sin embargo, en
cuanto encara el estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su jerarquía es
superior a la de una escuela, ya que constituye el único planteo científicamente
correcto para el estudio de la ciencia jurídica [Fontán Balestra, 1957: 94].
Por su parte, Petrocelli (penalista italiano), considera que el tecnisismo

jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue seguida por los
que trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no viene a ser otra cosa,
sino la llamada en el Derecho Penal al método propio y común de todas las
disciplinas jurídicas. La esencia verdadera del movimiento consistió en
restituir el método jurídico penal a su exacto puesto, en el ámbito de la
metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del Derecho Penal es
una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica estirpe [Petrocelli, 1950:
4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal contemporáneo,

guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y racional
del Derecho Penal Positivo vigente, se proyecta a construir técnicamente los
principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación de
sus normas. El delito debe considerarse como el elemento necesario y más
importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como una
relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos sus
elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente personales
y sociales: se hace abstracción del libre albedrío, como base de la imputabilidad,
pero manteniendo la distinción entre imputables e inimputables. La pena es
considerada una reacción jurídica contra el delito, realizando una función de
defensa, tanto por la prevención individual y general de la misma. La pena está
58
reservada para los imputables: delincuentes primarios, ocasionales y en menor

grado a los habituales; para los inimputables, delincuentes por tendencia o
habituales graves y profesionales en los que son más evidentes y significativas
las anomalías psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación,
se debe recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas de sentido penal,
atendiendo a un régimen de reeducación y "curación" que esté de acuerdo con
las particularidades de cada sujeto individual.
En cuanto al método, el Derecho Penal contemporáneo se ha regido

por vía "Dogmática Jurídico Penal", partiendo de las normas penales
positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como una declaración de
voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales.
Es preciso aclarar que la expresión "dogma" no debe entenderse como la
aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino sencillamente
como postulado que sirve de punto de partida para actividad jurídica
determinada. La dogmática así entendida, no implica un puro "dogmatismo"
despreciado con razón como todo lo contrario de una autén-tica y verdadera
ciencia. Para Porte Petit (jurista mexicano), la dogmática penal, consiste en el
descubrimiento, construcción y sistematización de los principios rectores del
ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22].
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en

el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de
hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han
surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un
neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco
más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la
corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en
esencia a la corriente técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos años que principió a plantearse una nueva
crisis en la ciencia del Derecho Penal y actualmente se debate en ella.
XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente compartida por
59
dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente distintos

se disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra disciplina, ellas son:
por un lado, la orientación criminológica y por el otro, la orientación jurídico
dogmática. La primera se ocupa del delito como fenómeno social y
biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo o
disminuirlo, a través del método de observación experimental. La segunda se
ocupa del delito como fenómeno jurídico regulado y previsto por normas
jurídicas que hay que interpretar y aplicar a través del método técnico jurídico
o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos y Penalistas, ha

tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de
perseguir el mismo fin (combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso
distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha
dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde el punto
de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es falso y
viceversa.
Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con las

contradicciónes planteadas entre el Positivismo Científico y el Positivismo
Jurídico. Los primeros vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que
llegó la Escuela Positiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter de
ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable como el
Derecho Positivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto de estudio
es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando alrededor del sol como hace mil años".
Sobre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de estudio de las
Ciencias Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano), anotó: "tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" [Von Kirchmann,
1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo penalista español Muñoz Conde
responde: esta frase, que tanto ha impresionado e impresiona aún, no es más
que una frase feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad, ni aunque lo
fuera, prueba nada contra la cientificidad de la actividad jurídica. Citando a
Hernández Gil, otro notable jurista español, sostiene que la movilidad del
objeto, no hace anticientífico o acientífico el conocimiento. La afirmación
60
contraria es tan absurda, como si en la Física la conversión de la materia en

energía pudiera comprometer su rango científico. En todos los dominios del
saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo reemplazado por el dinamismo
de las funciones y de las relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114].
Otra de las razones por las que Kirchman atacó al carácter científico
de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba en ella al
compararla con el extraordinario progreso alcanzado por las Ciencias
Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de experimentación. Al respecto,
Muñoz Conde considera que tal posición es un tanto engañosa ya que frente
al progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también un progreso
técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas de hoy manejan mejor los
conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor técnico que se
ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es superior al
existente en otras épocas. Con tales razonamientos, considera Muñoz Conde,
que actualmente no hay bases suficientes para negarle a la actividad jurídica el
carácter de ciencia. Al jurista no le es dado, desde luego, encontrar la solución
ideal de los problemas que la convivencia humana plantea; la justicia es para él
un espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el médico podrá acabar
nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del carácter científico de la
medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro de unas metas fijadas y
determinadas, sino en la actividad y en el planteamiento adoptado para
alcanzarla. Citando palabras de Machado anota: "caminante no hay camino, se hace
camino al andar "; de lo que se deduce que no hay concepto de ciencia aplicable
solamente a aquellas actividades que se ocupan del estudio de determinado
objeto. El carácter de ciencia, dice, es un predicado que se puede afirmar
de cualquier actividad humana que descubre y soluciona problemas de un
modo objetivo, racional y sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo
considerada, con inclusión también de lo jurídico-penal, no cabe duda de que
pueda afirmarse, sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz
Conde, 1975: 115 y 116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más
drásticamente en la ciencia del Derecho Penal, por la particular idiosincrasia
que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa manera se
buscaron los hechos inmutables que debían servir de base a la actividad
61
científica del penalista, en la consideración causal-empírica del delito. De tal

suerte que se concibió al delito como expresión de una personalidad o
constitución anormal del delincuente, que debía estudiarse con los métodos de
la Psicología o la Antropología (método experimental), no era más que un
comportamiento antisocial de un desequilibrado, del delincuente nato, un ser
atávico con anomalías anatómicas comprobables; así lo consideró la Escuela
de Lombroso. Sin embargo, hay que advertir nuevamente que Cesare
Lombroso siendo médico antropólogo, jamás pudo palpar los problemas
jurídicos que la criminalidad plantea, en tal sentido, con elucubraciones
puramente criminológicas pretendió resolver problemas puramente penales, lo
cual deviene ser un absurdo actualmente. El Positivismo llamado científico
repercutió tanto, que un verdadero jurista y aclarado penalista como Franz Von
Liszt, consideró que la ciencia del Derecho Penal tenía en primer lugar que
reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y con base en ellas
explicarlo; en tanto se hace esto -decía- la podemos denominar como
Criminología. A la dogmática jurídica, es decir, a la interpretación del Derecho
Penal Positivo, le asigna el papel de una simple técnica para su función jurídica.
Frente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho Penal

era la Criminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad jurídica
tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los hechos
inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la
actividad científica del jurista, éste es el Positivismo Jurídico, que subordinado
o subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que dejar
completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango
científico: la Criminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal
explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un fenómeno
jurídico objeto de valoración.
Precisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista debía

dedicarse a la investigación jurídica o a la Criminología, estaba superada. La
Criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla razón
de que ésta se ocupa de problemas que la Criminología no puede resolver y
que necesariamente hay que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se puede determinar, por
62
ejemplo: cuándo existe un concurso de delitos y cuándo un concurso de

normas; cuándo la sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica homicidio y cuándo
un asesinato, etc. Por otro lado, el dogmatismo jurídico no puede prescindir
de la Criminología por cuanto ésta le suministra conocimientos que, a veces,
son imprescindibles para determinar el contenido de las normas jurídico
penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales deben regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción,

tanto de la Criminología como del Derecho Penal, se consideró haber resuelto
el problema del confusionismo entre las dos disciplinas, y se pretendió que ese
divorcio de común acuerdo entre ambas, permitiera la realización de un mejor
trabajo para el estudio y prevención del delito, y desde luego, la rehabilitación
del delincuente; en ese entendido, cada una reinició sus labores, dando la
apariencia de que si bien estaban separadas, no existía conflicto alguno y por
el contrario, se ayudaban mutuamente en la lucha contra el crimen.
Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa

separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas. No
entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de
energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad,
conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Según los planteamientos que actualmente hace el prominente

penalista y criminólogo (de quien tomamos el posterior enfoque), Manuel
López Rey y Arrojo [Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales], después de haber
visitado y estudiado los sistemas penales de más de sesenta países del mundo,
considera que en los últimos años la criminología ha progresado quizás mucho
más que las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido, con frecuencia,
exagerado por teorías médico-psicológicas, que si han progresado ha sido por
la aceptación y diseminación de teorías y métodos criminológicos, sin análisis
crítico alguno. Entre las características más típicas de la criminología
contemporánea se pueden enumerar las siguientes:
a) Se intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los
63
adultos (criminalidad), como en los menores (delincuencia), cuestión

que fue severamente criticada y desechada desde pasados los tiempos
de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los métodos de tratamiento los han transformado en teorías generales

de prevención, sin percatarse que son dos cosas diferentes: una es la
prevención de la criminalidad como fenómeno general; y otra es el
tratamiento individual del delincuente.
c) Se considera que el delito es un fenómeno sociológicamente anormal,

un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de desorganización social o de
patología social. Sin embargo, delito y delincuencia no son conceptos
separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la
criminalidad refleja, por lo común, bastante bien las características
sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella
se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal. El
hecho de que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como
fenómeno social, sea un fenómeno aislado.
d) Se habla de causas o factores criminogénos en la comisión del delito, y

muchas veces aparecen mezclados con el motivo. Sin embargo, es
preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual
unas causas son discernibles y otras no. Es la actividad humana la que
debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de
factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas
causas de criminalidad no coinciden exactamente con las que se
descubren en los casos individuales. Esto explica de paso la necesidad
de diferenciar la política de prevención de la política de tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor López Rey y

Arrojo, denomina "desviaciones criminológicas", se debe en buena parte,
según él, a la excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la
Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus avances, no han resuelto
64
su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminología ultra-materialista que

se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para resolver el
problema del delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado número de
estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener la Teoría
Jurídica del Delito; mientras la sociedad experimenta hoy día un desmesurado
proceso técnico y una creciente materialización de los valores sociales y
morales, que exige un derecho penal más flexible que el ofrecido
contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en una
renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo como
tales, especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su carácter puramente

jurídico, por uno de índole "jurídico social", que ya no puede ser representado
por la Teoría Jurídica del Delito. Considera que tampoco debe seguirse
hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta constituye un
malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los requerimientos
de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre peligrosa, ello
porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte fácilmente en
agresor. Considera que la función penal, es la facultad de aplicar una sanción
(penal), como consecuencia de un juicio de reproche o reprobación jurídico
social, a una conducta previamente declarada delictiva. La única posible
solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda dar cabida a una
evaluación de todas las circunstancias de índole relevante, tanto respecto del
delito, como del delincuente. El juicio de reproche representa pues, una
evaluación variada de circunstancias o aspectos que difícilmente pueden
disociarse. Sólo un enjuiciamiento de carácter total puede permitir la
valoración conjunta de algo que, para muchos se mantiene aún separado, el
delito y el delincuente. La función del especialista penal no está, sino en la de
construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho Penal en tal forma
que corresponda a las exigencias de la vida presente y futura [López Rey y
Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y siguientes].
65
Ese estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho Penal frente
a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de nuestra ciencia,
toda vez que su situación es objeto de lapidarios ataques, reprochándole un
constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la delincuencia no
disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación de la que no es
únicamente responsable el Derecho Penal, sino también las otras ciencias
penales, incluyendo la Criminología, desafortunadamente, se le imputa a
nuestra disciplina (quizás por ser la más importante), atribuyéndole no ser más
que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que en verdad,
no se sabe que es, pero por lo común se expresa como un vago concepto de
tratamiento socio-médico-psicológico y no ha faltado quien, como bien dice
López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad que de serena reflexión
propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al Derecho Penal;
tan absurda predicción no es más que producto de los especialistas médico-
psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver sus propios problemas,
tratan de resolver complejos problemas jurídicos penales (o jurídico sociales);
sin poder darse cuenta que el Derecho Penal, base de la Criminología no puede
ser concebido como una disciplina de índole curativa, sino en función de la
finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las modernas teorías y
afirmaciones de la criminología significan negación directa o indirecta de la
función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o descrédito de la misma.
Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene lugar a través de teorías
médico psicológicas de dudosa validez. Ello no quiere decir que la Psicología,
la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una misión que realizar en el área
penal. Su aportación es importante y muchas veces necesaria, lo cual no
significa que dichas disciplinas se transformen en las mentoras de la
Criminología y del Derecho Penal. La historia de la criminología muestra que
cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha producido confusión y aun retraso.
El punto de partida y retorno de la Criminología es el concepto jurídico social
de delito. Durante ese viaje, la Criminología puede, en cierto modo, desviarse
y explorar nuevos caminos, pero en todo caso el punto final de llegada es el
delito [López Rey y Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 42].
Es éste el panorama que actualmente presenta el Derecho Penal, que

si lo examinamos profunda y detenidamente, no es más que una réplica de la
66
crisis que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del Positivismo,
solamente que ahora con métodos, principios y postulados más evolucionados
y a veces sofisticados. Esperamos que con un renovado tecnicismo jurídico
social, podamos en adelante plantear nuevos senderos que conduzcan
específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran medida los problemas
del crimen que tanto daño han hecho a nuestra sociedad, propiciando el viejo
aforismo: “La destrucción del hombre por el hombre”.
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la

influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a partir
del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia del Código de
Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero Juzgo, Las partidas,
y que sirvió de precedente al código de 1848, que estuvo en vigor en España
hasta mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113) Desde esa época , en
nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el modelo del Código Penal Tipo para
Iberoamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas por nuestros
legisladores. Dos circunstancias son dignas de mencionar: que en la época
actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran expansión,
produciéndose una vuelta a la posición político criminal, especialmente
influenciada por el gran jurista alemán Claus Roxin, lo que ha dado lugar a la
reforma de la legislación penal en distintos países. Por otra parte, que el
número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en nuestros países se ha
incrementado, especialmente debido a la influencia de dicho movimiento.
67
Capítulo Segundo
DE LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado (Jus

Puniendi), se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de normas
jurídico-penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta humana en una
sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas penales que tienen
un doble contenido: la descripción de una conducta antijurídica (delictiva) y, la
descripción de las consecuencias penales (penas y/o medidas de seguridad),
constituyen lo que denominamos la ley penal del Estado, y decimos del Estado,
por que la ley penal es patrimonio únicamente del poder público representado
por el Estado (como ente soberano), y a diferencia de otros derechos, sólo el
Estado produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad
para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar que
el mundo transcurra regido exclusivamente por la casualidad; como expresa el
profesor mexicano Elpidio Ramírez Hernández, las actividades que el ser
humano realiza en forma intencional, por descuido o fortuitamente, se
traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son neutrales para los
demás seres humanos; ahora bien, a la ley penal solamente interesan las
actividades o inactividades humanas que intencionalmente o por descuido se
traducen en perjuicio de los demás.
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente en el

Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en otras leyes
penales de tipo especial que mencionaremos más adelante.
68
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del

tiempo transformaciones que caracterizan la más sólida garantía conferida a la
libertad individual dentro de un Estado de régimen democrático. Este
principio está expresamente proclamado en el Artículo 17 de la Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege, deriva en el nullum
crimen nulla poema sine lege previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del
de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no
efectos del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine lege stricta se
descarta la elección consuetudinaria de comportamientos penales típicos. No
tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla poena sine lege stricta, que
prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o justificar,
fundamentar o agravar las penas.
Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición de

incriminaciones nuevas e indeterminadas a través del principio nullum crimen
nula poena sine lege certa o principio de taxatividad-determinación o mandato de
certeza-.
Nuestra constitución, al acoger los principios garantistas sobre

derechos humanos, amplía sensiblemente el contenido del principio de
legalidad en relación a los textos constitucionales anteriores. No se debe
olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su
texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos
humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota Riveiro:4 “las
potencialidades interpretativas de los principios constitucionales de Derecho
4 Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal. Projecoes contemporaneas. Editora

Revista dos Tribunais Ltda. 1994.Pág. 18. Las ideas sobre este tema se basan en
esta obra.
69
Penal están aún muy lejos de su agotamiento", por lo que debe desarrollarse
un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como premisa para
su penetración en el sistema penal.
Prácticamente todas las constituciones modernas contienen un

capítulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de tales,
ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación de los
poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el principio
de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal sobre la
libertad del individuo. Se trata de una garantía en todos los Estados de
orientación democrática y liberal. La necesidad de compatibilizar la letra y el
espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye exigencia de un orden jurídico universal.
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del

derecho penal es la norma legal. No hay derecho penal fuera de la ley escrita.
Con la actuación del principio de legalidad se busca impedir la

actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al individuo
una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley.
Las acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al

individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo,
deben estar previstas expresamente en la ley vigente en la época en que el
hecho se produjo. Este principio, da a la palabra ley el sentido de norma
preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero
accidente histórico o una garantía que se pueda despreciar. Asume el carácter
de principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada como jurídica. Desde luego, el principio nullum crimen sine
lege, es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los
aspectos nuevos del problema revelan la necesidad de reforzarlo, pues pueden
haber violaciones del mismo sin necesidad de derogación expresa, como la
decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las maneras más arteras
de derogar el principio consiste en establecer delitos no definidos como tipos
de acción, trazándolos como tipos abiertos. Por eso hay que tener mucho
70
cuidado con la formulación de las acusaciones basadas en tales tipos, ya que

pueden devenir en inconstitucionalidades. Más adelante nos referiremos
concretamente a la existencia en nuestro medio de tales tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación: penal,

procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos

penales modernos (v. art. 1 Guatemala; Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico,
8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la ley
penal es una repetición del principio consagrado en la Constitución, y algunas
veces aparece anexado o bien separado del principio de irretroactividad de la
ley incriminadora.
En general se sigue usando la expresión latina (nullum poena sine lege) que
es la forma más extensiva y que viene a demostrar la complejidad del principio,
pues éste no solamente se refiere a la previsión expresa del delito, sino también
a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con distintas

denominaciones, pero desde luego, de semejante contenido. En términos
generales el principio se refiere a la previsión legal de toda conducta humana
que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad se le llama Principio de
Legalidad. Sin embargo, hay otros que prefieren adjetivarlo como forma de
reafirmación de las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de estricta
legalidad. Tal expresión adjetivada puede servir para ocultar la idea de que la
estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la incriminación
a la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los llamados tipos
permisivos, que admiten analogía u otras formas de interpretación.
También se utiliza la denominación principio de reserva legal, con lo que

se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la forma de
71
expresión de legalidad es precisamente la reserva exclusiva de la materia a

través de la ley formal y materialmente considerada. También suele hacerse
referencia a este último concepto mucho más amplio, engloblándole los
principios de taxatividad-determinación y retroactividad de la ley penal. Tal
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición
que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los
primeros pensadores del Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar
condicionada a la definición de la conducta prohibida en un acto de
conocimiento de todos, reservándose a la ley la posibilidad de hacer
imputación y la imposición de la correspondiente sanción.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por la relativa el legislador

fija las líneas fundamentales, delegando su detalle a la administración. Por la
absoluta, sólo la ley penal puede regular la materia penal.
Hay muchas legislaciones y Constituciones que establecen en un solo

texto reglas relativas a los principios de legalidad, anterioridad e
irretroactividad de la ley penal incriminadora. Muñoz Conde se refiere al
principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar el
ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno para la
política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la criminalidad y
movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, que
sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones
no previstas ni reguladas en ley alguna.
En general las críticas se refieren a que la legalidad no es exclusividad

del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda, por la existencia de
la analogía in bonam partem. Se dice también que la doctrina no distingue
suficientemente la legalidad de la reserva legal. Lo primero significa la
sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro de lo establecido por el
legislador. Lo segundo significa que la reglamentación de determinada materia
ha de hacerse por una ley formal. Aunque a veces se diga que el principio de
legalidad se revela como un caso de reserva relativa, aun así es de reconocer
que hay diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley, debe dictar una
disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer precisamente el
72
principio de legalidad.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO

MATERIAL DEL DELITO
La simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho, sin

una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que los jueces
le den al principio constitucional y ordinario, para construir la garantía en un
factor inhibitorio o arbitrario. Independientemente del ropaje formal que
asume la normativa constitucional, las expresiones de cada orden normativo
se revelan en su interpretación con diferentes grados de sensibilidad, tanto en
la interpretación como en la obediencia que debe prestarles, al contrastar la
cuestión relativa al principio de legalidad formalmente, con el concepto
material de delito. Lo fundamental es la idea del sistema constitucional, como
fundante, representado por la Constitución como integradora de las reglas
finales del sistema.
El concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas: por un

lado la escuela clásica (delito es un ente jurídico); la escuela positiva (delito es
un hecho humano y social); la orientación técnico-jurídica (el hecho jurídico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de datos filosóficos,
sociológicos u otros que le sean extraños); teoría finalista (importancia del
aspecto psicológico en la llamada conducta final); teoría social de la acción (el
delito no puede ser apreciado alejado de la realidad social). Aun así, la
respuesta le da la extensión del principio de reserva, que en cuanto a la
estructura del delito depende de la integración con el principio de la
personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho penal orientado al
espíritu de un Estado democrático de derecho no se contenta con una garantía
de legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de la legalidad
una descripción de las conductas, marcadas de rigidez definidora de los
patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud. La fijación de los
parámetros en la conceptualización de esta rigidez de patrones de conducta
son el núcleo de estudio en la definición material de delito. Aunque también
se habla de legalidad sustancial, aparte de la formal, que hemos mencionado,
73
es necesario acotar que la primera vendría siendo una especie de derecho

natural, que debe ser extraída de la naturaleza de las cosas, y en consecuencia
devendría en una negación práctica de la legalidad formal o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del principio de

legalidad no se limita al Derecho Penal, ni al Derecho Tributario; la legalidad
se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición determina la
permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5 constitucional representa la
expresión de un principio de legalidad general, pues nadie puede ser obligado
a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de disposición legal.
El principio de legalidad se aproxima más a una garantía constitucional

que a un derecho individual, ya que no tutela específicamente un bien, sino
asegura la particular prerrogativa de repeler obligaciones que sean impuestas
por otra vía que no sea la de la ley.
El principio de legalidad inserto en el artículo 17 de la Constitución,

garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no figurase ninguna otra
disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege en la legislación ordinaria.
Ahora bien, si está expresamente garantizado en la constitución, por qué la
necesidad de expresarlo en textos autónomos (v. art. 1º. del Código Procesal
Penal). La respuesta corresponde, en parte, a la tradicional desconfianza en la
poca tradición nacional en la interpretación y aplicación orgánica del texto
constitucional. Ni siquiera la Corte de Constitucionalidad ha abundado en
ricas interpretaciones en cuanto al principio, el que ha sido tratado sólo
tangencial y elípticamente. No debemos olvidar también que hemos tenido
varias constituciones políticas, y que tan sólo de 1945 para acá, han sido
por lo menos cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o menos años de
vigencia por cada una; y en cuanto a la última, la Corte de
Constitucionalidad no ha tenido ricas interpretaciones, pero ello se debe,
también en parte, a que muchos litigantes de poderosos recursos la han
transformado en una tercera instancia, al plantear amparos e
inconstitucionalidades improcedentes a toda vista.
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código Penal
74
representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando a Von Liszt

que se refería a él como la Carta Magna de los delincuentes. Afortunada-mente
en la actualidad son innumerables los estudios que buscan la sistemati-zación
de la relación existente entre el derecho constitucional y las otras ramas del
derecho; casi ningún autor prescinde de por lo menos una nota introductoria
sobre las relaciones del derecho constitucional con la materia sobre la que
escriben. Nuestra constitución debe analizarse a la luz de los acuerdos de paz,
tanto más que las reformas, tanto las contingentes como las necesarias, se
hacen al margen de una elaboración exclusivamente científica.
Otro problema, ya de por sí importante, es la existencia de un

Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución, y que
por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías.
Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de demostrar que el

principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a un
criterio nítidamente jurídico penal. De la unión de las teorías de Feuerbach y
Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal es ejercer una
coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la efectiva
aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del conocimiento de esa amenaza,
no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado con pena; así pues,
la punición de un hecho determinado tiene como presupuesto, la anterioridad
de su incriminación y correspondiente conminación penal, en el texto de una
ley escrita y debidamente publicada. La doctrina está dividida en cuanto a
acreditar el mérito de la traducción del principio en su formulación latina a
Feuerbach, pero no puede negarse que los conceptos de Feuerbach han sido
puntos de partida de casi todos los códigos penales a partir de la segunda mitad
del siglo XIX; solamente se ha quebrantado en los países que experimentaron
un ilimitado autoritarismo del Estado a mediados de este siglo, como Alemania
nazi y algunos estados de orientación socialista.
3. JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL PRINCIPIO
La naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como

piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el Estado,
especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales. Se entiende que
75
Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento contenido en el

principio de legalidad: jurídico y político. El fundamento político proviene de
la teoría de separación de poderes de Montesquieu:
solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito

penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos
concretos, cuando existe o no, una conducta previamente definida
como tal;
son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de utilización

del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y penas. Tales
razones políticas sirven al principio de legalidad como punto de partida. El
criterio jurídico se puede extraer como fruto del iluminismo: el principio de
legalidad es una garantía dada al individuo contra el Estado. A esa época
corresponde un principio de legalidad que se expresa en la idea racionalista, el
hombre como ser racional, preocupado del conocimiento de las formas que
rigen su conducta, normas expresadas en leyes; del hombre preocupado de la
cosa pública, consciente de que el Estado es simplemente la suma de las
voluntades de sus miembros, junto al concepto de ley que se expresaba en esa
época como expresión suprema de la razón; como máxima garantía de libertad
individual y máxima expresión de la voluntad popular. El ciudadano,
consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el momento de la acción,
es libre precisamente porque conoce los límites legales de su libertad, dentro
de la que el individuo no puede estar sometido a injerencia alguna, ni del
Estado. Pero para que pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario
que conozca los límites de la misma, o sea, es necesario que conozca la ley.
Al individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda anticipar

mentalmente su acción. Para que exista libertad, no sólo es preciso consciencia
interna, sino el conocimiento de la ley que ha de regir su voluntad. El que
ignora como debe comportarse, no puede conducirse libremente: por eso se
dice que no hay libertad sin inteligencia, o consciencia actual de la ilicitud.
Conviene aclarar que previsibilidad y conocimiento son apenas elementos del
completo significado del principio de legalidad penal. Cuando el ciudadano
no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente determinando en sus
76
límites se ve limitado en su derecho de acción por la ausencia de consciencia

que impulsa su libertad. Si la ley no reúne un suficiente grado de claridad y
determinación, la inseguridad jurídica debe ser entendida en el sentido de
posibilidad de previsión de la reacción estatal: al individuo se le debe ofrecer
la posibilidad de que pueda participar mentalmente su acción.
Otra implicación jurídico política de la legalidad es que es una

expresión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a
través de la reserva legal de un Estado organizado con base en el sistema de
división de poderes.
El principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de que

se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los derechos
del individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del arsenal punitivo
del Estado, su imposición debe estar legitimada democráticamente. Sólo el
juzgamiento con base en leyes penales incriminadoras ciertas y reconocidas
por la aspiración popular pueden hacer que se alcance un satisfactorio nivel de
legitimidad democrática para el sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción
del juez a la ley, hace que se torne posible un control democrático sobre su
actividad. De tal manera, a un mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como
fundamento y expresión acabada del principio de legalidad viene a representar
una superación de la antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo
que hace imperioso afirmar que las concepciones democráticas del principio
de legalidad y la sujeción de éste a los ideales democráticos, no es simplemente
una sujeción formal. Vale decir, no basta que formalmente haya recepción
popular del contenido de una ley penal para justificar su imposición, pues aun
así, es posible que en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más
exigentes y vigorosos de democracia en su aspecto material. Aun cuando la
ley sea cierta, dotada de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la
pena de muerte para determinada categoría de delitos, no es coherente con el
ideal democrático del Estado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley,
por cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede
ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay una inadecuación material
entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley
en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente carencia
77
de legitimidad en sentido material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se

someten el juez, el Estado y todos los ciudadanos. Los jueces son apenas,
según Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la ley. Solamente
cuando el precepto legal es claramente especificado y la pena conminada fuera
de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia publicidad, puede detenerse la
pena contra el impulso del impulso delictivo, adquiriendo el principio nullum
crimen, nulla poena sine lege, el significado y la función psicológica decisiva.
II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL
La definición de la Ley Penal se identifica obviamente con la de

Derecho Penal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto
(strictu sensu), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la especie,
de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría del delito, la
teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del Derecho
Penal como ciencia. De tal manera pues, que aunque conceptualmente se
identifiquen, sustancialmente se diferencian; la Ley Penal es aquella disposición
por virtud de la cual el Estado crea Derecho con carácter de generalidad,
estableciendo las penas correspondientes a los delitos que define [Puig Peña,
1959: volumen I, 139]. Palacios Motta la entiende como el conjunto de
normas jurídicas que definen los delitos y las faltas, determinan las
responsabilidades o las exenciones y establecen las penas o medidas de
seguridad, que corresponden a las figuras delictivas [Palacios Motta, 1980:
99]. Y, desde del punto de vista "strictu sensu", la Ley Penal es una
norma de carácter general que asocia una sanción (pena o medida de
seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito o falta).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL
78
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E IGUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas (naturales o

jurídicas), que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación de
acatarla; la ley penal entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos los
individuos dentro del territorio de la república, sin discriminación de raza,
color, sexo, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto
nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con
excepción de manera "parcial" de las personas que por disposición de la ley y
razón del cargo que desempeñan gozan de ciertos privilegios como la
inmunidad y el antejuicio. Esto, consideramos, no quiere decir que dichas
personas, (como tales), estén fuera del alcance de la ley penal, también ellas
tienen absoluta obligación de acatarla porque como personas son iguales que
cualquier ciudadano y como funcionarios del gobierno son depositarios de la
ley y nunca superiores a ella. La inmunidad y el antejuicio son privilegios de
seguridad que por razón del cargo tienen algunos funcionarios públicos como:
el Presidente de la República y su Vicepresidente, los presidentes del
Organismo Judicial y Legislativo, Ministros de Estado, Diputados al Congreso
de la República, Magistrados y Jueces, Directores Generales, Gobernadores
Departamentales, Alcaldes Municipales, etc. Sin embargo, ello no significa
desde ningún punto de vista, que no se les pueda aplicar la ley penal, lo único
y excepcional es que su aplicación requiere de un procedimiento distinto al de
todos los ciudadanos. Respecto de esta característica, ver el principio de
territorialidad de la Ley Penal, que presenta en su artículo 4º. nuestro Código
Penal.
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación de Derecho Penal,

ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que
contiene el artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege),
que expresa:
"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente

calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su perpetración;
ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
79
en la ley",
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad para los mismos. En ese sentido, la exclusividad de la
ley penal se convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en "garantía";
advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los
ilícitos penales que abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no
esté previamente establecido como delito o falta. Ver al respecto los artículos
1º. y 7º. del Código Penal.
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio

hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe
ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente.
Resulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando
hablamos de "abrogar", nos referimos a la abolición total de una ley, mientras
que al hablar de "derogar" nos referimos a la abolición parcial de una ley. A
decir del maestro hispano Luis Jiménez de Asúa, "las leyes sólo se derogan por
otras leyes". Ver a este respecto los incisos 3º. y 4º. del artículo único de las
Disposiciones Finales de nuestro Código Penal Vigente. (ver Art. 8 Dto. 2-89).
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo de

normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben
cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o
prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe acatarla,
y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una pena. Al respecto,
ver Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y Tercero del
Código).
5. ES SANCIONADORA
80
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho Penal preventivo,

reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente distingue a la norma
penal es la "sanción" que bien puede ser una pena o una medida de seguridad,
en ese sentido se dice que la ley penal es siempre sancionadora, de lo contrario,
estaríamos frente a una Ley Penal sin pena y obviamente dejaría de ser Ley
Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal - como cualquier otra-

no sólo debe tener su fundamento en la Ley suprema que es la Constitución
de la República, sino debe responder a sus postulados y lineamientos políticos.
Cuando una Ley Penal contradice preceptos constitucionales, estamos frente
a una Ley Penal inconstitucional y como tal se invalida ante todos los hombres,
es decir, se excluye su aplicación "erga omnes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como base
el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de ley
penal formal y ley penal material; expliquémoslas:
1.1. LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o sistema

político), técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el
Congreso de la República (Organismo Legislativo), tal es el caso del Código
Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República).
1.2. LEY PENAL MATERIAL
81
Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado de una

sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no
existir el Organismo Legislativo.
2. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal, partimos de que en

un sistema jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que es nuestra
Ley Penal ordinaria, existen otros cuerpos legales que indudablemente se han
convertido en especies de la Ley Penal, como los siguientes:
2.1. LEYES PENALES ESPECIALES
Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando contenidas

precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de personas
pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso del Código Penal
Militar, la Ley de Contrabando y Defraudación aduaneras, etc. (ver Dto. 58-
90).
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países, que
contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes
obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto del
Congreso de la República) los convierte en legislación del Estado, por ser
países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de
Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala
es signataria, y como tal ley vigente en la República, así también el Pacto de
San José (CADH).
2.3. LOS DECRETOS LEYES
82
Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del

Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o
no existe el Congreso de la República (Organismo Legislativo) que es el órgano
constitucionalmente encargado de crear las leyes. Estos Decretos Leyes, nacen
regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno de facto, por
ejemplo: "La Ley de Protección al Consumidor" (Decreto Ley 1-85), que nació
como una medida de emergencia económica en el país y en un gobierno de
facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Karl Binding; y son

disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es decir,
que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparece en el
Código Penal bien señalada la pena, empero la descripción de la figura delictiva
(de tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o reglamento de autoridad
competente, a los que queda remitida la Ley Penal; claro está -asienta Sebastián
Soler- que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor, sino después de
dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los hechos delictivos
posteriores a ésta, mientras tanto -dice Binding- la Ley Penal es como un
cuerpo errante que busca su alma.
En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes Penales en

Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
"Artículo 305. (Contravención de Medidas Sanitarias). Quien,

infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de afectar
a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis meses a dos
5 Se les llama también leyes penales que necesitan complemento.
83
años".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas medidas
impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias.
"Artículo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales). Quien,

practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes,
será sancionado con prisión de un mes a seis mese y multa de
doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo
de conducta se refieren.
"Artículo 426. (Anticipación de Funciones Públicas). Quien

entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber cumplido
las formalidades que la ley exige, será sancionado con multa de mil a
cinco mil quetzales. Igual sanción se impondrá al funcionario que
admitiera a un subalterno en el desempeño del cargo empleo, sin que
haya cumplido las formalidades legales."
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley exige.
"Artículo 427. (Prolongación de Funciones Públicas). Quien
continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere
cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a
dos años".
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la

norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados aparece muy bien
determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con precisión a
qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita, debe
consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente. Se cree que se dan
84
con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos.
Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas (ya

definidas), son estrictamente distintas a las que se denominan "Leyes Penales
Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el auxilio de otra ley
o reglamento, sino más bien de una interpretación extensiva (sin caer en la
analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son deficientes y muy
limitadas, no expresan todo lo que el legislador realmente quiso decir. Por otro
lado, tanto las Leyes Penales en Blanco, como las Leyes Penales Incompletas,
son esencialmente diferentes con las denominaciones "Lagunas Legales",
por cuanto que en estas últimas existe carencia absoluta de regulación legal, es
decir, no existe ninguna norma legal que regule determinado tipo de conducta,
entonces decimos que estamos frente a una laguna legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio (latu sensu), al

manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista estrictamente
jurídico (strictu juris), nos referimos en sentido figurado al lugar donde se
origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en este caso, el
Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el principio generador, el fundamento
y origen de las normas jurídico penales que constituyen nuestro Derecho Penal
vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina hablan de fuentes
directas e indirectas, fuentes reales (materiales) y formales que son las que
trataremos de explicar principiando por las dos últimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES (SUBSTANCIALES)
Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por ende

de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o los actos
sociales que determina el contenido de las normas jurídico-penales, es decir,
son las expresiones y manifestaciones socio-naturales previas a la
formalización de una ley penal.
85
2. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los

órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a
la organización política del Estado de Guatemala, corresponde al Congreso de
la República básicamente, con participación del Poder Ejecutivo, que en última
instancia ordena su publicación.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana
directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del Derecho
Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria
para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en fuentes de
producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.
3.1. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN
Son las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder que
dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a través del Organismo
Legislativo, representado por el Congreso de la República que es el lugar donde
se producen las leyes.
3.2. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión de la

voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970: 105], la
forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de
conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales
especiales.
86
La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley" y de esto existe
unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones
penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo 1º.,
del Código Penal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén
expresamente calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetra-
ción, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en
la ley. Asume le carácter de un verdadero principio necesario para la cons-
trucción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurí-dica
y no como un puro régimen de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera pues,
que no hay más fuente productora de Derecho Penal que la misma "Ley Penal"
que es patrimonio del poder público representado exclusiva-mente por el
Estado. Si queremos que la Ley Penal sea el supremo código de la libertad,
debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la

proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles tanto
en la interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero no pueden ser
fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas carecen de eficacia para obligar,
entre ellas tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios
generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto de

normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. Antiguamente se le
consideró también como fuente del Derecho Penal, por cuanto no existía el
Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una
verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada como tal.
Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería
entrar en franca contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del
87
Código Penal), y con el principio exclusión de analogía (artículo 7º. del Código
Penal), además de la prohibición expresa que existe de su utilización toda vez
que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace prevalecer la
utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no
obstante lo dicho, el art. 66 de la Constitución.
4.2. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo

sentido. La jurisprudencia es el Derecho introducido por los tribunales
mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este nombre
al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en las
sentencias de los tribunales de la nación [Puig Peña, 1959: 154].
En países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar lugar

al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones como la
nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho, sino
solamente lo aplican a través de leyes escritas. Como asienta Luis Jiménez de
Asúa, la jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar las leyes
penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no es fuente
independiente, ni productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA
Es el denominado "Derecho Científico", y consiste en el conjunto de

teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca de
un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho Penal. Es
básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina por
cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho Penal Científico
Colectivo" elaborado en los distintos Congresos Internacionales de Derecho
Penal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir
Derecho Penal. Ésta no puede ser fuente directa productora de Derecho
Penal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances
de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos
legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal
Científico.
88
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas -la
Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa
del Derecho Penal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado.
VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Uno de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la

Ley Penal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de
ella la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su
aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he aquí
la característica que hace que el Derecho Penal sea la rama más delicada de
todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a las otras
ramas del Derecho que por demás está explicar su importancia. Es tan
delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en principio algunos clásicos
sostuvieron la tesis de que no debía ser interpretada sino únicamente aplicada;
al respecto, el Marqués de Beccaria decía:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir en

los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores";
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el

contrario, así, Sebastián Soler, considera que negar la necesidad de interpretar
las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley actúa por si
misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico. El
problema consiste en determinar las condiciones de validez de esa
interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho Penal. Vicenzo
Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación aunque a veces
aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la
voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y abstracto.
89
En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Organismo Judicial en

su artículo 10 la que establece las reglas y la forma como debe interpretarse la
ley en nuestro país, el cual comentaremos en su oportunidad, más adelante.
1. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS
La exégesis (interpretación), de la ley penal es un proceso mental que

tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador (teoría de
la Escuela Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de una disposición
legal. Según opinión del profesor Palacios Motta, la interpretación Jurídica
tiene como finalidad descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás
(revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una
disposición legal. Sin embargo -apunta Soler al respecto-, no se investiga,
propiamente hablando, la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. La
voluntad de la ley vale más que la voluntad del legislador; no basta que el
legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la
diga. Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier
voluntad que la ley puede contener, sino la verdadera. La interpretación de la
ley -para Raúl Carrancá y Trujillo-, pertenece a la estática del Derecho, mientras
su aplicación pertenece a la dinámica del mismo.
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Una de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro medio

es la que se plantea, desde tres puntos de vista:
2.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE
Es decir, de quien realiza la interpretación.
2.1.1. Interpretación auténtica
Es la que hace el propio legislador, en forma simultánea o

posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la propia
90
ley, ya sea en la exposición de motivos o en el propio cuerpo legal. Como

ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal, incisos 2, 3, 14, 23 y
24 (Circunstancias Agravantes), en el que el legislador explica que debe
entenderse por Alevosía, Premeditación, Cuadrilla, Reincidencia y
Habitualidad. Lo más importante de esta clase de interpretación es que es
obligatoria para todos.
2.1.2. Interpretación doctrinaria
Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los expertos. Los

especialistas en Derecho Penal, en sus tratados científicos, o dictámenes
científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y
manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley (la
teoría con la práctica).
2.1.3. Interpretación judicial o usual
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso concreto.

Esta interpretación corresponde con exclusividad a los órganos
jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por cuanto
resulta ser obligatoria por lo menos para las partes. Se considera que es la más
importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los Jueces
Penales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos depende
en última instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal, tarea por
demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia dignifica y
ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.
2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS PARA

REALIZARLA
Es decir cómo puede hacerse la interpretación:
2.2.1. Interpretación gramatical
91
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en sus

acepciones común y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la Real
Academia Española.
"Esta interpretación busca también la relación de las palabras con las

otras palabras que forman el texto interpretado, tomando en cuenta
hasta los puntos y comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de la Ley del

Organismo Judicial establece:
"Las palabras de ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario

de la Real Academia Española, en la aceptación correspondiente...",
y el mismo cuerpo legal dice:
"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el

arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca
expresamente que se han usado en sentido distinto". (Corresponde al
artículo 11 actual).
2.2.2. Interpretación lógica o teleológica
Excede el marco de lo puramente gramatical, constituye una

interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto de la ley
para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos, racionales,
sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al conocimiento de la "ratio
legis" (razón legal), para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se
propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretación tiene carácter
teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley , sino
porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores
objetivos. "Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys Mullur, ante
el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede proponerse, el de hacerla valer [Soler,
1970: 140]. Cuando agotada la interpretación gramatical, existen pasajes
92
obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10 de la Ley del Organismo

Judicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo a un orden
específico, desde la interpretación lógica (teleológica), hasta la interpretación
por medios indirectos. El precepto legal dice: El conjunto de una ley servirá
para ilustrar e interpretar el contenido de cada una de sus partes; pero los
pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo al orden siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institución (Interpretación histórica);
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos (Interpretación

analógica); y
d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad y a los principios

generales del Derecho (Interpretación por medios indirectos).
2.3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO
Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:
2.3.1. Interpretación declarativa
Se dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte

discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu; de
tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación y
absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la cual fue creada.
Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica.
2.3.2. Interpretación restrictiva
Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo que el legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha de
interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de las pa-
labras de modo que el texto legal se adecue a los límites que su espíritu exige.
93
2.3.3. Interpretación extensiva
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley, ha de
interpretarse extensivamente, dando al texto legal un significado más amplio
(extenso) que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu de la ley se
adecue al texto legal interpretado.
2.3.4. Interpretación progresiva
Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e

identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones
presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información
proporcionada por el progreso del tiempo, (esto mientras no sea necesario
reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe
actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
Iniciamos la exposición del tema con una clara y sustancial diferencia

aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría de legislaciones
penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la analogía está
prohibida, la interpretación analógica está permitida; expliquémoslas:
La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya aplicación

se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para
resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo análogo o
similar si está previsto. Para que exista analogía se requiere entonces de una
"laguna legal", es decir, de un caso que no esté previsto en la ley penal como
delito o falta, y luego que exista otro que si estando previsto sea similar o
análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo de la misma manera, tratando de
integrar (no de interpretar) la ley penal.
Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho Penal

antiguo, principalmente en el Derecho Penal Romano y Canónico: actualmente
todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de Rusia, Dinamarca,
94
Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y Hungría, donde se halla
establecida en la ley.
En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal establece: (Exclusión

de Analogía) "Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni
aplicar sanciones". Tiene como fundamento el principio de legalidad del
artículo primero, de tal manera que usar la analogía como un recurso para
integrar la Ley Penal frente a una laguna legal (caso atípico), es absolutamente
prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva que es la base
de nuestro ordenamiento jurídico penal; criterio que compartimos a fin de
evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio judicial. A pesar de ello,
aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la jurisprudencia se muestren
favorables a la aceptación de la analogía en el campo de las eximentes y
atenuantes de la responsabilidad penal y en las causas que extinguen el delito
o la pena, por cuanto se trata de normas que no afectan las garantías jurídico
penales de la persona (analogía Ad Bonam Partem).
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un

recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley
Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador
se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en esté orden de ideas
existe una sustancial diferencia entre la "Analogía" y la "Interpretación
Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal
que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si existe
un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual se
desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse extensivamente sin caer
en la analogía. La analogía por sí sola pretende integrar la Ley Penal cuando
no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido; mientras
que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal cuando el caso
está previsto, lo cual es permitido.
IX. CONCURSO APARENTE DE LEYES

O NORMAS PENALES
95
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de este

tema dentro de la "Teoría General del Delito" y específicamente, cuando se
refieren al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la opinión del
maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema de singular
importancia dentro de la "Teoría General de la Ley Penal" y así es como lo
contempla el programa oficial de Derecho Penal en nuestra Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el

normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera en Alemania por
Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es más que
"aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia de leyes que regulen
el caso concreto, porque la aplicación de una excluye necesariamente la
aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley excluye a otra cuando
ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto. Regularmente puede parecer
sencilla la tarea de "tipificar", encuadrando una conducta delictiva a un tipo
penal concreto de los que presenta el Código Penal en su parte especial; sin
embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta
aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más
normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese regulado
dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se resuelve el
problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o más delitos,
sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un ejemplo del problema
de estudio lo podemos ver en lo descrito por los artículos 178 (Estupro
Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código Penal, y que estudiaremos
detenidamente en la segunda parte de este libro.
1. DEFINICIÓN
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma

conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales que
la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación al caso
concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos para que exista el aparente
concurso de normas:
96
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia de
dos o más preceptos legales; y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto.
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959: 313],
en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de leyes
o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta similitud
ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la concurrencia de dos
o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos (que explicaremos en su
oportunidad cuando tratemos la Teoría General del Delito) estos preceptos o
normas penales son compatibles entre sí, mientras que en el concurso de leyes
éstas se excluyen entre sí, o se aplica una norma o se aplica otra, no pueden
aplicarse todas al mismo tiempo.
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER EL
CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas para

resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y así
cada especialista propone los principios que considera más acertados; nosotros
expondremos, por más completa, la clasificación que al respecto plantea el
Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe en sus "Apuntes de Derecho Penal",
Jorge Alfonso Palacios Motta.
2.1. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
Karl Binding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes amenazan
con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si las penas son
diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea más severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque exigen
caracteres contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos del delito
97
están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden aplicarse a un

mismo hecho.
Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de

alternatividad y niega la existencia de los casos alternativos de leyes penales.
Grispigni dice que sólo existe aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho único y que tal concurso se da
"Cuando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico vigente

en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima facie como
igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de tal naturaleza
que la aplicación de una excluye la aplicación de la otra".
2.2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis Derogat Legi
Generali)
En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso
concreto. Este criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando
una ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos disposiciones legales están
en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general están
todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras clasificaciones
por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley general, en su
aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la misma ley o
diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo tiempo o en época
diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al tiempo de su aplicación.
Por ejemplo: El delito de monopolio del artículo 341 inciso 1º. del Código
Penal y la Ley de Protección al Consumidor.
2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie, Derogat

Legi Subsidiarie)
Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta excluye la

aplicación de aquella. Tiene aplicación preferente la ley principal; tanto la ley
principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de violación
del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es menos grave,
98
que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley principal absorbe a la
ley subsidiaria. El principio de subsidiaridad tiende a inclinarse por el delito
más grave o que está castigado con la mayor pena.
2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O

EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi consumtae)
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal
está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más
amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. En esté caso, el precepto
de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor alcance, y
en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más amplio.
Por ejemplo: el delito de lesiones que se convierte en homicidio a consecuencia
de la muerte del que sufrió las mismas. El delito de daños, cuando se comete
con la intención de robar, queda absorbido por el delito de robo.
X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace con

el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe
regular bajo su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás normas
legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando únicamente
hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia; es decir,
miran al porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha dicho, está
integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas
legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres (incluidas las
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley Penal, es el

período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o
derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado en
99
dos momentos: el momento en que nace su promulgación y, el momento en

que fenece por la abrogación o derogación. Al respecto el artículo 8º. de la
Ley del Organismo Judicial establece:
"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración expresa

de la nuevas leyes; b) parcialmente, por incompatibilidad de
disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes; c)
totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia
considerada por la ley anterior; d) total o parcialmente, por declaración
de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la corte de
Constitucionalidad".
Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de Leyes", porque
indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras.
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal contiene una particular

"excepción" al principio general de la "irretroactividad" en cualquier clase
de ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una ley sólo debe aplicarse
a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficiencia temporal de
validez. Quiere decir entonces, que la Ley Penal, tanto formal como
materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para explicar la
extractividad de la misma cabe preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley Penal
fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la encontramos
en el artículo 2º. del Código Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta
de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean
favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se
halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su vigencia,

pero sólo cuando favorezca al reo. Así cobra vida la Retroactividad y la
Ultractividad de la Ley Penal que trataremos de explicar seguidamente:
100
2.1. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha tenido rango de

garantía constitucional, así el artículo 15 de nuestra Constitución Política
establece: "La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorezca al reo". La retroactividad consiste en aplicar una ley
vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho
bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. Cuando la
ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho hecho nacido con
anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la retroactividad.
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Con las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la

ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así decimos
que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo, entonces
seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya abrogada
se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia, estamos
frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la "extractividad" de la Ley Penal que

comprende la "Retro" y la "Ultra", sólo se aplica para favorecer al reo, de lo
contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente se
establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si la ley existente en el
momento de cometer el hecho o la que rige en el momento de dictar la
sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien incluso una ley intermedia.
3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIÓN

DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes
101
penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así:
3.1. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO
Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de

relevancia penal (era atípica), resulta castigada por la ley nueva. En esté caso,
la Ley Penal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto
porque perjudica al sujeto activo.
3.2. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO
DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el carácter
delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior. En este
caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso concreto
porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva resulta
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es perjudicial
para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es
decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica una

ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, estamos frente
al caso de la retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el imperio de
102
la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al caso de la

ultractividad.
4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA COSA

JUZGADA
En nuestro país ha sido motivo de discusión la existencia de una

posible contradicción entre la Retroactividad de la Ley Penal y la
denominada "cosa juzgada" que según dicen se convierte en un obstáculo
para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el caso
ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada (que ha causado cosa
juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que literalmente dice: "Un
caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión,
conforme a lo previsto en este Código".6 Y el artículo 2º. del Código Penal (ya
citado), en su parte final expresa que se aplicará la ley favorable al reo, aun
cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena.
Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar

retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo cosa
juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre la
adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley Penal favorable al reo tiene
rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucio-
nal prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria. El Código
Penal establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo la duda favorece al
imputado, en este sentido no creemos que exista legalmente contradicción
entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa juzgada; la extractividad (Retro
y Ultra), que favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es decir,
6 El recurso de revisión está regulado en los artículos del 453 al 463 del Código
Procesal Penal vigente.
103
que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula determinadas

conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen-
cia y las leyes extraordinarias de policía. En la doctrina de un buen número de
penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni
ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si
lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos

bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de dictarse
el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo 2º." (que contiene la
extractividad).
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las

llamadas "Leyes Penales Intermedias", que siendo leyes temporarias se
aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que
son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha desaparecido;
esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo, que es el
principio fundamental.
XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace con

el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal de un
país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez de la Ley
Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance
de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio [Soler, 1970:
148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más amplio que el
denominado territorio (como concepto jurídico, no natural), que está limitado
por las fronteras; la Ley Penal de un país regularmente trasciende a regular
hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro objeto de estudio. Si
una misma Ley Penal rigiera en todas partes del mundo no existirían
problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que existe entre los
Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace necesario
104
que se determine el ámbito espacial de validez de la Ley Penal, para determinar

la eficacia de la misma dentro de un determinado territorio.
2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA LEY

PENAL
El problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente

interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio distinto del país al
cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país
a que pertenece, como en el espacio territorial de un país extranjero?
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
3.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante para

explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley Penal debe
aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio
del Estado que la expide, y dentro de esos limites la Ley Penal debe aplicarse a
autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de nacional o
extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de otros
Estados. Se fundamenta en la soberanía de los Estados; por lo que la Ley Penal
no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía deter-minado
Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal establece:
"(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo establecido en tratados

internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa
delito o falta en el territorio de la república o en lugares o vehículos
sometidos a su jurisdicción".
3.2. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Es una particular "excepción" al principio de territorialidad ya
105
expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a delitos

cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los siguientes principios:
(Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).
3.2.1. Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad
Apareció en la legislación italiana de la edad media, según el cual,
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos
por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus
ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste
vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor
del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes
circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el
extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en un recelo
(desconfianza) existente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar
el hecho cometido por un nacional en un país extranjero. Ver artículo 5º.
inciso 3º. de nuestro Código Penal.
3.2.2. Principio Real, de Protección o de Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un

Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que
representa por el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal manera
que la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad punitiva, está
determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea
nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda nacional en el
extranjero. Su finalidad es la defensa o protección de los intereses nacionales,
por ataques venidos desde el extranjero. Ver artículo 5º. incisos 1º. y 2º. y 6º.
de nuestro Código Penal.
3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad de Intereses
106
Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene validez universal,

por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores
de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el lugar de comisión
del delito ni el interés jurídico vulnerado, la única condición es que el
delincuente se encuentre en territorio de su Estado y que no haya sido
castigado por este delito. Ver artículo 5º. De nuestro Código Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las
relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional, siempre ha
existido interés en la Comunidad Internacional por una legislación penal
internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las naciones.
Posiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el establecimiento
de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra mundial,
específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no era propiamente
un Tribunal Internacional ya que estaba constituido por las naciones
vencedoras de aquella conflagración bélica. Con base entre otros, en el
proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la Corte Penal
Internacional, que se espera sea ratificado por el número suficiente de
naciones para que cobre vigor.
XII. LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de

otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito para
someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña, 1959:211].
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico

penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto-según Jiménez
de Asúa -, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las sentencias
107
extranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad de medios

de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes escaparían a la
justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país distinto. El Marqués
de Olivart-citado por Puig Peña-,dice:
“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica internacional,

interesa a todos los Estados la reparación del orden y la conservación
de la justicia. Si el crimen es hoy por desgracia, un mal internacional.
¿por qué no ha de ser también de este orden su represión: es que se
pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerosos?”.
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad de

la extradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que atenta
contra el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y contra el derecho
de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día ha sido a favor
de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto de reciprocidad
jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica internacional (Von
Liszt y Kobler), que es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la
defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca
(Gutey, Grocio y Covarruvias).
Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos, la

extradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y
convenios internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En Guatemala
esta institución se fundamenta en lo que establecen: el artículo 27 de la
Constitución Política de la República, el artículo 8º. del Código Penal, los
artículos 34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o Código de
Bustamante, que también es ley en el país, por haber sido aprobado por el
Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 10 de abril de 1929 y
ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año. Para el Código
de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica internacional por
medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a nivel mundial.
108
3. CLASES DE EXTRADICIÓN
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera

siguiente:
a) Extradición activa. Se da cuando el gobierno de un Estado, solicita
al otro, la entrega de un delincuente (Extradición propia).
b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado,

mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea
juzgado en el país requirente (Extradición Propia).
c) Extradición voluntaria. Se da cuando el delincuente voluntariamente

se entrega al gobierno del Estado que lo busca para someterse a la
justicia penal (Extradición improrpia).
d) Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado donde

se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber sido
requerido para ello con anterioridad.
e) Extradición en tránsito. No es más que el "permiso" que concede el

gobierno de un Estado para que uno o más delincuentes extraditados
pasen por su territorio, por lo que el Código de Derecho Internacional
Privado (de Bustamante), lo considera como mero trámite
administrativo en su artículo 375.7
f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al

país que lo había extraído, basándose (el tercer Estado), en que el
delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en
el país que logró primero su extradición.
Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el

Código de Derecho Internacional Privado establece:
7 El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer

Estado contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de
una copia auténtica del documento que concede la extradición.
109
"Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un

delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo
territorio se haya cometido primero" (Artículo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido
el Estado contratante que presente primero la solicitud de extradición.
De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero debe conceder
la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al del domicilio del
delincuente, si fuere uno de los solicitantes" (Artículo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIÓN
Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de

extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios sobre
la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen en la
costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados
internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que las
principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho Interno
y en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradición tiene su fuente en los Códigos

Penales (Artículo 8º. Código Penal de Guatemala), y en las leyes penales
especiales sobre la misma.
4.2. DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de este Derecho tenemos:
a) Los tratados de extradición. Constituyen la más importante fuente

ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo
entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se obligan
recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a
cumplir ciertos trámites; y,
110
b) Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente surgen cuando

no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que el
Estado demandante (de la extradición), se compromete con el
requerido conceder la extradición cuando exista un caso análogo, (hoy
por mi mañana por ti).
5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN COMUNES

A TODOS LOS TRATADOS
Generalmente todos los tratados de extradición contemplan los

siguientes principios:
a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo

pacto de reciprocidad).
b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para los

delitos o crímenes.
c) La exclusión de los delitos políticos o comunes conexos.
d) La exclusión de delincuentes político-sociales.
e) La exclusión de desertores.
f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice la Ley

Penal Interna.
Los países que han celebrado tratados de extradición con Guatemala

son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y las Repúblicas
Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS

FIRMADOS POR GUATEMALA
111
Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala,

con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos:
6.1. CON RESPECTO AL DELITO
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede concederse la
extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera
que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a que se somete
el propio delincuente como pena para el mismo.
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho no esté calificado

como delito por la ley nacional y la ley de los países suscriptores.
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitos cuya
pena sea mayor de un año de prisión. Y, generalmente se concede u
otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad, contra
el pudor, contra la fe pública, contra la libertad y seguridad individual.
d) Sólo procede la extradición en caso de delitos comunes, se excluyen

los delitos políticos y comunes conexos. Franz Von Liszt considera
que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente
político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en
contra de su patria. La mayoria de especialistas se pronuncian a favor
de este principio por cuanto que el delito político sólo afecta al
gobierno de turno, por un lado, y por otro no constituye peligro alguno
para el país donde se refugia.
e) No se concede la extradición por delitos sociales; considerándose

como delincuente social aquel que atenta contra la organización
institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera que
estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto
de extradición.
112
g) No se puede conceder la extradición por faltas.
6.2. CON RESPECTO AL DELINCUENTE
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los

delitos comunes, se exceptúan los desertores, los delincuentes políticos
y ante todo, la entrega de connacionales. La mayoría de países regulan
la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países como Inglaterra
y Estados Unidos que si lo admiten. El Código de Derecho
Internacional Privado o de Bustamante, establece que: "los Estados
contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales"; y
Guatemala es signataria de éste Código; no obstante lo hace con países
con los que tiene tratado.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando sus

hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.
c) Quedan excluidos los delincuentes políticos.
6.3. CON RESPECTO A LA PENA
a) En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por delito

que hubiese sido causa de extradición (Artículo 378 del Código de
Bustamante). Los países que han suprimido la pena de muerte de su
legislación penal interna, al firmar un tratado de extradición
condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena
por la inmediata inferior, en caso contrario la extradición no se
concede.
b) La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o

cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena
ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado se extinguió por
cualquier motivo (Artículo 358 y 359 del Código de Bustamante).
113
114
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título I
Capítulo Tercero
DEL DELITO
I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de la

existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo Derecho
Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución histórica
de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una valoración jurídica,
sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la evolución de la
sociedad; se sabe que aún en el Derecho más lejano, en el antiguo Oriente:
Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se consideró primeramente la
valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al daño causado, es
decir, tomando en cuenta el resultado dañoso producido, juzgado
ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la Edad Media
todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor español Luis Jiménez de
Asúa que hasta hubo un abogado que se especializó en la defensa de las bestias.
Fue en la culta Roma donde aparece por vez primera la valoración subjetiva
del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica atendiendo a la intención
(dolosa o culposa) del agente, como se regula actualmente en las legislaciones
penales modernas.
Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de Noxa o

Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para
identificar a la acción penal, los términos de: Flagitium, Scelus, Facinus,
Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la Edad
Media los términos "Crimen y Delictum". El primero exprofesamente para
identificar a las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y
castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una infracción leve, con
menos penalidad.
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en nuestro

medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción penal, hecho o
333
acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico, hecho o acto

delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravenciones o faltas.
Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos

sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las
transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la expresión
"Delito" en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y
se emplea el término "Falta" o "Contravención" para designar las
infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor penalidad que los delitos
o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo término para designar todas las
infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o leves
(crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista español
Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que más ha predominado al
respecto, utilizando la expresión "Reato". Tomando en consideración la
división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar
que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley penal
del Estado en "Delitos y Faltas".
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la

materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la naturaleza
del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho punible con
validez universal y permanente; al respecto el profesor español Eugenio Cuello
Calón advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en

sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en todos los
tiempos y en todos los países para determinar si un hecho es o no
delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues hallándose la noción
del delito en íntima conexión con la vida social y jurídica de cada
pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los cambios de
éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo penado ayer como
delito se considere hoy como lícito y viceversa. Es pues, inútil buscar
334
una noción del delito en sí [Cuello Calón, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, haciendo

eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor hispano, declara
que:
Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción

filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar. La
ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de
que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y
humanas, que cambian según sus pueblos y épocas con la consiguiente
mutación moral y jurídico-política [Carrancá y Trujillo, 1980: 209].
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema

que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales.
El punto óptimo a que debe aspirar un penalista es un equilibrio
dialéctico entre el pensamiento problemático y el pensamiento
sistemático." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994: 96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos términos, podemos

corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo, consideramos que
para dicho análisis es menester remontarnos a los postulados de las dos más
importantes Escuelas del Derecho Penal que han existido, tal es el caso de la
Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ya que siendo éstas el conjunto de
doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras cosas, la
naturaleza del delito y las condiciones que influyen en su comisión, pueden
orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna forma la
naturaleza del delito. Los postulados más importantes de ambas escuelas que
describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la manera siguiente:
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal, con
335
las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que perfeccionó las

de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico,
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del delito alcanza según
él, su máxima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una
idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del
hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es:
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo moralmente imputable y políticamente dañoso"
[Jiménez de Asúa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un

acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a la
norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente se limitó a decir que
la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se
realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho Penal era
una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el
método lógico abstracto, racionalista o especulativo.
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se creía que la Escuela Clásica había alcanzado su máximo

nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho Penal
definitivo, aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que indudablemente
vino a revolucionar los principios sentados por los Clásicos. Sus principales
representantes fueron: Cesare Lombroso (médico y antropólogo); Enrico Ferri
(catedrático y sociólogo); y Rafael Garófalo (magistrado y jurista); quienes en
sentido contrario a los clásicos parten del estudio del delincuente. Y estudian
el delito como la acción humana resultante de la personalidad del delincuente,
quedando completamente marginada la concepción jurídica del delito, con el
aparecimiento de la Teoría del Delito Natural y Legal de Rafael Garófalo, quien
336
sostiene que el delito natural es la
"violación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los hechos

antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos, pero, que
atentan contra la organización política, son delitos legales (o políticos),
que atentan contra el Estado y la tranquilidad pública".
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por el

creador de la Sociología Criminal, Enrico Ferri, quien con un criterio
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es:
"toda acción determinada por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente
jurídico, sino como una realidad humana, como un "Fenómeno natural o
social". En relación al delincuente sostenían que el hombre es imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por el
hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era un
medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la
peligrosidad social del delincuente y no en relación al daño causado,
proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el delito
y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente fue concluir
que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no pertenece al campo de estudio de las
ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias naturales y que para
su estudio debía utilizar el método positivo, experimental o fenomenalista.
Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro del

campo del Derecho Penal, tenemos necesariamente que cuestionar los dos
planteamientos anteriormente expuestos, para ello y por razones de criterio
personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la Escuela
Positiva y luego la de la Escuela Clásica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que el
337
Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las Ciencias

Naturales o Fenomenalistas, postura que en la actualidad no puede
mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia eminentemente
jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el
comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el
objeto de estas normas -como lo expresamos anteriormente-, pertenecen al
campo del "Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que
las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian
fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto
por lo que pertenecen al campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de

estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que éstas
están constituidas por dos clases de conocimientos. Los normativos que
pertenecen al mundo del "Deber Ser" y los causal-explicativos que pertenecen
al mundo del "Ser"; al primer grupo pertenecen las disciplinas esencialmente
jurídicas (como el Derecho Penal), y al segundo las fenomenalistas (como la
criminología); es decir, que el estudio del hombre como sujeto capaz de
cometer delitos es objeto de la criminología mientras que el delito como norma
y como acción punible es objeto del Derecho Penal. La criminología estudia
al criminal como un individuo antisocial, y el Derecho Penal estudia el crimen
como delito; con este razonamiento dejamos clara la independencia del
Derecho Penal y la necesidad de su estudio, aparte de las demás disciplinas que
componen la Enciclopedia de las Ciencias Penales, y como consecuencia
entendemos que el delito no debemos estudiarlo únicamente como un
fenómeno natural o social resultante de la personalidad humana, sino también
como un fenómeno jurídico.
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la construcción

carrariana que concibe el delito como un ente jurídico, producto de la relación
de contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del Estado, plantea
desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto circunscribe a la
existencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar, como
muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud. Esta concepción ha
338
sido drásticamente criticada por no considerar los elementos que determinan

y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal del Estado; sin
embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción filosófica del delito,
que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes de pensamiento dentro
del campo del Derecho Penal, es recomendable tener presente la concepción
de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no constituye una noción filosófica,
sí es esencialmente formal, ya que en todas las legislaciones penales del
mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto el notable penalista
español Pedro Dorado Montero [1915: 541] sostiene que todos los delitos son
artificiales, la idea y la noción del delito viene de la ley, de modo que, suprimida
ésta, el delito quedaría suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que una
noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza penal,
sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente dañosa
que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley bajo la
amenaza de una pena, no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289]. Claro
está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el monopolio de
la ley para la creación de los delitos, con lo cual se está sellando el destino de
la concepción jurídica del delito, como bien lo plantea el extinto catedrático de
Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, José María
Rodríguez Devesa, al sostener que el principio de legalidad (Nullum Crimen,
Nulla Poena, Sine Lege), predetermina todo el sistema posterior, ya que una vez
admitido como axioma inconcuso, que sin ley no hay delito, y que las
conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo se puede averiguar lo
que el delito es, interrogando a la misma ley, es decir, no queda otra posibilidad
que la de un concepto legal. Claro está, circunscribir el delito a lo que castiga
la ley no significa, ni puede significar la renuncia a la crítica [Rodríguez Devesa,
1979: 314].
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas para definir el

delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a
que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya;
339
nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado,

consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que
se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que
han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar
o no la validez de éstas ante el Derecho Penal moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios del

siglo XIX), se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito; así
Tiberio Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina, Ortalán y otros,
plantean sus definiciones, sobre la base de que "El delito es lo prohibido por
la ley", concepto que por su mismo simplismo se torna en indeterminado, y
resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque cuántos actos hay que
son prohibidos por la ley, y sin embargo, necesariamente una figura delictiva;
además, desde otro punto de vista, como bien lo plantea Dorado Montero, si
no se resuelve le problema de ¿qué es lo que prohibe la ley? el delito vendría
a ser lo que quiera el legislador y ello puede conducir a absurdas exageraciones
[Dorado Montero, La Psicología Criminal en el Derecho Penal Legislado: 228]. A
finales de esa época, ya aparecen otras definiciones, como, la del padre de la
Escuela Clásico, Francesco Carrara, que a pesar de tener una inclinación
marcadamente legalista, incluye otros elementos, al decir que:
"Es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la se-

guridad de los ciudadanos resutlante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso",
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro del
movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
2. CRITERIO FILOSÓFICO
340
La falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los trastornos

causados durante casi medio siglo (1850 1900) por los radicales postulados de
la Escuela Positiva en oposición a la Escuela de Juristas, hizo que los
estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más filosóficos,
tomándolos desde diversos aspectos: primeramente se hace alusión al aspecto
moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito con el "pecado"
así se dice que Alfonso de Castro (primer penalista español) ni siquiera utiliza
al verbo "delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente Francisco Julián
Oudot y Pedro José Proudhom, definen el delito como "una conducta contraria a
la moral y la justicia" [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo inmediatamente
después como violación o quebrantamiento del deber, así, Rossi (campeón del
eclecticismo francés), sostiene que el delito es "La violación de un deber" y
Pacheco dice que es "Un quebrantamiento libre e intencional de nuestros deberes".
Actualmente no podemos darle validez a ninguno de estos criterios, primero
porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una orientación divina, nada
tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y, segundo, porque las
infracciones al "Deber" atienden más a normas de conducta moral, que a
normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que ambas persiguen de alguna
forma, regular la conducta humana, las primeras carecen de sanción estatal,
mientras que las segundas cuando se refieren al delito, su característica básica
es la amenaza de la sanción del Estado.
Al no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la

moral y el deber, se intenta definirlo como "una infracción al Derecho", en este
sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la violación al Derecho",
criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante el Derecho
Penal contemporáneo, pues existen tantas violaciones al orden jurídico
establecido, que no necesariamente constituyen delito. Repetidas veces se ha
dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una
deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al plantear la
sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no se debe seguir hablando de
"Violación del Derecho" al realizarse un acto delictivo, puesto que el
delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente actúa
de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma.
341
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO
A pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado

dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera
independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente desde el

punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la imperiosa
necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que existiera el
delincuente. La postura más notable al respecto, quizás es la adoptada por
RaFAEL Garófalo, al plantear la "Teoría del Delito Natural" tomando como base
dos clases de sentimientos, que para él fueron los más importantes (el
sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad), sobre los cuales
construye la definición del delito natural así:
"Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y

prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social
determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Durkheim y

Enrico Ferri, éste último como creador de la Sociología Criminal, le da una
orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del
delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto considera que el
delito se refiere a las
"Acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado".
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza del

delito), nosotros compartimos la independencia del Derecho Penal y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas
fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el
342
criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico

penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por casi
todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de Luis Jiménez de Asúa,
quien criticó drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un clásico
renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte Bernardino Alimena
[Alimena, 1915: 294], consideró la Teoría del Delito Natural, como arbitraria,
inútil y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer un catálogo
exacto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo determinen el delito
natural.
4. CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho Penal en la

segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más exageradas
especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del delito,
con el movimiento denominado "Técnico Jurídico", que nació en Alemania
y más tarde se extendió a Italia y luego a otros países de Europa. Dicho
movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método analítico,
se aparta de los extremos positivistas, para dedicarse de lleno al examen lógico
del delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha denominado "La
construcción técnico jurídica de la infracción" que al decir del notable
jurista español Federico Puig Peña (de quien tomamos el posterior enfoque),
se sintetiza maravillosamente en la "Teoría Jurídica del Delito", que alcanza plena
relevancia dentro del Derecho Penal, hasta el extremo de que casi ha venido a
resumirse en ella [Puig Peña, 1959: 246 y siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas, las

cuales trataremos de describir cronológicamente (nombrando a sus
exponentes y sus principales aportaciones al Derecho Penal moderno) puede
principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron los
penalistas alemanes: Bohemero, que construye la teoría del delito sobre bases
estrictamente jurídicas; Ernesto Binding, que con su "Teoría de las Normas",
intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el precursor de la
Escuela Sociológica Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz Von
Liszt que en el año de 1881 define el delito como "Acción antijurídica y
343
culpable castigada con una pena".
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de 1906

cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del Delito"
(Die Lehre Von Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los caracteres
principales del delito. Beling sostiene que la construcción del delito debe
tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta tipos (figuras
de delito); o sea el concepto formal que por abstracción hace el legislador de
los diversos hechos que son objeto de la Parte Especial de los Códigos Penales.
Basándose en la tipicidad define al delito así:
"Es una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada con

una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de
penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse así:
a) A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho Carrara se le atribuye

haber introducido la Tipicidad (Tatbestand o deliktypos), como
elemento esencial del delito, tomándolo como concepto formal, que al
igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo, es decir, que
pertenece a la ley y no a la vida real.
b) Considera la antijuricidad como característica sustantiva e

independiente a la noción del delito, separada totalmente de la
tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin que
por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de que todo lo subjetivo
pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole
objetiva.
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que éste

debe sancionarse con una pena adecuada.
d) No considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las

condiciones objetivas de punibilidad.
344
Es de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que

presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan en
forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas
críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera, atacando según decían,
la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los
tipos (la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la consignación de las
condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas
(criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el
olvido.
En el año de 1915 el también profesor alemán Max Ernesto Mayer

toma nuevamente la definición de Ernesto Beling, actualizándola y
retocándola, define el delito como: "Acontecimiento típico antijurídico e
imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la Antijuricidad" con su doctrina

de "Las Normas de Cultura" (Kultur-Normen), considerando que el
orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la antijuricidad como
una infracción a esas normas.
b) Sintetiza la definición de Beling, eliminando de ella lo relativo a la

punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción técnica.
c) No considera a la acción como elemento independiente a la tipicidad,

sino dentro de la tipicidad estudia la acción (acontecimiento)
d) El descubrimiento de los elementos normativos del tipo, rompe la
neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo las
barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la tipicidad es
ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la independencia
de los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979: 321].
En el año 1931, el distinguido maestro de Munich Edmundo Mezger

da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al extremo que se
consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la misma.
345
En principio define el delito como "Acción típicamente antijurídica

y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer, el hecho de que
esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo a revisión su
propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica, al decir que el
delito es "La acción típicamente antijurídica, culpable y amenazada con
una pena". Sus principales aportes son:
a) La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no como medio de

conocimiento, sino como la razón esencial (Ratio essendi) de la propia
antijuricidad (estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la
antijuricidad), razonando que en toda acción antijurídica, para que
tenga relevancia jurídico penal es necesario que exista un poderoso
elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se necesita de
acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por
la antijuricidad.
b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en dos notas: la cualidad

de ajustarse la acción al tipo (que ya de por sí es antijurídico), y la
de no estar comprendida en ninguna de las causas de justificación.
c) Concibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres

aspectos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la inexistencia
de causas de exclusión de la culpabilidad.
d) Destaca la relación que existe entre los elementos del delito poniendo
de relieve la "Teoría de la Identidad" desechando por completo el sistema
de la pura separación (Teoría de la Coordinación) de Beling.
Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959: 257

y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del delito
ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los primeros
la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el pensamiento
penal puede producir. Los segundos, la motejan de artificiosa, plagada de
abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que empañan la
clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil por cuanto reducida al
346
simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar con nueva terminología

la concepción de la Escuela Clásica. Realmente es el momento de aclarar que
ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos reproches le cuadran. Basta decir
que ocupa una señalada posición en el pensamiento penal moderno y que no
se puede desconocer:
a) Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor pureza

en la noción jurídica del delito.
b) Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la infracción

ocasionan una visión general de problema, de efectos singularísimos.
c) Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e interpretar

científicamente la ley penal y exponerla de un modo didáctico.
d) Que orienta de modo insuperable la técnica legislativa.
Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción del

delito, han surgido otros en el campo del Derecho Penal, tal es el caso de la
"Escuela de Kiel" en la Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y
Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que propugnan por una
consideración totalitarista, concreta, decisionista del delito, basada en el
pensamiento del orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el
delito es "un todo orgánico" una especie de "Bloque Monolítico" cuyos
componentes no se pueden dividir y que su esencia es la traición o la infracción
de un deber de fidelidad al Estado; teoría que no ha sido aceptada, porque si
bien es cierto que el delito no es una suma de elementos dispares, tampoco se
puede retroceder a la simplicidad primera del delito para estudiar sus
elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la año 1943 surge una
"Concepción Finalista" para el estudio del delito, que penetró a América Latina,
en países como Argentina y Chile, cuyo representante máximo es el profesor
de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una actividad final, porque el ser
humano puede prever en cierta extensión, mediante su conocimiento causal,
347
las posibles consecuencias de su actuar, plantearse diferentes metas y dirigir su

actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de esa manera la acción se
convierte en un delito cuando lesiona el orden de la comunidad de una manera
normada en los tipos legales, es decir, si es típica y antijurídica, y si se le puede
reprochar al autor como culpable.
En su momento en España, el profesor José María Rodríguez Devesa

al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que el finalismo
conduce inevitablemente a una concepción intelectualista, exclusivamente
racionalista del actuar humano, lo cual es inexacto, ya que es necesario tomar
en cuenta para fijar el marco de la pena de los estado emotivos o pasionales
esos ingredientes emocionales del acto humano, con raíces profundas en la
vida instintiva; por otro lado, expone que el desarrollo del finalismo ha
conducido a la dogmática alemana a excesos peores que los del más extremo
método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción [Rodríguez Devesa, 1979:
325].19
Recientemente (1965-1970), en la hermana República Mexicana, se

inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo penal, la
cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de "Derecho Penal
Pitagórico", ya que justificados (según ellos) en la anarquía doctrinal y la
necesidad de orientar esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente
científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la ayuda de la lógica y
las computadoras para el estudio del Derecho Punitivo. Entre sus principales
representantes podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez.
Con relación al delito, lo pretenden definir estructuralmente con base en la
conducta (acción), la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal,
postura que nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de analizarla
más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo queremos
anotar que en el Derecho Penal moderno, esta corriente, actualmente tan sólo
es una especulación, por lo que no podemos darle ninguna validez jurídica en
19 Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la propia
España y Europa más allá de 1970.
348
cuanto al estudio del delito.
En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor

trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse el más
aceptable dentro del campo penal, aún en nuestros días, ha sido el aportado
por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del presente siglo;
sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la época, ha construido sus
definiciones, variando únicamente la forma de plantearlas; algunas veces se
prescinde de la pena, de algún elemento característico, o bien, se añaden otros
y casi siempre se altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la postre,
todas responden al mismo criterio; dejamos planteadas algunas de ellas:
"El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con determinada medida
de seguridad en reemplazo de ella".
Luis Jiménez de Asúa
"El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que

está señalada una pena".
José María Rodríguez Devesa
"El delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces
a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sanción penal".
Raúl Carrancá y Trujillo
"El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a

una figura penal".
Sebastián Soler
349
"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable".
Carlos Fontán Balestra
CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO
(Versión modificada del cuadro original de E. R. Zaffaroni)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno I1. Fuerza física irresistible
(proposición del fin y selección de los medios), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa
mecánica.
Conducta es sinónimo de acción y de acto. La omisión
no existe como forma de acción o de conducta, sino que 1. Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el
antes del tipo todas son acciones. Sin el tipo no se tercero el que realiza la acción (ej. el que es empujado
distinguen las omisiones del no hacer. contra una vidriera).
350
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que 2. Puede provenir de una fuerza de la naturaleza (ej. el
la acompañan. que es arrastrado por el viento o por el agua). El que se
somete a una fuerza física irresistible realiza una
Conducta no es sinónimo de hechos. Los hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza. No debe
pueden ser: confundirse la fuerza física con la coacción ni con el
estado de necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II. Involuntabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad
c. De la naturaleza psíquica de conducta)
Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad, 1. Puede ser por inconsciencia (el epiléptico durante la
antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis: el sueño fisiológico, el hipnotismo).
específicos del delito.
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de conciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad
por perturbación de la conciencia.
2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir las

acciones (ej. el que padece una afección necrológica que
le impide el control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para
dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
a) La acción o conducta humana;
b) La tipicidad;
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
351
e) La imputabilidad;
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de acción o conducta humana;
b) La atipicidad o ausencia de tipo;
c) Las causas de justificación;
d) Las causas de inculpabilidad;
e) Las causas de inimputabilidad;
f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g) Causas de exclusión de la pena o excusas absolutorias.

La legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos se
refiere, habla de "Causas que eximen de Responsabilidad Penal", y las describe así;
a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
b) Causas de justificación (Artículo 24):
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
352
c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
- Error;
- Obediencia debida; y
- Omisión justificada.
Con respecto a los "Elementos Accidentales del Delito" nuestro Código

Penal presenta la "Circunstancia que modifican la Responsabilidad Penal", y se refiere
a las circunstancias "Atenuantes" y circunstancias "Agravantes" (ver Parte
General del Código artículos 26 y 27 del Código Penal).
V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos

comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los
elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Sin
embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin

embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de
cualquier hecho.
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos negativos del

injusto) que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran antepuestos
a cualquiera de ellos.
Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su

ulterior especificación mediante distinciones como las justificaciones y
353
exculpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal es el

celebre caso Mignonette.
El primer componente que aparecía claramente considerado, hasta la

época de Von Liszt fue la culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento aparece en la Edad

Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación
personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la pena, y se encuentra con
relativa claridad en las primeras obras sobre teoría del delito de fines del siglo
XVIII y mediados del siglo XIX.
Esas apreciaciones se refieren a una connotación de la culpabilidad

como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece como moralmente
comprometido. Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican que los autores
alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering (un civilista) quien separó
la contrariedad del acto con las normas jurídicas, indicando que la
juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter objetivo, sólo
conforme a lo señalado dentro del ordenamiento jurídico y diferente de
la mala fe o dolo de sus sujetos [Bustos, 1989: 131].
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a V. Liszt trasladar
estos conceptos al Derecho Penal afirmando que la antijuricidad representa
sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, con lo
que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad. Tales
elementos afirma Novoa, habían sido separados por el padre de la Escuela
Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la concisión de
los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse con toda
seguridad a Binding y su teoría de las normas.
En estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos

componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos,
relación casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la culpabilidad las
facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el conocimiento del carácter
antijurídico, la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto.
354
Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción tiene

su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un determinado suceso
protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no de una
intuición total sino de un análisis [Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que la teoría
del delito tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso concreto.
Trata de dar base científica a la práctica de los juristas del Derecho Penal
[Bacigalupo, 1985: 18].
La relación psicológica con el resultado y su negativo: absoluta

imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades psíquicas en
el autor (enfermedad mental o menor de edad) excluyen la imputabilidad, son
parte de tales elementos pero solamente la culpabilidad y la antijuricidad no
permitían llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y cualquier otro
hecho que se encontrara en contraposición con el Derecho. Sólo serían
hechos delictivos los que además se encuentren en un tipo penal, es éste el
aporte de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste en que todo
hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. Típicas son
solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más graves
e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la
aplicación de una pena o medida de seguridad. La tipicidad es, pues la
adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la
ley [Muñoz C. 1975: 4].
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que le

han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
"Acción Culpable de un hombre imputable, que como agresión a

bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de protección está
conminada con una pena".
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena no es

un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a
través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
355
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la

antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias (objetivas) de
las cuales depende la pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la necesidad
de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo: las excusas absolutorias.
La punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy

importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo elemento,
ya que no es necesario [Bustos, 1989: 136].
Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida o

piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio de la teoría.
Estudiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus variantes.
La conducta humana es la base de la teoría general del delito, por ser

obviamente la base de los hechos delictivos. Podemos afirmar que el Derecho
Penal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en términos generales
sólo la conducta traducida en actos externos puede ser considerada como
delito, generar la persecución penal y posteriormente al juicio legal, motivar la
reacción penal a través de una pena.
De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona las
penalmente relevantes. La conducta delictiva, se manifiesta a través de
acciones y de omisiones. Tanto la acción como la omisión cumplen la función
de elementos básicos del delito.
1. LA ACCIÓN
La acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la

voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el
ejercicio de una voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y otra

externa; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como "iter criminis",
es decir, el camino del crimen hasta su realización final.
356
a) Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del

autor, en donde se propone la realización de un fin. Para llevar a cabo
el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a partir
de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere decide
resolver el problema de cómo lo quiere. En esta fase toma en cuenta
también los efectos concomitantes que van unidos a los medios para la
realización del fin; y una vez los admite como de segura o probable
producción los realiza, tales efectos pertenecen a la acción.
b) Fase externa. Después de la realización interna el autor realiza la

actividad en el mundo externo, ahí pone en marcha conforme a su fin
sus actividades, su proceso de ejecución del acto.
1.1. TEORÍAS DE LA ACCIÓN
"La teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos

grandes corrientes: la de la equivalencia de las condiciones y la de la
causalidad adecuada. La equivalencia obedece a una acción ciega (causa
causae est causa cauasati) y se le considera sin interferencia alguna de
nociones valorativas o subjetivas." [Novoa Monreal, 1960:301 a 303]
Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa Monreal- la

antijuricidad y la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad), los
encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer sanción. No obstante,
hay un definido límite a esa amplitud: los factores que pudieran originar el
suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no es posible
conectarlos como conditio sine qua non al resultado producido. La causalidad
adecuada en cambio (Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia dada. Si juntamos los
elementos de argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo
siguiente: no hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo); si el
agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo
(finalismo); la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas o
357
subjetivas (equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad -elementos

normativos del delito- circunscribirán dentro del cuadro fáctico aquello que en
justicia haya de merecer sanción (equivalente); los factores hipotéticamente
casuales del suceso quedan fuera de la consideración jurídico penal si no se les
puede conectar al resultado producido como conditio sine qua non (equivalencia);
en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia intrínseca de la condición
para producir en abstracto la consecuencia dada (causalidad adecuada)
[Carrancá y Trujillo, 1980: 628].
1.2. AUSENCIA DE ACCIÓN
Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como en

los siguientes casos:
a) Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que sigue la teoría

causalista) indica que la fuerza irresistible es una causa de
inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de voluntad,
cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho Penal no tiene
ninguna importancia la acción realizada, y en consecuencia no es válido
el examen de la voluntad, puesto que no hay acción. La fuerza exterior
es un hecho que se realiza en forma tal, que no deja al que la sufre
ninguna opción, es decir, su voluntad no tiene nada que ver. Por
ejemplo, si una persona es amarrada a un árbol para impedirle que
cumpla un deber que está obligado a realizar, aquí se da la fuerza
irresistible; falta la acción, si el deber no cumplido es una conducta
esperada por el Derecho; éste es el caso de los delitos de omisión. El
que actúa violentando por la fuerza irresistible no realiza acción alguna
relevante para el derecho, se considera como un mero instrumento; en
cambio el que realiza la fuerza sobre otro, es quien responde como
autor directo del delito que se cometa.
b) Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o movimientos instintivos

no constituyen acción, pues tales movimientos no están controlados
por la voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica y como
consecuencia de ello causa daño, no tiene la voluntad puesta en ello.
358
Pero ello es diferente de una reacción impulsiva, emocional, que sí

conlleva una acción.
c) Estados de inconsciencia. En la situación de un sonámbulo por

ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y en
consecuencia no hay acción, penalmente relevante. Es posible también
hablar de un estado de inconsciencia en el hipnotizado. Algunos
estados de incosciencia sin embargo, pueden ser considrados como
acción, si la misma fue buscada de propósito (actiones liberae in causa), en
estos casos lo penalmente relevante es el actuar precedente.
1.3. FORMAS DE LA ACCIÓN
1.3.1. La acción y resultado
Al realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se

modifica una situación en el mundo exterior. Así, la acción como
manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el mundo
externo. Existe siempre una conexidad entre la acción y el resultado. Cuando
el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios puestos en ello,
se da solamente la tentativa. De tal suerte, que la acción y el resultado son dos
cosas distintas.
La distinción tiene gran importancia. La acción es simple

manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia externa derivada de
la manifestación de la voluntad.
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la

relación de causalidad. Pero en los de resultado sí.
1.3.2. La imputación objetiva
En los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad entre

acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito objetivo, la
imputación del resultado producido, al autor de la conducta que lo causa. O
359
sea que la relación entre acción y resultado se denomina imputación objetiva

del resultado.
Tiene que haber una relación de casualidad, en los delitos de resultado,

que permita la imputación al autor. La relación de casualidad entre acción y
resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para exigir
responsabilidad, por eso es un elemento del tipo, especialmente de resultado.
1.3.3. Teorías sobre la relación de causalidad
Para resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías. Las

dos más importantes son:
a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones de un resultado

son equivalentes.
b) Adecuación. Sólo es condición aquella generalmente adecuada para
producir el resultado (cuando una persona normal colocada en la
misma situación hubiera podido prever que el resultado se produciría
inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada.
Casos:
1. A, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a B, cuando

cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto.
Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del resultado.
Teoría de la adecuación, no es previsible que B se atraviese con luz roja

para él.
Por lo incompleto de esta última la adecuación debe completarse con

la relevancia jurídica [Mezger] y se han propuesto además otros criterios: el
incremento del riesgo y el fin de protección de la norma. El incremento del
360
riesgo: cuando se demuestra que con la acción se aumentaron las posibilidades

formales de producir el resultado, el Segundo: todos los resultados que caen
fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser excluidos del ámbito
jurídico penal relevante.
2. LA OMISIÓN
En general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales, que

los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas (las preceptivas
o imperativas) que ordenan acciones, y la omisión de las mismas pueden
producir resultados. Es decir, el ordenamiento penal, sanciona en algunos
casos, la omisión de algunas acciones determinadas. El autor de una omisión,
debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la omisión no es un simple no
hacer nada, por ejemplo una persona paralítica, en silla de ruedas, no omite
auxiliar a alguien que se está ahogando, puesto que él mismo no está en
condiciones de realizar alguna acción. La acción y la omisión son subclases
del comportamiento humano susceptibles de ser reguladas por la voluntad
final. Acción y omisión no son dos clases distintas, sino dos subclases del
comportamiento humano, determinadas por el tipo.
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN PENALMENTE

RELEVANTE
La omisión penalmente relevante es la omisión de la acción

jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es aquella
que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la
infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de
determinados bienes jurídicos.
El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que

corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con
instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte.
361
No existe una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer nada,

sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción que el
sujeto está en posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa

aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, (auxiliar, impedir que
se cometa un delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar porque se
es agente del orden público, o porque su trabajo se lo impone, o porque su
condición social así lo ha determinado).
El delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico. Lo

esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción esperada
por el orden jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con instrumental no
desinfectado).
2.2. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES
a) Propia. La simple infracción de un deber. En estos delitos se castiga

la omisión del deber de actuar. Por ejemplo, el delito de omisión de
auxilio (Artículo 156 del Código Penal).
b) Delitos de omisión con un resultado. En ellos la omisión se conecta

a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a "quien consintiere",
entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad que falta al
cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: el peculado.
c) Delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión, según

nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser equiparada a
la activa que se menciona concretamente en los tipos. En ellos la
omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no
se menciona expresamente la forma de comisión omisiva. En estos
casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si
el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de
interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva
se equipara a la activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no está
realmente descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa forma de
362
omisión puede ser equiparada a la acción de matar y conectada con el

resultado de muerte del niño que se produce. En los delitos de omisión
impropia dice Muñoz Conde [1984: 13] el comportamiento omisivo no
se menciona expresamente en el tipo, que sólo describe y prohibe un
determinado comportamiento activo, pero la más elemental
sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalente, desde el punto de
vista valorativo, y a incluir, por tanto, también en la descripción típica
del comportamiento prohibido, determinados comportamientos
omisivos.
2.3. LA RELACIÓN DE CONEXIDAD O CAUSALIDAD EN LA

OMISIÓN
Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la posibilidad

que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el sujeto hubiera
realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera producido.
Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la adecuación, ya

mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la
norma.
2.4. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO
No basta con que el resultado se produzca, es necesario que el sujeto

tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la
llamada "posición de garante" que convierte al sujeto en garante de que el
resultado no se producirá. Con el objeto de minimizar las dificultades con que
se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha dicho
[Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el bien
jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la integridad
del mismo"
y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede es
363
que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un deber

jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante de que
aquel resultado no se produciría. En nuestro Código Penal se encuentra en el
art. 18; en algunas ediciones se encuentra el epígrafe equivocado: Cambios de
comisión.
3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL DELITO
El fundador y principal exponente de la teoría finalista fue Hanz

Welzel, pero también han enriquecido este criterio Niese, Maurach,
Stratenwertch, Kaufman y otros.
La teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema causal, su

concepto de acción. Para ella, la acción es final y no causal. La característica
final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad,
proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan.
En virtud de su saber causal previo, puede dirigir los distintos actos de su
actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo
hace finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente a un
fin, mientras que el saber causal no está dirigido desde el fin, sino que resulta
de los componente causales de cada caso. Por eso la finalidad es vidente y la
causalidad es ciega. La tipicidad recoge la estructura final de la acción, por eso
el dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un aspecto objetivo (los
elementos descriptivos y normativos) y no subjetivo (el dolo). La antijuricidad
es un elemento valorativo u objetivo-valorativo que encierra elementos
subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como base una acción final.
La culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter valorativo (reproche), y
subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro modo del
sujeto. A partir de 1965, en que tiene su consagración esta teoría, surge una
nueva etapa en la evolución de la teoría del delito.
Para los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser

completamente distinta de cualquier otro proceso causal.
364
Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de dominar

dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a la consecución
de una meta, con arreglo a un plan. La conducción final de la acción tiene
lugar a través de la anticipación mental de la meta [Jescheck, 1976: volumen
1,284]. De esa manera, la finalidad se equipara al dolo. Por eso el dolo debe
pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión, caracteri-zar a todos los
elementos del injusto esenciales en la estructura del delito:
a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una vez

entendido éste como la realización de la voluntad. La conciencia de
antijuricidad se convierte en el factor central del concepto de
culpabilidad.
b) Se distinguen los supuestos de error en forma distinta de la teoría
anterior (error de hecho y de Derecho), y se plantean: a) el error
de tipo, que excluye el dolo, y con él, la punibilidad. b) el error
de prohibición, que elimina la conciencia de antijuricidad.
Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros puntos

de vista. En cuanto a la imprudencia, afirma que es la inobservancia del
cuidado exigible y, concibe el delito de omisión como forma especial del hecho
punible.
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción final de

la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la anticipación mental
de la meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios para la
consecución de la misma, c) concluye con la realización de la voluntad de la
acción en el mundo del suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].
3.1. CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo en

cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter
365
consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas

mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las lúdico creativas y las
pasionales.
Además, la conducción del proceso causal mediante impulsos de

la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos omisivos;
así también en los imprudenciales. La imprudencia consiste en la
ejecución descuidada de una acción final, pero el carácter descuidado de
la ejecución no es precisamente, momento alguno de su finalidad. La
infracción de la norma de cuidado no puede equipararse a la acción
final, pues el juicio de incorrección puede formularse sólo a la vista del
resultado que había que evitar [Jescheck, 1976:294].
El concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, (Welzel,
1930) que surgió para superar los problemas de la fundamentación causalista.
El causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo
pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente de nuestro país (hasta
2002, fecha de la actual edición) consideró la acción como una conducta
humana voluntaria, pero prescindiendo del fin. Para el causalismo la finalidad
interesaba solamente en el marco de la culpabilidad. Con ello el causalismo
desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son simples
procesos causales, como los fenómenos naturales, sino procesos causales
dirigidos a un fin. De acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde, 1984:13]
la finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es para que éste, era
valorada dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras categorías del
delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal del
comportamiento humano. Lo que es importante es que no se trata de un
simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de determinar la
culpabilidad. La valoración ha de realizarse a partir de la realización del hecho
típico; luego se van valorando los otros datos que caracterizan la acción, la
antijuricidad y los datos que caracterizan la culpabilidad del autor. Los
legisladores cuando definen un delito, lo hacen pensando, no en el proceso
causal que lo determina, sino en que se trata de un proceso causal regido por
la voluntad dirigida a un fin. Lo que interesa dentro del mundo jurídico, es la
acción típica, es decir, la conducta descrita en la ley.
366
Para superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista,

surgió la teoría social de la acción [ver Jescheck, 1981]; en esta última se destaca
la relevancia social del comportamiento humano: sólo atendiendo a la
voluntad final se puede determinar el sentido social de la acción.
Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la causalidad en el

artículo 10, y apreciamos que sigue una corriente causalista: a nuestro juicio,
tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la
equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) han quedado expresando el
pensamiento causalista del legislador.
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O CONDUCTA
DELICTIVA
La conducta humana, "como presupuesto indispensable, para la

creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras
distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificación de los
delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente:
a) Delitos de acción o comisión. En ellos la conducta humana

consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento corporal),
que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo: en la comisión del
homicidio se infringe la prohibición de matar. (art.123 del C.P.)
b) Delitos de pura omisión (omisión propia). En ellos la conducta

humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva, que
ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a un
menor de diez años que se encuentre amenazado de un inminente
peligro, se está infringiendo la obligación de auxilio que manda la ley
en estos casos. (art.156 del C.P.)
c) Delitos de comisión por omisión (omisión impropia). En ellos la

conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infracción
de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos
mediante una omisión, por ejemplo: la madre que da muerte a su hijo
367
recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo

no puede procurarse, comete parricidio por omisión, si es mayor de
tres días.
d) Delitos de pura actividad. Son aquellos (contrarios a los del

resultado o materiales), que no requieren de un cambio efectivo en el
mundo exterior, es suficiente la simple conducta humana (un puro
movimiento corporal), por ejemplo: el solo acto de participar en
asociaciones ilícitas.
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan estrecha

relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada acción u
omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas para identificar
el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal, expliquémoslo legalmente de
la siguiente forma:
a) ¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo 19 del Código Penal
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado en

el momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de omisión
en el momento en que debió realizarse la acción omitida".
En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso

momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta típicamente
delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de la concurrencia
de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la que,
esencialmente o en última instancia, haya sido causa directa del
resultado [Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento en

que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente omitió realizar
una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que pudo y debió haberla
realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de "Comisión por
omisión" que plantea nuestro Código Penal en su artículo 18: "Quien
368
omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de evitar, responderá como si
lo hubiera producido" el momento de comisión del delito es importante
para determinar la ley aplicable al mismo.
b) ¿Dónde se cometió el delito? Según el artículo 20 del Código Penal

(lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la acción,

en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió producirse el
resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde debió cumplirse
la acción omitida".
La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un papel

muy importante en cuanto a la delimitación de la competencia de los
tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese sentido
el delito se considera cometido en primer lugar en el lugar donde se
realizó la acción en todo o en parte, y si por cualquier razón no
se puede establecer éste, se considera cometido en el lugar donde se
produjo o debió producirse el resultado, y en los delitos de omisión en
el preciso lugar donde debió realizarse la acción omitida.
La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la teoría

mixta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad según esta teoría
ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la acción, como el
lugar donde se produce el resultado, es quizás la más aceptada al respecto
porque según la mayoría de autores trata de evitar la impunidad del delito, ya
que el mismo se entiende cometido en todos aquellos lugares en los que se
haya realizado cualquiera de los elementos de la acción, lo mismo donde se
inicia que donde se producen los resultados intermedios o finales.
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter Criminis" a la vida

del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación. El Iter
369
Criminis o camino del crimen que se traduce en el "viacrusis" del delincuente,

está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la idea de cometer
el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha propuesto, dichas
etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal, y para su estudio
básicamente se han dividido en dos: la Fase Interna y la Fase Externa del Iter
Criminis que explicamos a continuación.
6.1. FASE INTERNA
Está conformada por las llamadas "voliciones criminales" que no son

más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras
no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye
nunca un delito. Este estadio del Iter criminis se fundamenta en el principio
"Cogitationis poenam nemo patitur" el cual significa que "el pensamiento no delinque";
Rodríguez Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer
Sama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de algún
modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el delito no
pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no puede ser
objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo viene a resultar
perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter criminis conformada
únicamente por meros pensamientos, voliciones o deseos criminales, mientras
no se manifiesten de alguna manera (segunda fase del iter criminis), no tendrán
más importancia que desde el punto de vista criminológico, pero no jurídico
penal desde el punto de vista retributivo.
6.2. FASE EXTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis, comienza cuando el

sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna, en este
momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico protegido, a
través de su resolución criminal manifiesta.
Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos formas de

resolución criminal en su artículo 17, una individual que le llama
"Proposición" y otra colectiva que denomina "Conspiración", el texto legal
370
dice:
"Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para

cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Hay proposición, cuando el que ha
resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo.
La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción
para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo
determine expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito, pueden

suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase, contiene las
siguientes:
a) Delito consumado (Artículo 13). "El delito es consumado, cuando

concurren todos los elementos de su tipificación"; si se han realizado
voluntariamente todos los actos propios del delito y se configuran los
elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien
jurídico objeto de protección penal, entonces el delito se3 considera
consumado y se sanciona de acuerdo al artículo 62 del Código Penal.
b) Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con el fin de cometer

un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no
se consuma por causas independientes de la voluntad del agente". Esto
quiere decir que en la tentativa el sujeto activo mantiene la finalidad de
cometer el delito, esta finalidad se identifica plenamente con la
"Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en los delitos dolosos,
ya que en los delitos culposos existe ausencia de voluntad intencional;
por otro lado los actos encaminados a la ejecución del delito deben ser
idóneos y dirigidos a la perpetración del mismo, y si a pesar de todo el
delito no se consuma, es porque intervienen causas o circunstancias
ajenas a la voluntad del sujeto activo. Se sanciona de acuerdo a los
artículos 63 y 64 del Código Penal.
c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa se efectuare con

medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza,
371
que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el

autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad". En este caso
no obstante la voluntad del sujeto activo, el delito no puede llegar a
consumarse nunca, porque los medios que utiliza son inadecuados
(pretender hacer abortar con vitaminas o envenenar con azúcar, por
ejemplo), o porque el objeto sobre el que recae la acción hace imposible
la consumación del hecho (pretender matar a un muerto, por ejemplo);
en este caso la ley supone evidentemente un indicio de peligrosidad en
el sujeto activo y ordena las medidas de seguridad. Nosotros
consideramos que los indicios de peligrosidad, previo a imponer una
medida de seguridad, deben demostrarse científicamente con el auxilio
de las ciencias criminológicas.
d) Desistimiento (Artículo 16). "Cuando comenzada la ejecución de un

delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará sanción por los actos
ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos"; no debe
equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el
sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya habiéndolo
iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo, entonces su conducta
es impune a menos que de los actos realizados se desprenda la
comisión de otro delito el cual debe sancionarse.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1. TERMINOLOGÍA
La tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el tipo

como especie de infracción penal, son la versión española más generalizada de
los términos alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que los autores italianos han
denominado "Fattispecie" o simplemente "Fatto" y que los tratadistas hispanos
y sudamericanos (argentinos y chilenos especialmente) conocen como
"Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en nuestro país generalmente hablamos de
tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata
372
de adecuar la conducta humana a la norma legal.
7.2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
Como quedó mencionado anteriormente (cuando analizamos el

criterio técnico-jurídico para la definición del delito), se atribuye al profesor
alemán Ernesto Beling (con su teoría del delito), haber concebido en el año
1906 la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir que es la
condición sine qua non para tildar de criminal la conducta humana. Beling
sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un
proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos
accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas generales del
hecho delictivo. Así considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba
integrado únicamente por elementos objetivos descritos en la norma
penal, con exclusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo así
a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en un
tipo rector, carente de valoración e independiente de los demás caracteres del
delito; a decir de Federico Puig Peña, como algo, vacío, incoloro y hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max

Ernesto Mayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad como
un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del
conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad, postura francamente
superada por el penalista de Munich, Edmundo Mezger quien la presentó no
como la razón de conocimiento, sino como la razón esencial (ratio essendi) de la
antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus connacionales

Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas por éstos obligaron a Beling a revisar
su teoría y en los años 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos" tipo o figura
de delito formado por todos los elementos objetivos y subjetivos de la
infracción, de esta manera el "Deliktypos" encierra la conducta antijurídica y
culpable, como una valoración real que tiene su existencia en la ley, a diferencia
del tatbestand que era una pura abstracción conceptual. El profesor de la
Universidad de Madrid, José María Rodríguez Devesa (R.I.P), sostiene que el
373
tipo del delito tiene su existencia en la ley, siendo a un tiempo tipo de lo injusto
y tipo de la culpabilidad, porque los tipos delictivos, son tipos de conductas
antijurídicas y culpables [Rodríguez Devesa, 1979: 394].
7.3. DEFINICIÓN
Después de haber leído varios tratadistas de la Ciencia Penal, con

relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta curioso
observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una definición
concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo que es la
tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia,
citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: Segunda Parte, 36],
define la tipicidad como "La abstracta descripción que el legislador hace de una
conducta humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto
consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería una definición de lo
que es tipo penal o tipo legal. Es muy importante pues, saber diferenciar la
tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas penales, mientras que aquella
es la encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que describe
la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente tipo).
El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que el tipo no es otra

cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus diversos
elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a Jiménez de
Asúa, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el
legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del hecho
que se cataloga en la ley como delito. Y la tipicidad es la adecuación de la
conducta concreta al tipo legal concreto [Carrancá y Trujillo, 1980: 407].
7.4. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en toda

la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del delito, y
como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría general del delito,
postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un grupo de penalistas
mexicanos (herejes de la dogmática penal, como se han autodenominado)
presenta a partir del año 1965 una novedosa corriente del Derecho Penal
374
Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho Penal, como le llaman), en donde el tipo y
la punibilidad, según dicen fueron rescatados de la Teoría del Delito -lugar que
nunca debieron ocupar- y trasladados de la Teoría de la Ley Penal; de esta
manera creen haber superado los dos más voluminosos absurdos de la
sistemática dominante. El primero, anotan, consiste en que la teoría de la ley
penal estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es propia, o sea el tipo y
la punibilidad (para ellos era una Teoría de la Ley Penal sin Ley Penal), y el
segundo reside en la amalgama de conceptos heterogéneos en la teoría del
delito, esto es, se mezclaban conceptos del mundo de los hechos (del ser) [Islas
y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado, estos profesores de la UNAM consideraron
que el tipo, en la sistemática dominante presenta una arquitectura realmente
extraña, entendiendo como "Una descripción de conducta", lo que según ellos
lo que menos debe tener es la conducta; consideran también que en la teoría
del delito aparece la conducta flotando; situada en el escaño anterior al tipo
por lo que su misma ubicación invalida la definición de la tipicidad.
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta

corriente no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos
mexicanos que la plantearon, en su primer Congreso de Derecho Penal,
realizando en noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al cual tuvimos el
honor de asistir y por lo cual nos enteramos. Desafortunadamente por las
limitaciones de tiempo y lo extenso del temario a tratar en ese Congreso, no se
profundizó en el tema, más que para hacer su presentación y dejarlo planteado;
sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que analizarlo,
consideramos que tal posición, no es suficiente justificación para separarlo de
la Teoría General del Delito, donde éste (el tipo) realiza su función más
importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta que punto una
conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de que clase de delito
se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos legales, no se dedicaran
a describir abstractamente la conducta prohibida (como lo pretenden los
profesores mexicanos), entonces ¿Qué deberían contener los tipos? No
nos oponemos a que se estudie el "tipo legal" dentro de la Teoría General de
la Ley Penal, pero, no estamos de acuerdo en que deje de hacerse dentro de la
Teoría General del Delito, al estudiarse la tipicidad como elemento positivo
375
del mismo.
Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito
formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta humana
pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho Penal sustantivo, ésta
tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad
penal no existe. Pero, la tipicidad si puede existir aún sin antijuricidad, cuando
en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que legalmente lo
justifique, como en el caso de la legítima defensa, el estado de necesidad y el
legitimo ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código Penal vigente), en estos
casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo únicamente la
antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como

instituto penal que es, siendo éstas las siguientes:
a) Una función fundamentadora, en virtud de que constituye en sí un

presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para
conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, la
conducta delictiva del agente, siempre que no exista una causa que lo
libere de responsabilidad penal.
b) Una función sistematizadora, debido a que por su medio se tiende

a relacionar formalmente la parte general con la parte especial del
Derecho Penal.
c) Una función garantizadora, ya que la tipicidad resulta ser una

consecuencia inevitable del principio de legalidad o de reserva (Nullum
Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), por medio del cual no puede haber
crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley penal que
lo regule (artículo 1º. del Código Penal vigente), este principio ha
alcanzado plena vigencia en casi todas las legislaciones del mundo,
porque encerrando un contenido filosófico, jurídico, político y
científico, se constituye en una garantía de los derechos individuales
del hombre, delimitando la actividad punitiva del Estado y protegiendo
a la ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades del poder
376
judicial. Para efectos del presente estudio nos interesa subrayar la

función que como elemento constitutivo del delito realiza la tipicidad,
como presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón por la cual
constantemente se habla de "Conducta Típicamente antijurídica" y
para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro de la
antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que la incorpora a la
acción y Guallar que la acondiciona en el estudio de la punibilidad,
posturas que a nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un

comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal. La tipicidad es la
adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se hace en
la Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio constitucional de
legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden
considerarse como tales. Hay muchos comportamientos humanos, pero el
legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de comportamientos
más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos. El tipo es un concepto;
describe una conducta prohibida que lleva a la imposición de una pena.
Tipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento determinado tipo;
subsumirlo en el supuesto de la norma penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva. Se

estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos.
Toda acción u omisión es delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).
b) En la forma prevista por los tipos penales (T).
377
c) Y puede ser atribuida a su autor (C).

Tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace en
la ley. Aparece el principio de intervención mínima. Se buscan imágenes
conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los comportamientos
con caracteres comunes.
7.5.1. Relación entre tipo y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de valor, que

recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al ordenamiento
jurídico. No todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante; y la
tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica; todo lo más, la
tipicidad es indicio de antijuricidad; si A dio muerte a B, lo cual es típico, no
quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico; la realizado por A
puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de justificación. La
antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad no implica la
antijuricidad, sino un indicio (ratio cognoscendi), pero no hay que confundirlas o
identificarlas (ratio esendi).
No se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación conduce a

la teoría de los elementos negativos del tipo; según ella, las causas de
justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata en
legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada
jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad. Pero es aparte una
conducta atípica y aparte una típica amparada en una causa de justificación.
Esto tiene incidencia en los casos de error. Si bien, la relación entre tipo y
antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se
incluyen las características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo
se describe una parte de esas características, por ejemplo en los denominados
tipos abiertos.
Pero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha. Hay tipos en que

la ley describe características de la acción prohibida, o parte de ella. En estos
378
casos se habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan en los de

comisión por omisión y en los culposos. También son abiertos aquellos en
que hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad (el que sin
estar legítimamente autorizado, etc.)
Según si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los que

recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición. El de prohibición
es el que recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree erróneamente
estar legitimado para detener a una persona, actúa típicamente, puede ser o no
culpable por error sobre la antijuricidad.
7.5.2. Estructura del tipo
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se pueda

reducir con claridad la conducta que se prohibe. Se encuentran elementos
normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.
Elementos descriptivos: aquellos que describen en su totalidad la

conducta., v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya causa de exclusión).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
c) Relación causal entre acción y resultado.
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con la voluntad del

autor, se llaman tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia

del autor que constituye la infracción a la norma. Algunos delitos además
requieren la concurrencia de elementos subjetivos del injusto, p.e., el propósito
de los delitos de daño y tráfico de personas.
379
En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de

realizar los elementos desvalorados (voluntad de realizar el tipo objetivo).
Cuando se dice "ante su sorpresa se le disparó el arma" se deduce que no quiso
causar la muerte. Sino que actuó con error sobre uno de los elementos del
tipo, la relación causal. No tuvo voluntad de causar el hecho. El error de tipo
aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber adecuación
de la acción a un tipo doloso. Pero puede subsistir la tipicidad en relación a
uno culposo, si el error fuere evitable y existe el tipo culposo en la ley.
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados,

autónomos. Los elementos generales que siempre están en todos los tipos:
Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos
casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.
7.5.3. Funciones del tipo
a) Seleccionadora (de comportamientos humanos penalmente

relevantes).
b) De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser sancionados

penalmente.
c) Motivadora. Con la conminación se espera que los ciudadanos se

abstengan de realizar la conducta.
7.5.4. Tipo y adecuación social
Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p.e., la entrega

de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época
navideña; la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la
propaganda comercial; los golpes en el boxeo, son comportamientos
adecuados socialmente. La adecuación social es un criterio que permite la
interpretación restrictiva de algunos tipos penales.
8. CLASES DE TIPOS
380
8.1. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO OBJETIVO
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene

dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto que al
hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse por alto los
aspectos psíquicos.
8.1.1. El resultado material
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes de

esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después
de la conducta. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña
a toda conducta. No hay conducta sin resultado.
Al individualizar la conducta el legislador a veces se vale del

requerimiento de un resultado (causar la muerte), pero a veces se limita a
describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que
afecte el bien jurídico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista.

La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría
del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado. Sujetos:
Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el titular del bien jurídico,
puede no ser el sujeto pasivo del delito. Los tipos que individualizan conductas
que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los delicta comunia (delitos
comunes).
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubje-
tivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos necesariamente por varios
(plurisubjetivos). Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse
en cualquier contexto circunstancial así aluden a circunstancias de tiempo
(traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento), etc.
Elementos Normativos. Hay tipos penales que no solo contienen
381
elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para cuya

precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
8.2. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO SUBJETIVO
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen

otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta
congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que
requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la
realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la
muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no
se contentan con el dolo.
9. DOLO
Frecuentemente es el único componente del tipo subjetivo (en los caos

en que el tipo no requiere otros). El dolo es querer del resultado típico. La
voluntad realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que supone este
querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El dolo de homicidio, es el
querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es
un hombre.
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Dolo es una

voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
Representación y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.
9.1. ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de

conocimiento no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre, dolo del
tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese
382
conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida. El dolo requiere

siempre cierto grado de actualización del conocimiento.
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un

pensar en ello. El individuo que está consumado un estupro no tiene necesidad
de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento de la
realización de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el

artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase).
La comprensión de la criminalidad del hecho implica el conocimiento

de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuricidad. Hay
dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le importa
si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto la conducta del que sabe que
está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en averiguarlo.
9.2. DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO
Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C, Bacigalupo), una

estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo
como núcleo fundamental. Indican que el dolo está libre de todo reproche
porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior a la averiguación
del injusto.
9.2.1. Conocimientos que requiere el dolo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los

elementos requeridos en el tipo objetivo.
9.2.2. Previsión de la causalidad y el resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la

producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal
y desviaciones irrelevantes.
383
9.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el ente que resulta

afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el
dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien dispara contra otro
y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de homicidio con
homicidio culposo (aunque hay quienes dicen: con homicidio).
b) La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe. Otro es el

caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay problema,
se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante para el dolo
sí importa, como quien confunde a su enemigo con el vecino y dirige
su conducta a matar al vecino, es homicidio.
c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree

haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso causal.
Como cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima
pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento
cuando la cuelga en un árbol para simular un suicidio. Para que haya
dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de
decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes o
por el colgamiento.
9.4. CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado

prohibido en el tipo. El autor quería matar y mata; en este caso aparece el
llamado dolo directo en primer grado. También existe el dolo en que el autor
no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado
final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y la
incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la existencia del dolo, se
diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay
voluntad de matar, solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin
más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de
384
matar.
También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen

ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica aparece
en el artículo 13 del proyecto)20 que consiste en que el sujeto se representa el
resultado como probable producción. El dolo eventual es una categoría entre
el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los elementos objetivos
integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un error sobre
la antijuricidad, que será, error de prohibición.
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos más que todo del
delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar secundario.
Sin embargo, la vida actual, en que se aumentan los riesgos para la vida, la
salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico automovilístico, en estos
casos, las imprudencias de las personas juegan un papel importante. No se
puede seguir analizando la forma culposa dentro de las formas de culpabilidad.
El delito imprudente ofrece particularidades. Por ejemplo, lo esencial en el
tipo de injusto del delito imprudente (calificado por sus varian-tes en el artículo
12 de nuestro actual Código Penal), no es tanto causar un resultado como la
forma en que se realiza la acción; lo necesario es precisar a quien puede
atribuirse la imprudencia. El punto de referencia obligado del tipo imprudente,
es la observancia del deber objetivo de cuidado. Determi-nar a quien incumbe
el deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe actuar con la diligencia
debida, es el punto central en el delito imprudente.
No todos los casos en que se actúa imprudentemente son castigados

por el Derecho Penal. El principio de intervención mínima, fundamental del
Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar aquellos casos que
afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando las imprudencias que
lesionan tales bienes jurídicos.
20 Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
385
Componentes del tipo de injusto del delito imprudente:
a) La acción típica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que se

trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el
deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de injusto del delito
imprudente consiste entonces en la divergencia entre la acción
realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber
objetivo de cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida de

relación social, que se pone regularmente en las actuaciones. “Ello
supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la
conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la
situación del autor y la observada por el autor realmente”. [Muñoz C.,
1984:72].
La violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo culposo.

Este elemento se obtiene de contrastar la acción realizada y la que
debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la imprudente,

es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación denomina
preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el principio Versari in re
illicita que procede del Derecho Canónico medieval [ver Rodríguez Devesa,
1979]; conforme a tal principio se confería responsabilidad al autor de un
hecho aunque el resultado del mismo fuera totalmente alejado de la finalidad
que perseguía. Dentro de los delitos calificados por el resultado nuestra
legislación contiene, por ejemplo el homicidio preterintencional y el aborto de
la misma clase. El profesor José Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal
sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las reglas generales del
concurso, cuando procedan, pues lo básico es que las penas se impongan si es
386
que mediare dolo o imprudencia.
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
12.1. NOTAS GENERALES
En un principio, la construcción técnica-jurídica de la infracción, que

maravillosamente crearon y nos legaron los jus-penalistas alemanes, presentaba
al delito constituido por una multiplicidad de elementos (la acción, la tipicidad,
la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la punibilidad), que si bien
es cierto en la actualidad todavía tienen plena vigencia para la construcción del
mismo, la doctrina dominante en el Derecho Penal moderno, con bastante
certeza jurídica y fundamento lógico, ha simplificado la complicada estructura
en un sistema tricotómico del delito, de ahí que hoy día se habla de la infracción
penal como: "La conducta típicamente antijurídica culpable y punible",
reuniendo de esta manera en la antijuricidad la conducta antijurídica, la
tipicidad como su delimitación y las condiciones objetivas de punibilidad,
como elementos condicionantes del tipo y en la culpabilidad el estudio de la
imputabilidad, quedando en forma independiente el estudio de la puniblidad,
que dicho sea de paso, ha sido cuestionado, como elemento del delito, como
lo veremos más adelante.
Consideramos éste el momento más apropiado para hacer la anterior

exposición, debido a la trascendental importancia que muchos tratadistas dan
a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante del delito, al
extremo que los tratadistas italianos como Antolisei, Grispigni, Maggiore,
Giusseppe, Carnelutti y otros, sostienen que no juega el papel de un elemento
más, sino es su intrínseca naturaleza, y por consiguiente la esencia misma del
delito.
12.2. CONTENIDO FUNCIONAL DE LA ANTIJURIDICIDAD
Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una parte

como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible
desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el
387
contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su verdadera naturaleza

jurídica; esa exagerada manipulación que se ha hecho del tema por los diversos
tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de especulaciones que
sin duda, son la principal causa de la confusa interpretación de su contenido.
Todos entendemos que la antijuridicidad, por su sólo enunciado refleja la idea
de una contradicción al orden jurídico pero, la verdad es que no todo lo
contrario al Derecho tiene existencia dentro del campo penal para la
construcción del delito, y es más, pueden haber conductas típicamente
antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por cuanto que siempre han
existido las llamadas causas de justificación o causas de exclusión de lo injusto,
que tienen la virtud de convertir en lícita una conducta que a primera vista
puede ser antijurídica; he aquí el problema del contenido de la antijuridicidad.
Analizaremos los más importantes criterios a este respecto, tomando com base
la exposición del jurista hispano Puig Peña [1959: 264 y siguientes] por
considerarla que es la más penetrante y menos conflictiva:
a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas, establece

una franca diferencia ente la "Norma" y la "Ley Penal", con lo que
derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba la ley. El
maestro germano estableció que el delincuente no viola la ley, sino que
actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al tipo de la ley, de
esta manera quebranta la norma prohibitiva que contempla la ley penal;
lo que equivale a decir que la norma crea lo antijurídico y la ley penal
el delito. Esta teoría fue censurada al no explicar taxativa-mente lo que
es la norma y no resolver los problemas que acarrea la ausencia de
antijuridicidad en sentido formal, al poner de manifiesto la relación de
oposición existente entre la conducta humana y la norma penal, es
decir, la acción que infringe la norma del Estado, que contiene un
mandato o una prohibición del orden jurídico.
b) El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de Stambler, sostiene

que lo antijurídico es lo injusto. Será pues, "Jurídico" todo acto que
constituye un medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica" toda
conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para un fin
justo. Esta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque se aparta
388
del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la

conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la
culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las normas de

cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un orden
de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a las normas
de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja el planteamiento
de la antijuridicidad en sentido material, al poner de manifiesto la
conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en peligro el bien
jurídico protegido por el Estado; ha tenido bastante aceptación en el
Derecho Penal moderno; el profesor mexicano Carrancá y Trujillo,
sostiene el criterio del maestro alemán Max Ernesto Mayer, al decir que
la antijuricidad es la oposición a las normas de cultura reconocidas por
el Estado; entendiendo que las normas de cultura son los principios
esenciales de la convivencia social, regulados por el Derecho como
expresión de una cultura. "La norma, como la raíz del árbol, no se ve,
pero sin ella que lo alimenta no existiría el precepto, como sin la raíz el
árbol" [Carrancá y Trujillo, 1980: 338]. Continúa manifestando el
extinto investigador de la UNAM que fente a la realidad de la vida, las
normas de cultura imponen el "Deber Ser" por medio del Derecho y
por medio del Derecho Penal imponen la sanción para quien las viola;
esta teoría recibe también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad
material fuera del campo jurídico; a decir de Cuello Calón, los hechos
dañosos y perjudiciales para la colectividad (antijuricidad material) no
previstos en la norma penal, sólo serán antijurídicos cuando una ley los
sancione. La antijuridicidad material, sin la antijuridicidad formal, no
tiene trascendencia penal [Cuello Calón, 1957: 354].
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna (la
jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo que la
reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble: en un
aspecto significa una conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad
material), en otro, integra una transgresión de una norma establecida
por el Estado (antijuridicidad formal). Con esta postura dualista el
389
profesor de Berlín, cree extinguir la contradicción de las teorías

anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al
antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es
únicamente el límite de aquella.
e) En la actualidad tiene una casi total aceptación la "Teoría puramente

jurídica de la antijuridicidad", sosteniendo que ésta será la
contradicción a las normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de
justicia, etc., pero, puede suceder que no exista esta coincidencia, aún
así lo antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas. Claro está,
que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como
señalamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la antijuridicidad
que está delimitada por la tipicidad, es decir, que dentro del campo
penal, para que una conducta humana pueda ser considerada como
antijurídica, necesariamente tiene que ser típica, pero, puede darse el
caso, (como lo expusimos antes) de que aún estando tipificada en la
ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta por existir una causa de
justificación o bien una excusa absolutoria. Las primeras tan como lo
establece nuestra ley sustantiva [Código Penal vigente Artículo 24 y
280], por existir una legítima defensa, un estado de necesidad o un
legítimo ejercicio de un derecho; y las segundas que únicamente operan
en algunos casos, como los delitos contra el patrimonio (robo, hurto,
apropiaciones indebidas y daños),en virtud del parentesco entre los
sujetos activo y pasivo, por razones de política criminal.
12.3. DEFINICIÓN
Básicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

vista:
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto material; y
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración (negativa),
390
que se hace de su aspecto formal o material.
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la relación de oposición

entre la conducta humana y la norma penal" o bien "la contradicción entre una
conducta concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente por
el Estado". Materialmente se dice que es "la acción que encierra una conducta
antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico tutelado
por el Estado".
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el

penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el
cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario (negativo), el penalista
guatemalteco Palacios Motta indicaba que es el juicio desvalorativo que un juez
penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o pone en
peligro, sin que exista una causa de justificación, el interés o bien jurídicamente
tutelado [Palacios Motta, 1980: 52].
12.4. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en

condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo
doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la esencia
misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la antijuridicidad
juega en el delito, el mismo papel que el sistema circulatorio en el cuerpo
humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita de otros sistemas para
funcionar, exactamente lo mismo sucede en le delito, por la naturaleza
funcional. Según Cuello Calón, la antijuridicidad presupone un juicio de
oposición entre la conducta humana y la norma penal, juicio que solo recae
sobre la acción realizada. Incluyendo toda valoración de índole subjetiva, por
lo que podría decirse que su naturaleza funcional es de carácter objetiva; sin
embargo, los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos delictivos que
presentan un marcado carácter subjetivo dirigido a un fin determinado, por
ejemplo: el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al hurto; quedando de esta
forma, vacilando en un entredicho el carácter netamente objetivo de su
391
función.
Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su función desde el

punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal, es
consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal
y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no exista principio de legalidad,
lo que viene a significar que para determinar si un conducta es penalmente
antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley penal.
13. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposición de una pena no es suficiente que el hecho constituya

un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico. Es necesaria la presencia
de una tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho delictivo, que es
la culpabilidad.
El haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un hallazgo

técnico jurídico del siglo XX.
Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un

bien jurídico penalmente protegido. Quien actúa culpablemente comete un
acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es
indemostrable, se debe acudir a la experiencia y a la observación. Lo que debe
servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en cualquier
persona cuando tiene varias opciones, existe una capacidad de elección, y esa
capacidad es el presupuesto del actuar humano social y jurídicamente relevante.
Siempre que hay varias opciones se puede elegir, pero no se sabe cuales son
las razones que impulsan a elegir entre una y otra opción. La culpabilidad no
es un fenómeno individual, aislado; la culpabilidad debe verse con referencia a
la sociedad; no sólo con referencia del autor del hecho típico y antijurídico sino
una culpabilidad con referencia a los demás. De ello surge que la culpabilidad
es un fenómeno social. Es el Estado, entonces, como representante de la
392
sociedad, quien define lo que es culpable o inculpable. La culpabilidad tiene

un fundamento sociológico; no psicológico como se concibió entre los
partidarios del causalismo, entre quienes se cuentan los autores de nuestro
Código Penal vigente.
La correlación entre culpabilidad y prevención general, (o sea la

conminación a la sociedad) es evidente.
El concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función

motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres

posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus
mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos
varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohibe
con la amenaza de una pena" [Muñoz C., 1984: 133].
La capacidad del ser humano para reaccionar ante las exigencias

normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y permite
la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la acción realizada, esto es culpabilidad.
13.1 Elementos de la culpabilidad
Para que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos:
a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser sujeto del

Derecho Penal esto es, madurez tanto física como psíquica para poder
motivarse conforme la norma penal; sin ellas no puede hablarse de
culpabilidad.
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer

aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individuo imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe que su hacer
393
está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay ciertos ámbitos

de exigencia fuera de los cuales no puede exigirse responsabilidad
alguna.
14. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1. REFLEXIONES PREVIAS
La imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo

del Derecho Penal; algunos Jus-penalistas aseguran que su lugar no está en la
"Teoría General del Delito", sino en el "Tratado del Delincuente".
Específicamente, por considerar que la imputabilidad más que un concepto
jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en el personaje llamado
delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad,
sin embargo, hay otro buen número de autores sosteniendo que la
imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, por lo que debe
estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad posee, como dice Palacios Motta, ingredientes psicológicos,
físicos, biológicos, psiquiátricos, culturales y sociales que limitan la
conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta, 1980: 102], también hay
que atender que juegan un papel decisivo en la construcción del delito, ya que
no tendría objeto una conducta típicamente antijurídica, si no existe un sujeto
a quien pueda ser imputada; y es aquí precisamente donde surge el otro
problema que consiste en estudiar la imputabilidad como elemento
independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como lo
hace cierto sector de la doctrina alemana. Nosotros consideramos en todo
caso, que debe estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para hacer
nuestra construcción jurídica.
14.2. CONTENIDO Y DEFINICIÓN
La imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del
394
delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento previo
más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes de ser
culpable tendrá necesariamente que ser imputable. El fundamento de la
imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones
psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia van a determinar la
salud mental y la madurez biológica, que constantemente exigen las
legislaciones penales, para que el agente pueda responder de los hechos
cometidos, es decir, que la imputabilidad formalmente hablando está
condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá
que considerar imputable a los sujetos que en su persona reúnen las
características biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de ser
responsables de los hechos típicamente antijurídicos cometidos.
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y de

ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada uno de
estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados. Puig Peña sostiene
que la imputabilidad es una expresión del hombre, en virtud de la cual pueden
serle atribuidos los actos que realiza y las consecuencias naturales de los mismo
como su causa formal eficiente y libre, mientras que la Responsabilidad, es
el deber jurídico que incumbe al individuo de dar cuenta del hecho realizado
[Puig Peña, 1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la imputabilidad es una

posibilidad, la responsabilidad es una realidad. Todas las personas (con
excepción de los menores de edad y los enajenados mentales) son imputables,
pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un acto, estén
obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de imputable es anterior al
delito, mientras la responsabilidad nace en el momento de su comisión; de ahí
que la culpabilidad viene a ser la declaración de que un individuo responde de
sus actos (por ser imputable) y debe ser merecedor de una sanción. Mientras
la imputabilidad es una situación psíquica en abstracto, la culpabilidad es la
concreta capacidad de imputación legal, declarable jurisdiccionalmente, por no
haber motivo legal de exclusión (causas de inculpabilidad) con relación al
hecho cometido.
395
En relación a su definición, la imputabilidad se ha conceptualizado de

la manera siguiente: "Es la capacidad para conocer y valorar el deber de
respetar la norma y de determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa,
1950: 86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente. Capacidad que se
reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de inteligencia
y libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425].
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las

condiciones psíquicas exigidas, abstractas e indeterminadamente, por
la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto e idóneo jurídicamente para observar una conducta que responda
a las exigencias de la vida en sociedad" [Carrancá y Trujillo, 1980: 415].
14.3. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
En el Derecho Penal moderno ha quedado totalmente abandonado el

viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su
consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta cuestión
fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más
grandes escuelas del Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y la Positiva);
surgiendo después varias teorías que de manera colectiva trataban de
solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía que la imputabilidad

se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del delincuente,
concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros inimputables
(actualmente lo considera así el artículo 23 del Código Penal).
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la anterior, basaba

la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente. El hombre es
responsable, decían , no porque haya obrado más o menos libremente, sino
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente
responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo
haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que
396
excluían la inimputabilidad.
Luego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como

consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto
determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como: la normalidad
de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino Alimena; la identidad personal
o semejanza social de Gabriel Tarde; y la teoría psicoanalista de Alexander y
Staub; que como dijimos trataron de conciliar el conflicto, colocándose en un
punto intermedio entre una y otra, sin percatarse, como bien dice Puig Peña,
que el problema no era susceptible de términos medios, por lo que fueron
olvidadas.
Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la Voluntad,

por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el antiguo problema
del libre albedrío y el determinismo, por considerar que dicho problema no
pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y religioso. Aseguran que en
el Derecho Penal no hay por que discutir, si la conducta humana actúa
libremente o está predeterminada, basta con que la conducta humana sea
voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable penalmente, basta
que haya ejecutado el delito con voluntad, consciente y libre, esta concepción
no investiga si la voluntad, esta determinada por un conjunto de factores o es
producto del libre albedrío.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente apartado se dedica

exclusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad como parte
del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica del
delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente capítulo, no se trata pues
de analizar la pena como instituto de nuestra ciencia, sino más bien de ubicarla
funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría General del Delito,

podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se
397
plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un

elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo
cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta
nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado es establecer
perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que considera la punibilidad
como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia;
partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la
penalidad al definir el delito, y otros convienen en excluirla. Trataremos de
analizarlas:
15.1. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, creen que la conducta humana

típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere que
esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser
elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica del Delito que se dedicó al
estudio de los requisitos para la existencia de la punibilidad la considera así, al
decir de Beling que el delito era la acción antijurídica, culpable, sancionada con
una pena y suficiente a las condiciones objetivas de penalidad. Según Puig
Peña, últimamente se ha sostenido que la punibilidad no sólo es un requisito
esencial de la infracción penal, sino quizás el principal, puesto que sin ella,
siempre existirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es preciso que
esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Jiménez de Asúa, dice que
en último término lo que caracteriza al delito es la punibilidad [Puig Peña, 1959:
volumen II, 194]. Con idéntico criterio asienta Cuello Calón, que el delito es
una acción punible y que la punibilidad es uno de sus caracteres más
destacados; en tal sentido, para que una acción constituya delito, además de los
requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el de
punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello Calón, 1957:
volumen II, 616].
Es evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente, la

punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer en todas
398
las definiciones, de ahí que algunos autores reducen su definición a lo que

consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la Universidad de
Paris, Rossi, dice que el delito es simplemente "todo acto señalado con una
pena".
15.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, como el caso de Fontán Balestra,

definen el delito como "La acción típicamente antijurídica y culpable",
incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria,
Palacios Motta, a pesar de que en su definición del delito incluye las penas y
las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario que
considera la sanción penal como una consecuencia; y no como un elemento
del delito [Palacios Motta, 1980: 117].
En época distinta a la de los citados, el afamado penalista de Berlín,

Franz Von Liszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden jurídico
asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la ley,
pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los
elementos indispensables para que a una acción corresponda una sanción. La
ley establece la pena como consecuencia de la acción que reúna los elementos
esenciales para estar en presencia de un delito. Por su parte Rodríguez Devesa,
cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la
consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto
necesario de la pena.
Para los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad el

elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción
antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de
la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos que la
399
punibilidad aún sigue jugando el papel de elemento positivo del delito, por
cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir de la penalidad
que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco puede aceptarse que
sea el elemento más relevante de la infracción como se ha pretendido ya que
su función está en completa dependencia de los demás elementos, de ahí que
no podemos negar que sea una consecuencia del delito como lo aseguran otros
autores; pensamos que el problema puede resolverse dependiendo del lugar
donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se estudia dentro de la Teoría
General del Delito, debe hacerse como elemento positivo del mismo; ahora
bien, si se estudia propiamente dentro del campo de la penología,
indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia de la infracción penal.
VI. FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como indicamos anteriormente los elementos llamados "negativos"

del delito, tienden a destruir la configuración técnica jurídica del mismo, y
como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto
activo; tal y como los enumeramos en este capítulo (Elementos característicos
del delito), la doctrina del Derecho Penal hace un listado de los mismos, sin
embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos limitaremos a
examinar los que específicamente contempla el Código Penal guatemalteco en
su Título III del Libro Primero que se refiere a las "Causas que Eximen de
Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las presenta la mencionada
ley.
1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO 23 DEL
CÓDIGO PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por ende

tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el
momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental,
de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el
trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente
400
(Actiones Liberae In Causa).
1.1. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor infractor

de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del Derecho
Penal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica, didáctica y
legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho, conocida como
"El Derecho de Menores" o "Derecho Tutelar". Hay unidad de criterio pues
entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad están fuera del
Derecho Penal, y así lo han considerado penalistas guatemaltecos como
Benjamín Lemus Morán, Rafael Cuevas Del Cid, Gonzalo Menéndez de la
Riva, Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio Navarro Batres y Jorge
Alfonso Palacios Motta [1980: 108].
Nosotros compartimos ese criterio, aunque como dice Hernán

Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es muy exacta pues menores hay que
tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la
edad. En todo caso, el límite de dieciocho años fijado en nuestra ley (que se
identifica con la edad civil), obedece a un concepto medio de discernimiento
con plena conciencia. El límite de los dieciocho años supone en quienes no
han llegado a esa edad, falta de discernimiento y los problemas que causan por
su desasosiego social deben ser encarados por ciencias como la Pedagogía, la
Psiquiatría y otras ramas educativas y nunca mediante la imposición de
sanciones. Hasta hace pocos años en Guatemala se tenía la inimputabilidad a
los menores de quince años y a los menores comprendidos entre esa edad y
los dieciocho, con responsabilidad atenuada.
En la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad, también

tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política en su artículo
20 establece: (Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son inimupatables. Su

tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia
401
para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley

penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por
ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de detención
destinados para adultos. Una ley específica regulará esta materia".
Esta ley específica actualmente en Guatemala, que establece el

tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el Código
de la Niñez y la Juventud21. Nosotros entendemos que los menores de edad
están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los contempla como
inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin embargo, eso no quiere
decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también se ocupan
de la conducta antisocial de los menores infractores, con la antisocialidad
juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a la gran mayoría
de criminólogos del mundo. Lo que más sigue siendo motivo de discusión
entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la
inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico-social de la persona humana
que puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de edades promedio
entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho años; en el VI Congreso de la
Asociación Internacional de Derecho Penal realizado en Roma en el año 1953,
se recomendó como edad mínima para los efectos de la punibilidad, la de
dieciséis años (Reyes Echandia, Derecho Penal: 230 y 231). En los últimos
años en nuestro país la antisocialidad juvenil ha alcanzado niveles
considerables, por lo que estimamos de urgencia un análisis científico de la
misma que nos obligaría a revisar detenidamente la ley específica que regula la
materia.
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR

ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO PSÍQUICO
INCOMPLETO, RETARDO TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de actuaciones en
21 Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.
402
que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado

apreciable", que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del acto
que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del Estado...
Según plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de sonambulismo,
estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura maníaco
depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías, intoxicaciones
alcohólicas o por estupefacientes, etc.); así como también otras complicaciones
devenidas de enfermedades comunes como fiebres, gripes, trastornos
menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc.
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo mencionado, hay

un sin número de estados o situaciones que, incluso por la concurrencia de
otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el paciente
trastornos mentales apreciables. La última palabra en cuanto al impacto que
pudieran causar en la conducta de la persona quedaría a los técnicos, pues se
trata de situaciones que no causan directamente la perturbación, en las que
habría que analizar cada caso no sólo para encontrar los antecedentes, sino el
impacto que pudo causar en la vida mental del sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos

casos, dice "salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agente" (Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse o
drogarse deliberadamente, en este caso, su conducta se convierte en agravante
de su responsabilidad penal, según el artículo 27 inciso 17 del Código Penal.
Es precisamente a lo que Raúl Carrancá y Trujillo denomina "Actiones Liberae
in Causa" (acciones que en su causa son libres, aunque determinadas en sus
efectos), lo cual significa que la acción se decidió en estado de imputabilidad,
pero el resultado se produjo en estado de inimputabilidad [Carrancá y Trujillo,
1980: 315]. Las causas de inimputabilidad que eliminan la responsabilidad
penal del sujeto activo, son el negativo de la imputabilidad como elemento
positivo del delito.
2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE
403
JUSTIFICACIÓN
2.1. CONSIDERACIONES
Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario

que se realice un comportamiento humano subsumible en un tipo de conducta
encuadrable en alguna descripción de la parte especial del Código penal pero
puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado por alguna
de las circunstancias que señala el Art. 24.
La observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una conducta

es que ésta tiene carácter negativo, es decir: si no concurre alguna causa de
justificación el hecho es antijurídico.
Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre en un

comportamiento descrito en el tipo del Art. 203. Pero al preguntase si concurre
alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la policía, que está
actuando conforme una orden de juez competente, entonces vemos que no
hay antijuridicidad por mediar la circunstancia de legítimo ejercicio del cargo
público que el aprehensor ostenta.
2.1.1. Relación entre tipo y antijuridicidad
Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo causa de

justificación el tipo persista o desaparezca. La posición tradicional indica que
la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad. La
teoría de los elementos negativos del delito considera que las causas de
justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte positiva
del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación
la parte negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase de

delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia de causas
de justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la concurrencia de los
elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante todo
404
hecho.
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del tipo

de injusto. El tipo positivo, integrado por los elementos típicos de cada hecho,
y el negativo, ya mencionado.
2.1.2. Fundamento de las causas de justificación
La razón material de la justificación se aprecia como una situación de

conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros intereses equivalentes.
Las causas de justificación lo que hacen es permitir la agresión a bienes
jurídicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de ciertas circunstancias
que al legislador parecen más importantes que la protección de un bien jurídico
individual. El derecho no prohibe resultados sino conductas, en tal virtud
tenemos el siguiente:
Ejemplo 2. En el homicidio en legítima defensa se hallan en conflicto

la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del derecho respecto a
bienes jurídicos del defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto

ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado. Ello se funda
en los principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la existencia,
por supuesto de las causas de justificación.
2.2. LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 24/1o.)
2.2.1 Fundamentación
Históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son: como

derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico, como
defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo representaba no sólo su
interés individual sino a la comunidad misma.
Estos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa. El

principio individual se manifiesta en nuestro Código penal al manifestar "defensa
405
de su persona, bienes o derechos".
También juega importante papel en el punto de vista individual el

principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien que
se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende.
El significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que mientras

que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el derecho se
inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en toda la medida
que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el derecho.
Es aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima defensa que dice que
el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie está obligado a
soportar lo injusto. Así, el fundamento específico de la legitima defensa es el
elemento colectivo que se traduce en la afirmación del orden jurídico.
2.2.2. Evolución doctrinaria
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de

legítima defensa en los casos denominados de extrema desproporción entre
los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes a defender.
También se restringe en el caso de sujetos inculpables. En estos casos, la
doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir la agresión.
2.2.3. Requisitos
Nuestra ley establece los requisitos siguientes: agresión ilegítima,

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del defensor.
Agresión ilegítima
Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento generador de

la legítima defensa. Se entiende: agresión ilegítima como acometimiento físico
o acto contrario a Derecho, en vista de que el Código Penal admite la defensa de
la persona, bienes o derechos. Tales alternativas, han de poder darse
406
independientemente. Lo que es indispensable es que la agresión ilegítima se

encuentre configurada por un comportamiento humano.
Agresión ilegítima significa agresión antijurídica. Puede ser una

agresión dolosa o imprudente.
Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y a

gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de cerámica
expuesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que
le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que el que se quería
evitar por lo que no cabe estado de necesidad).
No cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito pues

tal agresión no sería antijurídica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha de

ser general, o que tenga que constituir una infracción penal.
Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e inminente.

Esta agresión supone un peligro próximo y que dicho peligro no haya
desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión consumada y
agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe subrayarse que falta
esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión y es tarde ya para
evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y

se dispone a abandonar el lugar de los hechos. La víctima en un gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche.
Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la billetera. Entonces,

el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la venganza.
Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas

para resolver, es el caso de la riña. Es normalmente sabido que la riña
mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia como
407
respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en el que
ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente. Pero es distinto
el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y ésta se ve
forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En los casos de esta
denominada riña forzada verdaderamente existe por una de las partes
necesidad de defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere a la

persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o derechos
de un tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la defensa de
bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden público, pues la legítima defensa
evidentemente no fue pensada para tales casos.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna forma (necesidad

abstracta) como necesidad del medio defensivo utilizado (necesidad concreta).
Si no hay necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de justificación
y si hay necesidad de defenderse pero la defensa usada es excesiva podrá
apreciarse conforme lo prescribe el art. 26/2 del C. P.
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser "racional" o
sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características del
autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese que
actuar en forma igual.
La necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto pueda

utilizar un medio menos lesivo. La voz legal "medio empleado" se refiere no
sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la modalidad de
la defensa. O sea que es incorrecto decidir la cuestión mediante la
comparación material de los instrumentos de ataque y de defensa, sin ninguna
otra consideración al medio o modo.
El elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y querer

los presupuesto objetivos de la situación. O sea, el sujeto debe saber que se
408
defiende de una agresión ilegítima.
Ejemplo. Después de una discusión violenta tras haber dado la

espalda a su adversario José, Antonio se gira y dispara repentinamente sobre
él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había
advertido que éste se disponía a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de defensa,

lo cual hace inaplicable la legítima defensa.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor
No solamente es la falta de provocación, sino de una provocación

suficiente para la agresión. Es decir, que en el caso de legítima defensa debe
faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión. Algunos
consideran como más seguro considerar provocación suficiente la provocación
intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de determinar la
agresión por parte del provocado con objeto de poder lesionarle a través de la
defensa.
2.2.4. Legítima defensa putativa (Art. 25/3º.)
Se da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los

presupuestos objetivos de la legítima defensa:
Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión en un bar, Juan

cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura próxima es su
adversario Pedro que quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda advertir
que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía atacarle.
En este caso estamos ante una situación de error sobre los

presupuestos de una causa de justificación. Se ha considerado que en este caso
el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran como error de
prohibición.
409
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error sobre

una causa de justificación, siempre error de prohibición que atenúa o excluye
la culpabilidad según sea vencible o invencible.
2.3. ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2º.)
Las situación de necesidad se da, según nuestra ley, cuando se comete

"un hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un
peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre
que el hecho sea en proporción al peligro".
La doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para

legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación.
2.3.1. Diferencias con la legítima defensa
Aunque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas, pues

suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar mediante un
hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que
tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita una agresión antijurídica.
En el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una persona que no
realiza ninguna agresión.
En la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en distinta

posición respecto de la ley: uno la infringe y otro la cumple. En el estado de
necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente al derecho.
Consecuentemente sus límites son también distintos. Mientras que en

principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión ilegítima
[Mir, 1990:478],22 en cambio el estado de necesidad sólo se justifica si el mal
22 En esta parte seguimos casi textualmente la clara concepción de el maestro español
sobre el tema.
410
causado no es mayor que el que se trata de evitar [art. 24/2,b].
No es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de

agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el agresor.
Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una agresión ilegítima, el

peatón A, reacciona interponiendo a B, que camina descuidadamente y sufre
la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión del sujeto
interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el estado
de necesidad siempre que concurran sus requisitos.
2.3.2. Fundamento del estado de necesidad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad:
a) En un primer grupo el fundamento de la exención es la salvación del

interés objetivamente más importante. Es el estado de necesidad de
nuestra ley o estado de necesidad justificante.
b) El otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual o

superior al que se salva. En ese caso la doctrina opina que la conducta
puede ser exculpada si el sujeto actúa en una situación en que no le es
exigible que deje sacrificar el interés amenazado; estado de necesidad
exculpante, lo cual quedaría según nuestro derecho a tomar en cuenta
en la figura exculpante señalada en el art. 25/1, miedo invencible.
2.3.3. Elementos del estado de necesidad
Hay cuatro principales:
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro actual para legítimos

intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de intereses
legítimos. En este caso tenemos que el peligro se refiere a un mal
propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la ley). Ese elemento
ocupa aquí el puesto de esencial Ese peligro debe ser inminente. Para
411
decidir si concurre la inminencia, el juez debe retrotraerse al momento

en que el agente actúa y enjuiciar la situación según lo haría un hombre
promedio con sus conocimientos y los que pudiera tener quien actuó.
En cuanto al concepto: "mal" se refiere a la afectación a bienes
jurídicos. Actualmente se considera mal, aquello que la sociedad valore
negativamente. Cuando el mal que amenaza es ajeno, aparece la figura
del auxilio necesario.
Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para trasladar con

urgencia la hospital a un herido muy grave.
Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir

un deber ("quien haya cometido un hecho"): es preciso que no haya un
medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza. Ejemplo: el señor
José... conduce temerariamente por la carretera pues ha recogido un
herido y lo lleva al hospital.
La acción realizada debe ser el único medio para evitar el mal,

entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico. Elemento
subjetivo: (obligado por la necesidad, dice la ley), éste es el elemento
subjetivo.
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido grave

que ha recogido en la carretera, José lo conduce al hospital a velocidad
excesiva, causando lesiones graves a un peatón.
b) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Se basa en el principio de proporcionalidad, límite del estado de
necesidad. Sin embargo no se excluye que se pueda aplicar en conflicto
de bienes iguales, como el caso de la tabla de Carneades. La solución
es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos está
previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este
segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante sino
sólo en el exculpante que como vimos según nuestro derecho equivale
al miedo invencible.
412
El tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes

quirúrgicos y su justificación.
c) Qué la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionalmente por el sujeto. Ejemplo: el conductor de un
camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión frontal
con un autobús, colisión que hubiera producido la muerte de los
ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas ocasionadas

por el conductor del camión, razonado que si el sujeto ha causado un
resultado lesivo por imprudencia anterior a la situación de necesidad,
la imprudencia no puede desaparecer por aparecer en último momento
la necesidad de elegir entre un mal y otro.
La ley requiere también que el peligro no sea causado por él

voluntariamente.
¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el auxiliador o el

auxiliado? La doctrina indica que es el auxiliador y no el necesitado.
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga el deber legal de

sacrificarse. Es el caso del bombero, que ha de asumir los riesgos del
salvamento, el capitán del barco, la policía que debe afrontar el riesgo
de resistencia al control y detención.
En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa y el estado de

necesidad se encuentran como exclusión de la ilicitud. El estado de necesidad
se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual ley al que
se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del mismo al que califica
como "riesgo".
En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con la

connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice el medio
413
efectivo menos dañino a su alcance, además exige concretamente una

proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa.
En el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio

legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre circunstan-
cias que fundan o excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación social
del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la

legislación vigente.
El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión de

especialistas convocada por la Corte Suprema de Justicia en 1991 de la que
formaron parte los autores.
2.4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art. 24/3º.)
La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la profesión,

de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia [art.24/3].
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al cumplimiento
de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho, concretamente establecidos.
Conforme al principio de extrema ratio los otros hechos y derechos permitidos
por otras ramas del ordenamiento jurídico, son a su vez permitidos por el
derecho penal. Éste es uno de los fundamentos de que el ejercicio de un
derecho sea una causa de justificación. Entonces, ha de entenderse que para
que un derecho (no penal) pueda justificar un hecho castigado por la ley penal,
debe entenderse también que el orden jurídico mantiene la existencia, pese a la
prohibición general que da el ordenamiento penal.
Las normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando se

emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley
anterior. Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir una barrera
para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos en normas
provenientes del total ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando un
hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden penal, y es
414
aceptado por otra norma que permite su realización, nos encontramos ante un
conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la aplicable es la norma no
penal, y de ello el acto ha de considerarse como permitido, no contrario al total
orden jurídico, es decir, no antijurídico.
En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art. 24/3 señala como

fuentes de tal derecho las siguientes. Ejercicio legítimo del cargo público que
se desempeñe, la autoridad que se ejerce, la profesión y la ayuda que preste a
la justicia.
2.4.1. Ejercicio legítimo del cargo público que se desempeñe
En este caso hay una especial referencia a determinados cargos, que

suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las normas, tales
como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc. Estos cargos obligan en
general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos, como la
prisión, la detención, la condena, y demás sanciones propias del derechopenal.
En términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos se

encuentran previstas en forma precisa, siendo características del legítimo
ejercicio:
a) La condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;
b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad deben limitar la

actuación de la autoridad.
c) En esta eximente no se requiere la agresión ilegítima, como en la

legítima defensa.
2.4.2. Ejercicio legítimo de un derecho procedente de la autoridad que

se ejerce
Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de enfatizar que si el

derecho (como orden jurídico) concede ciertos derechos, eso no significa que
415
puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico

penales, significa que se permite realizarlo dentro de los cauces legítimos.
Ejemplo: el tradicional es el que se pone en cuanto a la violación de la esposa
por el consorte varón. ¿Puede el marido obligar a la esposa a tener relaciones
sexuales mediante violencia? ¿hay alguna justificación?
No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a

derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado: autoridad que se
ejerce, no existiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia a la autoridad que
se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de corrección de los
padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no implica
la lesión de bienes de superior entidad como la integridad física. Lo mismo
puede referirse en relación a los maestros y demás preceptores de los niños, la
autoridad que ejercen debe ser coherente con la adecuación social de la
represión que utilicen para las infracciones por parte de los niños.
2.4.3. Ejercicio de un derecho proveniente de la profesión
Hay ciertas profesiones que suponen la realización de actos previstos

en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas en el médico,
pero también expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a recreo,
etc.
Las intervenciones quirúrgicas. El ejercicio de la cirugía parece

inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la justificación, en
nuestro medio, aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con nuestra
ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no resulta
dañado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal de
considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervención quirúrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones

curativas correctamente realizadas pero con resultado fallido. Para comenzar,
hay que decir que la finalidad curativa excluye el dolo. Muchos quieren irse
416
por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si la intervención es
practicada correctamente, el cuidado debido, esencial para la calificación de la
imprudencia, no se infringe, si se han verificado las operaciones que
normalmente se realizan para obtener resultados satisfactorios, los cuales no
siempre son asegurables. Algunos han aconsejado a los cirujanos, obtener un
consentimiento escrito, sin embargo, éste puede faltar en casos de emergencia,
o en que no pueda obtenerse válidamente. También existe la dificultad en
cuanto al consentimiento, que aun con él, no se exima de responsabilidad,
como el caso establecido en el art. 225 C en qué aún con el consentimiento de
la mujer se sanciona penalmente a quien realiza experimentos destinados a
provocar embarazos.
En general la doctrina rechaza la justificación de las lesiones producidas

en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos casos de urgencia y
gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3 sino la del inciso 2 del
mismo art. 24, puesto que la ley sólo ampara el legítimo ejercicio de la
profesión y está claro que ese ejercicio no es legítimo sin el consentimiento del
paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir a

un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento. El consentimiento,
cabe agregar, que no está citado expresamente en nuestra ley como causa de
justificación, sin embargo puede deducirse que tácitamente se concede eficacia
al consentimiento cuando se concede la opción de darlo al titular del bien
jurídico, por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de morada, pues
está construido sobre la base de la oposición del morador a que alguien entre
a la morada o se mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento tácito
de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o suponer
que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice como
cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado para regar las
flores y evitar que se sequen [Muñoz C., 1990: 122].
Se señalan por la doctrina (supra) algunos requisitos:
a) Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una
417
persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos

propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos fundamentales.
b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.
c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción,

engaño) invalida el consentimiento.
d) El consentimiento debe ser dado antes de la verificación del hecho y

ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. Consentimiento en
las lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por ejemplo
castigando la ayuda al suicidio ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto de
Código Penal, lo menciona en cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y ya
antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25 DE
CÓDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación,

las causas de inculpabilidad, son eximentes de la responsabilidad penal del
sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la
voluntad del agente, no existe; en ese sentido las causas de inculpabilidad son
el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe: dolo, culpa
o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco causas en la
siguiente forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE
"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o

mayor, cierto o inminente, según las circunstancias". Para que exista
jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a
determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué libre y
voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el sujeto
418
activo actúa con miedo que le es invencible, porque le está coartada la voluntad
de actuar libremente. En este caso se trata de una "Vis compulsiva", es decir,
de un tipo de violencia psicológica o moral que influye directa y objetivamente
en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un daño igual o mayor
al que se pretende que cause.
"En la violencia moral, aún queda al sujeto la alternativa entre cometer

el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como el Derecho
Penal no pretende crear héroes, se sitúa en plano humano y no obliga
al sacrificio, en cambio en la violencia física, ni de héroe puede hacer
el obligado" [Hurtado Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformación, que el miedo sea "Invencible", lo

cual significa que no lo pueda vencer el sujeto activo o que no le sea posible
sobreponerse al mismo. En cuanto al "mal" con que se ve amenazado, requiere
la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que el miedo a un mal justo no
exoneraría de responsabilidad, como el miedo de una detención legal, o el
miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta de pago de la renta, de
tal manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse objetivamente y
debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando aunque sea
parcialmente la voluntad de actuar.
3.2. FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN, SUPRA)
"Ejecutar el hecho violento por fuerza material exterior irresistible,

directamente empleada sobre él".
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir, un tipo de violencia

física o material que se torna en irresistible ejercida directamente sobre la
humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su voluntad de
acción, y si actúa lo hace como un autómata, manipulado violentamente por
un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no sólo privado de su
voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que si se comete el delito,
existe falta de acción por parte del sujeto activo y por lo tanto está exento de
responsabilidad penal. Lo que es importante subrayar es que la fuerza física
419
irresistible se emplee directamente sobre el sujeto activo, de otra manera no

operaría la exención.
3.3. ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA, SUPRA)
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión

ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción
al riesgo supuesto".
Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento

equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de
correspondencia entre lo que existe en nuestra conciencia y lo que es en el
mundo exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la realidad.
La importancia del error en la teoría general del delito, y

específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se desprende
de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto tenga que saber y
querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo sabido y querido, hubiera
tenido al menos la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de
la acción por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislación penal es un eximente por causas

de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como "Legítima Defensa Putativa",
que es un "Error de Hecho", un error en el acto, que en la doctrina también
se le conoce como "error propio", y consiste en que el sujeto activo rechaza
una supuesta agresión contra su persona, al creerse realmente atacado, sin
embargo, esa agresión solamente ha existido en la mente del agente. Además
de la creencia racional de que efectivamente existe una agresión contra su
persona, la ley exige que la reacción del sujeto activo sea en proporción al
riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe existir una conexión lógica entre
el peligro que supuestamente corra el sujeto activo y la acción que éste realice
para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de

hecho, que ya explicamos; el denominado "Error de Derecho" que consiste en
420
la equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una

conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama "Ignorancia" y la considera
como una atenuante de la responsabilidad penal según el artículo 26 numeral
9º.: "La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en cuanto haya
influido en su ejecución". Aparte de ello existe también el denominado "Error
Impropio" que se da cuando en la ejecución del acto el sujeto activo equivoca
(erra) lo que se había propuesto realizar; los alemanes le denominan "error en
el golpe", no es mas que la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo
efectivamente ocurrido. Cuando el golpe dirigido a una persona causa impacto
en otra (Error in-personae); y nuestra legislación penal lo contempla en su artículo
21 que dice: (Error en Persona)
"Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción

recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o el
mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar".
Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA
"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la

responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se
considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones:
a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta

el acto;
b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la

emite y esté revestida de las formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente se conceptúa la obediencia debida como un actuar en

cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra persona.
421
Si de la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima obediencia debida, (es
decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la ley exige)
apareciera la comisión de un delito, operará la eximente de responsabilidad
penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente responsabilidad del mismo será
imputable a quien ordenó el acto. Es importante enfatizar en el tercer
presupuesto que precisa que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta, quiere
decir que no son obligatorios aquellos mandatos en que a pesar de ser de la
competencia del superior jerárquico y estando revestidos de las formalidades
legales constituyan una infracción clara, manifiesta y terminante a la ley. Se
establece así que el mandato antijurídico, desde el punto de vista penal, no es
obligatorio, cuando es notoria su ilicitud. Debe expresarse también que si en
un mandato emanado de autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y
terminante la ley, debe ser obedecido para no incurrir en desobediencia; y si
del mismo naciera la comisión de un determinado delito, el responsable
penalmente será quien dio el mandato.
3.4.1. Naturaleza jurídica
La naturaleza de esta eximente es discutida: para alguna parte de la

doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de incul-
pabilidad. A favor de la primera opinión está que no se puede exponer al que
actúa en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular.
A favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurí-
dica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de
obediencia debida. Es esta segunda corriente la que sigue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer

referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad
no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de
quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien
ejecuta el acto [art. 25/4].
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de

obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que actúa dentro de tales
límites, lo hace mediante una causa de exculpación.
422
Veamos los presupuestos legales:
a) Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo puede darse en el

ámbito del derecho público (y del derecho militar, pero éste debe
quedar fuera del derecho penal común);
b) Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se

encuentra dentro de sus facultades [25/4, b]; ; que la orden sea expresa
y aparezca revestida de las formalidades legales [25/4, b].
c) Que el subordinado sea también competente para ejecutar el

acto. El art. 25/4, c cuando dice que la ilegalidad no sea manifiesta;
d) Qué dicha orden sea antijurídica, es decir, siempre que su ilegalidad

no sea manifiesta [25/4, c].
De esto último se deduce que si el mandato no infringe clara,
manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo contrario
estaría sujeto al delito de desobediencia. La ley concede cierto margen para la
apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este margen no llega al
punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento. En este sentido se dice, basta
con que un funcionario medio, situado en la circunstancia respectiva, hubiera
apreciado esa vulneración con independencia de cuales puedan ser sus
creencias respecto del acto.
La noción de esta exculpante aparece en el mismo sentido en el

proyecto de Código penal art. 20/b
3.5. OMISIÓN JUSTIFICADA
"Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por

causa legítima e insuperable".
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto

activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen algunas
normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo); empero, cuando el sujeto
423
se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, queda exento de

responsabilidad penal por una causa de inculpabilidad. La ley exige que la
causa sea legítima (real), e insuperable que le impida actuar en un momento
determinado, pero se discute que sea causa de inculpabilidad.
4. OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL
4.1. CASO FORTUITO (Artículo 22 del Código Penal)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones

u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia produzca un
resultado dañoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe

identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es
imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de
haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado dañoso de manera
fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no existió dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que eximirlo de
responsabilidad penal. El caso fortuito tiene que ser totalmente independiente
a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el del conductor
que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el control se estrella
el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias personas; este tema está
fuera del Derecho Penal.
4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe

entenderse por "excusa absolutoria", sin embargo, si las contempla en muchas
ocasiones como eximentes de responsabilidad penal por razones de parentesco
o por causa de política criminal del Estado. En la doctrina se dice que las
"Excusas Absolutorias" son verdaderos delitos sin pena, porque a pesar de que
existe una conducta humana típicamente antijurídica, culpable, imputable a un
sujeto responsable, ésta no se castiga atendiendo a cuestiones de política
424
criminal que se ha trazado el Estado en atención a conservar íntegros e

indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal manera que cuando
habiendo cometido un delito aparece una excusa absolutoria, libera de
responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Código Penal, contiene entre
otras, las siguientes: Artículo 137: El aborto terapéutico no es punible por
razones de índole científica social en pro de la vida materna. Artículo 139: La
tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el aborto culposo propio,
no son punibles por razones de maternidad consciente. Artículo 172: En los
delitos contra el honor, el perdón del ofendido extingue la responsabilidad
penal o la pena, por razones de índole muy particular. Artículo 200: En los
delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y rapto, el legítimo
matrimonio de la víctima con el ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio
Público, exime la responsabilidad penal o la pena, en su caso, por razones de
índole social. Artículo 280: Están exentos de responsabilidad penal y sujeto
únicamente a la civil, por hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafa,
apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causaren: los cónyuges
o personas unidas de hecho, los concubinarios, los ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, el consorte viudo respecto a las
pertenencias de su difunto cónyuge, y los hermanos si viviesen juntos, y esto
por razones de copropiedad e integridad familiar. Artículo 456: Están exentos
de pena quienes cometan delito del encubrimiento a favor de parientes dentro
de los grados de ley, cónyuge, concubinario o persona unida de hecho, salvo
que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente a aprovecharse de los
efectos del delito; esto por razones de parentesco y utilidad social.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Realmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las

infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal
objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos de
vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones. Las más
comunes son las siguientes:
1. POR SU GRAVEDAD
425
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas" (identificando al

sistema bipartito que sigue nuestro Código). Los delitos o crímenes son
infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones son
infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son sancionados
con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor gravedad, los
delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por consiguiente,
permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio, ofenden las
condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la
convivencia humana. O también las condiciones de ambiente, es decir, de
integridad, de favorable desarrollo de los bienes jurídicos. Los delitos son
reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada Vélez, Manual de
Derecho Penal: 76].
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las faltas,
más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se imponen a cada
una de ellas. En Guatemala, los delitos se castigan principalmente con pena
de prisión, pena de multa pena mista de prisión y multa, extraordinariamente
con la pena de muerte; mientras que las faltas sólo se sancionan con pena de
arresto y pena de multa.
2. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y "Complejos". Son

delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en el
tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que atenta
exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son delitos complejos aquellos
que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de diversos
tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar básicamente contra
el patrimonio, en su conformación aparecen elementos de otros delitos por
cuanto que muchas veces constituyen también un atentado contra la vida y la
integridad de la persona.
426
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en "Delitos de daño y de peligro"

y "Delitos instantáneos y permanentes". Son delitos de daño, aquellos
que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado produciendo una
modificación en el mundo exterior, por ejemplo; el homicidio, el robo, etc.
Son delitos de peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el bien
jurídico tutelado; por ejemplo la agresión, el disparo de arma de fuego, la
omisión de auxilio, etc. Son delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan
en el momento de su comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia,
etc. Son delitos permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo
continúa manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el
secuestro, el rapto, etc.
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en "Comunes",

"Políticos" y "Sociales". Son delitos comunes todos aquellos que lesionan o
ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo: la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos políticos aquellos que
atacan o ponen en peligro el orden político del Estado por ejemplo; la
revelación de secretos de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc. Son
delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social del
Estado; por ejemplo: el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc.
5. POR LA FORMA DE ACCIÓN
Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de comisión", "De

omisión", "De comisión por omisión", "De simple actividad", los cuales
quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana con
elemento positivo del delito en este mismo capítulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
427
Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican en

"Dolosos", "Culposos" y "Perterintencionales" atendiendo a la
intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así se
dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de
causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el
resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que nuestra

legislación penal conoce como "Concurso de delitos", y surge cuando el
mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de
diferente índole, en el mismo o en distinto momento. Nuestro Código Penal
sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del concurso de
delitos así: a) Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal);
presentado en tercer plano el denominado "Delito Continuado" que no
responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el contrario, a una
unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con unidad
de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones
diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva, no
constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La finalidad
y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la aplicación de
la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de concurso se trate, así
se computará la aplicación de la pena. Nuestro Código los describe así:
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
"Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas

correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las más graves; pero el
conjunto de las penas de la misma especie no podrá exceder del triple
de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración en conjunto,
no podrán exceder del triple de la pena. Este máximo, sin embargo,
428
en ningún caso podrá ser superior: 1º. A cincuenta años de prisión. 2º.
A doscientos mil quetzales de multa".
El concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge

cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales por
separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos como
acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que en una oportunidad roba,
en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres delitos cometidos).
En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se sigue acá, es el de la
acumulación matemática o material de las mismas, limitada por el máximo de
cincuenta años de prisión y doscientos mil quetzales de multa.
2. CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o

cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro,
únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga
señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El
tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la
aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de
delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo
con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad,
aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más favorable
al reo".
El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge

mediante dos supuestos: Cuando un solo hecho o acto delictivo, sea
constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere
será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito sea medio
necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de edad y
convive sexualmente con ella abandonándola después, será responsable de
"Rapto" y "Estupro"). A este caso se le denomina, también concurso medial.
En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena única
mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las
menores, aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin
429
embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la

aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta,
aplicando todas las penas que correspondan a cada delito.
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar varios
delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte típica de varios
tipos penales (es decir, varios tipos de una misma conducta).
Para el concurso real, el Código Penal dispone en el art. 69 que se

impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo excederse
de 50 años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se aplicará
la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumenta
en una tercera parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la ley: la
ideal propia y la medial.
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción,

sino que un hecho corresponde a un resultado. El número de resultados tiene
que ver con el número de conductas, y por ende con el número de delitos.
Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o
varias conductas.
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola intervención

muscular, es una sola conducta. No resulta razonable creer que cada
movimiento es una conducta. Hay conductas integradas por varios
movimientos. P. e. la estafa.
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una
sola conducta. Para que varios movimientos voluntarios resulten en una sola
conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser abarcados por
un sentido unitario a los efectos de la prohibición.
Cuando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un plan
430
común (factor final), y si hay unidad de sentido para la prohibición.
Cuando se da el factor normativo:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que

responden a un plan común y que son típicas de un tipo que admite
una pluralidad eventual de movimientos (v. g. la conducta homicida
puede configurarse con uno o varios movimientos).
b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de movi-

mientos. V. g. violación: 1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo
del tipo del primero. P. e. el que mata para robar y luego consuma el
robo, realiza una conducta doblemente típica. El que rapta a una mujer
y luego la viola, también comete una conducta doblemente típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento del

primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el
segundo, se presume su posibilidad o peligro. P.E. la falsificación y
ulterior circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y
la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización,
etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo. P. e. todos los movimientos para
mantener privado de libertad al secuestrado. Ver el caso de los delitos
permanentes en el Código Penal.
f) Cuando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un medio

simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben
considerarse como conducta. P. e. si la injuria se realiza en un escrito,
una conversación, discurso o novela, será una sola injuria en tanto
guarde unidad simbólica. Otro supuesto es el delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización
431
de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo por cualquiera

de las siguientes razones;
a) Integran una conducta típica que eventualmente puede dividirse en
varios movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios

movimientos (extorsión, estafa).
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como

subjetivo (rapto y violación).
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera (falsificación de cheques y estafa).
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro).
f) Constituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden llenarse por
simbólicos.
g) Configuran una delito continuado.
3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de penas,

adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del delito
continuado, ficción jurídica que tiene como característica: "la unidad de
resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de
acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de
Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro Código Penal indica:
"Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y

omisiones se cometan en las circunstancias siguientes 1º. Con un
mismo propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de normas
que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona;
3º. En el mismo o en diferente lugar; 4º. En el mismo o distinto
momento, con aprovechamiento de la misma situación; 5º. De la
432
misma o de distinta gravedad. En este caso se aplicará la sanción que

corresponda al delito, aumentada en una tercera parte".
Como lo explicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad de

delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones, con el
mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma
situación, de la misma situación, de la misma o distinta gravedad, atacando
un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación (el cajero de
un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en
la institución, seria responsable del delito de "hurto continuado").
En algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no implica
un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a colisionar con
el principio de racionalidad de pena. P.e. el que sustrae una pequeña cantidad
de dinero diariamente.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la

afectación al bien jurídico admite grados. Esto no se daría p.e. en el homicidio,
en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico.
Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71, el art.
10. El art. 71 requiere: a) la unidad de propósito, dolo unitario; y b) referencia
a un mismo bien jurídico. La continuidad temporal y espacial no importa ,
inciso 3-4.
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo que

el Código Penal guatemalteco llama "Circunstancias que Modifican La
Responsabilidad Penal", que comprende las circunstancias atenuantes y las
circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del delito,

son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad, según las
circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que tales elementos
433
pueden ser graduados en más o menos, del hecho. Tales circunstancias son
de carácter accidental porque se den o no, el delito de todas maneras existe; y
como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá de tenerse siempre presente,
como tesis general, que estas circunstancias son típicamente subjetivas; o del
impulso del sujeto. Considera el autor citado que las atenuantes y agravantes
tendrán que ir perdiendo, como tales, la importancia que hasta el momento se
les ha dado y que irán quedando subsumidas en el cuadro general de
peligrosidad social, ya que lo que pretenden es demostrar el grado de
inadaptación o desacomodación del sujeto en su comunidad; en ese sentido
propone que se hable preferiblemente de circunstancias favorables y
desfavorables del procesado. Por otro lado, también hay que advertir que
algunos elementos accidentales, por disposición de la ley se convierten en el
elementos sustanciales de determinados delito, tal es el caso de la
premeditación y la alevosía en el asesinato. En todo caso, es importante
subrayar que los elementos accidentales del delito que presenta nuestro código
en sus artículos 26 (Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias
Agravantes); 31 (Circunstancias mixtas) tienen como finalidad, en última
instancias, la fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que establece la
ley en cada figura delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice
"El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que corresponda,

dentro del máximo y el mínimo por la ley, para cada delito, teniendo
en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes
personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e
intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y
agravantes que concurran en el hecho, apreciadas tanto por su
número como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deberá
consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el párrafo que
antecede y que ha considerado determinantes para regular la pena".
Las circunstancias Atenuantes que establece y explica la ley son: La

inferioridad psíquica; el exceso de las causas de justificación; el estado emotivo;
el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la preterintencionalidad;
la presentación a la autoridad ; la confesión espontánea; la ignorancia; la
dificultad de prever; la provocación o amenaza; la vindicación de ofensa; la
434
inculpabilidad incompleta; y por último, un atenuante por analogía en el cual

deja a criterio del juzgador cualquiera otra circunstancias de igual entidad y
análoga a las anteriores. Las circunstancias Agravantes que establece la ley
son: los motivos fútiles o abyectos; la alevosía, la premeditación; los medios
gravemente peligrosos; el aprovechamiento de calamidad; el abuso de
superioridad; el ensañamiento; la preparación para la fuga; el artificio para
realizar el delito; la cooperación de menores de edad; el interés lucrativo; el
abuso de autoridad; el auxilio de gente armada; la cuadrilla; la nocturnidad y
el despoblado; el menosprecio de autoridad; la embriaguez, el menosprecio al
ofendido, la vinculación con otros delitos; el menosprecio del lugar; la
facilidad de prever; el uso de medios publicitarios; la reincidencia y la
habitualidad; Al respecto, el tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar,
en su "Derecho Penal Compendiado" hace un certero y valioso análisis sobre los
mismos, que consideramos recomendable estudiar [Hurtado Aguilar 1974: 61
y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron

vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico. Los
canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación moral del sujeto con
el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían influir sobre
esa relación moral entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de Aquino). Durante
los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la doctrina que influyó en
la redacción de los códigos especialmente el español que tuvo influencia sobre
el nuestro.
Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales circunstancias

sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad. Luego se evoluciona a un
punto importante con la concepción personal del injusto que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas del sujeto.
La consideración de las circunstancias es fundamental para la evolución

de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como un ser social.
435
1.1. CONCEPTO
Las circunstancias modificativas son elementos accidentales

nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito que
influyen en la determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes]. Su
carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del injusto
ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas
denominadas inherentes.
El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en

cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una
mejor graduación de su responsabilidad.
1.2. FUNCIÓN
Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medida, ya

sea para aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.
Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los

ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
En el artículo 26/3 está la llamada atenuante pasional. Nuestra ley

menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación.
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias porque

es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al sujeto
responsable por su injusto. Más bien es una consideración en cuanto a la
necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial y aun
preventivo general. Sólo puede explicarse con un claro sentido moral, o bien
436
desde un punto de vista peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Su

realización lleva a un derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta los
antecedentes, su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su actitud
interna.
Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía ad

bonam parten.
3. AGRAVANTES
Dentro de ellas tenemos:
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la alevosía, medios

gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia, fraude o
disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos últimos
aumentan el desvalor del resultado, como también el auxilio de gente
armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al ofendido.
b) Las que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta

exigida; el ensañamiento.
c) Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino

integrativas; premeditación. i) La premeditación es parte del dolo. ii)
Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más bien
podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.
X. SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO

TUTELADO EN EL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO
1.1. Terminología
La melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le ha
437
llamando a la Criminología, repercute indiscutiblemente en el vasto campo del

Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte en
un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es,
quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo,
ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las consecuencias
del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido, paciente o
inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los sujetos del delito podrán
emplearse (como lo hacen los distintos tratadistas), cualesquiera de los
nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es más recomendable usar
los nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto Pasivo" del delito, por
considerarlos más originales de nuestra ciencia penal sustantiva, y por lo
mismo, los más generalizados en la doctrina penal. El empleo de los otros
términos podría en un momento dado, crear confusión con otras ramas de las
disciplinas jurídicas o bien con las ciencias fenomenalistas ya que en ésos
suelen también ser utilizados, y no precisamente para referirse a los sujetos del
delito, por tal razón adoptamos definitivamente, los nombres de sujeto activo
pasivo en el desarrollo del presente tema.
1.2. Sujeto activo del delito
1.2.1. Antecedentes y posición actual
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones

antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente atribuyen
capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas,
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados
a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco, que se
castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos dotados
de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las creencias
religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y hacer cobrar
horror a lo malo (legislación mosaica) y finalmente por la satisfacción de
438
venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo: si en un cuartel se caía un

fusil y éste se disparaba y provocaba la muerte de un soldado, el arma era
arrestada. Hoy día sólo como recuerdo histórico se puede hablar de una
especie de responsabilidad criminal de los objetos inanimados y de los
animales, que los pueblos primitivos admitían como exponentes de sus
infantiles concepciones jurídicas; tan sólo merecen recordación a título de
curiosidad jurídica (Cuello Calón).
1.2.2 Definición
Sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento descrito en

la ley. Al ser la acción un acaecimiento dependiente la voluntad, no puede ser
atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana
[Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto activo del delito es quien lo comete o
participa en su ejecución; el que lo comete es activo primario; el que participa
es activo secundario [Carrancá y Trujillo, 1980: 249]. Por su parte la profesora
de Derecho Penal en la UNAM, Olga Islas de González Mariscal (recordada
por su Teoría Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el sujeto activo es
toda persona que normativamente tiene la posibilidad de concretizar el
contenido semántico de los elementos incluidos en el particular tipo legal; cuya
calidad específica es el conjunto de características exigidas en el tipo y
determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal suerte que
el número especificado de sujetos activos, es el número de personas físicas
(singular o plural) exigido en el tipo necesario y suficiente para hacer para
hacer factible la lesión del bien jurídico. Sujeto activo es, entonces, el autor
del hecho.
1.2.3. Caso de las personas jurídicas, sociales o colectivas
Tal como quedó explicado, en la actualidad existe absoluto acuerdo

tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del
Derecho Penal, en relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no cabe
ninguna discusión para considerar al hombre como único sujeto activo del
delito, sin embargo, como bien plantea Eugenio Cuello Calón, surge una duda:
439
Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre cuando

reunido con otros hombres constituye una persona social [Cuello Calón, 1957:
321]. Y es aquí donde nuevamente principia otra de las interminables
polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de determinar si existe
responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sociales o colectivas, o si por
el contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad, en otras palabras si
éstas pueden constituir sujetos activos del delito, o por el contrario, no pueden
serlo. Planteamos las diversas corrientes, haciendo acopio al trabajo del
penalista español Federico Puig Peña.
1.3. Criterios de responsabilidad criminal de las personas jurídicas,

sociales o colectivas
1.3.1. Criterio negativo
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con

argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y

voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal (Pessina).
La responsabilidad penal de las personas morales (jurídicas) ataca el

principio jurídico de "La personalidad de las Penas" pues al castigar a una
persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del
acto criminal sino también a los miembros que no participaron en el mismo
(Hipel).
Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito
determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser
nunca la ejecución de un delito (Feuerbach).
Esta tesis sostenida además, de los indicados por: Florían, Sánchez

Tejerina. Cuello Calón y el extinto maestro de la Universidad Complutense de
440
Madrid, José María Rodríguez Devesa, quien sostiene que no puede negarse
que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones jurídicamente
relevantes, y por ello en principio podrían ser sujetos activos de un delito; pero
les falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es siempre individual) y
la capacidad de pena (por el principio de la personalidad de las penas)
[Rodríguez Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El problema le parece ficticio, ya
que se trata en definitiva de poner coto a determinadas actividades de entes
corporativos; esto pertenece (según dice) al Derecho Penal cuando los
individuos que los componen constituyen una asociación criminal, y no es
preciso para ello exceder las fronteras de la responsabilidad penal individual.
Cuando no todos los que componen un ente colectivo están implicados en sus
actividades criminales, el extender a ellos la pena sería para nuestra sensibilidad
de una palmaria injusticia. Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas
civiles y administrativas, que pueden llegar a la disolución de la sociedad y
confiscación de sus bienes pasando por la intervención del Estado y otras
medidas de control que caen fuera del Derecho Penal. Sin embargo, habrá
que construir una dogmática coherente con la actividad de las personas
jurídicas.
1.3.2. Criterio positivo
Esta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho Penal,

siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales,

dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los
asociados (Sitleman), hay algo más que la mera adición de los asociados, nace
un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de aquellos.
La responsabilidad penal de las personas morales (sociales o colectivas)

no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino por el contrario,
la reafirma. Si el hecho culpable ha sido un acto corporativo, la pena que se
imponga a la corporación es justa respecto a los miembros que han
intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo organismo social que sus
miembros soporten el bien y el mal que les sobrevenga, si todos participan de
441
los honores y ventajas, justo es que participen de las penas impuestas contra
ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente; cualquier

sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o leoninos, o no
cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I, vol. I, 340].
Esto aparte de que la corporación es un sujeto de bienes jurídicos que pueden
ser criminalmente lesionados o destruidos.
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones

(personas jurídicas, sociales o colectivas), por ejemplo: La de muerte mediante
su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser sometidas a la
vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos honoríficos.
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl

Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de prisión, es
imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o colectivas),
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que
ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un
delincuente insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana [Carrancá
y Trujillo, 1980: 251 y siguientes]. Sobre el problema de la imputación, dice
que se distingue entre la imputación moral y la imputación legal: la primera es
evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero no así la segunda. No
puede ignorarse la responsabilidad criminal en que incurren, en la vida
moderna, las personas morales; desde el punto de vista de la doctrina, se
considera, que esta responsabilidad está ya sólidamente sustentada en una
firme corriente científica que superando el dato de la voluntariedad, se basa
tan sólo en la imputación legal del hecho dañoso.
1.3.3. Corriente moderna
Se encuentra en las conclusiones que adoptara el Segundo Congreso

Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, y que dicen así:
"Comprobado el crecimiento continuo y la importancia de las personas
442
morales y reconociendo que ellas representan una fuerza social

considerable en la vida moderna; considerando que el orden legal de
toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las actividades
de las personas jurídicas constituyen una violación de la ley penal,
resuelve: 1. Que deben establecerse en el Derecho Penal interno
medidas eficaces de defensa social contra la persona jurídica cuando se
trata de infracciones perpetradas con el propósito de satisfacer el
interés colectivo de dichas personas o con recursos proporcionados
por ellas y que envuelvan también su responsabilidad. 2. Qué la
aplicación de las medidas de defensa social a las personas jurídicas no
debe excluir la responsabilidad penal individual, que por la misma
infracción se exija a las personas físicas que tomen parte en la
administración o en la dirección de los intereses de la persona
jurídica, o que hayan cometido la infracción valiéndose de los
medios proporcionados por la misma persona jurídica. Esta
responsabilidad individual podrá ser, según los casos, agravada o
reducida" [Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y 252].
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo acopio

indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad
individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos,
funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participación no se hubiere podido cometer el delito.
Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta

fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible con
el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes jurídicos de
naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de las palabras de Quintero
Olivares (cit. Por del Río Fernández, Fenómenos Delictivos complejos, pág.
199), no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena, instituciones
netamente individuales, sino problemas tan centrales como los del dolo o la
imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de delitos y,
prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia jurídico penal,
solo son concebibles en referencia a la persona física. Es imposible hablar de
443
todos esos conceptos en relación con grupos de personas en los que la génesis
de las decisiones, ....son fruto de una confluencia de voluntades de diferente
signo....
1.4. Sujeto pasivo del delito
Como se expuso al principio, el drama penal que se vive en el delito,

es protagonizado por dos clases de sujetos: el que comete el delito (que
denominamos sujeto activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo, de tal suerte que la
existencia de uno depende de la existencia del otro; siempre en un delito van
a aparecer ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber
lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es
el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir un
sujeto imputable cual es el sujeto activo.
1.4.1. Definición
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado

por el delito (Rodríguez Devesa). Es el titular del derecho o interés lesionado
o puesto en peligro por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el titular del
bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad hay

acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito es el
titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho Penal, por
lo que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace cuando se cuestiona
quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o interés protegido, y es aquí
donde no existe unidad de criterio entre los especialistas; mientras algunos
consideran como sujetos pasivos primeramente al Estado y a la sociedad
misma, otros sostienen que puede serlo única y exclusivamente la persona,
considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí todos
coinciden en excluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito;
ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra crueldades y
malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés público penando
444
la destrucción de animales útiles, o para evitar escenas de brutalidad que

constituyen un mal ejemplo para la colectividad [Cuello Calón, 1957:331].
Rodríguez Devesa considera que la razón estriba en la lesión de los
sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen noticias de ellos: por
su parte Carrancá y Trujillo sostiene que la protección que de ellos se hace
valer como condenación de brutalidad, por vía de pedagogismo humanitario.
Por otro lado, representan un objeto de protección jurídica por razón del daño
material o hasta moral que resientan los propietarios; en tal virtud, queda
definitivamente eliminada la posibilidad de considerar a los animales y a las
cosas como sujetos pasivos del delito.
1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos pasivos
Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que es

denominada "Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la
colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos. En
España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la titularidad de los intereses
jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer lugar al
Estado, por cuando que es el Estado quien define el respeto a la vida, a la
honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc.;
independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen
en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo
interés psicológicamente hablando. En México, Carrancá y Trujillo, citando a
Bucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los
delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la defensa social, el
interés de sus miembros y el orden público llevan a la sociedad a movilizarse
y esto lo hace por medio del Estado. La corriente ha sido censurada por
cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa.
Sin embargo consideramos que siendo el Derecho Penal eminentemente
público en el sentido que tiende a proteger los intereses de toda la colectividad
y que sólo el Estado como ente soberano está facultado para crear delitos e
imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que al cometer un
delito se está atacando la ley del Estado y poniendo en peligro los intereses de
la colectividad, en tal sentido, el Estado y la Colectividad que protege, juegan
445
indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los delitos; sin

embargo, tanto el uno como el otro (El Estado y la sociedad) pueden ser en
un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente, por ejemplo: en
los delitos que atentan contra la seguridad interna y externa del Estado, como
la traición y el espionaje; y los delitos que atentan contra la seguridad colectiva
como el incendio y los estragos.
1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo
Es indiscutible que la persona humana individualmente considerada,

es el titular de mayor número de bienes jurídicos protegidos y por ende el
sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El Derecho Penal protege a la persona
humana a lo largo de toda su existencia y aún antes de nacer, no importando
su condición, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a decir de Cuello Calón,
cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así por ejemplo: la
ley penal castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de su nacimiento, a
raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su existencia protege su
vida, su integridad física, su honor, su libertad y seguridad civil, su patrimonio,
etc.
En un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar a

los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a la
memoria del difunto, la violación de sepulturas y la profanación de cadáveres;
actualmente se ha llegado a una conclusión negativa, por considerar que los
muertos no tienen ningún derecho en los delitos mencionados; se dice que la
ley protege el sentimiento colectivo de piedad hacia los difuntos y en todo
caso, las ofensas trascienden a sus parientes vivos quienes juegan el papel de
sujetos pasivos en estos casos.
1.4.4. La persona jurídica como sujeto pasivo
Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con

derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es
evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados
o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos
446
pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor (la
calumnia, la injuria y la difamación), y los que atentan contra el patrimonio
(robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera).
Por último se hace imperativo hacer la distinción que existe muchas
veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del daño. Es sujeto
pasivo de delito aquel en que recaen directamente las consecuencias de la
acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del daño es quien sufre el
perjuicio o el daño moral o civil ocasionados por el delito. En la mayoría de
delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los
que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el homicidio, es el sujeto activo, y
sujeto pasivo del daño los parientes del difunto que son los que sufren el daño
moral.
2. OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto del

delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al mismo,
cuando tratan la Teoría General de la Infracción Penal, por lo que no existe
un criterio unánime, definido y uniforme al respecto. Sin embargo, es preciso
advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha tenido
como consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que se inician
en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto material y objeto
jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto material y el sujeto
pasivo del delito, cuando en realidad los tres aspectos, a pasar de que guardan
estrecha relación en el delito, son completamente distintos, por cuanto que el
objeto material está determinado por las personas, animales o cosas, sobre las
que recae la acción delictiva; el objeto jurídico lo constituye el bien
jurídicamente protegido por el Estado en cada tipo penal (figura de delito), y
el sujeto pasivo es el titular de estos bienes jurídicamente protegidos o
tutelados por el Estado; resulta pues, importante delimitar cada uno de ellos.
2.1. Definición
El objeto material del delito u objeto material de la infracción penal, es
447
todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo penal;
a decir del extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios Motta, es
todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico que el legislador
pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la conducta del sujeto activo.
2.2. Contenido
Tomando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto

material de la infracción penal puede estar constituido por las personas
individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como entes
reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una
infracción penal; por los animales y aún por los sujetos o cosas inanimadas.
Palacios Motta distingue tres clases de objetos del delito: el objeto

material personal; el objeto material real y el objeto material fenomenológico
[Palacios Motta, 1980: Segunda Parte, 45], y los explica de la siguiente manera:
El objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta,

consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y
respecto de la cual se concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas jurídicas o colectivas,
a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser sujetos pasivos de
un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que alejado de la técnica, por
cuanto al aceptar que las personas jurídicas podrían ser sujetos pasivos,
obligadamente se tenía que admitir que las mismas podrían también ser objetos
del delito, es decir, que si un ente colectivo puede ser titular de un derecho
jurídicamente protegido, es obvio que en un momento determinado podría
convertirse en el objeto material de un ilícito penal, tal es el caso de la injuria,
la calumnia, la difamación a una empresa.
El objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno

jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés jurídicamente
protegido y alguno se refiere la acción u omisión del sujeto activo, refiriéndose
en este sentido al "Daño", que se sostiene en la destrucción de un bien jurídico,
y al "Peligro" que sostiene es la amenaza de daño o la posibilidad de que el
448
bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado. Este concepto, (objeto

material fenomenológico), a nuestro juicio no constituye específicamente el
objeto material de delito, ya que el daño y el peligro son posible resultado de
la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la misma, en tal sentido,
disentimos de la concepción del respetable maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal que

siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto solamente puede
darse en los delitos de resultado (delitos de acción o comisión y delitos de
comisión), donde la conducta humana trasciende produciendo una
modificación en el mundo exterior, en consecuencia carecen del objeto
material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde
la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud de mismo consuman
el delito al desobedecer el deber jurídico y transgredir la prohibición que
contiene la ley penal.
En muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto

pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son a
todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto material de
la conducta delictiva es objeto material de la conducta delictiva es el individuo
sobre el cual se materializa la acción criminal, también lo es que la persona
como sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, tal es el caso
del "Estupro" donde la mujer desflorada es el objeto material de la conducta
del agente y a la vez es el sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede en el
"Homicidio", donde el sujeto pasivo es la víctima, pero también es al mismo
tiempo la persona sobre la que recae la acción de matar. Si embargo, dejamos
claro que conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son totalmente
distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y el otro es el
sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en el tipo legal.
3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO
El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde única y

exclusivamente al Estado que como ente soberano debidamente organizado,
449
tiende a la protección de ciertos valores que son indispensables para el

desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica" por parte del órgano
estatal destinado para ello (Organismo Legislativo), es cuando transcienden en
el Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o tutelados
por el Estado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada una de las
figuras de delito que encierran todos los códigos penales del mundo, por tal
razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el Delito" que
doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque en el delito.
3.1. Su importancia
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la

constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede concebir
un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos
tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico), lo que no ocurre
en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo existe en los delitos
de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien Jurídicamente Protegido",
se está advirtiendo que no se trata de proteger la mera lesión o puesta en
peligro de cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el mismo está
elevado a categoría jurídica por parte del Estado. La lesión de los intereses de
la sociedad, derivada de la conducta del hombre, por reprobable que sea,
ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho Punitivo no ha tomado bajo
su tutela el interés afectado. Con la creación del tipo penal (la descripción que
hace la ley penal de una conducta), el interés pasa a la categoría de bien jurídico
y la lesión respectiva es ya una lesión puesta en peligro de un bien jurídico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma

penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve
como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos penales
dentro de un Código Penal sustantivo en su parte especial, tal es el caso de
nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras delictivas está agrupadas
atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente:
450
Título I De los Delitos contra la Vida y la Integridad de la persona.
Título II De los Delitos contra el Honor.
Título III De los Delitos contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y

Contra el Pudor.
Título IV De los Delitos contra la Libertad y Seguridad de la persona.
Título V De los Delitos contra el Orden Jurídico Familiar y Contra el

Estado Civil.
Título VI De los Delitos contra el Patrimonio.
Título VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.
Título VIII De los Delitos contra la Fé Pública y el Patrimonio Nacional.
Título IX De los Delitos de Falsedad Personal.
Título X De los Delitos contra la Economía Nacional, el Comercio, la

Industria y el Régimen Tributario.
Título XI De los Delitos contra la Seguridad del Estado.
Título XII De los Delitos contra la Orden Institucional.
Título XIII De los Delitos contra la Administración Pública.
Título XIV De los Delitos contra la Administración de Justicia
Título XV De los Juegos ilícitos.

Es evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico tutelado,
no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento ordenador de las
figuras delictivas en los diferentes códigos penales que parten del valor jurídico
451
que el Estado protege en la norma penal, para estructurar adecuadamente el

Derecho Penal sustantivo en su parte especial.
3.2. Definición
El bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y

objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina:
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos
penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto
activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios Motta:
45].
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho punible

lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su categoría de
interés jurídico, individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal.
3.3. Su contenido
La doctrina contemporánea del Derecho Penal, distingue dos clases de

objetos jurídicos en el delito: uno que es "Genérico" y que está constituido
por el bien o interés colectivo o social que el Estado como ente soberano
tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente en toda clase
de delitos; el otro que es "Específico" y que está constituido por el bien o
interés del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos particularmente posee,
en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular interés del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a un objeto jurídico

formal, como el derecho del Estado a la observancia de los preceptos legales;
tal consideración, entendemos, no es adecuada por cuanto que ese objeto
jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere a la mera constitución o
conformación del delito, para hacer referencia en sentido amplio al derecho de
castigar (jus puniendi), del cual es poseedor exclusivamente el Estado, por tal
razón no puede considerarse como bien jurídico protegido en el delito.
452
Los intereses que en un momento determinado pueden resultar

lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del
sujeto activo, pueden pertenecer según el caso: a las personas individualmente
consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al Estado y a la sociedad
misma.
Los intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden

generalmente a una persona individual son: la vida, su integridad personal, su
honor, su seguridad y libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.; en tanto que las
personas jurídicas o colectivas pueden verse lesionadas o puestas en peligro en
su patrimonio o en su honor. El Estado particularmente puede verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como externa, y la sociedad se
protege de los delitos que atentan contra la seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos (activo
y pasivo), el objeto (material), y el bien jurídico tutelado (objeto jurídico), jue-
gan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de de-
lito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia de cada uno de ellos.
XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un

fenómeno que sólo se da en el Derecho Penal, sino que es algo cotidiano. Los
conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el Derecho Penal
sino tomados de la vida real, de lo ontológico.
No hay, en el Código Penal una definición de autor o cómplice, sino

señala conductas que quiere que se tomen como tales.
Adopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el tipo,
además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan una
cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Señala como autores también, a
aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice nuestro código
453
procesal vigente.
En cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos criterios.

El extensivo, que autor es todo aquel que interviene en la relación causal. El
restrictivo indica que autor es el que reúne los caracteres típicos para serlo.
Esta última es la que se adopta más que todo en nuestro medio.
1. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien realiza
personalmente la acción descrita en el tipo. Resulta insostenible dice
Zaffaroni, porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma sería un delito
de coacción cometido por el que encañona.
El criterio del dominio del hecho. Es autor quien tiene realmente el

poder (dominio del hecho) sobre la realización del hecho descrito en el
respectivo tipo legal. Es un concepto aplicable sólo a delitos de comisión
dolosos. Respecto de determinados tipos legales o situaciones en relación a
un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente
estas características especiales, la participación es un concepto de referencia,
supone la existencia de un autor. Los partícipes contribuyen a la realización
del delito pero no tienen el dominio del hecho.
2. LA AUTORÍA (Art. 36)
"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los

actos propios del delito. 2º. Quienes fuercen o induzcan directamente
a otro a ejecutarlo. 3º. Quienes cooperan a la realización del delito,
ya sea en su preparación o ejecución, con un acto sin el cual no se
hubiere podido cometer. 4º. Quienes habiéndose concertado con
otro u otros para la ejecución de un delito, están presentes en el
momento de su consumación".
454
De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha

realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el hecho
no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que suponen
evidentemente un principio de la ejecución del mismo. En el primer caso que
plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los elementos
propios que conforman la tipificación del delito. En el segundo caso, se trata
de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona para ejecutar
el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza", creemos entender que se refiere
a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para servirse de él anulando
total o parcialmente su voluntad; así también se refiere a la "Inducción directa"
que significa persuadir y promover a la comisión del delito. El instigador es el
autor intelectual, mientras que el ejecutor es el autor material. En el tercer
caso, se refiere a la cooperación en la preparación o ejecución del delito, hay
que destacar que esta cooperación debe ser de un acto necesario e
imprescindible sin el cual no se hubiere podido cometer el delito. Y el cuarto
caso se refiere a la concertación criminal que realizan varios sujetos, exigiendo
la ley que estén presentes en el momento de su consumación; entendemos
que aunque no participen todos en la ejecución de los actos propios del delito,
basta la sola presencia como una cooperación psicológica. Este último
presupuesto en la práctica puede crear problemas de interpretación por parte
del juzgador, cuando se trata de delitos que se consuman instantáneamente.
2.1. AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA
Se da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los

requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa. Se
contrapone a la autoría indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale de
otro que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor mediante un
revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente
tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace ya
que cree que está representando una escena cuando en realidad está causando
una muerte.
455
Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete delito,
dejando actuar a otra persona por si. Este concepto excluye el caso en que
utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p.e. contra una
vidriera. Una definición de autoría mediata es imposible, y sería inconveniente.
La doctrina y la jurisprudencia son las que deben de desarrollar el contenido
de esta forma de participación. Realmente en nuestro código vigente, no está
directamente considerada, pero debe tomarse en cuenta para evitar casos de
impunidad. El proyecto del Código Penal la contiene en términos generales al
hacer referencia a los autores que "determinaren directamente a otro" (Art. 13
del Proyecto).
2.2. CARACTERES
La particularidad de la autoría mediata consiste en que el determinador

pone en movimiento la actividad de un ser humano por medio de una
contribución causal. La autoría mediata es la realización de un delito por un
autor que no actúa de propia mano, sino a través de una tercera persona.
Presupuesto es que participen varios, pero a diferencia de lo que ocurre en la
vida común, no es autor quien externamente realiza el delito, sino aquel que
actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el hecho ilícito.
La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el

autor mediato contribuye al resultado.
Teoría de Roxin. Parte de que el autor es la figura central del

acontecimiento delictuoso. Diferencia entre delitos de dominio, de obligación
y de propia mano, porque no puede haber un concepto común de autor
respecto a todos los delitos.
2.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO
En todo delito hay una fase interna y otra externa. No toda
exteriorización de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que
abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada
orientación político criminal.
Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización de procesos
456
subjetivos que produzcan un resultado.
Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su voluntad dañina

conducta a una penalización general de los actos preparatorios.
Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad que implique una

conmoción del bien jurídico.
Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda exteriorización

de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos preparatorios, son:
a) La conspiración. Cuando dos o más personas se conciertan para la

ejecución de un delito y resuelven cometerlo, (Art. 17 del Código
Penal vigente, casos de exclusión art. 12 del proyecto). En el fondo
se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una
coautoría delictiva.
b) Proposición. Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo. (art. 17 Código Penal
vigente). La invitación dice Bustos, es necesario entenderla como más
allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter
psicológico sobre otras personas. La proposición aceptada y realizada
se convierte en inducción.
2.4. RESUMEN
Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El autor es la figura

central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que:
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para determinar un concepto
de autor.
b) En este artículo se citan formas determinadas de intervención en el

delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a ejecutarlo.
c) La inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino una
457
equiparación que hace la ley.
2.4.1. Doctrinas sobre la autoría
Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es autor quien realiza

un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto
preparatorio. En consecuencia a la autoría viene siendo igual a la realización
del tipo penal.
Objetiva material. Considera también importancia el concepto

material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del hecho.
Roxin dice que este criterio es sólo aplicable a cierto número de delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor

mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho sirviéndose de
otro u otros.
2.4.2. CLASES
a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho. La descripción está

en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo realizan.

Desde un punto de vista externo no hay diferencia con la instigación y
el encubrimiento; pues son formas de realización del tipo a través de
otro. Son contribuciones causales y no hay diferencia desde el punto
de vista objetivo ni desde un plano subjetivo. Desde el punto de vista
de la doctrina del dominio del hecho, autor sólo puede ser quien según
el significado de su contribución objetiva, domina el desarrollo del
hecho de acuerdo a su voluntad. Ello indica, según Jescheck que el
autor mediato debe objetivamente dominar el hecho y subjetivamente
ser consciente de su dominio efectivo del hecho. En la instigación el
instigador no quiere él mismo el hecho, solamente quiere que otro
quiera el hecho, quiere el hecho pero dependiendo de la decisión del
autor. Objetivamente, el instigador carece del dominio del hecho.
458
c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que

asumen la responsabilidad de su realización. Es necesario que se
contribuya de algún modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer delictivo.
d) Accesoria. Varias personas provocan un resultado típico

independientemente unas de otras.
2.4.3. Participación
Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La inducción.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el tipo está para

favorecer al partícipe). La responsabilidad del partícipe es subordinada al
hecho del autor.
Inducción: a) Se debe contar con la resolución del inducido. b) Debe

haber una relación personal entre autor e inducido. c) Debe ser directa y
eficaz. Si ya estaba resuelto no es inducción.
Complicidad. La de nuestro Código Penal es no necesaria, para

diferenciarla del 363. Cómplice es el que con su contribución no decide el sí
y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se realice.
A continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina:
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo responde pro parricidio,
el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el inductor fuera
el extraño y el inducido el hijo.
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso de

sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría mediata).
c) El médico A quiere deshacerse de su amante. B. Para ello le dice, lo

cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y que
459
al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le aconseja

quitarse la vida. B, creyéndose la falsa afirmación de A se quita la vida.
(A es responsable de homicidio cometido en autoría mediata).
d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B desconoce que la

intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte de C, quien
fue atado y amordazado por A en el interior de la casa incendiada (A
es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Cuándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan

absorbidos por éstos. Estos actos de ejecución son la tentativa y la
consumación.
El actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y acabada

lo que si se formula en el proyecto (ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del
tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición. p.e. Pedro pone una
bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando no
hay nadie. En ese caso habría tentativa acabada pues se agotó el contenido
de la prohibición por parte de Pedro en su voluntad manifiesta en el acto.
¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución? Teoría subjetiva: pone
acento en la intención. Es un acto ejecutivo comprar la pistola. Se crítica
que vulnera garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue entre ambos,
equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la posición objetiva
formal. Sólo es efectivo aquel que cumple con el comportamiento exigido en
el tipo. Se crítica que restringe el campo.
Posición objetiva material (Frank): busca como criterio, el del bien

jurídico.
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad se
460
convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán un

carácter inmediato a la realización del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos exigidos

por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante es que no se
hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera producir el delito.
Consumación: no basta agotar el contenido valorativo de la norma

prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al
correspondiente delito o injusto.
Problemas específicos: tentativa inidónea o tentativa de delito

imposible. Delito imaginario o error al revés, p.e. se dispara a un muerto.
Es importante advertir, para evitar equivocaciones, que existe

diferencia entre los sujetos del delito (que tratamos en el apartado anterior), y
los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que participan en la
ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es que no todos los
sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal
la participación está determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en
ese sentido los inimputables (menores de edad y los que sufren trastorno
mental permanente o transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la
comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta
antijurídica ante la ley penal (tesis sostenida particularmente por De Mata Vela
en esta obra).
Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código Penal, la

responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada en
dos categorías de participación: La autoría y la complicidad. "Son responsables
penalmente del delito, los autores y los cómplices. De las faltas sólo son
responsables los autores".
3.1. LA COMPLICIDAD (Artículo 37)
"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su
461
resolución de cometer el delito. 2º. Quienes prometieron su ayuda o

cooperación para después de cometido el delito. 3º. Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el delito; y, 4º. Quienes sirvieren el enlace o actuaren como
intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito".
La autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos

directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no es
posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está
integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes
directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer caso se refiere a quienes
inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer el delito, siempre y cuando
éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario estaríamos
frente a la inducción como forma de autoría del artículo anterior, es decir, que
no existe inducción si el inducido ya está resuelto a cometer el delito,
consideramos que para que exista la complicidad en este caso no basta el mero
consejo o una simple deliberación sobre la conveniencia de cometerlo o no, es
preciso excitar e infundir aliento al sujeto activo para que ejecute el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que promete el

cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir que
aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del delito, al
contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del artículo anterior.
El problema a discutir en el presente caso es, si basta la sola promesa del
cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la ayuda, para tener
responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice, éste debe conocer
de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese sentido basta la sola
promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no lo hubiera ejecutado;
en la práctica y por ser la promesa muy subjetiva, muchas veces se requiere
que efectivamente haya prestado la ayuda o cooperación. En el tercer caso se
trata de proporcionar información importante y suministrar medios adecuados
para la comisión del delito; sin embargo, estos informes o estos medios no
deben ser imprescindibles para su comisión, de lo contrario, seria una forma
462
de autoría, no de complicidad. En el cuarto caso se trata de personas que

teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de
enlace a actúan como intermediarios entre los copartícipes para obtener la
concurrencia de éstos en el delito.
3.2. LA COAUTORIA
Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos o

más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus conductas
dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho. Presente
debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben necesariamente
cometerse con el concurso de dos personas. Las acciones deben ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se trata de un
obrar en común en el que cada cual su parte. Cada uno responde por su propia
participación, sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como tampoco
puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado Aguilar, 1974: 108]. La
coautoría está determinada por la participación de dos o más personas como
autoras del delito, porque ambas hayan participado directamente en la
ejecución de todos los actos materiales del mismo, o bien porque cada uno de
los coautores hizo su parte en la ejecución del delito. Pueden ser coautores
también a pesar de que uno sea autor material (el que haya ejecutado
materialmente los actos propios del delito), y otro autor intelectual (el
instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito), lo importante
es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del asunto. Es
importante que el ejecutor o autor material tenga la plena conciencia de que el
acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que si actúa en la creencia
de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es manifiestamente evidente,
entonces toda la responsabilidad penal recaerá en el autor intelectual
únicamente; por ejemplo; la enfermera que por instrucciones del médico
inyecta veneno al paciente creyendo que el medicamento suministrado y que
había sido ordenado era el apropiado.
Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal regulan lo relativo a la

responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de
463
muchedumbre, así:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se

aplicarán las disposiciones siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por objeto
cometer determinados delitos, responderán como autores todos los
que hallan participado materialmente en su ejecución, así como los que
sin haber tenido participación material, asumieren el carácter de
directores. 2º. Si la reunión no tuvo por objeto cometer delitos y éstos
cometieren después por impulso de la muchedumbre en tumulto,
responderán como cómplices todos los que hubieren participado
materialmente en la ejecución, y, como autores, los que revistieren el
carácter de instigadores, hayan tenido o no participación material en la
ejecución de los hechos delictivos. Quedarán exentos de pena los
demás. Esta última exención no alcanza a la reunión en sí misma,
cuando estuviere prevista en la ley como delito" (Artículo 39).
"Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual

gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos,
los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito concertado
y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere
podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales. Si el
delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán
sólo por el primero" (Articulo 40).
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
El Código Penal anterior, consideraba que el "Encubrimiento" era una

forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la
complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la
orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno, como se ha
hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código Penal
vigente, ya no contempla el "encubrimiento" como en forma de participación
delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente
(autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento penal
en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475 (Encubrimiento Impropio),
464
que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra. En síntesis,

los grados de participación en el delito según nuestro Código Penal vigente
son: la Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó planteada.
Capítulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO
A LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL
La pena es uno de los instrumentos más característicos con cuenta el

Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende
la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la
función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de manera
que la función de la pena descansa en la Constitución. El mismo fundamento
465
tiene, pues contribuye al fundamento de la pena, (ya que traza los límites a los
que puede castigarse con una pena), la teoría del delito.
La formulación del Estado actual, de tender hacia un Estado social y

democrático de Derecho supone "no sólo la tentativa de someter la actuación
del Estado social... a los límites formales del Estado de derecho, sino también
su orientación material hacia la democracia real... al servicio de todos los
ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71].
Cada una de las formas históricas del Estado, el liberal, el

intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del derecho
penal, y de la pena. En el derecho penal liberal, derivado del Estado liberal, se
atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y la de retribución.
Ambas orientaciones respondieron a la diferente concepción del hombre, unos
el utilitarista, otros el idealista. El planteamiento del Estado social
intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de lucha contra el delito: se
trataba de una lucha contra la criminalidad en aumento en razón de las
dificultades que determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del
proletariado. Alguna intensificación del intervencionismo lo llevó al derecho
penal totalitario, en donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En
contraposición, el Estado democrático de Derecho ha de ser ante todo un
Estado que convierta la aplicación de las garantías y derechos humanos de los
cuidadanos en el principal sentido de su existencia. Sin renunciar a la misión
de incidir activamente en la lucha contra la delincuencia y su conducción, debe
respetar las garantías, especialmente el principio de legalidad, en ese sentido se
debe orientar a la protección de los bienes jurídicos con sentido de
proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no sólo orientándose en la
mayoría sino atendiendo a toda una minoría y a todo ciudadano (ello impide
en todo momento la imposición de penas incompatibles no sólo con la
sensibilidad del actual momento histórico sino con el desarrollo de las ciencias
humanas).
Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y la pena, se

encaminan ante todo a la prevención de los delitos. Si la política social
desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio de los
466
ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica. Así puede inferirse

de los artículos 1º. (protección a la persona), 2º. (deber de Estado de garantizar
la libertad, la justicia...) de la Constitución Política, de la tendencia a la
readaptación social y la readaptación de los reclusos. (art. 19 C. P. G.)
La función de prevención es una función integradora de la norma que

mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes jurídicos.
Llegamos así al concepto de prevención general. El efecto de la

intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del cumplimiento
de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. Acerca de su eficacia se sabe
poco, la mayor parte de delitos se debe a una resolución instantánea, aun los
delincuentes que planifican se autoengañan casi siempre, en cuanto a las
posibilidades de ser detenidos. Por eso lo decisivo es la intensidad de la
persecución por la policía y la administración en general.
Se habla también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho de
existir y funcionar el Derecho Penal incide, apuntalando la vida social. El
Derecho Penal en la medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la
mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de fidelidad al derecho,
una actitud legal.
La prevención general se convierte así en una socialización dirigida a

una actitud fiel al derecho. El Derecho Penal no es el único poder que
interviene en ese proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al
derecho. La prevención general es misión de todo el Derecho Penal material
y formal.
El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside la

medición de la pena y la resocialización a la que orienta la ejecución penal. Por
ello autores modernos excluyen la retribución como fin o esencia de la pena y
lo que acentúan es la prevención general y especial como únicos fines de la
pena.
a) En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es inaceptable, porque
467
ésta, entendida como reprochabilidad, es indemostrable. No se trata

que mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en la intimidación
general evidentemente hay que amenazar con un mal, sin que éste deba
tener mayor contenido aflictivo que el que imprescindiblemente lleve
consigo la ejecución de la misma.
b) La prevención general se justifica desde un punto de vista político

criminal porque la amenaza de la pena es un medio imprescindible de
encauzar conductas y control social.
1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA
1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO
El edificio de la teoría del delito también tiene una base constitucional,

si se toma en cuenta que sirve de límite a la aplicación de las penas. La teoría
del delito no se halla en efecto, desvinculada del fundamento y de la función
de la pena. Al contrario, constituye la determinación de las fronteras mínimas
de lo que puede ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles
son los elementos que deben concurrir, como mínimo, y con carácter general
para que algo sea punible [Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe
apreciarse, como se sabe desde que Von Liszt inició los estudios
predominantes sobre teoría del delito, es el comportamiento humano. El
comportamiento no lo crea el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar,
hurtar, existen antes de que ley los defina o aún sin que la ley los definiera. La
misión de la amenaza penal es conseguir motivar al ciudadano para que deje
de cometer delitos, esa misión sólo puede tener éxito en los comportamientos
que el ciudadano conduzca finalmente y pueda controlar y dejar de realizar.
Todos los tipos penales tienen como requisito la realización de un
comportamiento (éste no aparece evidente en los delitos de omisión). La
doctrina actual indica que los delitos omisivos contienen un comportamiento
consistente en la defraudación de una expectativa social, y que los delitos de
omisión contienen siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor
que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la
468
prestación de auxilio a través de la acción positiva de alejarse del lugar, y que

en ningún caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente
negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en quien permanece de pie
relativamente ante un accidente, observa la conducta de estar de pie
observando. O sea, siempre hay un comportamiento, que la pena intenta en
este caso, desmotivar, y al revés motivar la evitación del mismo.
Este análisis hace que todo delito esté constituido además por un
comportamiento externo además del proceso mental que lo origina, conducta
que tiende a prevenir la pena a través de la conminación general. El primer
componente de la conducta, es la antijuridicidad (como nota características del
delito), que junto con la culpabilidad son los dos pilares sobre que se apoya la
noción del delito.
Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa en el dilema del

desvalor de la acción y el desvalor del resultado. La perspectiva causalista parte
del desvalor del resultado. El finalismo en cambio se traslada al punto de la
anteposición mental de la finalidad que guía la acción, considera el centro del
desvalor de la acción, sin abandonar el desvalor del resultado. La función de
prevención de la pena se analiza al contemplar el hecho antes de su realización,
es decir que la norma penal trata de conminar a los ciudadanos a que no
realicen conductas constitutivas de delito. Así las normas penales, motivan las
conductas para evitar que produzcan resultados dañosos y sólo pueden
considerarse contrarias a las normas, es decir, antijurídicas, las conductas que
sean distintas a las deseadas por las normas penales. La antijuridicidad deberá
entenderse como antinormativo, esto es, como contradicción con la regulación
deseable para el derecho penal. En un derecho penal al servicio de la función
de prevención debe inclinarse por el desvalor de la acción. El núcleo de lo
injusto será, según la posición que se tenga, un acto interior de desobediencia,
la voluntad de realizar una acción prohibida o la realización voluntaria de la
conducta antisocial que el derecho pretende prevenir.
Otra consecuencia es que la función preventiva de la norma penal

conduce a introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de injusto, como dos
formas diferenciadas, esto en razón de que un derecho penal preventivo
469
impone mayores penas a las conductas que desea evitar con mayor intensidad
(las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes jurídicos), esto es, dolosas. Es
claro que intentar voluntariamente la lesión es un mayor peligro para el bien
jurídico, que actuar frente a el en forma imprudente pero queriendo evitar
lesionarlo.
El tema del error de prohibición también puede revisarse a la luz de la

función preventiva de la norma penal en el sentido de que lo injusto de la
acción depende de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa frente a un bien
jurídico. Faltando tal conciencia esta acción deja de poseer el carácter de
infracción consciente de la prohibición. Así también, el problema de la
exclusión de la antijuridicidad se halla también vinculada a la función
preventiva de la pena.
El problema de si la ausencia de causas de justificación es condición

de la tipicidad de la acción se halla vinculado a la función preventiva y
motivadora de la norma penal, o sea la ausencia de causas de justificación es
condición del tipo de injusto, y más bien las causas de justificación impiden el
supuesto de hecho en que se basa la tipicidad. Así, la pena deja tener sentido
al conocerse la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.) la conducta
se halla objetivamente permitida por desear el derecho que se evite. Si la
antijuridicidad es el ámbito de los hechos que el hecho pueda desear prevenir,
la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto cometido
pueda atribuirse a su concreto autor en condiciones psíquicas de motivabilidad
normal. Como se sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el autor
de esta conducta. Este autor, en el momento del hecho, puede resaltar
psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación normal
perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito donde
se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor de
un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta la culpabilidad. El
planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de voluntad, o
sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no puede demostrarse
científicamente.
Un segundo fundamento es la necesidad de pena que existe ante los
470
sujetos normales. Pero, ¿por qué una sociedad no se escandaliza por la

impunidad del inculpable?, porque éste no es motivable mediante normas. No
todos los inimputables delinquen, o sea que a ellos no llegan con tanta
intensidad motivadora. Por ello, en un Estado democrático no cabe castigar
al inculpable, porque éste no puede ser motivado por la norma. En el
inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal para que a priori
atienda la llamada normativa. El inculpable está en inferioridad de condiciones
de resistir frente a la tentación criminal. Vulneraría el principio de igualdad
real ante la ley (artículo 4º. de la Constitución) el tratar penalmente a los
inimputables desconociendo que carecen de capacidad normal para
motivarse normativamente. Hay una parte de la delincuencia que obedece
a factores de desigualdad socioeconómica, y por ello dejan de castigarse. Sin
embargo tal desigualdad no llega a afectar la capacidad de motivación (no
todos los pobres o de situación económica baja delinquen). Ello no debe
obviar a que en casos particulares dejen de tomarse en cuenta las circunstancias
de desigualdad mencionadas para atenuar la pena.
1.2. FUNCIÓN DE LA PENA
La primera condición para resolver le problema es reconocer la

vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La decisión
de que la función se asigne a la pena, depende de esa vinculación.
Un Estado social y democrático de derecho es un modelo que se

pretende, superando los modelos de Estado liberal y de Estado social supone
el intento de derrumbar las barreras -que en el Estado social y democrático
supone no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado social a los
límites del Estado de derecho- impiden su orientación a la democracia real, es
decir al servicio de todos los ciudadanos.
Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una función de prevención

y una de retribución por el mal}; la discrepancia entre la prevención y la
retribución respondía a una distinta concepción del hombre.
El derecho penal de un Estado social y democrático no puede

renunciar a la misión de incidencia en la lucha contra la delincuencia sino que
471
debe conducirla, así:
a) Debe tender la prevención de delitos entendidos como

comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos. La función
preventiva debe orientarse con arreglo a la protección de bienes
jurídicos y de proporcionalidad.
b) Debe orientarse al principio de la legalidad.
c) Debe respetar y atender a toda minoría y a todo ciudadano. Obligando

a ofrecer posibilidades para la resocialización.
Ello permite obtener de la Constitución la función de prevención,

(veamos el artículo 19).
Así, la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de

la vida social, que asegure su funcionamiento satisfactorio mediante la
protección de los bienes de los ciudadanos a través de la función de
prevención, basándose en la necesidad de no dejar sin respuesta, sin
retribución, la infracción.
Así también la teoría del delito constituye la determinación de las

fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena, y da respuesta a la
pregunta de los elementos que deben concurrir para que algo sea punible.
Establece la meta suprema de la pena que es: preservar a la sociedad

de los comportamientos que le son nocivos y proteger los valores elementales
de la vida comunitaria.
La idea de la protección de bienes jurídicos se aparta del hecho punible

cometido y del bien jurídico ya lesionado, esa idea mira al futuro, al
comportamiento futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de una
idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se encuentra ya en
Protágoras. Su concepción fue producida por Platón, y Séneca expresó el
mismo pensamiento: Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur. Las
472
únicas ideas racionales sobre la pena se encuentran mucho antes de Cristo.
¿Qué ocurre con la idea de retribución?
Es la que no encuentra en la pena más que compensación, expiación,

retribución. Ningún legislador ha podido prescindir por completo de este
principio. Casi nadie se atreve a hablar a favor de la retribución.
Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el hecho y la

reacción frente al mismo.
Al hecho mismo se le vincula una sanción que encierra un mal para su

autor. Sólo que la reacción debe ser adecuada, proporcional a la entidad del
injusto y de la culpabilidad. Unicamente a partir de la idea de la reacción justa
al obrar antijurídico cabe hallar la justificación ética de la pena como ingerencia
en la esfera de la persona.
Una retribución pura exigirá que siempre que haya injusto y
culpabilidad habría pena. Ningún filósofo fundamentó esta forma de
retribución. Así que desde Protágoras se quiere una retribución, esta forma de
retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no a las consecuencias
de la misma. A partir de las consecuencias de la pena es que se han elaborado
las teorías.
Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar respuesta para
analizar la pena.
a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del Estado?
b) ¿Cuándo es necesario castigar?
c) ¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la pena en el proceso

penal?
La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena se justifica como

retribución con arreglo a la medida de la culpabilidad. No así Von Liszt quien
473
rechaza la justificación de la pena como compensación de la culpabilidad. El

aseguramiento de los bienes jurídicos ha de alcanzarse mediante el
apartamiento de aquellas personas que por disposición hereditaria y medio
circundante son determinadas a quebrantar la ley, el apartamento del peligro.
Pero el determinismo no resolvió el problema.
Sigue en pie el que la pena encuentra su legitimación como

compensación justa la retribución, cuando es la pena adecuada a la
culpabilidad.
En la segunda cuestión Welzel dice: El Estado no puede ni está

obligado a establecer la Justicia en el curso general del mundo;... la cuestión de
si castiga depende si la pena resulta necesaria para la existencia del orden
jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que habría que encerrar de por
vida al ladrón peligroso y dejar impune al asesino ya no peligroso al tiempo de
la condena.
II. LA PENA
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Realmente el origen de la pena en la sociedad jurídicamente

organizada, se pierde en le transcurso del tiempo, tanto más si vemos que las
características de las penas en la actualidad, son diversas a las utilizadas por los
antepasados, que basándose en el cumplimiento de un castigo o una vindicta,
se imponían directa y cruelmente. El origen de la pena como fruto de la
actividad estatal, ha de buscarse en la edad media: comienza entonces una
paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones individuales y
concentrarlas legalmente en la pena, y así se llega hasta el siglo XVIII con el
concepto de que la pena depende de un orden colectivo. En la actualidad sólo
podemos concebir formalmente las penas, como aquellas restricciones y
privaciones de bienes jurídicos señalados específicamente en la ley penal,
cualquier otro tipo de sanción jurídica que no provenga de la ley penal no es
considerada como pena para efectos de nuestra disciplina.
474
Etimológicamente al término "pena" se le han atribuido varios

significados en la historia del Derecho Penal, así se dice que la misma se deriva
del vocablo Pondus, quiere decir peso, otros consideran que se deriva del
sánscrito Punya, que significa pureza o virtud (valores espirituales que debía
alcanzar el delincuente a través del sufrimiento por el delito cometido); algunos
otros creen que se origina del griego Ponos, que significa trabajo o fatiga; y
por último se considera que proviene de la palabra latina Poena, significa
castigo o suplicio. En cuanto a terminología jurídica, en nuestro medio y en
sentido muy amplio se habla de pena, sanción, castigo, condena, punición, etc.
Sin embargo entendemos que desde el punto de vista stricu sensu estos términos
podrían tener diversos significados. Cuando los tratadistas engloban tanto
penas como medidas de seguridad, hablan de "reacción social", "reacción
social contra el delito", "medios de defensa social", "medios de retribución y
prevención social", sin embargo ha sido más acomodado el nominativo de
"consecuencias jurídicas de delito".
En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de
conceptualización, desde su concepción como un mero castigo que se
impone al delincuente, hasta su concepción como un tratamiento para
reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el delito. Al
respecto Eugenio Cuello Calón [1971: 581 y 582] expresa:
"el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas concepciones

penales es muy diverso. En este punto predominan dos principios
antagónicos; El de la expiación o retribución, que da a la pena un
sentido de sufrimiento, de castigo impuesto en retribución del delito
cometido (Quia peccatum est), y el de la prevención, que aspira, como su
nombre lo indica, a prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne peccetur).
El antagonismos ente las concepciones de la pena castigo y la pena de
prevención culmina en la orientación penológica anglosajona
(Sutherland, Taft, Haynes) que abandona por completo la idea de
retribución y de castigo, sustituyéndola por la de tratamiento; sobre la
base del estudio de la personalidad del delincuente y encaminado a su
reforma, a la segregación los no reformables y la prevención del delito".
Por su parte Enrique Pessina [Elementos de Derecho Penal; 601, 602, 603]
475
expone que la pena
"expresa, en su significado general, un dolor; considerando

especialmente en la esfera jurídica, expresa un sentimiento que cae por
obra de la sociedad humana, sobre aquél que ha sido declarado autor
del delito. El fin último de la pena es negar el delito, no ya en el
significado vulgar de hacer algo que no se haya realizado, sino más bien
en el sentido de anular el desorden contenido en la aparición del delito,
reafirmando la soberanía del Derecho sobre el individuo. Esta
reintegración, del derecho violado abraza en su concepción todos los
demás fines asignados por los varios sistemas científicos y que se
pretendan sean fines fundamentales de la pena".
La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito; la
seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a los
bienes; el impedir, o por medio de la amenaza de la pena o por ejemplaridad
del castigo infligido, que el número de delitos crezca; la corrección de los
individuos manchados por el delito, sea por el temor, sea por la disciplina, son
todos ellos efectos útiles y apetecibles de la pena, siempre que ésa vaya dirigida
al fin de la reafirmación del Derecho. En España el connotado maestro de la
Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa [1979:
883], ha analizado el significado de la pena desde dos puntos de vista:
estáticamente dice, la pena es simplemente la consecuencia primaria del delito.
El delito es el presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay una relación
puramente lógica; puede decirse que es una retribución del delito cometido, si
se descarga a esta palabra de todo el significado vindicativo.
Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los mismos fines
de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley prohíbe o manda
ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de conseguir, tanto al nivel de
la amenaza legal general como la imposición y ejecución concretas sobre un
determinado individuo perteneciente a la comunidad, mediante un doble
enfoque se denomina "Prevención General", cuando opera sobre la
colectividad como un hecho en muchas conciencias, "Prevención Especial",
operando sobre el que ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir.
En síntesis podemos afirmar que tanto el origen como el significado
476
de la pena, guardan íntima relación con el origen y significado del delito; es el

delito el presupuesto imprescindible para la existencia de la pena, de tal
manera que una noción jurídica de la misma deberá estar en relación con
la noción jurídica del delito, sin embargo es indiscutible que tanto la
comisión del delito como la imposición de la pena tienen como común
denominador el sujeto denominado delincuente, por lo que precisa el
estudio de las penas, partiendo del delito y de la personalidad del delincuente,
buscando la defensa de la sociedad a través de la plena justicia, conciliando
de esta manera las contradicciones que al respecto plantearon en un
principio las dos grandes escuelas del Derecho Penal.
2. DEFINICIÓN DE LA PENA
La pena como una de las principales instituciones del Derecho Penal,

puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos de vista, así
algunos tratadistas principian definiéndola como un "mal" que impone el
Estado al delincuente como castigo-retributivo a la comisión de un delito,
partiendo del sufrimiento que la misma conlleva la expiación de la culpabilidad
del sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es un "bien", por lo
menos debe serlo para el delincuente cuya injusta voluntad de reforma es un
bien para el penado en cuanto debe consistir en un tratamiento, desprovisto
de espíritu represivo y doloroso, encaminado solamente a la reeducación del
delincuente (así la consideró Pedro Dorado Montero en su Derecho Protector de
los Criminales); otros parten del punto de vista de la defensa social y hablan de
la "prevención" (individual o colectiva); otros se refieren a la pena como un
mero "tratamiento" para la reeducación y rehabilitación del delincuente;
algunos otros desde un punto de vista meramente legalista la abordan como la
"restricción de bienes" que impone el Estado a través de un órgano
jurisdiccional, producto de un debido proceso penal como consecuencia de la
comisión de un delito; y así se ha definido la pena atendiendo a diversos
criterios, que consideramos todos son válidos desde su particular punto de
vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos filosóficos de su naturaleza
jurídica, y para efecto de los fines de enseñanza-aprendizaje que contiene este
trabajo, nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la pena hacen
o han hecho sobresalientes especialistas de nuestra disciplina:
477
La pena "es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los
magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables de un
delito".
(Del italiano Francesco Carrara)
La pena "es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del delito,
para expresar la reprochabilidad social respecto al acto y al autor".
(Del alemán Franz von Liszt)
Pena es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación
o restricción de ciertos bienes jurídicos, que impone el órgano
jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene como
objetivo la resocialización del mismo.
(Santiago Mir Puig)
La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el Estado impone al

sujeto que ha cometido una acción antisocial o que representa una
peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal para el justo y
teniendo por fin la defensa social".
(Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo)
Nosotros consideramos, que la pena
"es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente

establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de bienes
jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre
del Estado, al responsable de un ilícito penal".
3. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
Podemos decir, que entre otras las características más importantes que
distinguen a la pena desde el punto de vista estrictamente criminal, son las
siguientes:
a) Es un castigo. Partiendo de la idea de que la pena (quiérase o no) se
478
convierte en un sufrimiento para el condenado al sentir la privación o

restricción de sus bienes jurídicos (su vida, su libertad, su patrimonio),
sufrimiento éste que puede ser físico, moral o espiritual, aunque
filosóficamente se diga que es un bien para él y la sociedad.
b) Es de naturaleza pública. Debido a que solamente al Estado

corresponde la imposición y la ejecución de la pena, nadie más puede
arrogarse ese derecho producto de la soberanía del Estado.
c) Es una consecuencia jurídica. Toda vez que para ser legal, debe
estar previamente determinada en la ley penal, y sólo la puede imponer
un órgano jurisdiccional competente, al responsable de un ilícito penal
y a través de un debido proceso. Las correcciones públicas o privadas,
en atención a sus fines particulares, no pueden constituir sanciones
penales, es decir no pueden reputarse como penas.
d) Debe ser personal. Quiere decir que solamente debe sufrirla un

sujeto determinado; solamente debe recaer sobre el condenado, en el
entendido (aceptado universalmente) que nadie puede ser castigado
por hechos delictivos de otros, la responsabilidad penal no se hereda,
es muy personal: a pesar de que el sufrimiento del condenado pueda
extenderse a su familia o a terceras personas, que de hecho sucede y es
muchas veces la causa de desintegración de hogares y destrucción de
familias, es decir que a pesar de ser personal tiene trascendencia social.
Esta características sintetiza el principio determinante en el Derecho
Penal, conocido como "Principio de la Personalidad de las Penas".
e) Debe ser determinada. Consideramos que toda pena debe estar

determinada en la ley penal y el condenado no debe sufrir más de la
pena impuesta que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado
tormento de la cadena perpetua por cuanto que se pierdan los fines
modernos que se le han asignado a la pena (prevención y
rehabilitación), aun para criminales peligrosos e incorregibles debe
haber un límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una tumba de
concreto, porque esto también es un delito de Lesa Humanidad.
479
f) Debe ser proporcionada. Si la pena es la reprobación a una

conducta antijurídica, ésta debe ser en proporción a la naturaleza y a la
gravedad del delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres de la
personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente por
el juzgador en el momento de dictar la sentencia condenatoria. No
debe asignarse a delitos del mismo nombre la misma clase de pena
(cuantitativa y cualitativamente hablando), olvidándose o no
investigándose las particulares circunstancias en que uno y otro pudo
haberse cometido, y las peculiares características del sujeto activo en
cada caso. En materia penal no existen dos casos exactamente iguales,
por lo menos eso creemos.
g) Debe ser flexible. En el entendido que debe ser proporcionada, y

poder graduarse entre un mínimo y un máximo como lo establece el
artículo 65 del Código Penal, esto requiere indiscutiblemente una
capacidad científica en los juzgados penales, no sólo en derecho penal
sino en Ciencias Penales, que les permita con ciencia y con conciencia
una buena fijación de la pena. Además de ello debe ser flexible
también en cuanto a revocarla o reparar un error judicial; la pena como
dice Sebastián Soler, es elaborada y aplicada por el hombre, por lo cual
supone siempre una posibilidad de equivocación. Por ello, debe haber
la factibilidad de revocación o reparación, mediante un acto posterior,
en caso de determinarse el error.
h) Debe ser ética y moral. Significa esto que la pena debe estar
encaminada a hacer el bien para el delincuente; si bien es cierto que
debe causar el efecto de una retribución, no debe convertirse en una
pura venganza del Estado en nombre de la sociedad, porque no es
concebible que a la antijuridicidad del delito, el Estado responda con
la inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a reformar o
rehabilitar al delincuente.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se identifica en buena
480
manera con la naturaleza jurídica de Derecho Penal, es decir son de naturaleza

pública, partiendo del Jus Puniendi como derecho que corresponde única y
exclusivamente al Estado de castigar, concepción que ha sido universalmente
aceptada en el Derecho Penal moderno. Es pues la pena de naturaleza pública,
porque sólo el Estado puede crearla, imponerla y ejecutarla; a ningún particular
le está permitido juzgar criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena.
Ahora bien, el mismo poder punitivo del Estado, está limitado con el principio
de legalidad (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege), de tal manera que la misma
autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está previamente
determinada en la ley penal, aparte de que además se necesita como
presupuestos de su imposición que exista la comisión de un delito, que éste
sea imputable a un sujeto responsable sin que existan eximentes de punibilidad,
y que se haya dictado una sentencia condenatoria después de seguido un
proceso penal con todos las garantías de la sagrada defensa. En este sentido,
a pesar de que la pena es monopolio del Estado, existen limitaciones jurídicas
para su legal imposición.
En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función

retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe traducirse a la
objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente. A
este respecto Cuello Calón acertadamente asienta: la pena debe aspirar a la
realización de fines de utilidad social y principalmente al de la prevención del
delito. Pero orientada hacia este rumbo no puede prescindir en modo absoluto
de la idea de justicia, cuya base es la retribución, porque la realización de la
justicia es un fin socialmente útil. Por esto aún cuando la pena haya de tender,
de modo preponderante, a una finalidad preventiva ha de tomar en cuenta
aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la conciencia
colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la represión criminal un
tono moral que la eleva y ennoblece. Sobre un fondo de justicia debe la pena
aspirar a la obtención de los siguientes fines:
a) Obrar sobre el delincuente creando en él, por el sufrimiento que

contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre todo,
como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su readaptación
a la vida social. Si el delincuente es insensible a la intimidación y no
481
fuere susceptible de reforma, la pena debe realizar una función de

eliminación de dichos individuos del ambiente social. (Si esa
eliminación a la que se refiere Cuello Calón es física a través de la pena
de muerte, o tiene el carácter de un confinamiento definitivo a través
de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese criterio).
b) Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los ciudadanos,
pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y su ejecución, las
consecuencias de su conducta delictuosa, vigorizando así su sentido de
respeto a la ley y creando en los hombres de sentido moral escaso por
razones de propia conveniencia, motivos de inhibición para el
porvenir. La función preventiva realizada por la sanción penal, cuando
actúa sobre el penado, se denomina individual o especial; cuando se
ejerce sobre la colectividad en general se llama prevención general.
Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado hasta

nuestros días por tres principales teorías que a continuación describimos:
4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN
Sostenida por una tradición filosófica idealista y cristiana, se basa en la

creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse mediante la
imposición de un mal penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su
fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir el delincuente por
la comisión de un mal causado denominado delito, en ese sentido la pena debe
ser aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para lograr la amenaza
penal. Sebastián Soler entiende que no podría amenazarse a los miembros de
una sociedad, prometiéndoles un bien o privilegio, y explica: "Puede
perfectamente suceder que el delincuente no reciba la pena como mal; no por
ello deja de ser pena". El vagabundo que comete una pequeña ilicitud para
"ganar" el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno, sufre
jurídicamente una pena, porque el derecho valora la libertad más que el
bienestar. Claro está que la eficacia de un sistema penal depende de la
coincidencia perfecta entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales
medias. Un derecho penal que construyera sus penas sobre la base de bienes
socialmente poco valiosos sería ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su parte
482
el profesor Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la retribución

trata, en rigor, de fundamentar la necesidad de la pena, pero no la fundamenta
sino la presupone. De manera radical sostiene que su significado estriba en la
compensación de la culpabilidad, pero no explica porqué toda culpabilidad
tenga que retribuirse con una pena: otra objeción -expone- es que la idea
retributiva compensadora sólo puede sostenerse mediante un acto de fe, pues
racionalmente es incomprensible que el mal cometido (el delito) pueda
borrarse con un segundo mal (la pena) [De la Barreda Solórzano, 1981].
4.2. LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Nace con el positivismo italiano y luego se desarrolla en Alemania por

Franz Von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una intimidación
individual que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto de que no
vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior retribuir el pasado sino
prevenir la comisión de nuevos delitos, corrigiendo al corregible, intimidando
al initimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo de la libertad al que no es
corregible ni intimidable. El profesor De la Barreda en la ponencia citada
anota:
"La teoría de la prevención especial conduce a una consecuencia

inocultable, con independencia de que seamos culpables o no de un
delito, todos podemos ser corregibles, o, al menos, se nos puede
inhibir, y si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad, para los
fines correcionistas propugnados, se abre la posibilidad de la pena
ilimitada temporalmente, y luego hace una segunda objeción, si no
existe peligro de que un delito se repita, por grave que sea, ningún
sentido tiene la pena. Y finalmente dice, la idea de corrección indica
un fin de la pena, pero no la justifica. ¿Por qué ha de obligarse a los
individuos a aceptar determinadas formas de vida?".
4.3 LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL
Se sostiene que la pena debe conllevar una intimidación no sólo de tipo

personal sino de tipo general a todos los ciudadanos, actuando como
483
advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un delito, es

decir que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución, ni la corrección
del delincuente, sino radica en sus efectos intimidatorios para todos los
hombres sobre las consecuencias perniciosas de su conducta antijurídica; esto
partiendo de la idea, como dice Mezger, citado por Federico Puig Peña:
"La base criminal es un fenómeno común a todas las personas; es decir,

que la tendencia a realizar actos criminales no se circunscribe, en el
sentido de la teoría lombrosiana del delincuente nato, a una
determinada especie humana, sino que como criminalidad latente
instintiva existe en todos los hombres, incluso en los mejores. Ahora
bien, con el fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta
inclinación, se hace necesario la neutralización de determinados
impulsos, sin la que no podrán llevarse a cabo la vida común social".
A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado, si de lo que se

trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de sanciones lo
más grave posibles. Por otro lado, no se ha atendido al dato empírico de que
en numerosos delincuentes no se ha podido comprobar el efecto intimidante
de la pena. Además -dice- en sentido estricto, ¿cómo justificar que se castigue
a un individuo no en consideración a si mismo, sino en consideración a otros?,
por el contrario, un orden jurídico que no considere al hombre objeto
utilizable, hace emerger la necesidad de que no se le instrumentalice de esa
manera.
La más grave objeción a las teorías sobre la pena, dice el maestro De

la Barreda, es que ninguna de ellas ha propuesto cuando se justifican las
sanciones penales; las tres teorías quieren explicar para qué sirve la pena, pero
no a qué hechos debe aplicarse.
Nosotros entendemos y comprendemos que los esfuerzos que el

distinguido maestro de la UNAM hace sometiéndose a un severo análisis a las
teorías planteadas, es con el objeto de llegar a establecer la verdadera
"legitimación" de las penas impuestas por el Estado, y como él mismo lo dice
¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres
484
asociados en el Estado prive de la libertad a uno de sus miembros o intervenga

de otro modo, conformando su vida, en su existencia social?; sin embargo
creemos que las tres teorías orientan los fines generales de la pena y son,
aunque cuestionables, comúnmente aceptadas, ya que en última instancia tanto
la retribución como la prevención (individual o general), nos conducen a la
defensa social contra el delito que debe llevar implícita la rehabilitación del
delincuente para incorporarse nuevamente a la vida social como un ser útil a
sus semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica, la vida humana en
común, debemos inclinarnos a pensar que debe buscar la reivindicación del
delincuente. Su justifica pues, la pena como instrumento de personalización
del individuo. En el campo de visibilidad de este pensamiento se divisa un
objetivo de prevención especial; pero el objetivo de prevención general no
permanece ajeno, pues no puede ignorarse que el cumplimiento de la pena
intimida por cuanto se tiene presente que las conminaciones legislativas se
cumplen. De ahí la importancia de la cadena "Punibilidad-punición-pena",
etapas en las que se realiza el Derecho Penal, estadios que forman el Derecho
Penal.
5. LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, Y LA PENA
Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos parece

sumamente importante que se diferencien y se delimiten los tres aspectos de
la punibilidad, la punición y la pena, ya que muchas veces se utilizan los tres
términos indistintamente cual si fueran sinónimos que identifican un estadio
diferente de la intervención del Estado en el ejercicio de Jus Puniendi; las etapas
de esa función punitiva se dan de la siguiente manera:
a) Determinando en la ley la sanción penal (punibilidad);
b) Imponiendo la pena al responsable de la comisión de un delito por

medio del tribunal de sentencia encargado de tal función (juez ejecutor)
(punición); y
c) Ejecutando la pena por medio de los establecimientos penales
485
(instancia ejecutiva).
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la base de la
Ponencia presentada por Luis de Barreda, eminente profesor de Derecho
Penal de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer
Congreso del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de 1981, en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos los
autores de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con tan
distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento.
5.1. LA PUNIBILIDAD
Es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del

delito, formulada por el legislador para la prevención general, y determinada
cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la
magnitud del bien y del ataque a éste. Es decir que la punibilidad es la abstracta
descripción de la pena que plasma como una amenaza de prevención general,
el legislador en la ley penal.
Los dos integrantes de la norma jurídica penal son "el tipo" y "la
punibilidad", en ese sentido la punibilidad por ubicarse en el mundo
normativo, tiene las mismas características del tipo: es general porque se dirige
a todos los individuos; es abstracta porque no se refiere a un caso concreto,
sino que a todos los que acontezcan durante la vigencia de la norma; y es
permanente, dado que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma.
Para otros, el tipo es la norma penal primaria y la punibilidad, la norma penal
secundaria.
La punibilidad es conminación de retribución penal, formulada por el

legislador para la defensa de intereses sociales determinados que se busca
tutelar. La punibilidad constituye la particularidad esencial de la norma jurídico
penal sustantiva. Al amenazarse con un mal condicionado a la culpable
concreción de un tipo legal, se está formulando una norma jurídica, pues a
final de cuentas esta amenaza es lo que determina la existencia de la
486
prohibición o el mandato contenido en el tipo legal; sin punibilidad los textos

legales serían, tan sólo expresión de deseos (buenos deseos en el mejor de los
casos) del legislador. Precisamente, es el carácter coactivo de la punibilidad el
que distingue a la norma jurídico-penal de otra clase de normas (morales,
religiosas, etc.); y su característica de amenaza de retribución (no únicamente
de reparación), es la que permite distinguir a la norma jurídica penal de otra
clase de normas jurídicas.
La punibilidad -se dijo- es previa a la comisión del delito; ninguna

conducta constituye delito sino está prevista por un tipo legal al que se asocia
una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la legalidad en el
artículo 1º. del Código Penal). La punibilidad existe con independencia al
delito, debido a que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se
cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha señalado que la
punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo dice De la Barreda,
tal afirmación está lejos de la verdad, pues la comisión de un delito no lleva a
los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad mediante el proceso
legislativo, por el contenido -dice- para que una conducta pueda ser
considerada como delito, se requiere que la norma jurídico penal sea
fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste (por el Principio de
Legalidad). Por otra parte -anota De la Barreda- frente a la afirmación de que
la punibilidad es elemento del delito, bastaría con pensar que aquella pertenece
al mundo normativo y éste al mundo fáctico. No podría un ente normativo
ser elemento de un ente fenoménico. Debiera ser claro también que los
elementos del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es previa al
delito es imposible que sea elemento del mismo. De tal manera que para Luis
De la Barreda Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista no es, ni
puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual viene a ser
una luz más para resolver el conflicto planteado dentro de la teoría general del
delito, sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos pensando es cuestión
de pura apreciación, dependiendo del lugar donde se ubique ésta para su
estudio y el contenido que se le asigne. Por ultimo dice Luis De la Barreda,
punibilidad, no es ni retribución, ni privación de un bien, es tan sólo, una
advertencia que lanza el legislador sin saber, es obvio; a quién va a aplicarse.
Pero a la vez se convierte en consecuencia una vez que se ha realizado el
487
hecho.
5.2. LA PUNICIÓN
Es la fijación de la particular y concreta privación o restricción de

bienes al autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención
general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad.
La punición es la medida de punibilidad impuesta por el juez a quien

considere culpable de un delito, o, en otros términos, es la imposición judicial
de una pena. Su fundamento es justamente, la punibilidad; dentro del intervalo
más o menos amplio que establece el legislador (mínimo o máximo de la pena),
el Juez se ve precisado a elegir, en cada caso concreto, un punto específico.
El fin de la punición es el reforzamiento de la prevención general, pues

ésta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es suficiente
para lograr una prevención general allí donde las normas son letra muerta. Sin
punición, esto es, sin la individualización de la punibilidad, las normas tienen
una precaria sustentación, pues aún cuando contienen conminaciones, éstas
no producen las consecuencias deseables si se sabe que no serán actualizadas.
La punición amplía el carácter preventivo general del Derecho Penal. No hay
intimidación sin punición. Ahora bien, la intimidación puede lograrse, en el
nivel judicial, imponiendo al delincuente los puntos máximos de la punibilidad,
sin embargo, no cabe duda que tal proceder sería por completo ilegítimo; se
estaría instrumentalizando al sujeto delincuente al imponerle castigos
ejemplares sin atender a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al dictar
la punición, (su fallo), ha de tomar en cuenta toda la complejidad y densidad
de la constelación fáctica que de alguna manera influyó en la conducta del
sujeto, y de acuerdo con esta captación ha de normar su criterio. En la
atención a esas circunstancias radicaría que la punición no se convirtiera en un
castigo arbitrario: se estaría ante el principio de que la punición no puede
rebasar la medida de la culpabilidad (ver art. 65 del Código Penal).
Consideramos que desde este punto de vista la culpabilidad del sujeto

activo tendrá que ser medida para la graduación de la punición (sanción), de
tal manera que se convierte en una garantía para la imposición de la pena. La
488
dimensión de la culpabilidad por el hecho, por la conducta realizada, conduce

a que el sujeto no sea utilizado, al imponérsele una pena, para los fines de otros
(la conservación del orden indispensable para vivir en comunidad), sino que
se le confirme su calidad de individuo capaz de asumir derechos y obligaciones
efectivamente. Este significado ideológico de la culpabilidad permite
refuncionalizar el sentido principal de la punición, y citando a Roxín -dice De
la Barreda- el fin de prevención general de la punición sólo se puede perseguir
en el marco de la culpabilidad individual. Si se va más allá y por tanto se hace
expiar al autor por las presuntas tendencias criminales de otros, se atenta en
realidad contra la dignidad humana.
5.3. LA PENA
Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que

lleva a cabo el órgano judicial para la prevención especial, determinada en su
máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización.
La pena consiste en la ejecución de la punición impuesta pro el tribunal

en su sentencia condenatoria. El concepto remite a un acontecimiento de
orden fáctico. La facticidad de esta categoría indica que a diferencia de la
punición, en la que se individualiza una punibilidad, y, por tanto, se dicta una
norma individualizada, está constituida por el hecho de que el sujeto sufra una
privación de un bien. La pena -dice De la Barreda- no es efecto del delito,
pues no opera entre ambos el principio de causa-efecto; sin embargo la pena
debe ser la consecuencia del delito y de la punición, en sentido estricto. De la
Barreda, sostiene que el fundamento de la pena es la punición, no podría serlo
el delito -dice- que es un hecho; la punición, en cambio, es una norma
individualizada (dada en la sentencia), en la cual se ordena la pena; si la
punición es una construcción del tribunal, a través de la pena se realiza esa
construcción. La pena, como la punición halla su legitimación en que el sujeto
que ha de sufrirla sea culpable de la comisión de un delito. Aún cuando
hubiera ya una punición, si se descubre que el sujeto no es culpable, la pena
no debe ejecutarse. De allí la figura del indulto necesario.
En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy estricto
(strictu sensu), el profesor Luis De la Barreda propugna abiertamente porque se
489
delimiten perfectamente bien las tres fases en que se da la función de castigar

del Estado, con el objeto de establecer su legitimación y los límites de la fuerza
estatal para regular la conducta humana a través del Derecho Penal.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
En la doctrina del Derecho Penal se han presentado una serie de

clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios
aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien
jurídico que privan o restringen, el modo como se imponen, su duración, su
importancia, etc. Las más importantes, consideramos, son las que describimos
a continuación:
6.1. ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN ALCANZAR
Atendiendo al fin que se proponen alcanzar, las penas pueden ser:
a) Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por objeto la prevención

individual, influyendo directamente sobre el ánimo del delincuente
(primario regularmente), con el fin de que no vuelva a delinquir. A
decir de Puig Peña, son las más indicadas para los individuos aún no
corrompidos, en los que aún existe el resorte de la moralidad, que es
preciso reforzar con el miedo a la misma.
b) Correcionales o reformatorias. Son aquellas que tienen por objeto

la rehabilitación, la reforma, la reeducación del reo para que pueda
reincorporarse a la vida social como un ser útil a ella, desintoxicado
de todo tipo de manifestaciones antisociales; se dice que tienden a
reformar el carácter pervertido de aquellos delincuentes corrompidos
moralmente, pero aún considerados como corregibles.
c) Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto la eliminación del
delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso. Se
entiende que su eliminación tiene por objeto separarlo de la sociedad
en consideración a su alto grado de peligrosidad criminal, de tal manera
490
que se puede lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la

existencia, o bien confinándolo de por vida en una prisión a través de
la cadena perpetua. Ambas son muy cuestionables desde nuestro
particular punto de vista.
6.2. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ RECAEN

Y AL BIEN JURÍDICO QUÉ PRIVAN O RESTRINGEN
Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que

privan o restringen, las penas pueden ser:
6.2.1. La pena capital
Mal llamada también pena de muerte, ya que realmente es una condena

a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella
es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste pues, en la eliminación
física del delincuente, en atención a la gravedad del delito cometido y a la
peligrosidad criminal del mismo; ha sido y actualmente es muy discutible en la
doctrina científica del Derecho Penal, ha dado lugar a encendidos debates
entre abolicionistas que propugnan por la abolición de la pena de muerte, y
anti-abolicionistas que propugnan porque se mantenga la imposición de la
misma, los argumentos más importantes de las dos tesis en pugna son, según
descripción que hace Puíg Peña, los siguientes:
Teoría abolicionista
Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a fines del siglo XVIII

con la obra del penalista milanés Cesar Beccaria (Dei delitti e delle pene, aparecida
en 1764), quien sostenía la ausencia de efectos intimidativos en la pena de
muerte, y la escasa trascendencia del espectáculo de la ejecución pública, así
mismo Voltaire, se manifestó contra la pena capital con su forma frase "Un
pendu N'est Bon a Rien" (Un ahorcado no vale para nada); los argumentos
esgrimidos a favor de esta teoría son principalmente los que a continuación
describimos:
491
a) Desde el punto de vista moral
1º. La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la justicia humana, al

imponerla, se arroga atribuciones y pronuncia juicios que están
reservados a la omnipotencia divina.
2º. La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la

socialización humana, por cuanto rompe definitivamente el lazo de
solidaridad que nos une con los demás hombres.
3º. La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida humana. El

derecho a la vida -dice Manuel Carnevale, citado por Puig Peña- es
una conquista de la edad moderna; el Estado no puede privar de
derechos que él no ha concedido y la vida es un derecho que no lo
concede el Estado, sino la naturaleza.
4º. La pena de muerte va en contra de la conciencia colectiva, como

demuestra el desprecio universal por el verdugo.
b) Desde el punto de vista jurídico
1º. La pena de muerte carece de eficacia intimidativa en general, pues ni

en los países que la suprimen aumentan los delitos, ni en los que la
conservan disminuyen.
2º. Particularmente en relación con ciertos delincuentes, carece de toda

eficacia la pena capital. Tal es el caso de los asesinos caracterizados por
su insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para quienes la pena
de muerte no constituye más que un riesgo profesional que no les
espanta, y a los apasionados o fanáticos que delinquen por móviles
políticos o sociales (Cuello Calón).
3º. El espectáculo de la ejecución, en vez de producir en las masas una
impresión de escarmiento, produce un Estado desmoralizador, pues
en ocasiones sirve para la exaltación del criminal que, con alguna
frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual ocasiona el contagio
492
por la imitación. Es de remarcar, se añade, de gran número de

condenados a muerte había presenciado antes ejecuciones capitales.
4º. Su aplicación, en escasa proporción, viene, como dice Ferri, a actuar

de espantapájaros. El criminal cuenta ya con poder eludir la acción de
la policía, con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la aplicación
de indulto. La probabilidad de llegar a las manos del verdugo, dice un
autor comentando irónicamente este argumento, es tan escasa que no
vale la pena privarse de la satisfacción obtenida por el delito.
5º. La pena de muerte es irreparable; todas las demás penas, dice, aún las
más duras y severas, permiten una reparación en caso de error judicial,
pero la pena de muerte, no.
6º. La pena de muerte carece de divisibilidad y proporcionalidad,

condiciones son las cuales no puede darse una pena justa. La pena de
muerte, efectivamente, no es proporcional al delito, es siempre un mal
igual, ya que no se puede morir más o menos, sino que se muere; falta,
pues, la proporcionalidad, que es uno de los requisitos fundamentales
de la justicia de las penas.
7º. La pena de muerte no es correccional, lo cual constituye el fin primario

de la pena. Se ha alegado en contra que el número proporcional de los
condenados a muerte que se arrepienten es mucho mayor que el de los
condenados a cualquier otra pena. A este respecto Puig Peña, cita el
caso de un delincuente llamado Mateo Muff, que habiendo asesinado
con fin de robo a cuatro personas, se negó a firmar la petición de
indulto por espíritu de arrepentimiento; "Si yo tuviera mil vidas, dijo,
debería darlas todas paras expiar mis crímenes"; también cita el caso
del célebre Emonet, que antes de ser guillotinado dijo: "Lo que me
sucede es muy es triste, pero lo tengo bien merecido".
Teoría antiabolicionista
493
Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se pusiera en tela de

juicio la legitimidad de la pena de muerte, y ello -dice Puig Peña- se debió a la
autoridad casi dogmática de Santo Tomás de Aquino, quien formuló su
famoso símil del miembro enfermo que es necesario amputar para la
conservación de la vida. Los argumentos a favor de esta teoría son
principalmente los siguientes:
1º. De la misma manera que un particular tiene derecho a quitar la vida a

un agresor injusto para defenderse, así mismo como para defender a
un tercero (la legitima defensa para nuestro Código Penal), el Estado
debe tener también el derecho de quitar la vida a aquél que ataca al
Estado mismo y a sus miembros respecto de los que tiene una
obligación de defensa (Tesis de P. Montes).
2º. Es un procedimiento excelente y único de selección que asegura

perpetuamente a la sociedad contra el condenado y un saludable
mejoramiento de la raza; ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri
constesta diciendo que, efectivamente, es un magnifico procedimiento
de selección, pero para que surta todos sus efectos serían precisas y
verdaderas hecatombes de criminales, lo cual repugna al común
sentido de los pueblos civilizados.
3º. Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo,

pues hoy gasta el Estado considerables cantidades en la alimentación,
vestido y alojamiento de estos criminales. Realmente este argumento
no puede sostenerse, pues, como dice un autor, no es correcto alegar
razones económicas frente a lo sagrado del derecho a la vida.
4º. Es, en definitiva, una justa retribución para los delitos contra la vida.
Los que esgrimen este argumento ponen de manifiesto las famosas
palabras de Alfonso Karr que contestaba a las proposiciones de
abolición de la pena capital diciendo: "que empiecen por suprimirla
los asesinos".
5º. Finalmente, y desde un punto de vista sentimental, también se

sostienen la tesis afirmativa pensando, como algunos tratadistas que,
494
en definitiva, la pena de muerte es menos cruel que las privativas de

libertad con que suele ser sustituida. A este respecto se cita la famosa
pena de ergástulo italiano que Manzini denominó "tumba de los
hombre vivos".
La teoría ecléctica
Frente a las dos posiciones radicalmente adversas, ha surgido una

postura intermedia, que sostiene que la pena de muerte no debe aplicarse en
tiempos de normalidad, pero sí en circunstancias extremas de descomposición
social, por cuanto la pena capital (en estos casos), constituye un acto de
legítima defensa por parte del poder público: por cuanto que sin ella se
multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la desorganización política y
social de algunos pueblos, y en definitiva, iría cada vez más en aumento el
número de malhechores con el gran peligro para la sociedad que ello
representa. Se propone para su aplicación la existencia de presupuestos
indispensables, como los siguientes:
1º. Qué sólo ha de aplicarse cuando se trate de delitos gravísimos.
2º. Que exista una prueba plena y humanamente cierta de la culpabilidad

del condenado.
3º. Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al penado.
4º. Qué no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite la
crueldad de las almas. Carrara dijo al respecto que la publicidad debía
substituirse por la notoriedad.
De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analizando la legislación

penal nuestra, con base en la actual constitución política, podemos inferir que
en Guatemala se ha adoptado al respecto una posición intermedia (ecléctica),
toda vez que la pena de muerte en nuestro país tiene un carácter extraordinario,
está legislada para pocas figuras delictivas y para su ejecución deben llenarse y
495
atenderse los presupuestos imprescindibles del artículo 43 del Código Penal,

aparte de ellos el artículo 18 constitucional establece la posibilidad de que ésta
pueda suprimirse en atención a la política criminal del Estado en un momento
determinado, lo cual formalmente resulta ser un notable avance hacia la teoría
abolicionista, (en relación a la constitución abrogada). La pena de muerte
abolida en 1949 por Ley Fundamental (artículo 102) resulta ya rechazable
porque contradice la idea de la resocialización y el principio de culpabilidad.
Si un delito nunca puede achacarse de modo absoluto a la culpabilidad del
autor porque siempre intervienen como codeterminantes factores situados en
el medio social, la aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la
vida en modo absoluto, sobrepasa siempre el grado de culpabilidad del autor,
a la vez que excluye por completo el fin de resocialización. (véase el art. 4.1.2
Pacto de San José)
6.2.2. La pena privativa de libertad
Consiste en la pena de "prisión" o de "arresto" que priva al reo de su

libertad de movimiento, es decir limita o restringe el derecho de locomoción y
movilidad del condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel, centro
penitenciario (granja penal), o centro de detención, por un tiempo
determinado. Científicamente, técnica y moralmente ejecutada la pena
privativa de libertad, debe influir positivamente en el condenado a fin de
retribuir la comisión del delito ya ante todo rehabilitarlo, reeducarlo y
reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo contrario la cárcel
puede convertirse en el centro de perversión y los reos en peligrosos
criminales, lo cual es totalmente contrario a los fines de la ejecución de la pena
en el moderno Derecho Penitenciario.
6.2.3. La pena restrictiva de libertad
Son aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado al

destinarle un específico lugar de residencia, es decir que obligan y limitan al
condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de la "detención".
(El destierro y el confinamiento también son restrictivas de libertad).
496
6.2.4. La pena restrictiva de derechos
Son aquellas que restringen o limitan ciertos derechos individuales,

civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones
o suspensiones a que se refiere el Código Penal en sus artículos 56, 57, 58 y
59.
6.2.5. La pena pecuniaria
Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del

condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad de
dinero), y el comiso (pérdida a favor del Estado de los objetos o instrumentos
del delito), así como la confiscación de bienes que consiste en la pérdida del
patrimonio o parte del mismo a favor del Estado (físico). Al respecto ver
artículos: 52 (multa), y 60 (comiso), del Código Penal.
6.2.6. Penas infamantes y penas aflictivas
Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la dignidad del

condenado, tenían por objeto humillar al condenado, tal es el caso de la picota
(poste donde exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de vestir de
determinada manera.
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían causar
o sufrimiento físico al condenado sin privarlo de la vida, tal es el caso de los
azotes y las cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no dejaban huella
permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca con hierro candente
(llamadas aflictivas indelebles porque dejaban señales permanentes en el
cuerpo de quien la había sufrido). Afortunadamente este tipo de penas ya han
desaparecido de las legislaciones penales modernas de las países cultos, y tan
sólo han quedado como un recuerdo histórico en la evolución de las ideas
penales.
6.3. ATENDIENDO A SU MAGNITUD
497
Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:
a) Penas fijas o rígidas. Son aquellas que se encuentran muy bien

determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal
manera que el juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de graduarlas
en atención al delito o a la ley. El Código Penal anterior en nuestro
país (de 1936), contenía este tipo de penas.
b) Penas variables, flexibles o divisibles. Son aquellas que se

encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y un
mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el juzgador en el
momento de emitir el fallo atendiendo a las circunstancias que
influyeron en la comisión del delito y a la personalidad del delincuente
(ver artículo 65 del Código Penal). Este tipo de penas es el que
presenta actualmente el Código Penal guatemalteco, obligando
prácticamente al Juez al estudio técnico científico del proceso y del
preso a fin de graduar la pena de la manera más justa y precisa en
atención a la culpabilidad y a la personalidad del penado; sin embargo
y a pesar de existir este tipo de penas, muchas veces se ha hecho caso
omiso del fin de las mismas y de manera arbitraria, injusta e ilegalmente
se han predeterminado "patrones" o "tarifas" para la imposición de las
mismas, lo cual a todas luces resulta ser un absurdo jurídico, que atenta
contra los principios elementales de la imposición de las penas en el
Derecho Penal moderno. Recordemos que en el campo penal, cada
caso es singular, y así debe apreciarse.
c) La pena mixta. Se llama así a la aplicación combinada de dos clases
de penas, "pena de prisión y pena de multa" por ejemplo, tal y como
lo presenta la legislación penal guatemalteca para muchos delitos
(calumnia, trata de personas, estafa, daños, tráfico ilegal de fármacos,
drogas o estupefacientes, etc.), sistema éste que ha sido drásticamente
criticado en la doctrina, y que nosotros no compartimos para aplicarlo
a la sociedad guatemalteca, porque habiéndose cumplido la pena de
prisión impuesta, si el condenado no puede hacer efectiva la pena de
multa (que generalmente así es), ésta se convierte en pena de prisión
498
nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines fundamentales de

la pena (la retribución, la rehabilitación y la prevención), porque se está
castigando dos veces el mismo hecho delictivo, y más aún en
sociedades económicamente pobres como la nuestra.
6.4. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO DE

IMPONERLAS
Atendiendo a su importancia y al modo de imponerlas, las penas

pueden ser:
a) Penas principales. Son aquellas que gozan de autonomía en su

imposición, de tal manera que pueden imponerse solas, prescindiendo
de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen independencia
propia.
b) Penas accesorias. Son aquellas que por el contrario de las anteriores

no gozan de autonomía en su imposición, y para imponerlas
necesariamente deben anexarse a una principal, es decir que su
aplicación depende de que se imponga una pena principal, de lo
contrario por sí solas no pueden imponerse.
7. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS
De acuerdo con la actual legislación penal guatemalteca (Artículos: del

41 al 61 del Código Penal), las penas se dividen en principales y accesorias.
Son penas principales: la de muerte (pena capital), la prisión, la de arresto, y
la de multa; son penas accesorias: la inhabilitación absoluta, la inhabilitación
especial; el comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del delito; la
expulsión de extranjeros del territorio nacional; el pago de costas y gastos
procesarles, la publicación de sentencias, y todas aquellas que otras leyes
señalen.
7.1. PENAS PRINCIPALES
499
7.1.1. La pena de muerte
Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se aplicará en los

casos expresamente consignados en la ley, es decir sólo a delitos señalados por
la ley cometidos en las circunstancias expresadas por la misma y después de
agotados todos los recursos legales. Sin embargo la pena de muerte no podrá
imponerse por delitos de orden político, cuando la condena se funde en
presunciones, a las mujeres, a varones mayores de sesenta años, y a las
personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa condición, en esos
casos siempre que la pena de muerte sea convertida en prisión, se aplicará ésta
en su límite máximo de cincuenta años. Los delitos que tienen señalada la
pena capital como sanción en nuestra legislación penal son: el parricidio, el
asesinato, la violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio,
contemplados en los artículos: 131, 132, 132bis 175, 201 y 383 del Código
Penal. Así como el caso de muerte en la ley contra la narcoactividad.
7.1.2. La pena de prisión
Consiste en la privación de la libertad personal, y su duración en

nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años; está destinada
especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más importante
dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema original de
prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado por un sistema de granjas
penales de rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha se vean frutos
plausibles de los cambios esperados en cuanto a la reeducación y reforma del
delincuente, ya que las penas privativas de libertad ejecutadas en estos centros
penales no han logrado resolver los graves problemas desde el punto de vista
patológico y social que presentan muchos delincuentes, prueba de ello es el
elevado índice de reincidencia y habitualidad en muchos delincuentes que
cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a delinquir y regresan
de nuevo al penal.
7.1.3. La pena de arresto
Consiste también en la privación de libertad personal y su duración se
500
extiende de uno o sesenta días, y está destinada especialmente para las faltas o
contravenciones que son infracciones leves a la ley penal del Estado. Nuestra
legislación establece que éstas se ejecutarán en lugares distintos a los
destinados al cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por razones de
espacio físico, carencia de instituciones previstas en la ley y el elevado número
de personas sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los lugares
resultan siendo los mismos.
7.1.4. La pena de multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una cantidad de

dinero que deberá fijar el Juez dentro de los límites señalados por cada delito,
y cuando no se encuentra estipulada, la Ley del Organismo Judicial establece
que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien
quetzales. (art. 186)
La pena de multa, tiene una importancia cada vez mayor dentro del
derecho penal moderno, especialmente porque sigue ganando terreno en
cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión, señalándose en la doctrina
que aunque causa aflicción (por su erogación económica) no degrada, no
deshonra, no segrega al penado de su núcleo social y constituye una fuente de
ingreso para el Estado; sin embargo ha sido constantemente criticada diciendo
que para el rico representa la impunidad y para el pobre un cruento sacrificio,
en ese sentido para Rossi, esta pena debería estar reservada para las personas
que gocen de cierto grado de fortuna; las distintas legislaciones penales en el
mundo para contrarrestar lo expuesto han establecido cuantías proporcionales
de acuerdo a la capacidad económica del penado; en nuestro país el artículo 53
del Código Penal establece que
"la multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo con la

capacidad económica del reo: su salario, su sueldo o su renta que
perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de producción, cargas
familiares debidamente comprobadas y las demás circunstancias que
indiquen su solvencia económica",
501
no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no obstante

económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros consistentes.
7.2. PENAS ACCESORIAS
7.2.1. La inhabilitación absoluta
Según nuestra legislación penal consiste en la pérdida o suspensión de

los derechos políticos; la pérdida del empleo o cargo público que el penado
ejercía, aunque provinieren de elección popular; incapacidad para obtener
cargos, empleos y comisiones públicos; la privación del derecho de elegir y ser
electo; y la incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o protutor.
7.2.2. La inhabilitación especial
Que consiste en la imposición de alguna o algunas de las

inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente; o bien en la prohibición de
ejercer una profesión o actividad, cuyo ejercicio depende de una autorización,
licencia o habilitación; esta prohibición se refiere especialmente a cuando el
delito se hubiere cometido abusando del ejercicio profesional o bien
infringiendo deberes propios de la actividad a que se dedica el sujeto.
7.2.3. La suspensión de derechos políticos
Al imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la

suspensión de los derechos políticos del condenado por el tiempo que dure la
condena, aún y cuando sea conmutada.
7.2.4. El comiso
Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los objetos que provengan

de un delito o falta, a no ser que éstos pertenezcan a un tercero que no tenga
ninguna responsabilidad penal en el hecho delictivo. Cuando los objetos
referidos -dice la ley penal- fueren de uso prohibido o no sean de lícito
comercio, se decretará el comiso aún y cuando no llegue a declararse la
502
existencia del delito o la culpabilidad del sindicato. Los objetos decomisados

de lícito comercio serán vendidos para incrementar los fondos privativos del
Organismo Judicial.
7.2.5. La publicación de sentencias
Se impondrá como accesoria a la principal, exclusivamente en los

delitos contra el honor (calumnia, injuria o difamación), y solamente cuando
fuere solicitado por el ofendido o sus herederos, siempre y cuando el Juez
considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño moral causado por el
delito. La publicación se ordenará en la sentencia y se hará a costa del penado
y en su defecto de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los de mayor
circulación en el país. Sin embargo la ley establece que en ningún caso podrá
ordenarse la publicación cuando se afecta intereses de menores o terceras
personas.
7.2.6. La expulsión de extranjeros del territorio nacional
En cuanto esta pena accesoria el Código Penal solamente se limita a

mencionarla, sin embargo entendemos que obviamente sólo se aplicará a los
extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la pena principal (prisión,
arresto o multa).
7.3. LA CONMUTA
No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se otorga

al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando ésta no exceda
de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos, se puede trocar por pena
de multa. Esta conmuta se regulará entre un mínimo de cinco quetzales y un
máximo de cien quetzales por cada día, atendiendo a las circunstancias del
hecho antijurídico y a las condiciones económicas del penado; sin embargo
establece la ley penal, no podrá otorgarse la conmuta; a los reincidentes y
delincuentes habituales; a los condenados por hurto y robo; a los peligrosos
sociales a juicio del Juez; cuando así lo prescriban otras leyes y en los delitos
tributarios.
503
A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio para el

condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la pena de multa
que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere (por
parte del condenado) con efectuar las amortizaciones para su debido pago, o
fueren insolventes, se convierte en la pena de prisión o arresto en su caso,
regulándose el tiempo, entre cinco y cien quetzales por cada días. La privación
de libertad que sustituya a la multa no deberá exceder de tres años, y el
condenado puede en cualquier tiempo hacerla cesar pagando la multa,
deducida la parte correspondiente a la prisión sufrida.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de seguridad,

con el fin de buscar su origen, algunas tratadistas consideran que éstas han
existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese nominativo, así por
ejemplo se ha dicho que disposiciones de ésta naturaleza ya se encontraban en
las "Leyes de Manú" donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo que
robaba más de dos veces (medida de seguridad eliminatoria para el delincuente
reincidente), también en las mismas "Leyes de Indias" se destinaron medidas
especiales para los vagos, estableciendo que éstos (mestizos o españoles)
debían de ser sometido a un oficio para que no resultasen perjudiciales;
también contemplaban disposiciones especiales para la protección de
menores, estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara tutor,
y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de indios, con el objeto
primordial de evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo hasta la
época de la Escuela Clásica, podemos decir que técnica y científicamente, el
Estado no contaba en su lucha contra la criminalidad, más que con el
dispositivo de la pena; el derecho penal clásico se concretó a considerar la
responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo en primer
lugar a su condición o no de la pena como la única consecuencia del delito,
atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño causado, es decir que
504
los clásicos no se preocuparon más que del castigo y retribución del delito
cometido, sin entrar a considerar la prevención específica del crimen y la
rehabilitación del sujeto criminal. Fue realmente la Escuela Positiva la que
introdujo al campo del Derecho Penal la aplicación de las Medidas de
Seguridad, partiendo del estudio de la personalidad del delincuente; los
positivistas vieron en las medidas de seguridad el complemento necesario de
la pena, pues éstas tratan de impedir la realización de futuros delitos y miran a
la prevención especial, imponiéndolas a los inimputables peligrosos, y aún a
los peligrosos.
En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos Stoos,

la consagración de la dualización "pena y medida de seguridad" en el
anteproyecto del Código Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo
normativo que contempló en forma homogénea las medidas de seguridad; sin
embargo Federico Puig Peña asienta: "El principio de la peligrosidad criminal
que se infiltra a través del edificio levantado por la escuela clásica adquiere
forma y vida en las medidas de seguridad; después de la famosa monografía de
Garófalo (Di un criterio positivo de la penallittá), publicada en el año de 1878, la
fórmula y sus consecuencias toman corporeidad legislativa poco a poco. En
un primer momento el principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el
código mexicano de 1872, la ley inglesa de 1883 preparada por Carlos Stoos.
La segunda fase se caracteriza por la aparición del proyecto Ferri en el año de
1921, que representa el más cumplido ensayo de reforma integral, después
vienen las realizaciones sucesivas. Primeramente aparece la América Latina,
que, como dice Del Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger los
principios innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año
1926 intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri:
tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Código Penal de
Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano de 1924 y 1928, y sobre
todo el Código de México del año 1929". (Puig Peña, op.cit.)
Finalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista -penas y

medidas de seguridad, responsabilidad moral y social- y aparece el Código
Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en los últimos tiempos que,
contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o prefieren conservar la
505
estructura que responde a las nuevas orientaciones; solamente algunos códigos

y proyectos sudamericanos rompen en desviación moderna este eclecticismo
dualista, con arreglo al cual se está llevando a la práctica la reforma de las
legislaciones penales del mundo.
En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es actualmente

indiscutible que la función del Estado en relación a la criminalidad no debe
circunscribirse a la mera represión (castigo), retribución o prevención
(individual o general), sino también debe realizar una función "profiláctica" a
través de la aplicación de las medidas de seguridad... Novelli -citado por Puig
Peña- dijo que las medidas de seguridad pueden situarse entre las grandes
reformas penales que en la historia han señalado una etapa gloriosa en el
camino de la civilización. Refiriéndose a las medidas de seguridad, Puig Peña
[1959: 331] dice que hoy se dispone de otros modelos de lucha de lucha contra
el delito, nuevas armas de combate; el enemigo que tenía el Estado era el
delincuente moralmente responsable, en cuanto a los demás aunque realizasen
actos dañosos para la sociedad y constituyesen un estado latente de
perturbación, el Estado nada podía hacer frente a ellos (inimputables), y esto
porque la pena tiene que estar en relación con la culpabilidad, cuyo asiento es
la imputabilidad basado en el libre albedrío; hoy la "peligrosidad" es la nueva
fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el Estado. La
peligrosidad nace con Garófalo que la utiliza en su famosa obra Temibilita
referida sólo al delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que tener por
expresión al delincuente, y otros con más acierto la extienden a otra clase de
sujeto con vagos, alcohólicos, menores de edad, etc.
De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de Filippo Grispigni

que dice "Es la condición especial de una persona para convertirse con
probabilidad en autora de delitos". La esencia de la peligrosidad no es la
posibilidad de cometer delitos (porque como dice Sánchez Tejerina, toda
persona es posible delincuente), sino la probabilidad de cometerlos: no se
puede hablar de una causa única de peligrosidad, sino de una multiplicidad de
causas.
El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en la
506
prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la pena o bien

independientemente de ella, a los siguientes sujetos:
a) A delincuentes peligrosos, que se les aplicará simultáneamente con la

pena y aún después de cumplida ésta, con un propósito puramente
preventivo.
b) A declarados inimputables, quienes por estado peligroso, representan

un riesgo para la misma sociedad.
c) A delincuentes no peligrosos, con el objeto de verificar si

efectivamente no representan un peligro para la sociedad.
Al respecto Domínguez Estrada [1977: 272] manifiesta:
"A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles medidas de

seguridad que, en concordancia con la sanción readaptadora y
reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la adquisición de
hábitos provechosos de trabajo y adecuadas formas de conducta. A
los delincuentes que no manifiesten o representen mayor peligro
social, deberá ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por ejemplo,
únicamente como medio para controlar sus actividades y comprobar
su convencimiento de cumplir una función del provecho social
correspondiente con el beneficio que se le ha otorgado".
De tal manera que la aplicación de medidas de seguridad en forma

adecuada, no sólo previenen la comisión de posteriores delitos, sino
anticipadamente a ello cumplen una función de reeducación, reforma,
tratamiento o rehabilitación del delincuente para que nuevamente pueda
incorporase a la vida social como un ente útil a ella, sin representar ningún
peligro inminente para los demás.
2. DEFINICIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
507
Al igual que los otros institutos penales que conforman el objeto de

estudio del Derecho Penal (el delito y la pena), las medidas de seguridad se han
definido de manera diversa atendiendo al particular punto de vista de su autor,
sin embargo casi todas las definiciones las describen como medios o
procedimientos que utiliza el Estado en pro de la defensa social,
identificándola con fines reeducadores y preventivos, apartándola de la
retribución y el castigo que identifica a la pena; algunos tratadistas a pesar de
que se refiere a ellas, no precisan su definición, quizás por la confusión que
aún existe en su naturaleza jurídica, tal es el caso de Rodríguez Devesa en
España y Carrancá y Trujillo en México. Algunas formas de definir las
"Medidas de seguridad" son las siguientes:
"Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a

determinados delincuentes encaminados a obtener su adaptación a la
vida social (medidas de educación, de corrección y curación), a su
segregación de la misma (medidas de seguridad en sentido estricto)".
Eugenio Cuello Calón
"Es una medida no penal que, después de haberse cometido un delito,

se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a título de
castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos posteriores,
exponiendo a peligro el orden jurídico".
Giuseppe Maggiore
"Ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida social

libre, es decir, a promover su educación o curación según que tenga
necesidad de una u otra parte, poniéndolo en su caso en la
imposibilidad de perjudicar".
Francesco Antolisei
"Aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el Estado

trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas
508
educadoras o correccionales), o la eliminación de los inadaptables

(medidas de protección en sentido estricto)"
Federico Puig Peña
"Ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas;

no dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de un
concepto de defensa social, y de readaptación humana, por tiempo
indeterminado".
Raymundo del Río
"Consiste en una disminución de uno o más bienes jurídicos; inflingida

por órdenes de la jurisdicción penal, sola o conjuntamente con la pena,
a aquellas personas autoras de un hecho previsto como delito, aunque
no sea imputable, no como reacción contra el delito, sino que
únicamente como medio para combatir la peligrosidad del agente".
Filippo Grispigni
Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de defensa
social utilizados por el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales
correspondientes, que tienen por objeto la prevención del delito y la
rehabilitación de sujetos inimputables.
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Tomando en consideración las definiciones expuestas, podemos

identificar las siguientes características:
a) Son medios o procedimientos que utiliza el Estado. Quiere decir

que la imposición de medidas de seguridad (al igual que la pena),
corresponde con exclusividad al Estado, que como ente soberano es el
único facultado para crearlas e imponerlas, a través de los órganos
509
jurisdiccionales (Juzgados o Tribunales) correspondientes, toda vez

que en nuestro país tienen carácter judicial y no administrativo.
b) Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no retributivo. Quiere

decir que pretenden prevenir la comisión de futuros delitos, a través
de la educación, corrección y curación de los sujetos con probabilidad
de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio.
c) Son medio de defensa social. Porque su imposición depende de la

peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido
se previene y se rehabilita en defensa de los intereses sociales, que se
ven amenazados por la peligrosidad que revelan ciertos sujetos
(imputables o inimputables).
d) Puede aplicarse a peligrosos criminales y a peligrosos sociales.

Entendiéndose por peligroso criminal a aquel que después de haber
delinquido presenta probabilidades de volver a delinquir; mientras que
el peligroso social es aquel que no habiendo delinquido presenta
probabilidades de hacerlo (la primera es posdelictual y la segunda
predelictual) muestra legislación penal en su artículo 86 establece que
podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia
condenatoria o absolutoria.
e) Su aplicación es por tiempo indeterminado. Quiere decir que una

vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando
efectivamente ha desaparecido la causa o el estado peligroso que las
motivó. Así el artículo 85 del Código Penal establece que las medidas
de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado salvo posición
expresa de la ley en contrario, indeterminación que ha sido muy
criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del 86 se dice que en
cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones (los
tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el estado de peligrosidad
del sujeto.
f) Responden a un principio de la legalidad. Quiere decir que no
510
podrán imponerse sino únicamente aquellas que estén previamente

establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código Penal establece que
no se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las
establezca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates desde su

aparecimiento (sistemático y técnicamente organizado), hasta nuestros días, lo
relativo a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en primer lugar
se ha discutido mucho sobre si éstas deben ser de carácter judicial o bien
administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento penal
en su artículo 86 establece que las medidas (de seguridad) previstas sólo podrán
decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria
por delito o falta. Luego se dice en la doctrina que es necesario distinguir entre
aquellas medidas que se incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de
un delito (peligrosidad delictiva o criminal), que son propiamente dichas "Las
medidas de seguridad", y aquéllas que suponen un dispositivo de defensa
aún no existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o predelictiva),
que pueden aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes,
vagos, etc.
Algunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben ser

deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de la comisión
de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las anteriores la medidas
de seguridad reservadas para inimputables menores de edad normales que son
tratamientos educativos con características muy propias y especiales.
La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito sin

lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las penas y las
medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe diferencia
alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas
disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo (castigo), producen
sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta; mientras otros sostienen
511
que ambas son diferentes en su naturaleza, en sus fundamentos y en sus

objetivos, ya que la pena es consecuencia directa de la comisión de un delito y
la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad
aflictiva, mientras la medida de seguridad es preventiva, la pena se determina
atendiendo a la culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la
peligrosidad, etc. Las teorías más importantes en esta discusión son las
siguientes:
4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA

IDENTIDAD
Sostenida fundamentalmente por los positivistas. Sosteniendo entre

las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias sustanciales, sino
una similitud completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las dos son
consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y
retribución de derechos de bienes jurídicos de la persona a quien se aplican.
En ese sentido -dice Puíg Peña [1959: 337]- Ferri y Grispigni

combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores diciendo que
ello en realidad no es más que "un elegante castillo de cartas" ingeniosamente
construido, pero que se viene abajo al más pequeño impulso; Grispigni, alega
que no puede haber diferencias entre ambas, dado a que las dos se proponen
la defensa social; una y otra reafirman la autoridad del Estado; pueden aplicarse
una en sustitución de la otra y toman ambas el hecho como índice revelador
de la actividad criminosa. Francesco Antolisei [Manual de Derecho Penal: 5] a ese
respecto dice:
"las medidas de seguridad forman parte del Derecho Penal en cuanto

se preveen y disciplinan por el Código Penal en cuanto, especialmente,
al igual que las penas, constituyen medios de lucha contra el delito.
Siendo consecuencias jurídicas de hechos prohibidos por la ley penal,
se dirigen a la misma finalidad que las penas, es decir, a combatir el
triste fenómeno social que es la criminalidad; no pueden por ello,
pertenecer a una rama distinta del ordenamiento jurídico".
512
Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las medidas
de seguridad, se identifican porque:
a) Las dos son sanciones que se presentan como una consecuencia

jurídica del delito;
b) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de bienes o intereses

jurídicamente protegidos.
c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del delito;
d) Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado mediante
un procedimiento prefijado.
Por último, se ha dicho que las penas y las medidas de seguridad se

complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su diferencia
práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa, las penas tienden a la
prevención general, las medidas de seguridad a la prevención especial, aquellas
son para los sujetos normales, éstas para los anormales. Grispigni al igual que
Antolisei, sostiene que son de idéntica naturaleza, lo que sucede es que las
penas son de dos clases, las represivas y las preventivas, siendo las medidas de
seguridad, de éstas últimas.
4.2. TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA SEPARACIÓN
Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena, Florian, Longhi,

Grarraud, Beling, Montes, y otros. Sostiene al contrario que la anterior que
existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en
tanto que las primeras son meramente retribución o castigo por la comisión
del delito cometido, las segundas son puramente preventivas; en ese sentido
Giuseppe Maggiore sostiene:
"Si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la

prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no puede
producir otros efectos, como la intimidación, la prevención, la
513
corrección y otros. Pero éstos son efectos eventuales y marginales; la

pena no previene ni defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino que
castiga. La medida de seguridad por el contrario, como providencia
preventiva, interviene después del delito, no causa de él, no se dirige a
retribuir una culpa, sino a impedir un peligro".
Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos institutos

como las siguientes [Puig Peña, 1959: 333]:
a) La pena representa un castigo o daño el delincuente; la medida de

seguridad tiende únicamente a la readaptación del individuo
(delincuente o no), y a la defensa social.
b) La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en

relación a su gravedad, la medida de seguridad se impone en razón del
estado o condición del individuo (refiriéndose a la peligrosidad
criminal y social).
c) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del delito; la
medida de seguridad es independiente de la culpabilidad. En cuanto a
los fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que cumplen una
doble función: defender al Estado y a la sociedad y al mismo tiempo
que las segundas fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor.
Se partió del supuesto de que las medidas eran preventivas no
represivas, y que estaban destinadas a solucionar exigencias político
criminales o resueltas por la pena, como el caso de los autores con
proclividad a cometer delitos como consecuencias de "estados"
espirituales o corporales. La medida de seguridad fue representada
entonces como destinada a eliminar o paliar situaciones a cuyo
respecto la pena no era eficaz como consecuencia de sus propias
limitaciones, derivadas de presupuestos sistematizados por una
dogmática elaborada en el marco teórico y legislativo proporcionado
por las teorías absolutas.
El sistema de doble vía fue por consiguiente, una solución ecléctica
514
entre un derecho penal clásico, y la irrupción de un derecho penal de autor

incapaz de substituirlo íntegramente. El profesor argentino y excatedrático
titular de Derecho Penal en al Universidad Nacional Autónoma de México,
Esteban Righi, en su ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho
Penal Mexicano (en noviembre de 1981), estima la necesidad de distinguir
entre penas y medidas de seguridad, considerando el fin político criminal que
ambas persiguen, los presupuestos que las condicionan y la cuantificación que
debe realizarse en la individualización judicial, considerando que las bases
presupuestas por Carlos Stoos en 1893, se mantienen inalteradas en lo
sustancial hasta nuestros días, las cuales sugieren: Qué la pena tiene contenido
expiatorio (sufrimiento), se impone al culpable de un delito y su duración debe
ser proporcional a la importancia del bien afectado, a la gravedad de la lesión
y a la magnitud de la culpabilidad del autor; mientras que la medida de
seguridad es una privación de derechos que persigue un fin tutelar (sin
sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y de duración
indeterminada. Lo único que la condiciona es la obtención del resultado, por
lo que sólo debería cesar cuando el Estado ha obtenido el fin propuesto:
resocialización, enmienda o inocuización. Y sin embargo considera Estaban
Righi, que estas ideas son hoy cuestionables, primero porque como
consecuencia del desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya no
se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue fines expiatorios cuando
impone penas; y segundo, porque si el efecto de la reacción estatal (penas o
medidas) se considera desde el punto de vista del destinatario, no se puede
afirmar que no se produce sufrimiento. La restricción contra la
indeterminación de las medidas, lo que conduce a enmarcarlas en pautas de
proporcionalidad; sólo quedaría entonces como elemento distintivo, la
circunstancia de que pena y medida estén condicionadas por supuestos
diferentes; y es más resulta hoy muy complicado admitir la concepción
tradicional, según la cual la pena estaría reservada al culpable de un delito y la
medida de seguridad a un sujeto peligroso. En el ámbito de la pena se ha
impugnado la idea de culpabilidad, y en relación a las medidas debe
cuestionarse la noción de "peligrosidad", concepto impreciso y por ello
inseguro para fundamentar la aplicación de las medidas de seguridad.
Nos parece muy interesante también, la clasificación que en relación a
515
los fines de las medidas de seguridad, planteó Alfonso Domínguez Estrada

[Puig Peña, Federico, citado por Soto, 1976] en la forma siguiente:
a) Si se aplica a individuos inimputables, los fines de las medidas de

seguridad se deben estudiar desde los puntos de vista:
1º. Cuando se impone a inimputables deficientes mentales, son: el

tratamiento científico (médico) en condiciones adecuadas para su
curación, en la medida de lo posible; y la protección de la sociedad.
2º. Cuando se impone a inimputables menores de edad, son: obtener su

readaptación y reeducación, y la protección a la sociedad.
b) Si se imponen a delincuentes, los fines de las medidas de seguridad

deben distinguirse en dos sentidos:
1º. Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a su readaptación

social, en condiciones cualitativamente diferentes a las de la pena, y la
protección de la sociedad.
2º. Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son: favorecer su

readaptación social en un periodo más breve que el de la pena, por lo
cual ésta deviene innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará
con un individuo que participará en su mejoramiento.
5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS

MEDIDAS DE SEGURIDAD
A pesar de que desde la antigüedad remota y la Edad Media,

numerosos filósofos, juristas, médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos,
etc., se preocupan por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que está
próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la Escuela Positiva del
Derecho Penal, que se institucionalizó el estudio de la personalidad del
delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre la peligrosidad como
516
presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad; la peligrosidad es hoy

en día un tópico ampliamente manejado en la criminología y el Derecho Penal,
porque cada vez se acepta menos.
De acuerdo al diccionario de la lengua española, el término

peligrosidad contiene la calidad de peligroso, término que se deriva del latín
perioculosus, adjetivo que significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente
de que suceda algún mal, pudiéndose identificar el término mal, con el daño,
que se deriva del latín dannum, que significa detrimento, perjuicio, menoscabo,
dolor o bien molestia.
Los términos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a diferentes

aspectos del conocimiento humano, situaciones, cosas animales y al mismo ser
humano; en cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de daño, en ese
sentido se atribuye el adjetivo de peligroso al individuo que presenta ciertas
características que hacen presumir un comportamiento dañoso. Tratándose
del ser humano, tanto el enfermo mental como el que delinque son modelos
bastante claros de lo que se ha llamado individuos peligrosos. El eminente
criminalista, Doctor Sergio Correa García (de quien tomamos el enfoque), en
su ponencia "peligrosidad" presentada al Primer Congreso de Derecho Penal
Mexicano (en el cual estuvimos presentes), afirma que el concepto de
peligrosidad siempre ha estado relacionado con la existencia del patologísmo
individual y la probabilidad de daño social. La consideración de patologísmo
individual adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona con la
probabilidad de cometer un delito, o en el caso del "predelincuente" cuando
se supone que puede violar o la ley penal, de tal manera -dice- que el concepto
peligrosidad se plantea, dentro de un contexto estrictamente jurídico penal. A
la par de la peligrosidad se habla de la temibilidad; la peligrosidad es la
capacidad de daño; y la temibilidad, es la expectativa que se forma un individuo
frente al sujeto peligroso en base precisamente al supuesto de probabilidad
del daño.
El profesor español José María Rodríguez Devesa, define la

peligrosidad como "Una elevada probabilidad de delinquir en el futuro",
esa probabilidad puede ser pasajera o permanente -dice- pero ha de ser, en
517
cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese sentido el concepto
de peligrosidad aplicada al delincuente observa dos situaciones:
a) La existencia de ciertos individuos que, sin haber cometido un delito,

se encuentran próximos a cometerlo, que es la denominada
peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada también peligrosidad
sin delito, o peligrosidad social, y a la que algunos tratadistas asignan
específicamente las "medidas preventivas" con el fin de evitar la
comisión de esos delitos. Sosteniéndose también al respecto que por
ser predelictuales deben quedar fuera del Derecho Penal, y asignadas
a un orden puramente administrativo, posición que es totalmente
aceptada por el Derecho Penal Moderno, aunque en la mayor parte de
la legislación (como la nuestra), esas medidas sólo pueden ser
impuestas por un órgano judicial y con apego estricto a un principio
de legalidad.
b) La existencia de ciertos individuos, que siendo delincuentes, reflejan la

posibilidad de volver a delinquir, que es la denominada peligrosidad
posdelictual o peligrosidad criminal, llamada también peligrosidad con
delito, y a la que se asignan específicamente las "medidas de seguridad"
con fines de prevención y rehabilitación, que necesariamente debe
imponer el órgano jurisdiccional correspondiente. Y a la que se critica
por vulnerar el principio Nom bis in idem.
En ese orden de ideas, el marco de referencia para fijar la categoría de

peligrosidad social o criminal, es aquel constituido por la existencia misma de
la ley que puede ser violada por primera vez en forma reiterativa; así como la
existencia de individuos que pudieran presentar "tendencia" a violar la ley
penal bajo los supuestos también de primarios o reincidentes. En ese sentido
como muy bien apunta Rodríguez Devesa -citando a Exner- el concepto de
peligrosidad, es "un peligroso concepto" por las dificultades que se multiplican
para pronosticar la conducta futura de una persona, pues las técnicas del
pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y distan mucho de
ofrecer una base segura. Todavía dominan los métodos intuitivos, cuya falacia
ha sido demostrada. Cualquiera que sea la firmeza que nos ofrezcan las
518
estadísticas sobre el aumento de los porcentajes de reincidencia y de la

delincuencia juvenil, en el caso individual son de escasa utilidad para inferir si
un sujeto determinado cometiera en el futuro un nuevo delito, y citando a
Middendorff, en su Teoría y práctica de la Prognosis Criminal de 1970 dice: Aunque
la prognosis estadística arroje una probabilidad de 80 a 90%, el restante 10 a
20% es seguro que tienen que tomar una decisión [Rodríguez Devesa 1979:
991].
Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad, el eminentemente

profesor hispano, Doctor Rodríguez Devesa, apunta en la obra citada que la
peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la gravedad del delito cometido
muy pequeña; y viceversa, puede ser prácticamente nula a pesar de haber
cometido el sujeto un delito muy grave. El conyugicida que mata al saberse
engañado (crimen pasional, u homicidio cometido en estado de emoción
violenta para nuestra legislación, véase el apartado respectivo, en esta misma
obra), en una crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede carecer en
absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto su modo de vivir, o
el estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la cantidad sustraída
o defraudada sea tan mínima que no llegue el hecho a constituir delito (cuando
lo hurtado tiene un valor que no excede de Q.100.00 en nuestra legislación
penal constituye una falta). La culpabilidad va siempre referida al delito
cometido: es culpabilidad de la acción típicamente antijurídica realizada y su
medida no puede rebasar el reproche que merezca objetivamente el acto del
sujeto. La peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo realiza. Y es esta
división de personas, en peligrosos y no peligrosos lo que viola el Derecho de
igualdad.
En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo 87 del Código Penal,

hace referencial al "estado peligroso" del sujeto, y considera índice de
peligrosidad, para la imposición de las medidas de seguridad que la misma
establece:
1º. La declaración de inimputabilidad;
2º. La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental del
519
condenado;
3º. La declaración de delincuente habitual;
4º. La tentativa imposible;
5º. La vagancia habitual;
6º. La embriaguez habitual;
7º. La toxicomanía;
8º. La mala conducta observada durante el cumplimiento de la condena;
9º. La explotación o el ejercicio de la prostitución.

Del precepto legal se infiere que la legislación guatemalteca contempla
estados de peligrosidad criminal lo cual hace suponer que la medida de
seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y posdelictualmente; sin
embargo el artículo 86 establece, que las medidas de seguridad (no dice la
prevención) sólo podrán concretarse por los tribunales de justicia en
sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta.
De lo cual se puede inferir que sólo pueden aplicarse medidas de

seguridad posdelictuales, por cuanto que necesariamente se tiene que dictar
una sentencia después de un debido proceso, lo cual significa que previamente
ha de haberse cometido un delito o falta. En ese sentido no puede cumplirse
a cabalidad con la función preventiva (predelictual), que la doctrina asigna a
dichas medidas y resulta inaplicable a los inimputables, vagos habituales,
ebrios consuetudinarios o toxicómanos, por cuanto hay que esperar primero
que infrinjan la ley penal para aplicar una medida.
Entendemos y estamos conscientes de las diversas dificultades que

existen en nuestro país para la adecuada aplicación de las medidas de seguridad,
principiando porque no existe el equipo multidisciplinario que es necesario
para estudiar y analizar la personalidad del procesado para determinar su grado
520
de peligrosidad criminal, lo cual ha hecho que ésta muchas veces se trate de

determinar empíricamente sobre bases que resultan ser falsas si se analizan a
la luz de la ciencia y de la técnica criminológica. En casos extremos se ha
pretendido investigar la personalidad del delincuente, para conceder o no un
beneficio procesal con base en un informe del servicio social, lo cual deviene
ser un "sacrilegio" para la ciencia del Derecho Penal moderno.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
La presentamos básicamente, desde el punto de vista de la doctrina

científica del Derecho Penal, y desde el punto de vista de la legislación penal
Guatemalteca.
6.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
Como ocurre siempre en la doctrina, existen diversas formas de

agrupar las medidas de seguridad, atendiendo a la particular opinión de cada
especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas generalmente se
hacen atendiendo al momento en que éstas se imponen, a los fines que
persiguen, y a los bienes jurídicos que privan o restringen, las cuales podemos
describir así:
6.1.1. Medidas de seguridad propiamente dichas, y medidas de

prevención
Las primeras son aquellas que se aplican como complemento de la

pena en atención a la peligrosidad criminal, es decir son post-delictuales
(medidas con delito), que se aplican después que el sujeto ha infringido la ley
penal, partiendo de su peligrosidad en atención al delito o falta cometida. Las
segundas no dependen de la comisión de un delito, son predelictuales, y se
imponen en atención a la peligrosidad social del sujeto con un fin profiláctico,
de tal manera que se pueda evitar la probable infracción a la ley penal del
Estado.
6.1.2. Medidas de seguridad: curativas, reeducativas, o correccionales
521
y eliminativas
Las medidas curativas son las que tienen por objeto el tratamiento
clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales por deficiencias
mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y que
requieren de centros especiales de tratamiento.
Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la

reeducación, la reforma del individuo, su rehabilitación en sentido amplio con
el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad, como un ser útil a la mima. Se
aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto que esté en
condiciones corregibles o readaptables, en centros o instituciones educativas,
industriales, agrícolas, correccionales, etc.
Las eliminatorias, de segregación o de protección estricta, son aquellas
que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son inadaptables a ella,
individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y habituales, que
conlleva una custodia muy especial para evitar la comisión de nuevos delitos,
aún dentro de los centros penales.
6.1.3. Medidas de seguridad privativas de libertad, no privativas de

libertad y patrimoniales
Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad

de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso del internamiento en centro
especiales como los centros de trabajo, agrícolas o industriales, casas de cura
o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio.
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de sujetar

obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de
locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la prohibición de residir en
determinados lugares, y la prohibición de asistir a determinados lugares.
Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen directamente sobre

el patrimonio de la persona a quien se le impone, como la caución de buena
conducta por ejemplo.
522
6.2. CLASIFICACIÓN LEGAL
El Código Penal guatemalteco, en su artículo 88 describe como

medidas de seguridad, que pueden aplicarse en nuestro país, las siguientes:
a) El internamiento en establecimiento psiquiátrico;
b) El internamiento en granja agrícola, centro industrial, u otra análogo:
c) El internamiento en establecimiento, educativo o de tratamiento

especial;
d) La libertad vigilada;
e) La prohibición de residir en lugar determinado;
f) La prohibición de concurrir a determinados lugares; y
g) La caución de buena conducta.
Tal y como las presenta la ley penal, son privativas de libertad los tres
internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada y las
prohibiciones; y es personal la caución de buena conducta.
Consideramos que es innecesario entrar a explicar desde el punto de

vista legal, cada una de ellas por cuanto que la misma ley, del artículo 89 al 100,
describe en forma clara en qué consiste y como debe funcionar cada medida,
sin embargo es necesario observar que prácticamente este catálogo de
medidas de seguridad resulta ser ornamental en el Código Penal, ya que su
aplicación práctica es inexistente, no sólo por las mismas razones que
expusimos en el tema de la peligrosidad (no se investiga, ni se estudia la
personalidad del delincuente), sino porque en nuestra país no existen los
centros especializados para la aplicación de las mismas, ni se cuenta con el
equipo humano especializado para este trabajo; lo cual hace ineficaz el
523
sistema de medidas de seguridad, para la prevención del delito y la

rehabilitación del delincuente. En el Derecho Penal contemporáneo se
considera que las medidas sólo deben imponerse:
a) Normalmente como sustitutivos de la pena en los supuestos de

inimputabilidad;
b) Exepcionalmente, acompañando la pena, si se entiende que la pena

sola no cumplirá la acción preventiva, siempre que el tiempo de
cumplimiento de la medida se abone al de la pena [Berdugo, 1994: 153]
IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Este es un tema relativamente nuevo, de un problema relativamente

viejo, dentro de la doctrina del Derecho Penal, que actualmente es motivo de
acuciosos estudios por parte de los especialistas, toda vez que a medida que
pasa el tiempo, la experiencia histórica se asienta cada día más, y muestra al
mundo entero el absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada función
repersonalizadora del delincuente, es evidente que la pena de prisión es la
sanción principal en todos los códigos penales y a pesar de su fracaso en la
rehabilitación del delincuente, son pocos los esfuerzos que se han hecho con
efectiva disposición de sustituirla totalmente, hoy día la doctrina científica y
algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones y menos
oneroso. El profesor mexicano Luis De la Barreda Solórzano, explica que el
esfuerzo por avanzar en el proceso de buscar sustitutivos de la prisión está
ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios países que los han puesto
en práctica, pero obedece ante todo a la dinámica propia de la situación que
ha mostrado la privación de libertad y su reducida inserción en los avances del
tejido social tienen que ver no sólo con el ejercicio de la represión y las
arbitrariedades infinitas del universo penitenciario, sino también con
insuficiencias agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales como el
carcelario.
El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere pues a otros medios

que el punto de vista penal, sean capaces de sustituir ventajosamente la pena
524
privativa de libertad más generalizada que es la prisión. Muchos códigos

penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas que tienden a sustituir
la sanción privativa de libertad, especialmente en lo que se refiere a las penas
cortas.
1. DEFINICIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Nosotros entendemos que los sustitutivos, son medios que utiliza el

Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a sustituir la pena
de prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de resocializar al
delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que no
vuelva a delinquir.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Los sustitutivos penales podemos clasificarlos, desde el punto de vista

doctrinario y desde el punto de vista de nuestra legislación penal.
2.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos, las

restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad.
2.1.1. Sustitutos penales restrictivos de libertad
a) La semilibertad. Consiste en que el penado, sale de la prisión por la

mañana a trabajar en el exterior, y regresa por la tarde, pasando las
noches, los fines de semana y los días de feriado en la prisión.
b) El arresto de fin de semana. Qué consiste, como su nombre lo

indica, en que el penado, por cinco días a la semana realiza sus labores
diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo todos los fines
de semana a la prisión hasta cumplir con su condena; esta medida evita
la pérdida del trabajo, la disolución de la familia, y la prisionalización
525
absoluta.
c) El confinamiento. Qué consiste en la obligación de residir en

determinado lugar y no salir de él, hasta que lo autorice el órgano
jurisdiccional que dictó la medida.
d) El arresto domiciliario. Qué consiste en la obligación de permanecer

dentro de su domicilio por un tiempo determinado. Se dice de éste
que presenta los inconvenientes de ser difícil de controlar, y en
ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se vive en una choza
que si se vive en un palacio.
2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de libertad
a) Las sanciones pecuniarias. Qué consiste en multas o cantidades de

dinero que debe pagar el condenado; el decomiso (comiso), que es la
pérdida de objetos a favor del Estado; y la reparación del daño
causado.
b) El extrañamiento y destierro. Qué consiste en la expulsión de

delincuente del territorio nacional.
c) La amonestación. Que consiste en la simple advertencia que se hace

al sujeto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes penales
(tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves).
d) La condena condicional. Qué consiste en la suspención condicional

de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a delinquir.
e) La probation. Definida por las Naciones Unidas "un método de

tratamiento de delincuente especialmente seleccionados que consiste
en la suspensión condicional de la pena, siendo el delincuente colocado
bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y tratamiento".
f) La parole (similar a la libertad preparatoria). Qué es la libertad

condicional de un recluso, una vez ha cumplido con una parte de la
526
condena.
2.2. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS SUSTITUTIVOS

PENALES
2.2.1. La suspensión condicional de la pena
Contemplada en el artículo 72 del Código Penal, establece que al

dictarse sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente la
ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo no
menor de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos siguientes:
a) Qué la pena consiste en privación de libertad que no exceda de tres

años.
b) Qué el beneficio no haya sido condenado anteriormente por delito

doloso.
c) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiario haya observado

buena conducta y hubiere sido un trabajador constante.
d) Qué la naturaleza del delito cometido, sus móviles y circunstancias, no

revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a
delinquir. (Su regulación se encuentra del artículo 72 al 77 del Código
Penal).
e) En los delitos contra el régimen tributario si el penado restituye los

impuestos omitidos y demás obligaciones que determine la respectiva
liquidación. En este caso no se toma en cuenta el límite máximo de la
pena.
En este último inciso, la reforma del código, contenida en el Dto. 30-

2001 ha agregado un inciso 5º. Al art. 72, en que hay una referencia a la
suspensión condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C y 358 D
que son delitos contra el régimen tributario.
527
2.2.2. El perdón judicial
Contemplado en el artículo 83 del Código Penal, establece que los

jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial siempre que,
a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se llenen
los requisitos siguientes:
a) Qué se trate de delincuente primario.

b) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya observado
conducta intachable y la hubiere conservado durante su prisión.
c) Qué los móviles del delito y las circunstancias personales del agente no
revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse que no volverá
a delinquir.
d) Qué la pena no exceda de un año de prisión o consista en multa.
En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de prisión,

cuando ésta es la corta duración pues podría ser más perjudicial para el penado
cumplirla, porque se le apartaría de su trabajo, se le alejaría de su familia y se
le enrolaría con los peligrosos criminales que cumplen condenas largas, lo cual
causaría un impacto negativo en su rehabilitación, ya que siempre se trata de
delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun pasionales que no
revelan peligrosidad y que antes de la comisión del delito han observado buena
conducta y han sido trabajadores constantes, presumiéndose que el otórgales
ese beneficio no volverán a delinquir. Al respecto el notable jurista y tratadista
guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, acertadamente expone:
"Si existen razones poderosas para suponer que el reo no cometerá

otro delito, la facultad punitiva del Estado debe limitarse ante la
consecuencia preventiva del primer encausamiento o en vista de
circunstancias especiales que no necesariamente predisponen al
hombre con la ley. No puede dispensarse el quebrantamiento de la
norma jurídico penal, pero sí dar al juez facultad para suspender la pena
528
o para perdonar. Sin embargo se diferencian (refiriéndose a la

suspensión condicional y al perdón judicial) en que la suspensión de
la condena implica sustitución de un régimen por otro que sujeta la
conducta del reo, dentro de un término expreso, mientras que el
perdón judicial lo libera absolutamente evitándole su sujeción al
tribunal definitivamente". [Hurtado Aguilar, 1974: 137].
La suspensión condicional de la pena, deja al reo en libertad
provisional bajo caución juratoria, de tal manera que en el acta que al respecto
se levante debe advertirse al condenado la naturaleza del beneficio y los
motivos que pueden producir su revocación, es decir que si durante el período
de suspensión éste cometiera un nuevo delito se ejecutará la pena suspendida
más la que le corresponde por el nuevo delito cometido; pero si transcurrido
el período fijado sin haber motivo para revocar la suspensión, se tendrá por
extinguida la pena. Mientras que en el perdón judicial, una vez otorgado éste,
se tiene por extinguida la pena.
2.2.3. La libertad condicional
Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código Penal. En este

caso se requiere que el reo se encuentre cumpliendo la condena, y que haya
cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase
de doce años, o bien que haya cumplido las tres cuartas parte de la pena que
exceda de doce años, siempre que concurran todos los requisitos que exige el
artículo 80, que son:
a) Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con

anterioridad por otro delito doloso.
b) Qué haya observado buena conducta durante su reclusión justificada

con hechos positivos que demuestren que ha adquirido hábitos de
trabajo, orden y moralidad.
c) Qué haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos contra el

patrimonio y, en los demás delitos, que haya satisfecho en lo posible,
la responsabilidad civil a criterio de la Corte Suprema de Justicia.
529
(Modificado por el Dto. 51-92).
Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de ejecución según
los dispuesto en el artículo 496 del Código Procesal Penal.
El beneficio quedará sujeto a un régimen especial (ver artículo: 496 y

497 del Código procesal Penal) por todo el tiempo que falta para cumplir con
la pena impuesta. Si durante ese período cometiera un nuevo delito o
infringiera las medidas de seguridad impuestas, se revocará su libertad
condicional y se hará efectiva la parte de la pena que haya dejado de cumplir
(la ley no lo dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del nuevo delito
cometido) sin computar en la misma el tiempo que haya permanecido en
libertad. Si por el contrario transcurre el período de libertad condicional sin
que haya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la pena.
Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar, que la suspensión

condicional de la pena y el perdón judicial podrán otorgarse por tribunales
(juzgado) de instancia no de sentencia según el caso, y sólo por la Corte
Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la sentencia utilice estos
institutos pero ninguno puede ser materia del recurso de casación por tratarse
de una facultad de los jueces, materia que escapa el control del mismo por su
naturaleza extraordinaria, la libertad condicional no puede ser otorgada sino
por la Corte Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].
V. CAUSAS QUE EXTINGUEN LA RESPONSABILIDAD

PENAL Y LA PENA
Después que se ha comprobado la existencia de un delito, y que éste

se atribuye a una persona determinada, éste deviene en responsable del mismo
y se sujeta a las condiciones penales y civiles por la comisión del mismo.
Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos considerando,
y al que aludimos supra considera:
530
a) La extinción del derecho de acción penal, de cuyo ejercicio, conforme

lo prescribe el artículo 24 del Código Procesal Penal, es titular el
Ministerio Público, pero que alternativa y eventualmente pueden
ejercer además, los agraviados y cualquier guatemalteco, o asociaciones
de éstos cuanto se trata de delitos cometidos por funcionario o
empleados públicos que hubieran violado Derechos Humanos.
b) La extinción del derecho de ejecución de la pena, la pena es impuesta

en sentencia, pero la forma en que se ejecuta corresponde al organismo
judicial por intermedio del juez de ejecución.
Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas de extinción de

la responsabilidad penal" son determinadas circunstancias que sobrevienen
después de la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena. Se
diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en que éstas
son anteriores a la ejecución del hecho (como la infancia, la locura) o
coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realización (v. gr. la legítima
defensa )". [Cuello Calón 1971: 702].
De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal se extingue:
a) Por muerte del procesado o del condenado (artículo 101 del Código
Penal).
b) Por amnistía.
c) Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permita

expresamente.
d) Por prescripción.
e) Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le hace referencia, al

derecho a la acción penal.
Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de la pena que muestra
531
ley llama simplemente extinción de la pena (artículo 102 del Código Penal)
tiene las siguientes causas.
1º. Por su cumplimiento.

2º. Por muerte del reo.
3º. Por amnistía.
4º. Por indulto.
5º. Por perdón del ofendido en los casos señalados por la ley.
6º. Por prescripción.
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
Es claro que la muerte del reo es causa de extinción de responsabilidad

penal por no existir ya contra quien deducirla. De acuerdo con la ley (artículo
103 del Código Penal) se extingue no solamente la responsabilidad sino
también la pena pecuniaria impuesta, si hubiere y todos las consecuencias
penales. Sin embargo la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se
transmite a los herederos del responsable e igualmente, se transmiten a los
herederos del responsable e igualmente, se transmite a los herederos del
perjudicado la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que las consecuencias
penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por disposición expresa
de la ley.
Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar, algunas alternativas.
a) Qué el procesado fallezca en el curso del proceso, es decir, antes que

se haya dictado sentencia; en tal caso lo que se extingue es la acción
penal, no la responsabilidad, que no ha quedado declarada, y la
consecuencia es el sobreseimiento por muerte del procesado;
b) Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria, fallezca el procesado,
532
sin que se haya conocido los recursos que la ley otorga en contra de
ésta. En este caso también quedó extinguida la acción penal, por no
existir sentencia condenatoria firme.
c) Qué el reo, se encuentre cumpliendo la condena y fallezca; en este caso
se extingue el derecho a la ejecución penal y las consecuencias penales,
no así las derivadas de la responsabilidad civil previamente declarada
por cuanto la misma pasa a constituir un gravamen al patrimonio del
reo fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que los titulares del
derecho así lo hagan efectivo; en este último caso pensamos que la
responsabilidad penal ya quedó declarada, y lo que se extingue es el
derecho a la ejecución penal por parte del Estado.
2. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue impuesta es indudable

que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que se cumplió: las
penas se ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el Código Penal, en
otras leyes y en los reglamentos. El juez ejecutor adoptará las medidas de
ejecución sin dilación, especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro
respectivo. (Artículo 493 del Código Procesal Penal).
3. AMNISTIA
"En la definición de la Academia de la lengua, el olvido de los delitos

políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidad análoga entre sí" [Osorio, 1981:53].
Nuestra ley23 no hace referencia a qué clase de delitos puede afectar la

amnistía, pero tradicionalmente se ha utilizado amnistía por delitos políticos.
De acuerdo con nuestra ley, la amnistía extingue por completo la pena y todos
23 Nos referimos al Código Penal ya que la Constitución sí hace referencia a los

políticos.
533
sus efectos; significa entonces, el olvido de la pena, siendo causa de extinción.

En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido de la pena
impuesta en sentencia, pero cuando se han emitido decretos de amnistía o
leyes de amnistía, han hecho referencia tanto a la pena impuesta como a los
hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la ley. Por lo que
generalmente es causa de extinción tanto del derecho de acción (que es llamada
amnistía propia) como el derecho de ejecución penal (que es llamada amnistía
impropia).
4. EL INDULTO
El indulto es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del ejecutivo

y ha quedado como un resabio de los derechos que los reyes o soberanos
ejercían remitiendo a atenuando las penas impuestas con base en el poder
omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra legislación el indulto
extingue solamente la pena principal, pudiéndose decir entonces que mientas
la amnistía consiste en el olvido del delito, el indulto olvida solamente la
principal (artículo 105 del Código Penal, la Constitución vigente suprimió esta
función presidencial).
5. EL PERDÓN DEL OFENDIDO
El perdón del ofendido es tanto causa de extinción del derecho a la

acción penal, como del derecho de ejecución (artículos 101, 102 del Código
Penal) siempre que se trate de delitos en los cuales la ley acepta como
válido el perdón. Los casos en que el perdón del ofendido extingue la
responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue el derecho de acción penal
y de ejecución, se dan en los delitos perseguibles mediante denuncia o
querella. Así lo indica nuestra ley (artículo 106) y, en ese caso se quedarían
todos, pero la realidad es que en la práctica se acepta como delitos pero la
realidad es que la práctica se acepta como delitos en que se puede otorgar
perdón, aquellos perseguibles únicamente por denuncia o querella de la parte
agraviada (ver por ejemplo, el artículo 234 del Código Penal).
534
6. LA PRESCRIPCIÓN
La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso del

tiempo. De acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del derecho de
acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido, cuando ha transcurrido
cierto tiempo, y también el derecho a la ejecución penal, o prescripción de la
pena. Se fundamenta en que, si se trata de la acción penal resulta contrario al
interés social mantener indefinidamente viva la imputación delictuosa; a que
las pruebas se debilitan con el tiempo; a que las sustracción a la justicia
efectuada por el delincuente es por si un sufrimiento; y por ser el daño
mediato, la razón política de la pena pierde su vigor. Tratándose de la
prescripción de la pena su fundamento es además, la falta de su utilización por
el Estado, no obstante haber transcurrido el tiempo.
Nuestro Código Penal como dijimos establece la prescripción de la

responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo del
derecho de acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del Código Penal):
a) Por transcurso de 25 años cuando correspondiere pena de muerte.
b) En los delitos que tienen pena de prisión, por el transcurso de un

período igual al máximo de duración de la pena señalada, aumentada
en un tercera parte, no pudiendo exceder dicho término de veinte años,
ni ser inferior a tres.
c) En los delitos penados con multa la acción penal se extingue por el

transcurso de cinco años. En los casos de faltas, por el transcurso de
seis meses.
d) Se deduce la acción penal, desde el momento en que el titular de la

misma la ejercita ante los órganos jurisdiccionales competentes, y el
término se cuenta, conforme lo establece el artículo 108 del Código
Penal. Prescripción de la pena: Esto es, que transcurre un tiempo sin
que la pena fijada sea ejecutada. En ese caso las penas impuestas por
sentencia firme prescriben por el transcurso de un doble de la pena
535
fijada, sin que pueda exceder de treinta años, comenzando a contarse

el término desde la fecha en que la sentencia queda firme, o desde el
día del quebrantamiento de la condena (artículo 110 del Código Penal);
sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe quedando sin
efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un nuevo delito, o
porque el reo se presente o fuera habido (artículo 111 del Código
Penal).
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DEL DELITO
Actualmente, en el derecho Penal moderno, se encuentran

perfectamente bien definidas las consecuencias jurídicas de la infracción penal
(delitos o faltas), que son de orden penal y también de orden civil. Desde el
punto de vista penal, como ya quedó explicado anteriormente, las
consecuencias jurídicas son: la pena y las medidas de seguridad; y desde el
punto de vista civil, son consecuencias jurídicas derivadas de la infracción
pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan las reparaciones e
indemnizaciones de daños y perjuicios por parte del sujeto a favor del sujeto
pasivo.
Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta delito o falta
generalmente causa dos tipos de males distintos: Una mal social o colectivo,
que consiste en la perturbación, la alarma, el temor que el delito causa en la
conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente afecta intereses
públicos, sociales o colectivos, he aquí que el Estado y la sociedad, resultan ser
sujetos pasivos mediatos en todos los delitos o contravenciones.
Esta perturbación al orden jurídico existente, que es el daño social, se

pretende reparar y evitar con la imposición de la pena y la medida de seguridad.
Luego existe Un mal individual, que consiste en el daño causado
directamente sobre la víctima que es el sujeto pasivo del delito, ya sea en su
honor, en su patrimonio, en su libertad, en su vida, en su integridad personal,
536
etc. El daño individual es precisamente el que se pretende reparar a través de

las indemnizaciones de carácter civil, tienden en última instancia a restaurar el
orden jurídico perturbado.
1. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien anota una

definición que reúne todas las características que identifican a la
responsabilidad civil nacida del delito, así:
"La obligación que compete al delincuente o a determinadas personas

relacionadas con él mismo, de indemnizar a la víctima del delito de los
daños y perjuicios sufridos con ocasión del hecho punible". [Puig Peña,
1959: 427]
Se ha dicho, con bastante razón, que mientras especialistas y

legisladores han ocupado gran parte de su tiempo en la persona e intereses
del delincuente, se han olvidado de la persona e intereses de la víctima: en ese
sentido se ha dado mucha importancia al estudio de las penas y medidas de
seguridad dejando un tanto abandonada la reparación e indemnización del
daño causado a la víctima, abandono censurable -dice Cuello Calón- pues su
resarcimiento no sólo indemniza justamente al perjudicado por los daños
sufridos, sino que también apacigua el resentimiento de la víctima evitando su
venganza y contribuyendo así al mantenimiento del orden jurídico.
[Rodríguez Devesa, 1976: 1033], a este respecto considera que no hay
proveimientos para que se consiga hacer efectiva verdaderamente la
responsabilidad civil declarada, que en mayoría de ocasiones queda reducida
a una platónica declaración por la insolvencia del reo. A diferencia de lo que
ocurre con el reo y su familia que son objetos de protección por las leyes,
para que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos nocivos que
pudiera tener sobre ellos la condena, proveyendo a la creación de diversas
formas de asistencia. El perjudicado por el delito (sujeto pasivo) no merece
ulterior consideración de las leyes.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD
537
CIVIL
En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo de debate en la

doctrina lo relativo a si la responsabilidad civil proveniente del delito, es
materia del campo del Derecho Penal, o si por el contrario es materia del
campo del Derecho Civil.
Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil, dicen que
esta obligación surge del deber que toda persona tiene de resarcir los daños
ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir provengan o
no de la comisión de un delito, por lo que pertenecen al mundo del Derecho
Civil. Y por el contrario, los que sostienen que pertenece al Derecho Penal,
explican que la acción civil ex-delito supone el delito, y por eso no puede
menos que estar ligada a la acción penal. Corresponde -dice Puig Peña- al
Derecho Penal en su calidad de reparador del orden jurídico perturbado por
el delito, restablecer el derecho lesionado en todas las esferas y puntos a donde
la violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y generalizada entre las
diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal nuestra.
3. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN PENAL

GUATEMALTECA
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Código Penal, del

artículo 112 al artículo 122. El artículo 112 establece que "Toda persona
responsable penalmente de un delito o falta, lo es también civilmente"; lo cual
significa que el órgano jurisdiccional al dictar el fallo y declarar la
responsabilidad penal del sujeto activo por delito o falta, lo hará también sobre
la responsabilidad civil nacida de éstos. Sin embargo hay que dejar claro que
el juzgador debe hacer la declaratoria de la responsabilidad civil del condenado
y fijar el monto de la misma, ordenando que ésta se haga efectiva durante los
tres días después de estar firme y debidamente notificado el fallo, lo cual
significa que el juez penal debe ejecutar la responsabilidad civil impuesta, ello
quiere decir que si el condenado no lo hace., a la parte ofendida en el delito le
queda la vía civil abierta, para que un órgano jurisdiccional del ramo civil,
538
pueda ejecutarlo a instancia de la parte interesada siempre que no prescriba su

derecho.
El artículo 113, establece la obligación solidaria de los participantes de

la infracción penal, en cuanto al pago de las responsabilidades civiles, y será el
juez el que deberá fijar la cuota por la que debe responder cada uno, sin
embargo dice el código, los autores y los cómplices serán responsables
solidariamente entre sí y responderán subsidiariamente de las cuotas que
correspondan, no sólo a los insolventes de su grupo, sino también de los
insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso, queda a salvo el
derecho quien hubiera pagado, de repetir contra los demás por las cuotas
correspondientes a cada uno.
Participación lucrativa, denominada el código, al caso de que un

tercero, aún sin haber participado en los actos propios de la ejecución del
delito, hubiere obtenido algún beneficio económico de lo efectos de éste;
responderá también civilmente hasta por el tanto que hubiere lucrado.
(Artículo 114).
Por otro lado la ley establece (al contrario de la responsabilidad penal)

que en la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los
herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. (Artículo 115 del
Código Penal).
En cuanto a los inimputables, el código establece:
"Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes por

los daños que causaren. Si fueran insolventes, responderán
subsidiariamente quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal,
salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o negligencia en
la vigilancia del que cometió el hecho". (Artículo 116).
Lo cual significa que a pesar de que los inimputables no tienen ninguna

responsabilidad penal por lo hechos antijurídicos que cometieren, sí
responderán civilmente para la reparación o indemnización de los daños y
539
perjuicios causados, excepto si son insolventes y hubo culpa de parte de quien

los tenga en su poder legalmente.
En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la responsabilidad civil

de los inimputables, una corriente negativa, sostiene que la responsabilidad no
puede basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el sujeto inimputable no existe
ninguno de estos elementos; tampoco debe existir ninguna clase de
responsabilidad el perjudicado debe soportar el daño como una desgracia
inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería hacerse recaer sobre el
Estado la responsabilidad civil. Por otro lado está la corriente afirmativa, que
sostienen que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la relación de
causalidad material, y no sobre el ámbito del dolo o la culpa (doctrina alemana
de la causolbaftug), los positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral,
sino a la responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad por parte de los
inimputables de responder de todas sus consecuencias jurídicas, de sus actos
como consecuencia de su posición ante la sociedad.
Y por último la doctrina de la equidad (promulgada por Manzini)

sostiene que la responsabilidad civil del inimputable tiene su fundamento en la
equidad, en ese sentido Pacheco, afirma
"Así como el demente ha de pagar lo que coma, también ha de reparar

lo que daña. Sus semejantes no han de sufrir porque él sea loco, más
de lo necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus convecinos
no han de llorar en la miseria lo que él en su delirio ejecutó. No se le
puede igualar con el que obra con derecho, porque él no ha tenido esta
circunstancia; es una infidelidad, pero no es un derecho el carecer de
juicio".
Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo 116 citado, toma

una postura intermedia o ecléctica entre las dos corrientes, acepta la
responsabilidad civil del inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso
contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o guarda, siempre que
se demuestre que ellos incurrieron en descuido o negligencia; de otro modo
quedan exentos de responsabilidad civil.
540
El caso del exento de responsabilidad penal por estado de necesidad,

si tiene responsabilidad civil, y la obligación de la indemnización o reparación
se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal, en
proporción del beneficio que hubiere reportado. El tribunal fijará la cuota
proporcional por la que cada beneficiado debe responder. (Artículo 117).
En caso de que se demuestre que el sujeto activo ejecutó el hecho, por

miedo invencible o fuerza física exterior irresistible (causas de inculpabilidad),
estarán exentos de responsabilidad penal y también de responsabilidad civil,
debido responder por estas responsabilidades los que ocasionaron el miedo
invencible o la fuerza física. (Artículo 118).
De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal la responsabilidad

civil, comprende:
3.1. LA RESTITUCIÓN
Qué según el artículo 120, deberá hacerse de la misma cosa, siempre

que fuera posible, con abono de deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y
aunque la cosa se hallare en poder de un tercero que la haya adquirido
legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien corresponda. Esta última
disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de
tercero, por haberla adquirido en la forma y con las consideraciones que
establecen las leyes civiles.
3.2. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES Y

MORALES
Qué según el artículo 121, se hará valorando la entidad del daño

material, atendiendo al precio de la cosa y la afección del agraviado si constare
o pudiera apreciarse.
En cuanto a los daños materiales causados por el delito, no hay mayor
problema por cuanto éstos pueden repararse y valorarse objetivamente, el
problema surge cuando se refiere a la reparación de los daños morales, que
541
son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre dos clases de daños

morales; los daños morales que causan una perturbación de carácter
económico (el descrédito en las relaciones comerciales por ejemplo) cuya
evaluación más o menos aproximada es posible, no en el daño moral
propiamente dicho, sino en las perjudiciales consecuencias patrimoniales en
que se concreta. Y luego están los daños morales, que se limitan al dolor, a la
angustia, a la tristeza, pero sin que la aflicción moral tengan repercusión alguna
de carácter económico. Aquí es donde se presenta la verdadera dificultad; las
opiniones se dividen y mientras unos niegan la responsabilidad civil de estos
males, otros la defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad de
establecer una relación entre el daño moral y su equivalencia económica, que
admitida la reparación -dicen- tendrían más el carácter de pena (de multa) que
el de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley que ordena el
resarcimiento de los daños patrimoniales causados por el delito, no debe
exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el patrimonio moral,
y argumentan que la determinación de un daño no es otra cosa que la
determinación de las modificaciones producidas en nuestros goces; con el
dinero no es posible devolver la alegría perdida y el bienestar moral gozado
antes del delito, con él se puede obtener el medio para procurarse nuevos goces
que compensen los que fueron arrebatados por el hecho delictuoso. Nuestra
legislación acepta ésta última corriente, aún y cuando dice: "y el de afección
del agraviado si constare o pudiere apreciarse".
3.3. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
A pesar de que la ley no explica nada más, desde el punto de vista

técnico (strictu sensu), el perjuicio se identifica con la ganancia lícita que se deja
de obtener o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena, culposa o
dolosa; se diferencia del daño porque éste es el que recae directamente sobre
el bien patrimonial (el deterioro) mientras del perjuicio deviene precisamente
de ese daño causado sobre los mismos, y el perjuicio es el que sufren los
propietarios a causa del daño, De tal manera que las responsabilidades civiles
deben cubrir los "daños y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y ofendido
en el delito.
542
Remisión a Leyes Civiles: Y para finalizar el título de la

Responsabilidad Civil derivada del delito, el artículo 122 establece que en
cuanto a lo no previsto, se aplicarán las disposiciones que sobre la materia tiene
el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.
543
Segunda Parte
PARTE ESPECIAL
544
Título I
545
DELITOS CONTRA LA VIDA

Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA
(Artículos: del 123 al 158
del Código Penal)
Son múltiples las incriminaciones que según nuestra legislación, se
agrupan en este Título de los Delitos contra la vida y la integridad de la
persona. En todos ellas, de acuerdo con nuestra interpretación, el valor
jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, el valor jurídico que se
pretende tutelar, es en última instancia, o bien la vida en sí intrínsecamente
considerada, o bien la integridad de la persona humana. De un lado los
homicidios, en sus formas simples, atenuadas y calificadas; del otro, los ataques
contra la integridad personal, contienen básicamente los delitos tratados en el
Título I de nuestro Código Penal. De modo que los delitos este título se
refieren a los ataques a la vida, considerada el valor supremo y
consecuentemente digna de protegerse a través de la amenaza de la sanción
penal, y los demás ataques a la persona, que aunque no lo son contra la vida sí
la ponen en peligro o significan una grave amenaza de ésta y dejan al ofendido
en menoscabo de sus condiciones físicas normales.
En este Título aparece, la forma genérica, sin adornos ni eufemismos

del homicidio simple24 "dar muerte a una persona". Las variantes del
homicidio simple (homicidios atenuados a privilegiados), como el cometido en
estado de emoción violenta, el homicidio en riña tumultuaria, el
preterintencional, el culposo, y e infanticidio, son variantes del homicidio
simple, según nuestra ley, a los que agrega la inducción y ayuda al suicidio y la
suposición de la muerte, que precisamente no consideramos verdaderos
homicidios. .
Por la forma en que aparecen en la ley, estimamos además por la

naturaleza de la sanción que a cada figura se impone, que puede darse una
clasificación de los homicidios en figuras atenuadas y figuras agravadas,
24 Lo aquí dicho, no porque nos parezca una simpleza, sino para diferenciarlo de otras
figuras del homicidio, que requiere alguna complejidad.
546
sirviendo la línea divisoria el homicidio simple. El criterio adoptado es

discutible, sobre todo en lo relativo a la figura de suposición de muerte, en que
no ocurre la muerte de nadie, y en la de inducción o ayuda al suicidio, en que
el inductor posee un verdadero dolo de muerte (animus necandi) y
consecuentemente, según la especial naturaleza de la ayuda que preste al
suicida pueda cometer realmente un asesinato.
Capítulo I
EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE
547
1. CONCEPTO
Desde el punto de vista etimológico, la palabra homicidio es una

derivación del latín hominun ucciderre. Desde el punto de vista de nuestra
legislación, definimos el delito de homicidio como la muerte de una persona
causada por otra; tal concepto lo extraemos del contenido del artículo 123, que
es un tipo básico de mera descripción objetiva. Otros Códigos de países
latinoamericanos se refieren al homicidio así: el código Penal Argentino dice
"el que matare a otro"; el brasileño: "matar a alguien", el uruguayo: "dar
muerte a una persona con intención de matar", se involucra en este último, el
elemento subjetivo, lo mismo que en el venezolano que se refiere al homicida
como el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona.
2. ELEMENTOS
Para una conceptualización doctrinaria del tipo de homicidio, los

elementos son:
a) El supuesto necesario, lógico, como es la previa existencia de la vida

humana;
b) El hecho de dar muerte, o sea la supresión de la vida;
c) El elemento interno, psíquico, subjetivo o moral, consistente en que la

muerte se deba a la culpabilidad del activo, ya sea dolorosa o culposa.
2.1. SUPUESTO LÓGICO O BÁSICO
Consiste en la previa existencia de la vida humana, como condición

lógica y necesaria para que el hecho se realice, pues el sujeto pasivo del ho-
micidio, en su figura consumada es un ser humano vivo. Del tal manera que
no es posible realizar el homicidio pretendiendo dar muerte a un difunto en la
548
creencia de que está vivo, en ese caso estaremos ante un homicidio imposi-ble.
Para resolver el problema de los homicidios imposibles, que aparecen en dos
posibilidades, una cuando el agente emplea medios eficaces para la
consumación del hecho del homicidio, pero éste no se realiza materialmente
por circunstancias extrañas al mismo (por ejemplo cuando una persona dis-
para su arma de fuego a alguien que ya falleció pero que el sujeto activo cree
aún vivo); la otra cuando el agente emplea procedimientos indudablemente
inadecuados para obtener la consumación del hecho (por ejemplo, el que desea
dar muerte a otro a través de exorcismos o rezos): para resolverlo, de-cimos,
utiliza nuestra ley, las llamadas medidas de seguridad, como veremos.
2.2. EL ELEMENTO MATERIAL
El elemento material del homicidio (ver Elemento objetivo del tipo, V,

Parte General) es el hecho de dar muerte, es decir, la privación de la vida de
un hombre causada por otro. El medio para cometer el delito,
tradicionalmente se ha aceptado que sea material, pero ya desde tiempos de
Carrara se pensaba que el homicidio implica el ejercicio de la violencia, o bien
de medios insidiosos de inequívoca potencialidad lesiva, cuyos efectos puede
el hombre aquilatar y controlar. Sin embargo, en la época actual, aparece el
problema de que también el hombre puede aquilatar y controlar medios, no
tan materiales, ni tan visibles, es decir, llanamente: medios inmateriales, pero
que son de inequívoca potencialidad material, como la telepatía o la hipnosis,
de tal manera que
"descartar que el delito de homicidio pueda cometerse por medios

morales repugna a la justicia y a la equidad. Queda, no obstante, un
problema que resolver en cuanto a la adecuación típica: la terminología
legal, por una parte; las circunstancias en que la lesión es mortal; las
que no impiden que lo sea; y la inexistencia de la relación causal entre
la lesión y la muerte, por la otra" [Carrancá y Rivas, 1983: 633].
Así pues, en el caso concreto, al que nos hemos referido tantas veces en clase,
referido por Antolisei, el
"de un simple susto que de ordinario no produce efectos deletéreos
549
pero que puede resultar mortal si es inferido a un individuo afectado

por una grave aneurisma de la aorta; la concausa que concurre a
producir el resultado no excluye y aprovecha en su beneficio la
circunstancia personal concurrente en el pasivo, el medio es idóneo, el
dolo perfecto y la culpabilidad clarísima" [Carrancá y Rivas, 1983: 634]
2.2.1. Modos de Comisión
La acción de da muerte, en sentido amplio, puede verificarse a través

de acciones propiamente dichas, o bien omisiones, pero, debe realizarse
siempre a través de medios físicos. En general, el homicidio implica el
ejercicio de la violencia o el usos de medios insidiosos de inequívoca
potencialidad material, lesiva, cuyos efectos es capaz el hombre de aquilatar y
controlar. Este tema nos lleva al problema de la admisión de medios morales
para la comisión del homicidio. Carrancá y Rivas [Carrancá y Rivas, 1983: 634]
plantea el problema en la siguiente forma: cuando se llega a la conclusión de
que a "B" lo mató y "C" mediante un susto, siendo ese el fin que perseguía, es
evidente que hay adecuación típica en el hecho. En ese caso, un susto tiene el
mismo rango en el mundo de la física, que el de un puñal. El caso citado
también se da, cuando una persona da una falsa noticia a otra, conociendo su
grave afección cardíaca, con el propósito de que dicha noticia desencadene un
ataque mortal, aquí también es visible, estimamos, la relación causal que
produce el homicidio, teniendo en consecuencia, que volvemos sobre lo ya
estudiado en el primer curso, en cuanto a los rasgos generales de la teoría de
la casualidad y la teoría finalista de la acción.
De acuerdo con el finalismo no puede haber una acción ciega, en toda

acción va la voluntad, consecuentemente ha sido prevista, si el agente se
propone un fin y logra es que hubo dolo. Dentro del causalismo existen dos
vertientes principales: causalidad adecuada, atiende a la eficacia de la condición
para producir la consecuencia; la equivalencia, siguiendo el principio "causae
causa est causa causati" (que como dijimos es aceptado en nuestra legislación y
por nuestra jurisprudencia) indica que son los elementos normativos del delito
los que se encargan de determinar lo que merezca su sanción es el mismo. Para
ejemplificar, ya nos referimos al susto que produce efectos deletéreos en quien
550
padece de una afección al corazón. Esto es, el mismo famoso ejemplo del
hemofílico que recibe una herida, se desangra y muere; aquí la doctrina de la
causalidad adecuada que tiende a la eficacia de la condición para producir la
consecuencia, nos ofrece el recurso, de la causa anterior, la hemofilia, que
interrumpe la relación casual. Cabe señalar que no existe tal interrupción de
la relación causal, cuando el autor de la herida en su beneficio, para producir
la muerte que deseaba; la aparición en tal caso de animus necandi) es innegable.
Es factible también que el sujeto activo, no conozca ninguna circunstancia
personal concurrente en el pasivo, como la grave aneurisma de la aorta, como
la afección cardíaca ya indicada, y que sin embargo, se lance a la aventura de
darle un susto con la esperanza de que le pueda dar un ataque cardíaco la
fallezca. Puede darse el caso de que el individuo no fallezca, pero que el evento
le produzca lesiones, en este caso, por el resultado, habrá lesiones, pero si no
existen tales lesiones, pero sí la intención de muerte, creemos que es factible
configurar la tentativa por la existencia de dolo de muerte (animus necandi).
2.2.2. Sujetos del delito
El sujeto activo es la persona que realiza la acción u omisión de la que

depende la muerte del pasivo. El sujeto pasivo debe ser una persona viva,
debe tratarse de una persona humana sin distinción de cualidades, como lo
indica el Maestro de Pisa. El consentimiento del sujeto pasivo, no excluye el
dolo, por lo tanto, la culpabilidad del activo; por ejemplo, herir a una persona
con intención de darle muerte, a solicitud de ella mediando su consentimiento,
no configurará ayuda al suicidio, sino el resultado que ocasione la acción será
el delito. La vida humana, en el ámbito del Derecho Penal es protegida desde
que el hombre nace hasta que muere, e incluso, de acuerdo con la legislación
civil que nos rige, desde antes que nazca. No obsta para la integración del
delito de homicidio que la víctima se le sucedido un percance se puede afirmar
que están contados sus días, y que pueda disponer de ellos. Así pues, no es
posible justificar, al menos conforme a nuestro Derecho la figura de la
"eutanasia" (el homicidio con móviles de piedad). La referencia anterior nos
permite también aludir a los trasplantes de órganos humanos. Esta práctica
que es sólo un paso en la investigación científica general, nos lleva a
consideraciones, incluso éticas, puesto que para poderse realizar el transplante,
551
por ejemplo del corazón, se necesita que el paciente continúe latiendo en el

momento del cambio y que el donador se encuentre también vivo; o sea, que
el donador, al menos desde el punto de vista de las funciones fisiológicas del
cuerpo, estará vivo cuando se le extraiga el corazón y este último hecho le
producirá la muerte, y ello para que el receptor tenga una sobrevida de unos
meses. El caso puede resolverse, el tenor de nuestra legislación, y ya lo dijo
uno de los autores de esta obre en un conferencia, por cierto para el gremio
médico [Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales], que si se lleva
la finalidad de sanar a la persona, y que está además de por medio el estado de
necesidad, o el legítimo ejercicio de un derecho se destruye el tipo de injusto,
pues el fin último reconocido por el Estado, de que hablaba don Luis Jiménez
de Asúa, tendrá que ser en cuanto a las intervenciones quirúrgicas con finalidad
curativa, la máxima garantía para el cirujano puesto que el derecho, no es una
probeta ajena a la vida y a la evolución científica.
2.3. ELEMENTO SUBJETIVO O MORAL
Los tipos en este delito pueden ser de las dos formas admitidas por
nuestra ley; dolorosa o culposa. En consecuencia, los homicidios realizados
con ausencia de dolo o culpa no serán delictivos. Tampoco podrá ser
considerado como homicidio, el acto por el cual una persona se causa así
mismo la muerte, a menos que se realice en la forma prevista en el artículo 128
del Código Penal. Los tratadistas franceses, señalan como elemento principal
del homicidio, la voluntad de matar. En nuestra legislación penal, no se
menciona como elemento constitutivo dicha voluntad. La acción dolorosa en
el homicidio, queda, legalmente señalada en el contenido del artículo 11 del
Código Penal.
Es importante tomar encuentra que el homicidio acepta el grado de
tentativa en ese sentido, resulta necesario conocer el propósito que tiene el
sujeto activo al ejecutar el acto, es decir, hay que distinguir el animus necandi del
animus laedendi; sólo así podemos conocer si estamos frente a una tentativa de
homicidio o frente a un delito consumado de lesiones; por ejemplo: Si se
ejecuta el acto con ánimo de matar pero sólo se causan lesiones, se tratará de
una tentativa de homicidio, empero si en el sujeto activo no existía el dolo de
552
muerte, se tratará de un delito de lesiones. Por otro lado, el homicidio es un

delito de resultado y se considera consumado, cuando efectivamente se ha
producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuando éste ha producido la
muerte del sujeto pasivo, es decir, cuanto éste ha cesado en todas sus funciones
vitales, de no haber muerto en el sentido estricto de la palabra, no podemos
tipificar homicidio, aún sabiendo que el sujeto morirá después.
3. DE LOS HOMICIDIOS SIMPLES, PRIVILEGIADOS O

ATENUADOS
3.1. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Aunque nuestra ley no lo indica, ni su exposición de motivos, aparece

en nuestro Código Penal el homicidio preterintencional siguiendo la fórmula
del Derecho Penal Italiano en donde, al lado del dolo y de la culpa, se incluye
como una tercera especie de culpabilidad la preterintencionalidad. En ese tipo
de homicidio, el agente proponiéndose causar un mal menor, realiza una
homicidio. En nuestro Código, consecuentemente, los vestigios de la
responsabilidad objetiva (versari in re illicita), aparecen doblemente en cuanto al
homicidio pues por una parte aparece la preterintencionalidad como causa de
atenuación de la responsabilidad, y por otra como tipo intermedio, entre el
dolo y la culpa. Diferente es la interpretación de la preterintencionalidad en
la doctrina y la jurisprudencia española, en la que el delito que no se tenía el
propósito de cometer y efectivamente se comete, es siempre doloso
[Rodríguez Devesa, 1979: 600].
La preterintencionalidad sujeta a prueba en este delito, es que el sujeto

activo deseaba causar un mal, pero no de tanta envergadura como la muerte
que finalmente se produjo. Se desea, efectivamente causar un delito, pero tan
grave como el sucedido. En ese caso, debe quedar evidente que el hecho no
se dirigía a causar un mal tan grave como el efectivamente causado.
3.1.1. Características del homicidio preterintencional
553
a) La producción de un resultado dañoso más grave que el querido, que

es la muerte del sujeto pasivo.
b) El dolo de muerte aquí está limitado o excluido para algunos autores,

por cuanto no se tenía la plena intención de causar la muerte del sujeto
pasivo.
c) La muerte pudo haberse producido por exceso de los medios utilizados

por el sujeto activo (en algunos casos).
d) En la mayoría de casos se produce por causas sobrevenidas, llamadas

concausas, fuera del alcance del sujeto activo. Estas concausas pueden
ser anteriores al hecho, coexistentes o concomitantes al hecho o
posteriores al mismo.
Es importante observar que el homicidio preterintencional, opera en

razón inversa a la tentativa del homicidio; en ésta el sujeto activo quería
producir la muerte de su víctima y por circunstancias ajenas no lo consigue; en
aquél no queriendo causar la muerte, ésta se produce.
3.2. HOMICIDIO COMETIDO EN ESTADO DE EMOCIÓN

VIOLENTA
Dentro de las formas del homicidio simple, con penalidad atenuada

por la existencia de la circunstancia calificante de la emoción violenta, aparece
la del artículo 124 de código Penal. Este es el llamado también homicidio
pasional, pues toma como guía la emoción pasional violenta. Históricamente,
la penalidad de este tipo de homicidio ha atravesado por varias etapas. En una
primera etapa, el homicidio pasional quedó exceptuado de la pena, pues la
circunstancias de ser en emoción violenta relevaba de pena al homicida; en
esta primera etapa, se consideró la circunstancia de emoción violenta, como
una excusa absolutoria. Posteriormente, se dejó de dar importancia a la
circunstancia de emoción violenta, y ya se sancionó este tipo de homicidio con
las mismas penas del homicidio simple. En la etapa posterior, que nuestro
554
código refleja, se establece una atenuación especial para el homicida en estado

de emoción violenta. Desde luego, la figura queda establecida para todos los
casos de emoción violenta, no solamente para el crimen pasional. En nuestra
jurisprudencia aparece que la emoción violenta contemplada por el artículo
124 del Código Penal, tipifica únicamente un delito de homicidio de esta
circunstancia no desvirtúa la calificante, y únicamente puede servir para la
atenuación de la responsabilidad.25
En la corriente moderna tiende a desaparecer el homicidio en estado

de emisión violenta como figura autónoma y trasladarse esta emoción violenta
como una atenuante común a cualquier hecho ilícito.
3.2.1. Características del Homicidio en Estado de Emoción Violenta
a) Una alteración psíquica de carácter temporal, que incide sobre la

capacidad de razonamiento del autor sin que se llegue a una causa de
inimputabilidad.
b) Es indispensable que la causa que produjo la alteración sea extrema,

no buscada de propósito por el agente, que impida la capacidad de
razonar, de prever y de aceptar el resultado dañoso.
c) Qué la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad disminuyendo

25 Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en fallo del 10 de mayo de 1976 en el
siguiente caso: El procesado, el día de los hechos encontró a su compañera de hogar
caminando por la calle abrazada de Antonio Marroquín González y el enjuiciado se
hizo el disimulado, pero su misma conviviente le preguntó de una acera a otra, que
para dónde iba y que después le respondió que para la Guardia de Hacienda; el
acompañante de ella le dijo amenazante que tenían que entrar en arreglos, por él
perdió la razón, se oscureció la vista, sintió como un impacto eléctrico y se retiró del
lugar después de haber disparado un revólver que portaba. La citada Corte dijo: A
este respecto cabe considerar que si bien es cierto que el Código Penal en su artículo
124 establece que a quien matare en estado de emoción violenta se le impondrá
prisión de dos a ocho años, también lo es que tal precepto se refiere exclusivamente
al caso del homicidio simple, pero no a los homicidios calificados que se encuentran
regulados en Capítulo distinto del mismo cuerpo legal... "[Gaceta de los Tribunales.
Primer Semestre, 1976:68]"
555
la voluntad criminal del sujeto activo.
3.3. HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA (ART. 125)
El acto rijoso, es básicamente una contienda de obra entre más de dos

personas. El acto del homicidio requiere no solamente la riña, sino que ésta
sea tumultuaria. El término confuso, que alude nuestro Código equivale a
tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso, poco perceptible, difícil de
distinguir; se refiere entonces a que en la riña, participen más de dos personas,
puesto que así, no será perceptible un agresor directo. La expresión
tumultuaria, se refiere a un alboroto producido por una multitud, confusión
agitada o desorden ruidoso. De tal manera, lo expresado en nuestra ley, que
verdaderamente es un pleonasmo, sirve para indicarnos que en ese tipo de
homicidio, hay una confusión tal que no puede determinar finalmente el autor
del hecho. Nuestra ley comprende dos situaciones:
a) Qué no conste el autor de muerte pero sí, quienes hubieran causado

lesiones graves;
b) Qué no coste quién o quiénes causaron las lesiones.
Aparece aquí entonces la responsabilidad correspectiva de los

partícipes, pues la simple intervención en el tumulto o riña, hace responsables
a quienes hallan intervenido en el tumulto. Es éste pues, un homicidio con
múltiples autores, en defecto de no poderse determinar, por la realización de
la confusión y el tumulto, quien es realmente el autor directo del mismo. Los
que lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, como advierte González
De la Vega, citado por Palacios Vargas, sino también copartícipes en el
homicidio [Palacios Vargas, 1978: 63].
En este tipo de homicidio existe falta de ubicación de la voluntad

criminal entre los partícipes de la riña, no es que existe ausencia de dolo, se
puede decir que existe dolo indirecto porque aún no persiguiendo la muerte
de alguno de los contendientes, los que riñen se lo representan como posible
y no se detienen en la ejecución del acto.
556
3.3.1. Características del Homicidio en Riña Tumultuaria
a) La existencia de más de dos personas que actúan como sujetos activos

y pasivos simultáneamente.
b) Qué en la riña los sujetos se acometan ente sí confusa y

tumultuariamente.
c) Qué la confusión en la riña sea de tal naturaleza que sea imposible

identificar a los responsables (no pueden decirse que existe riña
tumultuaria si los sujetos se identifican por bandos, por símbolos o
distintivos).
d) Qué no se puede establecer quién a quiénes de los contendientes

causaron las lesiones que produjeron la muerte. Resulta difícil
establecer aquí, qué lesiones son mortales y cuáles no, qué lesión fue
primero y quien o quiénes las produjeron.
3.4. HOMICIDIO CULPOSO (ART. 127)
Nuestro Código Penal describe el homicidio culposo indicando: Al

autor del homicidio culposo se le sancionará con prisión de dos a cinco años.
Cuando el hecho causare, además, lesiones a otras personas resultare la muerte
de varias, la sanción será de tres a ocho años de prisión. Si el delito culposo
fuere cometido al manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de
drogas o fármacos que afecten la personalidad del conductor o en situación
que menoscabe o reduzca su capacidad mental, volitiva o física, se impondrá
al responsable el doble de la pena que le correspondería en caso de existir estas
circunstancias. Si el hecho se causare por pilotos de transporte colectivo, la
pena respectiva se aumentará en una tercera parte.
El párrafo primero del artículo citado se adecua y constituye el

supuesto jurídico genérico del tipo: en eses caso no interesa a la ley el medio
utilizado para su comisión. En nuestro medio es frecuente, y vamos a insistir
557
en esto al hablar de las lesiones, identificar como culposo todo suceso del
tránsito de vehículos en que se lesionan la vida o la integridad corporal. Sin
embargo, para la ley, son idóneos todos los medios con los cuales se puede
verificar la muerte, y que sean susceptibles de ser utilizados culposamente. En
cuanto al segundo y tercer párrafo del texto legal citado, la ley selecciona el
medio y una determinada conducta del sujeto activo del delito. El medio que
escoge la ley es material, o sea, ocasionar la muerte culposamente al manejar
vehículo en estado de ebriedad. En tales circunstancias, dice Orfedo Cecchi
[Citado por Jiménez de Asúa, 1950], la razón que induce al legislador a tachar
de negligente o imprudente una conducta en la que eventualmente hay una
causa de daño contenida en aquella.
3.4.1. Sujetos de la infracción
En lo referente al párrafo primero del texto legal, el sujeto activo puede

ser cualquiera. En el segundo y tercer párrafo se señala un sujeto activo
determinado: el conductor de vehículo en estado de ebriedad. Agrega Cuello
Calón [Cuello Calón, 1971]. Sujeto activo de este delito es el conductor, no
sus acompañantes aún cuando se hallaren también bajo influencia de bebidas
alcohólicas, a menos que realizaren también actos de conducción.
Aquí es necesaria la acotación al texto legal. Nos exige un estado de

ebriedad, estado de embriaguez, es el estado que alcanza el individuo que
habiendo ingerido alcohol etílico y habiéndolo absorbido en torrente
circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas, neurológicas, sensoriales,
motoras y generales. De manera que no es suficiente, como requiere otro tipo
penal [ver Artículo 157 del Código Penal] que se conduzca bajo efectos
alcohólicos, lo cual es diferente y deberá quedar plenamente establecido para
responsabilizarse a una persona por este delito.
También hemos de referimos, al vocablo vehículo, que se menciona

en el texto legal comentado. Como nuestra ley no hace referencia a la clase de
vehículo necesario para la integración del hecho, hemos de acudir a la
descripción del Diccionario de la Real Academia Española, que indica que
vehículo es un artefacto como carruaje, embarcación o litera, que sirve para
558
transportar personas o cosas de un lugar a otro.
Cuando nuestra ley habla de vehículo, lo hace en sentido genérico de

acuerdo con la clasificación que hace la Ley de Tránsito en su artículo 4º. "Por
su naturaleza los vehículos se clasifican en: 1. De brazo o pedal; 2. De tracción
animal; 3. De fuerza mecánica". Consecuentemente, y en concordancia con
esta ley, el Código Penal no hace alusión solamente a los vehículo dotados de
fuerza motriz, sino toda clase de ellos, incluyéndose, bicicletas, canoas,
vehículos de tracción animal como carretas, etc.
3.4.2. Elementos del delito
a) Se requiere un resultado material, la muerte de una persona, no causada

de propósito por el agente, pero sí previsible, a diferencia del
homicidio doloroso en la ausencia del animus necandi, el ánimo de dar
muerte.
b) El acto inicial ha de ser lícito.
c) Se requiere una determinada conducta del agente. En el caso del

párrafo según y tercero del texto legal, que el agente se encuentre en
estado de ebriedad al conducir vehículo; de manera pues, que nos
encontramos ante una condición objetiva del tipo; sin embargo, queda
excluido el caso de la ebriedad preordenada, pues como ya hemos visto
en nuestra primera parte, esta quedará integrando las llamadas Actiones
liberae in causa.
Nuestra ley, siguiendo la doctrina aceptada por las legislaciones
actuales, discutible desde el punto de vista de la doctrina, admite esta figura
únicamente en su forma consumada, quedando excluida la tentativa como en
todos los delitos culposos.
3.5. INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ART. 128)
El suicidio, como sabemos consiste en ultimarse deliberadamente.
559
Diversas consideraciones han influido a través del tiempo, para sancionar

penalmente dicha acción. En el Derecho Canónico, basándose en
consideraciones meramente teológicas, se sancionó con la pena vindicativa y
"latae sentencia", consistencia en la privación de sepultura eclesiástica para el
suicida, pudiéndose hacer dicha privación en forma pública, si el suicidio
trascendió a la comunidad, o privada, si sólo se conoció en un círculo íntimo.
También se sancionó conforme este ordenamiento jurídico, la tentativa de
suicidio, con las penas tales como la suspensión o remoción de beneficios y
oficios que conllevan la cura de almas. Sin embargo, en este Derecho, no hubo
especial sanción para la inducción o ayuda al suicidio. El iluminismo y
posteriormente la propia Escuela Clásica se opusieron a la punición del
suicidio. Esa es la corriente que denomina la legislación penal contemporánea,
que no castigan el suicidio y su conato, sin embargo, la mayoría de los
ordenamientos penales contemporáneos sancionan su instigación (inducción
para nuestra ley) y la cooperación (ayuda, según nuestra ley) al mismo.
3.5.1. Legislación comparada
En la legislación española de 1983 se sancionó a quien prestare auxilio

o induzca a otro para que se suicide (Código Penal, comentarios y
jurisprudencia, 1983). En el Derecho Penal italiano se da el delito de
cooperación en el suicidio ajeno. El Artículo 580 del Código de 1930, indica
que cualquiera que determine a otro al suicidio o refuerce en otro el propósito
de suicidio o le facilite de cualquier modo la ejecución del mismo, será
castigado, si el suicidio se produce.
3.5.2. Concepto según nuestro Derecho
Nuestra ley se refiere a dos supuestos:
a) Quien induce a otro suicidio;
b) Quien le preste ayuda para cometerlo.
En el primer supuesto estamos ante el caso de excitar, instigar al

suicidio. En el segundo, equivale, a decir de Cuello Calón [Cuello Calón,
560
1971], a prestar auxilio, prestar medios tales como armar, veneno o cualquier
otro género de cooperación, auxilio intelectual, como indicaciones acerca del
modo de ejecutar el suicidio, de servirse del arma, etc.
Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en otro el ánimo

suicida hasta entonces existente. Esta incriminación es sumamente peligrosa
por subjetiva, puesto que la inducción es sumamente difícil de quedar fincada
en bases materiales, ya que puede perpetrarse por simple sugestión, una
representación exagerada de los males o peligros que aquejarían a la víctima o
por conservar y debe prevenirse también por la colindancia tan próxima que
tiene el ánimo homicida, con la inducción al suicidio, que de no privar tal
ánimo en el sujeto activo, no se cometería, y que queda librada siempre a la
convicción subjetiva del juez.26
3.6. INFANTICIDIO (ART. 129)
En el Código Penal guatemalteco de 1936 se sancionó el infanticidio

honoris causa, esto es, el realizado por la madre para ocultar su deshonra, o por
los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su hija. En la legislación
actual priva la tesis del infanticidio determinado por motivos psicopatológicos,
que es, desde luego, más amplia que la del código anterior. Se refiere a la
medre, como sujeto activo único y determinado, que da muerte a su hijo, en el
momento de su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días , siempre
que haya sido impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que
le produzcan indudable alteración psíquica (artículo 129). En este caso existen
elementos constitutivos del hecho que deben delinearse:
a) El hecho constitutivo de dar muerte al niño en el momento de su

nacimiento o dentro de los tres días de ocurrido el mismo. No es
vano señala las posibles dificultades prácticas a que ha llevado el
requisito de dar muerte "durante el nacimiento". Parece físicamente
imposible que una madres dé muerte al niño En ese preciso momento;
26 De acuerdo con nuestra ley, la penalidad es posible en dos situaciones a) Si ocurre

la muerte; b) Si no ocurre pero su intento produce lesiones de las comprendidas en
los artículo 146 y 147 del Código Penal.
561
es más claro señalar que el hecho sea, a partir de que el niño ha nacido;
sin embargo, es posible adoptar en ese sentido el pensamiento de Puig
Peña: Desde el momento en que el parto empieza de una manera
normal, toda actuación extraña deberá ser considerada como
infanticidio, y toda conducta anterior de aborto (Puiz Peña, Federico
citado por Soto, 1976).
La clasificación de este hecho como un delito especial, dentro de la

política criminal obedece tanto a un sentimiento de severidad e indignación
contra el que mata a un ser débil y sin defensa, tal el caso del recién nacido,
como a un sentimiento de piedad para el sujeto activo, la madre que da muerte
al fruto de sus entrañas, tanto para ocultar su deshonra, como movida por
otras situaciones relacionadas con su estado. El móvil que tiende a evitar una
maternidad no deseada puede manifestase tanto suprimiendo la vida del feto
en el período de gestación, o suprimiendo la vida del recién nacido. No
obstante que el aborto y el infanticidio pueden reconocer las mismas causas,
la presencia de la circunstancia atenuante en el aborto es desde luego superior
a la del infanticidio, pues en este último ya se ha verificado la presencia de la
vida humana.
b) El sujeto activo en este delito es determinado. Sólo puede serlo la

madre, y siempre que se evidencia que fue impulsada por motivos
íntimamente ligados a su estado, los cuales le produjeron indudable
alteración psíquica.
De manera que, si interviene alguno de los abuelos, su participación
será a nivel de otra figura delictiva, verbigracia el parricidio.
c) Elementos normativos temporales. La referencia a los tres días del

nacimiento, es un criterio netamente empírico; en algunas otras
legislaciones dicho término es diferente, cinco días, por ejemplo. Sin
embargo, si la muerte se produce después del referido término, la
incriminación sería distinta.
d) Elementos psicopatológicos. La expresión “indudable alteración

psíquica” es realmente amplia. Toda manifestación de la personalidad
562
que excede en alguna medida de las llamadas manifestaciones

normales, puede considerarse una alteración psíquica. En la época
actual en que es posible al Juez tener a su alcance el dictamen en un
experto, y en su caso, el legislador también, es realmente un defecto el
enunciado de un tipo penal en esa forma. Por otra parte, una alteración
psíquica, leve o compleja, es también un trastorno mental, o por lo
menor, uno de sus grados. En este caso, nuestra ley se permite
sancionara a una persona incapaz de comprender la ilicitud de su
acción. ¿O es que la ley se refiere a una alteración psíquica mínima que
sí le permite comprender y querer su acción Aparecen aquí también
otros cuestionamientos ligados con el tema de la culpabilidad: si la
manifestación de voluntad se ve compelida por alguna circunstancia
que le prive, o como en el caso señalado; le altere sus facultades
cognoscitivas y volitivas, que a eso se refiere la alteración psíquica
indicada, entonces también estaremos ante carencia de voluntariedad,
o al menos de propósito señaladamente criminal. Posiblemente en
forma íntima de su estado, pero la referencia a una alteración psíquica
no es feliz del todo.
Este delito ha sido objeto de aceptación y rechazos dentro de la

doctrina y las diferentes legislaciones, precisamente por estar constituido por
un elemento objetivo que suele ser difícil de establecer científicamente, cuando
se dice “durante su nacimiento”, ya que puede dar complicaciones para
diferenciarlo del aborto procurado, o incluso del parricidio. Tal y como lo
presenta nuestro Código, el dolo de muerte (animus necandi) se encuentra
limitado o disminuido en la madre por dos circunstancias: que la madre sufra
o tenga impulsos le produzcan alteración psíquica y como consecuencia se
produzca la muerte de su hijo. El sujeto pasivo aquí sólo puede ser un niño a
quien la madre da muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de nacido
(72 horas).
3.7. SUPOSICIÓN DE MUERTE (ART. 130)
Analizando el contenido del artículo 130 que indica, que este hecho
consiste en hacerse pasar por muerto, maliciosamente, o bien conociendo la
563
existencia de proceso instruido con ocasión o motivo de su fallecimiento no

se manifestare, nos encontramos ante una incriminación que se coloca entre
los delitos que atentan contra la vida. Estimamos que la actividad delictiva
descrita, encontraría mejor encuadramiento entre los delitos contra el Estado
civil, pues realmente lo que acontece en este hecho es que se falsea la situación
del fallecimiento estando el sujeto que se cree muerto, aún vivo.
Como el sujeto activo del delito es la persona que se hace pasar por
muerta, no hay realmente un sujeto pasivo determinado; el pasivo en todo caso
tendría que ser el Estado, únicamente, pues con el hecho se realiza una
simulación del hecho que da fin a la vida, como es la muerte. Pensamos que
con el hecho de falsear la muerte por el propio sujeto a quien se atribuye dicho
deceso, o en todo caso, si el sujeto es lucrandi haciendo funcionar un elemento
fundamental en las defraudaciones, tal es el caso del “engaño”, característica
fundamental del delito de estafa.
564
Capítulo II
DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS

O AGRAVADOS
1. CONCEPTO
La aparición de circunstancias calificativas al momento de la comisión

del homicidio han dado lugar a los homicidios calificados. Tales homicidios,
se toman en algunas legislaciones, como la mexicana, como un delito de
homicidio, calificado con la circunstancia respectiva, y en otras como un delito
565
diferente. La estimación respectiva, parte de la naturaleza del dolo. En la

legislación mexicana se explica que la aparición de circunstancias calificativas
en el homicidio contemplan un mayor grado de intensidad del dolo [Palacios
Vargas, 1978: 31]. Para tales legislaciones existe el delito genérico y la
calificante [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para las legislaciones que estiman que
la calificante hace aparecer un delito diferente (como la nuestra) que acepta
como homicidios calificados el asesinato y el parricidio, no existe un dolo más
intenso sino un dolo diferente, tesis que se basa en la jurisprudencia española
que ha indicado, especialmente en cuanto al asesinato, que
“no es un delito de homicidio simple agravado por una circunstancia

genérica, sino un delito específico distinto y más grave, caracterizado
por circunstancias calificativas que definen el tipo penal” [Cuello
Calòn, 1971: Volumen II, 504].
Nuestra ley acepta dentro de tales delitos, el Asesinato y el Parricidio a los que
nos referimos en ese capítulo.
2. ASESINATO
El asesinato consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de

las circunstancias establecidas por el artículo 132 del Código Penal, o sea: con
alevosía, o precio, recompensa, promesa o ánimo de lucro, por medio o con
ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, de-
rrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago, con pre-
meditación conocida, con ensañamiento, con impulso de perversidad brutal y
también para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para ase-gurar
sus resultados o la impunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber
obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro he-cho
punible, o con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
2.1. HISTORIA Y DERECHO COMPARADO
El origen de la palabra asesinato se hace remontar al tiempo de las
566
Cruzadas, proveniente de la palabra árabe asis (insidia) pues se llamaba

asesinos a los miembros de la partida de un príncipe del Asia Menor que se
armaban y dirigían contra los cruzados. Los prácticos de la Edad Media,
aceptaron este nombre designado con él a los sicariorum o sicarios y a los
envenenadores; en España de los tiempos antiguos se encuentra la noción de
asesinato calificado por el envenenamiento. En la legislación española se usa
pro primera vez la palabra asesinato para referirse a los que dan muerte a
traición, conteniéndose también el crimen sicario. En España, en el Código
Penal de 1822, se empleó la voz asesinato ya con mayor extensión para los
casos de realizarse por promesas o dones, con asechanza, o mediante veneno
o explosión.
En el Código Penal guatemalteco anterior (Decreto 2164) se indicaba:
“Es reo de asesinato el que sin estar comprendido en el artículo

anterior (que se refería al homicidio) matare a otro, concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Con alevosía; 2º. Con precio
o promesa remuneratoria; 3º. Con premeditación conocida; 4º. Con
ensañamiento, que aumente deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido; 5to. Por medio de inundación incendio, o veneno; 6º.
Causando intencionalmente incendio, o estrago o daño previsto en los
artículos 430, 431, y 439 de este Código, si de resultas de tales hechos
mueren una o más personas”.
2.2. ELEMENTOS
Básicamente en el asesinato existe el elemento que también es

fundamental en el homicidio, como es la privación de la vida de un hombre
por otro, agregándose como elemento, la existencia de las cualificantes que se
encuentren en el hecho, de las señaladas por la ley.
2.3. CALIFICATIVAS DEL ASESINATO (Cualificantes del asesinato)
2.3.1. Premeditación
Alimenta [citado por Palacios Vargas, 1978: 35] piensa que en la
567
premeditación debe existir sobre todo, calma de ánimo y tiempo, así que
siguiendo tales ideas los elementos de la premeditación son:
a) Tiempo más o menor largo entre la resolución y la ejecución;
b) Reflexión fría y madura de la decisión.
La premeditación aparece evidente en el llamado crimen de sicarios,

pues apenas puede concebirse que se encargue la muerte de una persona a otra
mediante precio, sin que exista la premeditación sobre tal hecho. Desde el
punto de vista etimológico, incluso, es posible hacer un comentario sobre el
contenido de esta calificativa, pues el sustantivo meditación indica juicio, análisis
mental; y, el prefijo pre, se refiere a anterioridad, es decir, que la meditación sea
conocida, que aparezca evidente, la misma ley nos indica: hay premeditación
conocida cuando se demuestre los actos externos realizados revelen que la idea
del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su
ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que
medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la ejecutó fría y
reflexivamente (artículo 27 inciso 3º. del Código Penal).
Porte Petit [citado por Palacios Vargas, 1978: 32] indica que hay varios
criterios para configurar la premeditación: el cronológico, el psicológico, el
ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico. El criterio
cronológico, expuesto ya por Carrara, se funda en el tiempo transcurrido entre
el decidir y el hacer. Luego el criterio ideológico se funda en que debe haber
reflexión, con lo cual se necesita de cierto tiempo. El criterio psicológico se
fundamenta en la calma de ánimo, el ánimo frío. Los motivos determinantes,
son los motivos antisociales que puedan determinados en la acción.
Finalmente, el criterio ecléctico se nutre de tiempo, reflexión, calma de ánimo
y motivos antisociales. En pocas palabras podemos decir que la premeditación
penal existe cuando el delito ha sido querido mediatamente, o lo cual nos
agrega Palacios [1978: 34]
“la premeditación como circunstancia de mayor peligrosidad es un

dislate, pues... puede corresponder a un sujeto peligroso o a un sujeto
568
no peligroso”
y en esa virtud queda perfectamente determinando que las llamadas

circunstancias agravantes lo son esencialmente de la pena.
Entendemos que, por lo declarado en la propia ley, esta se basa en

gran porcentaje, en la tesis psicológica, pues se alude concretamente a la
frialdad de ánimo (ver artículo citado), si bien se acoge al motivo determinante
en algunos tipos penales aisladamente, como el caso del artículo 129 que se
refiere a “motivos íntimamente ligados a su estado”.
Sin embargo, es preciso recordar los elementos ya relacionados de que

habló alimenta, que son inseparables, independientemente de la tesis adoptada,
pues no es suficiente la demostración de que el delito se efectuó después de
cierto tiempo de que el agente lo resolvió, sino que es necesario que hay
existido un cálculo mental frío y reflexivo; ello pudiera observarse por ejemplo
en el caso de la persona que fuera de sí es impulsada por la cólera que le da la
agresión sexual a su hija, va en busca de un arma y regresa a matar al violador;
si existe el intervalo de tiempo entre la voluntad y la ejecución pero dentro de
ese tiempo no ha existido un examen calculado y sereno de las circunstancias,
o como dice nuestra ley, no se revele que la idea del delito surgió antes en la
mente del autor, no habrá premeditación. Ella puede conocerse objetivamente,
pues es claro que sí la hay, cuando la persona mencionada había adquirido el
arma con antelación esperando el a que, por otros actos como la vigilancia
sobre el pasivo, precauciones tomadas con anterioridad para asegurar la
impunidad de su acto, revelaciones hechas a terceros, concierto anterior al
hecho con otros partícipes, etc.
2.3.2. La alevosía
El concepto de alevosía comprende varios aspectos que es necesario

clarificar para llegar a determinarlo. Así se dice [Palacios Vargas, 1978: 41,
refiriendo opinión Jiménez Huerta] que la primera forma de la alevosía
comprende algo más que el aguato italiano, el guet apens francés y el “acecho”
español incluyen el ocultamiento material, realizado por emboscada. En la
569
legislación mexicana, al igual que la argentina y la nuestra, no se requiere que

exista premeditación para que haya alevosía. El acecho puede aprovecharse
por circunstancias emergentes, sin haberse buscado, o puede planificarse, en
el primer caso existirá alevosía, en el segundo, ésta con premeditación. La
dificultad para el análisis queda obviada, si pensamos en el caso de que el
sujeto activo, al descubrir próximo a él en una aglomeración a su enemigo, le
apuñala de improviso antes de que éste descubra la presencia material de aquel.
Elemento importante del concepto, es el riesgo que puede correr el

agresor, éste es el extremo psicológico característico de la alevosía, ya que el
sujeto espere el momento o lo aproveche, debe ser para actuar sin riesgo. Por
ello dice nuestra ley (ver artículo 27 inciso 2º.), que existe cuando se comete
el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o
especialmente a su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera
hacer el ofendido, siendo ésta una primera forma. Así pues cuando se
habla de alevosía, se comprenden varios aspectos: el acecho, la emboscada,
el ataque artero, la insidia y la prodición. Sin embargo, la doctrina [Osorio,
1981: 49] suele dividir la alevosía en dos grandes grupos:
a) Alevosía moral, cuando la ocultación que el delincuente hace, es de

su intención criminal, como cuando antes del ataque se finge amistad
o se disimula la enemistad (por lo cual antiguamente se denominó
proditorio al homicidio cometido a traición);
b) Alevosía material, que corresponde al ocultamiento físico, ya sea del

acto o del cuerpo.
La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere propiamente a

circunstancias del ofendido: se da, cuando el ofendido por sus condiciones
personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir,
evitar el hecho o defenderse, con lo cual hay una referencia genérica a quien
se encuentre en situación de indefensión, como los casos constantemente
referidos en la doctrina pena, de dar muerte a quien se encuentra dormido, o
a un recién nacido.
570
2.3.3. Por precio, recompensa o promesa
Esta forma, denominada históricamente crimen inter sicarios (en el

derecho Romano, históricamente), es a la que la doctrina denominó por
primera vez con la voz de asesinato. Supone la intervención de dos personas
y un objeto: la suma de dinero o efecto de valor con que se recompensa la
acción o se promete recompensar. En este acto casi no es posible indicar la
ausencia del elemento premeditación. Se señala como elemento
preponderante, el estado objetivo de indefensión de la víctima: si es difícil en
sí precaverse del enemigo que premedita la ofensa, lo es aún más de un tercero,
a quien muchas veces la víctima ni siquiera conoce.
2.3.4. Con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión,

desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que
pueda ocasionar gran estrago
Realmente estas formas específicas llevan intrínsecamente alguna

expresión de la alevosía, y en algunas ocasiones de premeditación, pues como
dice Palacios (Palacios Vargas, 1978: 46)
“Quien propina suficiente cantidad de veneno en los alimentos de su
oponente y éste muere al ingerirlo ¿no ha ejecutado un acto que no dio
lugar a la víctima a defenderse ni evitar el mal?”,
de donde aparece evidente, la alevosía, pero, también la premeditación, pues

es indudable la frialdad de ánimo de quien da muerte a una persona en tal
forma.
2.3.5. Ensañamiento
Para los efectos penales, el ensañamiento consiste en aumentar

deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su
realización o emplear medios que añadan la ignomnia a la acción delictiva
(artículo 27, 7º. del Código Penal). El Diccionario de Derecho Usual nos
571
refiere que ensañarse es “deleitarse o complacerse” el causar a la víctima de un

crimen o al enemigo ya rendido, el mayor daño y dolor posibles, aún
innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agonía y hacerla más cruel
[Cabanelas, 1976]. En general, se refiere a todo mal físico innecesario
infringido al sujeto pasivo:
“Procurar la muerte, a través de acciones sucesivas que dañan la salud

del sujeto, produciéndose dolor; prolongar la agonía –hacer
quemaduras, aplicar el potro, realizar mutilaciones, ocasionar heridas,
etc.--; es lo característico de lo calificante” (Palacios Vargas, 1978).
2.3.6. Con impulso de perversidad brutal
En este aspecto, la ley puede referirse tanto al homicidio ejecutado sin

causa alguna [Palacios Vargas, 1978: 38] como al ejecutado mediante
corrupción moral o haciendo gala de degeneración o depravación sexual. En
el primer caso estamos frente al llamado por Lombroso delincuente nato. En
el segundo, estamos ante aquellos casos reveladores de grave vicio o
anormalidad en el sujeto activo (se trata de un homicidio sádico, horrible
contubernio entre la sangre y el goce sexual).
2.3.7. Para preparar, facilitar, consumar y ocultar el otro delito o para
asegurar sus resultados o la impunidad para si o para sus
copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere
propuesto al intentar el otro hecho punible
Aquí se comprenden varias calificantes, a saber:
a) Preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus

resultados. En este caso, la muerte del pasivo sirve de medio para
cometer otro hecho. Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien
para asegurar un robo mata al pasivo;
b) También se realiza para asegurar la impunidad o la de los copartícipes,

es decir, “para no dejar huellas del hecho”; y,
572
c) Por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar

el otro hecho punible. De tal manera que efectivamente se da un
concurso de delitos, en una misma figura, pues para cometer el hecho
se da muerte, o bien para asegurarse impunidad, o bien por no haberse
obtenido el resultado propuesto de antemano.
3. PARRICIDIO
La palabra parricidio ha servido siempre para señalar ciertos delitos

contra la vida humana. En el Derecho Primitivo Romano era homicidio
voluntario, limitándose a los hechos en que la víctima era pariente del autor.
Según Cabanelas, el parricidio es la
“Muerte criminal dada al padre y por extensión, muerte punible de

algún íntimo pariente... quedando comprendidos en el concepto el
matricidio, el filicidio, el conyugicidio. También el delito se configura
por la muerte dado a ascendientes o descendientes. El fratricidio queda
excluido de esa calificación. La expresión parricidio es empleada en el
Código Penal español, incluso para diferenciar ese delito del de
asesinato. Otros Código Penales entre ellos el Argenti-no, no aluden
ni al parricidio ni el asesinato, incluyendo aquellos hechos en la figura
del homicidio calificado” [Osorio, 1981: 545].
En nuestra legislación penal anterior, se indicaba (artículo 298) que

quien diere muerte a su padre, madre, ascendientes, descendientes, hermanos
consanguíneos o a su cónyuge, será castigado como parricida. En la legislación
actual (artículo 131) ya no se comprende en el parricidio, ni el de los hermanos,
y se hace especificación en cuanto al dolo, ya que se alude a que se conozca el
vinculo. Del contenido del precepto: Quien conociendo el vínculo matare a
cualquier ascendiente, o a su cónyuge o a persona con quien hace vida marital,
podemos indicar que los elementos son los siguientes:
a) Sujeto activo. Lo será únicamente quien esté vinculado con el pasivo
573
en la relación a que se refiere la ley.
b) Sujeto pasivo. El ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente

del activo, elemento subjetivo del tipo, quien le da muerte.
c) Elemento interno. El conocimiento por el sujeto activo de la relación

que le une con el pasivo, como ascendiente, descendiente, marido o
mujer, o conviviente. Se requiere siempre un actuar dolos, y al dolo
aquí referido se ha llamado dolo duplicado en razón de que se quiere
privar de la vida no a un hombre cualquiera sino a una persona con
quien se tiene un nexo, que la política criminal del Estado se interesa
en proteger con especialidad.
d) Elemento material. La materialidad del hecho es dar muerte a una

persona, que como ya vimos está calificada por el vínculo ya referido,
consecuentemente:
1º. Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relación a que se

refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro del
homicidio.
2º. Si la relación de parentesco o de convivencia existe pero no es
conocida por el activo, el resultado es también un delito de homicidio.
Hay que acotar aquí que la relación de parentesco, relacionada como
ascendencia o descendencia, no es parentesco civil propiamente dicho.
Cuando esa ascendencia o descendencia, no es parentesco civil
propiamente dicho queda acreditada mediante los atestados del
Registro civil, no hay problema, pues queda acreditada legalmente. Sin
embargo, puede darse la filiación natural perfectamente aceptable en
nuestra legislación, pues queda acreditada legalmente. Sin embargo,
puede darse la filiación natural perfectamente aceptable en nuestra
legislación, que como vemos no se refiere a un parentesco legal, sino a
que el vinculo de ascendencia o descendencia sea conocido por el
activo, es decir, a que sepa que hay una relación consanguínea entre
ambos. También hay que hacer referencia al vínculo conyugal, que será
entre las personas unidas por matrimonio, o bien a las que
574
simplemente convivan, sin que sea necesario que su unión de hecho

hay sido declarada.
3º. Si la relación consanguínea o de convivencia existe, pero el activo causa

la muerte del pasivo culposamente no existirá parricidio sino un
homicidio culposo.
Tal como lo explicamos, el parricidio se integra con los mismo

elementos del homicidio simple, con la variante en los sujetos del delito, de tal
manera que aquí la muerte entre parientes es la que agrava la responsabilidad
criminal del sujeto activo por el respecto a la moralidad familiar que debe
observarse en esas relaciones ya que son la base de la sociedad. En los casos
específicos de: Error en persona, el caso fortuito y el delito culposo,
desaparece la tipificación legal de parricidio.
4. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL, ARTÍCULO 132BIS
Este hecho consiste en privar de la vida a una o más personas por

motivos políticos con orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las
autoridades del Estado. También comete este delito el funcionario o empleado
(perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena, autoriza o apoye o de
la aquiescencia para la comisión de dichas acciones.
El delito se comete aun cuando no medie móvil político, cuando se

realiza por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en
ejercicio de su cargo, si la realizan arbitrariamente o con abuso, o exceso de
fuerza.
Así también los miembros integrantes de grupos o de bandas con fines

terroristas, insurgentes, subversivos, o con cualquier otro fin delictivo.
De acuerdo con Amnistía Internacional [Desapariciones, Madrid: Ed.

Fundamentos, 1983, Pág. 90] “Las ejecuciones extrajudiciales respecto a cuya
autoría no existen dudas, ni negativas por ilegales que sean, son distintas a las
575
desapariciones. En esta categoría se incluyen a las ejecuciones sumarias

ordenadas por funcionarios militares o políticos...” En cambio no constituyen
desapariciones las ejecuciones extrajudiciales cuya autoría es negada por los
gobiernos, pero en las cuales la suerte de las víctimas y los perpetradores del
crimen son conocidos. Aquí la distinción recae en la certeza de la víctima... y
en el hecho de que su ejecución se hace pública, pronto, sino en forma
inmediata. La ejecución puede ser llevada acabo por autoridades legales
locales o por las autoridades militares, sin que necesariamente hay sido
ordenadas directamente o siquiera aprobadas por el gobierno. Los autores
pueden prevenir de distintas ramas de las fuerzas armadas o de la policía, cada
una de las cuales tiene su propia lista de “condenados”, no necesariamente
coordinada o controlada por el gobierno. Las ejecuciones también pueden ser
llevadas a cabo por grupos paramilitares que tienen diversos grados de
vinculación con las autoridades oficiales, partidos políticos extremistas o
ciertas ramificaciones de las fuerzas armadas o la policía (como Alianza
Anticomunista Argentina, ORDEN en el Salvador o el Ejército Secreto
Anticomunista en Guatemala (ídem, Págs. 91-92).
Capítulo III
DEL ABORTO Y SUS
FORMAS DE INCRIMINACIÓN
En nuestro medio, últimamente ha sido objeto de vivas discusiones la

incriminación penal del aborto. Es natural que ello sea así, pues dicha polémica
responde a la etapa histórica que se vive.
1. BREVE HISTORIA
El aborto, como hecho en si, ha sido practicado desde tiempos

antiguos.
“Los datos más antiguos que se conocen de prácticas abortivas se
576
encontraron 3,000 años antes de Cristo, en los archivos reales de

China. Un papiro egipcio conteniendo datos de medicina, del año 1550
antes de Cristo, menciona otros métodos abortivos que semejan tanto
un contraceptivo como un abortivo. Aunque el Código de Hamurabí
el Rey de Babilonia de 1728 antes de Cristo, y los judíos durante su
éxodo de Egipto, establecieron penas contra el aborto, éstas fueron
estrictamente limitadas a pagos compensatorios cuando ocurrían un
asalto a una esposa embarazada que a consecuencia de el abortaba”
[Lawrence Lader. Abortion, Pág. 76. citado por Chocano, s.f.: 3].
En el Código de Manú, ley de la antigua India, cuando la mujer de casta

muy elevada caía en falta con un hombre de casta muy baja, se daba muerte al
hijo, bien provocando el aborto de la madre o por suicidio de ella; en ese caso,
el aborto obligatorio señalado tenia finalidad eugenésica.
En Roma, según Mommsen
“hasta la época de Severo no se le sometió a sanción penal, y entonces

se hizo así de hecho, por modo extraordinario aunque invocando para
ello la ley del envenenamiento y la pena imponible era la de
confiscación y desierto” [citado por González de la Vega, 1981:122].
El aborto comenzó a verse como un verdadero delito hasta el

advenimiento del cristianismo merced a las concepciones del Derecho
Canónico.
Hablando ya del Derecho Español antiguo, en lo que es el precedente

más antiguo del nuestro, tenemos que en el llamado Fuero Juzgo se castigaba
con muerte o ceguera a los que mataban a sus hijos antes o después del
nacimiento así como a los que proporcionaban hierbas abortivas.
En el siglo XVIII, César Beccaria con el movimiento humanizador del

Derecho penal introdujo también su protesta contra las penas en el infanticidio
y el aborto.
577
De manera que históricamente, el aborto provocado y su consecuencia

ordinaria, la muerte del feto, ha sufrido transformaciones jurídicas en el
tiempo: inicialmente gozó de impunidad absoluta, posteriormente se le doto
de penalidad exagerada, después con el trabajo de Becaria se logró la
atenuación de la sanción. La atenuación de la sanción es mayor en el aborto
que en el infanticidio, porque aún cuando ambos pueden reconocer las mismas
causas, el bien jurídico protegido es distinto: en el aborto se mata al feto,
expectativa de vida, en el infanticidio, una vida cierta. En la época presente hay
una vigorosa tendencia a declarar impunes los abortos efectuados a solicitud
de la madre, en clínicas adecuadas por facultativos autorizados.
Como señalamos al principio, en los últimos tiempos existe viva

polémica acerca de la punibilidad o impunibilidad del aborto consentido de la
madre. Cuello Calón [citado por González de la Vega, 1981: 124] en su obra
Cuestiones Penales Relativas al Aborto, se refiere a las principales argumentaciones
penales relativas al aborto, aludiendo a las principales argumentaciones de los
partidarios de la impunidad de tal aborto, indica:
a) El derecho de la mujer embarazada a disponer libremente de sí misma;
el feto, dice, forma parte del cuerpo de la madre, y consecuentemente,
le pertenece como parte del mismo.
b) La amenaza penal es impotente contra el aborto; pese a la existencia

de la incriminación penal, el aborto no se ha reducido como acto
lesivo a la integridad personal; las estadísticas criminales muestran
escaso número de personas sancionadas por ese delito, y sin embargo,
se conoce en norma pública que dicha práctica es muy común, en esa
consecuencia, el precepto penal que se viola continuamente es inútil.
c) Si el aborto representa un atentado contra el interés demográfico de la

comunidad, entonces también deberían reprimirse la esterilización y el
uso de contraceptivos o anticonceptivos.
d) La causa principal del aborto hay que buscarla en la creciente miseria

económica; más urgente que castigar a una mujer por la supresión de
un ser no nacido, será conservar la vida de los nacidos.
578
e) El estado no puede hacer uso de la ley penal como tutela del individuo
sino para protección de sus intereses, pero la protección de sus
intereses contraviniendo su voluntad, como en el caso de la madre que
quiere abortar, encierra una contradicción, un contrasentido.
Contra el criterio abolicionista se esgrimen los criterios que defienden

la incriminación del aborto consentido por las siguientes razones:
a) Es cierto que el hombre tiene derechos sobre sí mismo, pero éstos

hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería,
el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del
futuro.
b) Es cierto que la amenaza de la represión penal no llega a todos, pero

éstos no son ilimitados, tienen por límite los derechos de los demás
hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería,
el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del
futuro.
c) La razón de impedir la despoblación, que se ha efectuado en algunos

países.
d) El aborto representa un serio peligro para la salud y la vida de la mujer.
e) La supresión del aborto como delito, aumentaría el número de abortos

artificiales. Al final de este capítulo, expresamos nuestro concepto al
respecto.
2. CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO
a) Existe un concepto obstétrico, para el cual el aborto es la expulsión

del producto de la concepción cuando no es viable, o sea hasta el final
del sexto mes del embarazo, y llaman a la expulsión en los últimos tres
579
meses, parto prematuro.
b) Concepto médico legal. La medicina legal limita la noción del aborto

a aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito, o sea,
solamente los abortos provocados, independientemente de la edad
cronológica del feto o de su aptitud para la vida extrauterina.
c) Concepto estrictamente legal. Las legislaciones se dividen en dos

vertientes respecto del aborto:
1º. Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la

maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por
resultado la muerte del feto.
2º. Otras, como la mexicana y la nuestra, definen el delito por su conse-
cuencia final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio).
3. EL ABORTO EN NUESTRA LEY
Nuestro Código describe el aborto como la muerte del producto de la

concepción en cualquier momento de la preñez (artículo 133 del Código
Penal). A este concepto, son aplicables las palabras del maestro mexicano
González de la Vega:
“Desde luego la denominación de aborto dada al delito es falsa, por

que no responde a su contenido jurídico; hubiera sido preferible
emplear la lexicografía precisa: delito de feticidio” [González de la
Vega, 1981: 130].
El hecho material de la acción es atentar contra la vida en gestación para evitar

la maternidad. “Los bienes jurídicos protegidos a través de la sanción son: la
vida del ser en formación, el derecho del padre a la descendencia y el interés
demográfico en la colectividad”. La acción antijurídica puede reconocer como
posibles sujetos pasivos, aparte del huevo, embrión o feto, a la madre cuando
no ha prestado su consentimiento, al padre y a la sociedad.
580
3.1. ELEMENTOS
a) Elemento material. Muerte del producto de la concepción en

cualquier momento de la preñez. Este elemento requiere, como
presupuestos: Que exista previamente una mujer embarazada, pues en
el caso de que se realicen maniobras abortivas sobre una mujer no
embarazada constituiría el delito imposible de aborto; y, en segundo
lugar, que se realicen maniobras abortivas (como dilatación del cuello
de la matriz, sondeos, punción de membranas) o bien, por la ingestión
de substancias abortivas, tales como cornezuelo de centeno, ruda,
sábila o ciertos venenos minerales que producen trastornos en la
fisiología materna.
b) Elemento subjetivo. La intencionalidad directa, o bien la forma
culposa.
3.2. ABORTOS NO PUNIBLES
Nuestra ley se refiere a que están exentas de sanción, la tentativa de la

mujer sobre su propio aborto y el aborto culposo propio. Así también, aunque
la ley no lo señala, está fuera de las disciplinas penales el llamado aborto
patológico, o sea, aquel efectuado espontáneamente como resultado de
enfermedades de la madre, como sífilis, tuberculosis, etc.
a) Aborto- realizado por la propia mujer o con su consentimiento.

La referencia legal a este tipo de actividad se encuentra en el artículo
134, que se refiere al aborto realizado por la propia mujer, en su párrafo
primero; y en el segundo párrafo no hay una alusión a lo que
anteriormente (específicamente en el párrafo segundo del artículo 305
del Código Penal de 1936), se denominó aborto honoris causa. Así
mismo, encontramos referencia en los artículos 135 inciso 1º. Y 136
párrafo primero.
b) Aborto practicado por tercero, sin consentimiento de la madre.
581
En este caso, hay dos modalidades como hacer material: El realizado

sin consentimiento, pero sin violencia, y el realizado sin
consentimiento de la madre y con violencia.
En el primer caso, es evidente que el sujeto activo es la madre que

consiente y si hay un tercero cooperador, también éste, y en el presente
caso, será sujeto activo solamente el tercero que realiza la acción sin el
consentimiento de la madre. Tal situación aparece en ambas
modalidades, en los artículos 135 inciso 2º. Y 136, párrafo segundo.
c) Otras formas delictivas. Aparecen en el artículo 138, el caso de

aborto preterintencional, o sea, ocasionar el aborto sin el propósito de
causarlo, pero constando el estado del embarazo de la ofendida: en el
artículo 139, párrafo segundo, el aborto culposo verificado por
persona distinta de la gestante; y, el artículo 140 que es el denominado
por la doctrina, aborto profesional, que se refiere a médicos,
practicantes o personas con título sanitario que abusando de su
profesión causaren el aborto o cooperen en él. Desde luego, podría
incluirse en el rubro de los mencionados en el inciso a) ya comentando,
toda vez que por lo general en estos casos interviene el consentimiento
de la mujer, y a veces la inducción de algún varón, que de acuerdo con
lo prescrito en el artículo 36 inciso 2º. Sería también autor del hecho.
d) Abortos no punibles. Dejando aparte la referencia que ya hicimos del

llamado aborto patológico, existen otras interrupciones del embarazo
que no son punibles, entre ellas:
1º. El aborto culposo propio. El causado imprudencialmente por la

propia mujer embarazada (artículo 139, párrafo primero). En este caso
la impunidad se
“funda en la consideración de que cuando la mujer por sus simples

negligencias o descuidos, sin intención dolosa, causa su propio aborto,
resultaría inequitativo reprimirla por ser ella la primera víctima de su
582
imprudencia al defraudarse sus esperanzas de maternidad”. [González

de la Vega, 1981: 134].
2º. La tentativa e la mujer para causar su propio aborto (artículo 139,

párrafo primero).
3.3. ABORTO TERAPÉUTICO
Ésta es una especie del aborto en estado de necesidad.
“No es punible el aborto practicado por un médico con el

consentimiento de la mujer, previo diagnóstico favorable de por lo
menos otro médico, si se realizó sin la intención de procurar
directamente la muerte del producto de la concepción y con el sólo fin
de evitar un peligro, debidamente establecido, para la vida de la madre,
después de agotados todos los medios científicos y técnicos”. (Artículo
137).
La causa especial de la justificación de este aborto “deriva de un

conflicto entre dos distintos intereses protegidos ambos por el Derecho: la
vida de la madre y la vida del ser en formación” [González de la Vega, 1981:
134]. Éste es el caso pues, de cuando la ley, en vista de que la embarazada se
encuentra en peligro de perecer de no provocarse un aborto médico artificial
con sacrificio del embrión o del feto, autoriza al facultativo para que previo
diagnóstico de otro médico, provoque el aborto. La iglesia, especialmente la
católica, ha sido opuesta a la embriotomía por estado de necesidad,
imponiendo a la mujer como obligación una maternidad heroica con peligro e
su misma, vida, fundándose especialmente en consideraciones de tipo
espiritual. Creemos que ésta ha sido una de las exigencias principales en los
legisladores para que estos tipos penales no desaparezcan, y que en cambio, se
encuentren relaciones como la exigencia del dictamen de otro facultativo, que
no están acordes a la situación de necesidad que se regula, ni a las de la realidad
nacional, que en estas situaciones de emergencia se aprecia que es difícil
obtener la presencia del médico que realizará la operación, y aún más difícil,
el diagnóstico de otro.
583
4. LEGISLACIÓN COMPARADA
Las tendencias de las legislaciones en cuanto al aborto son las

siguientes:
a) Las legislaciones que reprimen ampliamente el aborto, como la

española.
b) Las que reprimen algunos supuestos de aborto, como la legislación

uruguaya, en donde se sanciona solamente cuando se actúa sin el
consentimiento de la mujer.
c) Las que lo excusan solamente en algunos casos, como la nuestra y la

mexicana.
d) Legislaciones que autorizan el aborto: Francia, según la ley de 1975,

que lo permite durante las primeras diez semanas de embarazo; en
Japón por ley de 1952 se eliminó la necesidad de solicitar al Comité de
Protección Eugenética autorización para efectuarlo, quedando como
requisito el juicio del médico y el consentimiento de la mujer, en la
India, desde 1972 está en vigor una ley sobre la interrupción médica
del embarazo. Rusia27 fue el primer país que realizó el aborto, pero ha
revocado esta ley. En la época zarista la ley prohibía terminantemente
el aborto pero en la era de Lenin (1920) se legalizó el aborto si era
efectuado por médicos; durante la época de Stalin dichas predicciones
fueron abolidas, restaurándose después de dicha época la legislación
27 Un fragmento del decreto del 23 de noviembre de 1955 dice: Se permite llevar a

cabo operaciones para interrupción del embarazo, sólo en hospitales y en otras instituciones
médicas de acuerdo con las instrucciones con el Ministerio de Salud de la U.R.S.S. Se sigue
considerando como ilícito criminal el hecho de que, tanto los médicos como las personas sin
calificación medica especial efectúen abortos fuera de los hospitales o de otras instituciones
médicas. [Citado por Chocano, s.f.: 15].
584
sobre la legalidad del aborto. En Estados Unidos en el año 1973 la

Corte Suprema se pronunció porque el derecho a la vida privada de la
persona es suficientemente amplio como para incluir la decisión de una
mujer sobre si desea o no dar término a su embarazo. Dicha decisión
anuló prácticamente las leyes estatales que prohibían el aborto en la
mayoría de la Unión. En Inglaterra se legalizó el aborto con el Abortion
Act de 1967 indicándose que “para poner fin al embarazo también se
pueden tener en cuenta las circunstancias en que vive o vivirá la
madre”.
5. PERSPECTIVAS
Posiblemente en una futura legislación en nuestro país, asistimos a una

legislación orientada sobre puntos de vista distintos a los enmarcados y
analizados de la ley actual. El sentimiento de repulsión que provocó el hecho
en sus inicios se ha ido debilitando para trocarse en un sentimiento de
comprensión. Ante el inevitable parámetro que proporciona el aumento de los
abortos clandestinos, que evidencia el innegable fracaso del Derecho para
prevenirlos, tenemos que pensar que la legislación debe ser por lo menos, más
elástica, pues si de hecho, existe impunidad, si revisamos los casos que llegan
a los hospitales y que no son sancionados (hablamos de hospitales públicos,
pues en los privados el acceso a la información es casi imposible), es preciso
admitir en consecuencia la licitud de su práctica, al menor en clínicas o por
médicos autorizados para su realización, a la par, de realizarse logros para la
obtención de una maternidad libre, consciente y preparada económicamente
inoperante, deberá buscarse soluciones que tomen en cuenta el contexto social
en que se vive.
585
Capítulo IV
DE LA AGRESIÓN Y DISPARO
POR ARMA DE FUEGO
1. AGRESIÓN
1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
El delito de agresión, consiste en acometer a otro, cuando ambos no

se encuentran riñendo (artículo 141). El acometimiento puede ser de dos
maneras: embistiendo con armas o lanzando cualquier objeto capaz de causar
lesión. Tales actividades son, ostensiblemente accesorias de cualquier otro
evento delictivo, pero en este caso el legislador penal requiere la autonomía
del acto. Sino se da la autonomía del acto, por ser evidente su relación causal,
por ejemplo, con las lesiones, sólo habrá sanción por éstas últimas. De tal
manera, el hecho se materializa, con solo agredir, esto es, acometer o embestir
con armas o lanzando objeto capaz de causar lesión. Para el concepto de
armas, véase lo dicho por nosotros en la explicación respectiva de la parte
dogmática, y lo que estipula el artículo I Inciso 3º. De las Disposiciones
Generales del Código Penal.
Elemento interno del hecho será la intención y voluntad de embestir,

únicamente con la finalidad de agredir.
586
2. DISPARO DE ARMA DE FUEGO (Art. 142)
Consiste este delito en disparar arma de fuego contra otro, siempre que
sea de propósito, siempre que sea de propósito. De él ha dicho don Luis
Jiménez de Asúa que es una
“Desdichada la creación legal que no ha podido dotar de contenido los

esfuerzos de la jurisprudencia y el empeño de algunos autores, pues ha
de adquirir el carácter de simple amenaza de hecho en algunos casos o
tentativa o frustración de parricidio, asesinato, homicidio o lesiones,
pero jamás ofrece por sí sola el carácter sustantivo, para formar de él,
como lo ha hecho nuestro código un delito especial y portillo abierto
por donde escapaban buena parte de los homicidios frustrados y la
tentativa de los mismos” [Palacios Vargas, 1978: 67].
Al realizarse el disparo de arma de fuego, pueden establecerse las

siguientes alternativas:
a) Que el disparo se haga con intención de matar,
b) Que para amenazar o amedrentar se dispare contra otro, pero no sobre

él sino cerca de él.
Esta última corresponde al delito analizado, en el que como puede

verse lo importante es la acción (disparar sobre otra persona) no la intención.
Para cerrar el portillo de que nos habló el maestro español, nuestra ley
hace referencia que lo dispuesto en el artículo 142 no es aplicable cuando
concurran circunstancias necesarias para constituir tentativa de delito que
tenga señalada pena mayor. Queda no obstante, la duda, pues
“según la más avanzada y rica doctrina… el hecho de disparar hacia
587
una persona o grupo de personas es en realidad un homicidio en grado

de tentativa y… ante la dificultad de probar un dolo eventual se ha
optado por hacer autónoma una conducta que en realidad es accesoria”
[Carrancá y Rivas, 1983: 651]
de otro delito o parte de un delito. Nuestra ley llega a expresar que si con el
disparo se causa lesión leve, se pena como concurso ideal; si se causa lesiones
graves o gravísimas o se causa la muerte, sólo se impone la pena que a estos
delitos corresponda, o sea, como precisa la técnica jurídica, el disparo queda
subsumido en aquellos delitos.
El tipo penal de
“disparo de arma de fuego representa una creación artificial de notoria

imprecisión técnica… pues instituye un verdadero premio en beneficio
de autores de atentados gravísimos contra la vida humana quien en vez
de ser sancionados con la pena del homicidio en grado de tentativa, lo
son con la especial y mucho más benigna a que se refiere nuestra ley”;
sin embargo, es posible que “el disparo de arma de fuego no produzca la más
mínima lesión”, y entonces lo que prevalece es el disparo.
“De ahí en efecto –dice Carrancá, comentando las anteriores palabras

de Jiménez Huerta— sea un premio en beneficio de autores de
atentados gravísimos contra la vida humana, y de ahí también que su
naturaleza real constituya un homicidio en grado de tentativa”,
llegando a la conclusión de que este delito debe desaparecer [Carranncá y

Rivas, 1983: 654], pues como se insiste, se crea un absurdo al afirmar que:
alguien dispare un arma de fuego, y que el disparo se haga sobre otro, pueda
ser, sin más, una figura autónoma de delito.
588
Capítulo V
DE LAS LESIONES
1. BREVE HISTORIA
En principio la legislación penal, sancionó como lesiones únicamente

los traumatismos y heridas que dejan una huella material externa, tales como
las equimosis, cortaduras, rupturas o pérdidas de miembros exteriores.
Posteriormente el concepto de lesiones se extendió a las lesiones internas
perturbadoras de la salud hasta llegase a la época actual en que las lesiones
abarcan además de los aspectos ya mencionados, perturbaciones psíquicas
resultantes de causas externas.
2. CONCEPTO
Según la doctrina dominante, como el bien jurídico protegido es la

integridad física y mental de la persona, es a partir el mismo que se ha
conceptualizado; así lo hace nuestra ley, que indica (artículo 144) que “Comete
delito de lesiones quien, sin intención de matar, causare a otro daño en el
cuerpo o en la mente”.
Opinión del maestro mexicano Enrique Jiménez Huerta [citado por

Palacios Vargas, 1978: 102] “por lesión debe entenderse todo daño inferido a
la persona, que deje huella material en el cuerpo o le produzca una alteración
en su salud”, González de la Vega [citado por Palacios Vargas, 1978: 02] afirma
589
que “por lesiones debemos entender cualquier daño exterior o interior,

perceptible o no inmediatamente por los sentidos, en el cuerpo, en la salud o
en la mente del hombre”. La lesión se refiere entonces, a todo daño causado
en el aspecto físico mental.
3. ELEMENTOS
De acuerdo con lo expresado, los elementos serían:

a) Material, que según la ley y la doctrina consistiría en todo daño interior
o exterior, perceptible o no, en la mente o en el cuerpo de un ser
humano. “Dentro del concepto general del daño alterador de la salud
podemos mencionar las siguientes hipótesis
1º. Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar colocadas en la
superficie del cuerpo humano, son perceptibles directamente… golpes
traumáticos, equimosis, quemaduras; las lesiones traumáticas o heridas
propiamente dichas…;
2º. Las perturbaciones psíquicas o mentales” [González de la Vega, 1981].
b) Es preciso que los daños relacionados hallan sido causados por alguna
circunstancia externa. La causa externa puede ser física, moral o bien
alguna omisión que la implique. Dentro de las causas físicas, es sencillo
comprender que tenemos todas aquellas acciones positivas como dar
un golpe con algún objeto, inferir una puñalada, disparar un arma de
fuego, etc. Es perfectamente posible según nuestra ley, ya que no hace
relación negativa en cuanto a ello, el empleo de medios morales, como
estaos de terror, impresiones desagradables; sin embargo, es
sumamente difícil establecer las relaciones de causalidad, como ya
indicamos cuando nos referimos al tema del homicidio mediante
medios morales, pero la dificultad práctica en la obtención de pruebas
no significa la no existencia del delito.
590
c) Elemento interno. Es necesario que la lesión se deba a la realización

intencional o imprudente del acto del sujeto activo. La intención
delictuosa, que en este caso de las lesiones, es el animus leadendi, se
presume según las prescripciones de los artículos 10 y 11 de nuestra
ley, no importa que el sujeto activo haya realizado las lesiones con dolo
eventual (como cuando se dispara un arma de fuego contra una
multitud) o con dolo determinado (cuando se dispara sobre persona
determinada pero sin propósito especial de causarle una clase de
lesión). El grado de tentativa de este delito presenta problemas de
existencia real dado el sistema de punibilidad seguido, en que se atiende
al resultado de la lesión, por lo que si bien la existencia teórica de la
tentativa de lesiones es perfectamente posible según lo establecido en
el artículo 14 del Código Penal, en cada caso concreto siempre quedará
la pregunta: ¿Tentativa de qué clase de lesiones? La cual se disipa al
establecerse finalmente dentro del proceso la clase de lesiones
causadas.
4. SISTEMAS DE PENALIDAD DE LAS LESIONES
Los criterios que se han establecido para la medición o establecimiento

de penas en el delito de lesiones, se agrupan en los siguientes sistemas:
a) Objetivo. Se basa en el daño causado en el ofendido; este sistema
“parece recordar los viejos sistemas punitivos de la compensación

pecuniaria y del talión… desgraciadamente, este sistema primitivo,
por su facilidad de aplicación prepondera en la mayor parte de las
legislaciones contemporáneas, en las que apenas se concede
importancia a los elementos morales del delito y a las condiciones
personales del delincuente” [González de la Vega, 1981: 121].
b) Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad del propósito o la

intención del sujeto activo independientemente del resultado material
obtenido. La polémica estriba en las dificultades prácticas de establecer
591
la motivación.
Es obvio apreciar que nuestra legislación no escapa a la tradición

causista y objetiva del primer sistema ya indicado, incluso la clasificación que
se hace de las lesiones, como veremos a continuación, es desde el punto de
vista de la gravedad del resultado de las mismas.
5. CLASES DE LESIONES
5.1 LESIONES ESPECÍFICAS (Art. 145)
En este grupo coloca la ley lesiones que por su resultado se aprecian

como de efectos extremadamente grave, tales como las siguientes:
a) La castración. Comprendiéndose dentro de este hecho la realización

de la castración, o sea, la extirpación de los órganos genitales
masculinos o femeninos; y su elemento interno, o sea la intención de
castrar. En este caso, estamos ante una mutilación realmente, pero
específica, la de los órganos sexuales.
b) La esterilización. Como lesión específica, el daño causado en este

hecho no supone la importancia de la castración, o sea que el hecho
no debe realizarse mediante la extirpación e los órganos sexuales,
constituyendo el hecho material, provocar un estado de incapacidad
para fecundar en el hombre, o de concebir en la mujer, interviniendo
dolo específico, propósito de esterilizar.
c) La mutilación. En este caso el hecho material consiste en cercenar un

miembro el cuerpo humano, exceptuándose, naturalmente, los
órganos de la generación (que configuran la castración); el elemento
subjetivo consiste en el propósito específico de mutilar.
Estas tres alternativas, requieren la voluntad del activo de vulnerar la

salud del pasivo, su integridad personal, en la forma directa y determinada por
la ley. Antecedentes de estos delitos para nuestra legislación se encuentran en
592
la legislación española28.
5.2. LESIONES GRAVÍSIMAS (Art. 146)
En algunas legislaciones, signo distintivo de la gravedad de las lesiones,

es que la vida haya estado en inminente riesgo, lo cual no se específica
en nuestra ley, aunque no es de desestimarse la posibilidad que en las
descripciones que hace nuestra ley, como resultado de la acción delictiva
que efectivamente en ellas la vida haya estado en peligro; tales son:
a) Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente

incurable. La materialidad del hecho es que se cause enfermedad
mental o corporal de naturaleza incurable, es decir, daños absolutos y
permanentes que priven definitivamente a la víctima de sus facultades
mentales o que causen enfermedad incurable. En este caso, es cuando
pueden apreciarse, que con la lesión, la vida estuvo, y estará en
inminente peligro.
b) Inutilidad permanente para el trabajo. Esta referencia de nuestra

ley, es para la tradicional incapacidad permanente para “trabajar”, de
otras legislaciones, incluso antecedentes de la nuestra. Sin embargo,
queda la antigua polémica, de si dicha incapacidad o “inutilidad” como
señala nuestra ley, lo es para todo tipo de trabajo, o solamente para el
tipo de trabajo que ha desempeñado el pasivo.
De acuerdo con una interpretación puramente gramatical entendemos

que se refiere nuestra ley, al trabajo propio del pasivo.
c) Pérdida de un miembro principal, o de su uso, pérdida de la

palabra. En este caso, el resultado ha de ser la pérdida de un miembro
principal, aunque la realidad, hayamos de acogernos a lo que nuestra
jurisprudencia, no en forma ordenada por cierto, ha tenido como
miembro principal, pues aquí también subsiste la antigua polémica, de
28 Nuestra ley habla de una cuarta alternativa: dejar ciego.
593
si el miembro ha de reputarse principal para quien lo pierde, o para

quien lo estima, dada la utilización del mismo por el pasivo en sus
actividades. Sin embargo, pueden reputarse como principales, los
brazos y las piernas. En cuanto a la pérdida de la palabra, se refiere a
la pérdida de la facultad de expresarse oralmente mediante las palabras.
d) Pérdida de un órgano o de un sentido. La referencia de la ley es a
una pérdida total de algún órgano calificado como tal desde el punto
de vista médico legal, o de un sentido como el oído por ejemplo. (se
exceptúa la vista).
e) Incapacidad para engendrar o concebir. Aquí resulta inexcusable

la duplicidad de prescripción legal en cuanto a la esterilidad y la
incapacidad para engendrar o concebir, existente en los artículos 145 y
146 del Código Penal, más inexcusable aún, resulta el hecho de que
siendo fundamentalmente ambas actividades, una sola, la pena que se
establece en uno y otro caso son distintas.29
5.3. LESIONES GRAVES (Art. 147)
El resultado de estos delitos es el menoscabo en la salud en alguna de

las siguientes formas:
a) Debilitación de la función de un órgano, de un miembro

principal o de un sentido. Es necesario que tal debilitación, sea
permanente como lo indica la ley. La diferencia como lo estimado en
el artículo 146 es que éste se refiere a la pérdida, y en el 147 nos
encontramos con debilitación permanente.
b) Anormalidad permanente del uso de la palabra. En este caso la ley

se refiere a la anormalidad e el uso de la palabra, como por ejemplo,
29 Posiblemente la diferencia quiere establecerse con la palabra de propósito que se

encuentra en el primero, sin embargo, como opina Palacios y es el criterio de muchos no
debe entenderse que la lesión sea un resultado. Aceptar la segunda forma, equivale a decir
que el delito tiene dos resultados: uno, dejar herido al sujeto y otro, que se produzca el
resultado señalado en el artículo 146 [Palacios Vargas, J. Ramón 1978: 105]
594
tartamudeos, y no la pérdida, que sería el caso ya analizado.
c) Incapacidad para el trabajo por más de un mes. Aquí ya se habla

de incapacidad; ésta no debe ser menor de treinta días, pero su extremo
no debe ser tal, que produzca la incapacidad permanente.
d) Deformación permanente en el rostro. También ha sido objeto de
polémica la incriminación a que nos referimos, en vista de que se
requiere una deformación permanente y no una cicatriz perpetua y
notable como requieren otras legislaciones, verbigracia, la mexicana,
pues lo relativo a deformación se presta a la interpretación subjetiva,
no solamente de quien la sufre, sino de quien la aprecia, pues una señal
consecutiva de un traumatismo, por pequeña, puede ser, para una
actriz de cine, una deformación, tanto que para otra persona no
significará mucho; de tal manera queda el problema de llamar
deformación a toda cicatriz, que es el criterio más usado, pues, en
definitiva, toda cicatriz, lo es, o bien, aquellas alteraciones traumáticas
que contribuyen a desfigurar, que es a lo que realmente el vocablo
alude; se aúna a lo antedicho. La opinión de que
“Si bien… las marcas en el rostro constituyen huellas infamantes, no

es cierto que causen siempre serio perjuicio al ofendido: los pugilistas,
los hampones, y aún personas de gran cultura, como se dice de los
viejos estudiante duelistas de Heildelberg, ostentan con orgullo, sus,
para ellos, gloriosas cicatrices. La agravación sería correcta si el agente
del delito al causar el daño hubiera tenido conciencia del resultado final
uniéndose los propósitos de lesionar y de injuriar permanentemente a
la víctima, afeándola o exponiéndola al público desprecio, el sfregio
italiano, porque entonces existirían para la determinación de la
penalidad las circunstancias internas y materiales, como acontece en
los bajos dramas de los celos, de la chulería y de la prostitución”
[Palacios Vargas, 1978].
5.4. LESIONES LEVES
En los casos de estas lesiones es evidente que la vida nunca estuvo en
595
peligro, y que el término en que sanan es relativamente corto; éste es el

elemento objetivo importante en las diversas incriminaciones contenidas en el
artículo 148 del Código Penal y que son:
a) Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de diez días

sin exceder de treinta. La penalidad en este tipo se fundamente en el
transcurso de tiempo en que el ofendido se encuentra impedido
(incapacitado) de trabajar, o la duración de la enfermedad, cualquiera
de los dos casos constituye delito. Cuando se trata de lesiones que
tardan en curar diez días o menos, estamos ante una falta contra las
personas (artículo 481, inciso 1º. Del Código Penal).
b) Pérdida o inutilización de un miembro no principal. En ese caso,

se tendrá que estar a lo que la jurisprudencia ha tenido por “miembro
no principal” aunque la connotación de dicha frase no siempre
equivaldrá lo mismo para todas las personas, puesto que el dedo pulgar
del pie izquierdo puede ser para nosotros un miembro no principal,
pero o para Maradona, por ejemplo, para quien sería un miembro
principalísimo.
c) Cicatriz visible y permanente en el rostro. En este caso, ya no se

habla de deformación, sino de cicatriz, pero como decíamos antes,
queda el problema de queso eventualmente toda cicatriz, como
elemento extraño produce o no deformación, ya que la palabra
calificante aluda a alteración de forma de la cara, o el rostro como dice
nuestra ley.
“De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente Carrara

y Sodi, por cara debemos entender la parte que a desde la frente a la
extremidad del mentón de una a otra oreja” [González de la Vega,
1981: 27].
5.5. LESIONES EN RIÑA (Art. 149)
Nuevamente hacemos referencia a que la riña a que alude nuestra ley,
596
es la actitud mutua de violencia material entre tres personas o más, pues el

carácter tumultuario indica la falta de individualización de las agresiones; así
que es aparte una riña. (una subitánea lota insorta fra due o piu personae per privata
cagione, Carrara); y, una riña tumultuaria, siendo esta última la que nuestra ley
recoge. La comisión de delitos de sangre en riña, como homicidio y las
lesiones está provista de una penalidad atenuada o privilegiada como ya
señalamos oportunamente, contrariando la moderna
“tendencia criminológica utilitaria que funda la represión de posdelitos

en principios social endemonísticos, de defensa en contra de los
criminales según su menor o mayor temibilidad, e inconcebible un
sistema como el vigente, de atenuación para todos los participantes de
una riña, sin atender al grado de antisociabilidad que representan”
[González de la Vega, 1981: 591].
5.6. LESIONES CULPOSAS (Art. 1500)
De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de nuestra ley penal,

estaremos en presencia del delito de lesiones culposas cuando, comprobadas
éstas, s demuestre que se debieron a imprudencia. Negligencia o impericia del
agente. El elemento interno del delito integrado por un estado de imprevisión,
se puede manifestar en acciones u omisiones que consistan en tales
negligencias o imprudencias. El delito culposo de lesione causadas al manejar
vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten
la personalidad o en situación que menoscabe reduzca su capacidad mental,
volitiva o física, y el hecho de lesiones por el piloto de transporte colectivo
también sufren de diferente penalidad en atención a las circunstancias de
ebriedad y conducir transporte colectivo señaladas en al ley.
5.7 CONTAGIO VENÉREO (Art. 151)
El contagio de las enfermedades denominadas venéreas, como sífilis,

gonorrea, chancros, etc. Es constitutivo de lesione, cuando el mismo se causa
en forma dolosa, es decir, quien conociendo que padece de enfermedad
venérea, expone a otro al contagio. Este es el caso de un enfermo que
597
conociendo de su dolencia practica relaciones sexuales, de tal manera, deberá

estar demostrado que el activo conozca la infección, no obstante, expuso al
pasivo al contagio. Por el contrario, si el contagio se debe a la negligencia o
falta de atención y cuidados del autor, no existirá el delito pues no tiene éste
prevista la forma culposa. Este delito, es de los denominados procesalmente,
de acción privada, pues la autoridad solamente puede proceder a la instrucción
de las diligencias encaminada al procesamiento del autor, cuando existe
denuncia querella del ofendido. Nótese, que de acuerdo con el texto de nuestra
ley, e u delito de los llamados, de peligro, toda vez que s sanciona el mero
hecho de exponer a otro al contagio, independientemente de si éste ocurre o
no, de manera que el hecho no es, como lo sugiere el hombre del delito, el
contagio, sino el peligro del contagio. En este delito, entonces hay dos formas:
el peligro y el contagio en sí.
598
Capítulo VI
DEL DELITO DEPORTIVO
(Art. 152-153)
1. CONCEPTO
Las lesiones causadas en el ámbito deportivo, están, en términos

generales exentas de sanción penal, si ellas provienen de la aplicación rigurosa
de las reglas del deporte que se trate. Sin embargo, algunas lesiones causadas
en los deportes llegan a ser objeto de incriminación penal.
En cuanto a las primeras, o sea, las que son justificadas, encuentran la

base de su legitimación en algunos de los siguientes planteamientos:
a) Doctrina del consentimiento. Se sostiene por esta doctrina que la

legitimidad de los sucesos, incluso aquellos en que resulten lesiones, se
debe al consentimiento tácito existente entre los participantes. Sin
embargo, esta tesis no es suficiente para justificar aquellos casos en que
el hecho e delictivo, pude por razones de orden público, el
consentimiento de la víctima de un delito, no excluye la
responsabilidad. Este consentimiento, se basa en una especie de
contrato existente entre lesionador y el lesionado, que al mismo tiempo
es un finiquito.
b) La ausencia de finalidad dolosa en los sucesos deportivos.

Aunque en principio, en todo evento deportivo, es inexistente la
finalidad dolosa; sin embargo, no pueden descartarse aquellos casos en
que el agente aprovecha la situación deportiva para desarrollar una
conciencia de lesionar, en el mismo evento o con anterioridad al
599
encuentro o evento deportivo.
Por tal razón, el artículo 152 de nuestro Código Penal, establece las
formas dolosa y culposa, con aprovechamiento del encuentro
deportivo.
c) También se ha querido legitimar el suceso deportivo, en que se trata
de una finalidad o actividad, permitida, y aún, fomentada por el Estado.
2. ANTECEDENTES Y CLASES
En nuestra legislación no existe antecedentes sobre la regulación de las

lesiones causadas en los deportes, sino hasta la actual, que se basa en las
estipulaciones, preferentemente del Código Penal tipo para Latinoamérica.
Establece dos clases: el delito doloso, cuando el agente:
a) Aprovecha su participación en un suceso deportivo;
b) De propósito;
c) Infringiendo las reglas o indicaciones al deporte de que se trata;
d) Causa un resultado dañoso.
Aunque la ley no lo dice, es evidente que se refiere a un resultado

corporal. Cuando el agente causa ese resultado dañoso, sin propósito, pero
con infracción de las reglas o indicaciones deportivas comete el delito de
lesiones a título de culpa.
Al respecto, hay que anotar, que existen algunos deportes en los que la
fricción personal está ausente, como la natación, o algunas formas de
atletismo: saltos, carreras, etc., y en ellos cuando el deportista resulta lesionado,
fácil es apreciar, que salvo el hecho de propósito, la lesión será producto más
de la casualidad.
600
En otros deportes, en donde se aprecia la confrontación personal

aunque no sea ese el objeto, como el fútbol, en sus diversas clases, en ellos el
riesgo de lesión es muy grande, pero como dijimos antes, y lo hace ver el
código, salvo los casos de propósito con infracción de reglas o de imprudencia,
los lesionados no pueden ser imputados como sujetos de delitos.
Pero existen deportes en que precisamente la finalidad es la agresión,

son aquellos deportes calificados como violentos por nuestra ley (Art. 153).
En ellos, se obtiene la victoria a base de lesionar consciente y voluntariamente
al adversario. Este es el caso del boxeo, en donde la intencionalidad y la
finalidad lesiva prevalecen, y en donde la justificación puede darse en la
legitimación establecida por el Estado, el reconocimiento o legalización que el
Estado da a estos deportes. Por tal razón, nuestra ley indica que quienes causen
lesiones en un deporte violento autorizado, no incurren en responsabilidad
penal, siempre que no hay infracción de las reglas o indicaciones respectivas.
601
Capitulo VII
DE LA EXPOSICION
DE PERSONAS A PELIGRO
1. EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO
Los términos a que se refiere este capítulo, nos indican, que se trata e
proteger la integridad de las personas a peligro. Lo común en ellos, es que se
desprotege o desampara a ciertas personas que tienen necesidades de ser
protegidas. Algunos autores como González de la Vega [1981] se manifiestan
contrarios a la colocación de los abandonos como delitos contra la vida y la
integridad de las personas,
“porque si bien algunos de ellos pueden producir como consecuencia

final del desamparo una alteración de la salud y aún la misma muerte,
los daños de lesiones u homicidio no son constitutivos de los
abandonos”.
Como el hombre del capítulo lo señala, estos delitos se realizan por la

posibilidad de que s ocasione un daño en el sujeto pasivo. Estas
incriminaciones se convierten en delictivas, no por la realización de un daño,
sino por la posibilidad de convertirse en causas e un determinado resultado
lesivo.
De tales situaciones de peligro, encontramos las siguientes clases:
a) Las situaciones que se revelan en lo que pudiera denominarse

abandono simple, es decir, en que se aprecia que únicamente se
produce el desamparo, como las de los artículos 154 y 155 párrafo
primero.
b) Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al abandono como las
602
descritas en el párrafo segundo de los artículos precedentemente

señalados.
2. ABANDONO DE NIÑOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS
El hecho se produce cuando se abandona a un menor de diez años o

a un incapaz de valerse por sí mismo, que se tenga bajo cuidado o custodia
(artículo 154). El sujeto pasivo es la persona abandonada, que puede ser un
menor de 10 años o un incapaz de valerse por sí mismo. El sujeto activo, puede
ser cualquier persona siempre que se encuentre encargada del cuidado o
custodia del menor o inválido.
“No es menester que se trate de un encargo conferido por la ley, basta

un encargo de hecho ordenado por persona competente para ello, y
aún de breve duración; por ejemplo, para conducir al niño a la escuela,
para llevarlo a casa de un pariente” [Cuello Calón, 1971].
3. ABANDONO POR ESTADO AFECTIVO (Art. 155)
En este caso debe atenderse el móvil y el sujeto activo específico: la

madre, que actuando con motivos ligados íntimamente a su estado, que le
produzcan indudable alteración psíquica abandone al hijo que no ha cumplido
tres días de nacido. Éste era anteriormente, el abandono honoris causa, pues se
refería al abandono de un recién nacido para ocultar la deshonra materna y se
incluía, a los abuelos maternos; sin embargo, en nuestra legislación vigente se
ha excluido. El sujeto pasivo es el niño que no ha cumplido tres días de nacido.
4. OMISION DE AUXILIO (Art. 156)
Comete este delito quien encontrando perdido o desamparado a: Un

menor de 10 años, y a una persona herida, inválida o amenazada de inminente
peligro, omite prestarles auxilio, cuando según las circunstancias puede hacerlo
603
sin riesgo personal. Al definir el delito, el artículo 156 crea una norma que en
lugar de prohibir algo como la generalidad, implica una acción, Por ello se
coloca como un típico delito de omisión, pues las abstenciones son aquí las
sancionadas.
604
Capítulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD DEL TRANSITO
(Art. 157-158)
1. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRANSITO

COMETIDOS POR CONDUCTORES
Conforme lo dicho por nosotros en los resúmenes de clases [véase

Resúmenes de Derecho Penal Segundo Curso (Parte Especial)], consideramos
poco probable establecer el elemento culpabilidad de estos delitos. En defecto
de una legislación adecuada a la realidad del tráfico de vehículos y al mismo
tiempo operante, el legislador dio, a los aspectos mencionados en los artículos
157 y 158, que más serían objeto de disposiciones administrativo-policiales, el
carácter de figuras delictivas. El Derecho de Tráfico o del tránsito de vehículos,
como lo considera abundante doctrina [Cuello Calón, 1971], es objeto de
regulación especial, tomándose en cuenta que, salvo el caso de personas que
usaran vehículos con el propósito específico de causar lesiones o aún la
muerte, los conductores de vehículos están ajenos a la comisión de hechos
delictivos. Aún la forma de lesiones culposas, cuyo trámite corresponde a los
llamados “Juzgados de Tránsito” nos aparece sumamente discutible. De
acuerdo con los elementos aceptados dentro de la moderna teoría de la culpa
[Vela Treviño, 1981], debe hacerse un gran esfuerzo, presumiendo siempre
contra el conductor del vehículo, para llegar a la conclusión que, (al menos
para una culpa con representación), pudo haber previsto el hecho.
Los llamados delitos contra la seguridad del tránsito cometidos por los
conductores pueden ser dos:
a) El hecho de conducir vehículo de motor bajo influencia de bebidas

alcohólicas o fermentadas, fármacos, drogas tóxicas o estupefacientes.
En este caso puede apreciarse que el objeto con el cual se comete el
hecho e un vehículo de motor, no en cualquier vehículo como se indica
en lo relativo a lesiones y homicidio culposos. De manera que si éstos
605
pueden cometerse aún maniobrando una bicicleta, en ésta última no se

puede verificar el delito contra la seguridad del tránsito analizado.
Además, en cuanto a la situación personal del activo, es suficiente que
se encuentre bajo influencia de las bebidas o tóxicos indicados.
b) Conducir un vehículo de motor con temeridad o impericia manifiesta,

o en forma imprudente o negligente, poniendo en riesgo o peligro la
vida de las personas, su integridad o sus bienes, o causando
intranquilidad o zozobra públicas. En tal caso, bajo la sanción prevista
se encontrarán las accione de quien conduzca con temeridad o
impericia, o bien en forma imprudente o negligente, pero siempre que
se cause: riesgo o peligro para la vida de las personas, su integridad o
sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra a la colectividad.
2. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO COMETIDOS POR OTRAS
PERSONAS
Las personas que no siendo conductores de vehículos pueden incurrir

en estos delitos son:
a) Quienes pongan en grave e inminente riesgo o peligro la circulación de

vehículos;
b) Alterando la seguridad del tránsito mediante colocación de obstáculos

imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables,
mutación o destrucción, total o parcial de la señalización u otro medio;
c) No estableciendo los avisos indicadores de seguridad de la vía, cuando

por circunstancias necesarias debieron ser interrumpidos o removidos.
606
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título II
TITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
1. CONCEPTO
Como lo citáramos ya en su oportunidad30 volvemos a hacerlo ahora,

pues los conceptos son vigentes, Cuello Calón afirma que
“En la idea del honor debe distinguirse un aspecto subjetivo y otro

objetivo. Es el primero el sentimiento de la propia dignidad moral
nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos, de
nuestro valor moral. El aspecto objetivo está representado por la
apreciación, estimación que hacen los demás de nuestras cualidades
morales y de nuestro valor social. Aquel es el honor en sentido estricto,
éste es la buena reputación”.
Aunque no solamente la lesión de tales sentimientos integra los delitos

contra el honor, sino también se sanciona
“toda falsa imputación de hecho delictuosos y aún la verdadera de

hecho inmorales así como de todo género de expresiones o hechos
ofensivos para la integridad moral humana, por lo cual el precepto
penal protege la integridad moral de todos”. [Cuello Calón: 1971: 60].
2. CLASES
Nuestra ley, contiene dentro de estos delitos: la injuria, la calumnia, la

difamación, la publicación de ofensas, a las que nos referimos adelante.
30 Cfr. Nuestros resúmenes (Folletos sobre el Segundo Curso del Derecho Penal).
607
Capítulo I
CALUMNIA
1. HISTORIA
En el derecho romano aparece primero la palabra injuria; en la

Lex Cornelio de injuriis, se sancionó como delito contra la integridad
personal, así como la violación del domicilio. Como ofensa al honor aparece
en la ley de las XII Tablas. En el derecho español, el Fuero Juzgo sancionó
diversas clases de injurias, apareciendo la noción de calumnia, en las Partidas,
consistente como en la actualidad, en la imputación de un hecho delictivo; la
legislación nuestra, tiene en el código anterior la regulación de la calumnia, así
como en el actual, con las mismas estipulaciones.
2. CONCEPTO
Nuestra ley establece (artículo 159 del Código Penal) que la calumnia
consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a
procedimiento de Oficio.
3. ELEMENTOS
La materialidad del hecho requiere que la imputación sea falsa, y que

el delito sea de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Son estos últimos,
los delitos perseguibles en razón de que lleguen a conocimiento de la autoridad
competente por cualquier medio, no importando que el ofendido hay
solicitado perseguirlo o no, dicha autoridad tiene obligación de proceder a su
averiguación. El elemento interno está integrado por la conciencia del activo,
de imputar un hecho delictivo al pasivo, sabiendo que el mismo, ya sea porque
el hecho no se cometió o porque el imputado no intervino en [el, es falso.
4. DIFERENCIAS
608
La calumnia tiene un gran parecido estructural con el delito definido

en el artículo 453 del Código Penal (que se refiere a imputar falsamente a
alguna persona hechos que, si fueren ciertos, constituirán delitos e los que dan
lugar a procedimiento de oficio). La diferencia ha de encontrarse en el lugar
de realización del hecho y en el bien jurídico tutelado. En este [ultimo delito,
se requiere que la imputación se haga ante funcionario administrativo judicial
que por razón de su cargo debiera proceder a la correspondiente averiguación.
El bien jurídico tutelado en este también es diferente, o sea, la administración
de justicia.
5. EXCEPTO VERITATIS
La excepción de verdad puede esgrimirse como defensa, y consiste en

que, si el acusado de calumnia justifica debidamente su imputación deberá
declarársele exento de responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, si el
presunto calumniante demuestra que el hecho efectivamente sucedió y que el
presunto pasivo, intervino en el mismo.
Capítulo II
INJURIA
609
(Art. 161)
1. CONCEPTO
De acuerdo con la descripción que la ley hace de este delito (que es

básicamente la misma del antecedente de 1936, y del Código Penal español)
injuria es toda expresión o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.
2. ELEMENTOS
a) Material. El hecho puede realizarse a través de expresiones, o bien por

actos. Dentro de las expresiones podrán considerarse no solamente las
verbales sino también las realizadas por escrito, en todo caso, dichas
acciones o expresiones han de ser aptas para ofender el honor del
pasivo. Pero desde hace mucho, la doctrina es un[anime en considerar
que por la dificulta de demostrar la injuria a través de omisiones,
solamente se acepta su comisión a través de acciones, aunque las
mismas no sean realizadas por el propio sujeto, sino a través de otros,
como niños, o animales. La injuria debe ser en deshonra, descrédito o
menosprecio. El descrédito ha de ser no solamente lesionar el
renombre o prestigio personal, sino aun, el crédito económico. En
cuanto al menosprecio, son expresiones o acciones desfavorables para
la persona de quien se hace.
b) Elemento interno. El elemento volitivo está constituido no

solamente de ejecutar o proferir las expresiones, sino que debe
hacerse con el ánimo especial de ofender, el llamado animus injuriandi.
3. EXCEPTIO VERITATIS
Al contrario de lo que sucede con la calumnia, al acusado de injuria no
610
se le admite prueba sobre veracidad de la imputación (artículo 162):
“La razón de semejante diferencia estriba respecto de la calumnia en el

interés colectivo del descubrimiento y castigo de delitos que como los
perseguibles de oficio, son de grave trascendencia social, mientras que
tratándose de imputaciones meramente injuriosas la sociedad no tiene
interés alguno, o lo tiene muy escaso, en averiguar la verdad o la
falsedad de la imputación”. [Cuello Calón, 1971: 619].
Sujeto activo y pasivo en estos delitos pueden ser cualquiera, excepción

hecha en cuanto al pasivo, si se trata de los presidentes de los organismos del
Estado o de una autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones. Si
ellos fueren el sujeto pasivo intégrase el delito relacionado en los arts. 411, 412
del Código Penal.
Capítulo III
DIFAMACIÓN
(Art. 164)
611
En nuestra ley para que ocurra la difamación se requiere que la

calumnia o injuria se hiciere por medio de divulgación que puedan provocar
odio o descrédito o que menoscaben el honor, la dignidad o el decoro del
ofendido ante la sociedad.
1. ELEMENTOS
La materialidad del hecho requiere que se efectúen calumnia o injurias

por medio de divulgación: en cuanto a estos últimos no es forzoso, pues de
otro modo la ley así lo diría especialmente, que tales medios de divulgación
sean los medios de comunicación social, como periódicos escritos, televisivos,
por radio, etc., sino cualquier medio de divulgación con destino al seno social
del ofendido. De acuerdo con las circunstancias e cada caso, tales medios serán
aquellos de los que se vale el sujeto activo para hacer llegar la ofensa a todo el
conglomerado social del pasivo, y que de por resultado el odio o el descrédito
o que menoscabe el honor, la dignidad o el decoro del ofendido.
Capítulo IV
PUBLICACION DE OFENSAS
(Art. 165)
612
Si las calumnias o injurias son reproducidas, a sabiendas de que lo son,

por un tercero, este incurre en el delito.
1. ELEMENTOS
a) Material. Reproducir a sabiendas de que se trata de calumnias o

injurias, por cualquier medio, las inferidas por una persona a otra,
extraña al que la produce. En sí la publicación de las ofensas, no es un
delito separado, sino integrante de las ofensas de que se trate.
b) Elemento interno. Es la conciencia de que se trata de calumnias e

injurias, y reproducirlas en ese entendido.
Capítulo V
CASO DE OFENSA A
LA MEMORIA DE UN DIFUNTO
613
No se trata de un tipo distinto, sino que de calumnias e injurias

proferidas contra las personas ya fallecidas, en las cuales la acción para la
persecución penal del hecho corresponde al cónyuge, ascendiente,
descendiente, hermanos y herederos del difunto, que son los sujetos pasivos.
1. MODOS DE COMISION
La calumnia, injuria o difamación no pierden su condición de tales aún

cuando tengan lugar por medio de alegorías, dibujos, caricaturas, fotografías,
emblemas, alusiones o cualquier otro medio similar. (Artículo 167).
Capítulo VI
RÉGIMEN DE LA ACCIÓN
Los delitos de calumnia, injuria y difamación sólo pueden ser
614
perseguidos, como el texto legal declara, por acusación de la parte agraviada,

esto es, mediante la querella presentada, por el ofendido, a menos que la misma
haya sido hecha contra instituciones del Estado, los Jefes de Estado o
representantes diplomáticos de naciones amigas o aliadas y las demás personas
comprenderse, en este caso la acción corresponde al Ministerio Público; en
cuanto a la ofensa contra funcionario a que se refiere el artículo 169 ha de
tenerse presente, que ha de perseguirse conforme éste, si la misma se efectúa
cuando no se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas,
pues de lo contrario se estará a lo dispuesto en el Artículo 411 ó 412 del mismo
Código Penal según el caso.
1. CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO
La persecución de las calumnias o injurias causadas en juicio queda

totalmente al arbitrio del juez de la causa en que estas ofensas se hallan
proferido, conforme lo establece el artículo 170 del Código Penal que ordena
que nadie pueda deducir acción en estos delitos causados en juicio, sin previa
autorización del juez o tribunal que ha estado conociendo.
2. EFECTOS DEL PERDON EN ESTOS DELITOS
Como consecuencia de lo previsto en los artículos 101 inciso 3º. Y

102 inciso 5º. Del Código Penal el perdón del ofendido extingue la
responsabilidad en estos delitos así como la pena.
615
616
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título III
Título III
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y
SEGURIDAD SEXUALES Y EL PUDOR
1. CONCEPTO
En términos generales, en los delitos contra la libertad y seguridad

sexuales el hecho consiste en atentar contra la libertad y seguridad que en
materia erótica tienen las personas. También aparecen atentados contra el
pudor en materia sexual. Hay otros delitos con referencia a órganos sexuales
que tienen un fondo sexual, pero que no son los de este título, por lo cual es
necesario definir algunas características.
2. CARACTERISTICAS
a) La acción preponderante en el hecho, es de materia sexual, y atenta

contra la libertad o seguridad en tal sentido. No basta que haya existido
en la acción un antecedente de tipo sexual, sin que se requiere acciones
directas encaminadas a limitar o lesionar la libertad o seguridad, a
través de actos manifiestamente lúbrico-somáticos ejecutados, en el
cuerpo de la persona ofendida.
b) Que la acción de finalidad erótica ejecutada sobre el pasivo produzca

inmediatamente un daño o un peligro al bien jurídico protegido, que
en estos casos es la libertad y seguridad en cuanto a la determinación
sexual, así como el pudor o recato en materia sexual.
3. DENOMINACIONES
Estos delitos han sido objeto de diferentes denominaciones a través

del tiempo y de las diferentes legislaciones. El código francés los denomina
“atentados contra las costumbres”; el alemán “Crímenes y delitos contra la
moralidad”; el belga “contra el orden de las familias y la modalidad pública”;
el danés “atentado contra las buenas costumbres”, algunos códigos
norteamericanos, como los de Nueva Cork y California hablan de delitos
617
contra “la decencia y la moral públicas”; el vigente Código del Perú “delitos
contra las buenas costumbres”; el de Venezuela y el Uruguayo “contra las
buenas costumbres y el orden la familia”; el español “delitos contra la
honestidad” título que según Cuello Calón, se empela como equivalente a
moralidad sexual [González de la Vega, 1981: 307 y 308], y que se encontraba
en nuestra legislación penal anterior. En la actual se denominan con mejor
técnica “Delitos contra la libertad y seguridad sexuales y el pudor”.
4. CLASES
Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Título III, con
carácter de sexuales son los siguientes:
a) Violación en sus formas propia e impropia (artículo 173).
b) Estupro (artículos 176 a 178).
c) Abusos Deshonestos (artículo 179, 180).
d) Rapto, en sus formas propio e impropio o consensual (artículos 181 a

187).
e) Corrupción de menores (artículos 188 a 190).
f) Distintos atentados contra el pudor: proxenetismo, rufianería, trata de

personas, exhibiciones obscenas, publicaciones y espectáculos
obscenos (artículos 191 a 196).
5. NECESIDAD DE NO CONFUNDIR LAS ANOMALIAS O ANORMALIDADES SEXUALES
CON LOS DELITOS SEXUALES
La descripción que hace la ley sobre los delitos sexuales, no puede

coincidir con las anormalidades, aberraciones o desviaciones sexuales, salvo
algunos casos; por ejemplo:
En cuanto a la frigidez en el campo sexual, ésta no es relevante para el derecho
618
Penal. Pero sí lo es la hiperestesia sexual, la exacerbación en sus grados de

satirizáis o ninfomanía, que puede conducir a la persona que tiene un furor
lúbrico de los descritos, a perturbar el orden jurídico mediante hechos
delictivos, como atentados al pudor, estupros o violaciones. En cuanto al
homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones sexuales más
discutidas, especialmente en el Derecho Penal. En los países de tradición
latina, como el nuestro, ha existido indiferencia ante el problema, salvo cuando
los actos de sodomía “se realizan con empleo de fuerza física o intimidación
moral, o cuando se practican en menores, constituyendo así pederastia”
[González de la Vega, 1981: 328], a diferencia de algunos países anglosajones
en donde la reacción social se traduce en incriminaciones. Pero en forma
directa, nuestra legislación no contempla como delito la inversión sexual; en
cambio en los países sajones se ha sancionado el homosexualismo en sí, pero
la tendencia en esos países ha sido la de ir suprimiendo el carácter delictuoso
de tales actos. Creemos que la posición adoptada por nuestra ley al respecto es
la correcta, apoyándonos en las inolvidables frases del maestro Jiménez de
Asúa cuando indicaba:
“lejos de afirmarse hoy que el invertido e un delincuente, se procura la

búsqueda de interpretaciones científicas, a cuya luz aparece claro que
el amor socrático y el amor sáfico no son actos delictivos, son hechos
reveladores de trastornos constitucionales del sujeto”. [Citado por
González de la Vega, 1981: 329].
Capítulo I
619
LA VIOLACIÓN
1. BREVE HISTORIA
“El Derecho Romano no estableció una categoría diferenciada para la

violación, sancionándola como especie de los delitos de coacción , y , a veces,
de injuria” (González de la Vega, 1981:381). Dentro de estos delitos sexuales,
se sancionaba con la pena de muerte el stuprum violentum. El Derecho Canónico
consideró violación la desfloración de una mujer contra o sin su voluntad. En
los códigos penales contemporáneos, la infracción a que nos referimos sigue
castigándose con el máximo rigor, llegándose, en nuestra legislación a
sancionar uno de los casos de violación (artículo 175), con la pena de muerte.
El Código Penal de 1936, vigente hasta 1973, incluía éste dentro de los delitos
contra la honestidad, indicando que se
“comete violación yaciendo con la mujer en cualquiera de los casos

siguientes: 1º. Cuando se usare fuerza o intimidación; 2º. Cuando la
mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa; 3º.
Cuando fuere menor de doce años cumplidos”.
En la actual legislación (artículo 173) se sigue utilizando la palabra yacer como

sinónimo de acceso sexual, un tanto distinto al significado que el Diccionario
de la Lengua Española le da, que es el de acostarse, o incluso, estar muerto.
2. CONCEPTO
Desde el punto de vista legal, la violación se integra: yaciendo con

mujer en cualquiera de los siguientes casos: 1º. Usando de violencia suficiente
para conseguir su propósito; 2º. Aprovechando las circunstancias, provocadas
o no por el agente, de encontrarse la mujer privada de razón o de sentido o
incapacidad para resistir; 3º. En todo caso, si la mujer fuere menor de doce
años.
En términos generales, la doctrina actual acepta que la imposición de
la cópula sexual sin consentimiento de la ofendida, ya sea por medio de la
620
“coacción física o la intimidación moral”, es lo que tanto en la historia de las

instituciones penales como en la doctrina y en las legislaciones
contemporáneas constituye la esencia del verdadero delito sexual de violación.
El bien jurídico objeto de la tutela penal en este delito concierne
primordialmente a la libertad sexual contra la que el ayuntamiento impuesto
por la violencia constituye el máximo ultraje, ya que el violador realiza la
fornicación sea por medio de la fuerza material en el cuerpo de la ofendida
“anulando así su resistencia (violencia física, vis), o bien, por el empleo

de amagos, constreñimientos psíquicos o amenazas de males graves
que, por la intimidación que producen o por evitar otros daños le
impiden resistir (violencia moral, metus). Tanto en la violencia física
como en la moral, la víctima sufre en su cuerpo el acto sexual que
realmente no ha querido, ofendiéndose así el derecho personal a la
determinación de su conducta en materia erótica. Además, en la
violación se contempla una de las infracciones de naturaleza compleja
más grave, porque dada la utilización de medios coactivos o
impositivos, al daño causado, específicamente contra la libertad sexual,
se suman otras ofensas a diversas categorías o bienes jurídicos que
pueden resultar comprometidos o dañados; estos ataques se
manifiestan en forma de amenazas, injurias, intimidaciones, golpes,
privación violenta de la libertad física, asalto, lesiones o más o menos
graves, y aún homicidio” [González de la Vega, 1981: 380].
3. MODALIDADES
En nuestra legislación aparecen claramente definidas dos modalidades

de violación; la común, o sea la ejecutada en todo caso mediante violencia, y
la denominada doctrinalmente violación presunta o delito equiparado a la
violación, consistente en el acceso sexual con personas incapacitadas para
resistir el acto por enfermedades de la mente o en el cuerpo, por su corta edad,
o por semejantes condiciones de indefensión. Como estas hipótesis delictivas
no implican para su existencia el uso de violencia, más bien constituyen un
delito especial provisto de su propia descripción legislativa y distinto a la
621
verdadera violación, su nombre adecuado –dice González de la Vega--, debe

ser el de delito que se equipara a la violación o violación impropia [González
de la Vega, 1981: 380].
Nuestra ley hace referencia a esta modalidad mencionada últimamente,

en los incisos 2º. Y 3º. Del artículo 173 (cfr.)
4. ELEMENTOS DE LA VIOLACIÓN PROPIA

(Art. 173/1º )
4.1. ELEMENTO MATERIAL
El elemento material puede a su vez estar integrado por los siguientes:
a) Una acción de yacer con mujer. El yacimiento sin dicha

connotación no tiene significado penal en nuestro medio, a diferencia
de otras legislaciones (como la mexicana p.e.) que estiman como
violación el acceso violento con persona de cualquiera de los dos sexos.
El yacimiento, se refiere, en nuestra ley, al acceso sexual normal.
Nuestro legislador empleó la palabra yacer, tomándola de la legislación
anterior, como significando cópula o acceso sexual; físicamente se
caracteriza por la intromisión sexual del hombre hacia la mujer; así
pues, no quedan comprendidos aquí los ayuntamientos homosexuales.
Tampoco es relevante para la consumación del delito, que el acto
sexual se agote plenamente con el derrame seminal o el orgasmo
femenino. El daño que sufre la ofendida en su libertad sexual existe,
aún cuando su violador haya realizado la totalidad del acto, o bien, lo
haya interrumpido. No tiene tampoco que ver, para la determinación
de este delito, que a consecuencia del mismo se hay originado la preñez
de la violada. Consecuentemente: en el delito de violación el elemento
“yacer” consiste en una relación sexual usando violencia,
independientemente de su pleno agotamiento físico o que el acto se
haya interrumpido, con independencia también de consecuencias
posteriores a la cópula. El momento consumativo entonces es el de la
622
penetración viril, no importando incluso que después de ella la mujer

se abandone.
b) La acción debe ser violenta. El elemento fundamental del delito es

la violencia, pudiendo ser física o moral. La violencia física es la fuerza
material que se emplea para cometer el hecho, es decir, la fuerza
material aplicada directamente sobre el cuerpo de la víctima, fuerza que
vence cualquier intento de resistencia y le obliga a recibir una relación
sexual que no desea.
Algunos autores plantean dudas acerca de
“la posibilidad de que sin utilización de armas, instrumentos o

acompañantes, un solo varón de fuerzas normales pueda violentar a
una mujer también normal” (González de la Vega, 198: 393)
pero la fuerza física, de alguna manera implica, en el momento, cierta

fuerza moral que puede causar igualmente una impresión moral en la
mujer sujeto pasivo. Carrancá (citado por González de la Vega, 1981:
302).
“observa que la violencia debe ser ejecutada sobre la persona y

precisamente sobre la persona misma de la que se quiere abusar. No
habrá violencia carnal cuando se violentasen cosas para llegar a la
mujer anuente, ni cuando se usase contra personas diversas... Empero,
es de advertir, los actos violentos ejercitados en tercera persona
allegada a la víctima por el parentesco o en el afecto la pueden integrar
casos de violencia moral”.
Debe señalarse que violencia puede consistir en otras formas delictivas

como ataques corporales, disparos, etc., y en cuanto a la concurrencia
de la violación con el homicidio, nuestra ley acepta la hipótesis de la
unidad del acto, ya que si la muerte resulta de la violación o con motivo
de ella, no hay un delito diferente, sino una penalidad agravada (cfr.
Artículo 175).
623
4.1.1. Violencia moral
Nuestra ley penal, admite expresamente las dos formas de violencia: la

física y la psicológica o moral. La primera como se dijo, es manifestación de la
fuerza. La segunda es intimidación; su esencia consiste en causar o poner
miedo en el ánimo de una persona o en llevar a ella una perturbación
angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenace o se finja. En la
violación puede consistir en constreñimientos psicológicos, amagos de daños,
de tal manera que por el temor que causan impiden resistir.
Nuestra ley admite dentro de estos casos de violencia moral, cuando

concurre hipnosis, narcosis o privación de razón o de sentido, ya sea que el
sujeto activo provoque la situación o la aproveche. El que a continuación
señalamos es un ejemplo de violencia moral:
“Los autores suelen citar el caso de la violación de Lucrecia, que no se

venció ante la amenaza de la fuerza que ponía en peligro su vida, pero
se doblegó ante el temor de la deshonra”.
Tito Livio hace el siguiente relato:
“Pocos días después volvió Sexto Tarquino a Colacia ocultándose de

Colatino y acompañado por un hombre solo. Como nadie suponía sus
designios, recibiéronlo benévolamente, llevándolo después de cenar a
su habitación. Allí, ardiendo en deseos y juzgando por el silencio que
todos dormían en el palacio, empuñó la espada, marchó al lecho de
Lucrecia, dormida ya y apoyando una mano en el pecho de aquella
mujer: ‘silencio Lucrecia, dijo, Soy Sexto; tengo en la mano la espada;
si gritas, mueres’. Al despertar sobresaltada y muda de espanto.
Lucrecia, sin defensa, ve la muerte que le amenaza; Tarquino le declara
su amor; insiste, amenaza y ruega a la vez, sin omitir nada de lo que
pueda quebrantar el corazón de la mujer. Pero viéndola firma en su
resistencia y que no la doblega ni el temor de la muerte, intenta
asustarla con la pérdida de su reputación, diciéndole que después de
624
matarla colocará a su lado el cuerpo desnudo de un esclavo degollado

para hacer creer que había recibido la muerte cuando estaba
consumando el más repugnante adulterio. Vencida por este temor, la
inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del joven, alejándose en
seguida éste, orgulloso de su triunfo sobre el honor de una mujer”
[citado por González de la Vega, 1981: 391-396].
4.2. ELEMENTO INTERNO
El elemento subjetivo en este delito está integrado por conocer que se

actúa contra la voluntad de la violada y el querer emplear violencia para el
yacimiento. Delito doloso.
5. SUJETOS DEL HECHO
En cuando al sujeto activo, debe ser siempre un hombre, no

descartándose la posibilidad de que la mujer pueda actuar como tal, en caso de
coparticipación en el hecho (cfr. Artículo 36 del Código Penal), pero
básicamente el hecho se caracteriza por una actividad viril, ya que lo que el
“distinguido profesor de medicina legal Gustavo A. Rodríguez llama

‘violación al revés’, consistente en que la mujer obligue a un niño o a
un hombre, es casi inaceptable, especialmente cuando se trata de
violencia física porque la posibilidad de ayuntamiento implica en el
varón determinado estado fisiológico en sus órganos que es indicio de
deseo y aceptación psíquica del coito” [González de la Vega, 1981:
390].
En cuanto al sujeto pasivo, conforme la tendencia de nuestra

legislación, ha de ser siempre una mujer, no importando que sea mayor de
edad o menor, casada o soltera, viuda, doncella o prostituta. En efecto, Cuello
Calón manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este delito [citado
por González de la Vega, 1981: 390], “sea virgen o desflorada, casada o soltera,
de buena o mala fama, incluso una prostituta”; y Groizard refiriéndose a la
625
legislación española, indique que:
“En la violencia ejercida sobre la meretriz se encuentran reunidas todas

las condiciones necesarias para la imputación del delito”.
6. DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIÓN O VIOLACIÓN

IMPROPIA
La acción en este delito consiste en tener acceso con personas

incapacitadas (mujeres siempre), para resistir psíquica o corporalmente al acto,
debido a enfermedades de la mente o del cuerpo, a la corta edad (menores de
12 años en cualquier caso), o a análogas condiciones de indefensión de la
víctima. Tales acciones no implican condiciones de indefensión de la víctima.
Tales acciones no implican realmente la existencia de violencia, y
consecuentemente no son propiamente violaciones. La doctrina generalmente
aceptada en al actualidad (González de la Vega, 1981: 492) indica que se trata
de un delito especial, autónomo en su descripción legislativa, provisto de sus
propios elementos, manifestando que su nombre adecuado ha de ser violación
impropia o delito que se equipara la violación; nuestra ley se refiere a dicho
delito en el artículo 173, incisos 2º. Y 3º.
6.1. ELEMENTOS DEL DELITO
Los elementos del delito son:
a) Una acción de yacer o realizar conjunción sexual con mujer,
b) Debe ser en una de las circunstancias indicadas en el artículo 1273,

incisos 2º. Y 3º., o sea, que la mujer se encuentre privada de razón o
de sentido o incapacidad para resistir, o bien que se trate de mujer
menor de 12 años.
6.2. MODALIDADES
626
Las modalidades que aparecen son:
a) Mujer menor de 12 años. En los casos de que niñas menores de esta

edad, prestan su voluntad para el ayuntamiento sexual, se presume que
su temprana edad no les permite conocer los alcances de la relación
sexual.
b) Mujer que esté privada de razón o de sentido o incapacidad para

resistir. No interesa en este caso que la mujer privada de razón preste
o no su consentimiento, porque se estima que no están aptas
jurídicamente para hacerlo. También queda comprendida en esta
modalidad la cópula sexual del hombre con mujer privada de sentido
por cusa psíquica, tóxica o patológica, como desfallecimientos o
desmayos producidos por extrema debilidad, el letargo o sueño; la
narcosis, la hipnosis e incluso el sueño provocado por ebriedad.
Capítulo II
EL ESTUPRO
1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO
627
A través del tiempo, la conceptualización del estupro ha variado, como

veremos en la parte histórica.
“La palabra estupro, dice Carrera, ha sido empleada con

significaciones sustancialmente diversas: En sentido figurado,
preferido por lo oradores y las poetas, servía para expresar cualquier
turpitud; en el lenguaje jurídico tuvo un sentido amplísimo destinado
a significar cualquier concúbito venéreo, comprendiendo así al
adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar así al
adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar el concúbito
con persona libre, de vida honesta, siendo este el significado que más
generalmente se le atribuyó sin que faltasen quienes la usasen en
sentido muy reducido para el caso de desfloramiento de virgen,
distinguiéndose así entre el estupro propio y el impropio, consistiendo
el primero en al desfloración” [González de la Vega, 1981: 357].
Actualmente se considera, que el estupro consiste en la conjunción

sexual natural, obtenida por un hombre, sin violencia y por medios
fraudulentos o de maliciosa seducción con mujeres muy jóvenes, no vinculadas
al sujeto en matrimonio, y de conducta sexual honesta. Por tal razón
“en las legislaciones penales modernas se acuerda protección especial

para las mujeres de corta edad, respecto de los actos de ayuntamiento
sexual realizados en sus personas, aunque sea con su consentimiento y
sin el empleo de violencia. En las diversas legislaciones, varia la edad
de la mujer sea la de cómo limite máximo contra estos actos de
yacimiento no violentos; por ejemplo, en Venezuela, 21 años; en
México, como en nuestro país, 18 años; en Rusia, sin señalar edad, se
indica que la persona que no hay alcanzado la madurez sexual; en
España, se fijan los 23 años” [González de la Vega, 1981: 357-358].
El consenso de las legislaciones es dar protección a las mujeres

de corta edad, respecto de actos sexuales realizados con su consentimiento
pero sin el empleo de violencia. Sin embargo, hay dos posiciones legislativas,
628
en relación con al dependencia o independencia del delito en sí:
a) Posición dependiente. Algunas legislaciones involucran al estupro

dentro de la violación. Con lo que siguen el principio de absoluta
inviolabilidad de las mujeres jóvenes.
b) Otras legislaciones, como las de tradición ibérica, y la nuestra entre

ellas, consagran el principio denominado anteriormente, pero
extendiendo “su protección para aquellas mujeres ya núbiles pero
jóvenes, de vida sexual recatada, por la obtención del ayuntamiento
sexual, erigiéndose así al estupro en delito independiente, de
sustantividad propia” [González de la Vega, 1981: 359] diferente de la
violación, abusos deshonestos y corrupción de menores.
2. BIEN JURÍDICO TUTELADO
Conforme lo establece el Título III del Código, quedan comprendidos

dentro del rubro de los delitos que consagran como bien jurídico tutelado la
seguridad sexual, especialmente, la seguridad sexual de las mujeres menores de
edad, de vida honesta, abusando de su inexperiencia o confianza, o bien,
mediante la seducción amorosa o mediante falsas promesas de
matrimonio, estableciéndose los tipos penales atinentes, en resguardo de
la conservación de las buenas costumbres de dichas menores.
3. BREVE HISTORIA
En los países de tradición ibérica realmente el antecedente es el

Derecho Romano, en que dentro del concepto general de ofensas al pudor de
la mujer se comprendía tanto el adulterium como el stuprum. Según el Derecho
romano, comete estupro el que fuera de matrimonio tiene acceso con mujer
de buenas costumbres; el adulterio se cometía con mujer casa; el estupro con
una viuda, con una virgen o una niña. En el Derecho Canónico, el estupro es
el comercio carnal con una virgen o viuda que viva honestamente. En el
629
Derecho Español de las Partidas, se consideraba que cometían estupro
“a los que yacen con mujeres de orden (religiosa) o con viudas

que vivan honestamente en sus casas, o con vírgenes por halago o
engaño, sin hacerles fuerza”.
El antecedente de la legislación guatemalteca de 1936, es el Código

Español, y de la legislación actual, según dice, el Código Penal Tipo para
Latinoamérica. Al referirse al delito, en la legislación actual se sustituyen los
términos estupro por acceso carnal; y, mujer honesta del código vigente, por
doncella, no siendo muy clara la situación en cuanto al último vocablo, pues la
palabra doncellez, hace mayor referencia a la virginidad, que los vocablos
mujer honesta, pues ésta puede serlo sin necesidad de que sea físicamente
virgen.
4. CLASES
Nuestra ley se refiere a las siguientes clases de estupro:
a) Mediante inexperiencia u obteniendo la confianza de la menor

comprendida entre 12 y 18 años.
b) Mediante engaño o mediante promesa falsa de matrimonio con mujer

comprendida entre 12 y 18 años.
c) Forma agravada. Cuando el autor es pariente dentro de los grados de

ley de la estuprada o encargado de educación, custodia o guarda
exceptuándose los parientes relacionados en el artículo 257 del Código
Penal.
5. ELEMENTOS DEL DELITO
Del análisis de los artículos 176 y 177 que contienen el concepto legal
630
del delito, podemos extraer los siguientes elementos:
a) Acceso carnal;
b) Con menor de 18 y mayor de 12 años;
c) Que sea honesta;
d) Móvil: procurar dicho acceso mediante el consentimiento de la

ofendida a través de su:
1º. Inexperiencia o confianza
2º. Engaño o promesa falsa de matrimonio.
5.1. PRIMER ELEMENTO
La acción humana típica del delito consiste en el acceso sexual normal

siendo el sujeto activo siempre hombre y el pasivo una mujer menor de edad,
pero mayor de 12 años; es indiferente, al igual que en la violación que se haya
efectuado totalmente la penetración, fisiológicamente, o que se haya
interrumpido, pues tratándose de un delito instantáneo queda agotado o
consumado en el momento mismo de la intromisión sexual. En los procesos
judiciales para la averiguación de estos delitos sirve de base el informe del
perito médico forense; sin embargo, puede obtenerse en otros medios de
comprobación: testimonios en los casos que haya sido posible, confesión, etc.
En los casos en que el acto deja huella física, como cuando da por resultado la
desfloración o cuando haya producido el embarazo, si es suficiente el informe
médico, aunque no es suficiente prueba para determinar la responsabilidad. El
solo informe sobre la virginidad, resulta insuficiente, pues el código no
requiere que haya existido “doncellez” como el anterior sino que simplemente
que la víctima sea honesta.
Por otra parte, hay que señalar, como lo hace el maestro González de
la Vega [González de la Vega, 1981: 373] que hay mujeres que en el momento
631
del reconocimiento pericial presentan íntegros los signos anatómicos de la

virginidad, es decir, que pudieron sufrir el estupro sin ruptura del himen, por
alguna razón anatómica, en cambio, otras pudieran presentar dicha ruptura no
necesariamente consecutivamente a razones eróticas sino por razones
congénitas, traumatismos o accidentes.
5.2. SEGUNDO ELEMENTO
El único sujeto pasivo de la infracción es la mujer, y exclusivamente al

menor de 18 años y mayor de 12, y que además, sea honesta, por lo cual la
protección del tipo penal se restringe a las mujeres muy jóvenes y recatadas,
por su escaso desarrollo psíquico y corporal y por su inexperiencia ante los
problemas de la vida, no están en aptitud de resistir moralmente las actividades
maliciosas encaminadas a obtener su consentimiento para la relación sexual, y
si lo otorgan, ese consentimiento está viciado por la menor edad, que les
impide darse cuenta de lo dañoso para su aceptación como por dolo de la
gente, cuando hay engaño.
5.3. TERCER ELEMENTO
La mujer menor de edad ha de ser honesta. La honestidad a que se

refiere aquí la ley es la de carácter sexual; consiste “no sólo en la abstinencia
corporal de los placeres libidinosos ilícitos, sino en su correcta actitud moral y
material en lo que se relaciona con lo erótico”. Es decir, en resumen la correcta
conducta sexual de la mujer tanto desde el punto de vista corporal como
natural. De acuerdo con la doctrina mexicana (González de la Vega, 1981:
373), es un elemento normativo que el juez discrecionalmente debe valorar
según los indicios existentes y atendiendo a las normas generales de cultura del
medio y época en que viven los protagonistas activos y pasivos.
5.4. CUARTO ELEMENTO
La diferencia con el delito de violación, es la presencia de la violencia

en este último. En el estupro hay consentimiento o hay engaño. La figura
consensual se encuentra en el artículo 176 del Código Penal, o sea, cuando el
632
activo aprovecha lo que algunas legislaciones conocen como seducción.31 La

segunda forma legal se refiere fundamentalmente a una alteración, de la verdad
que produzca en la mujer error, confusión o equivocación, por la que accede
a la pretensión erótica. El elemento material del hecho es que haya cualquier
engaño o promesa falsa de matrimonio. Los otros tipos de engaño aparte de
la promesa falsa de matrimonio según Cuello Calón, son como el caso del
hombre casado que vence la resistencia de una menor persuadiéndola de que
es divorciado, o el de que tiene relaciones amorosas públicas con una menor,
relaciones consentidas por la familia pues el sujeto activo ha hecho ver, sin
decirlo expresamente, que el propósito de las relaciones es el de un futuro
matrimonio. Y aparece un tercer caso en el artículo 178 del Código Penal, con
el epígrafe de Estupro Agravado, que es realmente lo que en doctrina se
conoce como estupro doméstico, que se da cuando el autor es pariente dentro
de los grados de ley, de l estuprada, o encargado de su educación, custodia o
guarda.
Capítulo III
ABUSOS DESHONESTOS
1. CONCEPTO
a) Legal. Nuestra ley refiere en el artículo 179 que comete abuso

deshonesto quien empleando los medios o valiéndose de las
condiciones indicadas en los artículos 173, 174 y 175 realiza en persona
de su mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos del acceso
carnal.
31 Verbigracia: la portuguesa según González de la Vega [1981: 361].
633
b) De acuerdo con la doctrina general sobre este delito, en término

generales se comete abuso deshonesto mediante los actos corporales
de lubricidad, distintos de la relación sexual y que no tienden
directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas
activos o pasivos.
De dichos conceptos podemos extraer los siguientes elementos:
a) Básicamente se trata de actos eróticos distintos del acceso sexual, o sea,

actos eróticos en la persona del pasivo, tales como caricias, o algún
otro manejo realizado para excitar o satisfacer los deseos sexuales del
activo.
b) Ausencia de propósito de acceso sexual, material y psicológicamente.
En otras palabras, el ánimo lúbrico debe estar encaminado a que el

acto sea diferente del acceso carnal.
2. MODALIDADES O FORMAS
DE LOS ABUSOS DESHONESTOS
De acuerdo con el casuismo establecido en nuestra ley puede darse:
a) Abuso deshonesto cometido en persona de uno u otro sexo, usando

violencia, o abusos deshonestos violentos propiamente dichos: artículo
179 inciso 1º. También quedaría incurso lo relativo a la violencia
presunta o equiparada de que habla el artículo 173, inciso 2º.
b) Abuso deshonesto que podríamos llamar doméstico, cuando el autor

sea pariente legal de la víctima, o encargado de su educación, custodia
o guarda.
c) Cuando se causa grave daño a la víctima. Todos estos casos quedan

comprendidos en lo que nuestra ley llama abusos deshonestos
634
violentos.
d) Abuso deshonesto en mujer mayor de 12 años y menor de 18 años,

interviniendo confianza o inexperiencia del pasivo. En este caso ha de
ser, obviamente, el activo un hombre.
e) Abuso deshonesto mediante engaño en mujer mayor de 12 y menor de

18 años.
En estos dos últimos casos estaremos ante lo que nuestra ley denomina
abusos deshonestos agravados.
Como una comparación ilustrativa diremos que en el Código de

Defensa Social de Cuba (citado por González de la Vega, 1981): 339), se
encuentran las siguientes hipótesis de este delito:
a) El abuso deshonesto en una mujer sin ánimo de acceso carnal, por la

fuerza o intimidación, o cuando esté privada de razón o de sentido o
incapacitada para resistir, o cuando sea menor de doce años.
b) Abuso deshonesto con persona del mismo sexo concurriendo esas

mismas circunstancias. Los autores Raggi y Ageo, comentan en cuanto
a dicho código (citado por González de la Vega, 1981: 339) que el
“texto del precepto introduce un elemento diferencial, la ausencia o
falta de ánimo de acceso carnal en el delito de abusos deshonestos
distinguiéndolo de violación, esto es, que el sujeto activo no se hubiere
propuesto en ningún momento yacer con la mujer, realizar el coito o
cópula”.
635
Capítulo IV
RAPTO
1. BREVE HISTORIA
La concepción de rapto, ha atravesado por tres etapas de penalidad,

siendo ellas:
a) Época de impunidad absoluta. La de los tiempos perdidos de la

historia, cuando el rapto era el comienzo de la unión conyugal
fenómeno social y parte de la ceremonia de los matrimonios; ”ofrece
636
un testimonio muy elocuente de ello, el caso tan conocido del rapto de

las Sabinas, llevado a cabo por los fundadores de Roma”. [González
de la Vega, 1981: 411].
b) Época de la sanción rigurosa para el rapto. ”El Derecho Penal en

sus comienzos fue siempre de una severidad singular; el espíritu de
Dracón domina la orientación de todas las legislaciones primitivas”
[González de la Vega, 1981: 411], y en el caso de rapto no fue una
excepción. Siempre hablando de la Roma primitiva cuando el rapto se
efectuaba con violencia se equiparaba a la violación y cuando era sin
violencia se asimilaba al adulterio, sancionándose con las penas de tales
delitos. En España, el Fuero Juzgo castigó ese delito con la pérdida
de todos los bienes, la prohibición de casarse con la víctima, el
azotamiento en público, la entrega del delincuente en calidad de siervo
a la víctima, al marido o al padre de la misma.
c) Época de sanción más racionalizada. En la época actual, se tiende

a racionalizar la sanción y hacerlo más acorde a su repercusión social.
2. CONCEPTO
a) Legal. Se encuentran definidas en nuestra ley, dos acciones típicas

correspondientes a lo que ella llama rapto propio (artículo 181 del
Código Penal) e impropio (artículo 182, en la siguiente forma:
1º. Rapto propio. Quien con propósitos sexuales sustrajere o

retuviere a una mujer, sin su voluntad o empleando violencia o
engaño.
2º. Rapto impropio. Quien sustrajere o retuviere a mujer mayor

de doce años y menor de dieciséis, con propósito sexuales, de
matrimonio o de concubinato, con su consentimiento.
637
b) Doctrina. Para el profesor uruguayo Irureta Goyena,
“rapto es la sustracción o la retención de una persona, ejecutada por

medio de violencia o de fraude, con propósitos deshonestos o
matrimoniales”. [González de la Vega, 1981: 409].
Para el profesor mexicano Francisco González de la Vega,
“el rapto consiste en las acciones de sustraer o retener a cualquiera

persona con propósitos lúbricos o matrimoniales realizadas: a) por
medios violentos o engañosos; b) aprovechando su incapacidad de
resistir; o, c) tratándose de mujer joven, por medios seductivos”.
Nosotros pensamos que consiste en la retención o seducción de mujer,

con propósitos sexuales, de matrimonio o convivencia, a través de: violencia,
engaño o con su consentimiento (en este último caso, a mujer mayor de 12 y
menor de 16 años). Nótese que para el profesor mexicano es indiscutible la
posibilidad de que el varón sea privado de su libertad con fines lúbricos o
matrimoniales, situación que no es aceptada por las demás legislaciones.
3. ELEMENTOS
De las descripciones, especialmente la legal, obtenemos los siguientes

elementos:
3.1. UNA ACCIÓN DE APODERAMIENTO DE LA MUJER,

CONSISTE EN SUSTRAERLA O RETENERLA
Sustraerla es tomarla, lograr que acompañara al raptor hecho logrado

mediante la violencia o engaño, o consensualmente (rapto impropio o
consensual), en el caso de las mujeres de 12 a 16 años. Ese acompañar, implica
una movilización de la mujer, movilización que debe dar por resultado la
segregación de la mujer de sus condiciones familiares u ordinarias de vida para
ponerla bajo la potestad del actor, de manera que no comete tal delito, el
638
hombre que, por ejemplo, arrastra a la mujer de un cuarto a otro de la casa,

con el propósito de forzarla sexualmente, pues no la ha privado de ambiente
ni ha tenido ánimo de conservarla a su lado [González de la Vega, 1981: 414].
En cuanto a la retención, ésta supone que la mujer se encuentra en un ámbito
diferente y sea diferente a sus condiciones familiares ordinarias y se le
mantenga en él durante un tiempo más o menos determinado.
A diferencia de otro delito, como el de violación, en éste se requiere

un transcurso de tiempo para que se verifique, por tal razón puede decirse, que
se trata de un delito permanente, pues la acción se prolonga en el tiempo.
3.2. MEDIOS PARA SU REALIZACIÓN
a) Violencia;
b) Engaño;
c) Seducción.
Los medios a que aludimos, permiten dividir el rapto en dos clases:

Rapto violento; y Rapto consensual o impropio.
3.2.1. Rapto propio o violento
En este caso, la mujer no presta su voluntad; o se emplea violencia o

engaño. En cuanto a la violencia física ya nos hemos referido a ella al hablar
de la violación: la fuerza material aplicada sobre la ofendida que la obliga a
trasladarse o permanecer en donde se encuentra el raptor. La moral se refiere
a la intimidación de tipo psicológico que causa temor a la mujer.
En cuanto al engaño, se trata de hacer creer, se falsea la verdad para

que la víctima concurra a un sitio determinado o bien permanezca en él.
(Verbigracia: el caso de pedir a la víctima que llegue a un lugar en que se
encuentra algún familiar que le llama por motivos apremiantes y luego no
puede retirarse de él).
3.2.2. Rapto consensual o impropio
639
El rapto consensual, denominado rapto impropio por nuestra Ley,

requiere el consentimiento de la mujer; el tipo penal se encuentra establecido,
como en el caso de estupro, en atención a que mujeres de corta edad, pueden
ser objeto de seducción, y se presume que el consentimiento puede ser
obtenido aprovechando su falta de raciocinio. Sin embargo, apunta con
agudeza González de la Vega
“no es fácil explicarse la diferencia de edad o de menores de dieciocho

años en el estupro por engaño o seducción y la de menores de dieciséis
años en el rapto consentido por seducción” (González de la Vega,
1981: 410).
3.3. Elemento interno: propósitos sexuales, de matrimonio o de

concubinato
Este es un delito determinado por el fin; destaca en él la finalidad

lúbrica; el delito existe
“aunque el sujeto no logre el matrimonio o los actos

libidinosos que perseguí al apoderarse de la mujer. Es el deseo, el afán,
el propósito que lo integra el elemento y no su realización positiva”
(González de la Vega, 1981: 418-419);
ello es también lo que diferencia este delito en el que se aprecia un ataque a la

libertad, pero es predominante su ataque a la libertad sexual, lo que lo
diferencia de otros como el plagio o secuestro (artículo 201) y las detenciones
ilegales (artículo 203).
De acuerdo con nuestra ley (artículo 183), si la raptada es menor de

doce años, la penalidad se agrava proporcionalmente a la edad de la raptada,
lo mismo en el caso de desaparición o muerte de la raptada.
4. PRESUNCIÓN IURIS TANTUM EN EL RAPTO
640
Cuando no se demuestre lo contrario, se presumirá que el rapto fue

ejecutado con miras sexuales (artículo 185).
5. CONCURSO IDEAL
Los delitos que pueden concurrir con el rapto, al ocurrir el acceso

carnal con la raptada son: el estupro y la violación, en este caso se estima, al
tenor del artículo 186 que existe un concurso ideal, pues nuestra ley considera
que ha sido el medio para el hecho final, a diferencia de autores que sostiene
que existe un concurso formal de infracciones ya que los delitos que pueden
surgir no son iguales.
Capítulo V
CORRUPCIÓN DE MENORES
1. CONCEPTO
Como su nombre lo indica, en este delito, solamente pueden ser sujeto

pasivo los menores de edad; según nuestra ley, consiste (artículo 188) en
promover, facilitar o favorecer la prostitución o la corrupción sexual del menor
de edad, aunque la víctima consienta en participar en actos sexuales o verlos
ejecutar.
2. ELEMENTOS
De acuerdo con la descripción legal, los elementos son:
641
a) Promover, facilitar o favorecer la prostitución o corrupción de un

menor de edad, en cualquier forma, ya sea mediante actos o aún,
mediante consejos o sugerencias. La Ley no se refiere a los que realizan
con ellos actos impúdicos, sino a los intermediarios que facilitan la
prostitución o corrupción que cuando lo hacen para satisfacer deseos
de terceros o incurren en la forma agravada señalada en el artículo 189
inciso2o. El delito se da, aún cuando el menor consiente en participar
o en ver ejecutar los actos sexuales, y basta que se den facilidades para
que se realicen los actos, no es preciso que estos lleguen a efectuarse.
El delito se consuma, con la realización del acto de corrupción

una sola vez, pues si se reitera, se da la forma agravada señalada en el
artículo 189 inciso 6º.
b) La edad del sujeto pasivo. Que sea un menor de edad, esto es, que no
haya cumplido los dieciocho años. Si es mayor de edad, puede darse el
delito previsto en el artículo 191 del Código Penal.
c) elemento interno del delito es la voluntad de realizar en cualquier

forma actos que promuevan, faciliten o favorezcan directamente la
prostitución o corrupción sexual de un menor de edad; no es preciso
como dijimos, que los actos lleguen a producirse, sino solamente que
se promuevan o faciliten tales actos.
3. MODALIDADES
Nuestra ley acepta, la forma que podemos llamar simple (artículo 188),
así como la inducción a la prostitución o corrupción sexual de menor de edad.
Se refiere a que exista promesa o pacto aún bajo apariencia de licitud, para
inducir o dar lugar a la prostitución o corrupción de menor de edad.
642
Capítulo VI
DELITOS CONTRA EL PUDOR
1. CONCEPTO DE PUDOR
Cuando el nombre del capítulo que alberga estos delitos puede sugerir
que el bien jurídico tutelado en ellos es el pudor, puede ser entendido que lo
será, el pudor en materia sexual. El pudor comprende una gran amplitud de
connotaciones:
“El pudor, individual es un sentimiento adquirido en el curso

de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente
después de formado, consistente en la ocultación y vergüenza de los
órganos sexuales, de sus atributos, y en general, de todo lo que
representa una actividad lúbrica... no es sino a través de la censura, de
la educación y de la imitación como en los niños se va formando el
sentimiento de vergüenza acerca de los sexual” [González de la Vega,
643
1981: 354].
Como se verá en los delitos que nuestro código denomina contra el

pudor, no es este tipo individual de pudor el bien jurídico objeto de la
protección, sino un pudor sexual colectivo.
2. LA PROSTITUCIÓN Y SUS IMPLICACIONES PENALES
El ejercicio de la prostitución está íntimamente vinculado al delito de

proxenetismo que veremos en el siguiente apartado. Los aspectos que merecen
ser tratados en esta obra, son los siguientes:
a) La prostitución considerada en sí misma no es una infracción al orden

social; no es un delito. Tampoco constituye una perturbación de tipo
sexual, su ejercicio, es o ha de ser motivo de medidas preventivas y
profilácticas.
b) Si bien en sí misma, no es un delito, su ejercicio y explotación trae con
frecuencia aparejados hechos delictivos como el proxenetismo, el
rufianismo y la trata de mujeres así como eventualmente la corrupción
de menores.
3. PROXENETISMO
3.1. CONCEPTO
Comete este delito quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos
ajenos, promoviere, facilitare o favoreciere la prostitución, sin distinción de
sexo. El lenocinio, celestinajes o alcahuetería, nombres con que se ha conocido
esta infracción a través del tiempo, tiene los siguientes,
3.2. ELEMENTOS
a) El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, así como sujeto pasivo,
644
no importa el sexo pues así lo indica expresamente nuestra ley, de

manera que puede darse la prostitución masculina.
b) El hecho material del delito es facilitar o promover la prostitución;

generalmente determinando a una mujer el ejercicio de la prostitución.
Elemento interno del delito será, el ánimo de lucro, la satisfacción de
deseos ajenos o el aprovecho propio de alguna otra manera.
3.3. CLASES
Nuestra ley tiene previstas dos clases: Simple (artículo 191) y Agravado
(artículo 192). El proxenetismo agravado se da cuando la víctima es menor de
edad; cuando el autor es pariente de la víctima; y, cuando hay violencia, engaño
o abuso de autoridad. Por engaño puede entenderse alguna maniobra para
disimular el propósito, pro ejemplo, decirle a la mujer que va allegar a servir a
una casa, siendo el objeto que realice actos de prostitución.
4. RUFIANERÍA
La rufianería o rufianismo consiste en que el sujeto activo del delito

vive a expensas de persona o personas que ejercen la prostitución (artículo
193).
4.1. Elementos
a) La materialidad se da cuando la persona vive a expensas de quien

realiza el acto de prostitución. El delito existe aún concurriendo e
consentimiento del pasivo. También es elemento importante que el
activo participe de los beneficios que produzcan al pasivo, el ejercicio
de la prostitución.
b) Elemento interno. Está constituido por la voluntad de vivir de los

beneficios de la prostitución, a expensas de las personas que la
practiquen.
645
5. TRATA DE PERSONAS (Art. 194)
Consiste este delito, en promover, facilitar o favorecer la entrada o

salida del país de mujeres para el ejercicio de la prostitución. En su primera
modalidad, se refiere este delito a la prostitución femenina. Es en esta
modalidad que se ha conocido tradicionalmente el hecho con el nombre de
“Trata de Blancas” (nombre desde luego erróneo, por no ser sólo las mujeres
de raza blanca las víctimas de este delito). La segunda modalidad, de
reclutamiento de personas para el ejercicio de la prostitución, se refiere a las
de sexo masculino; y la tercera, a una forma que podemos llamar agravada,
cuando concurren las circunstancias señaladas en el artículo 189, que establece
que las formas agravadas de corrupción.
6. EXHIBICIONES OBSCENAS (Art. 195)
Los actos obscenos son aquellos encaminados a provocar

maliciosamente la excitación sexual; en este caso, se refiere la ley al
exhibicionismo lúbrico del que expone al público sus órganos sexuales, o bien,
algún otro tipo de acto obsceno.
Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio público (lugar público) o

lugar abierto al público. En relación con lo ya explicado cuando hablamos del
pudor, no es difícil comprende que en otras legislaciones estas acciones sean
denominadas como ultrajes a la moral pública (como en la mexicana, por
ejemplo).
7. PUBLICACIONES Y ESPECTÁCULOS OBSCENOS
Comete este delito según lo indica el artículo 196, quien publicare,

fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos; así
también, quien los expusiere, distribuyere o hiciere circular. Este delito
también es cometido por quienes participan en espectáculos obscenos de
teatro, cine, televisión o radio. El elemento interno del delito consiste en la
conciencia de la perturbación a pudor sexual social que se causa.
646
Capítulo VII
DISPOSICIONES COMUNES A
LOS DELITOS SEXUALES
1. LA ACCIÓN PENAL
Los delitos de violación, rapto, estupro y abusos deshonestos, son

considerados como cuasipúblicos, pues son perseguibles únicamente mediante
denuncia del agraviado, sus padres, abuelos, hermanos, tutores o protutores;
pero cuando la persona agraviada carece de capacidad para acusar o no tiene
representante legal, entonces el hecho será perseguido por acción pública
(artículo 197).
2. INHABILITACIONES
Para los responsables de los delitos relacionados en los artículos 173,

174, 175 (Violación); 178, 179, (Estupro y abusos deshonestos); 181, 183,
647
(Rapto); 188, 189 (Corrupción de menores); y, 181 a 196 (Contra el pudor) si

el hecho se comete con infracción de deberes inherentes a una profesión o
actividad apareja la pena de inhabilitación en la misma.
3. AUTORES Y CÓMPLICES
De acuerdo con el artículo 199, se equipara a la calidad de autores, a

quienes cooperan en los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y
rapto, corrupción de menores y contra el pudor, siendo ascendientes, tutores,
protutores, albaceas, maestros o actúan con abuso de autoridad o confianza.
4. PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA
En los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, el

perdón de la parte ofendida extingue la responsabilidad, operando
expresamente el perdón corriente o expreso, (artículo 106) y el perdón
presunto, que consiste en el matrimonio de la víctima con el ofensor (artículo
200), siempre que sea mayor de 12 años y con previa aprobación del Ministerio
Público.
648
649
650
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título IV
Título IV
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Y LA SEGURIDAD DE LA PERSONA
(Artículos 201 al 255 del Código Penal)
1. CONCEPTO SOBRE EL BIEN JURÍDICO
En los delitos que se encuentran en este Titulo, el bien jurídico objeto

de protección penal es la libertad, la seguridad de la persona, o ambos. Se
desarrollan aquí los artículos 3º., 4º, y 5º. Constitucionales. El 3º en cuanto el
Estado garantiza y protege la seguridad de la persona. El 4º. En cuanto se
refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro país y su libertad. Y el 5. en
cuanto a que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le prohibe,
consecuentemente no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en
ley, y es en consecuencia de la obediencia basada en la ley que puede alegarse
eventualmente la obediencia debida a que hicimos alusión en nuestra Parte
General.
2. DELITOS DE ESTE TÍTULO
Contiene en el capítulo de los delitos “Contra la libertad individual”: el

plagio, el sometimiento a servidumbre, las detenciones ilegales y la
aprehensión ilegal, y en capítulos aparte, otros delitos contra la libertad y la
seguridad como el allanamiento de morada, las sustracciones de menores, las
coacciones y amenazas, la violación y revelación de secretos y los delitos contra
la libertad de cultos y sentimiento religioso, así como la desaparición forzada
y la tortura (decretos 48-95 y 58-95).
651
Capítulo I
DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD INDIVIDUAL
1. CONCEPTO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD INDIVIDUAL
En general los delitos de este capítulo consisten en la privación ilegal

de la libertad de las personas, pues como indica Eugenio Florián (Citado por
González de la Vega, 1983), en sentido amplio, todos los delitos pueden
considerarse como lesivos de la libertad individual, porque en la mayoría de
los delitos, la contradicción de la voluntad de quien sufre el daño es elemento
ya sea principal o accesorio de los mismos. En lo referente a los delitos que
atentan contra la libertad individual, e hecho delictivo se da cuando la voluntad
del individuo, es objeto de la lesión.
El bien jurídico objeto de la protección penal, se refiere al derecho a la

independencia de todo poder extraño sobre nuestra persona, derecho de
determinación que no puede ser agredido sin que se lesione el bien jurídico
tutelado a que hicimos referencia.
2. PLAGIO O SECUESTRO
El plagio o secuestro no aparece, como otras figuras, definido por

nuestra ley. Es un delito en el cual fundamentalmente se lesiona la libertad de
locomoción del sujeto pasivo. Ateniéndonos a la descripción gramatical,
realmente todo plagio o secuestro es básicamente una detención ilegal,
agravada por el dolo especifico señalado en la ley (artículo 201), que consiste
en el propósito ilícito igual o análoga entidad.
De la redacción confusa de la ley, podemos extraer entonces los

elementos, no sin antes aclarar que nos parece confusa por las siguientes
razones:
652
a) Que plagio y secuestro gramaticalmente significan lo mismo, por lo

cual basta con una de las expresiones;
b) Al indicarse en el Código: “otro propósito ilícito de igual o análoga

entidad”,32 nada claro se dice al juzgador para un concreto, y
eventualmente puede conducir a la creación de rupturas penales por
analogía.
2.1. ELEMENTOS
2.1.1. Elemento material
El núcleo del tipo penal constituye el apoderamiento ante el agente

perpetra de una persona, privándola de su libertad y manteniéndola durante
un tiempo sin ella.
2.1.2. Elemento interno (subjetivo del tipo)
Éste es un delito doloso, requiere un dolo específico
a) Lograr rescate;
b) Lograr canje;
c) Otro propósito ilícito.
Debemos nuevamente señalar que la palabra rescate no es lo

suficientemente clara; ésta puede significar tanto la acción de recobrar algo, o
bien, sustituir a alguien para liberarle de trabajo o contratiempo;
entenderemos, que con ella la ley se refiere al rescate de dinero que se pague a
cambio de la libertad de una persona.
32 El Derecho 38-94 le agregó: "o lucrativo de iguales o análogas características e

identidad", permitiendo la creación del delito por la analogía, además de aumentar
la pena de prisión e imponer la de muerte.
653
El delito se consuma con la realización del hecho previsto en la ley,

esto es, privando arbitrariamente de la libertad al sujeto pasivo, aún cuando el
precio exigido sea pagado o no, se cause daño al mismo o a un tercero. Por
requerir una determinada cantidad de tiempo, es posible la tentativa de plagio,
y por la misma razón lo colocamos dentro de los denominados delitos
permanentes o de efectos permanentes.
3. SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRE
3.1. CONCEPTO
Entendemos que la norma fundamental en este delito, es la que niega

la existencia de la esclavitud. Aunque en la exposición de motivos de nuestro
Código Penal se indica que este delito mantiene características ya conocidas,
vale aclarar que la referencia posiblemente sea en cuanto a otras legislaciones
pues no existió en el Código Penal anterior un delito con nombre y caracteres
similares a éste. Consiste este delito en reducir a una persona a servidumbre,
de manera que además de privarle de su libertad el pasivo es obligado a servir
al activo.
4. DETENCIONES ILEGALES
Es necesario observar que nuestra ley utiliza palabras homónimas para

dos tipos diferentes. En efecto, en los artículos 203 y 205, el epígrafe de ambos
hace parecer que pudiera existir alguna igualdad; sin embargo, los hechos
descritos son diferentes.
4.1. CONCEPTO
El delito de detención ilegal, que otras legislaciones llaman privación

ilegal de libertad, consiste en que el sujeto activo detiene al pasivo o lo encierra,
privándolo con ello de su libertad. El sujeto activo puede ser cualquiera así
como el pasivo, incluso puede serlo, la persona que esté privada de capacidad
654
de movimiento. En ningún caso particular puede privar de su libertad a otro,

a menos que se trate del caso señalado en el artículo 6º. De la Constitución
que se refiere a la detención en caso de delito flagrante.
a) El segundo elemento dentro de la materialidad del hecho consiste en

la ilicitud de la privación de la libertad, de manera que cuando la
detención no tiene el carácter de ilicitud, tal como los internamientos
de personas dementes para que reciban tratamiento médico, el hecho
pierde carácter delictivo.
b) Elemento interno. Consiste en la intención de privar de la libertad al

sujeto pasivo.
Éste es un delito doloso y de carácter permanente. Es autor del mismo,

quien mediante su actuación directa priva al pasivo de su libertad. El sujeto
activo debe ser siempre un particular. Nuestra ley considera también autor del
hecho (artículo 203) a quien proporciona lugar para la ejecución del delito.
4.2. AGRAVANTES ESPECIALES
En relación con los delitos de los artículos 201 y 203 del Código Penal,
existen circunstancias agravantes específicas, consistentes en el aumento de
una tercera parte de la pena, en los siguientes casos:
a) Cuando el secuestro o plagio dure más de diez días;
b) Si en la ejecución del delito mediare amenaza de muerte, trato cruel o

infamante para la persona ofendida;
c) Si el delito fuere cometido por más de dos personas;
d) Si fuere anulada la voluntad de víctima de propósito;

e) En los delitos de los artículos 201 y 203 si la acción se hubiere
ejecutado con simulación de autoridad; y
655
f) Si la víctima resulta afectada mentalmente en forma temporal o

definitiva.
5. APREHENSIÓN LEGAL
En este delito la acción se realiza por un particular que fuera de los

casos permitidos por la ley, aprehende a una persona para presentarla a la
autoridad. También es una variedad de la privación ilegal de la libertad,
solamente que exige un elemento interno o propósito determinado: la
presentación de la persona aprehendida a la autoridad, sin estar autorizado
previamente por la autoridad. Los casos a que se refiere la ley, permitidos por
ella para aprehender personas, se refiere al auxilio que los particulares han de
prestar, la conducción de personas y eventualmente en los casos de delito
flagrante a que se refiere el artículo 257 del Código Procesal Penal.
6. DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS,

ARTÍCULO 201TER
El decreto 33-96 adicionó el artículo 201ter indicando que comete este

delito quien por orden, con la autorización, apoyo e autoridades del estado,
privare en cualquier forma de la libertad a una o más personas por motivos
políticos, ocultando su paradero, negándose a revelar su destino, reconocer su
detención así como el funcionario o empleado publico, pertenezca o no a los
cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o dé la
aquiescencia para tales acciones. También pueden ser sujetos activos los
elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su
cargo cuando actúen arbitrariamente con abuso o exceso de fuerza, y los
integrantes de grupos organizados con fines terroristas, insurgentes,
subversivos o con cualquier fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro
participando como miembros o colaboradores de tales grupos.
La pena a imponer es de 25 a 40 años pero puede ser la muerte cuando
con motivo del hecho la víctima resulte con lesiones graves o gravísimas,
656
trauma psíquico permanente o fallezca. De acuerdo con Amnistía

Internacional el hecho consiste, en que a menudo alguien es secuestrado por
agentes aparentemente no oficiales (o desde un comienzo no ha quedado claro
quien aprehendió al secuestrado); cuando los familiares se acercan a las
autoridades, éstas niegan la detención y rehúsan investigar o proporcionar
cualquier información.
7. DELITO DE TORTURA
Mediante el decreto 58-95 se adicionó al Código Penal un artículo 20

bis, indicando que comete delito de tortura quien por orden, con autorización,
apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija intencionalmente a
una persona dolores o sufrimiento graves, ya sean físicos o mentales con el fin
de obtener de ella o de un tercero información o confesión, por un acto que
haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o persiga intimidar a una
persona, o por ese medio a otras personas. Así también los miembros de
grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o
de cualquier otro fin delictivo. Indica esta ley que el autor de la tortura será
juzgado igualmente por el delito de secuestro.
En este ilícito, es necesaria la orden, autorización, apoyo o aquiescencia

de las autoridades del Estado; y se necesita también la finalidad específica de
obtener información o confesión o se persiga intimidar a la personas o a otras,
el hecho material es infligir dolores o sufrimiento graves, físicos o mentales.
Capítulo II
ALLANAMIENTO DE MORADA
(Art. 206)
657
1. BREVE HISTORIA
El Derecho Romano no consideró el allanamiento de morada como

un delito independiente, sino como una modalidad de la injuria; siguiendo el
relato del extinto maestro español Cuello Calón (Cuello Calón, 1971: 707), en
el Fuero Juzgo se castigó a que entrare por fuerza en casa ajena sin causar
daño. Posteriormente se consideró integrado, no solo por el hecho de entrar
en morada ajena sino por mantenerse o permanecer en ella contra la voluntad
del morador, que es la forma actualmente aceptada por nuestra legislación
(artículo 206).
2. BIEN JURÍDICO TUTELADO
El objeto jurídico de tutela penal en la ley es la inviolabilidad de la

morada, es decir, de la casa de habitación. De acuerdo con Eusebio Gómez
(citado por Raúl Carrancá y Rivas, 1983: 604) el lugar destinado a la habitación
hace posible el desenvolvimiento de la libertad personal en lo que atañe a las
exigencias de la vida privada aunque dicho lugar esté totalmente cerrado o
parcialmente abierto, móvil o inmóvil, sea de uso permanente o transitorio.
Así, el departamento, vivienda, o aposento son casa de habitación, también sus
dependencias; en tal virtud, podemos indicar que son dependencias de la
morada, los lugares inmediata o mediatamente dependientes del
departamento, vivienda o aposento, que sin formar parte integrante del
ambiente, que constituye la habitación, están destinados a su servicio o lo
complementen, por lo que participan de su naturaleza como lo accesorio
participa de lo principal siguiendo con ello las palabras de Manzini (citado por
Raúl Carrancá y Rivas, 1983; 604). De tal manera, son dependencias, una
azotea, la escalera de una casa de departamentos, el garage, etc.
Resumiendo, podemos decir que la tutela penal se encamina a proteger
el derecho a vivir libre y seguro en la morada, derecho que consecuentemente,
corresponde a morador, que no siempre se identifica con el propietario del
lugar o casa.
658
3. CONCEPTO
De acuerdo con el texto de la ley, comete este delito el particular que,

sin autorización o contra la voluntad expresa o tácita del morador,
clandestinamente o con engaño entrare en morada ajena o en sus dependencias
o permaneciere en ellas.
4. CLASES
Del contenido del texto legal, aparecen las siguientes clases (hipótesis
del allanamiento):
a) Allanamiento activo. Que es la entrada en morada ajena contra la

voluntad ajena. Sujeto de este delito es cualquier persona, incluso los
parientes legales del pasivo, pues en cuanto a ellos ninguna excepción
hace la ley. Sujeto pasivo es el morador aunque no se encuentre en la
casa o morada.
b) Allanamiento pasivo. El hecho de permanecer o mantenerse en

morada ajena contra la voluntad expresa o tácita del morador.
5. ELEMENTOS
5.1. Material
Fundamentalmente el hecho de entrar en morada ajena hace que se

realice el delito. La finalidad ha de ser simplemente el allanamiento, porque si
el acto de entrar se efectúa como medio para otro fin posterior, habría un
concurso ideal de delitos, sancionándose el allanamiento en el otro delito, por
ejemplo, si se entra para dar muerte al morador, o para violar a la mujer que
reside en la morada.
Es importante señalar que como e allanamiento constituye elemento
659
esencial del hurto agravado, al tenor de lo estipulado en el inciso 3º. Del

artículo 247 del Código Penal, no puede ser apreciado como delito
concurrente, para no sancionarse dos veces el mismo hecho. La materialidad
pues, consiste en entrar efectivamente en la morada ajena, siendo indiferente
que se emplee o no violencia, armas, más de dos personas o simulación de
autoridad ajena, puesto que tales circunstancias agravan la pena impuesta al
delito (artículo 207).
Por morada, desde el punto de vista legal, deben entenderse, tanto al

local donde habita una persona, como (nuestra ley extiende este concepto)
todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella,
pero es preciso que el lugar esté destinado a habitación y se encuentre
efectivamente habitado, y como ya mencionamos antes, es indiferente que el
morador sea el propietario o inquilino, o aún, un vigilante del lugar.
De acuerdo con el artículo 208 no se aplica el concepto de allanamiento

a quien entra en la morada para evitar un mal grave a sí mismo, a sus moradores
o a un tercero: éste es un supuesto de estado de necesidad en el que se violenta
el derecho del morador a vivir libre y seguro en su morada. Tampoco se aplica
el concepto aquí referido, al funcionario que allane un domicilio cumpliendo
con órdenes emanadas de autoridad competente ni en el caso del llamado
allanamiento judicial a que se refiere el artículo 187 del Código Procesal Penal.
Tampoco se consideran morada ajena, los cafés, tabernas, posadas,

casas de hospedaje, y demás establecimientos similares mientras estén abiertos
al público; ello en consonancia con la finalidad de tales establecimientos, que
son de atención al público. Sin embargo, la entrada en una de las habitaciones
de la posada, contra la voluntad del huésped allí alojado, si es allanamiento de
morada, aun cuando la posada u hospedaje se encuentren abiertos, siempre y
cuando la habitación le sirva de morada en términos de permanencia. En todo
caso, la misma ley indica (artículo 208 párrafo segundo), que la morada
particular que en dichas casas públicas tengan los que allí ejercen su industria
no deben considerarse accesibles al público, aún cuando dichas casas
estuvieren abiertas. Parte integrante del elemento material, es penetrar contra
la voluntad del morador. En el allanamiento activo la voluntad contraria del
660
morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad contraria del
morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad de no dejar entrar
a un extraño en morada puede constar, o presumirse que la persona moradora
no dio su consentimiento y que en consecuencia la entrada tuvo lugar contra
su voluntad. Pueden establecerse en consecuencia, varios tipos de entrada a
morada ajena contra la voluntad del morador, siendo tales:
a) La realizada en presencia del morador, contra su voluntad;
b) La entrada oculta o clandestina sin contar con la voluntad del morador;

en este caso se presume que el morador no ha dado su consentimiento.
El derecho de oponerse a la entrada en la morada –dice Cuello Calón

(1971: 712)—pertenece exclusivamente al morador, o a los que puedan
presentarle en ese derecho, como su cónyuge, sus hijos o sus dependientes
como criados, porteros, etc.
La persona que habita el lugar con ánimo de permanencia, siempre

posee el derecho de impedir la entrada, cualquiera que sea el título por el cual
disfruta de la morada: como inquilino, propietario, comodatario, y aún contra
el propietario del bien.
5.2. Elemento interno
Se encuentra constituido por la voluntad, ya sea de infringir la

prohibición expresa o no atacar lo que tácitamente se supone que el morador
no quiere.
6. ALLANAMIENTO PASIVO
Siendo importante señalar que en este caso estamos ante un delito de

omisión, los elementos son:
a) El hecho material permanecer o mantenerse en la morada ajena,

cuando el morador ha manifestado expresamente su deseo de que el
sujeto activo no permanezca en ella. La permanencia en la morada, ha
661
de ser contra la voluntad expresa del morador, a diferencia del

allanamiento activo, en que la voluntad contraria del morador puede
ser expresa tácita.
b) El elemento interno consiste en la conciencia del activo de permanecer

en morada ajena contra la voluntad del morador.
Capítulo III
DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES
1. HISTORIA
“En el fuero Juzgo... se penó el hecho de sustraer los hijos de los

hombres libres de casa de sus padres, el culpable quedaba como siervo
662
del hijo robado o pagaba una pena pecuniaria. El mismo hecho,

incriminado conjuntamente con el robo de siervos, lo penan las
partidas... con trabajo perpetuo en las mismas del rey”.
El Código Penal español de 1822 preveía el rapto de niños no llegados

a la pubertad, el de 1848 definió este delito como sustracción de un menor de
siete años pasando esta figura al código de 1870 y de este a los de 1932 y 1944
[Cuello Calor, 1971: 738]33.
2. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
En concatenación con la legislación española, el Código Penal

guatemalteco de 1936 (Decreto 2164) se refirió a la sustracción de menores y
al abandono de niños. En cuanto a la sustracción, se refirió a la que la
legislación actual denomina propia e impropia. Mencionó que la sustracción
de un menor de siete años se castigaba con la pena de diez años de prisión
correccional. Incluye las mismas penas para quien hallándose encargado de la
persona del menor no lo presentar a sus padres o guardadores, ni diere
explicación satisfactoria acerca de su desaparición (impropia, para el actual
código), así como también se refirió a lo que el actual código denomina
inducción al abandono de hogar.
El actual Código Penal menciona la sustracción propia, solamente que

cambia la edad, ya que habla de la sustracción de un menor de doce años de
edad o un incapaz del poder de sus padres, tutor o persona encargada del
mismo, así como de quien lo tuviere contra la voluntad de éstos (artículos 209).
En cuanto a la sustracción impropia la ley se refiere a una omisión, ya que
consiste en la no presentación del menor no indicando la edad, pero es de
suponer que se refiere a las edades indicadas en el artículo 209, o sea, menor
de 12; mayor de 12 pero menor de 18 año. Menciona la ley en el artículo 211,
el hecho de que habiendo desaparecido el sustraído no se probare por los
responsables el paradero de la víctima o que su muerte o desaparición se debió
33 También se encuentra en la reforma de 1983.
663
a causas ajenas a la sustracción. También se refiere a la inducción al abandono

del hogar ( artículo 212), cuyo nombre indica su contenido, y que se refiere al
menor de edad pero mayor de diez años, y finalmente a la entrega indebida de
un menor encontrándose a cargo de la crianza o educación de un menor de
edad, dándolo a un establecimiento público o a otra persona sin la anuncia de
quien lo ha confiado.
En la legislación mexicana, este delito es conocido como robo de

infante (artículo 366 del Código Penal para el Distrito y territorios federales),
consiste en el “tipo penal de plagio de un menor de doce años –sujeto pasivo
calificado--, sea extraño a la familia del plagiado y no esté en el ejercicio de la
patria potestad y de la tutela, o de los abuelos, etc. Los móviles en esta
circunstancia se presuponen afectivos” [Carrancá y Trujillo, 1980: 752].
4. CLASES Y ELEMENTOS DE ESTOS DELITOS
4.1. SUSTRACCIÓN DE MENORES
Se comprenden aquí tres modalidades, la sustracción propia, la

impropia y la agravada, que se refieren, como ya se indicó, a la sustracción
propiamente dicha de un menor de doce años o mayor de esa edad pero menor
de dieciocho, también a su no presentación que es la llamada sustracción
impropia, y a la no demostración del paradero de la víctima.
4.2. Sustracción propia (Art. 209)
El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso los padres si lo sustraen

de persona que lo tenga bajo su poder. Así también la sustracción propia
comprende dos modalidades; la primera, sustraer al menor; y la segunda,
retenerlo contra la voluntad de las personas encargadas legalmente del menor.
El hecho material del delito está integrado por sacar al menor de la esfera de
la potestad de quien lo tenga a su cargo legalmente, ya sea con una acción de
664
sustraer o de retener. La esencia del delito es el alejamiento del menor del

poder de quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo está constituido por
la voluntad de sustraer a un niño de la edad fijada por la ley.
4.3. SUSTRACCIÓN IMPROPIA (Art. 210)
El hecho material consiste en que una persona se halle encargada de

un menor y no lo presente a sus padres o guardadores; los elementos esenciales
del mismo son:
a) El hecho de no presentar a una menor que ha sido confiado, ni dar

razones satisfactorias de su desaparición, o sea, que el elemento es
doble en este caso, como se dijo antes, la ley no indica a una edad
sino se refiere a un menor de edad o sea, menor de dieciocho años.
4.4. INDUCCIÓN AL ABANDONO DE HOGAR (Art. 212)
La materialidad del delito, o sea, su elemento de concreción, es inducir

a un menor de edad, pero mayor de diez años a que abandone la casa de sus
padres o encargados. Inducción significa, aquí instigación, seducción para el
abandono de la casa, no importando el motivo o destino final. El elemento
psicológico o interno está integrado por la voluntad y conciencia de que se
induce al menor a abandonar el hogar, que es el hogar de sus padres.
4.5. ENTREGA INDEBIDA DE UN MENOR
Comete este delito, al tenor de nuestra ley, quien teniendo a su cargo

la crianza o educación de un menor lo entregare a un establecimiento público
o a otra persona, sin la anuncia de quien se lo hubiere confiado. El sujeto
activo, como el pasivo, son determinados; el primero es quien tiene a su cargo
al menor; y el segundo, el mismo menor mencionado.
665
Capítulo IV
DE LAS COACCIONES Y AMENAZAS
1. HISTORIA
“El concepto vis la violencia mediante la cual se constriñe a una

persona para que realice un acto contra su voluntad o deje de realizar
o, se hallaba en el antiguo Derecho Privado de Roma, pero no fue
introducida en el campo penal hasta la segunda mitad del siglo XVII.
Estos delitos fueron reglamentados especialmente por la Lex Julia de vi
666
publica y por la Lex Julia de vi privata. Ésta penaba el tomarse la justicia

por su mano en vez de recurrir al ordo iudiciorum y otros casos de
violento ejercicio del propio derecho. En nuestro antiguo derecho ya
penan hechos caracterizados por el empleo ilícito de la violencia para
imponer la ejecución de determinados hechos”,
dice Cuello Calón (1971: 795), refiriéndose en esto último al Derecho

Penal español.
2. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
Dentro del concepto de coacción señalaba el Código Penal de 1936 los

siguientes casos: el que sin estar legítimamente autorizado impida a otro hacer
lo que la ley no prohibe, o le compela a efectuar o consentir lo que no quiera,
sea justo o injusto, valiéndose al efecto de alguna violencia, fuerza o
intimidación (artículo 383), así como al que con violencia se apoderare de una
cosa perteneciente a su deudor para hacer pago con ella.
En el actual Código Penal, la coacción se comete por
“Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante procedimiento

violento, intimidatorio o que en cualquier forma compele a otro,
obligue a éste para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohíbe,
efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona lo
haga, sea justo o no” (artículo 214).
3. CLASES
La palabra coacción, se deriva del latín coactio, y significa según el

Diccionario de la Lengua, fuerza o violencia que se hace a una persona para
precisarla a que diga o ejecute alguna cosa (Enciclopedia Jurídica Omeba). En
667
ese sentido, coacción es fuerza o violencia que obra sobre el ánimo de una
persona, y por lo tanto sobre la libertad del hombre pudiendo ser de dos clases:
Física (vis absoluta) y Moral o intimidación (vis impulsiva). Las legislaciones
así como la etimología y el origen histórico de la palabra hacen que en rigor se
observe que coacción es más que todo referida a la violencia moral, de acuerdo
con nuestra ley, la coacción puede realizarse en cualquier forma, ya sea física
o moral. Nuestra ley, sigue el patrón español de considerar tales hechos como
delitos, considerándolo además como exento de responsabilidad por falta de
culpabilidad a quien ejecute el hecho impulsado por miedo invencible de un
daño igual o mayor, cierto inminente según las circunstancias (artículo 25,
inciso 1º.)
En la violencia física, que puede ser a la vez activa y pasiva, la violencia

es material y el sujeto pasivo no puede contrarrestar o resistir esa fuerza. Hay
fuerza material al decir de Cuello Calón [Enciclopedia Jurídica Omeba] cuando el
agente ha sido constreñido por una fuerza física a la que no ha podido resistir,
a ejecutar un acto delictuoso o cuando, por la misma causa, le ha sido
imposible evitarlo. Puede tratarse, por tanto, de delito de acción como de
omisión [Enciclopedia Jurídica Omeba].
En cuanto a la violencia moral, podemos decir que es a la que

propiamente se llama coacción, y representa “la constricción que un mal grave
e inminente ejerce sobre el espíritu humano, violentando sus determinaciones”
[Enciclopedia Jurídica Omeba].
4. ELEMENTOS
4.1. ELEMENTO MATERIAL
En cuanto al elemento material podemos agregar a lo ya dicho, que

comete este delito quien sin estar legítimamente autorizado y mediante
procedimiento violento o intimidatorio, completa a otro o lo obliga para que
haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no
quiere o tolere que otra persona lo haga, sea justo o no.
El delito de coacción lesiona la facultad de todo individuo de
668
determinarse y actuar por sus propios motivos, por tal razón, el bien jurídico
que lesiona con su realización es la libertad y seguridad de la persona. Dentro
de tal evento podemos distinguir:
a) Se realiza el acto de compeler u obligar a otro, mediante

procedimiento violento o intimidatorio o en cualquier otra forma a
hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere
o que tolere que otra persona lo haga, es decir, y en términos generales;
imponer una persona a otra su voluntad, a través de las formas
señaladas.
Algunos penalistas consideran este hecho como subsidiario, es

decir, siempre va formando parte de otro hecho principal, y de ahí que
algunas legislaciones no lo sancionen específicamente, es decir, como
delito autónomo, y cuando así sucede, lo consideran como tentativa de
otro hecho.
b) La violencia de que habla la ley ha de ser ilícita, ya que la ley se refiere

a “Quien sin estar legítimamente autorizado” realice uno de los actos
a que se refiere, esto quiere decir, que se puede dar el supuesto de que
alguien pueda impedir a otro hacer lo que la ley sí prohibe, no
incurriendo por tanto en el delito, por ejemplo, quien con violencia
impide que se cometa a un robo.
4.2. ELEMENTO SUBJETIVO
El tipo subjetivo en este hecho consiste en la voluntad específica de

influir en el ánimo de la persona en forma violenta para obligarla a realizar
actos contra su voluntad.
5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. CONCURSOS
Como ya se dijo antes, dado lo complejo del echo en algunas

legislaciones, no se considera como un delito aparte, sino formando el iter de
669
otras incriminaciones. Puede por consiguiente, darse en concurso con las otras
violaciones con que pueda interpretarse, y en tal sentido, somos de opinión
que queda formando parte del nuevo hecho, por ejemplo, el caso de quien
para robar coacciona, puesto que la violencia requerida para el robo se está
efectuando a través de la coacción.
6. CASO
En relación con lo anteriormente indicado, el caso que nos ha llamado

más la atención por su irregular forma de tipificarse en nuestros tribunales es
el de las personas que a través de su mensaje, pretendan obligar a alguien a que
les deposite una cantidad de dinero en cierto lugar. En muchos casos hemos
visto que se tipifica como coacción lo que es realmente (en caso de que el autor
ha sido determinado al momento de recoger la cantidad exigida) una tentativa
de robo.
7. AMENAZAS
El antecedente más antiguo que podemos encontrar es el Código Penal

español de 1822, en donde se regularon
“consagrando a su regulación preceptos de extremada minuciosidad

muy diversos de los hoy vigentes... pero, ya establece la caución como
medio de evitar la ejecución del mal amenazado, disposición que ha
sido acogido por los códigos posteriores incluso el vigente” [Cuello
Calón, 1971: 719].
7.1. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
La legislación anterior, o sea, el Código Penal de 1936 difiere un tanto

de la actual. En cuanto a las amenazas, se indicaba (artículo 380) “El que
amenazara a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o
propiedad, un mal que constituya delito”, imponiéndose las penas en relación
670
con que si la amenaza era condicionada, si se hizo por escrito o por medio de
emisario o si no fue condicional. Así mismo se hizo referencia a la penalización
de las amenazas no constitutivas de delito (artículo 281).
En la legislación actual, se ha sintetizado un tanto el concepto de la

anterior, indicándose que comete este delito (Artículo 215) “Quien amenazare
a otro con causar al mismo o a sus parientes dentro de los grados de ley, en su
persona, honra o propiedad un mal que constituya o no delito”.
7.2. LEGISLACIÓN COMPARADA
En México, se ubica esta infracción, dentro de los delitos “Contra la

paz y seguridad de las personas” al igual que el allanamiento de morada. Indica
la legislación mexicana que se impondrá pena por este delito
“al que de cualquier modo amenace a otro con causarle un mal a su

persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la persona,
honor, bienes o derechos de alguien con quien esté ligado con algún
vínculo”, y “al que por medio de amenazas de cualquier género trate
de impedir que otro ejecute lo que tiene derecho a hacer”.
Como vemos, en esta legislación queda incluida la coacción dentro de

las amenazas.
7.3. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS
El texto legal no trae una referencia lo que debe atenderse por

amenaza. En esa virtud, debemos entender puesto que tal es el acuerdo de la
doctrina, que la amenaza consiste en el anuncio que se hace de un mal que
puede ser o no delito.
Son elementos de este delito:
a) La amenaza de un mal. Amenazar, es pues, anunciar a otro que se le

va a causar un mal, con el propósito de infundirle miedo; es anunciarle
que se le va a causar un mal dependiente de la voluntad de quien se lo
671
anuncia. Puede ser verbal o por escrito. Lo fundamental es que el

anuncio pueda perturbar la tranquilidad del amenazado y causarle
alarma o temor.
b) Que el mal sea futuro y de posible realización. Si el hecho que se

anuncia se causa al momento de la amenaza se integraría el delito con
el mal causado y anunciado. Así también, el mal ha de ser posible.
Expresa también nuestra ley que no es necesario que el mal que se
anuncia sea para uno, puede admitirse el mal anunciado para una
extraño, siempre que sea de los indicados en la ley.
7.4. DIFERENCIAS ENTRE AMENAZA Y COACCIÓN
Ambos delitos constituyen un atentado a la libertad y seguridad, pero

se diferencian en que en la coacción el empleo de la violencia moral o material,
es para obligar a otro, a hacer o dejar de hacer lo que la ley no le prohíbe, o
consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga, en tanto que al
amenaza es el mero anuncio de un mal futuro, concreto y determinado, contra
el sujeto pasivo o sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona,
honra o patrimonio; el mal anunciado puede o no constituir delito.
Capítulo V
DE LA VIOLACIÓN
Y REVELACIÓN DE SECRETOS
1. HISTORIA
De acuerdo con lo indicado por Cuello Calón [Cuello Calón, 1971:

803], el antecedente histórico de estos delitos se encuentra en el Código Penal
español de 1922, en donde se penó la violación de la correspondencia (extraer,
interceptar o abrir cartas del correo) realizada por particulares y la revelación
por estos de los secretos que les hubieren sido confiados.
672
2. LEGISLACIÓN NACIONAL
En el Código Penal anterior, estos delitos se encontraban en el Título

de los Delitos contra la seguridad y libertad, en el párrafo de los delitos de
Descubrimiento y revelación de secretos, siguiendo el antecedente español.
Las modalidades aceptadas por dicho código eran las siguientes:
La revelación de secretos propiamente dicha, en el artículo 384 que

indicaba:
“El que para descubrir los secretos de otros se apoderare de sus

papeles o cartas o divulgue, será castigado con seis meses de arresto
mayor” [Cuello Calón, 1971: 803].
Existiendo también el precepto relativo a si los secretos no se divulgaban.

También se refirió dicha ley al administrador, dependiente o criado que
revelara los secretos de su principal, así como también se penaba la divulgación
de secretos que hubiesen sido confiados a la persona en razón de su profesión
o empleo, que es el delito denominado revelación de Secreto Profesional, y
finalmente contemplaba la Revelación de secretos industriales, que es lo
relativo al denominado en nuestra legislación actual, infidelidad, que más
adelante comentaremos.
En el Código Penal vigente encontramos distintas variedades de la
violación y revelación de secretos:
a) Violación de correspondencia y papeles privados.
b) Sustracción, desvío o supresión de correspondencia.
c) Intercepción o reproducción de comunicaciones.
d) Publicidad indebida.
e) Revelación de secreto profesional.
673
En la legislación mexicana, ya citada antes, en estas infracciones dentro

de los delitos en materia de vías de comunicación y de correspondencia.
Dentro de ellos menciona en el artículo 173 “Al que indebidamente intercepte
una comunicación escrita que no esté dirigida a él aunque la conserve cerrada”.
Al respecto comenta Carrancá: refiriéndose precisamente a la ley mexicana:
“La apertura de la comunicación puede hacerse en cualquier forma:

rompiendo, despegando, etc., no importa que la plica o el sobre escrito
sean nuevamente cerrados ni que el agente omita el imponerse del
contenido de la comunicación... La intercepción o interceptación
consiste en el apoderamiento de una cosa que está siendo dirigida a su
destino y antes de que llegue a éste. La aprehensión o apoderamiento
de la cosa puede verificarse por cualquier procedimiento, sea personal
e inmediato (manual) sea personal y mediato (por medio de piezas y
otros medios adecuados, como animales amaestrados, etc.), o sea, por
la mediación de tercera persona” [Carrancá y Trujillo, 1980: 362-363].
Siempre dentro de los delitos contra la libertad, la legislación

venezolana, comprende en el capítulo de los delitos contra la inviolabilidad del
secreto. Dicha legislación contiene las siguientes modalidades:
La violación de correspondencia propiamente, al manifestar “El que

indebidamente abra alguna carta, telegrama o pliego cerrado que no se le haya
dirigido, o que indebidamente lo tome para conocer su contenido, aunque no
esté cerrado, perteneciendo a otro” (artículo 187 Código Penal de la República
de Venezuela).
Se refiere también a la supresión de correspondencia:
“Cualquiera que haya suprimido indebidamente alguna

correspondencia epistolar telegráfica que no le pertenezca, aunque
estando cerrada no la hubiere abierto” (Artículo 187, Código Penal de
674
la República de Venezuela).
Aunque no le da una denominación a estos tipos ni a ningún otro,

contiene el que nuestra ley llama publicidad indebida, que más adelante
comentamos, en la siguiente forma:
“Cualquiera que teniendo una correspondencia epistolar o telegráfica

no destinada a la publicidad, la hiciere indebidamente pública, aunque
le haya sido dirigida, siempre que el hecho pueda ocasionar algún
prejuicio”.
Se refiere también al delito de revelación de secreto profesional

indicando
“El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u

oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación pueda causar
algún prejuicio, lo revela, no obstante sin justo motivo”.
Y agrega lo relativo a la responsabilidad del empleado del servicio de

correo que se adueñe de alguna carta o telegrama.
4. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTOS DELITOS
4.1. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y PAPELES

PRIVADOS (ART. 217)
El hecho materia de este delito consiste en abrir correspondencia,

pliego cerrado , despachos telegráficos, telefónicos o de otra naturaleza que no
estén dirigidos, o bien que sin abrirlos se imponga de su contenido. Elemento
interno: este delito requiere un dolo especial, debe realizarse con la intención
de descubrir los secretos de otro, o simplemente abrir de propósito la
correspondencia.
4.1.1. Sujetos
675
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es la persona a

quien pertenecen la correspondencia, pliego o despachos a que se refiere
la ley. El bien jurídico tutelado en esta descripción legal es la seguridad,
en el sentido de que la correspondencia privada, merece un aseguramiento de
este tipo en la ley. La materialidad consiste en primer lugar, en un
hecho de apoderamiento de la correspondencia, pliego o despachos. De
acuerdo con nuestra legislación, el delito se realiza, tanto si los
documentos indicados contienen secretos o no, puesto que la tipificación
se refiere a quien “de propósito o por descubrir los secretos...” dándose
a entender que comete este delito quien realiza la apertura de
correspondencia de propósito, o bien quien lo hace con un propósito
determinado de descubrir los secretos de otro. En segundo lugar, el
hecho de abrir la correspondencia, puesto que nuestra ley indica “abriere”, se
necesita esta manipulación, ya que si la correspondencia se encuentra abierta,
no se da la conjugación necesaria del verbo abrir que requiere la ley. De
acuerdo con el tenor de la misma, los secretos pueden ser divulgados o no,
pues se indica que puede darse la alternativa de que sea una apertura de
propósito o bien para descubrir los secretos.
4.2. SUSTRACCIÓN, DESVÍO O SUPRESIÓN
DE CORRESPONDENCIA (ART. 218)
4.2.1. Elemento material
El hecho material se refiere aquí a tres alternativas:
a) La sustracción de correspondencia, pliego o despachos, consistente en

apoderarse de los referidos documentos. Refiere la ley que el
apoderamiento ha de ser indebido, esto es, no autorizado, que es a lo
que se refiere el artículo 221, al hacer excepciones a la aplicación de la
referida ley. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. El
sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen los documentos
sustraídos, no siendo necesario para la realización material, que dichos
documentos estén cerrados.
676
b) El desvío de correspondencia, consiste en que la correspondencia no

se envía a su lugar de destino, debiéndose realizar dicho desvío, en la
forma “indebida” a que se refiere la ley.
c) Supresión de correspondencia. La supresión se refiere a dos

situaciones; en primer lugar, tomar la correspondencia; y, en segundo
lugar, destruirla para evitar que llegue a su destinatario.
Tanto en la supresión como en el desvío, se debe contar con el

elemento interno de evitación de que la correspondencia llegue a su
destinatario.
4.3. INTERCEPCIÓN O REPRODUCCIÓN DE

COMUNICACIONES (Art. 219)
La materialidad de este delito puede configurase interceptando,

copiando o grabando comunicaciones (radiales, televisadas, telegráficas,
telefónicas u otras semejantes) o bien impidiéndolas o interrumpiéndolas,
dichos actos deben ser ejecutados valiéndose de medios fraudulentos, es decir,
no admitidos por ninguna disposición lega.
Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho; y el sujeto pasivo
tendrá que ser quien sea propietario o tenedor legal de las comunicaciones ya
indicadas. El elemento interno esta constituido por la conciencia y voluntad
de valerse de los medios fraudulentos ya referidos para realizar el hecho.
4.4. PUBLICIDAD INDEBIDA (Art.222)
Este hecho se realiza materialmente, por quien hallándose

legítimamente en posesión de correspondencia, papeles, grabaciones o
fotografías no destinadas a la publicidad y los hiciere públicos sin autorización,
si el hecho causa o pudiera causar perjuicio. Tenemos entonces que el sujeto
activo es quien se halla legítimamente en posesión de tales documentos, y que
los hace públicos si la debida autorización, significándose con esto, que no
677
solamente debe contar con autorización, sino con la debida autorización, o sea
que debe autorizarse por la persona propietaria de la correspondencia, papeles,
grabaciones o fotografías relacionadas. Parte fundamental de la materialidad
del hecho es que la publicidad o con la publicidad se cause o se pudiere causar
perjuicio, tanto al propietario de los documentos como a terceras personas.
Elemento interno del delito, es hacer públicos correspondencia, papeles,
grabaciones o fotografías, sabiendo que no se tiene la autorización debida.
Conviene acotar aquí lo relativo a la eximente por justificación, en lo

relativo a los delitos de violación de correspondencia y papeles privados del
artículo 217; sustracción, desvío o supresión de correspondencia, y los de
intercepción o reproducción de comunicaciones, en que al tenor de lo indicado
en el articulo 221 no son aplicables a los padres respecto de las personas que
tengan bajo su custodia o guarda. En tales casos, la ley considera que la
sustracción o hechos relativos tales delitos no se realiza indebidamente, sino
que se justifica por la propia ley, en concordancia con lo legislado en el artículo
24 inciso 3º. Del mismo código.
4.5. REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL (ART. 223)
Las legislaciones incluyen este delito en diferentes valoraciones

jurídicas; así la española lo incluye dentro de los delitos de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos. La legislación mexicana dentro del título
específico de revelación de secretos; y la venezolana, dentro de los delitos
contra la inviolabilidad del secreto, parte de los delitos contra la libertad.
Incurre en este hecho quien, sin justa causa, revela o emplea en

provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón de su
estado, oficio o empleo, profesión o arte, si con ello ocasiona o puede
ocasionar perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la persona que
revele el secreto en las condiciones indicadas, siendo tal persona del estado,
profesión, empleo, oficio o arte de los relacionados en al ley.
“A la sociedad importa que el médico, el abogado, el notario, el

sacerdote, todos estos confidentes necesarios, estén obligados a la
discreción y al mantenimiento del secreto más absoluto, pues nadie se
678
atrevería a confiar en ellos si fuera de temer la divulgación de los

secretos confiados. Éste es el fundamento de la protección penal del
secreto profesional”. [Cuello Calón, 1971: 414].
Nuestra ley se refiere a dos hechos: revelar simplemente el secreto o

emplearlo en provecho propio ajeno. El elemento psicológico del hecho está
constituido por la voluntad de revelar un secreto con la conciencia que se ha
de guardar, y que su revelación causara o causa, un perjuicio. Interesa llamar la
atención de que probablemente por un descuido, se sale de aquí el legislador
del sistema de pena mixta, es decir, aplica en general prisión y multa en
determinados delitos, pero en éste deja al juzgador la potestad de aplicar ya sea
prisión o multa.
“Los hermanos Erizzo escriben elocuentemente sobre el secreto

profesional de abogados: es, entre todos los atributos de nuestra
profesión, el que más nos aproxima a la dignidad del sacerdote. Es al
mismo tiempo un decreto y un deber. No se halla circunscrito por
límites fijos. No nos es impuesto por medio de sanciones. Es una
facultad cuya apreciación y aplicación se dejan al arbitrio de nuestra
conciencia... El abogado tiene derecho de rehusarse a declarar y de su
derecho al silencio él es el único juez y el único guardián. Ninguna
sentencia, ningún decreto de un magistrado, pueden obligarlo a
declarar cuando simplemente afirma que rehúsa, obligado por el
secreto. En esta invulnerabilidad de nuestra decisión, en el haber
dejado únicamente a merced de nuestra conciencia el derecho de
hablar o de callar, está precisamente el principal título nobiliario de
nuestra profesión”. [Carrancá y Trujillo, 1980].
679
Capítulo VI
DE LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD DE CULTOS Y EL
SENTIMIENTO RELIGIOSO
El bien jurídico tutelado es aquí, la libertad y seguridad en lo relativo a

la libertad de cultos específicamente, y la seguridad en cuanto al sentimiento
religioso, específicamente aludido.
En el Código Penal español, se han colocado estos delitos dentro de

las infracciones de tipo administrativo y sanitario aunque al decir de Cuello
Clón, su lugar adecuado se halla entre los delitos de carácter religioso (Cuello
Calón, 1971: 345-346). Este criterio es el que inspira gran número de códigos,
el de Italia, donde se incluyen en el titulo de “Delitos contra los sentimientos
religiosos y la piedad de los difuntos”; Alemania entre los “Delitos contra la
libertad de cultos y el sentimiento religioso”; Venezuela, entre los delitos
contra “la libertad de cultos”; el Código español de 1859 también incluía la
profanación de cadáveres entre los delitos religiosos.
680
1. TURBACIÓN DE ACTOS DE CULTO (Art. 224)
El hecho material del delito consiste en interrumpir la celebración de

una ceremonia religiosa o bien ejecutar actos en menos precio o con ofensa
del culto. Así pues, es delito:
a) Interrumpir la celebración de una ceremonia religiosa;
b) Ejecutar actos en menosprecio del culto;
c) Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos con ofensa de los
objetos destinados al culto.
En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de las

funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de
desprecio o vilipendio culto o a quienes lo profesan; actos con ofensa de los
objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o
desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto.
En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de las

funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de
desprecio o vilipendio al culto o a quienes lo profesa; actos con ofensa de los
objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o
desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto pasivo lo
serán los seguidores del culto de que se trate. Elemento interno del delito es la
intención de ofender la libertad de cultos, o específicamente el culto que esté
practicando.
2. PROFANACIÓN DE SEPULTURAS (Art. 225)
681
Dentro de este epígrafe delictivo se encuentran en nuestra ley (artículo

225) diversas infracciones:
a) Violar o vilipendiar sepultura, sepulcro o una funeraria;
b) Profanar en cualquier otra forma el cadáver de un ser humano o sus

restos.
El delito está constituido por violar sepultura, sepulcro o urna

funeraria que para el caso vienen siendo lo mismo. La profanación de
cadáveres propiamente dicha se constituyen por el hecho de sustraer o
desenterrar los restos humanos o cadáveres, o cualquier acto atentatorio al
respecto debido a la memoria de los muertos.
Capitulo VII
DELITOS DE INSEMINACIÓN
1. INSEMINACIÓN FORZOSA (Art. 225ª)
Comete este delito quien sin autorización de la mujer procurare su

embarazo utilizando técnicas médicas o químicas de inseminación artificial. La
penalidad en este caso resulta agravada por las consecuencias: si resulta el
embarazo se aplica prisión de dos a seis años e inhabilitación especial hasta de
quince años. Si la mujer sufre lesiones gravísimas o la muerte se aplica prisión
de tres a diez años e inhabilitación especial de diez a veinte años.
Existe un anteproyecto de Código Penal, formulado inicialmente en

1990 a solicitud de la Presidencia del Organismo Judicial por el Dr. Alberto
Binder. Éste fue revisado por una comisión de juristas en 1991 y ha servido
de base para el anteproyecto formulado en la actualidad por la Misión de
Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA). En dicho anteproyecto se
había creado un título denominado “Delitos contra el ámbito de intimidad”,
el que incluyó el capítulo denominado “Inseminación forzosa, inseminación
682
fraudulenta y experimentación”, que el legislador actual ha incluido como

capítulo VII del título IV.
El hecho de la inseminación forzosa consistirá en procurar el

embarazo de una mujer, sin su consentimiento, utilizando, técnicas médicas o
químicas de inseminación artificial.
2. INSEMINACIÓN FRAUDULENTA (Art. 225B)
Consiste este delito en alterar fraudulentamente las condiciones

pactadas para realizar una inseminación artificial. En este caso se dan dos
alternativas:
a) Que el consentimiento se ha dado pero se alteran fraudulentamente las

condiciones para realizar la inseminación.
b) Lograr el consentimiento mediante engaño o promesas falsas.
3. EXPERIMENTACIÓN (Art. 225C)
En este caso existe el consentimiento de la mujer para provocar el

embarazo, pero el hecho consistiría en realizar experimentos destinados a
provocar el embarazo, experimentos que no han sido hechos antes ni
aprobados por la técnica médica.
683
684
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título VI
Título V
DE LOS DELITOS CONTRA EL ÓRDEN JURÍDICO
FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL
Capítulo I
CELEBRACIÓN DE
MATRIMONIOS ILEGALES
1. MATRIMONIO ILEGAL
“En Roma la bigamia se consideró como adulterium. A partir de

Caracalla la poligamia dejó de ser tolerada y se llegó a castigar con la
pena de muerte. El Fuero Juzgo penó la bigamia poniendo a los
culpables en poder de marido ofendido que podía venderlos o hacer
de ellos lo que quisiere. En el Fuero Real, se castigó con pena
pecuniaria y en las Partidas con el destierro en una isla y pérdida de
bienes. Posteriormente este delito fue castigado con mayor severidad
hasta con crueles penas corporales (marca con hierro candente) y con
exposición a la vergüenza Pública”. [Cuello Calón, 1971: 719].
Se continúo configurando este delito en la legislación española hasta el

presente. En la legislación nacional continuando con la recepción del derecho
español, el Código Penal anterior de 1936 hizo una alusión a este delito, una
de las modalidades de celebración de matrimonios ilegales, era contraer
matrimonio el casado mientras viviera su cónyuge. En la legislación vigente,
comete matrimonio ilegal.
“Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse

legítimamente disuelto el anterior, equiparándose a dicha acción la de
quien siendo soltero contrajere matrimonio, a sabiendas con persona
casada”. (Artículo 226 del Código Penal).
495
En la legislación mexicana, la referencia al delito de bigamia, se hace a
“Quien estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni

declarado nulo contraiga otro matrimonio con las formalidades
legales” (citado por Raúl Carrancá y Trujillo, 1980: 592-593).
De acuerdo con el Código Penal de Venezuela, comete este delito
“Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído otro

matrimonio, o que no estándolo hubiere contraído, a sabiendas,
matrimonio, con persona casada legítimamente...” (Artículo 402).
En la legislación mexicana este delito se encuentra en el rubro de los

delitos contra el estado civil y bigamia; en tanto que en la venezolana se
encuentra dentro de los Delitos contra las buenas costumbres y el buen orden
de las familias.
2.1. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO
De acuerdo con nuestra ley, el bien jurídico tutelado es, el orden

jurídico familiar y el estado civil. El hecho material consiste en dos actos
diferentes excluyentes: o bien se consuma por el hecho de contraer segundo o
ulterior matrimonio sin haberse disuelto el primero; o bien contraerlo un
soltero, a sabiendas, con persona casada. Se consuma –dice Carrancá y Trujillo
(1980: 592-593)—
“Por el hecho mismo de contraer el distinto matrimonio, firmando el

acta respectiva que lo registra fehacientemente, aunque el matrimonio
quede roto y no se consume por e acceso carnal”.
Sujeto activo es la persona soltera que a sabiendas contrae matrimonio

con persona casada.
“El dolo consiste en que el agente tenga conciencia y voluntad de
496
contraer matrimonio legal a sabiendas de que está legalmente casado

en matrimonio no disuelto a virtud de divorcio ni declarado nulo por
cualquiera de las causas de nulidad que lo invalidan” [Carrancá y
Trujillo, 1980: 592].
En cuanto al sujeto pasivo, la situación es sumamente ambigua, puesto

que a decir de unos (por ejemplo Cuello Calón) el pasivo
“no es el cónyuge del matrimonio, precedente, dotado siempre de

eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que
lo haya contraido de buena fe..." (Cuello Calón, 1971: 719).
Sin embargo, el cónyuge del matrimonio precedente la afectada su vida

matrimonial con un enlace posterior de su pareja y eventualmente podría ser
la parte ofendida en caso de mala fe del segundo cónyuge, pues
“lo que se sanciona en la contratación matrimonial doble, es la

realización injusta de las segundas formalidades y no el posible futuro
concubinato de los bígamos. Por tanto, la bigamia es delito instantáneo
que se consuma en el preciso momento de la celebración del segundo
matrimonio formal” [González de la Vega, 1983: 349].
Son presupuestos para la existencia material del delito:
a) La existencia de un matrimonio anterior que no haya sido

legítimamente disuelto de acuerdo con nuestra legislación civil, el
matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio
(artículo 153 del Código Civil), o disolviéndose también por la muerte
de uno de los cónyuges, de tal manera que la frase “legítimamente
disuelto” la entenderemos en el sentido de hallarse divorciado por
sentencia firma ejecutoriada y registrada en los libros respectivos, o
bien, por defunción de uno de los cónyuges.
b) El segundo presupuesto para la existencia material del hecho es que se

contraiga un segundo o ulterior matrimonio. Como elemento subjetivo
497
concurre aquí la voluntad de contraer un segundo ulterior matrimonio

con la conciencia de no haberse disuelto legalmente el vínculo
conyugal anterior.
3. OCULTACIÓN DE IMPEDIMENTO PARA CONTRAER

MATRIMONIO (Art. 227)
La materialidad del delito se integra por estas dos alternativas:
a) Contraer matrimonio sabiendo que existe un impedimento que causa

su nulidad absoluta,
b) Contraer matrimonio sabiendo que existe tal impedimento y ocultar

esta circunstancia al otro contrayente. O sea, que lo comete quien
contrae matrimonio sabiendo que existe impedimento que cause
nulidad absoluta, y lo manifiesta al contrayente, quien en caso de
realizarlo estaría siendo coautor del hecho, o bien, que se oculte tal
circunstancia al otro contrayente.
Las circunstancias a que se refiere la ley penal son las indicadas en el

artículo 145 del Código Civil:
a) Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por error, dolo o

coacción;
b) Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la procreación,

siempre que por su naturaleza sea perpetua, incurable y anterior al
matrimonio;
c) De cualquier persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo; y,
d) Del autor, cómplice o encubridor de la muerte de un cónyuge, con el

cónyuge sobreviviente.
En este caso, el sujeto activo es la persona que contraiga matrimonio
498
sabiendo que existe un impedimento de los mencionados; o bien, que lo oculte.

Sujeto pasivo es el otro cónyuge que contrae matrimonio ignorante que existe
una de las circunstancias que causa la nulidad del matrimonio, ya señaladas.
El elemento interno del hecho, es la conciencia de que existe un

impedimento señalado en la ley; y, eventualmente la ocultación del mismo.
4. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO (Art. 228)
En este aspecto vuelve nuevamente nuestra ley al causuismo,

legislando con especialidad un hecho que bien pudo encuadrarse en un tipo
general de simulación de actos jurídicos, ya que existen algunas otros que
puedan simularse, atentándose al mismo tiempo contra bienes jurídicos que
merecen la protección del Derecho Peal. La materialidad del delito puede
consumarse a través de los siguientes actos:
a) Engañando a una persona o simulando matrimonio con ella.
b) Con ánimo de lucro, otro propósito ilícito o daño a tercero contrajeren

matrimonio.
En el primer caso, mediante engaño, se simula matrimonio con la

persona; en el segundo, se simula el propósito del matrimonio.
El sujeto activo es consecuentemente doble: la persona que engaña y

simula el matrimonio, así como quien contrae matrimonio con un propósito
ilícito.
Elemento interno del delito es la conciencia de que se está simulando

el matrimonio, ya sea engañando, ya sea teniendo el propósito ilícito.
5. INOBSERVANCIA DE PLAZO PARA CONTRAER
MATRIMONIO (Art. 229)
499
El hecho material del delito lo puede cometer la mujer en las siguientes

circunstancias:
a) La viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el plazo

señalado en el Código Civil para que pueda contraer nupcias.
b) La mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio o

declarado nulo, si contrajere nuevas nupcias antes de que hubiere
transcurrido el plazo señalado en el Código Civil.
En cuanto al referido plazo, el Código Civil indica:
“No podrá ser autorizado el matrimonio... 3º. De la mujer, antes que

transcurra trescientos días contados desde la disolución del anterior
matrimonio, a menos que haya habido parto dentro de este termino, o
que uno de los cónyuges haya estado materialmente separado del otro
o ausente por el término indicado. Si la nulidad del matrimonio hubiere
sido declarada por impotencia del marido, la mujer podrá contraer
nuevo matrimonio sin espera de término alguno”. (Artículo 89).
De tal manera que el sujeto activo es solamente la mujer, sea ésta viuda
o divorciada que contrae el nuevo matrimonio, con la conciencia y voluntad
de haber no observado los plazos relacionados.
6. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO (Art. 230)
En este hecho, la materialidad consiste en celebrar un matrimonio civil

o religioso sin estar legalmente autorizado para ello. Se da aquí el caso de una
usurpación de calidad específica, como celebración ilegal. Sujeto activo es
aquel que sin estar autorizado celebra el matrimonio. Este delito, según lo
dispone el tenor de la ley, puede concurrir con otros; por ejemplo: usurpación
de calidad pues únicamente están autorizados a celebrar el matrimonio los
alcaldes municipales, los concejales, el notario o el ministro de cualquier culto
que tenga esa facultad otorgada por la autoridad administrativa
500
correspondiente.
Incurre también en un delito, cuya denominación no puede ser por

lógica la que se da al artículo 231 (Responsabilidad de Representantes), el tutor
o protutor que contrajere matrimonio con la persona que ha tenido bajo tutela,
antes de la aprobación legal de sus cuentas, o bien, que consienta que lo
contraigan sus hijos o descendientes con dicha persona, siempre que el padre
de ésta no lo haya autorizado.
Capítulo III
DEL INCESTO
501
1. HISTORIA
La palabra incesto se deriva del latín incestus, que es derivado a su vez

de cestus, que entre los antiguos significaban la cintura de Venus; así el
matrimonio contraído a pesa de impedimentos, se llamaban incetuoso, o sea ,
sin cintura como si fuera indecoroso contraer matrimonio repugnante al orden
de la naturaleza. Según Cuello Calón,
“El Derecho Romano, especialmente el Imperial, castigó el incesto, no

sólo el que tenía lugar entre ascendientes y descendientes y entre
hermanos y hermanas, sino también entre tíos y sobrinos y entre afines
en determinados grados, distinguiendo el incestus juris gestium (entre
ascendientes y descendientes) y el incestus juris civiles (entre colaterales
y afines). En el Derecho Español, pénase en el Fuego Juzgo el
casamiento y el adulterio con la mujer de los ascendientes o con mujer
del linaje de éstos, equiparándose a este delito el yacimiento con las
barraganas de los padres y hermanos; asimismo, el Fuego Real penó
hechos análogos. En ambos Códigos, las penas establecidas eran de
escasa dureza. Las Partidas penaron como adulterio el yacimiento con
parienta o con cuñada. El incesto ya se define en la Novísima
Recopilación, que lo extiende a la fornicación con religiosas y por parte
de los criados a la cometida con las piernas y barraganas de sus señores
y con las criadas de la casa, estableciéndose para ciertos casos la pena
de muerte. La amplitud que este delito tuvo en el antiguo Derecho
restringió el comercio sexual con descendientes y hermanos en los
códigos de 1848... y 1870... los cuales lo consideraron como un estupro
agravado” [González de la Vega 1983: 559],
es en esta última forma en que se reguló la legislación española.

Como se dijo antes, en la legislación española actual, se considera un

estupro el cometido con hermana o descendiente, pero no está regulado con
el nombre de incesto. La legislación mexicana hace referencia al delito,
502
denominándolo incesto, indicando que se refiere a los ascendientes que tengan

relaciones sexuales con sus descendientes, refiriéndose también al incesto
entre hermanos Su regulación aparece entre los delitos sexuales por las razones
que ya se indicaron en cuanto al adulterio. En la legislación penal de Venezuela,
la acción a que nos referimos se encuentra en el título de los delitos contra las
buenas costumbres y el buen orden de las familias, indicándose:
“Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo

público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o
descendiente, aunque fuere ilegítimo, con algún afín en línea recta o
con hermano o hermana...”.
3. NUESTRA LEGISLACIÓN
En la legislación guatemalteca anterior (Código Penal de 1936), dentro

de los delitos contra la Honestidad y de contagio venéreo, aparece el Párrafo
II denominado Estupro y corrupción de menores, indicándose como una de
las modalidades del estupro “El que cometiere estupro con su hermana o
descendiente, aunque fuere mayor de edad”.
En la legislación actual, el hecho está considerado como incesto

específicamente, y contenido dentro del título de los Delitos contra el orden
jurídico familiar y el estado civil.
4. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO
“En su sentido más restringido, que es el que corresponde a su

acepción moderna, el incesto consiste en la relación carnal entre
parientes tan cercanos que, por respecto al principio exogámico,
regulador moral y jurídico de las familias, les está absolutamente
vedado el concúbito y contraer nupcias” [González de la Vega, 1983].
De tal manera que este concepto, tiende a proteger la exogamia (la
503
rigurosa interdicción sexual entre parientes muy próximos), máximo y

universal principio ético y jurídico que regula la comunidad humana en materia
sexual, se traduce en una condena o un estigma de carácter penal, por la
multimilenaria y desorden y posiblemente productora de procesos hereditarios
degenerativos y taras.
Actualmente numerosas legislaciones inspiradas especialmente en la

francesa, no ven en el incesto una figura especial y lo consideran
incidentalmente como una forma agravada de otros delitos, especialmente
estupro,
“Consideran, con alguna razón, que ni el matrimonio incestuoso ni las

relaciones incestuosas fuera del matrimonio deben ser especialmente
incriminadas: no en el matrimonio, porque la nulidad, que es la
consecuencia del impedimento dirimente, constituye sanción civil
suficiente para establecer el orden jurídico ofendido; no las relaciones
sexuales, porque esos actos, examinados en sí mismos, no ofenden
ningún derecho particular o general. Castigarlos constituiría
obstinación de poner luz para investigaciones indiscretas, en
vergüenzas o mancillas cuya revelación misma es una causa de
escándalo en actos que la sociedad no tiene ningún interés en punir”
[González de la Vega, 1983].
Nuestro Código Penal vigente indica que comete incesto (artículo 236)
quien yaciere con su ascendiente o descendiente o hermano. Los elementos
que se desprenden de la redacción de este precepto son:
a) El bien jurídico protegido es el orden jurídico familiar, en atención a la

prevalencia del principio exogámico ya mencionado.
b) La materialidad del hecho se consuma a través de la realización de los

siguientes actos:
1º. Relaciones sexuales. La palabra yacer, es tomada aquí en tal sentido.

La relación sexual o coito es aquí el elemento fundamental.
504
2º. El conocimiento del vínculo de parentesco que une a los

partícipes. En tales condiciones, sujeto activo será el pariente que
conociendo el vínculo, realice los actos de yacimiento ya indicados.
Sujeto pasivo es el partícipe ignorante de la relación parental indicada.
El elemento interno o psicológico es el reconocimiento del parentesco
a que ya aludimos de parte de la persona que realiza el acto, y la
voluntad de realizarlo pese a dicho conocimiento. Este hecho puede
eventualmente concurrir con el de violación y/o el adulterio.
Capítulo IV
DE LOS DELITOS
CONTRA EL ESTADO CIVIL
En estos casos, y basándonos en la redacción legal, se trata de

incriminaciones en que el bien jurídico tutelado es el estado civil, con lo cual
505
podría interpretarse latu sensu, que en los demás capítulos analizados y los
posteriores, hay incidencia como bien jurídico protegido tanto del orden
jurídico de las familias como del estado civil.
1. HISTORIA
“En el Derecho Romano, la suposición de parto se penó como crimen

falso. En el mismo criterio se inspiraron las Partidas... que después de
describir minuciosamente la suposición de parto declaran que es gran
falsedad”. Pero nuestras antiguas leyes no se ocuparon de otros
atentados contra el estado civil hasta que el Código de 1822 penó
además de este delito... la sustitución de un niño por otro y su
ocultación” [Cuello Calón, 1971].
2. LEGISLACIÓN NACIONAL
En la legislación penal anterior a la vigente, se consideraron estos

hechos dentro del título de los Delitos contra el estado civil de las personas,
con el nombre de Suposición de partos y usurpación del estado civil, sin hacer
descripción alguna de su contenido. En la legislación actual, se describe el
hecho indicado que lo comete
“La mujer que fingiere parto o embarazo para obtener para sí o para el
supuesto hijo, derechos que no le correspondan, e igualmente quien
inscribiere o hiciere inscribir en el Registro Civil, un nacimiento
inexistente”.
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
El denominado Delito de Suposición de infante o de parto, según

nuestra ley, consiste en dos tipos de actividad material:
a) La primera que la mujer fingió el parto para poder obtener derechos

que no le corresponden a ella o al supuesto hijo; y,
506
b) fingir la existencia de un niño a efecto de que se inscriba en el registro.
En el primer caso, el sujeto activo está determinado en la ley; en el

segundo caso, puede ser cualquiera. En cuanto al sujeto pasivo, tendrá que ser,
según los casos, tanto el niño que se suponga nacido, como sus verdaderos
parientes legales. Este hecho lo comete, según Cuello Calón, “la mujer que
simula hallarse en estado de embarazo finge el parto y presente como fruto de
él una criatura que no es suya”.
3.1. Variedad de la infracción
Dentro de las variedades de estos delitos encontramos la sustitución

de un niño por otro, consiste en hacerle tomar a un niño el lugar de otro, en
momento posterior al parto, con lo cual se altera el estado civil del niño
(artículo 239).
También se encuentra la supresión y alteración de estado civil, dentro

de estos hechos encontramos dos formas a que se refieren las denominaciones
respectivas:
a) La supresión del infante, que no consiste en matarlo, sino en la acción

de negar su existencia, ya sea ocultándolo o exponiéndolo. Aquí debe
de privar el elemento interno que sería el propósito de hacer perder al
niño su estado civil.
b) La otra acción se refiere propiamente a la alteración, consistente en

denunciar o hacer inscribir en el registro respectivo cualquier hecho
que altere el estado civil de una persona o a sabiendas se aproveche de
la inscripción falsa.
4. USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL
Consiste este delito en usurpar el estado civil de otro. O sea, cualquiera
507
de los derechos que forman el estado civil y o situaciones parciales. Elemento

interno es la voluntad de usurpar derechos inherentes al estado civil de otra
persona.
5. SUPOSICIÓN DE PARTO
En el artículo 238 aparece la figura copiada de la denominada

Suposición de parto en el Código Penal Español, solamente que con redacción
distinta. Sujeto activo, pensamos, contrariamente a lo que nuestra ley, aquella
que finge el embarazo, es decir, fingir la preñez o que nación un niño y lo
comete la mujer que finge hallarse en estado de embarazo, posteriormente un
parto presenta como fruto de él una criatura que no es de ella. También puede
ser el caso de una mujer que presenta con su nombre a una mujer embarazada
y después se atribuye el hijo de ella; desde luego, como el bien jurídico tutelado
es el estado civil, no basta simplemente que se finja un parto, sino que con
dicho fingimiento se altere el estado civil de una persona, por esta razón en
algunas legislaciones se habla, no de suposición de parto, sino de suposición
de niño, ya que el niño supuesto es el que altera el estado adquiriendo uno
nuevo, toda vez que el niño supuesto es un niño real. Fundamentalmente se
trata de una falsedad en que involucra el estado civil; otra materialidad
es inscribir o hacer inscribir en el Registro Civil un nacimiento inexistente,
siendo siempre necesario que con ella se altere el estado civil. El elemento
subjetivo es un dolo específico de obtener para sí o para el supuesto hijo,
derechos que no les corresponden. El delito se consuma con la simulación del
parto o del embarazo.
6. SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO (Art. 239)
Consiste en el hecho de sustituir un recién nacido por otro. Sujeto

activo puede ser cualquiera, y pasivo, es el niño sustituido, el niño cuyo estado
civil ha sido alterado por la sustitución es el sujeto pasivo, aunque no sufra un
daño material. El hecho material es poner o colocar un niño en lugar de otro
nacido de distinta madre, mediante la sustitución se introduce a un niño en
familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situación y derechos que no
le pertenecen. El elemento subjetivo está integrado por la conciencia de
508
sustituir un niño por otro y de que tal sustitución modificará su estado civil.
Se consuma cuando tiene lugar la sustitución material de un niño por otro.
7. ALTERACIÓN DE ESTADO CIVIL
Consiste la materialidad del delito en denunciar o hacer inscribir en el

Registro Civil, falsamente, cualquier hecho que altere el estado civil de una
persona. La denuncia o la inscripción ha de ser falsamente y ha de alterar el
estado civil (artículo 240 inciso 1º.).
Su elemento interno está en la conciencia de que la denuncia es falsa y

que con ella se altera el estado civil; sujeto activo es quien hace la inscripción
y pasivo la persona cuyo estado civil se altera.
El inciso 2º del artículo 240, trae el delito de supresión de estado civil,

o pérdida de estado civil puede cometerse mediante ocultación o mediante
exposición; la ocultación consiste en hacer desaparecer el hijo; la exposición
es el abandono del hijo. El elemento interno consiste en la voluntad de ocultar
o exponer al hijo y el propósito de hacerle perder con ello su estado civil,
Capítulo V
DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES
1. CONCEPTO
La familia en nuestro tiempo ya no es la misma organización estable

de otra época. Y no porque así lo quieren los miembros de ella, sino porque
los tiempos que vivimos son muy distintos de aquellos en los cuales la familia
era entidad económica cerrada, cuya organización y mantenimiento corría a
cargo de sus integrantes. Pero en al actualidad para que una familia se
mantenga, es indispensable que haya una respuesta económica, o sea, que los
509
padres puedan responder exactamente por los hijos; esto implica un ingreso
económico sin el cual no es posible que haya ninguna clase de perspectiva
social. Ese ingreso implica que el padre y la madre deben salir a trabajar; esta
necesidad se acentúan en la familia proletaria y se presenta algunas veces en la
familia burguesa. Tal situación impera mientras no se cambien las bases de la
organización social; eventualmente tendrá que existir un reajuste, por lo menos
de las condiciones sociales, de las relaciones de los dueños de los medios de
producción y los dueños de la fuerza de trabajo. En nuestro país hay un
desarreglo socioeconómico, por medio del cual aparecen este tipo de delitos,
que son, según pensamos, creación legislativa porque si la gran masa popular
soporta una servidumbre, está condenada a la miseria, a la desocupación, cómo
puede pedirse entonces, a un pueblo generalmente desempleado que cumpla
con obligación que en parte se crean por esos desajustes económicos ajenos a
la intrínseca naturaleza humana.
“Hay que dividir los sistemas de defensa de la familia en dos grandes

grupos; el grupo clásico tradicionalista que se halla estampado en los
Códigos Penales del mundo de occidente y el otro grupo, el que surge
de una concepción legal nueva de la familia” (Pérez: 12).
El antecedente que encontramos sobre este delito, aparece en el

Código Penal anterior, pues se refirió a Delitos contra la vida, integridad
corporal y la seguridad de la familia en el párrafo VI del Título VII que tenía
igual nombre.
Respecto de los delitos contra la Seguridad de la familia, la legislación
anterior indicaba que lo cometía la persona que estando obligada a prestar
alimentos a hijos menores, padres desvalidos, cónyuge o hermanos incapaces
en virtud de sentencia firma o de convenio en documento público o auténtico,
se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente requerido.
Dicho precepto pasó al Código actual, que ya sabemos es de fuerte inspiración
positiva y consecuentemente de gran contenido reaccionario, en el cual se
indica:
Artículo 242: “Quien estando obligado legalmente a prestar alimentos

en virtud de sentencia firme o de convenio que conste en documento
510
público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de

ser legalmente requerido, será sancionado con prisión de seis meses a
dos años, salvo que probare no tener posibilidades económicas para el
cumplimiento de su obligación. El autor no quedará eximido de
responsabilidad penal, por el hecho de que otra persona lo hubiere
prestado”.
2. DERECHO COMPARADO
En el Código Penal colombiano existe el llamado delito de inasistencia

familiar, con similar proyección a la que existe en nuestro Derecho. No
encontramos en los códigos español, mexicano o venezolano algún
antecedente; se tramita la insolvencia para el pago de las obligaciones derivadas
del trato familiar mediante la vía civil.
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL DELITO

NEGACIÓN DE ASISTENCIA ECONÓMICA (Art. 242)
El hecho material del delito consiste en negarse a prestar los alimentos

a los que se está obligado en virtud de sentencia firma, de convenio que conste
en documento público o auténtico, después de requerírsele legalmente. Se
requiere entonces, básicamente;
a) Que haya una obligación de prestar alimentos, legalmente constituida
a través de un sentencia recaída en el juicio respectivo.
b) La negación, cuando el Ministro ejecutor, en cumplimiento a la orden

del juez para que proceda a cobrar o ejecutar la sentencia, hace el
requerimiento respectivo y el obligado no paga la suma, entonces el
alimentista o su representante, la madre generalmente, el que solicita la
certificación de lo actuado al juzgado del orden criminal par que se
inicie el proceso respectivo. Cabe aquí llamar la atención nuevamente
de que el hecho mencionado realmente debe llamar a la meditación
serena de quienes estudiamos Derecho. Si una de las finalidades de éste
511
es dar a cada quien lo suyo, realmente no se está cumpliendo con ella.

A través de la experiencia hemos notado que quienes incumplen esta
obligación no lo hacen dolosamente en el sentido penal de la palabra.
No hay una voluntad de infringir la norma que constituirá el dolo, lo
que existe materialmente es la imposibilidad, en casi todos los casos,
de pagar una obligación que la ley ha impuesto, sin tomar en
consideración ningún tipo de realidad; véase si no, el hecho de que las
personas con recursos económicos jamás incurren en este “delito”, que
por otra parte se afirma ser un delito de gente pobre.
4. INCUMPLIMIENTO AGRAVADO (Art. 243)
El traspaso de bienes a terceras personas para incumplir o eludir el

cumplimiento de las obligaciones es llamado Incumplimiento agravado. El
sujeto activo consuma entonces el delito de Negación de asistencia económica
agravada, en el momento en que realiza las acciones de traspaso, que son
también un elemento material del delito.
5. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA
Este delito consiste en incumplir o descuidar los derechos de cuidado

y educación con respecto a descendientes, o bien personas que se tengan bajo
guarda o custodia; descuido que coloque al pasivo en situación de abandono
material y moral; este tipo de abandono será en todo caso:
a) Abandono material. “Descuido del menor en la alimentación,

higiene, vestuario y medicamentación por incumplimiento de los
deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o
guardadores” [Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección
de menores: 13].
b) Abandono moral. “Carencias en la educación, vigilancia o corrección

del menor, suficiente para convertirlo en un ser inadaptado para la
512
convivencia social, por incumplimiento de los deberes

correspondientes a los padres o a quien esté confiada su guarda”
[Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección de menores: 13].
5.1. EXIMENTE
Cuando el obligado paga la cantidad que ha sido motivo de la llamada

“Negación”, y garantiza suficientemente a criterio del Juez de Familia, ya que
al indicarse “conforme a la ley” aparece una alusión a la Ley Civil, entonces el
sujeto activo del hecho queda exento de sanción, ésta es una especial excusa
absolutoria señalada por haberse obtenido el fin perseguido, o sea, el pago de
los alimentos (artículo 245, Código Penal).
513
Título VI
DE LOS DELITOS
CONTRA EL PATRIMONIO
1. CONCEPTO
La designación del título: “Delitos contra el patrimonio” es reciente en

nuestra legislación. Anteriormente, en el Código Penal de 1936 se incluyeron
los de este título dentro de los que se llamaron “Delitos contra la propiedad”,
sin embargo, al repararse por los legisladores en lo equívoco de la
denominación, pues las infracciones a que se refiere, dan lugar a atentados no
solamente contra la propiedad sino contra todo el patrimonio económico de
las personas, se ha cambiado por el nombre con el cual encabezamos. Es
equívoco designarle únicamente “Delitos contra la propiedad”.
“por dar a entender, a primera vista al menos, que el único derecho

protegido a través de las normas represivas de estas infracciones lo era
el de propiedad, cuando es evidente que por la vía del robo... puedan
lesionarse algunos otros patrimoniales” [González de la Vega, 1981:
149].
La actual denominación es entonces
“certera y clara; desde luego nos recuerda que las personas, tanto físicas
como morales, pueden ser posibles sujetos pasivos de las infracciones
ya enumeradas, y también hace notar que el objeto de la tutela penal
no es únicamente la protección del derecho de propiedad, sino en
general, la salvaguarda jurídica de cualesquiera otros derechos que
puedan constituir el activo patrimonial de una persona. En otras
palabras, los bienes jurídicos protegidos a través de la represión penal
son todos aquellos derechos de las personas que puedan ser estimables
en dinero o sea que formen su activo patrimonial” [González de la
Vega, 1981: 151].
Todos estos delitos, desde el punto de vista de los efectos que se causan en la
514
persona que resiste la acción ilícita, tienen un rasgo común, consistente en el

perjuicio patrimonial resentido precisamente por la víctima, o sea, la injusta
disminución en los bienes patrimoniales del sujeto pasivo, lo que hace cambiar
los distintos tipos, es el procedimiento que el ejecutor utiliza. Por ejemplo, en
el robo la acción lesiva se caracteriza por el apoderamiento violento de la cosa
objeto del delito; en la apropiación y retención indebidas: el retener el objeto
que se ha entregado con obligación de devolver; en la estafa: el engaño; en la
usurpación: la ocupación violenta o furtiva del bien y, en el daño: la destrucción
o menoscabo de la cosa.
2. CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA EL

PATRIMONIO SEGÚN NUESTRA LEY
a) Del hurto: hurto; hurto agravado; hurto de uso; hurto de fluidos; hurto
impropio.
b) Del robo: robo; robo agravado; robo de uso; robo de fluidos; robo
impropio.
c) De las usurpaciones: usurpación; usurpación impropia; alteración de

linderos; perturbación de la posesión; usurpación de aguas.
d) De la extorsión y del chantaje: extorsión; chantaje.
e) De la estafa: estafa propia; casos especiales de estafa; estafa mediante

destrucción de cosa propia; estafa mediante lesión; estafa en la entrega
de bienes; estafa mediante cheque; defraudación en consumos; estafa
de fluidos: estafa mediante informaciones contables.
f) De las apropiaciones indebidas: apropiación y retención indebidas;

apropiación irregular.
g) De los delitos contra el derecho de autor y de propiedad industrial:

violación a derechos de autor; violación a derechos de propiedad
515
industrial.
h) De la usura: usura; negociaciones usurarias.
i) De los daños: daño; daño agravado.
Capítulo I
516
DEL HURTO
1. HISTORIA
Según Mommsen [citado por González de la Vega, 1981: 164] los

juristas latinos llamaban furtum a los delitos consistentes en apropiarse las cosas
ajenas distinguiéndose las siguientes clases:
a) Hurto en general y, sobre todo, de bienes privados.
b) Hurto entre cónyuges.
c) Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium) o al Estado

(peculatus).
d) Hurto de cosechas.
e) Hurtos cualificados de la época imperial (abigeato, a mano armada,

etc.)
f) Hurto de herencia.
El hurto violento, sin quedar excluido del concepto de furtum se

consideraba como un delito de coacción. Los romanos dejaron para la
posteridad, la noción amplia del furtum, a través de la definición de Paulo:
“Furtum est contrectatio fraudulosa, lucrifaciendi causa, vel ipsius rei, vel etiam usus e jus
posesionisve”. Los elementos del Furtum, eran:
a) La cosa, que debería ser mueble.
b) La concrectatio, o sea el manejo, el tocamiento, o en tiempos posteriores,

la sustracción de la cosa.
c) La defraudación, encaminada al enriquecimiento ilegítimo de quien la
517
llevaba a cabo y
d) El perjuicio.
El hurto en Roma, era un delito privado, la acción de llevar a los

tribunales al autor, se concedía únicamente al perjudicado. También se
distinguió en el Derecho Romano, entre el hurto y el robo, es decir: furtum y
rapiña.
Es también antecedente histórico de nuestra legislación, la española de

Las Partidas, en donde se diferencian el hurto y el robo: el primero como
apoderamiento de la cosa, ya fuera encubierto o clandestino; y el segundo,
como apoderamiento violento.
“Los ladrones eran castigados con penas pecuniarias y corporales, pero

no podían ser penados con muerte ni con mutilación de miembro salvo
en los casos de robo con armas en casas o en iglesias, salteamiento de
caminos, o robos en el mar con buques armados y en otras hipótesis
de suma gravedad” [Cuello Calón, 1971: 826].
De la legislación española, el precepto pasó a la nuestra, que con

algunas variantes, fue recogida en el código anterior. Indicaba dicho código
(artículo 401).
“Son reos de hurto; 1º. los que con ánimo de lucrar y sin violencia o
intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas, toman las cosas
muebles o semovientes ajenos, sin voluntad de su dueño”.
2. LEGISLACION COMPARADA
En la legislación mexicana, no se hace diferencia entre el hurto y el

robo, atendiendo a que el concepto vulgar hace muy difícil la misma y
entonces, se deciden por referirse al robo en general, contemplándose el robo
con violencia, que es a lo que nuestra legislación denomina propiamente robo
518
y el robo sin violencia que es lo que nuestra ley llama hurto.
En la legislación penal venezolana, el robo y el hurto se encuentran aún

dentro del rubro de los delitos contra la propiedad; del hurto, indica dicho
código que lo comete todo el que se apodere de algún objeto mueble,
perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento
de su dueño, del lugar donde se hallaba (artículo 453).
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
De acuerdo con nuestro actual Código Penal comete hurto “Quién

tomare, sin la debida autorización, cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
(Artículo 246).
La diferenciación que hace nuestra ley, entre hurto y robo, proviene de

la legislación española de Las Partidas, que como dijimos señalaba que el robo
consistía en el apoderamiento por la fuerza y el hurto en la sustracción astuta.
Los elementos que se desprenden de la definición contenida en nuestra

ley son:
a) El apoderamiento. Se trata aquí del hecho de “tomar la cosa”; lo que

equivale a apoderarse de ella: que el agente tome posesión material de
la misma o que la ponga bajo su control. La aprehensión, dice
González de la Vega, citando palabras de Garraud “no es una
manifestación completa de la voluntad del ladrón sino hasta que por el
desplazamiento se consuma el acto material incriminado” [González
de la Vega, 1981: 169]. En términos un tanto más simples, diríamos
que la acción de aprehender o tomar directa o indirectamente la cosa
es el apoderamiento. Tal aprehensión se realizará directamente,
cuando el autor, empleando su energía física, tangiblemente se adueña
de la cosa. El apoderamiento es indirecto cuando el agente logra
adquirir la cosa sin derecho ni consentimiento, como cuando los
obtiene empleando animales amaestrados o instrumentos mecánicos.
519
Es éste el elemento esencial del delito, que permite diferenciarlo de los

otros delitos patrimoniales, ya que, por ejemplo en el robo, además de
que el activo ha de tomar la cosa, debe existir violencia; en la
apropiación indebida, no hay un apoderamiento, pues el autor la recibe
en depósito, comisión o administración, pero ilícitamente cambia el
destino de la cosa. En la estafa, el apoderamiento no es elemento
constitutivo, pues lo es, el engaño, ya que generalmente se entrega en
forma voluntaria por quien la tiene.
b) Que la cosa sea mueble. En este aspecto, entendemos que la

denominación “cosa” adquiere un significado genérico como: sustancia
corporal o material susceptible de ser aprehendida y que tenga un valor
económico. En cuanto a la referencia a mueble encontramos en el
artículo 451 del Código Civil que son bienes muebles:
1º. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin

menoscabo de ellos mismos ni del inmueble donde estén
colocados;
2º. Las construcciones en terreno ajeno; hechas para un fin

temporal;
3º. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación,
4º. Las acciones o cuotas de las sociedades accionadas, aún cuando

estén constituidas para adquirir inmuebles, o para la
edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes;
5º. Los derechos de crédito referentes a muebles, dinero o

servicios personales; y
6º. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la
propiedad literaria artística e industrial.
Ha sido motivo de jurisprudencia nacional, que la cosa mueble ha de

ser susceptible de apreciación económica, ya que si no tiene un valor
520
crematístico, entonces no podrá hablarse de delito de hurto.
c) La ajenidad de la cosa. Como el delito es, en esencia un ataque a los

derechos patrimoniales de otro, es un elemento importante para
destacar que nadie puede hurtarse a sí mismo, pues aunque existe el
llamado hurto impropio (cuando una cosa se ha dado a un tercero y el
propietario es quien la sustrae), la doctrina está acorde en que en tal
caso no se trata verdaderamente de un hurto, sino de una figura
delictiva equiparada al hurto. La expresión cosa ajena, aunque el sujeto
pasivo no sea realmente el propietario, puede ser un simple tenedor,
pero a título legal.
4. LAS ESPECIES DEL HURTO
Además del hurto ya estudiado, que podemos llamar genérico,

tenemos:
a) Cuando el hecho es cometido por domésticos, o interviniendo grave

abuso de confianza. En este caso el sujeto activo se aprovecha de su
situación de doméstico, o cuando hay abuso de la confianza depositada
en el activo, siempre que dicho sea grave, situación subjetiva a
determinarse por el juzgador.
b) Cuando fuere cometido aprovechándose de calamidad pública o

privada o de peligro común. El elemento subjetivo especial en este
caso, es la voluntad de aprovecharse de la situación de calamidad o de
peligro común.
c) Cuando se cometiere en el interior de casa, habitación o morada o para

ejecutarlo el agente se quedare subrepticiamente en edificio o lugar
destinado a habitación. Esta circunstancia agravante no se aplicará
cuando el hurto concursare con el de allanamiento de morada. Como
puede verse, la ley penal hace una sinonimia con los vocablos casa,
habitación y morada. Si el hurto concurre con el allanamiento de
521
morada no se aplica la agravante, esto es, no se indicará que hay

allanamiento y hurto agravado, sino allanamiento y hurto en el
respectivo concurso.
d) Cuando se cometiere usando ganzúa, llave falsa u otro instrumento

semejante, o llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o
retenida. Se da el hecho cuando el hurtador sin violentar la cerradura
y utilizando los medios a que se refiere la ley, ingresa al lugar del hecho.
e) Cuando participan en su comisión dos o más personas; una o varias

fingiéndose autoridad o jefes o empleados de un servicio público. En
tal caso aparece la coautoría por participar varios en calidad de autores.
f) Cuando el hurto fuere de objetos o dinero de viajeros y se realizare en

cualquier clase de vehículos o en estaciones, muelles, hoteles,
pensiones o casas de huéspedes. El texto legal exige: objeto, sujeto
pasivo y lugar específico.
g) Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de valor científico,

artístico, histórico o destinadas al uso u ornato públicos. En este caso
nos dice el Lic. Marco Tulio Mellini en su interesante trabajo de tesis,
estamos, cuando se trata de objetos artísticos o histórico, de hechos
contra el Patrimonio Cultural que bien merecen ser reglamentados por
aparte y no como una figura agravada del hurto [Mellini, El Delito
Arqueológico]. Ver artículos 332A, 332B, 332C del Código Penal.
h) Si el hurto fuere de armas de fuego.

i) Si el hurto fuere de ganado. El Código Penal anterior le denominó
hurto de semovientes y otras legislaciones le han denominado abigeato
o cuatrería.
j) Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en

lugares de acceso público.
k) Hurto de uso. Comete este delito (artículo 248) quien, sin la debida
522
autorización tomare una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con

el solo propósito de usarla y efectuare su restitución en circunstancias
que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza del hecho;
dejare la cosa en condiciones y lugar que permitan su fácil y pronta
recuperación.
Como puede verse, no prevalece en el hecho el propósito de

lucrar, pero sí existe el propósito de aprovecharse de la cosa,
aprovechamiento que desde luego se concreta de una u otra manera,
en el menoscabo del patrimonio del pasivo. Fundamentalmente existe
un elemento interno: el propósito de usar la cosa ajena.
La culpabilidad en este delito, atenúa la gravedad del hecho en

relación con el hurto genérico, pues en el fondo la actividad es la
misma. En Centroamérica las legislaciones salvadoreña y
costarricense, contienen esta figura.
l) Hurto de fluidos. Los elementos mencionados en la figura genérica

pueden ser aplicados en esta figura, siendo la diferencia, el objeto de
sustracción, que ha de ser un fluido tal como: la energía eléctrica, gas,
o cualquier otro.
m) Hurto impropio. Ya nos hemos referido antes a este hecho

determinado en el artículo 250: es cometido por el dueño de una cosa
mueble que la sustrae de quien la tenga legítimamente en su poder,
debiendo tal situación causar perjuicio a dicha persona o a un tercero.
Como dijimos es éste un delito que se equipara al de hurto pues
realmente nadie puede hurtarse lo que le pertenece. Así, en el caso de
que alguien tiene legítimamente una cosa ajena, y el propietario de la
misma se la sustrae, la acción es equiparada a un verdadero hurto.
523
Capítulo II
EL ROBO
1. CONCEPTO
Siguiendo la línea doctrinaria establecida por el Código Penal español,

el nuestro hace del robo un delito diverso del hurto. En el Código Penal de
1936 se estableció que cometen el delito de robo los que con ánimo de lucrar
se apoderan de las cosas muebles ajenas, con violencia o intimidación de las
524
personas o empleando fuerza en las cosas. El Código Penal actual simplifica

un tanto la figura e indica (artículo 251) que lo comete quien, sin la debida
autorización y con violencia anterior simultánea o posterior a la aprehensión,
tomare cosa mueble, total o parcialmente ajena.
El precedente más antiguo se encuentra en la Rapiña del Derecho

Romano.
“El código francés trasforma el robo de delito a crimen cuando lo

preside la violencia, mereciendo pena de trabajos forzados perpetuos
si se causan, heridas o contusiones, y pena de muerte en caso de
homicidio. En España, el hurto se trasforma en robo (infracción
más grave) cuando el apoderamiento se efectúa con violencia o
intimidación en las personas o empleando fuerza en las cosas; ciertos
extremos la penalidad será de muerte. El código italiano distingue
entre el hurto sin violencia y el con violencia a las personas,
colocando dentro de este la rapiña, la grasazione o saltamiento y
la extorsión” [González de la Vega, 1981: 203].
En el Código Penal de Venezuela aparece como delito contra la

propiedad, indicando que comete robo
“quien por medio de violencias o amenazas graves, daños inminentes

contra personas o cosas, haya constreñido al detentador o a otra
persona presente en el lugar del delito que le entregue un objeto mueble
o tolerar que se apodere de éste”.
En nuestra ley como veremos, no es un hurto cualificado, sino un

delito distinto.
2. ELEMENTOS Y CARACTERISTICAS
a) Tomar o apoderarse de un objeto. Este no es el simple

apoderamiento de que hablamos en el hurto, pues va unido a la
525
característica de que sea con violencia.
b) Con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión.

La violencia puede considerarse tanto desde el punto de vista del
sujeto, como desde el punto de vista del objeto. Desde el primer punto
de vista se refiere tanto a violencia moral o intimidación, como a
violencia física ejercitada directamente sobre el pasivo, es decir
“la fuerza en virtud de la cual se priva al hombre de libre ejercicio de

su voluntad, compeliéndolo materialmente a hacer o dejar de hacer lo
que según su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de
ejecutar...puede consistir en simples maniobras coactivas como
amordazamiento, atadura o sujeción de la víctima o en la comisión de
especiales infracciones, como golpes u otras violencias físicas”
En cuanto a la violencia moral, podemos decir que ella también aniquila

la libertad;
“su ausencia consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una

persona o llevar a él una perturbación angustiosa por un riesgo o mal
que realmente amenaza o se finge en la imaginación. Así como la
violencia física domina el cuerpo del hombre y le priva del libre
ejercicio de sus miembros o movimientos, la intimidación destruye,
suspende o impide el libre ejercicio de voluntad y produce análogos
efectos que la fuerza física” [Groizard; citado por González de la Vega,
1981: 209].
La violencia según nuestra ley puede ser antes del apoderamiento, en

el momento mismo del apoderamiento, y con posterioridad a la toma
de los objetos, cuando el activo ejercita la violencia para
proporcionarse la fuga o defender el objeto después de consumado el
hecho [véase artículo I, inciso 4º. de las disposiciones generales del
Código Penal].
526
c) Que la cosa sea mueble. En este aspecto nos permitimos a lo dicho

supra en relación con el hurto; el objeto también diferencia el hecho
del llamado en la doctrina y otras legislaciones (como la mexicana) robo
de inmuebles, al que nuestra ley denomina usurpación.
d) Total o parcialmente ajena. Reiteremos que la ajenidad, no es tanto

en referencia con el pasivo sino con el activo, de manera que la cosa
no debe ser realmente del sujeto activo, aunque no corresponda
legalmente al pasivo éste ha de tenerla de manera legítima.
3. MODALIDADES DEL ROBO
3.1. ROBO AGRAVADO (art. 252)
En este caso estamos hablando de la figura ya comentada que deberá

acompañarse de alguna de las circunstancias siguientes:
a) Si se cometiere en despoblado (véase nuestra referencia a tal concepto

en la parte general) o en cuadrilla (para lo referente a cuadrilla deberá
estarse a la connotación contenida en el artículo 27 numeral 14 del
Código Penal).
b) Cuando se cometiere violencia en cualquier forma para entrar en el
lugar del hecho. Este tipo especial de violencia se refiere a la fuerza
para entrar en el lugar, tal como la fractura o rompimiento de puertas,
horadación o ruptura de techos o divisiones, excavamiento, etc.
c) Si los delincuentes llevaren armas o narcóticos o hicieren uso de ellos.

El Código Penal indica que deberá entenderse por arma todo objeto o
instrumento destinado a ofender o defenderse, las sustancias
explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o corrosivos y todo
instrumento apto para dañar cuando se lleve en forma de infundir
temor (artículo I numeral 3º. de las disposiciones generales del Código
Penal).
527
d) Si lo efectuaren con simulación de autoridad o cuando utilizaren

disfraz. Se admite la agravación de la figura con base en que el
propósito criminal ha de abarcar la intención de simular o usar el
disfraz para cometer el hecho.
e) Si se cometiere contra oficina bancaria, recaudatoria, industrial,

comercial o mercantil u otra en que se conserven caudales, o cuando
la violencia se ejerciere sobre sus custodios. La protección penal en
este caso, es, para los establecimientos en que se conserven caudales
por la importancia que tienen para el movimiento económico.
f) Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave,

aeronave, automóvil u otro vehículo. Aparece aquí la referencia al
“asalto”, que en sí no es propiamente un hecho delictivo, sino como se
aprecia, parte del mismo, y aunque no hay referencia especial en
nuestra ley a su connotación, pensamos que consiste en la violencia
utilizada para depredar alguno de los medios de locomoción indicados
en la ley.
g) En general al concurrir las circunstancias contenidas en los incisos 1,

2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo relativo al hurto agravado.
3.2. ROBO DE USO (art. 253)
Ya hicimos referencia a la sustracción de uso, al hablar del hurto de

uso. La diferencia en el presente caso, del robo, está en el empleo de violencia,
que no aparece en el hurto. Y, en cuanto a una posible confusión con el robo
agravado, el elemento diferenciativo será que en este último habrá
predominantemente violencia, y en el de uso el hecho de haber utilizado la
cosa u objeto y dejarla en circunstancias que permitan su fácil y pronta
recuperación.
3.3. ROBO DE FLUIDOS (art. 254)
Se comete este delito tomando mediante alguno de las formas de
528
violencia indicadas en la ley, los fluidos a que hicimos alusión cuando hablamos
del hurto de fluidos.
4. MOMENTO CONSUMATIVO EN ESTOS DELITOS
Nuestra ley hace referencia expresa, en relación con el momento

consumativo en los delitos de robo, hurto, estafa (en su caso) y apropiación
irregular a que se sigue la doctrina establecida en los códigos penales francés e
italiano manifestando que tales hechos se tendrán por consumados en el
momento en que el delincuente tenga el bien bajo su control después de haber
realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivos, aún cuando lo
abandonare o lo desapoderen de él (artículo 281).
Para la doctrina francesa, la sustracción fraudulenta, que son los

vocablos que utiliza en lugar de: “tomare” que usa nuestra ley, se descompone
en dos movimientos sucesivos: la aprehensión o apoderamiento de la cosa y el
enlévement, o sea el desplazamiento o movilización de la cosa, que trae como
consecuencia hacerla salir materialmente de la esfera de acción del legítimo
tenedor, para hacerla ingresar dentro de la esfera de acción del autor. El
desplazamiento, para esta doctrina, consiste en el movimiento mecánico que
retira la cosa del alcance material en que la tiene su dueño o poseedor legítimo.
Respecto de este punto, Gerraud [citado por González de la Vega,
1981: 169] indica que la sustracción fraudulenta es la maniobra por la cual un
individuo quita o se lleva un objeto cualquiera contra la voluntad de su legítimo
propietario; la aprehensión no es una manifestación completa de la voluntad
del ladrón, sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto material.
Al comentar esta situación González de la Vega manifiesta que la legislación
francesa tiene el grave inconveniente (y las legislaciones que siguen también)
de sembrar dudas en gran número de casos sobre el momento preciso en que
se consuman determinados robos; los límites entre la tentativa y el delito
consumado son imprecisos; por tal razón la legislación mexicana que comenta
el precitado autor, reúne en un solo acto el momento consumativo se estos
delitos, o sea, desde el momento de tomar la cosa, momento del
apoderamiento ilícito no consentido [González de la Vega, 1981: 169].
529
5. EXENCION DE RESPONSABILIDAD PENAL
En algunos delitos patrimoniales (hurtos, robos, estafas, apropiaciones

indebidas y daños recíprocos) operan como causas objetivas de exclusión de
pena (excusas absolutorias) las circunstancias de ser pariente próximo o
cónyuge el autor. Según señala el artículo 280 están exentos de responsabilidad
penal y sujetos únicamente a la civil por hurtos, robos con fuerza en las cosas,
estafas, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causen:
a) Los cónyuges o personas unidas de hecho salvo que estuvieran

separados de bienes o personas y los concubinatos.
b) Los ascendientes consanguíneos o afines.
c) El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto

cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona.
d) Los hermanos si viviesen juntos.

La política criminal opera en relación con tales excusas absolutorias en
el sentido de que es mejor proteger a la familia que al patrimonio, ante la
disyuntiva de valores jurídicos violados. Otra especie de excusa absolutoria,
aparece en otras legislaciones como la mexicana, es el caso del denominado
hurto del famélico, o del indigente. Se da cuando es la primera vez que se
realiza el hecho y los objetos sustraídos son estrictamente indispensables para
satisfacer las necesidades cuyo imperio momentáneo, representa al activo el
peligro de perecer por hambre, frío, enfermedad, etc. Esta modalidad del
hurto necesario, señalan los más conspicuos comentarios de la ley penal
mexicana, “es de las más avanzadas, pues sólo el código ruso y los de Friburgo
y los Grisones la tienen” [González de la Vega, 1981: 215].
6. LA PENALIDAD
La mayoría de legislaciones optan por establecer la penalidad mediante
530
un sistema objetivo y casuista, generalmente inspirado en el monto de lo

hurtado o robado. Para un medio como el nuestro, el sistema es cuestionable,
por la desproporción patrimonial existente entre un escaso número de
privilegiados y la masa de miserables, obstinándose los primeros en no ser
despojados y en mantener un feudalismo económico, mientras sobre la vida
de millones de seres pesan la ignorancia, la insuficiencia de alimentos, las
habitaciones malsanas, el salario exiguo, que son ambiente necesario y básico
para la mendicidad, la vagancia y por supuesto el crimen.
7. LA LEY PENAL DE PROTECCIÓN AL PATRIMONIO

HISTÓRICO Y ARTISTICO DEL PAIS
Mediante el decreto 36-94 la ley mencionada supra agrega al Código

Penal el artículo 255 que se refiere a que cuando en los casos de hurto y robo
el objeto material del delito sea destinado al culto, sea cosa sagrada o no, tales
como santísimo sacramento, santos óleos, santas imágenes, en bulto o en
pintura, vasos sagrados, cálices, copones, patenas, custodias corporales,
purificadores, ornamentos, vestiduras sagradas, pilas bautismales,
confesionarios, púlpitos, coronas, resplandores, anillos, cadenas, pulseras,
crucifijos, floreros, candeleros, cruz alta, ciriales, incensarios, alcancías, biblias,
o cualquier otro objeto similar de alto contenido religioso.
Como un comentario debe señalarse que la exagerada enumeración de

objetos pertenecientes en mayor grado a la iglesia católica, hace que en algún
momento el hecho no sea descrito con objetividad. Por otra parte la pena
señalada no corresponde con exactitud al sistema del Código Penal vigente en
nuestro país ya que se alude a prisión correccional, fórmula de prisión no
definida en la legislación penal vigente.
531
Capítulo III
DE LAS USURPACIONES
1. HISTORIA
El antecedente más antiguo de este delito, se encuentra en la legislación

española. El Fuero Juzgo, Ley II, Título I, Libro VIII, tenía previsto el hecho
de quien “echa a otro omne por fuerza de lo suio, antes que el judicio sea dado,
pierda toda la demanda, magüer que haya buena razón” [citado por González
de la Vega, 1981: 215].
El Código Penal nuestro de 1936 también reguló el hecho. La

legislación mexicana denomina a este delito despojo de inmuebles, pero alguna
doctrina también le llama robo de inmuebles.
532
2. CONTENIDO DEL DELITO
Establece el artículo 256 del Código Penal que comete usurpación,

quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito, despojare o
pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o
de un derecho real constituido sobre el mismo; o quien ilícitamente, con
cualquier propósito invada y ocupe un bien inmueble.
El usurpador opera sobre el inmueble, en el sentido romano de la

palabra, roba la posesión [González de la Vega, 1981:289]; para la materialidad
del hecho debe existir violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad,
y un elemento subjetivo determinado: la finalidad de apoderamiento o
aprovechamiento ilícito.
3. ELEMENTOS
a) Objeto material del delito. Debe ser un inmueble o derecho sobre el

mismo.
b) La acción delictiva ha de consistir en el despojo o la pretensión de
despojar, con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito. Para
Groizard
“el derecho turbado es el de posesión. De aquí que todo acto que

implique la pérdida para alguno de la posesión material de un inmueble
debe tenerse para los efectos de la ley, por ocupación. El dolo concreto
es aquí constituido por el mal propósito de adquirir los inmuebles de
que otro está en posesión pacífica” [González de la Vega, 1981: 290].
4. MODOS DE EJECUCION
La reciente reforma contenida es el artículo 7 del decreto 33-96 eliminó

de este artículo los modos tradicionales de ejecución de la usurpación
(violencia, engaño, clandestinidad, abuso de confianza) lo cual le resta claridad
al tipo.
533
Se agrega un párrafo relativo a que la permanencia en el inmueble

constituye flagrancia, y que la policía, el Ministerio Público o el juez están
obligados a impedir que los hechos punibles continúen causando consecuen-
cias ulteriores procediéndose al inmediato desalojo, que hace evidente la
dedicatoria de dicha ley a las invasiones colectivas con objeto de pedir tierra y
vivienda; pero en este caso se ven involucrados otros bienes jurídicos.
También se reformó el artículo 257 en el sentido de denominársele

usurpación agravada al concurrir las circunstancias de dicho artículo, como el
hecho de llevarse a cabo por más de cinco personas, que los usurpadores se
mantengan en el inmueble por más de tres días, agregándose los modos
tradicionales (violencia, engaño, etc.) hostigamiento y desorden.
5. ALTERACION DE LINDERO
Comete este delito (artículo 258) quien con fines de apoderamiento o

aprovechamiento ilícito, de todo o parte de un inmueble, alterare los términos
y linderos de los pueblos o heredades o cualquier clase de señales destinadas a
fijar los límites de predios contiguos.
5.1. Elementos
La materialidad del hecho consiste en la remoción de linderos o

términos de los terrenos contiguos o heredades. El verbo alterar es rector de
este tipo penal y se refiere a cualquier tipo de alteración.
“La expresión alterar, es sumamente amplia, en ella se comprenderá no

solo el hecho de remover señales, cambiándolas de lugar, sino el de su
destrucción, arrancar setos o vallados, derribar paredes, cegar zanjas,
etc.” [Cuello Calón, 1971: 899].
El elemento subjetivo es esencial y consistente en un dolo específico:

la voluntad de realizar la alteración con fines de apoderamiento o de
534
aprovechamiento ilícito en todo o en parte del inmueble.
6. PERTURBACION DE LA POSESION
De acuerdo con lo prescrito en el artículo 259 del Código Penal comete

este delito, quien sin realizar los actos señalados en los artículos 256 a 258 del
Código Penal perturba con violencia, la posesión o tenencia de un inmueble.
6.1. Elementos
Un primer aspecto de la materialidad del hecho, es que la ley requiere

de un hecho negativo: no estar comprendido en el acto dentro de los
relacionados en los artículos 256 (Usurpación), 257 (Usurpación impropia) y
258 (Alteración de linderos). El segundo aspecto es que se realice uno de los
siguientes hechos:
a) Perturbar, esto es, causar molestias;
b) Ejercitar violencia;
c) Que las molestias o perturbaciones violentas deben ser sobre la

posesión o tenencia de un inmueble.
Elemento interno del hecho es la conciencia de que con el acto se

perturba la posesión del inmueble.
7. USURPACION DE AGUAS
Según establece nuestro Código Penal comete este delito (artículo 260),
quien, con fines de apoderamiento, de aprovechamiento ilícito o de perjudicar
a otro represare, desviare o detuviere las aguas, destruyere, total o parcialmente,
represas, canales, acequias o cualquier otro medio de retención o conducción
de las mismas, o de cualquier otra manera, estorbare o impidiere los derechos
535
de un tercero sobre dichas aguas.
7.1. Elementos
De acuerdo con la descripción legal, esta infracción tiene varias formas

en que puede llegar a materializarse.
a) Represar, desviar o detener las aguas.
b) Destruir, total o parcialmente: represas, canales, acequias o cualquier

otro medio de retención o conducción de las aguas.
c) Estorbo o impedir derechos de terceros sobre las aguas.
Respecto de las aguas menciona el maestro González de la Vega [1981:

293]:
“Las aguas a que indudablemente se refiere la infracción son aquellas

que forman parte de un inmueble, tales como las de los arroyos, cauces,
canales, presas, depósitos, aguajes, etc., destinados al servicio del
mismo”.
El elemento interno del delito está constituido por:
a) La finalidad de apoderarse de las aguas (ilícitamente);
b) La finalidad de aprovecharse de ellas (ilícitamente);
c) El propósito de causar perjuicio.
536
Capítulo IV
DE LA EXTORSION
Y DEL CHANTAJE
1. EXTORSION
1.1. CONCEPTO
Según nuestra ley penal (artículo 261) comete extorsión quien, para
procurar un lucro injusto o para defraudarlo, obligare a otro, con violencia, a
firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algún documento, a contraer una
obligación o a condonarla o a renunciar a algún derecho.
1.2. ELEMENTOS
1.2.1 Material
537
Compuesto por los siguientes aspectos:
a) Obligar a alguien empleando violencia debiendo ser la misma, previa a

la realización de los hechos.
b) La violencia debe ser medio para la realización de alguna de las

siguientes actividades del pasivo: que éste firme, suscriba, otorgue,
destruya o entregue cualquier documento. También: que contraiga una
obligación, la condene o renuncie a algún derecho; aunque la ley no lo
indica, suponemos que también documentalmente.
c) Tales actividades estarán encaminadas a la realización de los hechos

indicados, y a la entrega del documento.
1.2.2 Interno
Está constituido por el ánimo de defraudar patrimonialmente al sujeto

pasivo que es lo que la ley denomina “para procurar un lucro injusto”.
1.3. NATURALEZA
Se ha dicho que este delito es de una naturaleza especial [Cuello Calón,

1971: 800], pues convergen diversos bienes jurídicos bajo su tutela. Así,
encontramos un aspecto de delito contra las personas por la existencia de
violencia, pero por otra parte, por el hecho de obligar, hay una infracción
contra la libertad, y finalmente, el ánimo de defraudar patrimonialmente nos
sugiere implícitamente la violación del derecho patrimonial del defraudado;
participa consecuentemente de la naturaleza de los delitos complejos.
2. EL CHANTAJE
2.1. CONCEPTO
La palabra chantaje (chantage) es de origen francés. Es de la legislación
538
francesa que fue tomada esta figura por la legislación española y luego por la
nuestra. Consiste este delito en exigir a otro, dinero, recompensa o efectos,
bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones contra su honor, prestigio,
o de violación o divulgación de secretos, en prejuicio del mismo, de su familia
o de la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés (artículo 262).
2.2. ELEMENTOS
2.2.1 Material
La materialidad del delito puede dividirse en los siguientes aspectos:
a) Un hecho de exigir a otro. Esto indica que la exigencia, ha de ser

previa;
b) Que la exigencia consista en dinero, recompensa o efectos de cualquier

clase;
c) Dicha exigencia debe ser bajo amenaza (ya sea directa o encubierta) de:
imputaciones contra el honor o prestigio del pasivo o bien de
divulgación o violación de secretos que afecten al pasivo, a su familia
o a la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés.
2.2.2 Interno
El ánimo de defraudar patrimonialmente al pasivo, aunque también se

estima que hay otros bienes jurídicos en juego, y se encuentra dentro de los
llamados delitos complejos.
539
Capítulo V
DE LA ESTAFA
1. NOCION GENERICA SOBRE LOS FRAUDES
La esencia de los fraudes punibles (estafas) reside en el elemento

interno: el engaño, que es, la mutación o alteración de la verdad para defraudar
el patrimonio ajeno. Mediante una manipulación o ardid, se procura hacer
llegar al dominio del activo, el bien ajeno. Las legislaciones modernas
“ante lo arduo de encontrar una definición que comprenda

íntegramente en reducidos términos la complejidad del fraude,
prefieren hacer una lista detallada de los casos de incriminación,
provistos cada uno de constitutivas especiales pero comprendidos
todos ellos bajo la denominación común de fraude” [González de la
Vega, 1981: 245].
La estafa en sí, es una especie del fraude genérico, pero nuestra

legislación adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa,
540
olvidando lo impropio de llamar género por la especie.
2. BREVE HISTORIA
Refiere González de la Vega, que la diferenciación entre fraude y los

otros delitos patrimoniales comenzó en el Derecho Romano con la Ley Cornelia
de falsis, dentro del llamado stellionatus:
“en el stellionatus se comprendieron los fraudes que no cabían

dentro de los delitos de falsedad...” y en “general se consideraba
estelionato todo delito patrimonial que no pudiera ser considerado en
otra cualificación delictiva” [González de la Vega, 1981: 245],
llegándose a la época actual en que se considera el delito de fraude y, dentro
de él, los delitos designados como defraudaciones, estafas y otros engaños.
3. ESTAFA GENERICA
De acuerdo con lo que establece el artículo 263 del Código Penal

comete estafa quien, induciendo a error a otro, mediante ardid o engaño, lo
defraudare a su patrimonio en perjuicio propio o ajeno.
3.1. ELEMENTOS
a) Bien jurídico protegido: el patrimonio económico de las personas;
b) Sujeto activo: cualquiera, a excepción de los funcionarios, quienes en

el caso respectivo incurrirán en las distintas figuras de negociaciones
ilícitas en que intervengan (Concusión, fraude, exacciones ilegales,
cobro indebido);
c) Elemento material: contiene los siguientes aspectos:
1º. La utilización de un ardid o engaño para inducir a error a otro;
541
tradicionalmente se ha estimado como el elemento

fundamental de la estafa el engaño; en nuestra ley se agrega:
el ardid, sinónimo de truco o trampa, pero siempre dirigido,
como cualquier engaño, a provocar error en el sujeto pasivo.
2º. La defraudación o perjuicio en el patrimonio ajeno, consiste en

un perjuicio concreto, valorable, perjuicio que no desaparece
con el reintegro del valor de lo defraudado;
d) Elemento interno: es la conciencia de que se usa el ardid o engaño para

defraudar patrimonialmente al pasivo.
4. LA ESTAFA Y OTROS DELITOS PATRIMONIALES
Existen algunos puntos de similitud entre la estafa y algunos otros

delitos patrimoniales como el hurto, el robo y la apropiación y retención
indebidas. En todos ellos los
“resultados coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a la

víctima por la disminución de su caudal patrimonial y porque causan
sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les pertenece.
En otras palabras, los efectos de esos delitos no se limitan al perjuicio
resentido por la víctima al disminuirse sus valores patrimoniales, sino
que se traducen, de hecho, en un enriquecimiento ilícito del delincuente
obtenido por la apropiación del bien o derecho en que recae la
infracción.” [González de la Vega, 1981: 242].
Pero también existen diferencias que identifican a cada una de las

figuras, por ejemplo: en el desapoderamiento de la cosa existente en el hurto y
en el robo no interviene la voluntad del pasivo, lo que sí sucede en la estafa
aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engaño. En la apropiación
y retención indebidas el objeto llega a su disposición, y la infracción consiste
en el cambio de destino y para el cual le han sido confiados los objetos.
5. CASOS ESPECIALES DE ESTAFA
542
El artículo 264 del Código Penal menciona veintidós posibilidades

punibles de engaño o ardid, sin embargo se comete estafa no solamente dentro
de tales posibilidades sino cuando el activo se vale de cualquier otro engaño
que defraude o perjudique a otro (artículo 264 inciso 23). Las posibilidades
legales indicadas, son:
a) Quien defraudare a otro usando nombre fingido, atribuyéndose poder,

influencia, relaciones o cualidades supuestas, aparentando bienes,
comisión, empresa o negociaciones imaginarias. Es ésta la materialidad
del hecho. Se contienen en este inciso legal algunas variedades del
fraude de simulación o fingimiento de poder, influencia, relaciones o
cualidades, bienes, comisión, empresa o negociaciones imaginarias. El
elemento interno radica como en toda estafa en el propósito de
defraudar patrimonialmente a otro.
b) El platero o joyero que alterare en su calidad, ley o peso, los objetos

relativos a su arte o comercio o traficare con ellos. En ese caso la
defraudación consiste en la alteración de la calidad, ley o peso de los
objetos que el platero o joyero elabora o comercia siendo el elemento
interno que a través de tal defraudación se perjudique
patrimonialmente a otro por el sujeto activo, que en todo caso ha de
ser siempre un platero o joyero.
c) Los traficantes que defraudaren, usando pesas o medidas falsas en el

despacho, de los objetos de su tráfico. Sujetos de este hecho son
solamente los traficantes o comerciantes que expenden artículos a base
de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas o falsas medidas, con el
propósito de afectar patrimonialmente a sus clientes.
d) Quien defraudare a otro, con supuesta remuneración a funcionarios o

autoridades, agentes de ésta, o empleados públicos, o como
recompensa de su mediación para obtener una resolución favorable en
un asunto que de los mismos dependa, sin perjuicio de las acciones de
calumnia que a éstos corresponda. Consiste el hecho en:
543
1º. Defraudar patrimonialmente a otro;
2º. El engaño consiste en una supuesta remuneración a

autoridades, agentes de ésta, funcionarios o empleados
públicos; la remuneración ha de ser supuesta en caso de
verificarse realmente se integraría el delito de cohecho.
e) Quien cometiere alguna defraudación utilizando firma de otro en

blanco o extendiendo con ellas algún documento en perjuicio del
mismo o de un tercero. Cuello Calón, indica que “este delito es
realmente una falsedad y entre estas infracciones debiera estar
colocado” [Cuello Calón, 1971: 854]; sus elementos son:
1º. Previamente, debe exigir un documento con una firma en

blanco;
2º. Que se abuse de tal firma extendiendo un documento

conteniendo alguna obligación o situación no autorizada por
quien hizo la firma;
3º. Elemento interno, causar un perjuicio patrimonial

cuantificable.
f) Quien defraudare a otro haciéndole suscribir, con engaño, algún

documento. Elementos del delito son:
1º. Material. La materialidad del hecho está integrada por los

siguientes aspectos: primero, hacer suscribir con engaño a otro,
un documento; inicialmente ha de utilizarse algún engaño para
que el pasivo suscriba el documento; y segundo, se necesita
además una defraudación patrimonial sobre el pasivo;
2º. El elemento interno es la conciencia de la defraudación

patrimonial a través del engaño realizado para hacer que el
544
pasivo suscriba el documento.
g) Quien se valiere de fraude para asegurar la suerte en juegos de azar. El

medio debe ser la utilización de un fraude, que debe ser inicial y debe
darse en un juego de azar; elemento interno es el propósito o
conciencia de usarlo en un juego de azar.
h) Quien cometiere defraudación sustrayendo, ocultando o utilizando, en

todo o en parte, algún proceso, expediente, documento u otro escrito.
Requiere como partes del elemento material:
1º. Cometer alguna defraudación.
2º. Un acto de sustracción, ocultación o inutilización total o parcial

de algún proceso, expediente o cualquier otro escrito;
3º. Que con dichos actos se cause un perjuicio patrimonial al

pasivo;
4º. El ánimo de defraudar a través de la realización de las acciones

indicadas, constituye el elemento interno del delito.
i) Quien fingiéndose dueño de una cosa mueble, la enajenare, gravare o

dispusiere de ella, en cualquier otra forma. Elemento material: para
que este hecho se materialice se requiere:
1º. Que el sujeto activo se finja propietario de una cosa inmueble;
2º. Que a través de dicha simulación, la enajene, la grave o

disponga de ella en alguna forma.
Elemento interno: la voluntad de defraudar el patrimonio a través del

engaño representado en el hecho de fingirse propietario.
545
j) Quien dispusiere de un bien como libre,44 sabiendo que estaba gravado

o sujeto a otra clase de limitaciones, y quien con su enajenación o
gravamen impidiere, con ánimo de lucro el ejercicio de tales derechos.
Se requiere en este caso, que el sujeto activo sea el propietario del bien,
y que disponga de él como libre sabiendo la limitación, por ejemplo:
enajenándolo con el conocimiento de que está hipotecado (si es
inmueble) e indicando que está libre de gravámenes. El segundo caso
que señala este inciso se refiere a quien con el ánimo de lucro, realiza
la venta o gravamen para impedir que se ejerciten los gravámenes
anteriores.
k) Quien enajena separadamente una cosa a dos o más personas, con
perjuicio de cualquiera de ellas o de tercero. En este caso el hecho se
materializa por la doble venta de una misma cosa. Se requiere:
1º. La venta de un bien, puede ser mueble o inmueble, aunque

nuestra ley se refiere a otra cosa;
2º. Que dicha venta se haga dos veces a personas diferentes;
3º. La conciencia del autor de que no tiene derecho a hacer la

segunda venta, por el conocimiento de que ya no le pertenece.
Sujeto activo es el propietario que realiza la doble venta. Pasivo es

inicialmente, quien resulte perjudicado con la transferencia en la
primera operación.
l) Quien otorga en perjuicio de otro, un contrato simulado. Estimamos

que en este caso la simulación puede ser unilateral o plurilateral. Puede
ser que varios otorgantes finjan o aparenten la creación de obligaciones
o de derechos en un contrato o bien que uno solo realice tales acciones.
Se requiere también que se cause perjuicio a otro, generalmente un
tercero ajeno al contrato, y la conciencia de que la simulación
contractual ocasiona un perjuicio a otro.
44 Fraude de disposición indebida para la legislación mexicana.
546
m) Quien a sabiendas adquiere o recibe, en cualquier forma, bienes de

quien no fuere su dueño o no tenga derecho a disponer de ellos. El
sujeto activo en este caso, debe tener conocimiento de que quien le ha
entregado la cosa no es su propietario, o que siéndolo no puede
disponer de la misma y la recibe causando con ello perjuicio a terceros,
que son quienes tienen disposición sobre los bienes.
n) Quien con perjuicio de otro, ejerce un derecho de cualquier naturaleza

a sabiendas de que ha sido privado del mismo por resolución judicial
firme. La materialidad del hecho contiene los siguientes aspectos:
1º. Ejercer un derecho de cualquier naturaleza, por parte del
activo, sabiendo que ha sido privado del mismo por resolución
judicial firme.
2º. Que dicho ejercicio se cause un perjuicio patrimonial;
3º. La voluntad de realizar el hecho sabiendo que se está privado

del mismo y que con la resolución dicha, se causara un
perjuicio.
o) Quien destruyere o deteriorare, total o parcialmente, bienes que le

pertenezcan, afectos a derechos de un tercero, con el propósito de
defraudar a éste. El elemento material de la infracción está compuesto
por:
1º. Que se destruyan o deterioren, total o parcialmente bienes que

pertenezcan al sujeto activo;
2º. Que dichos bienes estén afectos a los derechos de un tercero;
3º. Que la destrucción o deterioro se realicen con el propósito de

defraudar al tercero que tiene derechos sobre los bienes;
4º. El elemento psicológico del delito está constituido
547
precisamente por la conciencia de que con el hecho se afectan

los derechos del tercero en forma patrimonial.
p) Quien comprare a plazos un bien y lo enajenare posteriormente o

dispusiere de él, en cualquier forma, sin haber pagado la totalidad del
precio. La estafa en las compraventas a plazos, que con rigor
draconiano establece nuestra ley penal está compuesta por:
1º. Realizar la compraventa de un objeto comprado a plazos;
2º. Que el comprador, enajene el bien o disponga de él en cualquier

forma sin haber pagado la totalidad del precio [ver artículo
1791 del Código Civil].
q) Quien negare su firma en cualquier documento de obligación o

descargo. Este hecho, materialmente consiste en:
1º. Que exista previamente la firma del obligado en cualquier

documento;
2º. Que la persona obligada niegue dicha firma;
3º. Que con la negativa se cause perjuicio patrimonial.
Elemento interno del hecho es la conciencia de que con la negativa de

la firma se causa un perjuicio patrimonial.
r) Quien con datos falsos y ocultando antecedentes que le sean

conocidos, celebrase, dolosamente, contratos basado en dichos datos
o antecedentes. Pensamos que es necesario para tratar el elemento
subjetivo de este delito hacer una separación entre el dolo civil que
otorga al afectado una acción de preparación del perjuicio, del dolo
penal que hace incurrir en sanción penal en este caso hay referencia al
dolo penal: el ánimo de lucro incitó en el sujeto activo del hecho a
utilizar datos falsos o antecedentes conocidos para celebrar contratos
548
basados en ellos.
s) Quien sin autorización o haciendo uso indebido de ésta, mediante

colectas o recaudaciones defraude a otros. Implica este delito:
1º. La realización de colectas o recaudaciones;
2º. No tener autorización o hacer uso indebido de ella;
3º. Causar perjuicio.

Elemento interno: es la voluntad de causar perjuicio patrimonial.
t) Quien cobrare sueldos no devengados, servicios o suministros no

efectuados. En todo caso, sujeto activo puede ser cualquier particular,
y la materialidad se da cuando:
1º. Cobra sueldos no devengados, o cobra servicios no efectuados;
2º. Que dicho acto cause un perjuicio. Es de notar en este caso,

que el perjuicio no sea contra el Estado pues entonces se
manifiesta un delito contra la Administración Pública.
El elemento interno del hecho es la conciencia de que los servicios no

se han efectuado y la voluntad de perjudicar el patrimonio ajeno.
u) Quien defraudare valiéndose de la inexperiencia, falta de

discernimiento o pasiones de un menor o incapacitado. Estamos ante
una estafa genérica con un sujeto pasivo determinado: el menor de
edad o incapacitado. El elemento moral está compuesto por la
conciencia de la situación del sujeto pasivo y la voluntad, el querer
aprovecharse de su inexperiencia, falta de discernimiento o pasiones.
v) El deudor que dispusiere, en cualquier forma, de los frutos gravados

con prenda para garantizar créditos destinados a la producción. Ésta
es similar a la señalada en el inciso 10 de este artículo que comentamos
549
(artículo 264), siendo la diferencia que el sujeto activo debe ser el

deudor que realiza una acción determinada: que dispone en cualquier
forma de los frutos gravados con prenda que garantiza créditos
destinados a la producción. Es necesario también, que previamente se
haya constituido un crédito garantizado con prenda. Elemento interno
es la intención de causar perjuicio con la acción descrita.
6. ESTAFA MEDIANTE DESTRUCCION DE COSA PROPIA

(art. 265)
Comete este delito quien para obtener el pago de un seguro o algún

provecho indebido en perjuicio de otro, destruyere, deteriorare o ocultare, total
o parcialmente un bien propio (artículo 265).
6.1. ELEMENTOS
a) Material. Está constituido el hecho por: destruir, deteriorar u ocultar,

total o parcialmente, un bien; dicho bien ha de ser propiedad de quien
lo destruya deteriora u oculta.
b) Interno. La finalidad del acto, constituida por la voluntad de defraudar

a través del hecho material para cobrar el seguro u obtener un provecho
indebido.
7. ESTAFA MEDIANTE LESION (art. 266)
Consiste este delito en causar o hacerse causar una lesión o agravarse

una causada por accidente, con el propósito de obtener el pago de un seguro
o algún provecho indebido en perjuicio de otro.
7.1. ELEMENTOS
550
a) Material. La materialidad del hecho cosiste en causarse una lesión o

hacérsela causar por un tercero, o agravarse una lesión causada por
accidente.
b) Elemento interno del hecho es el propósito de cobrar el seguro o

aprovecharse indebidamente de la lesión así como el propósito de
defraudar.
8. ESTAFA EN LA ENTREGA DE BIENES
Esta incriminación se refiere a quien defraudare en la substancia,

calidad o cantidad de los bienes que entregue a otro en virtud de contrato o de
cualquier otro título obligatorio (artículo 267 del Código Penal).
8.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en el hecho de engañar en la substancia, calidad o

cantidad de bienes que se entreguen a otro; debe existir previamente
un contrato o título obligatorio que señale la substancia, calidad o
cantidad que han de llevar los bienes.
b) Interno. Consiste en la conciencia de que la substancia, calidad o

cantidad de bienes es diferente a la pactada, y la voluntad de engañar al
pasivo, defraudándole así en su patrimonio.
9. ESTAFA MEDIANTE CHEQUE
La expedición de cheques sin fondos, con fondos insuficientes para

cubrir el que se ha dado, o retirando los fondos antes de que los cheques
puedan ser cobrados, ha dado lugar a que se verifique este delito (artículo 268).
El cheque, necesita de la tutela que da la represión penal pues
551
“al sustituirse por medio del cheque la circulación directa del dinero,
no es posible lograr su aceptación universal en el comercio si los
tomadores del documento no gozan de las garantías jurídicas
suficientes, tuteladoras de la buena fe de la emisión, en la rápida
circulación y en el exacto pago del documento” [González de la Vega,
1981: 261].
9.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por:
1º. La acción de librar un cheque en pago;
2º. Que el librador del cheque no tenga fondos o haya dispuesto

de los mismos antes de transcurrido el plazo de presentación.
Según el artículo 502 del Decreto 2-70 del Congreso de la
República (Código de Comercio) “los cheques deberán
presentarse para su pago dentro de los quince días calendario
de su creación”,
b) Interno. La culpabilidad en este delito (que sólo puede ser dolosa)

consiste en que el librador emita el título con conciencia de no tener
derecho, ello por la falta de fondos o por haber dispuesto de los
mismos, el conocimiento de que los cheques no pueden ser pagados y
la voluntad de extenderlos.
10. DEFRAUDACION EN CONSUMOS
Este delito, denominado por autores como González de la Vega [1981:

264] Fraude contra establecimientos comerciales, se comete por quien de
propósito defraudase a otro consumiendo bebida o alimento, o utilizando o
haciéndose prestar algún servicio de los de pago inmediato (artículo 269).
10.1. ELEMENTOS
552
a) Material. Los aspectos son:
1º. Hacerse prestar algún servicio que genera pago inmediato,

servicio que ha de referirse al consumo de bebida o alimento;
2º. Causar una defraudación patrimonial con el hecho de no pagar.
b) Interno. La intención de causar el perjuicio patrimonial.
11. ESTAFA DE FLUIDOS
Comete este delito (artículo 270) quien aproveche indebidamente,

energía eléctrica o cualquier otro fluido que le esté siendo suministrado o
alterare los medidores o contadores destinados a marcar el consumo o las
indicaciones o datos registrados por esos aparatos.
11.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en aprovechar indebidamente, energía eléctrica o

cualquier otro fluido que le esté siendo suministrado, o altere los
medidores o contadores destinados al efecto o las indicaciones o datos
registrados por ellos.
b) Interno. Está constituido por la conciencia de alterar los contadores o

de aprovechar indebidamente el fluido y la voluntad de perjudicar el
patrimonio ajeno.
12. ESTAFA MEDIANTE INFORMACIONES CONTABLES
El artículo 271 ha sido reformado por el Decreto 30-2001. Según esta

reforma lo cometen el auditor, perito contador, experto, director, gerente,
ejecutivo, representante, intendente, liquidador, administrador, funcionario o
empleado de entidades mercantiles, bancarias, sociedades o cooperativas que
en sus dictámenes o comunicaciones al público, firmen o certifiquen informes,
553
memorias o proposiciones, inventarios, integraciones, estados contables o

financieros, y consignen datos contrarios a la verdad o a la realidad o fueren
simulados con el ánimo de defraudar al público o al Estado. Agrega que
también serán sancionados quienes realicen tales actos con el fin de atraer
inversiones o aparentar una situación económica o financiera que no se tiene.
Se agrega una inhabilitación especial para quienes fueren auditores o peritos
contadores, durante el plazo de la condena e inhabilitación de por vida para
los reincidentes.
554
Capítulo VI
DE LAS APROPIACIONES INDEBIDAS
1. APROPIACION Y RETENCIÓN INDEBIDAS
Comete este delito, según la descripción legal, quien en perjuicio de

otro, se apropie o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que
hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otra
causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.
Esta infracción ha sido denominada, tanto con el nombre que aparece

en nuestra ley, como con el de abuso de confianza (abús de confiance, en Francia).
“Su diferencia con las estafas propiamente dichas consiste en que éstas
tienen como nota peculiar el empleo de maniobras engañosas para
sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, mientras que
en este delito no hay engaño, sino abuso de confianza que a aquel se
inspiró” [Cuello Calón, 1971: 864].
1.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho se integra por:
1º. Que el sujeto haya recibido dinero, efecto o cualquier otro bien
mueble, en depósito, comisión o administración; o sea, que se
encuentre en posesión de la cosa por habérsele entregado por
el propietario o por quien tenga el dominio legal sobre la
misma. “En todo caso es preciso que la cosa haya sido
entregada al culpable en virtud de la confianza que inspiraba y
ésta es una de las características más salientes del delito” [Cuello
Calón, 1971: 866];
555
2º. La apropiación o distracción de la cosa en perjuicio de otro. A

esto llama González de la Vega: disposición,
“Por disposición del bien se entiende el hecho que su precario

poseedor, violando la finalidad jurídica de la tenencia, se
adueño de él, obrando como si fuera su propietario, sea para
apropiárselo en forma de ilícita retención (disponer para sí) o
sea disipándolo en su personal satisfacción o en beneficio de
otra persona (disponer para otro). Estos actos consisten
siempre en la distracción de la cosa del fin para que fue
entregada, implicando un injusto cambio de destino del objeto”
[González de la Vega, 1981: 229];
3º. Que la cosa haya llegado a posesión del agente de un modo

legal y que posteriormente la oculte, empeñe, grave o enajene
en cualquier forma;
4º. Que con el hecho se cause un perjuicio patrimonial:
“El daño al patrimonio se percibe en el momento mismo en

que, debido a la criminal maniobra sobre la cosa, no se logra su
restitución o no se puede hacer uso de los derechos sobre ella”
b) Elemento Interno. Está constituido por la voluntad de apropiarse del

objeto o de distraerlo del fin para el que fue entregado.
556
Capítulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR, LA
PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DELITOS INFORMATICOS
1. VIOLACION A DERECHOS DE AUTOR
Este delito consiste según el artículo 274 del Código Penal en violar los
derechos de propiedad industrial o intelectual de otro.
El artículo 42 de la Constitución Política indica:
“Se reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor; los titulares

de los mismos gozaran de la propiedad exclusiva de su obra o invento,
de conformidad con la ley y los tratados internacionales”.
Es entonces disposición constitucional reconocer la propiedad

exclusiva de los derechos de autor o de los derechos de inventor. Así también
el artículo 470 del Código Civil indica que el producto o valor del trabajo o
industria lícitos, así como las producciones del ingenio o del talento de
cualquier persona, son propiedad suya y se rigen por las leyes relativas a la
propiedad en general y por las especiales sobre estas materias.
1.1. Elementos
De acuerdo con la reforma hecha al artículo 274, decreto 56-2000, son

actividades que constituyen este ilícito:
a) La atribución falsa de calidad de autor o titular de un dividendo autor,

de artista, intérprete o ejecutor, de productor de fonograma o de un
organismo de radiodifusión.
La calidad del autor, como se ve, trata de ser aplicada a ciertas
557
actividades con lo que se restringe el amplio concepto constitucional que ya

comentamos.
b) La deformación, mutilación, modificación o cualquier atentado que
cause perjuicio a la integridad de la obra o al honor y reputación del
autor.
c) La reproducción de cualquier obra, de una interpretación o ejecución,

de un fonograma o de una emisión, sin la autorización del autor o
titular del derecho correspondiente.
d) La adaptación, arreglo o transformación de una obra protegida o

parte de ella, sin autorización del autor o del titular del derecho.
e) La comunicación al publico por cualquier medio o procedimiento de

una obra protegida o de un fonograma, sin la autorización del titular
del derecho correspondiente.
f) La distribución de reproducciones no autorizadas, totales o parciales,

de una obra protegida o de un fonograma, ya sea por medio de la venta,
el arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento con opción a compra, el
préstamo o en cualquier otra forma.
g) La fijación, reproducción o comunicación al público, por cualquier

medio o procedimiento de una interpretación o ejecución artística, sin
la autorización del artista o intérprete o ejecutante del titular del
derecho.
h) La fijación, reproducción o retransmisión de una emisión, transmitida

por satélite, radiodifusión o por hilo, cable, fibra óptica o cualquier otro
procedimiento sin autorización del titular.
i) La comunicación al público de una emisión o transmisión efectuada en

un lugar al que el público pueda acceder mediante el pago de un
derecho de admisión, o bien, para efectos de consumir o adquirir
productos o servicios, sin la autorización del titular del derecho
558
correspondiente.
j) La publicación de una obra protegida con el título cambiado o
suprimido, con o sin alteración de la misma.
k) La decodificación de señales transmitidas por satélite o cualquier otro

medio de telecomunicación, portadoras de programas de cualquier
tipo, sin la autorización del distribuidor legítimo.
l) La realización de cualquier acto que eluda o pretenda eludir una medida

tecnológica implementada por el autor o el titular del respectivo
derecho o del titular de un derecho conexo, para evitar la no autorizada
de todo tipo de obra, de un fonograma, de una interpretación o
ejecución artística o de una emisión protegidas.
m) La realización de cualquier acto que induzca, permita, facilite u oculte

una infracción a cualesquiera de los derechos exclusivos
correspondientes a los autores, a los titulares de un derecho de autor,
a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas
o a los organismos de radiodifusión.
n) La supresión o alteración no autorizadas de cualquier información

electrónica sobre la gestión colectiva de los derechos de autor o
derechos conexos.
o) La distribución, comercialización, promoción, importación, emisión o

comunicación al público sin autorización de obras, interpretaciones o
ejecuciones artísticas, producciones fonográficas o emisiones,
sabiendo que la información electrónica sobre la gestión colectiva de
cualesquiera de esos derechos ha sido suprimida o alterado sin
autorización.
p) El transporte, almacenamiento u ocultamiento de reproducciones o

ejemplares en cualquier tipo de soporte material, de obras protegidas,
de fonogramas, de interpretaciones o ejecuciones artísticas o de
emisiones, fabricadas sin el consentimiento del autor o el titular del
559
derecho correspondiente.
q) La recaudación de beneficios económicos por la utilización de obras,
de interpretaciones artísticas o ejecuciones, de fonogramas o de
emisiones de organismos de radiodifusión protegidos, o la realización
de cualesquiera otras actividades propias de una sociedad de gestión
colectiva, sin estar facultado para tales efectos.
r) La divulgación de una obra inédita sin el consentimiento del autor o

del titular del respectivo derecho.
s) La traducción total o parcial, de una obra sin la autorización del autor

o titular del respectivo correspondiente.
t) La distribución no autorizada del original o reproducciones legítimas

de una obra protegida o de un fonograma, ya sea por medio de la venta,
el arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento con opción a compra, el
préstamo en cualquier forma.
u) La importación o exportación del original o de reproducciones de toda

obra protegida, con fines de explotación comercial, en cualquier tipo
de soporte o de fonogramas, sin la autorización del titular del derecho
respectivo.
La pena a imponer es de 1 a 4 años y multa de mil a quinientos mil

quetzales.
2. VIOLACION A DERECHOS DE PROPIEDAD

INDUSTRIAL
La reforma mencionada supra, alcanza al Art. 275 indicándose que el

ilícito esta constituido por:
a) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o

distribuir productos o servicios amparados por un signo distintivo
560
registrado o por una imitación o falsificación de dichos signos, con

relación a los productos o servicios iguales o similares a los protegidos
por el registro.
b) Usar en el comercio un nombre comercial, un emblema o una

expresión o señal de propaganda protegido.
c) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o

distribuir productos o servicios amparados por un signo distintivo
registrado después de haberlo alterado, sustituido o suprimido, total o
parcialmente.
d) Usar, ofrecer en venta, almacenar o distribuir productos o servicios que

lleven una marca registrada, parecida en grado de confusión a otra
registrada, pues de que se haya emitido resolución ordenando el ceso
del uso de dicha marca.
e) Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales

análogos que reproduzcan o contengan el signo registrado o una
imitación o falsificación del mismo, así como comercializar, almacenar
o detener tales materiales.
f) Rellenar o volver a usar con cualquier fin envases, envolturas embalajes

que lleven un signo distintivo registrado.
g) Usar en el comercio etiquetas, envoltorios, envases y demás medios de

embalaje o empaque de los productos o de identificación de los
servicios de un comerciante o de copias, imitaciones o reproducciones
de los mismos que puedan inducir a error o confusión sobre el orden
de los productos o servicios.
h) Usar o explotar un secreto empresarial ajeno, así como cualquier acto

de comercialización, divulgación o adquisición indebida de tales
secretos.
561
i) Revelar a un tercero un secreto empresarial que haya conocido con

motivo de su trabajo, puesto, profesión, relación de negocios o en
virtud de una licencia de uso, después de haber sido prevenido sobre
la confiabilidad de dicha información.
j) Apoderarse de un secreto empresarial por cualquier medio, sin la

autorización de la persona que lo guarda o de su usuario autorizado.
k) Fabricar, elaborar, comerciar ofrecer en venta, poner en circulación,

almacenar o detenta productos amparado por una patente ajena.
l) Emplear un procedimiento amparado por una patente ajena o ejecutar

cualquiera de los actos indicados en la literal anterior, respecto a un
producto obtenido directamente por ese procedimiento.
m) Fabricar elaborar comercializar ofrecer en venta poner en circulación

almacenar o detentar productos que en si mismos o en su presentación
reproduzcan un diseño industrial protegido.
n) Usar en el comercio, con relación a un producto o servicio, una

indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al público sobre la
procedencia de ese producto o servicio, o sobre la identidad del
producto, de su fabricante o del comerciante que lo distribuye.
o) Usar en el comercio con relación a un producto, una denominación de

origen falsa o engañosa, aun cuando se indique el verdadero origen del
producto, se emplee una traducción de la denominación o se la use
acompañada de expresiones como ‘tipo’, ‘género’, ‘manera’, ‘imitación’
u otras análogas.
Toda esta tipificación surge de lo dispuesto en la reforma realizada por

el Decreto 57-2000. Como se aprecia son muchos tipos, que pueden en unos
casos encerrarse en una descripción general, y en otros, no llegan a
configurarse como tales con base en el principio de lesividad, por lo que en la
próxima reforma penal ha de subsanarse tal falla legislativa.
562
3. VIOLACION A DERECHOS MARCARIOS
El artículo 275bis contiene este delito, que consiste en realizar alguna

de las siguientes actividades:
a) Usar en el comercio una marca registrada, o una copia servil o imitación

fraudulenta de ella, en relación con productos o servicios iguales o
similares a los que la marca se aplique.
b) Usar en el comercio un nombre comercial o un emblema protegidos.

En el presente caso hay que señalar que el nombre comercial es distinto
de la marca y el delito estaría implicado en lo relativo a derechos
marcarios.
c) Usar en el comercio en relación con un producto o un servicio

una indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al público
sobre la procedencia de ese producto o servicio, o sobre la identidad
del producto, fabricante o comerciante del producto o servicio.
d) Ofrecer en venta o poner en circulación productos a los que se aplica

una marca registrada, después de haber alterado, sustituido o suprimido
ésta, parcial o totalmente.
e) Continuar usando una marca registrada parecida en grado de confusión

a otra registrada, después que se haya emitido resolución ordenando el
cese del uso.
f) Ofrecer en venta o poner en circulación productos o prestar los

servicios con las marcas a que se refiere el literal anterior.
4. DELITOS INFORMATICOS
El uso de las computadoras, el impacto que ellas producen en los

sistemas de información y de administración, así como la potencialidad que
563
tienen como instrumentos de trabajo y el valor de los datos acumulados y

estructuras, hacen aconsejable la protección penal del almacenamiento de
información, del desarrollo de programas, así como prever el caso de uso de
computadoras para la comisión de fraudes. Tales consideraciones dieron lugar
a que en el Decreto 33-96 se haya adicionado al Código Penal los siguientes
tipos:
4.1. DESTRUCCION DE REGISTROS INFORMATICOS (art.

274A)
La acción delictiva consiste en destruir, borrar o de cualquier modo

inutilizar registros informáticos. Se incrementa la pena en un tercio cuando se
trata de información necesaria para la presentación de un servicio público o se
trate de un registro oficial.
4.2. ALTERACION DE PROGRAMAS (art. 274B)
Consiste en alterar, borrar o de cualquier modo inutilizar las

instrucciones o programas que utilizan las computadoras.
4.3. REPRODUCCIÓN DE INSTRUCCIONES O PROGRAMAS

DE COMPUTACION (art. 274C)
Este delito consiste en atentar contra el software copiando o de cualquier

modo reproduciendo las instrucciones o programas de computación sin
autorización del autor.
4.4. REGISTROS PROHIBIDOS (art. 274D)
La pena de seis meses a cuatro años y multa de quinientos a dos mil

quinientos quetzales, se impone al que creare un banco de datos con registros
que puedan afectar la intimidad de personas.
4.5. MANIPULACION DE INFORMACIÓN (art. 274E)
564
El hecho delictivo consiste en utilizar registros informáticos o

programas de computación para ocultar, alterar o distorsionar información
requerida para una actividad comercial, para el cumplimiento de una obligación
respecto al Estado o para ocultar falsear o alterar los estados contables o la
situación patrimonial de una persona física o jurídica.
4.6. USO DE INFORMACIÓN (art. 274F)
Comete este delito quien sin autorización utiliza los registros

informáticos de otros o ingresa por cualquier medio a su banco de datos o
archivos electrónicos.
La copia que hizo el legislador del anteproyecto de Código Penal citado

anteriormente, hizo que copiara también el error de redacción en el que falta
la palabra los, en la parte que dice: o ingresa.
4.7. PROGRAMAS DESTRUCTIVOS (art. 274G)
Este delito consiste en distribuir o poner en circulación programas o

instrucciones destructivas, que puedan causar perjuicio a los registros,
programas o equipos de computación.
Capítulo VIII
565
DE LA USURA
Nuestra ley penal vigente indica que comete el delito de Usura quien
exige de su deudor, en cualquier forma, un interés mayor que el tipo máximo
que fije la ley o evidentemente desproporcionado con la prestación (Artículo
276).
Esta definición tiene la diferencia con su antecedente histórico, el

Código Penal español, que requiere la habitualidad (éste último) en las
negociaciones de usura.
Para nuestra ley, cualquier negociación en que se exija un interés mayor

que el tipo máximo de interés señalado en la ley, o evidentemente
desproporcionado con la prestación, es usura. En la práctica, se realizan
muchos hechos de usura, sin que se vean sancionados penalmente.
1. ELEMENTOS
Los elementos conforme la primera parte del artículo 276 se refiere a

lo que podemos llamar usura genérica, siendo ellos:
a) Material. Que se exija por el acreedor al deudor un interés mayor que

el que fija la ley o evidentemente desproporcionado con la prestación.
Es necesario que previamente se haya constituido un crédito y que se
haya fijado un interés superior al legal.
b) Interno. La conciencia de que el interés exigido por el activo (el

acreedor) es superior al exigido por la ley, y la voluntad de exigirlo pese
al conocimiento de ello.
El mismo artículo contiene la denominada usura encubierta, que se

materializa cuando los delitos se encubren bajo otras denominaciones.
2. NEGOCIACIONES USURARIAS
566
Este delito se integra por el hecho de:
a) Adquirir, transferir o hacer valer, a sabiendas, un crédito usuario.
b) Exigir del deudor garantías de carácter extorsivo (artículo 227).
Se encuentra en el delito, dos clases de hechos: el primero, a sabiendas

de un crédito usuario, adquirirlo, transferirlo o hacerlo valer de algún modo.
El elemento interno es fundamental en el delito: saber que se trata de un
crédito usurario y utilizarlo pese a dicho conocimiento.
El segundo hecho contiene una cuestionable redacción de parte del

legislador: indica, que se comete exigiendo del deudor garantías de carácter
extorsivo. No hace referencia alguna la ley, a cuales sean las garantías de
carácter extorsivo que menciona; lo que sí es cierto, que incluir una figura,
como la extorsión, ameritaría mayor claridad, en caso a que a ella se refiera;
nosotros entendemos que aquí se trata de la exigencia de garantías no
acostumbradas, exigencias superiores o desproporcionadas en relación con lo
que se pretende garantizar. Elemento interno sería el conocimiento y voluntad
de exigir las garantías indicadas.
Capítulo IX
567
DE LOS DAÑOS
1. DAÑO
Comete este delito quien de propósito, destruyere, inutilizare, hiciere

desaparecer o de cualquier modo deteriorare, parcial o totalmente, un bien de
ajena pertenencia (Artículo 278).
El daño penal, es
“una variedad del daño civil..., tienen por consiguiente daño penal y
daño civil grandes semejanzas. Éste sin embargo, puede distinguirse
por dos notas características:
1. Que el hecho ha de encajar en alguna de las figuras de delito...
2. Conforme a la jurisprudencia establecida, que en el hecho

concurra ánimo específico de dañar” [Cuello Calón, 1971: 905].
Según nuestra ley, se requiere un propósito específico de menoscabar

el valor del bien ajeno. Precisamente, dice González de la Vega [1981: 296],
“la línea divisoria que permite distinguir el daño de otros delitos

patrimoniales a los que hemos llamado delitos de enriquecimiento
indebido, es la ausencia de lucro directo.... El dañador ni para sí ni para
otro se hace de lo ajeno; su acción alcanza al simple atentado en la
cosa”.
De acuerdo con el texto legal, hay dos clases: daño genérico y daño
agravado.
Estamos comentando precisamente el daño o daño genérico cuyos

elementos son:
a) Material. El hecho de destruir, inutilizar, desaparecer o deteriorar un
bien ajeno, en cualquier forma.
568
b) Interno. El querer realizarlo, el propósito directo.
2. DAÑO AGRAVADO
Este tipo de daño se comete cuando:
a) Recayere en ruinas o monumentos históricos, o si fuere ejecutado en

bienes de valor científicos, artístico o cultural.
b) El daño se hiciere en instalaciones militares, puentes, caminos o en

otros bienes de uso público o comunal.
c) Cuando en su comisión se emplearen sustancias inflamables,

explosivas, venenosas o corrosivas (artículo 279).
Elemento interno del hecho es el propósito de causar el daño por uno

de los medios específicos señalados en la ley o sobre los objetos indicados en
la misma.
569
570
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título VII
Título VII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA
1. GENERALIDADES
Dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, contiene nuestra ley

penal el incendio y los estragos, los delitos contra los medios de comunicación,
transporte y otros servicios públicos, la piratería y los delitos contra la salud.
El bien jurídico, protegido en estas descripciones penales, es, según se infiere
del texto legal: la seguridad colectiva, comprendiéndose dentro de la misma el
hecho de que toda la colectividad o sociedad, tenga protección jurídica aunque
el ataque se dirija a uno de sus miembros.
Se han clasificado dentro de este rubro estos ataques, por el peligro que
representan para la colectividad, consumándose con la sola realización de la
descripción típica, sin que sea necesario un resultado dañoso. Por esta razón
se encuentran clasificados estos hechos, dentro de los delitos de peligro.
En el Código Penal anterior de 1936, estos delitos se encontraban

clasificados en igual forma que en el Código Penal español de aquella época,
dentro de los delitos contra la propiedad, por considerar el daño que contra
ella causan estas infracciones. En la actualidad, como dijimos aparecen dentro
del título de los delitos contra la seguridad colectiva dando más importancia al
peligro social que representan.
Capítulo I
571
DEL INCENDIO Y DE LOS ESTRAGOS
1. INCENDIO
1.1. HISTORIA
Conforme lo indica el maestro Cuello Calón
“Las XII Tablas se ocupan del incendio, la Lex Cornelia de Sicariis castigó
el incendio cuando tenía lugar dentro de Roma o en sus proximidades”.
El antiguo Derecho Español
“El Fuero Juzgo en el caso de incendio de casa ajena manda quemar al

incendiario además de imponer la reparación del daño causado; en este
Código, como en otras leyes posteriores y en la legislación foral, son
frecuentes los preceptos que castigan el incendio de los bosques y las
mieses. Las Partidas penaron los incendios de casa o mieses realizados
por gente armada con pena de muerte en el fuego” [Cuello Calón, 1971:
895].
1.2. DEFINICIÓN LEGAL
Nuestra ley no hace una definición específica. Se refiere a quien de

propósito cause incendio de un bien ajeno o al incendio de bien propio que
ponga en peligro la vida, la integridad corporal o el patrimonio de otro (artículo
282).
Consecuentemente ha de acudirse a la definición doctrinaria de

incendio:
“Es el hecho de prender fuego en las cosas propias o ajenas y a

consecuencia del cual exista peligro de propagación o una perturbación
de la seguridad general” [Puig Peña, 1959: 284].
572
1.3. CLASES
De acuerdo con lo que establecen los artículos 282, 283 y 285 del
Código Penal el delito de incendio tiene tres clases: el incendio (que también
podemos llamar genérico), el incendio agravado y el incendio culposo.
1.4. ELEMENTOS
a) Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
b) Materialidad: el delito consiste en prender fuego a objetos.
c) Elemento interno: la voluntad de prender fuego en un objeto, con la

conciencia de poner en peligro la seguridad de la comunidad.
1.5. CONSUMACION
Por tratarse de un delito de peligro, como ya indicamos, el hecho se

consuma cuando el objeto prende fuego, sin que sea necesario que se destruya
totalmente.
1.6. TENTATIVA
Puede existir la tentativa, cuando se ejecutan actos que se encaminen a

la realización del incendio, por ejemplo: regar gasolina alrededor del objeto sin
llegar a prenderle fuego por causas ajenas a la voluntad del activo.
2. ESTRAGOS
2.1. DEFINICIÓN
Nuestra ley se refiere a los estragos como, el hecho de causar “daño

empleando medios poderosos de destrucción o por medio de inundación,
explosión, desmoronamiento o derrumbe de edificio” (artículo 284). Puig
573
Peña indica que el estrago es
“aquel daño de extraordinaria gravedad e importancia, que no se

produce si el agente no se vale de un medio de destrucción
suficientemente poderoso para causarlo” [Puig Peña, 1959: 866].
2.2. CLASES
De acuerdo con nuestra ley aparecen: el estrago y el estrago culposo, o

sea, se clasifican según la culpabilidad con que el hecho sea realizado.
2.3. SUJETOS Y ELEMENTOS
a) Sujeto activo: puede serlo cualquier persona.
b) Sujeto pasivo: individualmente también puede ser cualquiera.
c) Materialidad: el estrago, propiamente hablando, es un daño.
Aunque nuestra ley no lo indica, creemos que el daño puede realizarse

en cosas propias o ajenas; en cosas propias, si con el daño se atenta
contra la seguridad colectiva. Los medios para realizarlo serán:
inundación, explosión, desmoronamiento o derrumbe.
d) Finalidad: en el estrago, al igual que en el incendio, se sanciona tanto la

finalidad dolosa como la culposa. La dolosa en el estrago se integra
con la conciencia y voluntad de querer realizar el estrago con el
conocimiento de la capacidad destructiva del medio.
e) Bien jurídico tutelado: el complejo de condiciones garantizadas por el

ordenamiento jurídico, que aseguran la vida, la integridad personal y el
bienestar y propiedad considerados como bienes de todos, en pocas
palabras: la seguridad colectiva.
3. INUTILIZACION DE DEFENSAS
574
3.1. DEFINICION
Comete este delito quien dañare o inutilizare instalaciones, objetos y

obras destinadas a la defensa común contra desastres, haciendo surgir el
peligro de que estos se produzcan (artículo 286). Como se aprecia, consiste el
hecho realmente en otra alternativa de desastre o en una etapa previa a los
mismos.
3.2. ELEMENTOS
a) Material: constituido por dañar o inutilizar instalaciones, objetos u

obras destinadas a la defensa común contra desastres. Se causa daño
en las defensas que la comunidad ha colocado en previsión de desastres
como los diques, que se colocan en ríos y lagos en previsión de
inundaciones, paredes de concreto en montañas, en previsión de
derrumbes o desastres telúricos como terremotos, etc.
b) Interno: la conciencia de que con el hecho se provoque peligro de que

se produzca el desastre que la defensa afectada esté previniendo.
Este hecho, también se integra con sustraer, ocultar o inutilizar

materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común contra
desastres. La fase interna de esta alternativa del delito está integrada por el
dolo específico de dificultar o impedir las tareas de defensa contra un desastre.
4. FABRICACION O TENENCIA DE MATERIALES

EXPLOSIVOS
4.1. DEFINICIÓN
Comete este delito quien con el fin de contribuir a la comisión de

delitos contra la seguridad colectiva fabricante, suministrare o adquiriere,
sustrajere o tuviere bombas, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o
tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación (artículo 287).
575
4.2. ELEMENTOS
a) Material: la materialidad consiste en fabricar, suministrar, adquirir,

sustraer o tener bombas, materiales destinados a su preparación.
b) Interno: está constituido por la finalidad de que con el hecho se

contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad colectiva
requiere pues, dolo específico.
La otra alternativa señalada para la comisión de este hecho está

constituida por:
a) Dar instrucciones para la preparación de las sustancias o materiales ya

indicados.
b) El elemento interno consiste en tener conocimiento o presumir que se

contribuye a la elaboración de los materiales indicados.
Capítulo II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN,
TRANSPORTE Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS
576
En este capítulo encontramos una serie de delitos calificados

genéricamente como desastres, así como la tentativa de los mismos, que la ley
eleva a la categoría de consumación; los hechos, como se verá, se integran
con la desestabilización de los servicios públicos a que se refiere cada figura.
1. PELIGRO DE DESASTRE FERROVIARIO
1.1. DEFINICION
Este delito, de acuerdo con la descripción que hace nuestra ley

(Artículo 288), consiste en impedir o perturbar el servicio de ferrocarril en
alguna de las siguientes formas:
a) Destruyendo o dañando una línea férrea, material rodante, obra o

instalación ferroviarias. El texto legal agrega el vocablo:
descomponiendo, pero pensamos que es innecesario por quedar
subsumido dentro de los dos ya mencionados.
b) Colocando en la vía obstáculos que puedan producir descarrilamiento.
c) Transmitiendo aviso falso relativo al movimiento de trenes o

interrumpiendo las comunicaciones telefónicas, telegráficas o por
radio.
La materialidad consiste en alguna de las situaciones ya descritas;

elemento interno es la conciencia de que con cualquiera de los actos se realice
el desastre y querer hacerlo.
2. DESASTRE FERROVIARIO
El Código Penal en su artículo 289 al referirse al desastre no lo define,

nosotros pensamos que con este término la ley se refiere al daño que produzca
la interrupción del servicio ferroviario.
577
2.1. ELEMENTOS
a) Material: que se realice uno de los actos indicados en el artículo 288 y

que con dicho evento se cause un daño al servicio, que produzca la
interrupción del mismo.
b) Elemento interno: La voluntad de que con un evento de los

mencionados, se produzca un daño al servicio de ferrocarril y el
propósito de interrumpir el mismo.
3. ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS

TRANSPORTES MARÍTIMOS, FLUVIALES Y AEREOS
3.1. DEFINICIÓN
Este delito consiste en:
a) Poner en peligro embarcación o aeronave, propia o ajena;
b) Practicar cualquier acto tendente a impedir o dificultar la navegación

marítima, fluvial o aérea (artículo 290).
3.2. ELEMENTOS
a) Material: la materialidad del hecho está integrada por poner en peligro

una embarcación o aeronave o practicar cualquier acto tendente a
impedir o dificultar la navegación.
b) Interno: en el primer caso, la intención debe ser, poner en peligro
únicamente, la embarcación o aeronave; el segundo caso se refiere, en
su estructura interna, a la intención de impedir o dificultar la
navegación.
578
4. DESASTRE MARITIMO, FLUVIAL O AEREO
Cuando con el hecho descrito en el delito anterior, se produce

efectivamente el naufragio o varamiento de la nave, o la caída o destrucción de
la aeronave, se consuma este delito según lo indica el artículo 291.
4.1. ELEMENTOS
a) Material: que se produzca naufragio o varamiento de nave o caída o

destrucción de aeronave mediante los hechos ya indicados.
b) Interno: el propósito de causar el naufragio o varamiento de la nave

caída o destrucción de la aeronave.
5. ATENTADO CONTRA OTROS MEDIOS DE

TRANSPORTE
5.1. DEFINICION
Consiste en poner en peligro, impedir o dificultar cualquier otro medio

de transporte público, exceptuándose los mencionados en el delito anterior
(Artículo 292). Agrega la ley que si del hecho resulta siniestro, la pena es
superior. No define el código lo que se refiere a siniestro, posiblemente quiera
identificar el vocablo con el de desastre.
5.2. ELEMENTOS
a) Material: se materializa el hecho realizando actos que tengan por objeto

atentar contra los medios de transporte, poniéndolos en peligro,
dificultándolos o impidiéndolos. Requisito esencial, es que el
transporte sea público, no cualquier clase de transporte, pues el móvil
tiene que ver con el atentado a la seguridad colectiva que se realiza con
el hecho.
579
b) Interno: la intención de poner en peligro, dificultar o impedir el

transporte público, conociendo que se pone en peligro la seguridad de
quienes utilizan dicho medio de transporte.
6. ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE SERVICIOS DE

UTILIDAD PÚBLICA
6.1. DEFINICION
Comete este delito quien pone en peligro la seguridad, o impida o

dificulte el funcionamiento de alguno de los siguientes servicios públicos:
a) Agua;
b) Luz;
c) Energía eléctrica;
d) Cualquier otro destinado al público (artículo 294).
6.2. ELEMENTOS
a) Material: consiste el hecho, en realizar algún acto que ponga en peligro

la seguridad, impida o dificulte el funcionamiento de alguno de los
servicios aludidos.
b) Interno: la conciencia de que con el acto se atenta contra alguno de los

servicios públicos indicados y la voluntad de realizarlo.
7. INTERRUPCION O ENTORPECIMIENTO DE
COMUNICACIONES
7.1. DEFINICIÓN
580
Comete este delito quien:
a) Atenta en cualquier forma contra la seguridad de telecomunicaciones

o comunicaciones;
b) Interrumpe o entorpece tales servicios (artículo 295).
7.2. ELEMENTOS
a) El elemento material puede apreciarse a través de las dos alternativas

del delito:
1º. Atentar contra la seguridad de telecomunicaciones o

comunicaciones postales, es decir, realizar algún hecho que
únicamente atente contra la seguridad de tales comunicaciones;
2º. Interrumpir o entorpecer tales servicios. No es necesario que

se causen deterioros, basta con el hecho de interrumpir las
comunicaciones.
El hecho se refiere al atentado en contra del servicio público en sí, pues

lo tutelado es el sentimiento de seguridad colectiva que tales servicios
producen.
b) Interno: la conciencia de realizar los atentados con el conocimiento de

que se afecta un servicio público.
8. APODERAMIENTO E INUTILIZACION DE
CORRESPONDENCIA
8.1. DEFINICION
581
Consiste este delito en acometer a un conductor de correspondencia,

como servicio público, con alguna de las siguientes finalidades:
a) Interceptar o detener la correspondencia;
b) Apoderarse de ella;
c) Inutilizarla (artículo 296).
8.2. ELEMENTOS Y SUJETOS
a) Sujetos: activo puede serlo cualquier persona particular; pasivo, puede

ser tanto el conductor de la correspondencia como un particular que
se ve acometido, así como la colectividad con derecho sobre la
correspondencia.
b) Elemento material: la materialidad del hecho difiere de la de los delitos

contenidos en los artículos 217 y 218 del Código Penal pues estos
últimos son delitos contra los derechos de la persona individual
(libertad y seguridad) mientras que el que estudiamos lesiona la
seguridad colectiva y se realiza en forma diferente: acometiendo al
conductor de la correspondencia inicialmente, produciéndose
posteriormente la detención, apoderamiento e inutilización de la
misma.
c) Elemento interno: la voluntad de acometer al conductor de la

correspondencia para interceptarla o detenerla, apoderarse de ella o
inutilizarla.
9. INUTILIZACION Y ENTORPECIMIENTO DE DEFENSAS
(ART. 297)
9.1. DEFINICION
582
El autor del delito, con ocasión de alguno de los desastres o atentados

que ya hemos comentado, debe realizar alguno de los siguientes actos:
a) Sustraer, ocultar o inutilizar instalaciones, materiales, instrumentos o

aparatos u otros medios destinados a labores de defensa o salvamento;
b) Impedir o dificultar que se presten servicios de defensa o salvamento.
En su tesis de graduación profesional el Licenciado Danilo Vanegas

[1976] piensa que este delito puede darse en cualquier circunstancia con
ocasión de un desastre ferroviario, marítimo, fluvial o aéreo, pues personas sin
ningún sentimiento humano se aprovechan de situaciones de calamidad
pública para enriquecimiento personal, haciendo de la depredación y la rapiña
su labor diaria alrededor del desastre y la tragedia.
9.2. ELEMENTOS
a) Material: la materialidad del hecho se configura realizando algunas de

las siguientes alternativas del delito:
1º. Sustrayendo, ocultando o inutilizando: instalaciones,

materiales, instrumentos o aparatos u otros medios destinados
a las labores de defensa o salvamento;
2º. Impidiendo o dificultando que se presten servicios de defensa

contra desastres o salvamento en tales desastres.
10. ABANDONO DE SERVICIO DE TRANSPORTE
10.1. DEFINICIÓN
Comete este delito el conductor de algún medio de transporte público

que abandone su puesto antes de que termine el viaje, siempre que el hecho
no constituya de por sí otro delito más grave (artículo 298).
583
a) Sujetos: activo solamente puede ser el conductor, capitán, piloto o

mecánico de ferrocarril, nave aeronave o de cualquier otro medio de
transporte público. Los transportes públicos son aquellos que ofrecen
sus servicios al público en general. El sujeto activo además, puede ser
tanto particular, dependiente de empresa privada pero que ofrece
servicio de transporte al público, como empleados públicos
dependientes de empresas estatales que tengan servicios de transporte
públicos.
b) Elemento material: la materialidad del hecho está constituida por la

circunstancia de que el sujeto activo abandone su puesto antes de la
conclusión del viaje, sin perjuicio de que, por ejemplo, de hecho pueda
constituir el delito de abandono de empleo público previsto en el
artículo 420 del Código Penal.
c) Elemento interno: la conciencia de abandonar el puesto de conductor

del servicio antes de que el viaje finalice, con conocimiento de que el
mismo no ha finalizado y la voluntad de abandonar el servicio.
Capítulo III
PIRATERIA
1. GENERALIDADES
Este delito, en sus distintas clases, ha sido denominado algunas veces

e incluso en otras legislaciones, dentro de las llamadas “infracciones comunes
584
a todas las naciones” [Cuello Calón, 1971: 28] por ello en nuestra legislación
penal anterior (imitando su precedente la legislación española) lo incluía dentro
de los delitos contra el Derecho o Gentes o de trascendencia internacional.
El Código Penal vigente lo incluye dentro de los delitos contra la

seguridad colectiva, posición cuestionable a nuestro entender, toda vez que de
acuerdo con la motivación de los hechos, podría haber piratería (especialmente
aérea) de trascendencia internacional, o bien de alguna manera coexistente con
el terrorismo de tipo internacional.
2. CLASES
De acuerdo con lo indicado en el Código Penal aparecen: a) La piratería

o Piratería marítima; b) Piratería aérea.
2.1. PIRATERIA O PIRATERIA MARITIMA
2.1.1 Definición
El Código Penal expresa (artículo 299) que cometen delito de piratería:
a) Quien practicare en el mar, lagos, en ríos navegables, algún acto de

depredación o violencia contra embarcación o contra personas que en
ellas se encuentren, sin estar autorizado por algún Estado beligerante
o sin que la embarcación, por medio de la cual se ejecute el acto,
pertenezca a la marina de guerra de un Estado reconocido.
b) Quien se apoderare de alguna embarcación o de lo que le perteneciere

a su equipaje, por medio de fraude o violencia cometida contra su
comandante.
c) Quien entregue a piratas una embarcación, su carga o lo que

perteneciere a su tripulación.
585
d) Quien con violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación

defienda la embarcación atacada por piratas.
e) Quien por cuenta propia o ajena, equipare una embarcación destinada

a la piratería.
f) Quien desde territorio nacional, traficare con piratas o les proporcione

auxilios.
2.1.2 Elementos
a) Material: consiste el hecho en la realización de cualquiera de los actos

a que se refiere la ley en el artículo 299. En términos generales la
infracción, según nuestra ley, tiene un contenido más amplio que el
simple robo en alta mar del que habla la más antigua tradición. Se
señalan algunas condiciones en cuanto a los actos de depredación
contra embarcaciones, tales como que el sujeto activo no esté
autorizado por algún Estado beligerante, esto es, que no se encuentre
en guerra o que no pertenezca a la marina de guerra de algún otro
Estado, pues en este último caso, tratándose de que el sujeto activo
sea un guatemalteco puede integrar una figura diferente, por ejemplo
las de los artículos 359 y 362 del Código Penal.
b) Interno: la conciencia y voluntad de realizar los actos de depredación y

violencia en las embarcaciones.
2.2. PIRATERIA AEREA
2.2.1 Definición
En el artículo 300 el Código Penal hace una escueta referencia a la

Piratería aérea. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española
“Pirata es el ladrón que anda rondado por el mar”.
Consecuentemente nuestra ley utiliza el vocablo como sinónimo de

ladrón o depredador. Sin embargo, lo que hoy se conoce como Piratería aérea,
586
encierra un complejo de actividades que van, desde la depredación de

aeronaves como único móvil, hasta la finalidad política o terrorista de ciertos
grupos étnicos o nacionales.
2.2.2 Elementos
a) El elemento material está integrado por la realización de los hechos a

que se refiere el artículo 300 del Código Penal a realizarse en aeronaves.
b) Elemento interno del hecho, es la conciencia de que con el acto se

afecta la seguridad de los pasajeros y tripulantes de la aeronave y la
voluntad de realizar los actos depredatorios.
Capitulo IV
DELITOS CONTRA LA SALUD
1. GENERALIDADES
Dentro de estos delitos agrupa nuestra ley penal, infracciones con las
que se afecta la salud colectiva, el valor jurídico afectado es, la seguridad
colectiva en el ámbito de la salud. En la actualidad, dice el Lic. Arturo Montoya
en su tesis de graduación como Abogado, la técnica legislativa y la metodología
jurídico penal, van procurando deslindar los campos, reduciendo el ámbito de
587
la delincuencia que atenta contra la salud, el riesgo general comunitario [Delitos

contra la salud].
2. PROPAGACION DE ENFERMEDAD
2.1. DEFINICIÓN
Se comete este delito cuando de propósito se propaga una enfermedad

peligrosa o contagiosa para las personas. Sujeto activo es cualquier persona,
independientemente de la razón o título por el cual haya conocido la
enfermedad.
2.2. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho está constituida por propagar una

enfermedad peligrosa o contagiosa para seres humanos.
b) Entregar al consumo o tener un depósito para su distribución, agua o

sustancia alimenticia o medicinal a sabiendas de que está adulterada o
contaminada (artículo 302).
1º. Material: en cuanto a la primera forma, puede darse arrojando

al agua que se utilice para la bebida , objetos o sustancias que
la envenenen, contaminen o adulteren, de modo peligroso para
la salud colectiva. Para la existencia del delito, dice Cuello
Calón,
“no basta que las bebidas o comestibles pierdan en calidad, lo

que podría constituir una estafa, sino que se adulteren con una
mezcla, cualquiera que sea, nociva a la salud. No es preciso que
sea capaz de originar la muerte, es suficiente que puedan causar
perturbación de salud. La adulteración de las bebidas o
comestibles puede realizarse por adición de elementos
nocivos (verbigracia mezclando en la leche líquido o sustancia
588
nociva), o substrayendo las sustancias normales empleadas

por perjudiciales (verbigracia, sustituyendo azúcar por
glucosa) o por medios diversos [Cuello Calón, 1971: 324].
2º. Interno: constituido por la conciencia de que con el hecho se

envenena, adultera, o contamina de un modo peligroso para la
salud, el agua o sustancia alimenticia o medicinal destinados al
consumo.
El segundo caso se refiere a personas que entregan al consumo o tienen

en depósito para su distribución las materias, y conociendo la
contaminación o adulteración que contienen los distribuyen, por lo que
su elemento interno es precisamente el conocimiento a que hemos
hecho referencia y la voluntad de distribuirlo pese a ese conocimiento.
3. ELABORACIÓN PELIGROSA DE SUSTANCIAS

ALIMENTICIAS O TERAPÉUTICAS
3.1. DEFINICION
Este hecho puede verificarse de dos maneras:

a) Elaboración de sustancias alimenticias o terapéuticas en forma
peligrosa para la salud.
b) Comerciar sustancias nocivas a la salud a sabiendas de su adulteración,

deterioro o contaminación.
3.2. ELEMENTOS
a) Material: la realización de las dos formas indicadas.
b) Interno: el conocimiento del peligro que encierran las sustancias y la

voluntad de su elaboración o comercialización.
589
4. EXPENDIO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS
De acuerdo con lo que establece el artículo 304 del Código Penal

comete este delito:
a) Quien estando autorizado para el expendio de un medicamento, lo

suministrare sin prescripción facultativa, cuando ésta fuere necesaria o
en desacuerdo con ella.
b) Quien estando autorizado para suministrar medicamento, lo hiciere en

especie, cantidad o calidad diferente a la declarada o convenida.
c) Quien estando autorizado para suministrar medicamentos los expende

a sabiendas de que han perdido sus propiedades terapéuticas (o de su
fecha de expiración) (artículo 304).
Sujeto activo del delito sólo puede ser quien esté legítimamente
autorizado para expender medicamentos.
4.1. ELEMENTOS
a) Material: se da cuando el sujeto activo expende el medicamento sin la

receta respectiva, o bien no cumple con lo indicado en la misma en
forma textual, o está en desacuerdo con ella. En el segundo caso el
sujeto activo efectúa el despacho en especie, calidad o cantidad
diferente a la declarada o convenida. El tercer caso es el de quien
sabiendo que el medicamento ha perdido sus propiedades curativas, lo
despacha o bien lo hace después de la fecha de expiración de su validez
declarada.
b) Interno: la voluntad de proporcionar el medicamento, de expenderlo

sin la receta, en calidad o cantidad diferente a la convenida, o bien la
voluntad de expenderlo con posterioridad al tiempo de vigencia que
está impreso en los medicamentos. Cuando exista otro tipo de daño
en el hecho, el delito deberá determinarse por el resultado obtenido o
590
por el peligro corrido como es el caso de los delitos contra la salud.
5. CONTRAVENCION DE MEDIDAS SANITARIAS
5.1. DEFINICIÓN
Este delito se comete por quien infrinja medidas impuestas por la ley
o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la introducción o
propagación de una epidemia, de una plaga vegetal o de una epizootía
susceptible de afectar a los seres humanos (artículo 305).
5.2. ELEMENTOS
a) Material: como se aprecia, estamos ante un típico caso de ley penal en

blanco. En casos de epidemias, plagas o epizootías, las autoridades
establecen medidas sanitarias específicas para impedir su introducción
al país, o su propagación para el caso de que ya se hayan introducido.
La materialidad del hecho se verifica cuando se infrinjan tales
disposiciones, es esencial que alguno de los hechos que se refieren a la
epidemia o plaga, éstas sean susceptibles de afectar a los seres
humanos.
b) Interno: la conciencia de que con la infracción de las medidas
impuestas por las autoridades, se permita la introducción o
propagación de plagas o enfermedades de las referidas por la ley, y la
voluntad de infringir tales medidas.
6. DELITOS EN MATERIA DE ESTUPEFACIENTES
“Ley contra el uso indebido y tráfico ilícito de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas y actividades conexas” (Referencia al
Dto. 49-92 del Congreso de la República, Ley Contra la
Narcoactividad)
591
Por narcotráfico debemos entender toda actividad ilícita tendente al

cultivo o producción, al procesamiento o elaboración y al transporte o
distribución, de todo tipo de fármacos, drogas o estupefacientes.
Al intentar un análisis del fenómeno, se puede hacer desde dos puntos

de vista. Primero en relación con el Tráfico ilegal de drogas incluyendo la
Producción y el Cultivo, y segundo en relación al Consumo indebido.
En cuanto al primer aspecto debe tomarse en cuenta la ubicación de

Guatemala en el continente americano. Tal ubicación es propicia para servir
de puente al narcotráfico que emana de América del Sur y se envía para su
consumo en Estados Unidos.
Guatemala, además de ser utilizada para el tránsito ilegal de drogas,

también tiene un alto nivel de producción, especialmente en áreas geográficas
de difícil acceso donde se cultiva especialemente mariguana y amapola.
La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilegal de

estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre
de 1988 y ratificada por nuestro país el 29 de noviembre de 1990, da como
resultado finalmente esta Ley contra la Narcoactividad.
En su primera parte esta ley contiene definiciones de términos que se
utilizan (Artículo 2º.). Así deberá conocerse el contenido de esta ley para la
definición de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, adicción,
tráfico ilícito, consumo, tránsito internacional, precursores, bienes e
instrumentos y objetos del delito.
También se hace relación en la ley, de participación en el delito, las

penas y medidas de seguridad, responsabilidades civiles, los delitos que define
y las penas que se les asignan, el procedimiento, asistencia jurídica
internacional, extradición y, la comisión contra las adicciones y el tráfico ilícito
de drogas.
6.1. PARTICIPACION
592
El artículo 9 expresa que serán considerados como autores de los

delitos a que se refiere esta ley, las personas físicas que tomaren parte en la
ejecución del hecho, prestaren auxilio o una ayuda anterior o posterior, con un
acto sin el cual no se hubiera podido cometer, emitieren promesas anteriores
a la perturbación o instigaren a su realización o determinación.
6.2. COMENTARIO
Obsérvese la diferencia con la definición del Código Penal, que

establece como autores (artículos 36, 1º.) a quienes tomen parte directa en la
ejecución de los actos propios del delito, y este Decreto que sólo se refiere a
quienes tomaren parte en la ejecución del hecho. Obsérvese también que la
fundamental distinción entre autoría y participación queda eliminada de un
plumazo por el legislador. Como quedó explicado en la primera parte de esta
obra, la participación (tomar parte) es un concepto de referencia que supone
siempre la existencia de un autor principal en función del que se tipifica el
hecho.
6.3. COMPLICIDAD
Según el artículo 11 serán considerados cómplices, quienes

voluntariamente auxiliaren de cualquier modo a la realización del hecho sin
que esos auxilios tuviesen características previstas para los autores. De la
redacción legal, la doctrina deduce que según esta ley sólo cabe calificar de
complicidad los comportamientos no necesarios. La ambigüedad de la ley
puede dar lugar, en la práctica, a que no se encuentre un criterio seguro de
delimitación entre complicidad y cooperación necesaria.
6.4. LAS PENAS
Básicamente el catálogo de penas es el mismo del 17-73, por lo que

puede verse al respecto, nuestro comentario en la parte general.
Es importante señalar que se han aumentado las penas,

específicamente en el delito de transacciones de inversiones ilícitas (lavado), en
593
que la prisión establecida va de seis a veinte años y la multa entre cincuenta mil
y cinco millones de quetzales.
En la ley se tiene como pena, el comiso, pérdida o destrucción de los

objetos provenientes del delito, a no ser que permanezcan a un tercero no
responsable del hecho, o que haya mediado buena fe.
6.5. DELITOS
La ley presenta una estructura distinta en relación a las conductas que

contienen los tipos penales. Se redefinen las conductas relativas a la
narcoactividad, tratando el legislador de ceñirse a las formas de conducta
delictiva que el narcotráfico pueda presentar en la actualidad.
a) Tránsito internacional. Comete este delito quien sin estar autorizado

participe en cualquier forma en el tránsito internacional de drogas,
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como de precursores y
sustancias destinadas a la fabricación o disolución de las referidas
drogas (artículo 35).
b) Siembra y cultivo de drogas. De acuerdo con el artículo 34 de esta

ley, comete ese delito el que sin estar autorizado legalmente, siembre,
cultive o coseche semillas, florescencias, plantas o parte de las mismas,
de las cuales naturalmente o por cualquier medio, se pueda obtener
drogas que produzcan dependencia física o psíquica.
c) Fabricación o transformación de drogas (artículo 37). Comete

este delito el que sin autorización legal, elabore, fabricare, transformare,
extrajere u obtuviere drogas.
d) Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito de drogas. Comete

este delito el que sin autorización legal, adquiera, enajene a cualquier
título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministrare,
venda o realice cualquier actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas,
florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas,
594
estupefacientes, psicotrópicos o precursores.
Aquí debe observarse que pese a la prolija enumeración de actividades,

se legisla en blanco al hacerse referencia a productos clasificados como
drogas, clasificación que esta misma ley no específica y por
consiguiente ha de encontrarse en las disposiciones sanitarias a que
hemos aludido supra.
e) Promoción y fomento de las drogas, (artículo 40). Comete este

delito el que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito de
semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la fabricación,
extracción, procesamiento o elaboración de éstos, o fomente su uso
indebido.
f) Facilitación de medios para la narcoactividad. Comete este delito

el que poseyere, fabricare, transportare o distribuyere equipo,
materiales o sustancias, a sabiendas que van a ser utilizadas en
cualquiera de las actividades a que se refieren los artículos anteriores.
g) Alteración (artículo 42). Comete este delito el que altere o falsificare,

total o parcialmente recetas médicas y que de esta forma obtenga para
sí o para otro, drogas o medicamento que las contengan. Dentro de
esta misma denominación se encuentra el que sin fines terapéuticos o
prescripción médica a otra persona, con el consentimiento de ésta
aplique cualquier tipo de drogas, gravándose la pena si a quien le
administra no presta su consentimiento o es menor de edad. Aquí hay
que señalar que con el mismo nombre se incriminan dos actos
diferentes. La primera se refiere a una falsedad, y ya el vocablo –
falsificar- implica en nuestro derecho tanto la falsedad material como
la ideológica, por lo que la palabra alteración no es afortunada para
denominar el delito. Pero menos afortunada es en relación con el
segundo delito que describe, al que los tribunales van a llamar también,
alteración, y que se refiere a quien aplique drogas a otro con el
consentimiento de éste. Señalamos el visible error en el nombre y en
la redacción del artículo.
595
h) Expendio ilícito de drogas. Comete este delito el que estando

autorizado para el expendio de sustancias medicinales que contengan
drogas, la expidiere en especie, calidad o cantidad distinta a la
especificada en la receta médica o sin receta médica. En este caso
nuestra legislación contará, a partir de la vigencia de esta ley, con un
tipo penal para el expendio de cualquier medicamento sin receta, y un
tipo penal para expendio que se refiera a drogas [cfr. Artículo 43 de esta
ley y 304 del Código Penal].
i) Receta o suministro. Este delito lo comete el facultativo que recete

o suministre, drogas que necesiten receta para ser adquiridas, cuando
no son indicadas por la terapéutica con infracción de las leyes o
reglamentos de la materia.
j) Transacciones e inversiones ilícitas. Este hecho se conoce también

como lavado de dinero, según el artículo 45 de la ley, consiste en
realizar por sí o por interpósita persona, transacciones mercantiles con
dinero o productos provenientes de las actividades ilícitas previstas en
la ley, independientemente del lugar del territorio nacional o extranjero
donde se haya cometido el delito, donde hayan producido dichos
recursos financieros.
k) Asociaciones delictivas. Actualmente (2002) aparece como ley penal

especial la ley contra el lavado de dinero u otros activos. Por el solo
hecho de formar parte de bandas o asociaciones integradas por dos o
más personas, destinadas a sembrar, cultivar, producir, refinar,
comercializar, vender, traficar, transportar, retener, distribuir,
almacenar, importar, recibir o entregar drogas, sustancias
estupefacientes o psicotrópicas o productos derivados de las mismas o
destinados para su preparación, así como cualquier otra actividad ilícita
relacionada con la misma, se comete este delito, sin perjuicio de los
demás en que se haya incurrido.
l) Procuración de impunidad o evasión. Comete este delito el
596
funcionario o empleado público encargado de investigar, juzgar o

custodiar a personas vinculadas con los delitos tipificados en esta ley,
que contribuya en cualquier forma a la impunidad o evasión de tales
personas, o bien oculte, altere, sustraiga o haga desaparecer las
pruebas, rastros o instrumentos del delito, o que asegure el provecho
o producto de ese hecho. Admite la forma culposa.
m) Promoción o estímulo a la drogadicción. Este delito lo cometerá

quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo
no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas e
inhalables.
Aquí vemos aparecer sustancias inhalables, de uso tan común en la

juventud, pero que en los otros artículos no aparece sancionado su
tráfico o tenencia, no sabemos si deliberadamente o por error.
En los artículos 50 y 51 aparecen el encubrimiento real y el personal

respecto a la narcoactividad. El primer caso se da cuando el sujeto, con el fin
de conseguir para sí o para un tercero algún provecho, después de haberse
cometido un delito de los contemplados en esta ley, adquiere o recibe dinero,
valores u objetos, conociendo que son producto de dicho delito o han sido
utilizados para cometerlo. El segundo se refiere a quien sin conocimiento de
haberse cometido el delito y sin concierto previo, ayude al autor o cómplice
del mismo a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción
de ésta.
Cuando a consecuencia de los delitos tipificados en esta ley, resultare

la muerte de una o más personas, se aplicará la pena de muerte o treinta años
de prisión, según las circunstancias, si el resultado fuere de lesiones graves o
muy graves o pérdida o disminución de facultades mentales, la pena será de
doce a veinte años de prisión. (Ver Art. 4.2 C.A.D.H.)
Para el enjuiciamiento de los delitos a que se refiere esta ley se aplica el

procedimiento señalado en el Código Procesal Penal.
597
Algunas disposiciones procesales específicas se refieren a que el secreto

bancario no opera en estos delitos, así también la protección a los testigos, a
quienes incluso se permite cambiar de identidad, así también la improcedencia
de la excarcelación bajo fianza para los imputados de delitos tipificados en esta
ley.
7. INHUMACIONES Y EXHUMACIONES ILEGALES
Comete este delito quien practicare inhumación, exhumación o

traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las disposiciones
sanitarias correspondientes (artículo 311).
7.1. ELEMENTOS
a) Material: conviene indicar que aquí también se trata de una ley en

blanco. La materialidad es practicar una inhumación, exhumación o
traslado de restos humanos, sin cumplir con las prescripciones que para
tales hechos determina el Código de Salud.
b) Interno: la conciencia de que se carece de la autorización y que por
consiguiente no se han cumplido los requisitos legales, y la voluntad
pese a ello, de verificar la inhumación, exhumación o traslado de restos
humanos.
598
599
600
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título VIII
Título VIII
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Y EL PATRIMONIO NACIONAL
1. GENERALIDADES
De acuerdo con Sebastián Soler, en un principio y doctrinalmente

hablando, la falsedad vino a representar el valor dominante en esta clase de
delitos, pero al llegarse a la idea de fe pública es cuando verdaderamente se
encuentra la esencia de los mismos. En Carrara, -dice-, ya se distingue la fe
privada de la fe pública y ésta solamente existe en cuanto media un acto de
autoridad. El Derecho no solamente establece una clase de funcionarios
encargados de autentificar, sino una serie de medios de autoridad: sellos,
timbres, marcas, cuños; así continúa el mencionado autor
“nace en los ciudadanos una fe que no deriva ni de los sentidos ni del

juicio ni de las meras atestaciones de un particular, sino de una
prescripción de la autoridad, que la impone”,
ésta es la fe pública, como valor jurídico tutelado en estas infracciones.

Actualmente, continúa Soler, en el concepto doctrinario sobre estos delitos
priva la idea de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas, documentos
y signos a los cuales es Estado vincula la idea de autenticidad y veracidad, y por
otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad en la medida en que
aparece como medio para causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien en
error acerca de un hecho en el cual funda su juicio [Soler: 1970].
Los delitos referentes a las diversas falsedades se encuentran en nuestra

legislación en los Títulos VIII y IX del Código Penal y tienen por objeto
jurídico la fe pública o la fe privada respectivamente.
“Si la confianza puesta en las relaciones privadas origina la fe privada,

la fe pública es la confianza de toda la sociedad en algunos actos
externos, signos y formas, a los que el Estado atribuye valor jurídico”
601
[Maggiore, G., citado por Carrancá y Rivas, 1983: 515].
Consecuentemente, Fe Pública como bien jurídico tutelado es “La

expresión de la certeza jurídica” [Pessina, citado por Carrancá y Rivas, 1983:
515] tutelada por el Estado pues sin tal certeza privaría la inseguridad y
desaparecería el orden jurídico.
2. CLASIFICACION
Nuestra legislación se refiere a tres grandes grupos de delitos contra la

fe pública.
a) Los delitos de falsificación de moneda;
b) Los delitos de falsificación de documentos;
c) Los referentes a la falsificación de sellos oficiales, sellos de correo y

especies fiscales.
d) Los delitos contra el patrimonio nacional.
3. FALSIFICACION DE MONEDA
3.1. DEFINICIÓN DE MONEDA (art. 320)
La falsedad “numaria” o falsificación de moneda consiste en la

falsificación que se verifica en cualquier clase de moneda. En sentido escrito,
moneda es sólo la metálica acuñada.
“Pero en el sentido jurídico lo es todo medio legal de pago, todo lo que

tienen poder liberatorio, siendo indiferente y meramente instrumental
su naturaleza”. Pessina, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 515].
De acuerdo con nuestra ley el término moneda se refiere no solamente
a la metálica: se equiparan a moneda los siguientes valores:
602
a) Billete de banco de curso legal nacional o extranjero;
b) Los títulos de la deuda nacional o municipal y sus cupones;
c) Los bonos o letras de los tesoros nacional o municipal;
d) Los títulos, cédulas y acciones al portador y sus cupones emitidos en

carácter oficial por entidades legalmente autorizadas, públicas o
privadas;
e) Los títulos, cédulas y acciones al portador, sus cupones y los bonos y

letras emitidas por un gobierno extranjero.
Capítulo I
DE LA FALSIFICACION DE MONEDA
603
1. FABRICACION DE MONEDA FALSA
1.1. DEFINICIÓN
Legalmente consiste este delito en fabricar moneda falsa imitando

moneda legítima nacional o extranjera de curso legal en la República o fuera
de ella (artículo 313).
1.2. ELEMENTOS
a) Material. El hecho consiste en fabricar moneda falsa imitando moneda

legítima; es tal hecho al que tradicionalmente se ha conocido como
falsificación de moneda; se ha llamado así a la “creación imitativa
ilegítima, cualquiera que sea la materia empleada y el medio seguido,
sin que interese el grado de perfección de la imitación ni la cantidad de
piezas falsificadas” [Manzini, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 516].
b) Interno. Además de la voluntad de fabricar la moneda imitando la

legítima, se requiere el dolo específico de ponerla en circulación.
Consumación: el hecho se consuma “en el momento en que el
falsificador produce, aunque sea una sola moneda en forma definitiva
con tal que lo producido pueda ser puesto en circulación como se
encuentra, con posibilidad de ser aceptado por el público” [Cuello
Calón, 1971:141]; o bien, repitiendo las palabras de Carrara [citado por
Carrancá y Rivas, 1983: 516], cuando la moneda “es idónea para
engañar la fe pública, cuando reúne condiciones de expendibilidad”.
2. ALTERACION DE MONEDA (art. 314)
2.1. DEFINICION
604
Como el nombre mismo de la infracción lo sugiere, se comete este

delito alterando de cualquier manera la moneda nacional o extranjera legítima,
de curso legal en la República o fuera de ella.
Si bien el código no lo expresa, es más factible que la alteración tenga

por objeto darle la apariencia de un valor superior al que realmente tienen,
como lo hace notar Carrancá y Rivas [1983: 517].
2.2. ELEMENTOS
a) Material. La alteración puede producirse de cualquier manera, siempre

que se modifique su aspecto original
“alterando los signos representativos de su valor dándoles la apariencia

de un valor distinto; sólo la alteración de estos signos puede integrar el
delito”. [Cuello Calón, 1971: 198].
b) Interno. La voluntad de alterar la moneda legítima.
En este caso, como en otros de este tipo, cabe señalarse la

extraterritorialidad de leyes penales extranjeras, pues se admite como delito la
alteración de una moneda extranjera.
3. INTRODUCCION DE MONEDA FALSA O ALTERADA
El Código Penal preceptúa que comete este delito quien, a sabiendas

introduce al país moneda falsa o alterada (artículo 315).
3.1. ELEMENTOS
a) Material. El hecho de introducir al país moneda falsa o alterada, siendo

posible que se trate de moneda nacional o extranjera.
605
b) Interno. El delito requiere dolo específico, pues con la frase: a

sabiendas la ley nos indica que en el agente debe existir voluntad y
conciencia, de
“hacer uso de la moneda que sabe que es falsa o que sabe que está
alterada. La frase examinada configura varias circunstancias que
establecen presuntamente ese dolo específico, presunción legal que es
juris tantum, por lo que puede ser destruida por prueba en contrario
suficiente. Tales circunstancias son: a) Experiencia derivada del
conocimiento de la calidad de las monedas, por razón de la profesión,
actividad u ocupación del agente; b) La portación de dos o más
monedas falsas o alteradas, como indicio de que el agente se dispone a
hacerlas circular; c) El poner en circulación una y en esa misma ocasión
ser portador de otras dos o más, como indicio también de que se tiene
la maliciosa intención de ponerlas en circulación todas; y d) El haber
cometido con anterioridad el mismo delito” [Carrancá y Rivas, 1983:
518].
4. EXPEDICION DE MONEDA FALSA O ALTERADA
4.1. DEFINICIÓN
Comete este hecho delictivo quien a sabiendas, adquiere o recibe

moneda falsa o alterada y la ponga, de cualquier modo, en circulación (artículo
316).
4.2. ELEMENTOS
a) Consiste en la expedición de la moneda. Expedición de moneda en el

sentido de la ley significa el hecho de darle salida, de ponerla en
circulación [Cuello, Calón, 1971: 199] o bien “hacerla salir de la esfera
de custodia del detentador, empleándola como signo legal de pago”
como expresa Carrancá y Rivas [1983: 518].
606
b) Interno. Requiere además del dolo genérico, el específico del

conocimiento de que la moneda adquirida o recibida es falsa o ha sido
previamente alterada.
Consumación: se consuma la expedición por el hecho de la puesta en

poder de otro de la moneda, como signo de pago, para su aceptación
con tal carácter por el pasivo [Carrancá y Rivas, 1983: 517].
5. CERCENAMIENTO DE MONEDA
5.1. DEFINICIÓN
Consiste este delito en cercenar moneda legítima del país o introducir

a él moneda cercenada, o bien ponerla en circulación (artículo 317).
a) Material. El cercenamiento dice Cuello Calón [1971:109], “no es más

que una variedad específica de la alteración de moneda” con la cual “se
disminuye el valor real de la moneda metálica pues no se concibe que
el falsificador obre contra sus intereses, tenderá a dar la moneda un
valor superior”.
b) Interno. Consiste en la conciencia y voluntad de cercenar la moneda

legítima, de introducir al país moneda cercenada o de ponerlas en
circulación. Aunque el Código Penal no hace en este caso referencia
específica, como en los otros, se entiende, precisamente por lo dis-
puesto en los artículos precedentemente comentados que la moneda
puede ser nacional o extranjera. Aunque ninguna moneda extranjera
tiene circulación legal en el país, se ha establecido este precepto, que
como puede observarse viene a turbar valores jurídicos extranjeros.
6. EXPEDICION DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE
BUENA FE
6.1. DEFINICION
607
Comete este delito quien habiendo recibido de buena fe, moneda falsa,
alterada o cercenada, la expende o pone en circulación a sabiendas de su
falsedad (artículo 318).
6.2. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en haber recibido de buena fe las monedas, es decir,

en la creencia de que son legítimas. La buena fe es el convencimiento
de que realiza un hecho en forma lícita. Pero el hecho es que a
sabiendas de su falsedad, cercenamiento o alteración se pone a circular.
b) Interno. La conciencia de que la moneda es falsa, cercenada o alterada

y la voluntad de ponerla en circulación.
7. EMISION Y CIRCULACIÓN DE MONEDA
7.1. DEFINICIÓN
Este delito puede ser cometido en varias formas, según se infiere del
artículo 319 del Código Penal; siendo ellas:
a) Por quien haga circular billetes, vales, pagarés, u otros documentos que
contengan orden o promesa de pago en efectivo, al portador y a la vista
o fichas, tarjetas, laminillas, planchuelas u otros objetos con el fin de
que sirvan como monedas.
b) Por quien ilegítimamente emita piezas monetarias o las haga circular

dentro de la República.
7.2. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del delito puede constituir en:
1º. Emitir ilegítimamente piezas monetarias o hacerlas circular. La
608
emisión de la moneda es privilegio del Estado. El hecho

comprende tanto la autorización de la emisión, como la
emisión en sí misma sin ajustarse a la ley de emisión; la emisión
puede ser ilegal por:
• Acuñar moneda con título o peso inferiores a los de ley;

• Por emitir billetes en cantidad diferente a la autorizada
por ley. Esta disposición tiene relación con el Decreto
203 del Congreso (Ley Monetaria) que en sus artículos
5 y 7 dice: “Artículo 5º. Circulación ilegal: cualquier
persona, distinta del Banco de Guatemala, que haga
circular billetes, vales, pagarés y otros documentos que
contengan promesa de pago efectivo, al portador y a la
vista, de fichas, tarjetas, laminillas, planchuelas y
objetos con el fin que sirvan como moneda, será
castigada según el caso con las penas asignadas en el
Código Penal, Artículo 7º. Emisiones ilegales: la
impresión de billetes y la acuñación de monedas que se
hagan en forma o por las cantidades no dispuestas por
la Junta Monetaria hará incurrir a quienes las hubieran
dispuesto o ejecutado, en las responsabilidades
prescritas en el Código Penal”;
2º. La otra alternativa es hacer circular objetos para que sirvan

como moneda.
b) Interno. Consiste en la conciencia de que la emisión no está autorizada

y la voluntad de efectuar el acto, como la conciencia de que los objetos
no son la moneda legal.
Capítulo II
DE LA FALSIFICACION DE DOCUMENTOS
1. GENERALIDADES
609
En términos generales se denomina documento, a “todo género de

escrito” sin embargo, el contenido de nuestra ley hace referencia no solamente
a escritos sino a “toda declaración materializada que posee contenido
jurídico”.45 Ciertamente, la mayor parte de documentos, se encuentran
expresados por escrito, pero ello no obsta que pueda utilizarse otro tipo de
descripción o reproducción.
1.1. CLASIFICACION DE LOS DOCUMENTOS
Nuestra ley penal hace referencia a dos clases de documentos, desde el

punto de vista de la fuente de su expedición:
a) Públicos, los expedidos por funcionario o empleado público, es decir,

aquellos que tienen funciones dentro de la administración pública.
Funcionario público es quien por disposición de la ley, por elección
popular o legítimo nombramiento, ejerce cargo o mando, jurisdicción
o representación, de carácter oficial (artículo I inciso 2 disposiciones
generales del Código Penal). También son documentos públicos las
escrituras de los notarios, por disposición legal, ya que en el Código de
Notario se encuentran determinadas como “instrumentos” públicos;
b) Privados, los que se otorgan los particulares entre sí;
c) Documentos privados equivalentes a documentos públicos, títulos de

crédito, letras de cambio u otros títulos transferibles por endoso (por
ejemplo los cheques) según establece el artículo 324 del Código Penal.
1.2. CLASES
La falsificación de documentos, admite, según nuestra ley dos formas:

La material y la ideológica o intelectual.
2. FALSEDAD MATERIAL
45 Así lo afirmaron Garraud y Mezger [Carrancá y Rivas, 1983: 532].
610
2.1. DEFINICION
Se considera que incurre en el delito de falsedad material quien hiciere

en todo o en parte un documento público falso, o alterare uno verdadero, de
modo que pueda resultar perjuicio (artículo 321).
2.2. ELEMENTOS
a) Material. El hecho está integrado por:
1º. Hacer, en todo o en parte un documento público falso. Hacer,

se refiere a faccionar, elaborar un documento; dicho
documento debe ser de los denominados por la ley, públicos,
es decir, de los extendidos por funcionarios públicos. El do-
cumento debe ser falso en sí mismo, tanto porque se haga una
parte falsa por ejemplo una cifra, una fecha, las firmas, etc.;
2º. Que de el hecho resulte un perjuicio. Ésta frase contiene a su

vez dos hipótesis; en primer lugar que haya provecho para el
falsificador y el segundo que exista una lesión o daño concreto;
en ello consiste el perjuicio a la sociedad, al Estado o a un
particular,
“o sea que también se comete el delito de falsificación cuando

el dolo general y el dolo específico concurren para que se cause
el concreto resultado de daño en que consiste el perjuicio”
[Carrancá y Rivas, 1983: 535];
3º. Alterando un documento público verdadero: en esta forma, el
delito se integra mediante “Las alteraciones de carácter material
que se hagan en el documento verdadero” [Carrancá y Rivas,
1983: 532] pudiendo consistir dichas alteraciones en
“raspar o borrar una palabra o cifra; las intercalaciones como

añadir al documento palabras, letras o guarismos, por cualquier
611
procedimiento que se emplee, siendo preciso que tales

alteraciones se refieran a la esencia del documento variando su
significación o su sentido”. [Cuello Calón, citado por Carrancá
y Rivas, 1983:533].
b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de ejecutar el hecho con el

propósito finalístico de obtener algún provecho, de manera que como
señaló supra el dolo genérico y el específico concurren para que se cause
el concreto resultado de daño.
3. FALSEDAD IDEOLOGICA
3.1. DEFINICION
La falsedad intelectual denominada por nuestra ley falsedad ideológica,

consiste en que con motivo del otorgamiento, de autorización o formalización
de un documento público, se inserten o se hagan insertar declaraciones falsas
concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda
resultar perjuicio (artículo 322).
3.2. ELEMENTOS
a) Material. Consiste el hecho, los siguientes aspectos:
1º. Que se trate de la autorización, otorgamiento o formalización

de un documento público, por ejemplo, cuando se otorga una
escritura ante Notario;
2º. Que se inserten o se haga insertar declaraciones falsas. En
este caso, el hecho puede ser atribuido como sujeto activo
a cualquier particular, cuando éste hace insertar las
declaraciones falsas, o cuando la autoridad o notario inserte
la declaración falsa. Tales cláusulas o declaraciones falsas
“han de desnaturalizar la sustancia o las circunstancias del acto
612
por medio de disposiciones, convenciones, declaraciones, etc.,

distintas de las que fueron dictadas o acordadas por las partes,
sea declarado como verdaderos hechos que son falsos o como
reconocidos por las partes los que no lo fueron” [Cuello Calón,
citado por Carrancá y Rivas, 1983: 533];
tales declaraciones falsas deben tener relación con el hecho que

el documento debe probar.
Consecuentemente, en la falsedad intelectual
“la falsedad recae no sobre la materialidad del documento sino

sobre su contenido, el documento es verdadero, pero su
contenido es falso (el notario que inscribe en el testamento un
legado no dispuesto por el testador o da una copia falsa de una
escritura). Mientras que la falsedad material es perceptible por
algún signo físico exterior, la ideológica no puede ser apreciada
por señales o indicios materiales” [Cuello Calón, 1971: 229];
3º. Que pueda resultar perjuicio (véase lo referente al tema en el

delito de falsedad material).
a) Subjetivo. La conciencia y voluntad de insertar o hacer insertar las

declaraciones falsas relativas al hecho que el documento deba probar
con la voluntad finalista de causar perjuicio.
4. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS
4.1. DEFINICIÓN
Comete este delito quien realiza falsificación material o intelectual de

documentos privados (artículo 323). Los documentos privados como ya se
dijo, son aquellos que se extienden los particulares entre sí; Sebastián Soler
[1970] manifiesta que el concepto de documento privado puede obtenerse en
forma negativa: todo objeto que sea documento y que no revista el carácter de
público constituye documento privado.
613
5. USO DE DOCUMENTOS FALSIFICADOS
Comete este delito la persona que sin haber intervenido en la

falsificación hiciere uso de un documento falsificado, a sabiendas de su
falsedad (artículo 325).
5.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste el hecho en:
1º. Hacer uso de un documento falsificado. Dicho uso ha de

hacerse por quien no haya participado en la falsificación
“también debe hacerse mediante un acto positivo y no de una

omisión, y ser real y no presunto ni hipotético o ad pompam; por
ejemplo judicial o extrajudicialmente, preparando una prueba,
iniciando acto judiciales, presentando el documento para su
autentificación, protesto, reconocimiento, descuento,
renovación, conversión, o poniéndolo en circulación o
notificarlo, etc.” [Carrancá y Rivas, 1983: 538].
b) Interno. Que el hecho se cometa a sabiendas, es decir, que el hecho

requiere un dolo específico: la conciencia de que el documento es falso
y la voluntad de utilizarlo, pese a dicho conocimiento.
6. FALSEDAD DE CERTIFICADO
6.1. DEFINICIÓN
Este delito se comete únicamente por el facultativo que extendiere un

certificado falso concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada,
de una enfermedad o lesión, cuando de ello pueda resultar perjuicio (artículo
326).
614
6.2. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en que el sujeto activo extienda un certificado falso;

dicho certificado ha de referirse a la existencia o inexistencia de una
enfermedad o lesión. Sujeto activo sólo puede ser un facultativo; se
conoce como facultativo a quien a egresado de una facultad o posee
una facultad; en este caso, el facultativo es específico; solamente quien
pueda extender certificados referentes a enfermedades, por lo cual
solamente podrán ser sujetos activos los médicos.
b) Interno. El dolo específico de causar perjuicio.
7. SUPRESION, OCULTACION O DESTRUCCION DE

DOCUMENTOS
7.1. DEFINICION
Este delito comprende las tres clases de actos a que se refiere el artículo
327: destruir, ocultar o suprimir total o parcialmente un documento verdadero,
público o privado, ya sea con un fin indeterminado o con el ánimo de evadir a
la justicia en cuanto a documentos que constituyan medios de prueba.
7.2. ELEMENTOS
a) Material. Se comete este delito:
1º. Suprimiendo un documento, quitándolo de alguna manera;
2º. Ocultándolo, es decir, sustrayéndolo de donde se encuentra

para que no pueda encontrarse;
3º. Destruyéndolo mediante alguna forma como el incendio.
Estimamos en todo caso, que en el hecho no aparece forma alguna de
615
falsedad sino más bien causar perjuicio con la supresión u ocultación

del documento.
b) Interno. Conciencia y voluntad de la ocultación o destrucción del

documento, o bien el ánimo específico de evadir la acción de la justicia.
Capítulo III
FALSIFICACION DE SELLOS
Y MARCAS OFICIALES
Este Capítulo contiene los delitos relativos a la falsificación de toda

clase de sellos y marcas oficiales. Dentro de los sellos a que se refiere pueden
mencionarse los sellos de hule, los que se hacen en papel para documentos
públicos (papel sellado), timbres, billetes de lotería, placas y distintivos para
vehículos y contraseñas y calcomanías. En nuestro medio se identifican como
sellos, los de hule; en cuanto al papel sellado genéricamente tanto el contenido
del documento como los timbres que son papeles sellados declarativos de pago
de ciertos impuestos. Las marcas, se hacen en algunos objetos para indicar su
616
calidad o peso, y son puestas por las autoridades oficiales. La enumeración

que hace el Código Penal es limitativa pues se refiere sólo a los sellos y marcas
que indica. Los delitos a que se refiere este capítulo consisten, en general, en
una
“creación imitativa e ilegítima hecha por cualquier medio, ya se trate de

superposición del elemento impresor falsificado, ya de dibujo a mano,
o de grabado, etc... No es necesario que la imitación sea del todo exacta,
completa e indiscernible, bastando que sea idónea y pueda engañar al
público... aunque no engañe a la autoridad”. [Carrancá y Rivas, 1983:
525, citando a Carrancá y Trujillo, Cuello Calón y Manzini].
1. FALSIFICACION DE SELLOS, PAPEL SELLADO Y

TIMBRES
1.1. DEFINICIÓN
De acuerdo con el Código Penal este delito consiste en falsificar sellos

oficiales, papel sellado, estampillas de correo, timbres fiscales, o cualquier otra
clase de efectos sellados o timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad
o controlada por ésta (artículo 328) o tenga por objeto el cobro de impuestos.
1.2. ELEMENTOS
a) Material. El hecho consiste en:
1º. Falsificar sellos oficiales: en este caso la ley se refiere a los sellos
de hule o de goma que poseen relieves o perforación, que son
usados para garantizar la identidad y legitimidad de las cosas a
que son aplicadas por la autoridad;
2º. Papel sellado: es el papel en que deben extenderse los
617
documentos oficiales y demás documentos públicos. Una ley

específica, la Ley del timbre y del papel sellado, determina los
documentos que deben faccionarse en papel sellado y el valor
del mismo;46
3º. Estampillas de correo: los sellos de correo en que se aprecia el

valor del impuesto pagado por el remitente, el código postal
regula lo referente a estampillas de correo;
4º. Timbres fiscales: son utilizados para el pago de un impuesto;
5º. La falsificación de cualquier otra clase de efectos sellados o

timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o
controlada por ésta, o tenga por objeto el cobro de impuestos.
b) Interno. La conciencia y voluntad de falsificar alguno de los sellos

mencionados.
2. FALSIFICACION DE BILLETES DE LOTERIA
Este delito consiste en falsificar billetes de loterías debidamente

autorizadas. También se comete, alterando los billetes verdaderos (artículo
329).
2.1. ELEMENTOS
a) Material. El delito se configura por:
1º. Falsificar billetes de loterías debidamente autorizadas: fingir en

su totalidad el billete de una lotería legal;
2º. Alterar un billete verdadero: dar a un billete verdadero una

apariencia diferente a la original, por ejemplo cambiar un
46 En la actualidad, como tal existe el papel de protocolo para los notarios.
618
número para que coincida con el premiado.
b) Subjetivo. El elemento subjetivo se encuentra en la voluntad de hacer

un billete de una lotería autorizada en la conciencia de que no es
legítimo, o bien, tratándose de uno legítimo, la voluntad de alterarlo.
3. FALSIFICACION DE PLACAS Y DISTINTIVOS PARA

VEHICULOS
Este delito se comete por quien falsifica placas u otros distintivos que
las autoridades acuerden para los vehículos (artículo 330).
3.1. ELEMENTOS
a) Objetivo. Integrado por los siguientes hechos:
1º. Falsificar placas y demás distintivos de vehículos, por ejemplo

las calcomanías, es decir, hacer una placa o calcomanía falsas;
2º. Alterar placa o distintivo verdadero: la alteración tiene por
objeto dar a las cosas alteradas apariencia distinta de la original,
por ejemplo alterar el año para el que fue dispuesta la
calcomanía o placa.
b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de falsificar la placa o alterarla.
Queda comprendido también dentro de este hecho el uso de placas o

distintivos de vehículos, a sabiendas de que son falsificados o alterados. El
elemento moral, en este caso refiere al conocimiento del agente de que están
falsificados los objetos y usarlos a pesar de ese conocimiento.
4. FALSIFICACION DE CONTRASEÑAS Y MARCAS
Este delito se comete por quien falsifica marcas, contraseñas o firmas
619
oficialmente usadas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier

objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, así como aplicar marcas o
contraseñas legítimas de uso oficial a objetos distintos de aquellos a que
debieron ser aplicados (artículo 331).
4.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en:
1º. Falsificar marcas, contraseñas o firmas oficiales;
2º. Que dichas marcas contraseñas o firmas sean de las usadas

para contrastar pesas o medidas o para identificar objetos o
certificar ya sea su calidad o cantidad, o bien su contenido;
3º. Cuando las marcas o contraseñas no sean falsos sino legítimos,

pero con objetos diversos de los que debieron ser aplicados.
b) Moral. Constituido por la conciencia y voluntad de falsificar las
contraseñas y marcas aludidas, o bien la conciencia de utilizar
ilegítimamente las emitidas legalmente.
5. USO DE SELLOS Y OTROS EFECTOS INUTILIZADOS
El tipo legal está configurado por hacer desaparecer de cualquiera de

los sellos, timbres, marcas o contraseñas, el signo que indique haber ya servido
o sido utilizado para el objeto de su expedición, o fuere nuevamente utilizado
(artículo 332); así como a sabiendas usar, hacer usar o poner en venta los
efectos inutilizados ya mencionados.
5.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por los siguientes actos:
1º. Hacer desaparecer de las marcas el signo que indique que ya
620
fueron utilizadas, por ejemplo limpiándoles o lavando signos

que así lo indiquen;
2º. Usar o hacer uso, o poner en venta, a sabiendas de que ya

fueron utilizados los efectos referidos.
b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de que, sabiendo que las marcas

ya fueron utilizadas, volverlas a utilizar, o bien la voluntad de hacer
desaparecer los signos indicados.
6. TENENCIA DE INSTRUMENTOS DE FALSIFICACION
Comete este delito quien fabricare, introdujere al territorio nacional, o

retuviere en su poder, cuño, sellos, marcas, u otros instrumentos o útiles
conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones a que se
refiere este título (artículo 333).
6.1. ELEMENTOS
a) Material. Está constituido por:
1º. Fabricar instrumentos o ponerlos en su poder, destinados a

cometer alguna de las falsificaciones ya mencionadas;
2º. Que tales útiles o instrumentos sean conocidamente destinados

a la falsificación, que sea evidente que servirán para falsificar o
cometer alguna de las falsificaciones mencionadas.
b) Interno. La conciencia y voluntad de fabricar los objetos para cometer

las falsificaciones indicadas, o de retenerlos.
7. EMISIONES INDEBIDAS
Este delito se comete por quienes dirijan o administren un banco o
621
institución que, con ocasión de sus funciones, autorizaren la fabricación o

emisión de monedas con ley o peso inferior a las legítimas o de billetes de
banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador en cantidad
superior a la autorizada o en condiciones distintas a las prescritas para el caso
(artículo 334).
7.1. ELEMENTOS
a) Material. Existe cierta similitud con el caso contemplado en el artículo

319 del Código Penal pero en la infracción que comentamos, el sujeto
activo es específico: sólo pueden serlo quienes dirijan o administren un
banco o institución que deba autorizar la fabricación o emisión de
monedas. Las acciones materiales son:
1º. Que el activo mencionado autorice la fabricación o emisión de

monedas con la ley o peso inferior a las legítimas; en este caso
la referencia es a moneda metálica. Este artículo también
complementa la disposición de la ley monetaria ya vista supra;
2º. Que autorice la emisión de billetes del banco, títulos, cédulas o

acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada o en
condiciones distintas de las prescritas para el caso.
b) Interno. La conciencia de ser la persona autorizada para la emisión y

la voluntad de realizar dicha emisión en las condiciones indicadas, que
violan las disposiciones al respecto.
622
Capítulo IV
DE LA DEPREDACION
DEL PATRIMONIO NACIONAL
Los artículos 22 al 26 del decreto 33-96 adicionaron al Título VIII un

capítulo denominado “De la depredación del patrimonio nacional”, así como
los artículos 332A, 332B, 332C y 332D.
Posiblemente el nombre correcto sería: “Delitos contra el patrimonio

cultural de la nación”, ya que los conceptos han sido extraídos, en general, del
convenio de la UNESCO sobre los medios para prohibir y prevenir la
importación, exportación y transferencia ilícita de bienes culturales del 14-11-
1970. El anteproyecto de Código Penal inicialmente los propone como un
título especial: “Delitos contra los tesoros nacionales”.
Sin embargo, la reforma incluida en el decreto 33-96 bajo el acápite

indicado agrupa los siguientes delitos:
623
1. HURTO Y ROBO DE TESOROS NACIONALES (art. 332A)
Consiste el hecho, en la apropiación de:
1. Colecciones y especímenes raros de fauna, flora o minerales, o sobre

objetos de interés paleontológico.
2. Bienes valor científico, cultural, histórico o religioso.
3. Antigüedades de más de un siglo, inscripciones, monedas, grabados,

sellos fiscales o de correo de valor filatélico.
4. Objetos de valor tecnológico.
5. Manuscritos, libros, documentos y publicaciones antiguas con valor

histórico o artístico.
6. Objetos de arte, cuadros pinturas y dibujos, grabados y litografías
originales, con valor histórico o cultural.
7. Archivos sonoros, fotográficos o cinematográficos con valor histórico

o cultural.
8. Artículos y objetos de amueblamiento de más de doscientos años de

existencia e instrumentos musicales antiguos con valor histórico o
cultural.
Hay un aumento de pena en caso de ser cometido el hecho por los
encargados de la guarda y custodia de los bienes.
2. HURTO Y ROBO DE BIENES ARQUEOLOGICOS (art.

332B)
Este es propiamente el delito arqueológico, consistente en apropiarse

de:
624
1. Productos de excavaciones arqueológicas regulares o clandestinas, o de

descubrimientos arqueológicos.
2. Ornamentos o partes de monumentos arqueológicos o históricos,

pinturas, grabados, estelas o cualquier objeto que forme parte de
monumentos históricos o arqueológicos.
3. Piezas u objetos de interés arqueológico, aunque ellos se encuentren

esparcidos o situados en terrenos abandonados.
Este delito es de carácter patrimonial, de acción, no de omisión; el bien

jurídico tutelado debe ser el patrimonio cultural de la nación.
3. TRAFICO DE TESOROS NACIONALES (ART. 332C)
Comete este delito quien comercializa, exporta o de cualquier modo

transfiere la propiedad o la tenencia de alguno de los bienes señalados
anteriormente en estos delitos, sin autorización estatal. La misma pena
señalada al delito se impone a quienes adquieren los bienes culturales hurtados
o robados. Si la adquisición es culposa la pena se reduce a la mitad.
El artículo 332D contiene una causal de extinción de la acción y de la

pena que privilegia la recuperación del tesoro sustraído o traficado cuando
voluntariamente y sin requerimiento alguno se entrega el objeto sustraído o
traficado.
625
626
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título IX
Título IX
DE LOS DELITOS DE FALSEDAD PERSONAL
(Artículo 335 a 339 del Código Penal)
I. USURPACION DE FUNCIONES
Comete este delito quien, sin título ni causa legítima, ejerciere actos
propios de una autoridad o funcionario, atribuyéndose carácter oficial (artículo
335).
1. ELEMENTOS
a) Material. Está configurado por:
1º. Ejercer propios de una autoridad o funcionario; esto es, que el

activo no siéndolo, ejerce tales actos;
2º. Atribuirse carácter oficial;
3º. No tener título o causa para ello.
b) Subjetivo. La culpabilidad en el hecho debe ser dolosa: consistirá el

dolo en la conciencia de no ser funcionario y la voluntad de ejercitar
las funciones.
Sujeto activo del delito solamente puede ser un particular que ejerce
actos propios de una autoridad o funcionario careciendo de tal carácter.
“La usurpación consiste en atribuirse ese carácter y en tal virtud ejercer

alguna función propia del cargo que se finge desempeñar. Para esto
basta con un solo acto de ejercicio indebido, como si el agente fuese el
funcionario competente. No es necesaria la causación de algún daño”
[Carrancá y Rivas, 1983: 547].
627
II. USO PUBLICO DE NOMBRE SUPUESTO
El hecho previsto en el artículo 337 del Código Penal consiste en usar

públicamente un nombre supuesto.
1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en usar públicamente un nombre que no sea el que

legalmente corresponde a la persona. El nombre legal está integrado
por el de pila y el patronímico o apellido. El hecho se configura cuando
el sujeto declara que su nombre es otro, diferente del que legalmente le
corresponde; puede ser un nombre imaginario o el de otra persona. Se
requiere que el uso sea público, es decir, efectuado ante el
conglomerado social; no siendo necesario que se realice ante autoridad
pública, pero es más evidente su realización en este último caso;
tampoco es necesaria la causación de un perjuicio.
“El nombre imaginario o de otra persona, es el nombre supuesto, el

nombre falso; la adicción al propio nombre, de una designación que no
altera la identidad, no constituye suposición de nombre aunque se
refiera a un hecho no verdadero... por ejemplo agregar al nombre y
apellidos verdaderos las palabras constitutivas de un apodo o
sobrenombre” [Carrancá y Rivas, 1983: 545].
b) Interno. El dolo consiste en la voluntad y conciencia del agente de

ocultar mediante el falso nombre, la autenticidad de su persona. Este
dolo no existe, por ejemplo en el escritor que, como José Martínez
Ruiz, Azorín, usa un seudónimo; pues no quiere con ello mantenerse
oculto ya que no niega a quien se le pregunte cual sea el seudónimo
adoptado como nombre literario, sino que lo que quiere es tener un
nombre propio periodístico, literario, etc. [Carrancá y Rivas, 1983:
545]. Nuestra ley, en ciertos casos exige un dolo específico, como
cuando el uso del nombre supuesto tiene por objeto ocultar algún
delito, eludir una condena, o causar algún perjuicio al Estado o a un
628
particular, a quien además de la sanción señalada en el caso de dolo

genérico, se impone pena de prisión.
III. USURPACION DE CALIDAD
La definición legal de este delito está contenida en el artículo 336 del

Código Penal; indica que comete este delito quien se arrogare título académico
o ejerciere actos que competen a profesionales, sin tener título o habilitación
especial, causa o no perjuicio; en este ultimo caso, es decir, si causa perjuicio,
la sanción se aumenta en una tercera parte.
1. ELEMENTOS
a) Material. Comprende:
1º. Arrogarse título académico, o sea, aplicarse a sí mismo el

carácter de poseedor de un título académico, título profesional,
por ejemplo fingirse abogado, médico y colocar signos o rasgos
que así lo expresen en papel membretado, en la placa enclavada
en la puerta de la oficina, en tarjetas de visita, en el directorio
telefónico, etc.;
2º. Ejercer actos que competen a profesionales sin tener título o

habilitación especial. Aquí los actos que se ejecutan son los
propios de la calidad de abogado: firmar escritos o memoriales,
comparecer a las audiencias, etc. En cuanto a la habilitación
especial mencionada por la ley es por que hay quienes pueden
realizar determinados actos de algunos profesionales, pero por
una habilitación especial, como la que se da a los estudiantes de
Derecho “Pasantes de los Bufetes Populares”, quienes si bien
no pueden suscribir el auxilio profesional , pueden estar
presentes en determinados actos en ejercicio de su tirocinio.
b) Interno. La conciencia de no poseer el título académico y la voluntad
629
de arrogárselo.
IV. USO ILEGITIMO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD
Consiste este delito en usar como propio el pasaporte, cédula de

vecindad o cualquier otro documento legítimo de identidad, o bien ceder otra
para que lo utilice su propio pasaporte, cédula o documentos de identidad
(artículo 338).
1. ELEMENTOS
a) Material. Se configura a través de los siguientes actos:
1º. Usar como propio un documento de identidad ajeno;
2º. Ceder a un tercero el documento propio para que lo utilice.
b) Interno. La conciencia de que el documento no pertenece a quien lo

usa.
V. USO INDEBIDO DE UNIFORMES E INSIGNIAS
Comete este delito, quien usare pública e indebidamente traje o

uniforme de una situación a que no pertenezca, o insignias o condecoraciones
que no estuviere autorizado para llevar (artículo 339).
1. ELEMENTOS
a) Material. Se requiere:
1º. El uso público e indebido, o sea que deben existir los dos
630
elementos, si es público pero no indebido (aspecto subjetivo

para el juzgador) no se tipifica el hecho;
2º. De trajes o uniformes;
3º. Que sean de una institución a la que no pertenezca;
4º. Que las insignias o condecoraciones quien las lleve, no esté

autorizado para ello.
“La insignia, el distintivo, la condecoración y el uniforme son

señas exteriores y visibles de autoridad, mando, honor,
dignidad, etc., de carácter oficial o particular y de origen
nacional o extranjero, por lo que se da a conocer públicamente
cierta personalidad como propia del agente, no
correspondiendo a ello la verdad. A los efectos penales no se
comprenden entre éstos, los uniformes que no son señal de
autoridad o mando, de honor o de dignidad, como por ejemplo
el del barrendero del servicio de limpieza urbana municipal, o
el de las meseras de un restaurante” [Carrancá y Rivas, 1983:
549],
se requiere, como dijimos que el uso sea indebido.
b) Interno. La conciencia y voluntad de utilizar un uniforme o insignia

de los indicados en la ley, sabiendo que no corresponde al sujeto activo
el usarlos.
631
632
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título X
Título X
DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL,
EL COMERCIO, LA INDUSTRIA Y
EL REGIMEN TRIBUTARIO
1. GENERALIDADES
El Derecho Penal Económico es una rama del Derecho, que surgió

por necesidad de normalizar penalmente algunas actividades contra la
economía de la sociedad;
“La legislación sobre este nuevo tipo de delitos es originada por causas
diversas, tales como la guerra, inflación, escasez de artículos básicos,
etc., pero más que todo por el egoísmo humano; es por ello que el
Derecho Penal Económico debe llevar un sello de drasticidad,
severidad e intimidación particulares” [Ruiz Castanet, citado por
Mazariegos, 1986: 21].
Como mencionamos en la parte General de esta obra, hace ya algún

tiempo el Derecho Penal Común ha ido dejando espacio a distintas ramas
especializadas;
“por las circunstancias del desarrollo económico con diferentes

lineamientos y metas por alcanzar, como también la misma dinámica
del Derecho en su afán de actualizarse para poder regular todas las
actividades de la vida moderna fue necesario crear un Derecho Penal
Especial, para tratar de controlar o regular todas aquellas actividades o
hechos que tiendan a causar daño o menoscabar la economía de una
nación” [Mazariegos, 1986: 23];
este Derecho Penal es especial en lo concerniente a las definiciones de delitos

y sanciones derivadas de las relaciones económicas, es el Derecho Penal
Económico.
633
La consideración de lo económico en lo criminal, dice Manuel López

Rey y Arrojo, se inicia en el Segundo Congreso de las Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Londres
Inglaterra en 1960 [Mazariegos, 1986: 1].
A partir de entonces los delitos económicos, en sus diversas variedades

han sido tema de innumerables Congresos y conferencias y han ido
engrosando los Códigos Penales.
El bien jurídico tutelado en la criminalidad económico social, es la

economía social, o como dice nuestro Código Penal la economía nacional, pues
en términos generales podemos entender como delitos económicos los hechos
referentes a materias económicas, o bien como dice Bortzutzky [citado por
Mazariegos, 1986: 32]: una acción u omisión ilícita que atenta contra el bien
jurídico de la libre competencia de la oferta y la demanda.
Sujeto activo de estos delitos es por lo general la persona individual o

jurídica, vinculada con actividades de tipo financiero, económico, comercial,
industrial, etc., cuya responsabilidad penal resulta precisamente de su
participación en tales actividades.
634
Capítulo I
DE LOS DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA
NACIONAL Y EL AMBIENTE
1. MONOPOLIO
El delito de monopolio consiste en realizar actos con evidente perjuicio

para la economía nacional en alguna de las siguientes formas:
a) Absorbiendo la producción de uno o más ramos industriales, o de una

misma actividad comercial o agropecuaria, aprovecharse
exclusivamente de ellos a través exclusivamente de ellos a través de
algún privilegio, o cualquier otro medio;
b) Efectuar maniobras o convenios aunque se disimulen con la

constitución de varias empresas, para vender géneros a determinados
precios con evidente perjuicio de la economía nacional o de
particulares (artículo 340).
1.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en: absorber la producción de algún ramo industrial,

es decir, que una o más ramas o actividades sean absorbidas; o bien,
constituir varias empresas para determinar el precio de lo que
produzca.
b) Interno. Además del dolo genérico se requiere el específico de dañar

la economía nacional, pues por tratarse de delitos económicos, el orden
jurídico penal persigue la protección del bien común, en forma del
bienestar económico de la nación.
1.2. OTRAS FORMAS DE MONOPOLIO
Otras formas de monopolio señaladas en el Código Penal (artículo 341)

son:
635
a) El acaparamiento o sustracción al consumo de artículos de primera

necesidad, con el propósito de provocar el alza de los precios en el
mercado interno. La materialidad del hecho está integrada por acaparar
o sustraer, almacenar y tomar para sí, artículos de primera necesidad.
Ni el Código Penal ni otra ley subsidiaria indican a qué artículos se
refieren, siendo posiblemente aquellos que el Ministro de Economía
denomine en tal sentido, pese a que ligeramente, hay reconocidos
otros, denominados productos esenciales, el acaparamiento es
precisamente la retención de los productos denominados artículos de
primera necesidad. Requiere el dolo específico de provocar la alza de
los precios, ya que si escasean en el mercado, la restricción en la oferta
de los productos hará que aumenten los precios de parte de quienes los
han acaparado;
b) Todo acto o procedimiento que impida o se proponga impedir la libre

concurrencia en la producción o en el comercio;
c) Los convenios o pactos celebrados sin previa autorización

gubernamental encaminados a limitar la producción o elaboración de
algún artículo, con el propósito de establecer o sostener privilegios y
lucrar con ellos. La materialidad del hecho requiere:
1º. Celebrar convenios o pactos sin previa autorización

gubernativa;
2º. Que los mismos se encaminen a limitar la producción o

elaboración de algún artículo; no es necesario que sea de los de
primera necesidad.
Elemento interno es el dolo específico de establecer o sostener

privilegios en cuanto a tales artículos, y el ánimo de lucro.
d) La venta de bienes de cualquier naturaleza, por debajo del precio de

costo, que tenga por objeto impedir la libre concurrencia en el mercado
interno. Debe señalarse el dolo específico: que la venta tenga por
636
objeto impedir la libre concurrencia en el mercado interno.
e) La exportación de artículos de primera necesidad sin permiso de la

autoridad competente, cuando se requiera, si con ello puede producirse
escasez o carestía. La materialidad del hecho está en exportar artículos
de primera necesidad sin permiso de la autoridad competente, en los
casos en que este permiso es requerido legalmente, y que tal
exportación pueda producir o produzca escasez o carestía de los
mismos. Elemento interno es la conciencia de no tener la autorización
indicada y la voluntad de producir la escasez o carestía del artículo.
2. ESPECULACION
Establece el artículo 342 del Código Penal que comete este delito,
quien esparciendo falsos rumores, propagando falsas noticias o valiéndose de
cualquier otro artificio semejante, desviare o falseare las leyes económicas
naturales de la oferta y la demanda, o quebrantare las condiciones ordinarias
del mercado, produciendo mediante estos manejos, el aumento o la baja
injustificada en el valor de la moneda de curso legal, o en el precio corriente
de las mercancías, de las rentas públicas o privadas, de los valores cotizables,
de los salarios o de cualquiera otra cosa que fuere objeto de contratación.
2.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por:
1º. El esparcimiento de falsos rumores, falsas noticias u otro

artificio semejante;
2º. Que con ellos, se desvíen o falsean las leyes económicas de la

oferta y la demanda o se quebranten las condiciones ordinarias
del mercado;
3º. Que se produzca con ello aumento o baja injustificada en el
valor de la moneda de curso legal, o en el precio corriente de
637
las mercancías, rentas públicas o privadas, valores o salarios o

cualquier cosa objeto de contratación.
El medio para cometer el delito es el esparcimiento de falsos rumores

o la propagación de falsas noticias. El hecho, en sí consiste en causar
trastornos a la economía nacional (aumento o baja en el valor de la
moneda, etc.) desviando o falseando las leyes económicas con los
rumores o la propagación de las falsas noticias
b) Interno. “El dolo específico del delito cosiste en la voluntad y

conciencia del agente de emplear un medio idóneo precisamente para
causar la perturbación o el trastorno que constituye el objeto directo
del delito” [Carrancá y Rivas, 1983: 555] siendo los medios idóneos,
esparcir falsos rumores o propagar falsas noticias.
3. DESTRUCCION DE MATERIAS PRIMAS O DE

PRODUCTOS AGRICOLAS O INDUSTRIALES (ARTICULO
343 DEL CÓDIGO PENAL)
Comente este delito quien destruye materias primas o productos

agrícolas o industriales o cualquier otro medio de producción, con grave daño
a la economía nacional o a los consumidores.
3.1. ELEMENTOS
a) Material. Está constituido por:
1º. Destruir materias primas o productos agrícolas o industriales o

cualquier otro medio de producción;
2º. Que dicho acto se realice con grave daño a la economía

nacional, o a los consumidores. Es necesario un daño a la
economía nacional, pero no un daño cualquiera sino un daño
grave; la calificación de esta gravedad corre a cargo de la
638
estimación judicial.
b) Interno. Constituido por la conciencia y voluntad de realizar el hecho

conociendo que con el mismo se causa grave daño a la economía
nacional o a los consumidores.
4. PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES EN PLANTAS O

ANIMALES
Este hecho delictivo consiste en propagar una enfermedad en animales

o plantas y que ésta sea peligrosa para la riqueza pecuaria o agrícola del país
(artículo 344).
4.1. ELEMENTOS
a) Material. Es un delito de peligro concreto para la economía nacional

al propagar una enfermedad en animales o plantas que pueda afectar la
riqueza o zoológica del país. Es comisible por acciones u omisio-nes.
Requisito es que haya peligro para la riqueza pecuaria o agrícola;
b) Interno. En el caso de la tipicidad dolosa (pues también admite la

forma culposa, artículo 345) el agente ha de tener conciencia y voluntad
del peligro para la riqueza pecuaria o agrícola.
En el caso de la tipicidad culposa, el sujeto ha de encontrarse en

condiciones de poder prever su acto, no haciéndolo por imprudencia,
negligencia o impericia.
5. EXPLOTACION ILEGAL DE RECURSOS NATURALES
Establece el artículo 346 del Código Penal que comete este delito quien
sin estar debidamente autorizado, explotare comercialmente los recursos
naturales contenidos en el mar territorial y plataforma submarina así como en
639
los ríos y lagos nacionales.
5.1. ELEMENTOS
a) Material. Compuesto por:
1º. Explotar comercialmente recursos naturales contenidos en el

mar, plataforma submarina, ríos y lagos nacionales;
2º. No tener autorización para ello. Existe una ley específica, la ley
general de caza, que contiene sanciones penales para los
depredadores de la riqueza animal.
Se exceptúan de la sanción quienes pesquen o cacen

ocasionalmente por deporte o para alimentar a su familia.
6. DELITOS CONTRA EL AMBIENTE
La protección del ambiente es una de las mayores preocupaciones de

la humanidad en la actualidad. Aunque en la doctrina se discute si es necesario
o no la intervención penal, dada la naturaleza especial de los hechos contra el
ambiente.
El decreto 33-96 adicionó los siguientes delitos:
6.1. CONTAMINACIÓN (ART. 347A)
Consiste este delito en contaminar el aire, el suelo o las aguas mediante

emanaciones tóxicas, ruidos excesivos, vertiendo sustancias peligrosas o
desechando productos que puedan perjudicar a las personas, a los animales,
bosques o plantaciones.
6.2 CONTAMINACIÓN INDUSTRIAL
640
El sujeto activo es específico: el director, administrador gerente, titulare

o beneficiario de una explotación industrial o actividad comercial que
permitiere o autorizare en el ejercicio de la actividad comercial o industrial la
contaminación del aire, el suelo o las aguas, mediante emanaciones tóxicas,
ruidos excesivos, vertiendo sustancias peligrosas o desechando productos que
puedan perjudicar a las personas a los animales, bosques o plantaciones.
La pena se aumenta si la contaminación se realiza en una población o

sus inmediaciones o afecta plantaciones o aguas destinadas al servicio público.
Se encuentra también considerada en este artículo la contaminación

culposa.
Tanto en el delito de contaminación como en el de contaminación

industrial la pena se aumenta cuando a consecuencia de ellas resulta una
alteración permanente de las condiciones ambientales o climáticas. Asimismo
al funcionario público que aprobare la instalación de una explotación industrial
o comercial contamine, o consiste su funcionamiento, tanto dolosa o
culposamente se le impondrán las mismas penas de tales delitos (artículo
347C).
6.3. PROTECCIÓN DE LOS BOSQUES
En este hecho se incrimina a quien realiza una tala de bosques,

comercializa o exporta el producto de dicha tala, sin autorización estatal o,
teniéndola, sin cumplir o excediendo las condiciones previstas en la
autorización.
6.4. PROTECCIÓN DE LA FAUNA
Consiste en cazar animales, aves o insectos, sin autorización estatal o,

teniéndola, sin cumplir o excediendo las condiciones previstas en la
autorización.
Todos estos delitos fueron extraídos del anteproyecto de Código Penal
641
que actualmente se discute por todos los involucrados bajo la guía de

MINUGUA.
Puede señalarse también, como un caso de estudio, el concurso

aparente entre el artículo 347D y el artículo 99 de la Ley Forestal.
6.5. DELITOS FORESTALES
Con la aprobación de la ley forestal se tipificaron los siguientes delitos:
6.5.1 Delito contra los recursos forestales
Según el artículo 92 de la ley publicada el 4 de diciembre de 1996

(decreto 101-96) comete este delito quien sin licencia, tala, aprovecha, o extrae
árboles cuya madera exceda de diez metros cúbicos, o proceda a sus
descortezamiento, ocoteo o anillamiento.
6.5.2 Incendio forestal (art. 93)
La acción en este delito consiste en “provocar incendio forestal”; se

agrava la pena cuando se provoque el incendio en áreas protegidas legalmente
declaradas.
6.5.3 Recolección, utilización y comercialización de productos

forestales sin documentación
La acción delictiva cosiste en recolectar, utilizar, o comercializar

productos forestales sin la “documentación correspondiente”, utilizándola
o alterándola. Obsérvese que aquí se está creando una ley en blanco ya que no
se dice cuál es la documentación a que se refiere el tipo penal, por lo que
posiblemente debe esperarse una ley que así lo indique.
6.5.4 Delitos contra el patrimonio nacional forestal cometidos por

autoridades
642
Este hecho se comete por sujeto activo específico: autoridades, por el

hecho de extender licencias y autorizaciones sin verificar la información a que
alude la ley. También lo comete la autoridad que permite la comercialización
o exportación de productos forestales, sin verificar que existe la
documentación correspondiente. La ley dice “sin verificar que existe
fehacientemente”, es decir verificar dando fe, y no la existencia fehaciente,
como debió realmente expresar.
6.5.5 Falsificación de documentos para el uso de incentivos forestales
Consiste en presentar documentos falsos o alterar uno verdadero o

insertar hacer insertar declaraciones falsas a los documentos relacionados al
uso y otorgamiento de los incentivos forestales. Pero el tipo contiene un dolo
específico: beneficiare de los incentivos forestales otorgados por la ley. En
este tipo se confunden actividades señaladas para la falsedad material y para la
falsedad ideológica; se aprecia que el legislador no tomó en cuenta la existencia
de tales hechos en el Código Penal, los cuales incluso tienen señalada igual
pena de prisión, aunque en el tipo especial forestal se agrega una pena de multa.
6.5.6 Incumplimiento del plan de manejo forestal
Este hecho delictivo consiste en dañar los recursos forestales median-

te el incumplimiento de las normas establecidas en el plan de manejo forestal
aprobado. Se aprecia nuevamente la inclusión de otra ley penal en blanco.
6.5.7 Cambio de uso de la tierra sin autorización
Este delito lo comete quien cambia sin autorización el uso de la tierra

en áreas cubiertas de bosque y registradas como beneficiarias del incentivo
fiscal.
6.5.8 Tala de árboles de especies protegidas
El hecho delictivo (artículo 99 de la ley) lo comete quien talare,

aprovechare, descortezare, o cortare la copa de árboles de especies protegidas
643
y en vías de extinción, contenidas en las convenciones internacionales de las

que nuestro país es parte y que se encuentre en los listados nacionales
legalmente aprobados. De nuevo el legislador utiliza aquí un verbo que
inventa: ocotar, con infortunio puesto que en esta ley, deben utilizarse
términos concretos; cualquier neófito sabe que el ocote se obtiene del pino, y
la referencia en la ley debe ser de tipo general.
6.5.9 Exportación de madera en dimensiones prohibidas
Este hecho lo comete quien exporta madera de las especies, formas y

dimensiones prohibidas y que no provenga de plantaciones voluntarias. Hay
una exención en el caso de que las plantaciones sean voluntarias y debidamente
registradas.
En el artículo 103 de esta ley se encuentran las faltas forestales, que son
un nuevo tipo de faltas, así como lo son las faltas contra la administración
tributaria.
6.5.10 Falsedad del regente
Requiere un sujeto activo especial: el regente, que incurra en falsedad

de la información que debe proporcionar al Instituto Nacional de Bosques
(INAB), tiene una pena accesoria, además de las penas en que pudiera incurrir,
por los delitos que cometa.
Especial mención debe hacerse del artículo 102 que señala la

negligencia administrativa de los funcionarios o empleados del INAB, la cual
es sancionada con multa; pero por tratarse de actos totalmente administrativos
no deben estar en la parte relativa a delitos.
7. DELITOS ECONÓMICOS CONTENIDOS EN EL

DECRETO LEY 1-85
644
Se emitió esta ley, con el propósito de dictar “Las medidas adecuadas

para controlar y evitar el alza inmoderada en los precios de productos y
servicios esenciales”, según se justifica en los considerados de la misma, que
contiene una enumeración de los “delitos económicos”, en la siguiente forma:
1º. El alza de precios en los productos que se encuentran regulados o se

regulan por el Estado;
2º. El incremento inmoderado en los precios de los productos esenciales;
3º. El incremento no autorizado de tarifas, cuotas o precios de servicios

públicos;
4º. El acaparamiento, desabastecimiento o negativa a vender productos

esenciales con el fin de provocar el alza de los precios o escasez
artificial de dichos productos en el mercado interno;
5º. Todo acto o procedimiento que altere o tenga como fin alterar el peso,
medida o calidad de los productos;
6º. Todo acto o procedimiento que engañe o tenga como fin engañar a los
consumidores respecto al precio, calidad, peso o medida de un
producto o servicio;
7º. Todo acto o procedimiento que impida o tenga como fin impedir la
libre competencia en la producción y comercialización de productos
esenciales;
8º. Todo acto o procedimiento que limite, obstruya o impida la
producción o comercialización de productos y servicios, con el fin de
provocar la escasez, carestía o desabastecimiento;
9º. Todo acto que implique negativa a proporcionar la información a que

se refiere el artículo 11 de esta ley;
10º. Todo acto individual o acuerdo concertado entre personas naturales o
645
jurídicas o entre éstas y aquellas encaminado a limitar la producción,

elaboración o comercialización de productos esenciales con el fin de
elevar los precios. Queda a salvo de esta disposición, todo acto o
acuerdo debidamente aprobado por el Gobierno de la República; y
11º. La exportación de productos necesarios para el bienestar de la

población, para la actividad productiva del país, sin licencia de
autoridad competente, cuando dicha licencia sea requerida por la ley.
Como puede verse,
“la mayoría –por no decir todos- de delitos económicos contemplados

en la Ley de Protección al Consumidor, encuadran perfectamente
dentro de las distintas formas de Monopolio que regula el Código
Penal” [Mazariegos, 1986: 44];
esto revela la desorganización y falta de técnica legislativa, no llegándose a la

doble tipificación, porque el Decreto Ley 1-85 se refiere a delitos económicos
en los llamados productos esenciales, que el reglamento de la ley define
(Acuerdo Gub. 48-85). Lo que si es un error, es el procedimiento establecido
en dicha ley, para la sanción de estos delitos, porque se indica que las sanciones
serán impuestas por el Ministro de Economía o por el Ministerio de Estado
y/o sus dependencias, que por razones de la materia ejerzan control de
producto o servicio de que se trate.
La Corte de Constitucionalidad declaró que este procedimiento, viola

la Constitución Política del país, por lo que el procedimiento aplicable deberá
ser el establecido en el Código Procesal Penal. En sentencia de fecha
17/IX/86, dicha Corte declaró:
“... En el presente caso, no puede afirmarse que haya doble tipificación

penal, la cual se daría únicamente cuando un mismo hecho sea regulado
y descrito en otra ley como delito, duplicándose por la declaración
legislativa los tipos penales. En tal virtud, debe quedar aclarado que
conforme el resultado que arroja el estudio comparado que se ha
646
hecho, todo lo relacionado con productos y servicios esenciales será

materia del Decreto Ley 1-85 y lo referente a los demás productos será
materia del Código Penal... El Decreto Ley 1-85 crea figuras delictivas,
a las que llama ‘delitos económicos’; por lo mismo, el ámbito en que
deben ubicarse es el campo del Derecho Penal. En consecuencia, las
sanciones, sean pecuniarias o de privación de libertad, son materia del
Derecho Penal...”
8. EL DELITO ECONÓMICO ESPECIAL
El Congreso de la República de Guatemala, mediante la aprobación del

Decreto Número 28-86, creó la figura jurídica del Delito económico especial,
con el objeto de proteger los programas especiales de distribución de artículos
de consumo básico para la población, consistentes en medicinas, fertilizantes,
alimentos básicos y otros bienes destinados a los pequeños productores
[Mazariegos, 1986: 34]. Cometen este delito, quienes:
a) Por sí o por interpósita persona siendo beneficiario transfiera los

bienes o servicios a otra distinta de la favorecida originalmente por el
Estado , o los traslade al mercado con ánimo de lucro.
La materialidad del hecho señalado consiste en que las personas

individuales o jurídicas que sean beneficiarias de bienes o servicios los
transfieran a otras distintas.
El elemento interno reside en la conciencia y voluntad de lucrar con

dicha actividad.
b) Celebren pactos o convenios que desnaturalicen los propósitos y
objetivos que el Estado fije a los bienes y servicios subsidiados que
otorgue, alterando el destino, cantidad, calidad o precio oficialmente
establecido.
El elemento material consiste en que el beneficiado con bienes o

servicios subsidiados por el Estado, celebre cualquier pacto o convenio
en relación con dichos servicios, y que desnaturalice el propósito
647
seguido por el Estado al subsidiar dichos bienes.
Elemento interno: El dolo específico de lucro.
c) No utilicen los bienes o servicios para el fin que fueron adquiridos

simulando cualquier operación.
El elemento material consiste en simular cualquier operación para no

utilizar los bienes o servicios para el fin con el que se adquieren.
Elemento interno: El ánimo de lucro.
d) Actuando en calidad de intermediario adquiera bienes o servicios

subsidiados para uso o consumo de tercera persona con quien tenga
relación laboral, dependencia de cualquier naturaleza, o de
subarrendamiento de tierra.
8. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se comete
“Cuando con el propósito de obtener beneficios para su patrono o

persona con quien tenga algún tipo de dependencia, una persona
distinta de la favorecida por el Estado, o sea el intermediario, trate de
conseguir cualquiera de los bienes o servicios subsidiados por éste... tal
el caso de que se obtengan fertilizantes para el propietario de una finca
con quien se tiene relación laboral o dependencia por
subarrendamiento de tierras; de medicamentos para el propietario de
una farmacia o droguería; y de artículos de consumo básico para
propietarios de tiendas, depósitos, abarroterías, supermercados y
cualquier otro establecimiento comercial que no tenga la calidad de
beneficiario de los bienes y servicios otorgados por el Estado”
[Mazariegos , 1986: 36].
648
No teniendo la calidad de beneficiario adquiera estos bienes o servicios

subsidiados por el Estado.
La materialidad del hecho se configura cuando algunas personas

adquieren los bienes o servicios sin ser las originalmente favorecida por
el Estado con el subsidio o beneficio.
b) Elemento interno es el ánimo de lucro. Los autores del delito

económico especial, en cualquiera de sus alternativas, no pueden
acogerse al beneficio de la excarcelación bajo fianza, salvo cuando se
trata de acciones cuyo monto no sobrepasa la cantidad de quinientos
quetzales. Tampoco pueden gozar del beneficio señalado en el artículo
72 del Código Penal.
9. CONTRABANDO
9.1. NATURALEZA JURIDICA
Hay varios puntos de vista sobre la naturaleza del contrabando:
a) Hay quienes consideran que se trata de un delito aduanero sui generis.

Ello, sin embargo, no es posible aceptarlo en nuestro medio, pues la
ley se refiere no sólo al aduanero sino al de alcoholes, licores y bebidas
fermentadas;
b) “Giuliani Fonruouge sostiene que el contrabando es una infracción

tributaria que forma con las otras (defraudaciones, omisiones de
impuestos, etc.) un todo orgánico inseparable del régimen general de
la tributación” [Cifuentes, 1983: 22]; en este caso es considerado como
un ilícito fiscal;
c) Se considera también como un delito contra la Administración Pública,

esta corriente lo coloca dentro de los delitos comunes;
649
d) Otra corriente, a la que nos adherimos, considera que el contrabando

es una transgresión económica formal al mismo tiempo que infracción
fiscal. Creemos que el contrabando es un delito de naturaleza
económica, pues afecta la economía nacional.
9.2. DEFINICIÓN
Se considera contrabando, todo acto u omisión tendente a sustraer

mercancías o efectos de la intervención aduanera, y en general la intervención
del fisco, y sustraerse a sus requerimientos para la fabricación o introducción
de objetos. Nuestra ley hace referencia a la defraudación y al contrabando
aduanueros.
9.3. CONTRABANDO EN EL RAMO DE ADUANAS
“El delito puede concretarse en varias hipótesis pero su esencia

consiste en la sustracción de mercaderías a la intervención aduanera
cualquiera que sea el propósito o intención de asuntos. Constituye
contrabando, la introducción o extradición de mercadería por lugares
no habilitados por la ley o por disposición de autoridad competente, la
que se desvíe de los caminos marcados para la realización de estas
operaciones y la que se efectúe fuera de las horas señaladas.
Configuran el delito de contrabando las operaciones de importación o
exportación con mercadería u objetos cuya entrada o salida estuviere
prohibida o sujeta a control legal”.
[véase Decreto 58-90 del Congreso]. Las sanciones o penas que se imponen
por estos delitos van de acuerdo con el momento de los de infringir las
disposiciones legales en el ramo de aduanas perjudicando con ello la economía
del Estado [véase Decreto 58-90 del congreso. Ley contra el contrabando y
defraudación Aduaneras, fue reformada por Dto. 30-2001].
9.4. CONTRABANDO EN EL RAMO DE ALCOHOLES Y

LICORES
650
Este delito se encuentra en la ley de alcoholes bebidas alcohólicas y

fermentados. Se comete por el hecho de fabricar alcoholes y licores, sin
observar las prescripciones legales o clandestinamente. Elemento interno es
la conciencia y voluntad de elaborar tales productos sin observar los
prescripciones legales.
Capítulo II
DE LA QUIEBRA E INSOLVENCIA PUNIBLES
1. GENERALIDADES
Dentro de estos delitos nuestra ley contempla las quiebras y las
651
diferentes clases de insolvencias, como el alzamiento y la insolvencia de

concursados no comerciantes. La quiebra, es originalmente una figura del
Derecho Mercantil; en ella los comerciantes hacen la respectiva declaración de
quiebra mediante el trámite civil respectivo, para que los acreedores se enteren
de su situación de insolvencia y tomen las medidas para resarcirse. Dicha
actividad puede dar lugar a infracciones punibles, tales como la quiebra
fraudulenta y la quiebra culpable.
“La quiebra o bancarrota (tradicionalmente expresión proveniente del

banco de los comerciantes que antiguamente se rompía en público
cuando el comerciante no podía pagar a sus acreedores) es en algunas
legislaciones un delito exclusivo de los comerciantes... Ciertas
legislaciones dan mayor amplitud a este delito que, conforme a sus
preceptos, puede ser cometido no sólo por los comerciantes, sino por
todo género de deudores imprudentes o con mala fe... estas
legislaciones reservan la denominación de quiebra para la insolvencia
de los comerciantes, pero someten a análogas normas a los
concursados no comerciantes” [Cuello Calón, 1971: 825]
siendo al parecer ésta, la corriente seguida en nuestra ley, que acepta la quiebra
en sus dos formas (fraudulenta y culpable) como delito cometido por
comerciantes, pero también acepta delito del concursado no comerciante. Hay
también otra corriente en que se aplica “el régimen de la quiebra a todos en
general, sin la distinción entre comerciantes y no comerciantes” [Cuello Calón,
1971: 826].
2. QUIEBRA FRAUDULENTA Y QUIEBRA CULPABLE
2.1. GENERALIDADES
Las personas naturales o jurídicas que, siendo o no comerciantes, hayan

suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus obligaciones,
pueden proponer a sus acreedores la celebración de un convenio; éste puede
verificarse judicial o extrajudicialmente. En la vía judicial la solicitud da lugar
652
al estado de concurso. En el auto que declara el concurso el juez nombra una

comisión revisora, a la que señala término para que rinda un informe. Recibido
el informe en el juzgado, si de él aparece que el deudor ha faltado
deliberadamente a la verdad en puntos sustanciales, o que existen indicios de
fraude o de culpabilidad, el juez declara en quiebra al deudor. Cuando ha sido
rechazado por los acreedores o desaprobado judicialmente el convenio, o bien
hay tres o más ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y no hubiere
bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se reclaman procede
el concurso necesario de acreedores. Pero cuando no se aprueba el convenio
previo, ni se llega en el concurso necesario a un avenimiento, procede la
declaración de la quiebra. En el auto en que se declare la quiebra el juez civil
certifica lo conducente al juez penal si fuera el caso. De acuerdo con lo
establecido en la legislación procesal civil y mercantil, la quiebra puede ser
declarada fraudulenta, culpable y fortuita.
2.2. DEFINICION
Comete el delito de quiebra fraudulenta, según el artículo 348 del

Código Penal el comerciante que ha sido declarado en quiebra fraudulenta.
Incurre en quiebra culpable (artículo 349) el comerciante que haya sido
declarado en quiebra culpable.
Consecuentemente la quiebra punible, puede ser de dos clases:

fraudulenta y culpable. No se definen en la ley tales vocablos, pero la doctrina
se ha referido a ellos extensamente. Jiménez Huerta [citado por González de
la Vega, 1983: 286], con gran claridad expresa:
“No resulta, en verdad técnicamente correcta la denominación de
culpable con que la ley califica esta clase de quiebra, pues dicha
expresión encierra un reproche de culpabilidad también proyectable
sobre la fraudulenta.
no hay referencia legal a algún tipo de quiebra imprudencial, y no podemos

decir entonces, que la quiebra culpable sea un equivalente de la culposa. Se
estimar más correcto, de cuerdo con el autor citado, que se utilice
653
“La denominación de quiebra simple que emplean las legislaciones

de Francia e Italia que la de quiebra culpable utilizada por los códigos
de hispánica raíz” [citado por González de la Vega, 1983: 286].
En la quiebra culpable existe también dolo y no deberá identificarse

con la quiebra culposa, que no existe en nuestra legislación.
En cuanto a la quiebra fraudulenta, Rodríguez y Rodríguez [citado por

González de la Vega, 1983: 286] indica:
“Puede decirse que la quiebra fraudulenta es la de los comerciantes

que dolosamente disminuyen su activo o aumentan su pasivo
provocando o agravando la cesación de pagos, así como la de los
comerciantes cuya verdadera situación no puede apreciarse”,
y agrega: la quiebra por sí sola no es un delito, esto es, la cesación de pagos

judiciales declarada no está tipificada como delito. El delito surge cuando al
lado del quebrado se prueban la existencia de ciertas circunstancias que hacen
que la quiebra sea declarada culpable o fraudulenta, pero en ambos caso, como
elemento interno, se requiere la existencia de dolo, la conciencia y voluntad de
dejar de efectuar los pagos.
También serán considerados como autores de este delito (artículo

350) los directores, administradores o liquidadores de la sociedad o
establecimiento fallido que hubiere cooperado a la ejecución de alguno
de los actos ilícitos que motivaron la quiebra.
2.3. COMPLICES
Se estima como cómplices de quiebra fraudulenta:
a) Quienes se confabulan con el quebrado para suponer créditos contra

él o para aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el fin de
anteponerse en graduación, en perjuicio de otros acreedores, aún
cuando esto se verifique antes de la declaración de quiebra;
654
b) Quienes han auxiliado al quebrado en el alzamiento, sustracción u

ocultación de sus bienes;
c) Quienes ocultan a los administradores de la quiebra la existencia de

bienes que, perteneciendo a ésta, obren en poder del responsable, o
entregarlos al quebrado y no a los administradores;
d) Quien verifique con el quebrado conciertos particulares en perjuicio de

otros acreedores (artículo 351).
3. ALZAMIENTO DE BIENES (art. 352)
Comete este delito quien, de propósito y para sustraerse al pago

corriente de sus obligaciones se alzare con sus bienes, los enajenare, gravare u
ocultare, simulare créditos o enajenaciones, sin dejar persona que lo represente
o bienes suficientes para responder al pago de sus deudas.
3.1. ELEMENTOS
a) Material. Está integrado por:
1º. Alzarse con los bienes; este hecho consiste en ocultar o hacer
desaparecer los bienes, quedando a consecuencia de esta
ocultación en situación de insolvencia;
2º. No dejar representante o bienes para responder del pago de las

deudas que la persona tiene;
3º. Enajenar, gravar, ocultar, dichos bienes;
4º. Simular créditos o enajenaciones para evitar el pago de las

obligaciones.
655
b) Interno. Delito doloso, integrado por el propósito específico de

sustraerse al pago de las obligaciones contraídas;
“el elemento interno de este delito está constituido no sólo por la

voluntad de ocultar o hacer desaparecer los caudales, sino por un dolo
específico integrado por el ánimo de perjudicar a los acreedores”
[Cuello Calón, 1971: 824].
4. QUIEBRA DE SOCIEDAD IRREGULARMENTE

CONSTITUIDA
La quiebra de toda sociedad constituida sin los requisitos legales, y a

quienes las constituyen se considera como una quiebra fraudulenta (artículo
353).
4.1. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se configura al constituirse una sociedad sin llenar

los requisitos legales y que la misma llegue al estado de quiebra;
b) Interno. La voluntad de constituir una sociedad sin que sean llenados

los requisitos legales existentes.
5. INSOLVENCIA DE CONCURSADO NO COMERCIANTE
(art. 354)
Incurre en este delito la persona no comerciante que sea concursada, y

cuya insolvencia sea resultado de alguno de los siguientes hechos:
a) Haber hecho gastos domésticos o personales excesivos y

descompensados en relación con su fortuna, atendidas las
circunstancias de su rango y su familia;
b) Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que excedieren de

lo que por vía de recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un
656
buen padre de familia;
c) Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas

simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa
exclusivamente de azar;
d) Haber enajenado, con depredación notable, bienes cuyo precio

estuviere adecuado;
e) Retardar su presentación en concurso; cuando su pasivo fuere tres

veces mayor que su activo.
Los que ejecutan en relación con el concursado, los actos relacionados

en el artículo 351 del Código Penal son tenidos como cómplices del mismo.
5.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho requiere que previamente se haya

formulado al sujeto activo, no comercialmente, un concurso de
acreedores de los previstos en el Título V del Libro III del Código
Procesal Civil y Mercantil, y que dicho sujeto activo ejecute alguno de
los hechos previstos en el artículo 354;
b) Interno. El querer realizar los actos indicados conociendo del
concurso previo.
657
Capítulo III
LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO
1. DESPRESTIGIO COMERCIAL
Conforme lo establecido al artículo 357 del Código Penal comete este

delito quien imputare falsamente a otro un hecho que le perjudique en el
crédito, confianza o prestigio que mereciere en sus actividades mercantiles.
1.1. ELEMENTOS
a) Materiales. El dolo se configura con el hecho de imputar falsamente a
658
otro, un hecho que sea perjudicial en el crédito confianza o prestigio

que haya alcanzado en sus actividades comerciales, siempre que el
hecho no constituya otro delito más grave;
b) Interno. La conciencia y voluntad de perjudicar el crédito, confianza

o prestigio comercial del sujeto pasivo.
2. COMPETENCIA DESLEAL
Comete este delito quien mediante maquinaciones, fraudulentas,

sospechosas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal, tratare
de desviar en beneficio propio o de un tercero, la clientela de un
establecimiento industrial o comercial (artículo 358).
2.1. ELEMENTOS
a) Materiales. La materialidad se realiza a través de:
1º. Desviar en beneficio propio o de un tercero;
2º. La clientela de un establecimiento comercial o industrial;

3º. Que dichos actos se realicen a través de maquinaciones
fraudulentas, sospechosas, malévolas o cualquier medio de
propaganda.
Es necesario que se utilice alguno de los medios indicados

expresamente en la ley; maquinaciones fraudulentas, sospechosas,
malévolas o cualquier medio de propaganda, y se sanciona como el
delito de competencia desleal si el hecho no constituye otro delito más
grave de acuerdo como el Código Penal.
b) Elemento interno. El dolo específico de desviar en beneficio propio o

de un tercero, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
Dentro de lo que la ley denomina maquinaciones fraudulentas, puede
659
apreciarse en el tipo parte del dolo, configurándose cualquier género

de engaño destinado a desviar la clientela de un establecimiento
comercial en beneficio propio o de tercero.
Capítulo IV
DE LOS DELITOS CONTRA EL

REGIMEN TRIBUTARIO
1. LA REFORMA DEL DECRETO 103-96 Y LOS DELITOS

CONTRA EL REGIMEN TRIBUTARIO
El Título X del Código penal según esta reforma paso a denominarse

“De los delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el
régimen tributario”. De acuerdo con el artículo 8 de la Ley del Organismo
Judicial las leyes se derogan por leyes posteriores, en este caso el 103-96 estaría
ampliando el artículo 27 del decreto 33-96 que indica que el Título X se
660
denomina: “De los delitos contra la economía nacional y el ambiente”.

Aparentemente hubo un olvido del legislador en cuanto a que había insertado
en el nombre del título lo relativo al ambiente.
2. DEFRAUDACION TRIBUTARIA, ARTÍCULO 358A
Comete este delito quien, mediante simulación, ocultación, maniobra,

o cualquier otra forma de engaño, induzca a error a la administración tributaria
en la determinación o el pago de la obligación tributaria, de manera que
produzca detrimento o menoscabo en la recaudación impositiva.
Se inicia con este nuevo artículo la serie de delitos fiscales que el

decreto 103-96 establece. El bien jurídico tutelado es la relación jurídico
tributaria establecida entre el fisco y los ciudadanos; el Estado se vale de su
poder punitivo para hacer efectiva dicha relación. Este artículo fue reformado
por el Dto. 30-2001.
Sujeto activo
Toda persona puede ser sujeto activo de este delito pues el tipo
objetivo no exige determinadas características para ser autor. No hay duda
alguna que el contribuyente que realiza alguna de las acciones indicadas en el
tipo es el sujeto activo del delito en términos generales pero también puede
serlo quien actúa en su nombre o bien el agente retenedor del tributo.
3. EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO
Ha existido siempre una cuestión doctrinal no solucionada del todo

entre la potestad sancionadora de la administración pública y la potestad
punitiva del Estado. Esta diferencia se ha tratado de solventar con la aplicación
del principio de subsidiariedad, que debe inspirar la relación del derecho penal
con las restantes ramas del ordenamiento jurídico, que lleva a reservar las
sanciones de mayor gravedad al derecho penal y a rodearlas de garantías, como
661
la de que sean impuestas a través del correspondiente procedo judicial.
Señalamos en anterior edición el error de técnica legislativa de incluir

dentro de los delitos contra el patrimonio personal los delitos contenidos en
los decretos 67-94 y 68-94, tales decretos fueron derogados, creándose en su
lugar el 103-96, donde el sujeto pasivo es la hacienda estatal o bien las finanzas
públicas; a su vez este ultimo ha sido reformado por el Decreto 30-2001 como
ya se indicó.
3.1. ELEMENTOS DEL TIPO
El hecho se realiza mediante simulación, ocultación, maniobra, ardid o

cualquier otra forma de engaño, por lo cual el hecho en sí consiste en un fraude
a las finanzas. La doctrina mayoritaria [Ferré, O. Todo sobre el fraude tributario,
Barcelona: Praxis, 1994, p. 49] indica que lo importante en este delito es el
verbo defraudar, que tiene que guardar consonancia con el significado que
normalmente se asigna a este concepto en otros artículos del Código penal.
Aunque dicho verbo solamente aparece en el nombre del artículo, es claro que
el mismo es el eje del tipo. Del contenido del artículo podemos deducir que la
persecución por este delito a los comportamientos engañosos en los que exista
siempre el ánimo defraudatorio de las finanzas públicas.
3.2. CASOS ESPECIALES DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA
El artículo 358B señala los siguientes casos especiales, además del

genérico establecido en el artículo ya comentado:
a) Utilizar mercancías, objetos o productos beneficiados por exenciones

o franquicias, para fines distintos de los establecidos en la ley que
conceda la exención o franquicia, sin haber cubierto los impuestos que
serían aplicables a las mercancías, objetos o productos beneficiados.
b) Comercializar clandestinamente mercancías evadiendo el control

fiscal o el pago de tributos; entendiendo por clandestino el
662
comerciante que no tenga patente o no lleve libros de contabilidad.
c) Quien utilice en forma indebida, destruya o adultere sellos, timbres,

precintos y otros medios de control tributario; así como quién teniendo
a su cargo dichos medios les de un uso indebido o lo permita.
Aparece bien delimitado en este caso el hecho para diferenciarlo de los

ilícitos a los que se refiere el Capítulo III del Título VIII del Código
Penal.
d) Quien destruya, altere u oculte las características de las mercancías, y

omita la indicación de su destino o procedencia.
e) Quien hiciere en todo o en parte una factura o documento falso, que

no está autorizado por la administración tributaria, con el ánimo de
afectar la determinación o el pago de los tributos.
f) Quien lleve doble o múltiple contabilidad para afectar negativamente
la determinación o el pago de tributos.
g) Quien falsifique en formularios, recibos u otros comprobantes, los

sellos las marcas oficiales de operación de las cajas de la administra-
ción tributaria (se involucran por disposición legal las cajas de los
bancos o de otros entes autorizados para la recepción de tributos).
h) Quien altere o destruya los mecanismos de control fiscal, colocados en

máquinas registradoras o timbradoras, los sellos fiscales y similares.
Este hecho si es cometido por persona jurídica, conlleva una sanción
para ésta, por lo cual indicamos que es preciso hacer una referencia en
la parte general a la forma de determinar la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en esos casos, ya que en el código no aparece.
En el proyecto de código a que nos hemos referido dicha
responsabilidad si aparece delimitada.
Esta enumeración es un complemento como dijimos, de los indicado

en el primer artículo. Este artículo fue reformado en los numerales 2, 3 y 7 y
663
se adicionaron los numerales 9 y 10 por el Dto. 30-2001. El 9 relativo al

contribuyente del IVA que no declare la totalidad o parte del impuesto y cargó
a sus clientes. El 10 se refiere al que falsifica facturas o las obtiene de otro con
el propósito de desvirtuar sus ventas.
3.3. APROPIACION INDEBIDA DE TRIBUTOS
En este delito el sujeto activo sólo es el agente de percepción o

retención que no entera a la cajas fiscales los impuestos percibidos o retenidos,
después de transcurrido el plazo de la ley tributaria para enterarlos. En caso
de intervenir una persona jurídica se impone a esta una multa.
3.4. RESISTENCIA A LA ACCIÓN FISCALIZADORA DE LA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (art. 358D)
Comete este delito quien después de haber sido requerido por dicha
administración, con intervención de juez competente, impida las actuaciones y
diligencias necesarias para la fiscalización y determinación de su obligación, se
niegue a proporcionar libros, registros u otros documentos contables
necesarios para establecer la base imponible de los tributos o impida el acceso
al sistema de computo en lo relativo al registro de sus operaciones contables.
Los párrafos 2º. Y 5º. de esta artículo también fueron reformados por el
Decreto. 30-2001 en los relativo a la pena.
664
665
666
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XI
Título XI
DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD DEL ESTADO
(Artículos 359 al 386 del Código Penal)
1. GENERALIDADES
Como todo delito persigue un telos, entendemos que en esta clase de

delitos el legislador hace referencia tanto a la seguridad interna como externa
del Estado. Así, en los delitos del Capítulo I de este Título estamos ante delitos
contra la personalidad interna del Estado, y en los restantes estamos ante
delitos contra la seguridad internacional del Estado, que nuestra ley llama
especialemente delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado.
Capítulo I
667
DE LA TRAICION
1. GENERALIDADES
Dentro de este capítulo la ley hace referencia a todas las especies de

traición, tanto la denominada propia, como la impropia o cuasi traición; las
otras modalidades que han sido definidas como delitos independientes dentro
del capítulo de la traición son también, en esencia, modalidades o formas de la
traición.
2. TRAICION PROPIA (art. 359)
“En Roma se castigó severamente la perduellio, gravísimo delito que

comprendía hechos tales como unirse a los enemigos de Roma,
llamarlos a combatir contra la patria o desertar de sus ejércitos” [Cuello
Calón, 1971: 9].
El vocablo no está expresamente definido en la ley pero según

Groizard
“La palabra traición tiene en nuestro Derecho (refiriéndose al Código

Penal español de 1870) una acepción menos alta, más concreta y más
conforme con su sentido etimológico, tradire, que en nuestras
antiguas leyes. Antes comprendía todos los hechos que se
perpetraban contra el rey o reino. Hoy sólo se refiere a los
delitos que tienen por fin directo o indirecto la entrega en todo
o en parte de la patria al extranjero o facilitar al enemigo la posesión o
el dominio del territorio” [citado por Cuello Calón, 1971: 9].
Etimológicamente la palabra traición significa entregar, es en este

último sentido en que se entiende por nuestra ley.
2.1. DEFINICION
668
El Código Penal en su artículo 359 establece que comete traición

propia, el guatemalteco que tomare las armas contra el Estado, o se uniere al
enemigo, o se pusiere a su servicio.
2.2. ELEMENTOS
a) Material. El objeto jurídico del delito es la integridad física y jurídica

del Estado de Guatemala; el Estado es la organización jurídico política
de una colectividad humana. Suele coincidir con una nación pero
puede abarcar a varias, como ocurre en Suiza donde coexiste federadas
tres comunidades nacionales: la francesa, la italiana y la germana.
Sujeto activo solamente puede ser un guatemalteco. Materialmente se
produce el hecho cuando éste:
1º. Tome armas contra el Estado;
2º. Se une al enemigo;
3º. Se pone al servicio del enemigo.
En el primer caso se trata de unirse a grupos armados contra el Estado,

los cuales tienen por finalidad cambiar la estructura estatal.
En el segundo se refiere a unirse al enemigo del Estado y en cualquier

forma manifestar la unión.
En el tercer caso, significa cooperar con el enemigo del Estado

guatemalteco; puede ser otro Estado o grupos, ya que la ley no lo
específica concretamente. Esta cooperación, que implica actividad que
en alguna forma pueda perjudicar al Estado guatemalteco, no se refiere
expresamente a invadir el territorio, lo cual si puede suceder en el
primer caso relacionado, pues, aunque la ley no lo dice, tomar armas
hace referencia consecuentemente a invadir el territorio.
b) Interno. La conciencia de la nacionalidad guatemalteca y la voluntad
de unirse a intereses contrarios a ella.
669
3. ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD E

INDEPENDENCIA DEL ESTADO
Comete este delito el guatemalteco que ejecute actos que directamente

tiendan a menoscabar la integridad del territorio de la República, someterla
total o parcialmente al dominio extranjero, comprometer su soberanía o
atentar contra la unidad nacional (artículo 360).
Sujeto activo, solamente puede ser un guatemalteco, quien para

cometerlo debe realizar alguno de los siguientes hechos materiales:
a) Aquellos que directamente tiendan a menoscabar la integridad del

territorio nacional. Ello implica, actos que menoscaben físicamente el
territorio de la República; con ello suponemos se refiere la ley a todo
acto que contribuya a que el territorio nacional sea desmembrado o
limitado en alguna forma.
b) Los actos que tiendan directamente a someterla total o parcialmente al

dominio extranjero.
c) Los actos que directamente tiendan a comprometer la soberanía o

atentar contra la unidad nacional. Es ésta una variedad de los delitos
de traición, en la cual el guatemalteco realiza algún acto, sin unirse al
enemigo, que compromete la soberanía nacional. Dentro de tales actos
puede quedar el llamado “quintacolumnismo”, o sea tener relación con
gobierno o grupo extranjero con objeto de guiar a una posible invasión
al territorio nacional.
Elemento interno de este delito es la voluntad de realizar los actos

descritos, sabiendo que con ello se ésta actuando contra los intereses
del Estado Guatemalteco.
670
4. TRAICION IMPROPIA (art. 361)
Comete este delito el extranjero residente en el territorio de la

República, que cometiere alguno de los delitos relacionados en los dos
precedentes.
4.1. ELEMENTOS
a) Material. Solamente el extranjero puede cometer este delito, a

condición de que sea residente en el territorio de la República. Tal
como está redactado el precepto legal, tendría que aplicarse a aquellos
que han sido declarados legalmente como residentes, previo al trámite
legal. Se denomina a este hecho, traición impropia o cuasi traición, ya
que lo realiza un extranjero.
b) Interno: la voluntad de perjudicar la seguridad del Estado guatemalteco

realizando las acciones indicadas.
5. CONCIERTO CON FINES DE GUERRA
Comete este delito el guatemalteco que induzca o se concierte con el

gobierno de un Estado extranjero o con sus agentes, proponiéndose provocar
una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra la República (artículo
362).
5.1. ELEMENTOS
a) Material. El guatemalteco que realiza, como único sujeto activo

posible, alguno de los siguientes hechos:
1º. Induzca al gobierno de un Estado extranjero;
671
2º. Se concierte con el mismo o sus agentes, en ambos casos

proponiéndose provocar una guerra o que se realicen actos de
hostilidad contra la República.
b) Interno. Es un delito doloso; se define por el propósito específico de

provocar una guerra o realicen actos de hostilidad contra la República.
6. DEBILITAMIENTO DE DEFENSAS
Conforme lo establece el artículo 363 del Código Penal este delito se

comete por quien encontrándose el país en estado de guerra, dañare instala-
ciones, vías de comunicación, obras u objetos necesarios o útiles para la de-
fensa nacional, o que en cualquier otra forma trate de perjudicar el esfuerzo
bélico de la nación. También se comete por quien oculta, distrae, destruye o
hace salir del país, bienes declarados necesarios para la defensa nacional.
6.1. ELEMENTOS
a) Material. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, ya sea

guatemalteco o extranjero. Requisito objetivo del tipo, es que el país
se encuentre en Estado de Guerra. La declaración de guerra, conforme
lo establece el artículo 17 inciso f) de la Constitución Política de
Guatemala, le corresponde al Congreso. El hecho delictivo consiste
en dañar instalaciones, vías de comunicación, obras u objetos
necesarios o útiles para la defensa nacional, o en cualquier forma de
perjudicar el esfuerzo bélico de la nación.
7. DERROTISMO POLITICO
Establece el artículo 364 del Código Penal que comete este delito
quien, en tiempo de guerra difundiere o comunicare noticias falsas, exageradas
o tendenciosas, que puedan suscitar alarma, con menoscabo de la resistencia
del Estado ante el enemigo, o desarrolle cualquier actividad que perjudique los
672
intereses nacionales.
7.1. ELEMENTOS
a) Material. Es necesario para que se materialice el hecho, que éste se

verifique en tiempo de guerra, o sea en fecha en que ha existido
previamente una declaración de guerra por parte de un país a otro. Los
actos constitutivos son:
1º. Difundir o comunicar noticias falsas, exageradas o

tendenciosas;
2º. Que tales noticias puedan suscitar alarma, con menoscabo de

la resistencia del Estado ante el enemigo;
3º. Que se desarrolle cualquier actividad que perjudique los

intereses nacionales.
b) Interno. La voluntad de realizar las actividades indicadas con la

conciencia de que perjudican los intereses nacionales.
8. INSTIGACION A LA VIOLACION DE DEBERES
Este delito se comete por quien en tiempo de guerra públicamente

incitare a la desobediencia de una orden de las autoridades militares, o a la
violación de los deberes del servicio o a la deserción (artículo 365).
8.1. ELEMENTOS
a) Material. Se requiere que los hechos sean realizados en tiempo de

guerra, siendo tales hechos:
1º. Incitar públicamente a la desobediencia de una orden de las
autoridades militares. El sujeto activo puede ser cualquiera;
673
2º. Que públicamente incite a la violación de los deberes del

servicio, o a la deserción.
b) Interno. La voluntad de incitar públicamente a los actos descritos en

el tipo.
9. REVELACION DE SECRETOS DE ESTADO (art. 366)
Es esta otra de las formas de traición a que se refiere el Código Penal;

se comete por quien en cualquier forma revele secretos referentes a la
seguridad del Estado, ya comunicando o publicando documentos, dibujos,
planos u otros datos relativos al material, fortificaciones u operaciones
militares.
9.1. ELEMENTOS
a) Material. En este hecho no es necesario que los actos constitutivos se

verifiquen en tiempo de guerra pueden ser en cualquier tiempo, tales
actos son:
1º. Revelar secretos referentes a la seguridad del Estado en

cualquier forma;
2º. Revelarlos comunicando o publicando documentos, dibujos,

planos u otros datos relativos a material, fortificaciones u
operaciones militares. Si el hecho se verifica en tiempo de
guerra la sanción aumenta.
Obsérvese que en este tipo penal el legislador hace una descripción

redundante, pues, si en el primer caso, se refiere a revelar secretos
referente a la seguridad del Estado “en cualquier forma”, es redundante
dar detalle de la forma en que lo requiere, e incluso contradictorio ya
que si es en cualquier forma, la aplicación de los aspectos específicos
es dudosa.
674
b) El elemento interno está constituido por la voluntad de revelar secretos

de Estado en cualquier forma.
10. LEVANTAMIENTO DE PLANOS DE FORTIFICACIONES
Comete este delito quien sin estar legalmente autorizado levante planos
de fortalezas, cuarteles, buques o embarcaciones, arsenales, hangares, vías u
otras obras militares (artículo 367).
10.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho consiste en levantar planos de las

obras militares indicadas, sin tener la autorización legal. No se requiere
el hecho de que el país se encuentre en guerra.
b) Interno. Delito doloso; el dolo genérico, consiste en la conciencia y

voluntad de realizar el hecho conociendo que no se está autorizado
para realizar el levantamiento de los planos. La sanción se agrava si el
hecho se comete durante un conflicto armado (en tiempo de guerra).
Capítulo II
DEL ESPIONAJE
675
1. GENERALIDADES
En estos hechos el Código Penal se refiere a un sujeto particular: al

espía, y su actividad. Dicho vocablo no aparece definido en el Código. El
diccionario de la Academia de la Lengua, informa que espía es la persona que
se mantiene al acecho para comunicar a otro sus secretos; la palabra deriva del
vocablo italiano Spia, y en nuestra ley se refiere al acecho de secretos referentes
a la seguridad del Estado.
2. ESPIONAJE GENÉRICO O ESPIONAJE
a) En tiempo de guerra, de paz o a favor de potencia neutral sirve de

espía;
b) Quien procure u obtenga indebidamente informaciones secretas

concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones
exteriores del Estado (artículo 369).
2.1. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se realiza por:
1º. Cualquier persona, nacional o extranjera;
2º. Que en cualquier tiempo (siendo en tiempo de guerra la

sanción asignada es mayor);
3º. Sirva de espía; el servicio puede ser a favor de enemigo

declarado del país, o bien en tiempo de paz, o bien a favor de
una potencia neutral.
676
El objeto jurídico del hecho es la integridad física jurídica de la nación

guatemalteca; puede realizarse también a través de la obtención de
secretos obtenidos indebidamente sobre la seguridad, medios de
defensa o las relaciones exteriores del Estado, ya sea en tiempo de
guerra o de paz.
b) Interno. La voluntad del sujeto activo de poner los secretos estatales

al servicio de otro Estado.
3. ESPIONAJE AGRAVADO (ART. 370)
Cuando se obtienen o procuran secretos concernientes a la seguridad,

los medios de defensa o a las relaciones exteriores del Estado guatemalteco, en
tiempo de guerra, se comete este delito, siempre que esa información se
obtenga o procure indebidamente.
3.1. ELEMENTOS
a) La materialidad del hecho se configura por realizar los hechos descritos

en el tipo en tiempo de guerra.
b) Elemento interno. La voluntad de obtener información o procurarla

indebidamente conociendo que la misma afecta los medios de defensa
o las relaciones exteriores del Estado guatemalteco.
Capítulo III
DE LOS DELITOS QUE COMPROMETEN
LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO
677
1. INTRUSION
Comete este delito quien en territorio guatemalteco, realice actividades

destinadas a alterar violentamente el orden político de un Estado extranjero
(artículo 371).
1.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho requiere la realización de

actividades destinadas a alterar violentamente el orden político de un
Estado extranjero, siendo necesario que tales actividades se realicen en
territorio guatemalteco;
b) Interno. Delito doloso, requiere el dolo específico de querer cambiar

violentamente el orden político de un Estado extranjero.
En el mismo delito incurre, agrega el artículo comentado, quien en las

mismas circunstancias exponga a guatemaltecos a sufrir vejaciones o
represalias en sus personas o en sus bienes, o altere las relaciones, amistosas
del gobierno nuestro con un gobierno extranjero duplicándose la sanción en
caso que se declare la guerra.
El elemento material en este caso es, que mediante los actos hostiles se
exponga a los naciones a sufrir represalias, o bien que tales actos alteren las
relaciones de nuestro gobierno con uno extranjero.
2. VIOLACION DE TREGUA
En el artículo 373 del Código Penal se define esta acción delictiva

indicándose que la comete quien violare tregua o armisticio acordado entre
Guatemala y una potencia extranjera o entre sus fuerzas beligerantes. No es
muy acertada a nuestro entender la colocación de adjetivo potencia que usa la
678
ley. Entendemos que se debe tratar de la tregua o armisticio entre un Estado

en guerra con Guatemala, pero al indicar que debe tratarse de una potencia, no
hace, referencia asi se trata de potencia económica, bélica o de que clase.
Elemento interno de este hecho es la voluntad de violar la tregua o

armisticio.
3. VIOLACION DE INMUNIDADES (art. 374)
Este delito lo comete quien violare las inmunidades del jefe de un

Estado extranjero o de un representante diplomático ante el gobierno de la
República.
3.1. ELEMENTOS
a) Objetivo. Se integra por violar las inmunidades de un jefe de Estado

extranjero o un representante diplomático. ¿Cuáles son estas
inmunidades? Son la “seguridad material y moral que se reconoce a una
persona para el desempeño de la misión que la está encomendada. Es
personal cuando se refiere a la persona misma y real cuando las cosas
de su pertenencia o la del Estado que lo acredita...”
Las inmunidades diplomáticas fueron reglamentadas inicialmente por

el Instituto de Derecho Internacional (1895). La Comisión
Internacional de las Naciones Unidas aprobó en su X sesión (Dic. 15,
1960) en el Reglamento sobre Inmunidades que establece la
inviolabilidad de la persona del agente diplomático, el que no puede ser
detenido ni arrestado, comprometiéndose el Estado receptor a
prevenir cualquier ataque a su persona, libertad o dignidad...; la
inviolabilidad de su residencia oficial y privada del agente diplomático...
su inmunidad ante la jurisdicción penal del Estado receptor, estando
exento, lo mismo que los miembros de la misión y los familiares de
todos ellos, de las obligaciones que imponen la legislación de seguridad
679
social y de toda clase de impuestos personales o reales, o de

contribuciones o servicios... incluyéndose los impuestos aduanales...
Estos privilegios e inmunidades duran lo que el ejercicio de la misión,
y hasta que su cesación es notificada oficialmente al Ministerio de
Relaciones del Estado receptor [Carrancá y Rivas, 1983: 315-316].
También hace nuestro ordenamiento penal, indicación sobre otro

sujeto pasivo del hecho: El jefe de un Estado extranjero.
La referencia es en cuanto a los llamados propiamente Jefes de Estado,

por llamarles así su propia legislación, como para los Presidentes, Reyes
o Emperadores. Todos ellos, como los diplomáticos son
representantes del Estado y del gobierno; no son representantes, los
cónsules y vicecónsules cuya misión es comercial, no política como los
señalados.
b) Elemento interno del hecho es la voluntad de realizar ataques contra

cualquiera de las inmunidades reconocidas por el Derecho
Internacional contra un diplomático o Jefe de Estado.
c) Elemento objetivo del tipo es, que el sujeto pasivo, se encuentre en el

territorio de Guatemala.
4. ULTRAJE A LOS SIMBOLOS DE NACIONES

EXTRANJERAS
Establece el artículo 375 del Código Penal que comete este delito quien
públicamente ultraje, menosprecie o vilipendie bandera, emblema, escudo, o
himno de una nación extranjera, siempre que exista reciprocidad.
4.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en que se ultraje, menosprecie o vilipendie un

símbolo de una nación extranjera; tales hechos consisten en:
680
1º. Ultrajar, que aquí se toma injuriar o tratar con desprecio;
2º. Menospreciar, o sea, tener persona o cosa en menos de los que

merece;
3º. Vilipendiar: falta de estima o denigración.
b) Interno. Se requiere dolo específico, que según Carrancá y Rivas [1983:

318] es el
“dolo específico de atacar a una Nación amiga en su dignidad

corporizada en sus símbolos. Dado el sustento fáctico de la ley penal,
no es indispensable que éstos se ajusten en su materialidad a las
dimensiones, formas y demás detalles prescritos en las legislaciones
respectivas”.
Capitulo IV
DE LOS DELITOS DE
TRASCENDENCIA INTERNACIONAL
681
1. GENOCIDIO
Carecíamos en la legislación penal, anterior de una referencia sobre el

genocidio, cuyos lineamientos generales se originan en la Convención de la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas sobre el
Genocidio del 9 de diciembre de 1948. Dicha convención declaró que:
“el genocidio es un delito de carácter internacional, que lo mismo

puede ser cometido en tiempo de paz que en tiempo de guerra... y
consiste en penetrar actos con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, tales como
matanzas, lesiones, sometimiento a condiciones que hacen difícil la
existencia, medidas destinadas a impedir los nacimientos y traslados
por la fuerza de niños del grupo a otro grupo” [Carrancá y Rivas, 1983:
318].
La Asamblea de las Naciones Unidas, emitió su declaración

esencialmente por la política demente de la Alemania Nazi. Cuello y Calón
[1971] atribuye a Lemkin el haber dado nombre al delito, e indica que éste lo
define como crimen que consiste en la destrucción de grupos nacionales,
raciales o religiosos.
1.1. HIPOTESIS LEGALES
El artículo 376 establece que comete este delito quien con el propósito
de destruir total o parcialmente un grupo poblacional, étnico o religioso,
efectúa alguno de los siguientes hechos:
a) Muerte de miembros del grupo;

b) Lesión que afecte gravemente la integridad física o mental de miembros
del grupo;
c) Sometimiento del grupo o de miembros del mismo, a condiciones de

existencia que puedan producir su destrucción física, total o parcial;
682
d) Desplazamiento compulsivo de niños o adultos del grupo a otro grupo;
e) Medidas destinadas a esterilizar a miembros del grupo o de cualquier

otra manera de impedir su reproducción.
“La esterilización como medida de seguridad, aplicada a los anormales

ha estado reconocida en la legislación de Dinamarca, lo mismo que la
alemana anterior al nazismo aprovechó ese antecedente para imponerla
al grupo étnico religioso judío, a fin de lograr la solución final”
[Carrancá y Rivas, 1983: 324].
1.2. ELEMENTOS
a) Objetivos. El hecho material consiste en la perpetración de delitos

contra la vida y la integridad personal de los componentes del grupo.
b) Subjetivos: requiere este delito, un dolo específico, determinado por la

ley; en el núcleo del tipo aparece: “El propósito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso”.
2. EL ETNOCIDIO
Referencia especial por lo que atañe a nuestra realidad social merece,

la ponencia que nuestro compatriota Dr. Rolando Ordóñez Cifuentes [1986]
propusiera en el II Congreso Mexicano de Criminología. Ordóñez fue,
honrosamente para nuestro país Jefe de Área Social en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Sinaloa e investigador de la UNAM. En su ponencia
destaca la situación de los grupos indígenas de Guatemala, que han sido
condenados al exterminio a través de campañas de esterilización y hasta de
matanzas colectivas, tales actitudes, dice Ordóñez, merecen tipificarse como
un especial genocidio: El etnocidio o exterminio de grupos étnicos.
683
3. DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE HUMANIDAD
Comete este delito quien viola o infringe:
a) Deberes humanitarios;
b) Leyes o convenios respecto a los prisioneros o rehenes de guerra

heridos durante acciones bélicas; o
c) Que comete cualquier acto inhumano contra población civil o contra

hospitales o lugares destinados a heridos (artículo 378).
3.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en la violación o infracción de los derechos

humanos o leyes relacionadas con prisioneros y heridos de guerra.
b) Interno. La voluntad de lesionar o infringir los derechos humanos a

que se refiere el delito.
4. MUERTE DE UN JEFE DE ESTADO EXTRANJERO
Consiste este delito en el magnicidio del Jefe de un Estado extranjero

que se encuentre en la República con carácter oficial. La denominación del
delito, cambia cuando se causen lesiones a dicho sujeto pasivo (artículo 379).
4.1. ELEMENTOS
a) Objetivo. Consiste en matar o dar muerte al Jefe de Estado extranjero.

Condición objetiva de punibilidad es que éste se encuentre en territorio
guatemalteco y en carácter oficial.
b) Subjetivo. La voluntad de lesionar o dar muerte a una persona

sabiendo que se trata del jefe de Estado Extranjero.
684
685
686
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XIII
Título XII
EL ORDEN INSTITUCIONAL
(Artículos del 381 al 407 del Código Penal)
Capítulo I
DE LOS DELITOS
CONTRA LA CONSTITUCION
1. GENERALIDADES
Como sabemos, la Constitución Política representa el nivel más alto

del sistema jurídico dentro de la estructura jerárquica de las normas legales; así
“Dentro del ordenamiento jurídico, existe un ordenamiento

constitucional con una primacía clara, por ser la base de todo el restante
conjunto de normas, y por recoger las decisiones políticas
fundamentales que una comunidad específica ha tomado, en ejercicio
de la soberanía popular” [García Laguardia, 1983:1].
Como consecuencia, el ordenamiento penal establece la tutela respectiva de la

ley fundamental.
El bien jurídico tutelado, entonces es el orden institucional creado a

instancia de la Constitución Política de la República.
2. VIOLACION A LA CONSTITUCION
De acuerdo con el artículo 381 del Código Penal existen distintas

alternativas para la comisión del delito, siendo ellas:
a) La comisión de aquellos actos que tiendan directamente a variar,
691
reformar o sustituir, total o parcialmente la Constitución de la

República por medios no autorizados por el ordenamiento
Constitucional.
b) Comisión de actos no autorizados por el ordenamiento constitucional

que tiendan directamente a limitar o reducir en todo o en parte, las
facultades que la Constitución otorga a los organismos del Estado.
c) Quien mediante actos de similar naturaleza a los indicados en los dos

incisos anteriores, tienda a variar el régimen establecido en la
Constitución de la República, para la sucesión del cargo de Presidente
de la República.
d) Ejecutar la misma clase de actos para privar el Vice-presidente de la

República, de las facultades que la Constitución le otorga.
2.1. ELEMENTOS
a) La materialidad del hecho se verifica por realizar los actos

expresamente señalados en la ley.
b) Elemento interno es la voluntad de realizar tales actos conociendo que

con ellos se viola la Constitución Política.
3. PROPAGANDA REELECCIONARIA
Según lo establecido en el artículo 382 del Código Penal comete este

delito quien hace propaganda pública o realiza otras actividades tendentes a la
reelección de la persona que ejerza la Presidencia de la República, o a cualquier
otro sistema por el cual se pretenda vulnerar el principio de alternabilidad o
aumentar el término fijado por la Constitución para el ejercicio de la
Presidencia de la República.
3.1. ELEMENTOS
692
a) Material. Está integrado por: hacer propaganda pública o realizar otras

actividades tendentes a la reelección de la persona que ejerza la
Presidencia. Nuestra realidad constitucional plantea a veces la
situación de que, quien ejerce la Presidencia de la República no es el
Presidente sino el Vice-presidente. Puede entenderse entonces que
también incurre en este delito, quien hace propaganda de la indicada,
para la reelección del Vice-presidente que transitoriamente ejercite la
Presidencia.
b) Interno. El propósito de que quien ejerce la Presidencia, sea, o bien

reelecto en el cargo, o bien, aumente el término para el ejercicio de su
mandato.
Capítulo II
DE LOS DELITOS CONTRA LOS
693
PRESIDENTES DE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO
1. MUERTE DEL PRESIDENTE

DE UN ORGANISMO DEL ESTADO
Comete este delito, según el artículo 383 del Código Penal quien matare
al Presidente de la República (magnicidio), Presidentes de otros organismos
del estado o al Vice-presidente.
1.1 ELEMENTOS
Objetivo. La materialidad del hecho está integrada por dar “muerte” a uno de
los funcionarios relacionados; Se configura aquí realmente un homicidio,
calificado por la alta investidura del sujeto pasivo.
Subjetivo. El ánimo de dar muerte (animus necandi) a uno de los funcionarios

relacionados.
2. ATENTADOS CONTRA ALTOS FUNCIONARIOS
Este delito se comete por quien atenta contra la vida, la integridad

corporal o la libertad del Presidente de uno de los organismos del Estado o
del Vice-presidente de la República (artículo 384).
2.1. ELEMENTOS
a) Objetivo. Está integrado por realizar cualquier acto contra la vida, la

integridad personal o la libertad de los funcionarios mencionados.
b) Subjetivo. La conciencia de que se está realizando un acto contra un alto

funcionario de los indicados en la ley y la voluntad de realizar dicho acto.
Capítulo III
DELITOS CONTRA ÉL
694
ORDEN POLITICO INTERNO DEL ESTADO
1. REBELIÓN
El artículo 385 del Código Penal establece que cometen este delito,
quienes se alzaren en armas, con el objeto de promover guerra civil o para
deponer al gobierno constitucional, para abolir o cambiar la Constitución de la
República, para variar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional
existente o impedir la integración, renovación, el libre ejercicio o el
funcionamiento de los organismos del Estado.
1.1 ELEMENTOS
a) Material. El núcleo del tipo indica que el delito consiste en el

alzamiento de armas, de un grupo de personas civiles; dicho alzamiento
requiere un movimiento más o menos organizado y una acción efectiva
de parte de los alzados; tal manifestación externa y ostensible es lo que
constituye propiamente el delito.
b) Interno. El delito requiere un dolo específico consistente en el

propósito de promover guerra civil, deponer al gobierno
constitucional, abolir o cambiar la Constitución, variar o suspender el
régimen constitucional o impedir la integración, renovación, libre
ejercicio o el funcionamiento de los organismos del Estado. El sujeto
activo, con su conducta quiere afectar al orden institucional del Estado
realizando la actividad material indicada.
Los párrafos segundo y tercero del artículo legal citado, se refieren a

una especie particular de complicidad, que es elevada a la categoría de
autoría así, se sanciona, tanto a promotores, dirigentes y meros
ejecutores del hecho como autores, así como a quienes intervengan en
la proposición y conspiración en el hecho.
2. SEDICION
695
En su articulo 387 indica el Código Penal que cometen el delito de

sedición quienes sin desconocer la autoridad del Gobierno constituido se
alzaren pública y tumultuariamente para conseguir por fuerza o violencia
cualquiera de los objetivos siguientes:
a) Deponer a alguno o algunos de los funcionarios o empleados públicos

o impedir que tomen posesión de su cargo quienes hayan sido
legítimamente nombrados o electos.
b) Impedir, por actos directos, la promulgación o ejecución de las leyes o

resoluciones judiciales o administrativas.
c) Ejercer actos de odio o venganza en la persona o bienes de alguna

autoridad o sus agentes.
d) Ejercer con fines políticos o sociales, algún acto de coacción contra los
particulares, contra una clase social o contra las pertenencias del Estado
o de alguna entidad pública.
e) Allanar los centros penales o lugares de detención o atracar a quienes

conducen presos o detenidos de un lugar a otro para liberarlos o
maltratarlos.
2.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por los siguientes aspectos:
1º. Que un grupo de personas se alcen pública y tumultuariamente.

algunos autores (como Carrancá y Rivas, 1983:289) indican que
la frontera entere la rebelión y la sedición, delitos colectivos
ambos o plurisubjetivos, la constituye el que en la última se
encuentran inermes los delincuentes. Tanto una como otra
consisten en alzamientos públicos contra el gobierno o contra
las autoridades de un país.
696
2º. Que el hecho o hechos indicados, se verifiquen sin desconocer la

autoridad del Gobierno constituido. Ésta es otra diferencia con la
rebelión pues en ésta última, la finalidad es precisamente deponer al
gobierno.
b) Interno. Consiste en el dolo específico de conseguir por la fuerza

alguno de los objetivos señalados.
Este delito, como se dijo es plurisubjetivo. Dentro de sus autores la ley

involucra a los instigadores, dirigentes y meros ejecutores.
Constituye excusa absolutoria el hecho de que los alzados se disuelvan

o sometan a la autoridad, antes de que ésta les dirija intimidación, pero la
excusa funciona únicamente en cuanto a los ejecutores del hecho ( artículo
388).
3. INCITACIÓN PÚBLICA
El delito consiste en incitar formal y directamente a una rebelión o

sedición o dar instrucciones para realizarla, públicamente o por cualquier
medio de difusión (artículo 389).
3.1 ELEMENTOS
a) Material. Consiste en incitar o excitar para que se efectué una rebelión

o sedición. La incitación debe ser formal y directa, o sea, que no deben
quedar dudas que la incitación se dirige a la realización de alguno de
los delitos indicados. La incitación debe hacerse públicamente, o por
cualquier medio de difusión, por algún medio de comunicación social.
b) Interno. Consiste en la voluntad de incitar con el propósito de que esta
incitación lleve a la realización de la rebelión o sedición, en esta virtud
es un delito doloroso, y el dolo específico.
697
4. ACTIVIDADES CONTRA
LA SEGURIDAD INTERIOR DE LA NACIÓN
De acuerdo con el artículo 390 del Código Penal comete este delito
quien:
a) Propague o fomente de palabra o por escrito, o por cualquier otro

medio, doctrinas que tiendan a destruir, mediante la violencia, la
organización política, social y jurídica de la nación.
b) Ejecuten actos que tengan por objeto el sabotaje y la destrucción,

paralización o perturbación de las empresas que contribuyan al
desarrollo económico del país, con el propósito de perjudicar la
producción nacional, o importantes servicios de utilidad pública.
c) Ayuden o contribuyan a financiar la organización, desarrollo o

ejecución de las actividades sancionadas en los incisos precedentes.
d) Mantengan relaciones con personas o asociaciones extranjeras a fin de

recibir instrucciones o auxilios, de cualquier naturaleza que fueren, para
realizar alguno de los actos punibles contemplados anteriormente.
4.1. ELEMENTOS
a) Material. En cuanto al primer hecho, consiste en propagar por

cualquier medio, cualquier doctrina que tienda a destruir la
organización total de la Nación. En este apartado, se confunde el
concepto de Nación y de Estado. La Nación es:
“ una comunidad social, con base étnica, lingüística, histórica y cultural,

de tradiciones, costumbres y fines sociales y políticos. Aunque su
establecimiento en un determinado territorio es general, sin embargo,
no es esencial, como ocurre en los pueblos históricamente dispersos –
698
hasta hace poco el pueblo judío -- que, no obstante, conservan vivo el

sentimiento de su comunidad nacional. El Estado es la organización
jurídico política de una colectividad humana”.
La referencia de la destrucción violenta, que hace la ley, es la

destrucción violenta del Estado.
b) En cuanto al segundo hecho cabe mencionar los siguientes aspectos:

la referencia a la actividad que en algunas legislaciones se denomina
“Sabotaje” (como la mexicana), respecto de la cual Carrancá y Rivas
(1983:299) entienden como:
“El entorpecimiento malicioso de cualquier actividad. En un sentido

más amplio se puede decir que el sabotaje es una de las modalidades
características de la acción directa en la lucha obrera. Lo mismo que el
terrorismo forma parte de ciertas tácticas revolucionarias. Por
extensión se llama sabotaje a todo acto que impida, dañe o perjudique
la vida económica o la capacidad bélica de un país, y que se realice
deliberadamente con fines políticos y en defensa de una causa o por
cuenta de potencias extranjeras”.
Queda entendido pues que el delito conocido como sabotaje se

encuentra en este inciso; por otra parte, la referencia al perjuicio a la
producción nacional, es en relación con actividades políticas tendentes
a atentar contra la seguridad interna del Estado.
c) Los incisos 3 y 4 del artículo que comentamos son referencia a la

complicidad en alguno de los hechos ya mencionados; por ejemplo,
contribuir a financiar la organización, desarrollo de relaciones con
personas o asociaciones extranjeras para recibir instrucciones o
auxilios para realizar tales actividades, quedando la complicidad elevada
legalmente a la categoría de autoría.
Elemento interno. Él querer atender contra la seguridad interior del

Estado.
699
Capítulo IV
EL ORDEN PÚBLICO
1. TERRORISMO (art. 391)
700
Comete este delito quien, con el propósito de atentar contra el orden

constitucional o de alterar el orden público, ejecutare actos encaminados a
provocar incendio o causar estrago o desastres ferroviarios, marítimos,
fluviales o aéreos. Cuando se emplean materias explosivas de gran poder
destructor, o si a consecuencia del mismo resulta la muerte o lesiones graves
de una o varias personas, tales circunstancias son consideradas como
agravantes de la pena.
1.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho esta integrada por: actos

encaminados a provocar incendio o a causar estrago o desastres
ferroviarios, marítimos, fluviales o aéreos.
b) Interno. Delito de dolo específico, finalista; consiste el dolo en la

voluntad de atentar contra el orden constitucional o el orden público.
1.2. CLASES DE TERRORISMO
Por su origen, el terrorismo pude clasificarse en interno e internacional.
1.2.1 Terrorismo interno
El terrorismo se refiere a aquellas acciones de Estado, clases y personas

particulares dirigidas a atemorizar a capas, grupos y clases sociales (Blischenko,
Terrorismo como Crimen Internacional: 16). En esta perspectiva el acto terrorista
está constituido por las acciones violentas respecto de una persona, grupo de
personas, clase o representantes del poder estatal, con el objeto de intimidarlos
y obligarlos a cumplir las exigencias y los propósitos que dan origen a la
realización del acto.
1.2.2. Terrorismo internacional
El hecho se integra con el acto o actos que afectan las relaciones
701
internacionales, fomentan la tensión entre los países, provocan conflictos y

constituyen de alguna manera injerencia en los asuntos internos de cada país;
aquí, la conceptualizacion de terrorismo cambia, según el punto de vista. Así,
Estados Unidos califica como terrorismo internacional, las acciones que
realizan los soviéticos en África, América Latina y Asia y a lo que los rusos
denomina “guerra por la liberación nacional”. Por su parte, los rusos califican
su posición como profundamente humanitaria, y de terrorismo fascista “lo que
hace Estados Unidos respecto a El Salvador, Afganistán, Angola Mozambique
y Cuba” (Blischenko, Terrorismo como Crimen Internacional: 53).
2. INTIMIDACIÓN PÚBLICA
Dice él artículo 392 del Código Penal que comete este delito,
“Quien, para infundir temor público, causar alarma o suscitar tumultos

o desordenes haga estallar petardos o cualquier otro artefacto análogo,
o utilice materias explosivas, o amenazare públicamente con un
desastre de peligro común”
Este delito admite también la modalidad señalada en el artículo 393,

conocida como intimidación agravada.
Tanto la intimidación publica, como la intimidación publica agravada,

son a nuestro parecer, variedades del delito del terrorismo. Conviene entonces;
recordar, dicen Carrancá y Rivas y Carrancá y Trujillo que el terrorismo es, en
términos generales, la dominación por el terror. Se ha practicado sobre todo,
como una táctica en los movimientos revolucionarios y contrarrevolucionarios
de carácter político social (Carrancá y Rivas, 1983: 297), por esa razón, se
admiten diferentes formas de terrorismo, y dentro de ellas el terrorismo
internacional.
2.1. ELEMENTOS
Los elementos de la intimidación publica son:
702
a) Material. Hacer estallar petardos o cualquier otro artefacto análogo, o

utilizar materias explosivas o amenazar públicamente con un desastre
de peligro común.
b) Internos. Realizar los actos indicados con el dolo específico de infundir

temor público, causar alarma o suscitar tumultos o desórdenes.
3. INSTIGACIÓN A DELINQUIR
Este delito se comete de acuerdo con nuestra ley penal cuando

públicamente se instiga a cometer un delito determinado (artículo 394).
3.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en instigar a cometer un delito determinado. Es

necesario que la instigación, incitación o seducción, sea pública, de lo
contrario, queda en el campo de mera proposición, que sólo es punible
en los casos expresamente señalados en la ley.
b) Interno. La voluntad de instigar a la comisión de un delito en forma

pública con la conciencia de que se realiza para cometer un delito
determinado.
4. APOLOGÍA DEL DELITO
La definición de apología no se encuentra en la ley. De acuerdo con la

definición que al respecto nos proporciona el diccionario de la Real Academia
Española, debemos entender por apología del delito, la defensa o alabanza que
se haga en favor del delito o del delincuente; consiste en una defensa que tiende
a que los hechos queden impunes. La alabanza consiste en el realce innecesario
de los hechos delictivos. Es necesario que tal apología se realice en forma
pública ya que así lo requiere el artículo 395 del Código Penal.
703
4.1 ELEMENTOS
a) Material. Consiste en efectuar públicamente la apología de un delito o

de un delincuente, alabar al delincuente o al delito.
b) Interno. La voluntad de efectuar la apología en forma pública, con el

conocimiento de que el hecho contraviene la ley.
5. ASOCIACIONES ILÍCITAS
Comete este delito quien promueve la organización o funcionamiento

de asociaciones que actúen de acuerdo o en subordinación a entidades
internacionales que propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema
totalitario, o destinadas a cometer delitos, o tomaren parte en ellas (artículo
396).
Este delito tiene su origen en la Constitución Política de 1956: en dicha

constitución se anatematizó el comunismo con base en el anticomunismo del
movimiento político que la impulso. Dicha Constitución en su artículo 54
estableció la prohibición de:
“La organización o funcionamiento de grupos que actúen de acuerdo

o en subordinación con entidades internacionales que propugnen la ideología
comunista o cualquier otro sistema totalitario”
La Constitución de 1965 recogió esta disposición indicando:

“Se prohíbe la organización o funcionamiento de grupos que actúen
de acuerdo o en subordinación a entidades internacionales que
propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema totalitario”
(articulo 64).
Como el Código Penal actual, nació bajo el vigor de tal constitución estableció
el artículo que comentamos, sin embargo, en la constitución vigente, no existe
precepto homólogo, permitiéndose por el contrario, el derecho irrestricto a la
704
libre asociación, el artículo 34, por lo que consideramos que este precepto
penal, no tiene soporte constitucional actualmente.
6. REUNIONES Y MANIFESTACIONES ILÍCITAS
El artículo 397 del Código Penal que se refiere a este delito establece
que lo comete quien organizare o promoviere cualquier reunión o
manifestación pública con infracción de las disposiciones que regulan ese
derecho o participare en ellas.
6.1. Elementos
a) Material. La materialidad del hecho está constituida por organizar o

promover cualquier reunión o manifestación pública, con infracción
de las disposiciones que regulan ese derecho o participar en ellas. El
derecho de reunión y el de manifestación tienen soporte constitucional:
el artículo 33 reconoce
“El derecho de reunión pacífica y sin armas. Los derechos de reunión

y manifestación públicas, no pueden ser restringidos, disminuidos o
coartados; y la ley los regulara con el único objeto de garantizar el orden
publico”.
De manera que cualquier reunión o manifestación no es la relacionada

en el tipo penal comentado, sino únicamente la que se realiza con
infracción de la ley que regula tales manifestaciones o reuniones, ley
que realiza dicha regulación con el objeto de mantener el orden
público.
b) Internó. La conciencia y voluntad de efectuar la reunión o

manifestación infringiendo las disposiciones que regulan e derecho de
libre reunión y manifestación.
705
Capítulo V
LA TRANQUILIDAD SOCIAL
1. AGRUPACIONES ILEGALES DE GENTE ARMADA
Según nuestra ley, el delito del artículo 398 agrupaciones ilegales de

gente armada consiste en constituir dichas agrupaciones o dirigirlas; o bien
706
organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del Estado.
1.1 ELEMENTOS
a) Material. La materialidad está integrada por el hecho de ser miembro

ya sea en calidad de organizador, constitutivo o dirigente de grupos de
gente armada o milicias que no sean del Estado.
b) Interno. La conciencia y voluntad del agente, de querer pertenecer a

una asociación armada, en cualquiera de las formas señaladas en la ley.
Se trata de un delito de peligro; se consuma por el sólo hecho de
pertenecer a las agrupaciones.
El bien jurídico protegido, es la tranquilidad social encomendada al

orden institucional. El antecedente de esta clase de delitos son los
denominados delitos de asociaciones delictuosas, originados en el Código
Penal argentino de 1921.
La asociación o banda a que se refieren nuestros artículos 398 y 399,

consisten en:
“la unión voluntaria y con carácter de permanencia relativa, o sea de la

suficiente para desarrollar los propósitos delictuosos que unen a sus
componentes, aunque no exista reunión material de los asociados ni
identidad de lugar de residencia, e incluso ni conocimiento recíproco
de los que la constituyen”
pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de gente armada. También se
sanciona, aunque el artículo 398 lo considera en alguna forma, en el artículo
399 formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas.
2. USO DE ARMAS PROHIBIDAS
La utilización de armas está regulada por el Decreto 39-89 del

Congreso de la República, ley de Armas y Municiones. Mediante esta ley se
derogaron los artículos 400, 401, 403, 404, 405 y 406 del Código Penal; por
707
ello, dejaron de ser delitos, los siguientes: Tenencia y portación de armas de

fuego, depósito de armas o municiones, tráfico de explosivos y portacion ilegal
de armas. En su lugar, mediante la ley indicada, fueron creadas las siguientes
acriminaciones:
a) Importación ilegal de armas. Comete este delito quien ingrese al

territorio nacional sin declarar en la aduana respectiva, armas
clasificadas como defensivas y / o deportivas. Existe agravación de la
pena en el caso de que las armas sean de las clasificadas en la ley como
armas de fuego blancas ofensivas, explosivos, armas químicas,
biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales.
b) Importación ilegal de municiones para armas de fuego. Comete

este delito quien ingrese al territorio nacional sin declarar en la aduana
respectiva, municiones para armas de fuego de cualquier clase.
c) Fabricación ilegal de armas de fuego. Este delito lo comete quien

sin contar con la licencia respectiva fabrica armas de fuego. Si la
fabricación es de armas defensivas y / o deportivas la pena es de uno a
tres años de prisión y como pena accesoria ordena el comiso de las
armas. En el caso de que las armas de fuego sean de fuego y blancas
ofensivas, explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y
armas experimentales la pena es de cuatro a seis años.
Tanto en el presente delito como en los demás casos es de hacerse notar

que el legislador incurre en el error de denominar incorrectamente el
nombre de la pena. Según el Código Penal, existe la pena de prisión, y
no la prisión correccional como la Ley la denomina.
d) Fabricación ilegal de municiones para armas de fuego. Comete

este delito quien sin contar con la licencia respectiva, fabrique munición
para armas de fuego, indicándose una pena menor para el caso de que
la munición fuera para armas de fuego de las clasificadas en la ley como
defensivas y otra para el caso de que la munición fuera para armas de
fuego ofensivas.
708
e) Posesión ilegal de máquinas reacondicionadoras de munición

para armas de fuego. Comete este delito quien sin contar con licen-
cia respectiva, tenga en su poder cualquier tipo de dichas máquinas.
f) Posesión ilegal de materiales de fabricación y/o

reacondicionamiento de municiones para armas de fuego. Este
delito lo comete quien tenga en su poder pólvora especial y fulminantes
para dicho fin sin haber obtenido licencia.
g) Exportación ilegal de armas de fuego. Este delito lo comete quien

sin haber notificado previamente al Departamento de Armas y
Municiones, exportare armas del territorio nacional.
Existe una penalidad en el caso de que las armas sean defensivas o

deportivas y una mayor para el caso de que sean armas de fuego y
blancas defensivas (sic), explosivos, armas químicas, biológicas,
atómicas, trampas y armas experimentales.
h) Exportación ilegal de municiones para armas de fuego. Comete

este delito quien sin haber notificado previamente a la autoridad ya
mencionada, exportare municiones de este tipo, del territorio nacional
para trasladarlas a cualquier otro país.
i) Transporte y / o traslado ilegal de armas de fuego. Este delito lo

comete quien sin contar con la licencia del caso, transporta o traslada
armas de fuego en el territorio nacional. En este caso la penalidad es
una cuando se trate de las armas clasificadas en la ley como defensivas
y / o deportivas y se agrava al tratarse de las de fuego ofensivas,
explosivas, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas
experimentales.
Parece que en el delito de exportación ilegal de armas de fuego hay un

error en cuanto a la agravación de pena, ya que hay referencia a armas
de fuego y blancas defensivas, pero posiblemente se quiso referir a las
709
ofensivas.
j) Tenencia ilegal de armas de fuego ofensivas, explosivos, armas

químicas, biológicas, atómicas, trampas experimentales. Comete
este delito quien tuviere una o más armas de esta clase sin estar
autorizado.
k) Depósito ilegal de armas de fuego defensivas y / o deportivas.

Comete este delito quien sin haberlas registrado ante la autoridad
correspondiente tuviere en su poder cinco o más armas de esta clase.
l) Tenencia y depósito ilegal de armas de fuego, ofensivas,

explosivas, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y
armas experimentales. Este delito lo comete quien tenga este tipo de
armas en su poder sin estar autorizado.
m) Tenencia ilegal de municiones para armas de fuego. Comete este

delito quien tuviere en su poder munición exclusiva para armas de
fuego ofensivas, antiblindaje, explosiva, incendiaria o envenenada con
productos químicos o naturales.
n) Portación ilegal de armas blancas ofensivas. Comete este delito,

quien portare armas de esta clase.
o) Tenencia de armería ilegal. Quien sin contar con licencia respectiva,

de manera permanente o habitual le dé mantenimiento o reparación a
armas de fuego que no sean de su propiedad, comete este delito.
p) Construcción clandestina de polígonos para tiro con armas de

fuego. Este delito se comete por quien sin autorización instale o
acondicione lugares para la práctica de tiro con armas de fuego.
q) Uso de armas de fuego en polígonos clandestinos para tiro con

armas de fuego. Este delito lo comete quien haga práctica de tiro en
un polígono que carezca de autorización legal.
710
r) Modificación ilegal de armas de fuego. Comete este delito quien

reemplace, modifique o transforme los mecanismos de las armas de
fuego, para que puedan accionar de una manera diferente a la que
fueron diseñadas.
s) Reparación de armas no registradas. Este delito lo comete el

propietario de la armería que repara armas no registradas ante la
autoridad.
t) Apropiación de los comisos. El hecho se comete por quien por

ejercicio de cargo o autoridad omitiere remitir a la autoridad o se
apropiare del comiso de armas.
Capítulo VI
DE LOS DELITOS ELECCIONARIOS
El decreto 33-96 adicionó este capitulo VI, considerando como tales

los siguientes delitos:
1. TURBACIÓN DEL ACTO ELECCIONARIO (art. 407 A)
Realiza este delito quien con violencia, intimidación o amenazas

turbare gravemente o impidiere la votación o el escrutinio de una elección
nacional o municipal.
711
2. COACCIÓN CONTRA ELECTORES
Este delito lo comete quien mediante violencia, intimidación o

amenazas a un elector le impidiere votar, le obligare a hacerlo cuando no está
obligado a hacerlo o a hacerlo de una manera determinada.
3. CORRUPCIÓN DE ELECTORES (art. 407C)
Este delito lo comete quien mediante dádivas, ventajas, promesas tra-

tare de inducir a un elector a no votar o a votar de una manera determinada.
4. FRAUDE DEL VOTANTE (art. 408D)
Este delito lo comete el que suplante a otro votante o vote más de una
vez en la misma elección o vote sin tener derecho a hacerlo.
5. VIOLACIÓN DEL SECRETO DE VOTO (art. 407E)
Este hecho delictivo consiste en intentar descubrir la forma en que un

elector ha votado. Como un comentario es importante señalar que en el caso
de este ilícito se ha confundido al autor de tentativa con el de un hecho
consumado ya que no se señala el ilícito que comete quien descubre la forma
en que un elector ha votado sino sólo al que lo intenta.
Título XIII
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
(Artículos del 408 AL 452 del Código Penal)
1. NOCIÓN GENERAL
En este título aparecen los delitos contra la Administración. Se

entiende por Administración Pública, la actividad administrativa de los órganos
del Estado en todas sus escalas o jerarquías ( Osorio, 1981:371).
712
El bien jurídico tutelado, esto es, el criterio legal ordenador para la

determinación del injusto es la Administración Pública. Nuestro Código Penal
adopta la sistemática del Código Penal Tipo según se indica en la exposición
de motivos; el Código Penal Tipo a su vez, recoge en su totalidad la doctrina
del Código Penal italiano de 1930 proveniente del proyecto Rocco.
Consecuente con tal doctrina, nuestra ley divide en dos capítulos principales
las incriminaciones de este titulo: por una parte de los “delitos contra la
administración pública cometidos por particulares” (como el atentado,
resistencia y desacato) y por la otra “los delitos cometidos por funcionarios o
por empleados públicos” (los delitos clásicos de funcionarios como peculado,
cohecho, abuso de autoridad y otros).
El título “Delitos contra la Administración Pública” aparece en

diversos códigos penales de América Latina, verbigracia:
a) Código Penal de Brasil: les denomina: crímenes contra la

Administración Pública, y su división es igual a la que hemos
comentado.
b) Código Penal de Argentina: les denomina Delitos contra la

Administración Publica; dentro de ellos agrupa tres grandes apartados
de delitos:
1. Los ataques a la autoridad pública (atentado, resistencia etc. ).
2. Los delitos de los funcionarios públicos (abusos de autoridad,

cohecho, etc.).
3. Los ataques a la jurisdicción (prevaricato, denegación de

justicia, etc.) (Torio López, Delitos contra la Administración
Publica:423)
c) El Código Penal de México no hace una referencia específica a

delitos contra Administración Pública, pero se refiere en dos títulos
713
diferentes a: delitos contra la autoridad y delitos cometidos por

funcionarios públicos ( Carrancá y Rivas, 1983: 888-889 ).
d) La corriente europea respecto de estos delitos se manifiesta así:
1º. En el Derecho Penal Alemán “Los delitos de los funcionarios

del Código Penal alemán de 1871 se mencionan en el proyecto
Oficial de 1960/62 como delitos contra la función pública“
(Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 424)
desechándose el capítulo de delitos en la función pública por
presentar estos delitos el defecto de que la autoría del
funcionario se considera suficiente para incluirlo dentro del
tipo penal, siendo desplazados otros aspectos importantes para
catalogar el bien jurídico; Como ejemplo se citan los llamados
delitos impropios de los funcionarios, indicándose que:
“es difícil ver porqué la privación de libertad ( que para nosotros viene
equivaliendo al delito del Art. 424) cometida en el ejercicio de la
función debe separarse de los generales delitos contra la libertad y
hallarse regulada dentro de los delitos de los funcionarios... La
comisión del hecho por un funcionario en nada modifica el dato que
la libertad está en primer plano como bien jurídico protegido” (Torio
López, Delitos contra la Administración Publica: 425).
También es de mencionarse como aspecto relevante en el Derecho
Penal alemán que
“La malversación de caudales públicos, deja de ser tipo independiente

dentro de los delitos de los funcionarios y pasa a ser una apropiación
indebida, para la cual no se prevé una agravación típica de la pena si el
sujeto es un funcionario” (Torio López, Delitos contra la Administración
Publica: 425).
2º. El Código Penal Austriaco vigente desde 1975 no presenta

un sistema de delitos contra la Administración Pública como el
del Código Penal italiano (que usamos como referencia por ser
714
precedente del nuestro); ”En el Título 19º contiene los “delitos

contra la autoridad del Estado” como figuras independientes de las
infracciones punibles de deberes oficiales y acciones punibles
afines”.
De este orden, vemos que solamente los países que han seguido el
Proyecto Rocco utilizan la división inicialmente mencionada y que sigue
nuestra ley. Conviene entonces dar al vocablo administración el sentido que da
el proyecto aludido. Los delitos contra la administración deberían
caracterizarse por dar proyección a bienes jurídicos eminentemente
administrativos,
“Pero cuando se habla de delitos contra la Administración, no se toma

este concepto en sentido correlativo al que posee en el marco de la
doctrina de la división de poderes”.
No es utilizada la noción en sentido técnico, lo que explica que el

atentado o desacato a miembros del poder judicial no se considera como delito
contra la jurisdicción, sino como delito contra la Administración Pública. En
los códigos penales modernos, la prevaricación judicial se distingue del abuso
de poder, o de la prevaricación de los funcionarios. Esto parece indicar que la
ley penal toma en cuenta la separación política entre Jurisdicción y
Administración, es decir, dedica tipos diferentes a la protección de los intereses
propios de cada poder. Pero esta apariencia se desvanece cuando se observa
que en el cohecho, la violación de secretos, etc. Pueden ser afectados
indiferentemente intereses jurisdiccionales o administrativos. La premisa de la
división de poderes no se desenvuelve en el Derecho Penal de forma lógica o
lineal (Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 428). La doctrina,
especialmente la italiana reconoce ampliamente tal conceptualización penal de
la Administración, así, Antolisei ( citado por Torio López, Delitos contra la
Administración Publica: 428) afirma que
“el concepto de Administración Pública no puede tomarse en sentido

estricto sino amplio, comprendiendo toda la actividad del Estado y los
demás entes públicos. Los delitos correspondientes no tutelan solo la
715
actividad administrativa, sino también la legislativa y judicial”.
El bien jurídico tutelado, es a criterio del mencionado autor
“tanto el funcionamiento regular como el prestigio de las instituciones

públicas. Conforme a este criterio en los delitos contra la
Administración cometidos por particulares se protege el interés de su
desenvolvimiento ordenado, decoroso y eficaz, frente a ataques
procedentes de extraños. En los delitos cometidos por los
funcionarios, es protegido principalmente el interés del Estado a la
probidad, discreción, imparcialidad, fidelidad y disciplina de las
personas que desempeñan funciones publicas”,
y su presencia es una respuesta posible a la corrupción característica de las

administraciones recientes en nuestro país, sin embargo, será un punto de
ahondar en el futuro, cuál es finalmente el bien jurídico prevaleciente en los
casos en que la simple autoría determina la colocación del delito en el código.
Capítulo I
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA
COMETIDOS POR PARTICULARES
1. ATENTADO
Definición: ateniéndonos a la definición establecida en el artículo 408

cometen este delito:
a) Quienes, sin alzarse públicamente, emplean violencia para algunos de

los fines señalados en los delitos de la rebelión o sedición.
716
b) Quienes acometan a funcionarios, a la autoridad o a sus agentes, o

emplearen violencia contra ellos, cuando se hallaren en ejercicio de sus
funciones o cargos, o con ocasión o con motivos de ellos.
Los delitos, como el atentado, tienen por objeto brindar una protección
penal especial a los funcionarios o autoridades administrativas que de otro
modo verían limitadas sus funciones; así lo estima Cuello Calón ( 1971: 118)
quien indica que
“Por una parte es preciso proteger las funciones que desempeñan para
asegura su digna y eficaz ejecución, por otra, dichas personas necesitan
una protección penal más rigurosa a causa de su misión y sus deberes
profesionales que a veces los obligan a lesionar derechos o intereses
individuales, por lo que se hayan más expuestos que otros ciudadanos
a ataques contra su persona”.
El atentado del artículo 408 que comentamos, es en lo referente al

inciso 1º. una rebelión sin alzamiento.
1.1. ELEMENTOS
Los elementos objetivos del tipo pueden separarse en dos grupos

distinguiendo las alternativas de los incisos. En el inciso 1º. Serán: el elemento
objetivo emplear violencia, sin alzarse públicamente; interno: el dolo especifico
de realizar algunos de los fines señalados en los delitos de rebelión o sedición,
conociendo que se realiza contra la autoridad. En cuanto al elemento objetivo
señalado, la referencia legal es tanto a la vis absoluta, como a la vis compulsiva.
La violencia debe emplearse directamente sobre la autoridad.
1.1.1. En el inciso segundo
a) Elementos objetivos . Un hecho de acometimiento o empleo de

violencia; que tal hecho se realice contra funcionario, autoridad o sus
agentes: que dicha personas se encuentren en ejercicio de sus funciones
717
o cargos, o que los hechos se realicen con ocasión o con motivo de

ellos.
b) Subjetivos. La conciencia de que el pasivo es una autoridad, su agente,

o un funcionario público, y la voluntad de realizar el acometimiento,
esto es, la agresión contra ella.
El artículo 410 señala los casos de los que se puede denominar atentado
gravado, son:
a) Ejecutar el hecho a mano armada. Esta es una referencia a ejecutar el

hecho con armas; no especificándose en la ley, se entenderá que con
cualquier clase de armas a que la propia ley penal se refiere:
“armas, todo objeto, o instrumento destinado a ofender o defenderse.

Las sustancias explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o
corrosivos, y todo instrumento apto para dañar cuando se lleve en
forma de infundir temor”. (Artículo I, inciso 3º. Disposiciones
Generales).
b) Si el hecho fuera cometido por tres o más personas.

c) Si el autor del hecho fuere, funcionario, autoridad o agente de la
misma. El propio código penal nos indica que para los efectos penales
se entiende:
“Por funcionario público, quien por disposición de la ley, por elección

popular o legitimo nombramiento, ejerce cargo o mando, jurisdicción
o representación de carácter oficial. Los notarios serán reputados
como funcionarios cuando se trate de delitos que cometan con ocasión
o con motivo de actos relativos al ejercicio de su profesión. Por
empleado público quien, sin facultades legales de propia determinación
realiza o ejecuta lo que se le manda, o desempeña labores de agentes o
guardián del orden público quienes ejercen continuamente sus
funciones, mientras no sean removidos” ( artículo I, inciso 2º.
Disposiciones Generales).
718
d) Si por consecuencia de la acción la autoridad hubiere accedido a las

exigencias de los agresores.
e) Si se pusiere manos en el funcionario, autoridad, o agente de ella.
2. RESISTENCIA
2.1. DEFINICIÓN LEGAL
El artículo 409 del Código Penal establece que el delito de resistencia

consiste en oponerse a la ejecución de un acto legal de un funcionario o de la
autoridad o sus agentes, mediante violencia.
2.2 ELEMENTOS
a) Objetivos. Forma parte de la materialidad del hecho los siguientes

elementos:
1o. Oponerse a la ejecución de un acto legítimo de un funcionario o de la

autoridad o sus agentes.
2º Forma parte integrante como elemento objetivo del tipo, que la
oposición se realice con violencia (absoluta o compulsiva como la
establece el inciso 4º. del artículo I de las Disposiciones Generales del
Código Penal).
3º. Que alguna autoridad o sus agentes previamente, traten de ejercitar

alguna actividad propia de sus funciones; tal actividad debe ser
legitima.
“Han de construir además, la razón de la existencia del servicio público

o de la función misma de que se traté, y no corresponder a las
funciones propias de la organización interna del mismo servicio (por
ejemplo no comete este delito el agente policial que ataca a puñetazos
a su superior al ser arrestado por este a causa de oponerse que ejerza
719
alguna de sus funciones)” (Carracá y Rivas, 1983:369)
b) Subjetivo. Que el sujeto quiera impedir el ejercicio de la actividad legal

de un funcionario, la autoridad o sus agentes. Es un delito doloso que
se consuma con la oposición a la ejecución del acto sin que sea
necesario que el acto quede inejecutado parcial o totalmente. Este
delito presenta la forma agravada, en las mismas circunstancias
señaladas en el artículo 410, ya comentado.
3. DESACATOS
3.1 CLASES
Dentro de los delitos contra la Administración Pública cometidos por

particulares el Código Penal señala los desacatos, siendo según la formula legal:
a) Desacato a los Presidentes de los Organismos del Estado;
b) Desacato a la autoridad.
3.2 DEFINICIONES
El desacato a los Presidentes de los Organismos del Estado se comete

(artículo 411) cuando se ofende en su dignidad o decoro, se amenaza, injuria o
calumnia a cualquiera de los Presidentes de los Organismos del Estado. El
desacato a la autoridad (artículo 412) se comete cuando se amenaza, injuria,
calumnia o de cualquier otro modo se ofende en su dignidad o decoro a la
autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.
Estas acciones delictivas han sido sancionadas penalmente desde la

época del Imperio Romano ( con el nombre de injuria atrox); aparecen
recibidas posteriormente por el Derecho Español y trasladadas a los países
Iberoamericanos como producto de la conquista.
720
3.3 ELEMENTOS
a) Los elementos objetivos del delito de Desacato a los Presidentes de los

organismos del estado consiste en:
1º. Ofender en su dignidad o decoro, amenazar, injuriar o calumniar.
2º. A los sujetos pasivos que pueden ser cualquiera de los Presidentes de
los Organismos del Estado. Encontramos que realmente los actos
objetivos del tipo pueden reducirse a: amenazar, injuriar. Para
determinar si tales hechos son constitutivos de calumnias, injurias,
debe estarse a lo que el Código Penal establece como tales infracciones,
las cuales define expresamente (véase supra: calumnia, injuria). En
cuanto a las amenazas debe acudirse a la definición que la
jurisprudencia nacional y la doctrina han aceptado para las mismas.
b) Subjetivos. La conciencia y la voluntad de que se amenaza, injuria o

calumnia a alguno de los Presidentes de los Organismos del Estado.
c) Los elementos objetivos del delito de desacato a la autoridad se
configuran por:
1º. Amenazar, injuriar, calumniar o de cualquier modo ofender a

su dignidad o decoro.
2º. Al sujeto pasivo: autoridad o funcionario en el ejercicio de sus

funciones. Hacemos el mismo señalamiento que en cuanto al
delito anteriormente comentado: ofender en su dignidad o
decoro ala autoridad queda comprendido dentro de las injurias.
Al acusado de desacato injurioso contra autoridad o
funcionario público se admite prueba sobre la veracidad de la
imputación si se tratare de hechos concernientes al ejercicio de
su cargo, y si se prueba tal veracidad será absuelto ( articulo
413).
721
4. DESOBEDIENCIA
4.1. CLASES
Nuestro Código Penal en este mismo título define dos clases de

desobediencia:
a) La cometida por particulares contra la Administración Pública;
b) La cometida por los propios funcionarios públicos.
4.2 DEFINICIÓN
La desobediencia cometida por particulares , consiste en :

“desobedecer abiertamente una orden de un funcionario, autoridad o agente
de autoridad, dictada en el ejercicio legítimo de sus atribuciones” (artículo 414).
Sujeto activo del hecho solamente puede serlo un particular, en el caso del
artículo comentado.
4.3 ELEMENTOS DEL TIPO
a) Objetivos. La materialidad del hecho está integrada por:
1º. Desobedecer abiertamente una orden de un funcionario,

autoridad o agente de la misma.
2º. Que dicha orden haya sido dictada en el ejercicio legítimo de

sus atribuciones.
En cuanto al primer elemento, la desobediencia consistirá en rehusar,

no aceptar, no acatar o no cumplir, una orden de un funcionario, autoridad o
agente de la misma; el segundo elemento consiste en que dicho funcionario,
autoridad o agente de la misma tenga facultades legales para emitir la orden,
esto es, debe encontrarse ejerciendo legítimamente sus atribuciones. Además
la ley señala que la desobediencia debe ser “abiertamente” esto es, claramente,
que no quede lugar a dudas sobre la desobediencia . No se requiere entonces
722
una desobediencia genérica, sino especifica. Consecuentemente requiere,

como elemento interno un dolo especifico, la conciencia de desobedecer y la
voluntad, el querer desobedecer abiertamente, no una desobediencia
indefinida sino abierta.
5. DESORDEN PÚBLICO
5.1. DEFINICIÓN
Este delito presenta en la ley (artículo 415) varias alternativas y son:
a) Turbar el orden en la audiencia de un tribunal en los actos públicos o

sesiones de una corporación o de cualquier autoridad. El acto material
consiste en turbar o perturbar, molestar el orden requirién-dose que el
acto se realice en los actos públicos de una corporación, de cualquier
autoridad o en la audiencia de un tribunal. Elemento interno es la
conciencia y voluntad, esto es querer perturbar el orden en una de las
circunstancias anteriormente indicadas.
Delito doloso el dolo específico, pues requiere, no una perturbación
del orden general, sino en determinadas circunstancias de la
administración pública.
b) Causar tumulto o turbar gravemente el orden de un establecimiento

público o abierto al público, en centros de cultura o destinados a
reuniones ocasionales o permanentes espectáculo, solemnidad o
reunión numerosa. Los elementos de este delito son:
1º. Material. Turbar el orden mediante tumulto o en cualquier otra

forma y que dicha perturbación se realice en un
establecimiento público o abierto al público, en centro de
cultura o destinados a reuniones, ocasionales o permanentes,
espectáculo, solemnidad o reunión numerosa.
2º. Interno. El querer causar el desorden en los lugares y

circunstancias señalados anteriormente.
723
b) Ostentar lemas, banderas o símbolos que provoquen directamente a la

alteración del orden, en lugar público o en cualquier asociación o
reunión numerosa. En este caso la materialidad del hecho estará
integrada por:
1º. Un acto de alteración del orden.
2º. Realizando a través de ostentación de lemas, banderas o

símbolos.
3º. Que el mismo se realice un lugar público o en cualquier

asociación o reunión numerosa. El elemento subjetivo es
querer realizar el desorden a través de los lemas, banderas o
símbolos.
d) Quienes impiden o estorban a un funcionario el cumplimiento

de acto inherente a sus funciones. Los elementos objetivos del tipo
son:
1º. Que se impida o estorbe a un funcionario.
2º. Que con ello se impida al funcionario el cumplimiento de sus

funciones. Elemento interno radica en el dolo específico de
impedir al funcionario el cumplimiento de sus funciones.
6. ULTRAJE A SÍMBOLOS NACIONALES
6.1 DEFINICIÓN
Consiste este delito (artículo 416) en ultrajar, menospreciar o

vilipendiar, bandera, emblema, escudo o himno nacionales, en forma pública.
6.2 ELEMENTOS DEL TIPO
724
a) Objetivos. Materialmente el delito se integra por:
1º. Ultrajar, menospreciar o vilipendiar la bandera, emblema,

escudo o himno nacional.
2º. Que dicho acto se realice en forma pública.
b) Subjetivos. La conciencia de que se está realizando un acto de los

señalados en la ley, públicamente y la voluntad de realizarlo.
7. VIOLACIÓN DE SELLOS
7.1 DEFINICIÓN
El delito consiste en violar los sellos puestos por la autoridad para

asegurar la conservación o la identidad de una cosa (artículo 417).
7.2 ELEMENTOS
a) Objetivos. En algunas ocasiones la autoridad para asegurar la

conservación o la identidad de un objeto, lo sella, por ejemplo cuando
un juez sella una casa en la que ha cometido un delito; en ese caso el
juez coloca indicaciones respecto de que la casa se encuentra sellada,
pudiendo hacerlo con la colocación de letreros u otros símbolos. El
delito se comete, al romper los mismos.
c) Subjetivos. El querer violar los sellos, conociendo que han sido

puestos por la autoridad.
725
Capítulo II
DELITOS COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS
En este caso, la característica principal es que los sujetos activos de las

incriminaciones que se describen solamente pueden ser funcionarios o
empleados públicos.
1. ABUSO DE AUTORIDAD (ART. 418)
El delito se realiza cuando el sujeto activo abusando de su cargo,

ordena o comete cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la
administración o de los particulares, que no se halle especialmente previsto en
el código.
1.1 ELEMENTOS
726
a) Materiales. Se materializa el hecho, a través de:
1º. Ordenar o cometer un acto arbitrario o ilegal;
2º. Que dicho acto perjudique a la administración o a los

particulares;
3º. Que no se halle especialmente previsto en las disposiciones del

Código. En cuanto al primer aspecto, entendemos que el acto
ordenado no solamente sea ilegal, puede ser simplemente
arbitrario, indebido, sin causa; nos parece entonces,
redundante la exigencia legal de que el hecho se efectúe
abusando del cargo o de la función pues es evidente, que si
ordena un acto ilegal, no está usando ponderadamente del
cargo a de la función.
b) Interno. El delito es doloso, exige un propósito especial, el perjudicar

la administración pública o los particulares a través del acto arbitrario
o ilegal ordenado.
2. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES
2.1 DEFINICIÓN
El delito se comete cuando el sujeto activo, omite rehúsa hacer, o

retarda algún acto propio, de su función o cargo (artículo 419)
2.2 ELEMENTOS
a) Materiales. El hecho admite tanto la forma activa como la pasiva. En

esta última el activo omite o rehúsa hacer algún acto propio de su
función o cargo. Cuando lo retarda puede realizar algún acto material
activo para tal efecto. La ley se refiere a funcionarios o empleados
727
públicos sin distinción de jerarquías; atiende sólo a su carácter genérico

de ser funcionario o empleado público.
b) El elemento interno se integra con el querer omitir, rehusar o retardar

un acto propio que el funcionario deba realizar; esto es, que no sea
optativo, discrecional, sino que deba realizarse por razón de la función
o el cargo. El Capítulo V del Título V del código, se denomina
también, incumplimiento de deberes, mas tal incumplimiento se
refiere, como ya se dijo antes a los deberes de asistencia familiar.
3. DESOBEDIENCIA DE
FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO
3.1 DEFINICIÓN
El artículo 420 del Código Penal establece que este delito se comete no
dando cumplimiento a sentencias, resoluciones u órdenes de autoridad
superior dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y
revestidas de las formulaciones legales.
3.2 LOS ELEMENTOS DEL TIPO SON:
a) Objetivos Se materializa el hecho cuando el sujeto activo, que es

determinado como sabemos, se niega a dar cumplimiento, a sentencias,
resoluciones u órdenes de autoridad superior. Estimamos que el
calificativo: debido, está demás, por cuanto que el propio tipo penal
establece que tales resoluciones u órdenes hayan sido dictadas dentro
de las competencias de la autoridad superior y revestidas de las
formalidades legales. El otro aspecto, es que las sentencias,
resoluciones u órdenes provengan de una autoridad jerárquicamente
superior conforme a la ley, que aquella que incumple o desobedece la
orden, resolución o sentencia.
b) Subjetivos. El elemento intencional esta integrado por querer negarse
728
a dar cumplimiento a la resolución, orden o sentencia de autoridad

superior sabiendo que lo es y que esta revestida de las formalidades
legales.
4. DENEGACIÓN DE AUXILIO
4.1. DEFINICIÓN
Comete este delito el jefe o agente la policía o de cualquier fuerza

pública de seguridad, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada,
la prestación de un auxilio legalmente requerido por autoridad competente
(artículo 421).
4.2 ELEMENTOS
a) Materiales. La materialidad del hecho se integran por :

1º. Rehusar, omitir o retardar sin causa justificada la prestación de un
auxilio.
2º. Que dicho auxilio haya sido requerido por autoridad competente, esto
es no se trata simplemente de la negación de cualquier auxilio que se
solicite al sujeto activo, por un particular, sino por una autoridad para
requerirlo.
a) Internos. La conciencia y la voluntad del jefe o agente de policía de

rehusar u omitir la prestación del auxilio a la autoridad competente o
el querer retardar dicho auxilio.
5. REVELACIÓN DE SECRETOS
5.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que revelare o
729
facilitare la revelación de hechos, actuaciones o documentos de los que tenga

conocimiento por razón del cargo y que por disposición de la ley deben
permanecer en secreto ( artículo 422).
5.2 ELEMENTOS
a) Objetivos la materialidad está integrada por :
1º. Revelar o facilitar la revelación de hechos, actuaciones o

documentos.
2º. Que tales hechos, actuaciones y documentos el activo tenga

conocimientos por razón del cargo que ocupa o desempeña.
3º. Que tales hechos, actuaciones o documentos deben

permanecer en secreto porque la ley así lo ha dispuesto
previamente.
b) Subjetivo. Que el sujeto activo quiera revelar hechos,
actuaciones o documentos de los cuales conoce por razón del cargo
que desempeña, y que la ley haya dispuesto que los mismos deban
permanecer en secreto.
6. RESOLUCIONES VIOLATORIAS
DE LA CONSTITUCIÓN
6.1. DEFINICIÓN
El artículo 423 del Código Penal establece, que comete este delito el
funcionario o empleado público que dictare resoluciones u órdenes contrarias
a disposiciones expresadas de la Constitución de la República o a sabiendas,
ejecutare las órdenes o resoluciones de esta naturaleza dictadas por otro
funcionario, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
6.2 ELEMENTOS
730
Este delito admite tres formas:
a) Que tal funcionario o empleado público dicte resoluciones u órdenes

contrarias a disposiciones expresadas en la Constitución de la
República. En este caso el delito esta siendo cometido cuando:
1º. Se dictan por un funcionario resoluciones u órdenes.
2º. Si tales resoluciones son contrarias a disposiciones de la

Constitución de la República.
3º. Es necesario que tales disposiciones que se contradicen de la

Carta Magna, sean expresas, tajantes, claras que no dejen lugar
a dudas de lo que la ley fundamental requiere. Elemento
interno del hecho es , entonces la voluntad de dictar
resoluciones u órdenes que son contrarias a disposiciones
expresadas de la Constitución. Delito doloso; requiere el dolo
específico, no el genérico de dictar resoluciones simplemente
contrarias a la Constitución, sino contrarias a disposiciones
expresas de ella.
b) Que el sujeto activo ejecute las órdenes o resoluciones contrarias a

disposiciones expresadas de la Constitución de la República, dictadas
por otros funcionarios . En este caso la objetividad del hecho se
concentra a través de:
1º. Ejecutar órdenes o resoluciones contrarias a disposiciones

expresadas en la Constitución;
2º. Que dichas órdenes o resoluciones hayan sido dictadas por

otro funcionario.
No se trata aquí de ejecutar tales órdenes que violen expresamente
731
preceptos constitucionales; requiere entonces la actuación delictiva, la

ejecución de una orden manifestante violatoria de la Constitución
dictada por otro funcionario.
c) Que el funcionario o empleado no ejecute las leyes cuyo cumplimiento

le incumbe; en este caso se da lo opuesto a lo señalado en el párrafo
anterior, esto es que el funcionario o empleado debiendo ejecutar las
leyes cuyo cumplimiento le incumbe no lo hace, claro es, conforme el
nombre del delito que dichas leyes deben emanar de la propia
Constitución de la República.
El elemento interno en el caso señalado supra (numeral b) consiste en

querer ejecutar las órdenes emanadas de otro funcionario sabiendo
que contravienen disposiciones expresadas de la Constitución. En el
numeral c) el elemento interno es la voluntad expresa de no ejecutar
las leyes cuyo cumplimiento le incumbe.
7. DETENCIÓN IRREGULAR
7.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o encargado de un establecimiento

de reclusión, que admita el ingreso de alguien sin orden legal de autoridad
competente, no ponga al detenido en disposición del juez o autoridad
respectiva o no dé el debido inmediato cumplimiento de una orden de libertad
legalmente extendida (artículo 414).
7.2 OBJETIVO
Como se aprecia, el delito puede cometerse a través de diversas

actividades, por un sujeto activo especial: un funcionario de un establecimiento
de reclusión; nuestra ley dice: funcionario o encargado, posiblemente,
estimando que alguna vez el encargado no llene los requisitos que la ley
establece para los funcionarios, pero en todo caso, la palabra adecuada seguía
siendo: empleado, en lugar de indicada. Las actividades delictivas dentro de
732
este tipo son :
a) Que admita el ingreso al centro de reclusión, sin orden legal de

autoridad competente, de alguien. La disposición en sí, es vaga.
Entendemos por el texto del artículo que se debe referir al ingreso al
centro de reclusión, sin orden legal con el objeto de ser recluido el
pasivo, pero la redacción del artículo puede dar lugar a que también
quede incluido el que el funcionario autoridad el ingreso al centro de
reclusión , de alguien, sin orden legal, pero con motivación legal.
Elemento interno del hecho, es el querer admitir el ingreso al centro
de reclusión, sabiendo que quien ingresó carece de orden legal de
autoridad competente.
b) No ponga al detenido a disposición del juez o autoridad

respectiva. En este caso el objeto o materialidad, se realiza a través de
una persona detenida en el centro de reclusión a cargo del sujeto activo,
quien al ser requerido, no pone al detenido a disposición del juez o
autoridad que se le requiere. El elemento interno es la voluntad de no
poner al detenido a disposición del funcionario competente.
c) No dé inmediato cumplimiento a una orden de libertad legalmente

expendida. Se requiere:
1º. Que el sujeto activo reciba una orden para dar libertad a
alguien.
2º. Que dicha orden haya sido legalmente expendida, o sea, por
autoridad competente, en acatamiento de la ley.
Esta infracción es propiamente la detención irregular. Es precisamente

este tipo de delitos, de los que se discute su inclusión como delito
contra la Administración Pública, pues si bien es cometido por
funcionario o empleado público, y de alguna manera se lesionan
intereses jurídicos administrativos, lo cierto es que el bien jurídico
superior a tutelar es el de la libertad de las personas, cuya soltura no se
cumple, pese a la orden legalmente emitida. Por esta razón se les han
733
denominado delitos especiales impropios de los funcionarios.
“Según la opinión doctrinal dominante, se presenta como delitos

especiales impropios, constituidos sobre un delito base con el que
comparten la dirección de ataque a un mismo bien jurídico” (Torio
López, Delitos contra la Administración Publica: 430).
Elemento interno del hecho es no querer dar cumplimiento a una

orden de libertad legalmente expedida.
d) Cuando el sujeto activo, oculta, ordena o ejecuta el ocultamiento de un

detenido. En este caso el sujeto activo, oculta al detenido o bien ordena
que se oculte. Elemento interno: no requiere motivación especial
alguna simplemente el dolo genérico del funcionario de querer ocultar
un detenido.
8. ANTICIPACIÓN Y PROLONGACIÓN
DE FUNCIONES PÚBLICAS
8.1 DEFINICIÓN
Estas infracciones se cometen por los servidores públicos

(funcionarios o empleados) que ejercen las funciones de un empleo o de un
cargo, en el primer caso, sin haber tomado posesión legítima del mismo o sin
satisfacer los requisitos legales. En el delito de anticipación de funciones
públicas, nuestra ley (artículo 426 del Código Penal) eleva a la categoría de
autor del mismo al funcionario que admite un subalterno en el desempeño del
cargo o empleo sin que haya cumplido con las formalidades legales.
8.2 ELEMENTOS
a) El elemento material de la anticipación de funciones públicas está

integrado así:
1º. El sujeto activo, como es evidente, no ha alcanzado aún
734
la categoría de funcionario o empleado, pues;
2º. Entra a desempeñar el cargo o empleo público sin

cumplir con las formalidades legales;
3º. La materialidad del hecho se alcanza, con desempeñar

el cargo, como si se hubiesen llenado tales formalidades. Puede
darse la variedad indicada, en que el sujeto activo sí es
funcionario, como el funcionario que admite un subalterno que
no haya cumplido las formalidades legales.
b) Elemento interno del hecho es, el primer caso, la voluntad de

desempeñar el cargo sabiendo que no se han cumplido las formas
legales. En el segundo querer que el subalterno desempeñe el cargo,
sabiendo que no ha cumplido las formalidades legales.
El delito de prolongación de funciones públicas se realiza en forma

inversa, o sea, continuar ejerciendo las funciones del empleo, cargo o comisión,
después de haber cesado conforme a la ley. Esta cesación, debe ser conforme
a la ley; pudiendo ser: suspensión legal en el ejercicio del cargo, revocación del
nombramiento, o bien destitución legal, la prórroga en el ejercicio del cargo,
después de haber una desvinculación legal constituye este delito.
“El tipo legal requiere como elemento objetivo, estar en el ejercicio del
cargo; y como elemento subjetivo del injusto que el agente continué
ejerciendo las funciones propias del cargo a sabiendas de que ha sido
revocado el nombramiento que se le expidió o que ha sido suspendido
o sustituido en el cargo, empleo o comisión que ha estado
desempeñando, o sea que el tipo legal exige la prueba de un dolo
específico consistente en la conciencia y voluntad del agente de
prorrogar el ejercicio de su función pública a sabiendas de que carece
el derecho de continuar en dicho ejercicio, lo que da su específica
antijuricidad a la conducta....” (Carranca y Rivas, 1983: 457).
Los delitos de anticipación de funciones públicas y prolongaciones de
735
funciones públicas ha estado comprendidos en la legislación mexicana dentro

del delito denominado Ejercicio indebido del servicio público.
Como sanción adicional, si los responsables de los delitos

mencionados han percibido derechos o emolumentos por razón de cargo o
empleo antes de poder desempeñarlo o después de haber debido cesar, están
obligados a restituirlos ( artículo 428).
9. ABANDONO DE CARGO
9.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que, con daño

del servicio abandonare su cargo sin haber cesado legalmente de su desempeño
(artículo 429). En este caso, se da la contrapartida de la prolongación de
funciones; y nos parece que un mejor epígrafe, un mejor rubro debió ser, como
se mencionó en los artículos 426-27, referirse a las funciones, pues en el caso
del artículo que comentamos, bien puede ser que se abandone las funciones,
sin que materialmente el servidor deje el cargo, pero en este caso, no habrá
delito; Al menos no éste.
9.2 ELEMENTOS
a) El hecho se materializa cuando el sujeto activo:
1º. Abandone el cargo, esto es, lo deja;
2º. Que no haya una causa para que se tenga por cesación legal,
del desempeño del mismo en el activo;
3º. Que se cause daño al servicio que se abandona; de manera que

si no se causa el daño mencionado, o el servicio continúa sin
dicho menoscabo el delito no se integra.
736
b) El elemento intencional se configura por la voluntad del

funcionario de abandonar el cargo, sabiendo que no ha cesado
legalmente en las funciones.
10. ABANDONO COLECTIVO DE

FUNCIONES, CARGOS O EMPLEOS
10.1 DEFINICIÓN
Cometen este delito los funcionarios o empleados públicos, empleados

o dependientes de empresas de servicio público, que abandonaren
colectivamente su cargo, trabajo o servicio (artículo 430). Nótese que en el
presente caso, el Código Penal no se refiere como sujetos activos, únicamente
a los funcionarios empleados públicos, tal como sugiere el nombre del capítulo
que estudiamos, involucrando también a empleados o dependientes de
empresa o servicio público. Hay, naturalmente empresas de servicio público,
tales como el servicio de autobuses, pero ésta es de carácter privado, por lo
que en ese supuesto, se están equiparando a los empleados o dependientes de
tales empresas, a empleados públicos; por otra parte, hacemos notar, que no
se ha contemplado la actuación de los funcionarios de tales empresas.
10.2 ELEMENTOS
a) Materiales. El hecho se materializa cuando: los sujetos activos,

abandonan colectivamente su cargo, trabajo o servicio.
b) Intelectuales: la conciencia y voluntad de abandonar, en forma

colectiva el cargo, trabajo o servicio.
11. INFRACCIÓN DE PRIVILEGIO
11.1. DEFINICIÓN
737
Comete este delito (artículo 431) el funcionario o empleado público

que tenga o procese a un funcionario que goce de antejuicio u otras
prerrogativas, sin guardar las formalidades establecidas por la ley.
11.2. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se materializa cuando funcionario o empleado

público, detiene o procesa a otro funcionario que goce de antejuicio y
otras prerrogativas. Sabido es que el antejuicio no significa de ninguna
manera, defensa del funcionario sino de la función; por tal razón, la ley
establece los pasos para que se efectúe su trámite. Si se detiene o
procesa a un funcionario que goza de tal derecho, entonces se comete
el delito.
b) Interno. El querer detener o procesar a un funcionario que goza de
antejuicio (Fonseca Penedo, 1980), conociendo esta circunstancia, y
no guardar las formalidades legales. Delito doloso; requiere el dolo
específico señalado.
12. NOMBRAMIENTOS ILEGALES
12.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que, a sabiendas,

propone o nombre para cargo o empleo público a persona en quien no
concurren los requisitos que la ley exige.
12.2 ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho está integrada por: proponer o

nombrar para un cargo público, a persona que no llene los requisitos
exigidos por la ley. Ésta como se ve, es una ley penal en blanco. El
sujeto activo, que es siempre un funcionario o empleado público
realiza el acto descrito en la ley.
738
b) Interno. Éste es un delito doloso, requiere dolo específico. La

especificación de la ley, es que el sujeto activo tenga la conciencia, esto
indica la frase: a sabiendas de que el propuesto o nombrado no reúne
los requisitos legales.
13. USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES
La ley (artículo 433) penal indica que comete este delito quien, siendo
funcionario o empleado público, a sabiendas, se arroga facultades que no le
correspondan a su cargo o se arroga atribuciones que no le competen.
13.1 ELEMENTOS
a) Materiales. El hecho consiste realmente en que el funcionario o

empleado público se arroga atribuciones que no le competen, sin estar,
desde luego, autorizado para ello.
b) Internos. Es un delito que requiere dolo específico, consiste en la

conciencia de no poseer el activo las facultades legales para ejercitar las
funciones que realiza.
14. VIOLACIÓN DE SELLOS
14.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que ordena abrir,

abre o consiente que otro abra papeles o documentos cerrados cuya custodia
le estuviere confiada (artículo 434). Se diferencia del delito contenido en el
artículo 417, en que en este que mencionamos el sujeto activo es un particular,
y en que la materialidad del hecho es diferente ya que como indicáramos,
consiste en violar sellos, tal como el nombre lo indica, pero puestos en objetos
diferentes a los que hace relación este otro artículo (434) que comentamos.
14.2. ELEMENTOS
739
a) Materiales. Consiste el delito en:
1º. Abrir
2º. Ordenar abrir
3º. Consentir que otro abra.
4º. Papeles o documentos cerrados.
5º. Que los mismos le hayan sido confiados en custodia.
Nos parece ésta, una variedad de los delitos de violación de secretos ya

vistos supra, únicamente con la variante del sujeto activo que ha de ser un
funcionario o empleado público. Nos parece que sería el caso de un
Secretario de Juzgado de primera instancia del orden civil que abre una
plica conteniendo posiciones, antes del día de la audiencia.
b) El elemento subjetivo de este delito se encuentra integrado por la
conciencia de que el documento cuya custodia se le ha confiado, debe
permanecer cerrado y la voluntad de abrirlos o consentir que los abran
u ordenar que otro los abra.
15. FALSEDAD DE DESPACHOS TELEGRÁFICOS
15.1 DEFINICIÓN
Varias son las alternativas para la comisión de delitos, señaladas en el

artículo 435 del Código Penal:
a) El funcionario o empleado del servicio del telégrafos que supusiera o

falsificare un despacho telegráfico.
En este caso los elementos son: elemento material: suponerse o

falsificarse por un funcionario o empleado del servicio de telégrafos,
un despacho telegráfico. El elemento interno está en la conciencia y
voluntad del activo de suponer o falsificar el despacho telegráfico.
b) Los funcionarios o empleados de los servicios de radiogramas o
740
cablegramas, que supusieren o falsificaren despachos correspondientes

o sus respectivos servicios.
El sujeto activo en este caso es funcionario o empleado de servicios de

radiogramas o cablegramas; la materialidad del hecho se encuentra en
suponer o falsificar tal tipo de despachos. Elemento interno es la
conciencia y voluntad de falsificar o suponer los despachos.
c) Quien hiciere uso del despacho falso, con intención de lucro o ánimo
de causar perjuicio a otro. En este último caso la ley, no indica si el
sujeto activo debe ser únicamente funcionario o empleado público, o
bien un particular, por lo que nos inclinamos por pensar que la ley se
refiere a cualquiera. Elemento material: está integrado por hacer uso
de un despacho de los mencionados y que este sea falso, es preciso
entonces, el conocimiento de que lo es. Elemento interno: requiere
este delito, dolo específico: la intención especial del sujeto, de obtener
un provecho patrimonial, éste es, lucrar, o bien la de causar perjuicio a
otro.
16. ALLANAMIENTO ILEGAL
16.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que allanare un

domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que la
misma determina: (artículo 436); como se aprecia, estamos en presencia de una
ley en blanco, pues las formalidades a que se refiere y los casos en que la ley
determina el allanamiento legal se encuentra en otro precepto, el artículo 187
del Código Procesal Penal.
16.2. ELEMENTOS
a) Material. Consiste el hecho, materialmente, en que un funcionario o

empleado publico allana un domicilio, sin cumplir con las formalidades
741
legales o fuera de los casos determinados en la ley.
b) Elemento interno del hecho es la conciencia y voluntad de allanar el

funcionario un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley.
17. AUTORIZACIÓN ILEGAL DE MATRIOMONIO.
17.1. COMENTARIO
En cuanto al nombre con que identificamos este delito, nos parece que
sea más adecuado el de “autorización ilegal de matrimonio”, no el que aparece
entre paréntesis identificado el tipo legal descrito en el artículo 437:
responsabilidad del funcionario esta frase hace referencia mas bien, a la
responsabilidad genérica de los funcionarios públicos, es una frase que atañe a
todos los delitos de este capítulo, y no a una característica especial que sirva
para designarlo. Atendiendo al contenido del tipo, hemos preferido
denominarlo en la forma ya indicada.
17.1 ELEMENTOS
a) Sujeto activo es el funcionario que realiza la acción descrita en el tipo:

que autoriza un matrimonio a sabiendas de la existencia de un
impedimento que causa su nulidad absoluta. La materialidad del hecho
se configura cuando:
1º. El sujeto activo que ha de ser un funcionario o ministro de

culto, debidamente autorizado para celebrar el matrimonio
civil.
2º. Autoriza el matrimonio a sabiendas de la existencia de un

impedimento que causa su nulidad absoluta.
b) Intencional. Esta figura admite las dos formas de intencionalidad:
742
1º. Cuando a sabiendas autoriza el matrimonio en este caso se da

la forma dolosa.
2º. Pero la ley admite también la forma culposa, esto es, cuando
por imprudencia o negligencia, autoriza el matrimonio de
persona que tiene impedimento que causa la nulidad absoluta
del matrimonio.
18. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO
18.1 COMENTARIO
Valga para el tipo legal contenido en el artículo 438 del Código Penal,
el mismo comentario que hicimos en relación con el artículo que le precede,
referente a señalar que el párrafo posterior entre paréntesis que indica:
inobservancia de formalidades, no alcanza a identificar plenamente el delito,
sino más bien uno de los aspectos del delito, por lo cual preferimos
denominarlo con una frase más comprensiva del evento.
18.2 DEFINICIÓN
Refiere el artículo indicado, que comete este delito el funcionario o

ministro de culto debidamente autorizado que procediere a la celebración de
un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por la ley.
18.3 ELEMENTOS
a) Materiales. El delito lo comete únicamente un funcionario autorizado

para celebrar matrimonios, (como el notario o bien un ministro de
culto) cuando proceden a la celebración de un matrimonio sin haber
observado las formalidades exigidas por la ley, los sujetos activos del
delito sólo pueden ser entonces; los alcaldes municipales, los
concejales, los notarios y los ministros de culto que estén autorizados.
b) Elemento interno. Es la conciencia del sujeto activo, de que no se han
743
llenado los requisitos legales para el matrimonio (cfr. Capitulo I, Título

II del Código Civil).
Capítulo III
DELITOS DE COHECHO
1. BREVE HISTORIA
“En Roma se denominó este delito crimen repetundarum; las doce

tablas lo consideraron como un delito capital, pero en tiempos
posteriores fue penado con mayor suavidad...”
En el Derecho Penal español más antiguo.
“se penó especialmente a los jueces que recibieran dádivas; Las

Partidas... reprimieron con rigor estos hechos, y la novísima
Recopilación... dispuso que los alcaldes de las alzadas, corregidores,
alcaldes y jueces de ciudades, villas y lugares, no tomaran, ni en público
ni a escondidas, ni por sí ni por otros, dones de ninguna persona de las
que entre ellos hubieran de venir en pleito so pérdida de oficio y de la
imposición de graves penas pecuniarias” (Cuello Calón. 1971: 381-
382).
2. CLASES
Tres especies de corrupción o cohecho, contiene nuestro Código Penal
744
(artículos 439-444) siendo ellas: El cohecho activo, el pasivo y la Aceptación

ilícita de regalos.
3. COHECHO ACTIVO (art. 442)
3.1 DEFINICIÓN
De acuerdo con nuestra ley, consiste este delito en que el sujeto activo,
que en este caso puede ser, cualquier persona, mediante dádivas, presentes,
ofrecimientos o promesas, intenta cohechar o cohecha a los funcionarios o
empleados públicos.
3.2 ELEMENTOS
a) Sujetos. Cualquier persona puede ser sujeto activo.
b) La dadiva, presente u ofrecimiento ha de hacerse de manera

espontánea por el activo. Adviértase que la ley, eleva a la categoría de
autor al que intenta cohechar, como lo expresa y lo impone también
tácitamente al indicar que mediante el ofrecimiento o promesa también
se comete, pues el solo ofrecimiento, a nuestra manera de ver, es
también, una tentativa, que la ley, eleva a la categoría consumación de
la corrupción.
“La dádiva puede ser de cualquier naturaleza siempre que represente

un interés jurídicamente valorable para el funcionario” (Vicenzo
Manzini Tratato di Diritto Penale Italiano, citado por Carracá y Rivas,
1983: 487).
c) Elemento interno del hecho es que el sujeto activo quiera con su

conducta corromper, no importando que éste acceda o no, que éste
reciba o no la dádiva o presente.
4. COHECHO PASIVO
745
4.1 DEFINICIÓN
En este caso, el sujeto activo es el funcionario o empleado público que

solicita o reciba dádiva o presente, ofrecimiento o promesa para hacer o dejar
de hacer algo relacionado con sus funciones. Se da también cuando el
funcionario o empleado obliga o induce a la dádiva presente, ofrecimiento o
promesa (artículo 439).
4.2 ELEMENTOS
a) Que el sujeto activo tenga el carácter de funcionario o empleado

público.
b) La materialidad del hecho se integra cuando el activo, por sí mismo, o
por medio de tercero, solicita o recibe, cualquier dádiva o presente o
bien acepta un ofrecimiento o promesa.
c) Comprometerse por ello, a hacer o dejar de hacer algún acto propio

de sus funciones.
d) Elemento interno es,

“que el agente, quiera, con su conducta, obtener para sí o para otro un
lucro cualquiera, lo que constituye el objeto material inmediato del
delito, y así se lesione la libertad y la igualdad de la prestación del
servicio que le está encomendado, lo que constituye el objeto material
mediante del delito”(Carrancá y Rivas, 1983: 488).
5. ACEPTACIÓN ILÍCITA DE REGALOS
5.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que acepte

dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas de personas que tuvieren algún
asunto pendiente ante él (artículo 443).
5.2 ELEMENTOS
746
a) Sujeto activo del delito solamente es el funcionario o empleado

público.
b) El hecho se configura cuando el sujeto activo, acepta las dádivas.

Presentes, ofrecimientos o promesas.
c) Que el sobornante tenga algún asunto pendiente ante el sujeto activo.
d) Elemento interno es la conciencia del activo de que el corruptor tiene

algún asunto pendiente ante él, y la voluntad de aceptar las dádivas,
presentes, ofrecimientos o promesas.
Capítulo IV
PECULADO Y MALVERSACIÓN
1. PECULADO
1.1 DEFINICIÓN
Comete el delito de peculado el funcionario o empleado público que

sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga
a su cargo por razón de sus funciones; así también, el funcionario o empleado
público que utiliza en provecho propio, trabajo o servicios pagados con fondos
públicos (artículo 445).
1.2 ELEMENTOS
a) Que el sujeto activo tenga a su cargo, por razón de sus funciones,

dinero o efectos públicos.
b) Que dichos efectos o dinero, los sustraiga directamente, o bien

consienta que otro los sustraiga. El término sustracción, se refiere en
este delito a apropiarse de los efectos. Éste como el siguiente delito se
refiere a los actos que violan la fidelidad que los funcionarios deben
observar en el manejo de los caudales que tienen a su cargo y
747
“reprime no sólo el perjuicio económico sino también y muy

especialmente el abuso por parte del funcionario, de la
confianza públicamente en él depositada” (Cuello Calón, 1971:
431)
Por tal razón a estos delitos, en la literatura penal alemana dominante,

trata de separárseles de los delitos contra la administración pública,
segregándoseles como apropiaciones y retenciones indebidas, criterio
que no ha sido aceptado en nuestro ambiente penal especialmente
porque en la forma en que se sanciona actualmente como delito contra
la administración pública.
“se halla la única respuesta posible a la corrupción característica de las
administraciones modernas y a la violencia que brota de la burocracia
de los Estados”(Torio López, Delitos contra la administración Pública:
423).
c) Elemento interno. Es un delito doloso; requiere un dolo específico

consistente en la conciencia y voluntad del sujeto activo de obtener
lucro económico propio o de un tercero.
La otra alternativa descrita en el mismo tipo contiene los siguientes

elementos:
a) Material. Utilizar en provecho propio trabajo o servicio

pagados con fondos públicos; esto es, aplicar a su beneficio, trabajo o
servicio que estén siendo pagados con fondos públicos.
b) Interno. La conciencia y voluntad de valerse de su carácter de

funcionario o empleado, para aprovecharse de trabajo o servicios que
estén siendo pagados con fondos públicos.
Este delito, admite la forma culposa, como los refiere el artículo 446,
que crea una forma sui generis de la culpa cuando dice: Que, por
negligencia o falta de celo, diere ocasión (el sujeto activo) a que ser
748
realizare por otra persona, la sustracción de dinero o efectos públicos.

Decimos sui géneris, pues las especies de la culpa admitidas son: la
imprudencia, negligencia o impericia (artículo 12 del Código Penal) por
lo que la falta de celo entendida como falta de cuidado puede quedar
dentro de las alternativas mencionadas.
2. MALVERSACIÓN
2.1 DEFINICIÓN
Entiende nuestra ley (artículo 447) que comete este delito el

funcionario o empleado público que da a los caudales o efectos que administra,
una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados.
2.2 ELEMENTOS:
a) Que el sujeto activo, administre caudales o efectos públicos.
b) Que dé a los mismos una aplicación diferente de aquella a que estén

destinados. Se entiende aquí, que no se los apropia, pues en ese caso
se daría el peculado, sino que estando destinados los caudales para
cierto objeto, se destine a otros.
c) Elemento interno es la conciencia de que los caudales están destinados

a ciertos efectos, y la voluntad de destinarlos para objeto diferente.
3. INCUMPLIMIENTO DE PAGO
3.1 DEFINICIÓN
De acuerdo con el artículo 448 del Código Penal comete este delito el
funcionario o empleado público que:
a) Teniendo fondos expeditos demore injustificadamente un pago
749
ordinario u ordenado por autoridad competente.
b) Legalmente requerido, rehusare hacer entrega del dinero o efectos

depositados o puestos bajo su custodia o administración.
3.2 ELEMENTOS
En el primer caso los elementos son:
a) Que dicho funcionario tenga fondos expeditos, esto es, fondos que
estén prontos a ser utilizados.
b) Que dicho funcionario demore injustificadamente un pago ordinario,
o bien ordenado por autoridad competente. En este caso se necesita
que la demora sea injustificada.
c) Elemento interno es el conocimiento de que se está demorando un

pago del cual se tiene fondos y la voluntad de demorar, el mismo sin
causa justificada.
En el segundo caso:
a) Que el funcionario tenga en su poder dinero o efectos, que hayan sido

puestos bajo su custodia o administración.
b) Que al ser legalmente requerido, rehúse hacer entrega de los mismos.

Nótese que el requerimiento de la entrega ha de ser el “legal”, esto es,
que se guarden las formalidades legales al requerirse.
c) La conciencia y voluntad de que se está siendo legalmente requerido y

no querer entregar el dinero o los efectos forman el elemento interno
del hecho.
750
Capítulo V
NEGOCIACIONES ILÍCITAS
1. CONCUSIÓN
1.1 DEFINICIÓN
El Código Penal en su artículo 449 señala dos alternativas de comisión

del delito, siendo ellas:
a) El funcionario o empleado público que, directa o indirectamente o por

actos simulados, se interesare en cualquier contrato u operación en que
intervenga por razón de su cargo.
b) El funcionario o empleado público que, con propósito de lucro,

interponga su influencia para obtener una resolución de cualquier
autoridad, o dictamen que debe pronunciarse ante la misma.
1.1 ELEMENTOS
Los elementos de la primera de las formas son:
a) Que el sujeto activo se interese en cualquier contrato u operación en

que intervenga por razón de su cargo; interesarse aquí, entendemos,
751
debe tomarse como el interés que se tiene por ser parte en un negocio,
no el normal interés de los funcionarios en los asuntos propios a su
cargo, sino como se dijo, un interés lucrativo en perjuicio del Estado.
b) Dicho interés puede manifestarse, directa, indirectamente o por actos

simulados.
c) Elemento interno es el
“dolo específico consistente en la voluntad y conciencia en el agente

de estar consciente de que obra sin derecho y por ello de abusar de su
autoridad de encargado de un servicio público o para lucrar con ellas
en perjuicio ilegítimo del pasivo” [Carrancá y Rivas, 1983: 476].
En el segundo caso:
a) La materialidad del hecho se configura por interponer el sujeto

activo su influencia para obtener una resolución o dictamen.
b) Elemento interno. El propósito de lucro.
Podemos concluir en que la concusión y el cohecho pasivo tienen,

como dice Carrancá y R. (1983: 476) parentesco, pero la diferencia se encuentra
en que en la concusión el funcionario no se limita, como en el cohecho a
recibir, sino que se interesa en los contratos u operaciones en que interviene,
en el primer caso, o como en el segundo; interpone a su influencia para obtener
una resolución o dictamen de autoridad. Es decir, de acuerdo con nuestra ley;
el interés es en determinadas operaciones, y la influencia, debe interponerse
para el objeto determinado que indica la ley.
2. FRAUDE (art. 450)
2.1 DEFINICIÓN
752
Se contienen aquí ciertas defraudaciones cometidas por funcionarios o

empleados públicos en contra del Estado. Cometen fraude o defraudación:
los funcionarios o empleados públicos que interviniendo por razón de su
cargo, en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de
efectos de haberes públicos, se concertaren con los interesados o
especuladores, o usaren de cualquier otro artificio para defraudar al Estado.
2.2 ELEMENTOS
a) Los sujetos del delito son los funcionarios o empleados públicos que
por razón de su cargo, intervienen en alguna de las operaciones
expresamente señaladas en el Código Penal.
b) Es necesario que exista un concierto con los interesados o

especuladores o usar algún artificio (o maquinación) para defraudar al
Estado.
c) La defraudación debe perjudicar al Estado.
d) No es necesario dice Cuello Calón (1971: 406)que la defraudación

llegue a realizarse, basta el mero concierto con los interesados o
especuladores.
e) Elemento interno: la conciencia del intervenir en alguna de las

operaciones: comisión de suministros, contratos, ajustes o
liquidaciones de efectos o haberes públicos, y el ánimo de defraudar al
Estado.
3. EXACCIONES ILEGALES (art. 451).
3.1 DEFINICIÓN
Éste, como el anteriormente analizado, son de prosapia española.
753
Según reseña Cuello Calón (1971: 406)
“En las Partidas... se pena a los “Selladores” que tomaren más de lo que
deben tomar por sellar las cartas; la Novísima Recopilación... estableció
penas pecuniarias y perdida del oficio para los alguaciles que cobraren
derechos superiores a los contenidos en el Arancel; el Código Penal de
1822 consagro a este delito diversos artículos... hasta que en el de 1848...
recibió esta materia la misma regulación que en los de 1870, 1928 y 1932
y en el hoy vigente”
En el Código Penal guatemalteco de 1936, existió regulación sobre este delito
indicándose que lo cometía el funcionario público que exigiere directa o
indirectamente mayores derechos que los que estuvieren señalados por razón
de su cargo. En el Código Penal en vigor, se define este delito indicándose
que lo comete el funcionario o empleado público que exigiere contribución,
impuesto, tasa o arbitrio ilegales o mayores de los que correspondan.
3.2 ELEMENTOS
a) Los sujetos de este delito (activos) son los funcionarios o empleados

públicos facultados para la exacción (cobro o exigencia) de alguno de
los derechos estatales a que se refiere la ley: contribución, impuesto,
tasa o arbitrio.
b) La materialidad del hecho se configura por el hecho de exigir, el

funcionario o empleado derechos ilegales, por ejemplo por no haberse
estipulado así en una ley previa, o habiéndose estipulado, los exija en
mayor cantidad que la prescrita en la ley. Para la existencia de este
delito dice Cuello Calón (1971: 408) basta la simple exigencia, sin que
sea preciso lleguen a ser percibidos los derechos exigidos;
“Si el funcionario recibe derechos excesivos sin exigirlos no será

culpable de este delito, por si los recibe a modo de dádiva presentada
en consideración a su oficio podrá incurrir en un delito de cohecho”
(Cuello Calón, 1971: 409).
754
4. COBRO INDEBIDO
4.1 DEFINICIÓN
Conforme lo establece el artículo 452 del Código Penal, comete este

delito el funcionario o empleado público que autorice recibos o comprobantes
ficticios o quien lo cobrare.
4.2 ELEMENTOS
a) Sujetos activos son solamente funcionarios o empleados públicos.
b) La materialidad del hecho se integra por autorizar recibos o

comprobantes, y que éstos sean ficticios. No se trata de extender los
recibos legales, sino recibos fingidos, aparentes, que no sean los
legítimos. Comete también este hecho, quien cobra dichos recibos.
c) Elemento intencional. Que el funcionario quiera autorizar los recibos

o comprobantes ficticios o la voluntad de cobrarlos.
755
756
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XIV
Título XIV
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Aunque el Capítulo 1 de este Título del Código Penal denomina a los

delitos que comprende, delitos contra la actividad judicial, realmente todos los
delitos comprendidos dentro del titulo, se refieren en alguna forma a la
actividad judicial, aún el mismo encubrimiento, si tomamos en cuenta que la
ocultación del delincuente o de los efectos del delito, afectan en alguna forma
la actividad de los órganos de la Administración de Justicia.
757
Capítulo I
DELITOS CONTRA
LA ACTIVIDAD JUDICIAL
1. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS
1.1 DEFINICIÓN
En general se entiende por acusación, el planteamiento de los hechos

que el Ministerio Público atribuye ante el juez competente, contra la persona
que se supone responsable de un delito. Denuncia es el hecho de poner en
conocimiento del juez o del Ministerio Público la existencia de un delito. El
denunciante no queda vinculado al proceso, por haber puesto la denuncia.
Según establece el artículo 453, comete este delito quien imputare

falsamente a alguna persona hechos que, si fueran ciertos, constituirían delito
de los que dan lugar a procesamiento de oficio si esta imputación se hiciere
ante funcionario administrativo o judicial que por razón de su cargo debiera
proceder a la correspondiente averiguación, y siempre que en el
sobreseimiento o sentencia absolutoria respectivos, se haya declarado
calumniosa la acusación o denuncia
1.2 ELEMENTOS
a) Sujetos de este delito pueden serlo cualquier persona, tanto los

particulares como los funcionarios o empleados públicos.
b) Que se realice una imputación contra alguna persona, y que ésta sea
falsa. Como vimos en la parte general imputar, penalmente significa,
atribuir a otro una conducta delictiva. Tal imputación debe resultar
falsa; este resultado es deducible de la sentencia respectiva. Es decir,
que si la sentencia o el sobreseimiento que da fin al proceso en el que
se atribuyó la imputación, declara calumniosa la acusación o denuncia,
esto evidencia su falsedad.
758
c) “la imputación ha de recaer sobre hechos que, de ser ciertos,

constituirían un delito o falta de los que dan lugar a procedimiento de
oficio, por tanto no está comprendida en este artículo la denuncia o
acusación de delitos que se persiguen a instancia de parte, ni la de las
faltas sólo perseguibles a instancia del ofendido...” (Cuello Calón, 1971:
280).
d) Que la imputación se haga ante funcionario administrativo o judicial

que, por razón de su cargo, debiera proceder a la correspondiente
averiguación. Por ejemplo, si se hace ante un Jefe de la Policía, un fiscal
del Ministerio Público o un Juez del ramo penal.
e) Que en el sobreseimiento o sentencia absolutoria respectivos se haya

declarado calumniosa la acusación o denuncia. Si verificando el
proceso, se llega a la conclusión que la imputación es calumniosa, la
certificación del fallo sirve para ejercitar la acción por el delito
comentado.
f) Elemento interno. En este caso se requiere de una intencionalidad

doble:
1º. La conciencia de que se imputa hechos delictivos.

2º. La conciencia de que la imputación es falsa.
1.3 DIFERENCIA CON LA CALUMNIA
Como ya lo hemos hecho ver en trabajos anteriores, (De León Velasco,

Resúmenes de Derecho Penal) es importante deslindar la calumnia
propiamente dicha de la acusación y denuncia falsas. Aparte de que el bien
jurídico tutelado es distinto, hacer notar además que
“aún consistiendo ambas infracciones en la falsa imputación de delitos

que dan lugar a procedimientos de oficio, la falsa acusación requiere
que la imputación se haga ante funcionario que por razón de su cargo
759
deba proceder a su averiguación y castigo, mientras que la calumnia no

exige este requisito. Por otra parte mientras ésta ataca solamente el
honor personal, la acusación falsa se comete en perjuicio de las
funciones del Estado” (Cuello Calón, 1971: 284).
Nos parece también tratar, como una alternativa de esta infracción la

denominada por nuestra ley como falsa acusación por delito privado (artículo
455), que se refiere a los mismos hechos comentados en cuanto al artículo
anterior, sólo que aplicable a la acusación o denuncia de delitos que no pueden
perseguirse de oficio, o sea los denominados delitos de acción privada.
(Establecidos en art. 24Quater, C.P.P)
2. SIMULACION DE DELITO
2.1. DEFINICIÓN
Conforme lo establece el artículo 454 del Código Penal comete este

delito quien falsamente, afirme ante funcionario administrativo o judicial que
se ha cometido un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio o
simulare la existencia de pruebas materiales con el fin de inducir a la iniciación
de un proceso.
2.2 ELEMENTOS
a) Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.
b) La materialidad del hecho está integrada por afirmar que se ha

cometido un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio.
c) Que la afirmación sea falsa, esto es, que el hecho no se haya realizado.
d) Que la afirmación se haga ante un funcionario administrativo o judicial,

que deba actuar ante la misma, o sea que con la misma, se motive una
actuación procesal.
760
e) El hecho se comete también simulado la existencia de pruebas

materiales de un hecho delictivo, con el fin de inducir a la iniciación
de un proceso sobre el mismo.
Elemento interno del delito será la conciencia de efectuar la afirmación

sobre el hecho, a sabiendas de su falsedad, y en el segundo caso el dolo
específico de inducir a la iniciación de un proceso.
3. AUTOIMPUTACION
3.1. DEFINICIÓN
Comete este delito (artículo 456) quien, mediante declaración ante

autoridad competente, se atribuyere a sí mismo un delito que no hubiere
cometido o que hubiere perpetrado otra persona. Esta es, como se aprecia, una
variedad de la simulación; solamente que en este caso, es simulación de la
persona que cometió el hecho, y no del hecho mismo.
3.2 ELEMENTOS DEL DELITO
a) Que el sujeto se atribuya a sí mismo un delito que no hubiere cometido

o que hubiere perpetrado otra persona. Es necesario que previamente
se haya cometido un delito, sólo que quien se lo atribuye no es quien
lo cometió, sino que otra persona; obviamente la frase final de la
facción de este artículo está demás, pues no habiendo sido cometido
por quien lo confiesa, obviamente el hecho fue cometido por otro.
b) Que la declaración sobre la comisión del delito, esto es, la auto

imputación, se verifique ante autoridad competente, esto es, en
términos generales la autoridad competente para la averiguación del
delito (el Ministerio Público).
c) Elemento interno. Consiste en que el sujeto activo quiere atribuirse un
delito que sabe que no ha cometido.
761
4. OMISIÓN DE DENUNCIA
4.1. DEFINICIÓN
Este delito puede ser cometido tanto por funcionarios por empleados
públicos como los particulares, así: (artículo 457)
a) El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo tuviere

conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de
acción pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la
correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente.
b) El particular que, estando legalmente obligado, dejare de denunciar.
En el primer caso, los elementos son:
a) Sujeto activo del hecho es el funcionario o empleado público.
b) Que dicho sujeto tenga conocimiento de la comisión de un hecho

calificado como de acción pública; es decir, que si tiene conocimiento
de un hecho de acción privada, no tiene ninguna trascendencia, pues
su obligación es realizar la denuncia siempre que se trate de casos de
acción pública.
c) El elemento interno consiste en que a sabiendas, omite o retarda hacer

la denuncia a la autoridad competente. Requiere, entonces, además del
dolo genérico, querer en general realizar el delito, el específico de
querer omitir o retardar la denuncia sobre el hecho del que tiene
conocimiento.
d) El elemento interno en este delito varió de acuerdo a la nueva

legislación procesal (Decreto 51-92), ya que si bien los particulares
deberán comunicar a las autoridades correspondientes el conocimiento
de un delito de acción pública (artículo 297 Código Procesal Penal),
762
dicha denuncia sólo es obligatoria en los casos comprendidos en los

incisos 2 y 3 del artículo 298 del Código Procesal Penal y siempre que
no se encuentre en la excepción contemplada en el párrafo último del
citado artículo. En cuanto al particular, es de mayor especialidad que
el anterior. En este caso podrá establecerse la culpabilidad dolosa,
cuando dicho particular, haya estado legalmente obligado a denunciar
y no quiera hacerlo. De acuerdo con el artículo 331 del Código Procesal
penal, quien presencie la perpetración de un hecho delictuoso o en
cualquiera otra forma tuviese conocimiento de él, está obligado a
prestar auxilio en la mejor forma posible y a ponerlo, inmediatamente,
en conocimiento del juez, autoridad o agente de la policía más
próximo al lugar; quedando exceptuados de esta obligación los
menores de edad, los enfermos mentales, los cónyuges y parientes del
delincuente dentro de los grados de la ley, los empleados, dependientes
o domésticos del delincuente y los abogados respecto de las
explicaciones que reciben de sus clientes como defensores, auxiliares o
directores, o bajo secreto profesional (artículo 332 del Código Procesal
Penal). En los demás casos, los particulares están obligados legalmente
a denunciar (salvo también los casos de justificación legal, que están
sujetos a demostración).
5. COLUSION
5.1. DEFINICIÓN
La colusión es un pacto o proceder con daño de tercero [Osorio, 1981:

135]) De acuerdo con el Código Penal comete este delito (artículo 458) quien,
mediante pacto colusorio o empleando cualquier otra forma ilícita, evita la
citación o comparecencia a juicio de tercero o provoque resoluciones que
perjudiquen los derechos del mismo.
5.2 ELEMENTOS
a) Sujeto activo del delito es cualquiera, siéndolo además (y con las

sanciones accesorias respectivas) los abogados que a sabiendas del
763
pacto colusorio, dirijan, patrocinen o realicen las solicitudes y gestiones

correspondientes.
b) La materialidad del hecho consiste en efectuar un pacto colusorio o

cualquiera otra forma ilícita.
c) Que con dichos actos se evite la comparecencia a juicio de tercero, o

provoque resoluciones que perjudiquen los derechos del mismo.
d) Elemento interno: Delito doloso, requiere un dolo específico: querer

evitar la situación judicial de una persona, su comparecencia a juicio o
provocar resoluciones judiciales que le perjudiquen.
Capítulo II
PERJURIO
Y FALSO TESTIMONIO
764
1. PERJURIO
1.1. DEFINICIÓN
El nombre del delito, se origina de perjurar: jurar en falso; es con tal

connotación que el Código Penal establece que lo comete quien, ante autoridad
competente, jurare decir verdad y faltare a ella con malicia (artículo 459).
1.2. ELEMENTOS
a) Los sujetos de este delito (activos) son quienes estando bajo juramento
afirmen una falsedad o nieguen una cosa cierta, faltando con ello a la
verdad.
b) Que se falte a al verdad, con malicia. La connotación de malicia, puede

establecerse, a falta de una legal jurídicamente:
“Situación anímica en que se encuentra el que litiga a sabiendas de su

falta de razón o asumiendo actitudes procésales temerarias o
conducentes a entorpecer la marcha del litigio” [Osorio, 1981:444],
o gramaticalmente malo, maldad.
c) El elemento interno entonces es la conciencia y la intención de faltar a

la verdad en juicio, estando bajo juramento, con ánimo de causar un
mal.
2. FALSO TESTIMONIO
2.1 DEFINICIÓN
Comprende la ley bajo esta denominación la violación al deber de
765
declarar con veracidad para los testigos o al dictaminar con veracidad para los
peritos intérpretes o traductores. Cometen este delito (artículo 460) el testigo,
intérprete, traductor o perito que en su declaración o dictaminan ante
autoridad compete o notario, afirme una falsedad, se negare a declarar estando
obligado a ello u ocultare la verdad. Es causa de aumento de la pena el que se
cometa en proceso penal contra el procesado y que se ejecute mediante
soborno.
2.2 ELEMENTOS Y SUJETOS
a) Sujetos activos de este delito pueden ser solamente los testigos, al

prestar declaración en juicio; cualquier clase de juicio, si se trata de un
juicio penal y la declaración es contra el procesado, la penalidad
aumenta. También los intérpretes, traductores o peritos, el emitir su
dictamen.
b) El hecho material del delito consiste en afirmar una falsedad, negarse

a declarar estando obligado a ello u ocultar la verdad. Siempre que se
preste un testimonio o se emita un dictamen pericial en juicio. No lo
cometen los procesados al prestar declaración, pues no protestan ni
juran declarar la verdad (artículos 81 y 82 del Código Procesal penal).
c) Que la declaración o dictamen se vierta ante autoridad competente,

por ejemplo el juez de la causa, o un notario.
d) Elemento interno es la conciencia y voluntad del sujeto de afirmar una

falsedad, u ocultar la verdad, conociéndola.
3. PRESENTACIÓN DE TESTIGOS FALSOS
3.1. DEFINICIÓN
Comete este delito, quien a sabiendas, presentare testigos falsos en

asuntos judiciales o administrativos o ante notario. La pena se agrava, en caso
de soborno a los testigos (articulo 461).
766
3.2. ELEMENTOS
a) La materialidad del delito consiste en la presentación de testigos falsos

en asuntos judicial o administrativo o ante notario.
b) Elemento interno. El delito requiere dolo específico: el conocimiento

de que los testigos que se presentan son falsos, y la voluntad de
presentarlos al asunto judicial o administrativo o ante notario, pese al
conocimiento de la falsedad.
Capítulo III
LA PREVARICACIÓN
1. GENERALIDADES
Históricamente se dio el calificativo de prevaricato al contubernio entre
767
las partes. En el Derecho Romano se calificaba de prevaricador, el acusador

que habiendo asumido ese carácter en juicio público, llegaba a un entendido
con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia. En el Derecho
español; en Las Partidas se encuentra ya el prevaricato del juez,
contemplándolo también para abogados y procuradores. Prevaricato, viene de
varicare (patituero, caminar torcido) equivalente a hacer una cosa fuera de la
regla, de lo derecho; encierra un contenido amplio e impreciso, incompatible
con la minuciosidad que exige todo precepto punitivo. El diccionario de la
Lengua también nos da una definición de prevaricación imprecisa
manifestando, que consiste en faltar a la obligación de la autoridad o cargo que
se desempeña. Según su acepción común, con la que coincide la jurisprudencia,
prevaricato consiste en faltar maliciosamente a los deberes que impone el
ejercicio de un cargo o una profesión.
El bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia, ya que

mediante tales acriminaciones se pretende tutelar la rectitud, la legalidad y la
honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de
administrar justicia, ya sea por los órganos específicamente habilitados por la
ley o por sus auxiliares. Esta opinión es compartida por numerosos
criminalistas, por ejemplo González Roura, quien manifiesta que:
“La objetividad jurídica que se consulta para la calificación del delito

de prevaricato es la ofensa inferida a los intereses públicos de la
administración de justicia”[Cardona Rojas, 1984: 19]
1.1. CLASES
Además de la figura que conocida genéricamente como prevaricato, se

refiere al de los jueces, el código regula otras clases de prevaricación, tales
como el prevaricato culposo (siempre referido a los jueces), el prevaricato de
árbitros, el prevaricato de representantes del Ministerio Público y el prevaricato
de los abogados o mandatarios judiciales que divide la ley en Patrocinio Infiel
y Doble Representación.
768
2. PREVARICATO DE JUECES
Comete este delito, al tenor del texto legal (artículo 462) el juez que a
sabiendas dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos
a sabiendas; dictar resolución contraria a la ley que requiera el asunto en que el
funcionario interviene.
La primera verificación sobre el hecho radica en la comprobación de

la lesión del bien jurídico que la norma quiere proteger, no es solamente que
se dicte una resolución contraria a la ley, sino que sea a sabiendas. Se ha
discutido sí la expresión a sabiendas, es el dolo o bien un elemento subjetivo
del tipo distinto del dolo. En lo personal considero que el legislador, con esta
expresión ha querido especificar el dolo, es decir tiene que haber un dolo es-
pecífico de que la resolución quede contraria a la ley a que se refiere el caso.
2.1. PREVARICATO DOLOSO
En el tipo doloso no es suficiente comprobar que se ha lesionado el

bien jurídico, que haya una resolución contraria a la ley; son necesarios otros
requisitos. Obra con dolo el que sabe lo que hace y hace lo que quiere. En el
presente caso; sabe que está dictando una resolución, pero lo que quiere es una
contraria a la ley aplicable al caso. Nos adherimos a la teoría o concepto
personal de lo ilícito y por eso pensamos que la tipicidad del hecho requiere
no sólo la comprobación de que ha dictado una resolución contraria a la ley o
fundado en hechos falsos, sino que el autor quiso realizar la acción sabiendo
de la contrariedad a la ley o de la falsedad de los hechos, lo cual parece un
problema de prueba. A su vez, la antijuricidad requiere paralelamente, la no-
autorización de la lesión del bien jurídico.
El concepto personal de lo ilícito indica que no es nada más que se
produzca el resultado indicado en la ley, sino que se haya realizado con la
finalidad establecida en la misma. La primera operación para determinar la
tipicidad del hecho es el conocimiento de la contrariedad a la ley o de la
falsedad de los hechos y pese a ello actuar. El tipo objetivo dictar la resolución
debe corresponder al tipo subjetivo dictarla a sabiendas de que contraría la ley,
o de que se funda en hechos falsos, cuestión relacionada con el derecho
769
probatorio. Así pues, la teoría del tipo penal nos permite establecer que la
acción realizada en tal forma es la prohibida por la norma y sancionada con
pena por la ley.
En este delito adquiere importancia el sujeto de la acción. En nuestro

derecho no aparece, como en España, la referencia concreta a jueces y
magistrados; ni como en Costa Rica, la alusión a funcionario judicial o
administrativo, sino sólo al juez. La característica especial del autor requerida
en el tipo penal es que sea juez. Los delitos con una exigencia especifica
respecto del sujeto activo se denominan delitos especiales, y puede ser propios
o impropios. En los propios la característica especial del autor es el
fundamento de la punibilidad; la acción sólo es delito si la realiza un sujeto
específico, un juez. En los impropios la característica especial del autor no es
el fundamento de la punibilidad; una característica del autor califica el hecho y
agrava la pena, como en el asesinato.
Otros elementos del tipo de prevaricato son los medios y el objeto de

la acción, En cuanto a los medios, puede decirse que el hecho será dictar una
resolución con el contenido de contrariedad a la ley o el fundamento de hechos
falsos.
En el tipo subjetivo el dolo requiere el conocimiento del tipo objetivo,

es decir conocimiento de que se está dictando una resolución, y la voluntad
especial de dictarla contraviniendo la ley aplicable al caso. El tipo objetivo
contendrá la conducta, dictar la resolución; la imputación objetiva, la resultante
de la acción y el resultado. En la prevaricación es más problemático el elemento
de la imputación objetiva. La comprobación de que acción y resultado se
encuentran en una relación tal en que es posible sostener que el resultado, una
resolución contraria al derecho, debe resultar relevante para lo ilícito de
acuerdo con la naturaleza de la norma prohibitiva y la finalidad protectora del
bien jurídico de la administración de justicia.
2.2. PREVARICATO CULPOSO
Realiza este tipo el juez que por negligencia o ignorancia inexcusable
770
dictara resoluciones contrarias a la ley o las fundara en hechos falsos (art. 463).
En los tipos culposos, la finalidad del autor no se dirige a la realización de los
mismos, pero éstos se cumplen como consecuencia de la negligencia, es decir,
por la falta de cuidado debido del autor. En consecuencia, no sólo la dirección
de la voluntad a la realización del hecho es presupuesto para la aplicación de
una pena, sino también la manifestación de desprecio por los bienes jurídicos
protegidos penalmente, manifestada a través de un comportamiento
descuidado. A ese comportamiento alude nuestra ley cuando se refiere a
negligencia; la ampliaríamos a la frase ignorancia inexcusable, que también hace
referencia al descuido del autor del hecho en conocer el alcance de sus
resoluciones con la correspondiente manifestación de menosprecio por el bien
jurídico tutelado. El comportamiento típico consiste en dictar una resolución
sin atender al deber de cuidado que un juez prudente debe tener. Puede ser
que no se acepte que la ignorancia inexcusable forme parte del deber de cuidado;
sin embargo, en nuestra legislación, existe la disposición de que ninguna
ignorancia relativa a la ley es excusable (art. 3 de la ley del Organismo Judicial).
En cuanto al deber de cuidado, en este caso, existen problemas en

cuanto a los conocimientos individuales del autor. Aunque este concepto de
ignorancia inexcusable es más bien subjetivo, en relación con que haya sido
excusable o no, es importante aquí también mencionar lo relativo a las
resoluciones erróneas, en las que lo que sucede es que ha habido una
equivocación conceptual, la cual es remediable a través de los recursos
correspondientes.
En nuestra ley existen otros dos casos relacionados con el tema aunque
se trata de tipos diferentes, que son el retardo malicioso de justicia y la
denegación de justicia. A ellos nos referimos en el capítulo siguiente.
2.3. PREVARICATO DE ÁRBITROS
2.3.1. Definición
Los árbitros son jueces particulares designados por las partes en los
casos en que la ley lo permite [véase Título IV del Libro II del Código Civil].
771
De tal manera que los árbitros eventualmente pueden dictar resoluciones de

trámite o sentencias (laudos) en relación con el negocio que se le encomienda.
Si las mismas son contrarias a la ley, o las fundan en hechos falsos a sabiendas,
esto es, con intención deliberada de faltar al ordenamiento legal, se estará
cometiendo el delito comentado.
2.3.2. Elementos
Sujetos del delito son únicamente los árbitros.
La materialidad del hecho consiste en que a sabiendas, dictan

resoluciones contrarias a la ley, o fundadas en hechos falsos.
Elemento interno. El delito admite la forma dolosa y culposa. La

dolosa se da en el caso de que el árbitro realice los hechos a sabiendas,
quedando entendido como ya se dijo supra, que la expresión se refiere al dolo
específico que el agente debe manifestar cuando pronuncia la resolución.
2.4. Patrocinio infiel
2.4.1. Definición
Cometen este delito (artículo 465) el abogado o mandatario judicial

que, de cualquier modo, perjudicare deliberadamente los intereses que le
estuvieren confiados, siempre que el hecho no constituya un delito más grave.
2.4.2. Elementos y sujetos
a) Los sujetos activos del delito, solamente son los abogados o los
mandatarios (representantes) judiciales.
b) El hecho está integrado por perjudicar de cualquier modo los intereses

que hayan sido confiados al abogado o a los mandatarios. El
patrimonio o la representación pueden ser un juicio civil o penal, ya en
dirección o consejo del actor, o del demandado, siendo indiferente que
la defensa o patrocinio sean remunerados o gratuitos.
772
c) El elemento interno consiste en la conciencia y el propósito específi-

co de perjudicar los intereses que han sido confiados al sujeto activo.
2.5. DOBLE REPRESENTACIÓN
2.5.1. Definición
Establece el artículo 466 que cometen ese delito abogado o mandata-

rio judicial que, habiendo tomado la defensa, dirección o procuración de una
parte, represente a la contraria en el mismo asunto, la auxiliare o aconsejare.
2.5.2 Elementos
a) Sujetos de este delito solamente pueden serlo el abogado o mandatario

judicial.
b) Elemento material. Que se tome la defensa, dirección o procuración

de una parte, y que en el mismo asunto se tome después la defensa o
dirección de la parte contraria, o simplemente se le auxilie o se la
aconseje.
c) Elemento interno es la conciencia de que se está representando a una

parte y la voluntad de defender o dirigir a la otra, o bien auxiliarle o
aconsejarle.
Capítulo IV
DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
1. RETARDO MALICIOSO
1.1 Definición
Incurre en este delito el juez que no diere curso a una solicitud

representada legalmente o que retardare maliciosamente, la administración de
773
justicia (artículo 468).
a) Sujeto activo del delito solamente puede serlo un juez.
b) El hecho consiste en no dar curso a una solicitud presentada

legalmente, o bien retardar la administración de justicia.
c) Elemento interno. Delito doloso, requiere la conciencia de que se ha

retardado maliciosamente, o bien, retardar de propósito y sin razón
legal alguna la administración de la justicia.
2. DENEGACIÓN DE JUSTICIA
2.1 Definición
Relata Cuello Calón que en las antigua leyes penales españolas quedó
establecido este delito, como en el Fuero Juzgo, fuero Real, y la Novísima
Recopilación, ordenándose en esta última a los jueces que cuiden del breve
despacho de las causas y que no las retrasen. Nuestro Código Penal anterior,
de 1936, refería en su artículo 247 este delito indicando que lo cometía “El
juez, que se negare a juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio
de la ley”.
En la legislación actual se establece que incurre en este delito: el juez,

el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o agente de
ésta que, faltando a la obligación de su cargo dejare maliciosamente de
promover la persecución y procesamiento de los delincuentes, así como el juez
que se negare a juzgar pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley
(artículo 269).
2.2. Elementos
a) Objetivos, Un hecho de dejar maliciosamente de promover la
774
persecución y procesamiento de los delincuentes siempre que el hecho

constituya una obligación del cargo respectivo.
b) Elemento intencional. Que el sujeto activo quiera, con un interés ajeno

a su función y al de la justicia dejar de promover o que, en el caso de
los jueces, se nieguen a juzgar, con el pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley. Sujetos de este delito sólo pueden ser
jueces, representantes del Ministerio Público, funcionarios,
autoridades o sus agentes.
Capítulo V
QUEBRANTAMIENTO DE
CONDENA Y EVASIÓN DE PRESOS
1. GENERALIDADES
En este capítulo aparentemente están comprendidos dos tipos de

delitos: los referentes al quebrantamiento de condenas y los referentes a la
775
evasión de presos. Realmente sólo hay referencias a estos últimos; el nombre

fue tomado exactamente del Título IV, Capítulo III del Código Penal español
de 1944, en donde sí hay referencia a los delitos de quebrantamiento de
condenas.
2. EVASIÓN
2.1. Definición
Incurre en este delito quien, hallándose detenido o condenado se

evadiera (artículo 470).
a) Sujeto activo del hecho solamente puede serlo un detenido o un

condenado. Nuestra legislación relaciona diversas privaciones de libertad:
1º. La consecutiva del arresto, consistente en la privación de

libertad hasta por sesenta días y que se aplica a los responsables
de faltas (artículo 45 del Código Penal).
2º. La detención en sentido estricto, que es la librada por autoridad

judicial competente (artículo 6º. De la Constitución Política,
257 del Código Procesal Penal). Desde el punto de vista
procesal, entonces, detenido es el sujeto de la orden de
detención, desde el momento en que es consignado ante le juez
competente, hasta que éste determina su libertad en cualquier
forma, o vincularlo al proceso mediante auto formal de prisión.
Este sería uno de los sujetos a que se refiere el artículo
comentado del Código Penal.
3º. Procesado o preso, es el que sufre la calificación de presunto

responsable de un delito, hecha por el juez competente en el
auto de prisión y procesamiento respectivo; es evidente que, el
artículo comentado no menciona a este tipo de privados de
libertad, pese a que pudiera inferirse del espíritu de la ley, pero
776
conforme el artículo 7 no es posible crear figuras penales por

analogía, y en consecuencia, estimamos que un preso no es
sujeto de este delito, por no referirse concretamente a él la
figura penal comentada.
4º. Sentenciado o condenado o el que sufre la calificación de ser

responsable de un delito, hecha en sentencia firme por el juez
competente; este es, claramente, otro de los sujetos del tipo
penal comentado [De León Velasco, 1984].
b) Si se evade mediante violencia la sanción se aumenta al doble. Citando a

Manzini, diremos que la evasión consiste en sustraerse completamente, por
acción propia y voluntaria, a la esfera de custodia en la cual la persona se
encontraba legítimamente [Carranca y Rivas, 1983: 326] si el hecho se
ejecuta con violencia la pena se aumenta al doble.
3. EVASIÓN CULPOSA
3.1. Definición
Incurre en este delito el funcionario o empleado público encargado

de la custodia o guarda de persona detenida o condenada por delito,
que culposamente diere ocasión para que se fugue (artículo 472).
3.2 Elementos y sujetos
a) Sujeto activo es solamente quien sea encargado de la custodia o

guarda de persona detenida o condenada; pero es preciso que dicha
persona además, tenga la calidad de funcionario o empleado público.
b) El hecho ha de producirse mediando imprudencia, negligencia o

impericia del sujeto activo, esto es, culposamente.
4. COOPERACIÓN DE LA EVASIÓN
777
4.1. Definición
Comete este delito quien procurare o favoreciere la evasión de una

persona detenida o condenada por delito (artículo 471).
4.2. Elementos
a) Sujetos del delito pueden ser: cualquier persona, pero también los
funcionarios o empleados encargados de la custodia o guarda del
evadido, en cuyo caso la sanción se aumenta al doble.
b) La materialidad del hecho consiste en procurar o favorecer la evasión.

“El favorecimiento puede hacerse por cualquier medio idóneo, sea
constitutivo o no de cualquier otros delito, ya emplee el engaño o ya la
violencia en las personas o cosas”: en el caso de que se emplee violencia
la sanción se aumenta al doble. Dicha evasión puede producirse de
edificio, de vehículos, de lugar cerrado o abierto y aún de manos de
quien detiene al sujeto, con tal de que esté reducido a la privación de
su libertad por mandamiento de la autoridad competente [Carranca y
Rivas, 1983].
5. MOTIN DE PRESOS
5.1. Definición
Cometen este delito los detenido o condenados que se amotinen,

perturbando el orden o la disciplina de los establecimientos penales (artículo
473).
5.2. Elementos
a) Sujetos activos del delito solamente pueden ser los detenidos o

condenados.
778
b) El hecho consiste en que tales sujetos se amotinen, esto es, que causen
o intervengan en un motín. Se entiende por motín el “movimiento
tumultuoso de la multitud; por lo común, de carácter popular y contra
la autoridad constituida o como protesta ante alguna de sus
disposiciones. Alteración local del orden público que reviste poca
gravedad o de corta duración” [Osorio, 1981].
c) Elemento interno es el querer realizar el motín y perturbar el orden y

disciplina de la prisión; delito de dolo específico.
Capítulo VI
ENCUBRIMIENTO
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
Aunque el encubrimiento es un delito de antiguas raíces pues aparece

mencionado en la Ley de las XII Tablas, es la época del Imperio Romano en
que el crimen receptatorum evoluciona, abarcando el favorecimiento real y el
personal considerándose receptatores o receptores a quienes prestan ayuda e
graves delitos contra la propiedad.
“Según el autor Kohler, no puede admitirse que los romanos
779
concibiesen el encubrimiento como una participación posterior al

delito, entre otras razones porque hubiera carecido de sentido,
entonces, la creación del crimen receptatorum. En el antiguo derecho
germánico, también se conoció el favorecimiento y fue castigado en
forma severa y en algunos casos con la misma pena que correspondía
al autor del delito. Antecedentes del encubrimiento también se
encuentran en la edad media. En preceptos del derecho municipal, y es
en esta época cuando por influjo del Derecho Italiano se afirma en las
doctrinas y en las legislaciones la teoría de que el encubrimiento es una
forma de participación criminal” [Molina, El encubrimiento...:17].
1.1 EL ENCUBRIMIENTO COMO FORMA DE

PARTICIPACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL
ANTERIOR
En el Código Penal de 1936 (Decreto 2164 de la Asamblea Legislativa

de la República de Guatemala), el encubrimiento se reguló como una
tercera forma de participación, junto con la autoría y la complicidad. El
artículo 32 del mismo indicaba:
“Son encubridores los que con conocimiento de la

perpetración del delito o de los actos ejecutados para llevarlos
a cabo si haber tenido participación en él como autores ni como
cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes: 1º. Aprovechándose por sí
mismos o facilitando a los delincuentes medios para se
aprovechen de los efectos del delito. 2º. Ocultando o
inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito
para impedir su descubrimiento. 3º. Albergando, ocultando o
proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes: 1. La de intervenir,
abuso de funciones públicas de parte del encubridor. 2. Ser el
delincuente reo de traición, delito contra las instituciones
sociales, parricidio, asesinato o cuando fuere conocido como
multireincidente”.
780
1.2. ENCUBRIMIENTO COMO FIGURA AUTÓNOMA
1.2.1 Fundamentación
El punto de vista que predomina en la actualidad en la doctrina y en

las legislaciones se basa en las consideraciones que al respecto hiciera Karl
Binding.
“Señala este autor que la esencia del favorecimiento ha sido perturbada

por varios errores; en primer lugar por la teoría que asimila el
encubrimiento a la complicidad y finalmente y en mayor medida, por
considerar que el encubrimiento tiene un carácter unitario. A la teoría
de la participación subsiguiente opone el argumento, de que como el
encubrimiento es posterior a la determinación del delito, no cabe
hablar de una participación en su comisión. En cuanto al error de
atribuir al encubrimiento el carácter de complicidad, o sea decir que
sólo se puede prestar ayuda al delincuente para evitar la pena y retener
el botín, pero resultaría entonces que se castigaría el auxilio, mientras
que la conducta principal realizada por el autor del delito precedente
sería impune, lo cual está en contradicción con la naturaleza accesoria
de la complicidad; en cuanto al tercer error o sea la unidad del
encubrimiento manifiesta que éste es punible precisamente en atención
a la finalidad perseguida por el encubridor. Esta finalidad puede ser
doble, sustraer al delincuente a la pena o asegurarle los provechos del
hecho punible. En el primer caso el encubrimiento se dirige contra el
Estado, en el segundo caso se atenta contra los derechos de aquel a
cuya costa ha obtenido el delincuente el botín siendo en esencia este
tipo de encubrimiento un delito contra el patrimonio, para el cual opina
se conserve el nombre de receptación. Consecuentemente, Binding
arriba a la concusión de colocar el favorecimiento personal dentro de
los delitos contra la Administración de Justicia y a la Receptación
dentro de los delitos contra el patrimonio” (Molina, El encubrimiento...:
28)
781
2. CLASES DE ENCUBRIMIENTO
SEGÚN NUESTRA LEY
Actualmente, y siguiendo la corriente antes mencionada, el

encubrimiento asume la categoría de figura autónoma. El penalista G.
Menéndez de la Riva, nuestro maestro, indica que dentro del encubrimiento
en nuestra ley, aparece únicamente el favorecimiento, y que la receptación se
proyecto pero que no fue admitida en el código en vigor. Agrega que
“La receptación deriva de la existencia de un delito anterior; sin

embargo, como delito autónomo es una figura tomada de la legislación
italiana, muy distinta de la coparticipación y del encubrimiento,
distinguiéndose de éste, porque presupone un fin de lucro que falta en
el encubrimiento que tutela un bien jurídico claramente determinado,
que es la administración de justicia. De manera que, atendiendo a la
acción en el delito de receptación (distinta de encubrir), y a su elemento
subjetivo de ánimo de lucrar (no favorecer) tendrá que ser una figura
delictiva autónoma” [Menéndez de la Riva, dictamen en Molina : El
Encubrimiento]
No obstante, pensamos que en alguna forma, la receptación aparece,

aún cuando el bien jurídico tutelado aparece delimitado, cuando nuestra ley se
refiere al aprovechamiento de objetos o efectos de delito. Aunque existe dentro
del encubrimiento una mayor cobertura para el favorecimiento, real y personal,
nuestra ley la clasifica en propio e impropio.
3. ENCUBRIMIENTO PROPIO
3.1. DEFINICIÓN
Incurre en este delito quien sin concierto, connivencia o acuerdo

previos con los autores o cómplices del delito, pero con conocimiento de su
perpetración, interviene con posterioridad, ejecutando alguno de los siguientes
782
hechos:
a) Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.
b) Negar la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado

perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada
de la persona requerida.
c) Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad

o sustraerse de la pesquisa de ésta.
d) Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder,

traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos,
pruebas o rastros del delito (artículo 474).
3.2 ELEMENTOS
a) En cuanto al bien jurídico tutelado: nuestra legislación, siguiendo la

teoría de la unidad del encubrimiento, lo ubica como delito contra la
administración de justicia, e incluye, a nuestro entender y pese a la
indicación del Lic. Menéndez de la Riva, en alguna forma la receptación
[véase el inciso 3º. Del artículo comentado]. Ya se dijo que otros
sistemas albergan la receptación dentro de los delitos contra el
patrimonio.
b) Sujeto activo es la persona que conoce la perpetración del delito e

interviene con posterioridad realizando alguno de los hechos descritos
en el artículo 474.
c) El sujeto activo no ha de haberse concertado con los autores del

hecho, pues en ese caso seria cómplice del mismo, y su actuación debe
ser posterior a la realización del hecho que puede consistir en:
1º. Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.
783
“En este primer inciso se regula lo relativo a dos casos

diferentes de favorecimiento personal; o se la ocultación del
delincuente o la facilitación de su fuga” [Molina, El
Encubrimiento...:41]
2º. Negar la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un

sindicado, perseguido o delincuente que se encuentre en la
residencia o morada de la persona requerida.
3º. Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la

autoridad o sustraerse de la pesquisa de ésta “Se regula en este
inciso un favorecimiento personal”. Puede consistir tanto en
actividades positivas o de comisión, como de omisiones, a
efecto de que la autoridad encuentre obstáculos para localizar
al delincuente.
4º. Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar,

esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos,
efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito.
Corroborando nuestra tesis de que es en este inciso en que se
regula en alguna forma lo relativo a la receptación, quienes han
estudiado con especialidad el tema afirman:
“En este inciso se regulan conjuntamente casos, tanto de
favorecimiento real y personal como de receptación, para cuya
identificación simplemente deberán conjugarse los diferentes
verbos señalados en la ley con los sustantivos enumerados al
final del inciso comentado. Se critica a este inciso el hecho de
regular diferentes supuestos de encubrimiento o sea
favorecimiento, tanto real y personal, como receptación, ya que
debió hacerse por lo menos una separación entre los mismos,
a efecto de una mayor claridad, tanto para la calificación como
para la sanción del delito” [Molina, El encubrimiento...:42]
e) El elemento interno está integrado por la conciencia y voluntad de

encubrir, o sea, el conocimiento de la perpetración del delito
784
precedente, y el querer realizar uno de los actos que le encubren,

descritos en la ley.
4. ENCUBRIMIENTO IMPROPIO (art. 475)
4.1. DEFINICIÓN
a) Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en cualquier

forma, ocultare armas o efectos del delito, aunque no tuviere conocimiento
determinado del mismo.
b) Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión del

delito. Realizare cualquiera de los hechos a que se refiere el artículo anterior
(artículo 475).
4.2 ELEMENTOS
En cuanto al inciso primero, se aprecia que:

“se regula tanto el favorecimiento personal como el real en forma
agravada, atendiendo a la reiteración de actos señalados en la norma”
[Molina, El encubrimiento...:43]
En el inciso segundo se regula:
“el dolo eventual del sujeto activo de encubrimiento, y en consecuencia

no se necesita que el autor del delito tenga conocimiento del delito
precedente, ya que únicamente es necesario que el sujeto de acuerdo a
las circunstancias, presuma la comisión del delito, dolo eventual que
puede presumirse, en lo que se refiere a receptación, con la fórmula de
Frank, que dice: “Provengan o no provengan de un hurto, yo actúo”
[Molina, El Encubrimiento...:43]
785
Sujeto Activo del delito puede ser cualquiera, pero si el responsable tuviere
negocio de los objetos de que se trate o realizare actividades de tráfico habitual
con los mismos, ya sean nuevos o usados la sanción aumenta. En este delito,
se señala también la excusa absolutoria para los encubridores a favor de
pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario o persona unida
de hecho, salvo que se haya aprovechado o ayudado al delincuente a
aprovecharse de los efectos del delito (artículo 476).
786
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XV
Título XV
JUEGOS ILÍCITOS
1. JUEGOS ILÍCITOS
1.1 DEFINICIÓN
Incurren en el delito de juegos ilícitos los banqueros, administradores,

empresarios, gerentes o demás personas encargadas y dueños de casas de
juegos de suerte, envite o azar (artículo 477).
1.2 ELEMENTOS Y SUJETOS
a) Sujetos activos del delito, son los banqueros, administradores,

empresarios, gerentes y encargados o dueños de casas de juegos, suerte,
envite o azar.
b) Éste es un delito de peligro, no de resultado: se configura con el hecho

de ser banquero, administrador, empresario, gerente o encargado o
dueño de casa de juegos de suerte, envite o azar.
c) El elemento interno está constituido por la conciencia de la

prohibición de juegos de suerte, envite o azar; la conciencia de que los
juegos que se practican en la casa, son ilícitos.
2. ASISTENCIA A JUEGOS ILÍCITOS
En el artículo se sanciona a las personas que concurrieren a las casas

de juegos de suerte, envite o azar.
2.1 ELEMENTOS
787
Sujeto activo pueden ser cualquier persona.

El hecho se constituye por la asistencia a las casas de juegos, de suerte,
envite o azar.
“Por casas de juego se entiende generalmente los lugares

habitualmente y por especulación destinados a los de suerte, envite o
azar, en la jurisprudencia sentada acerca de ellas destaca la mentada
nota de habitualidad. Es indiferente para la existencia del delito que
sean casas públicas o privadas” (Cuello Calón, 1971: 33);
tales juegos son aquellos que no dependen de la destreza de quien los ejecuta
sino de la suerte . se consuma con la simple asistencia a las casas de juegos
aunque se ha dicho (véase Cuello Calón, 1971: 335) que para que se consume
el delito es preciso jugar, pensamos que por la disposición tan clara, consistente
en referirse a la “concurrencia” a las casas de juegos de suerte, no es aplicable
tal interpretación.
El elemento intencional está integrado por la conciencia de que se

asiste a una casa de juegos de suerte, y la voluntad de realizar el hecho a pesar
de tal conocimiento.
3. LOTERÍAS Y RIFAS ILÍCITAS
3.1 Definición
Incurren en este delito los empresarios y expendedores de billetes de

loterías o rifas no autorizadas legalmente. El artículo 479 se refiere al mismo.
El precedente histórico se encuentra en la Novísima Recopilación española.
3.2 Elementos
Sujetos del delito solamente son los empresarios y expendedores de

billetes de loterías o rifas no autorizadas legalmente.
788
Es un delito de peligro y en consecuencia el hecho se integra con ser

empresario o expendedor de billetes de loterías o rifas no autorizadas
legalmente.
El elemento intencional está integrado por la conciencia de ser

empresario, o el querer expender o vender billetes de loterías o rifas con el
conocimiento de la ilicitud de las mismas o de que no es de las autorizadas
legalmente.
789
790
Libro Tercero
LAS FALTAS
Capítulo I
CONSIDERACIONES GENERALES
El problema
“de la diferenciación entre delito y falta o contravención, es uno de los

más discutidos. En general, sus soluciones obedecen a dos sistemas
típicos: el cualitativo: que sitúa el criterio distintivo en la naturaleza
jurídica particular de estas dos clases de infracciones, y el cuantitativo:
que negando toda diferencia jurídica intrínseca se apoya en el criterio
de la gravedad y clases de las penas” (Monzón Paz, 1980: 3).
También se ha llamado a estos sistemas, bipartito (delitos y faltas) y tripartito

(crímenes, delitos y faltas) respectivamente. Nuestro código acepta el sistema
bipartito y adopta “como único carácter distintivo ente delito y contravención
o falta el elemento pena, y la competencia para su juzgamiento” (Monzón Paz,
1980: 7).
Los principios generales aplicables en materias de faltas, se encuentran en

el artículo 480.
En materia de faltas son aplicables las disposiciones contenidas en el Libro

I, en lo que fuere conducente, con las siguientes modificaciones:
a) Por faltas solamente pueden ser sancionados los autores.
b) Sólo son punibles las faltas consumadas
c) El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, previsto en el

artículo 60 (del Código Penal) será decretado por los tribunales, según
las circunstancias.
d) La reincidencia en faltas no se apreciará después de transcurrido un año
789
de la fecha de la sentencia.
e) Pueden aplicarse a los autores de faltas, las medidas de seguridad

establecidas (en el Código Penal) pero en ningún caso deberán exceder
de un año.
f) Se sancionan como falta solamente los hechos que conforme al Código

Penal no constituyan delito.
Es importante reafirmar que:
“las faltas o contravenciones son conductas ilícitas dentro de la ley

penal, que regulan cierto tipo de situaciones, que por su escasa
gravedad o por su resultado dañoso casi intrascendente han merecido
estar previstas dentro de un título especial; claro está en la doctrina
italiana por ejemplo, y en casi todos los Códigos Penales europeos, las
faltas son tomadas como simples contravenciones de policía... en tales
Códigos Penales se encuentran tipificadas faltas contra la propiedad, o
contra las personas por considerar que tales conductas corresponden
a la tipicidad de los delitos”
y porque además, existen legislaciones que consideran estas infracciones como

de carácter administrativo, como el modelo portugués, y parece, al menos
doctrinalmente ser el criterio predominante que:
“Toda esta materia debe ser objeto específico de una Ley de

Contravenciones o de una ley de Régimen Jurídico de la
Administración –sobre cuya urgencia no se parece tener conciencia
clara en la clase política– que deberá de pronunciarse claramente sobre
un autentico derecho administrativo penal o un simple derecho
contravencional o de policía que trate de infracciones de escasa
gravedad” (Bajo F., Hacia una Ley de Contravenciones: 53).
Otra diferencia que existe ente los delitos del Libro II y las faltas, es
referente a la prescripción de la responsabilidad penal. Mientras que el tiempo
790
mínimo de prescripción en los delitos es de cinco años, en las faltas el tiempo

máximo es de seis meses (artículo 107 inciso 4º. Del Código Penal).
En lo referente a la competencia, ya dijimos que existe también

diferencia, ya que los únicos competentes para el conocimiento de las faltas
cometidas dentro de su respectivo municipio, son los jueces de paz (artículo
44 del Código Penal). También hay diferencia en cuanto al trámite. El juez
oirá al ofendido o al denunciante, si el culpable acepta el hecho se dicta la
sentencia y se aplica la pena, ordenando el comiso o la restitución de la cosa,
sino se reconoce la culpabilidad se verifica un juicio oral y en el mismo instante
se emite la sentencia pudiendo prorrogarse la audiencia en un término no
mayor de tres días; no se admite recurso alguno en contra de las sentencias que
se dictan en estos juicios. (artículo 488 al 491 Del Código Penal).
Nosotros pensamos que en un futuro Código Penal ha de reflexionarse

sobre la conveniencia de la supresión de las faltas, al menos contra las personas
y contra la propiedad, porque en realidad lo que existe en cuanto a regulación
actual, son verdaderos tipos de delitos contra la integridad personal y contra
el patrimonio; una falta de la legislación actual, es precisamente, que por el
lado de las faltas se deja escapar una serie de conductas, que por imperativo
legal no son delictivas (por ser faltas) pero que de acuerdo con su naturaleza
jurídica son al menos tentativas de delito; por ejemplo en el caso de que una
persona golpea a otra con el propósito de lesionarle seriamente, pero sólo
consigue una hematoma, el animus laedendi existió, pero nuestra ley, por la
desproporción entre el daño causado y el propósito lo califica como falta.
Reafirma esta posición nuestro recordado Guillermo Monzón:
“Lo que considero que debe suprimirse del Libro Tercero del Código
Penal son precisamente esas faltas porque o se incorporan en el texto
de los delitos, o por su escasa gravedad no deben constituir un motivo
de represión penal”
y agrega:
“Al resultado de la posición que he esbozado, en relación a la
791
regulación de las faltas contra “las personas y contra la propiedad”,

en el libro tercero del Código Penal en el sentido de que carecen
de autonomía propia y en consecuencia no tienen carácter de
contravenciones, únicamente me basta agregar lo siguiente: dentro
del Código Penal se regulan como incriminaciones penales las
faltas “Contra las Buenas Costumbres”, “Contra los intereses
generales y régimen de las poblaciones” y “Contra el orden
público”, que según la postura generalmente aceptada en la
doctrina sí constituyen verdaderos tipos penales de orden inferior;
sin embargo y como ocurre en casi todo el texto de nuestra ley
penal, no se tuvo ni siquiera el cuidado de utilizar una terminología
adecuada a nuestro medio al describir estas infracciones y se
utilizan frases, como el caso del artículo 496 inciso 6º que no
tienen actualidad, por un lado, y por el otro, porque carente de
toda creatividad científica nuestro Código Penal en el Capítulo
comentado copia literalmente las faltas que aparecen reguladas en
el Código Español de 1928”.
Capítulo II
FALTAS CONTRA LAS PERSONAS
792
1. COMENTARIOS
Nos limitamos, por lo dicho supra a hacer algún comentario en cuanto

a problemas que plantea la aplicación de este tipo de faltas. Por ejemplo: en el
inciso 3º. Del artículo 481 se indica: Quien, en riña tumultuaria, hubiere
ejercido cualquier violencia en la persona del ofendido, siempre que éste
solamente haya sufrido lesiones leves y no constare quién fue el autor. Con
mayor razón, que en las anteriores, aparece aquí una muestra más de la falta de
técnica legislativa; en el artículo 149 del Código Penal, como ya vimos, se
establece el tipo relativo a la lesión en riña. No hay referencia alguna a la clase
de la lesión; sin embargo, el tipo de artículo 481 inciso 3º. Sustrae de la acción
delictiva a los autores de lesión leve.
En cuanto al artículo 482 el comentario del extinto Monzón Paz (1980;

317) es elocuente:
“De un simple análisis de la constitución del precepto legalmente

establecemos, evidentemente, que se incumple con el principio de
legalidad porque la descripción de la conducta ilícita no constituye la
conformación de un tipo penal en virtud de que faltan los elementos
objetivos integrantes para establecer que debe entenderse por vejación
injusta y por el otro, porque el verbo coacción se utiliza desde un punto
de vista vulgar, ya que técnicamente la descripción de los actos
coactivos deber hacerse incluyendo todas las posibilidades que como
elementos de las figuras denotan la coexistencia de una fuerza material
o sicológica que es lo que caracteriza la coacción: en tal virtud si bien
el código describe el tipo para poder aplicar la sanción como falta, esta
configuración es incompleta, confusa y extensiva dejando la
interpretación de la figura al arbitrio judicial lo que provoca un
atentado contra la legalidad del sistema jurídico”.
Las mismas observaciones y comentarios, en lo aplicable, son posibles

para el demás texto de las faltas contra las personas y contra la propiedad,
refiriéndonos en cuanto a estas últimas, que no pudo sustraerse el legislador a
la terminología usada en el Código derogado, al referirse a las infracciones de
793
tipo patrimonial como delitos o faltas contra la propiedad, y no contra el

patrimonio como justificadamente se denomina al bien jurídico tutelado en el
Título VI del Libro II del Código Penal.
Capítulo IV
FALTA CONTRA LAS
BUENAS COSTUMBRES
794
1. COMENTARIOS
En general se refieren estas faltas a la infracción de las buenas

costumbres que deben observarse para la convivencia armónica. Por ejemplo,
el escándalo en estado de ebriedad, o el uso de drogas o sustancias tóxicas o
estupefacientes en lugares públicos (artículo 489).
Capítulo V
FALTAS CONTRA LOS
INTERESES GENERALES Y
795
REGIMEN DE LAS POBLACIONES

(Artículos 490 y siguientes)
Realmente son éstas, y las relativas al orden público las verdaderas

contravenciones, que son transgresiones de mero riesgo y no de resultado
lesivo; se refieren estas últimas a la turbación del orden público, sin que esta
turbación llegue a constituir el delito de desorden público ya comentado supra.
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Kaufmann, H.H, Jescheck, f. Muñoz, Conde, El.Gimbernat Ordieg,
D. Luzón P., J. Córdoba Roda).
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Varios Autores (Coordinación de De la Barreda, Luis y Fellini Zulita)

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1986 Manual de Derecho Penal. México: Cárdenas, Ed.
Zafaron, Alagia, Slokar

2001 Derecho Penal, parte general. Buenos Aires. Ediar S.A.
LEYES
806
Código Penal de Bolivia.

Código Penal de Colombia.
Código Penal de Costa Rica
Código Penal de España.
Código Penal de Francia.
Código Penal de México.
Código Penal de Puerto Rico.
Código Penal de Venezuela.
Constitución Política de Guatemala
Código Penal Vigente. Decreto 17-73 y sus reformas.
Código Procesal Penal Vigente. Decreto 51-92.
Leyes Penales Especiales.
Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante).
Código Penal Tipo para Latinoamérica.
Ley de Organismo Judicial.
Código de la Niñez y la Juventud.
807
Apéndice
ÍNDICE ALFABÉTICO DE LAS MATERIAS
QUE SE TRATAN EN EL CÓDIGO PENAL.
Aparecen las materias que se tratan junto con su artículo respectivo.
Abandono Colectivo de funciones, cargos o empleos, art.430.

Abandono de cargo art. 429.
Abandono de niños y personas desvalidas, art. 154.
Abandono de servicios de transporte, art 298.
Abandono por estado afectivo. Art. 155.
Aborto, calificado, art. 136.
Aborto, concepto. Art. 133.
Tentativa. Art. 139.
Agravación específica. Art. 140.
Aborto con o sin consentimiento. Art. 135.
Aborto culposo. Art. 139.
Aborto preterintencional. Art. 138
Aborto, procurado. Art. 134.
Aborto terapéutico. Art. 137.
Abuso contra particulares. Art. 425.
Abuso de autoridad. Art. 418.
Abusos deshonestos violentos. Art. 179.
Acción penal en casos de violación, rapto, estupro
y abusos deshonestos. Art. 197, CONFR. ART. 24 TER. Cod. Proc. Penal
Aceptación ilícita de regalos. Art. 443.
Actividad contra la seguridad interior de la nación. Art. 390.
Actos hostiles contra Estado extranjero. Art. 372.
Acusación y denuncia falsa. Art. 453.
Agravante especial. Art. 28.
808
Agresión, art. 141.

Agrupaciones ilegales de gente armada, art. 398.
Alteración de linderos, art. 258.
Allanamiento de morada, art. 206.
Agravación específica, art. 207.
Excepciones, art. 208.
Allanamiento ilegal, art. 436.
Alteración de programas informáticos, art. 274B.
Alzamiento de bienes, art. 352.
Amenazas, art. 215.
Amnistía, art. 104.
Anticipación de funciones públicas, art. 426
Aplicación de las penas, art. 62 al 64.
Aprehensión de las penas, art. 205.
Apropiación indebida de tributos, art. 358C.
Apropiación irregular. Art. 273.
Apropiación y retención indebidas, art. 272.
Apoderamiento e inutilización de correspondencia, art. 294.
Apología del delito, art. 395.
Asesinato. Art. 132.
Asistencia de juegos ilícitos, art. 478.
Asociaciones ilícitas, art. 396.
Atentado, art. 408.
Atentado contra la integridad e independencia del Estado, art. 360.
Atentado contra altos funcionarios art. 384
Atentado contra la seguridad de servicios de utilidad pública, art. 294.
Atentado contra la seguridad de los transportes marítimos, fluviales o aéreos,
art. 290.
Atentado contra otros medios de transporte, art. 292.
Autoimputación, art. 456.
Autores, art. 36.
809
Calumnia, arts., 159, 160, 166, 168, 169, 170 y 172.

Caso fortuito, art. 22.
Causas de inculpabilidad, art. 25.
Causas de inimputabilidad, art. 23.
Causas de justificación, art. 24.
Caución de buena conducta, art. 100.
Celebración ilegal de matrimonio, art. 230
Cercenamiento de moneda, art. 230
Chantaje, art. 262.
Circulación ilegitima de moneda
Circunstancias agravantes, art. 27.
Circunstancias incomunicables, art. 30.
Circunstancias mixtas, art. 31.
Circunstancias atenuantes, art. 26.
Coacción, art, 214.
Coacción contra electores, art. 407B
Coacción contra la libertad política, art. 216.
Cobro indebido, art. 452.
Cohecho activo, art. 442.
Cohecho pasivo, art. 439.
Concurrencia con otro delito, art, 440.
Colusión, art. 458.
Comisión por omisión, art. 18.
Comiso, art. 60.
Competencia desleal, art. 358
Cómplices, art. 317.
Cómputo de la pena, art. 68
Concierto con fines de guerra, art. 362.
Concursado no comerciante insolvente, art. 354.
Concurso real, art. 69.
Concusión, art. 449.
Conmutación de las penas privativas de libertad, art. 50.
Consecuencias de la habitualidad, art. 33
Conspiración, art. 386.
Conspiración y proposición, art. 17
810
Contaminación, art. 347 A

Contaminación industrial art. 347 B
Contagio venéreo art. 151.
Contravención de medidas sanitarias, art. 305.
Conversión de la multa, art. 55.
Cooperación en evasión, art. 471.
Corrupción de menores de edad, art. 188.
Corrupción agravada, art. 189.
Inducción, art. 190.
Corrupción de electores, art. 407C
Daño agravado, art. 279.

Daños, art. 278.
Debilitamiento de defensas, art. 363.
Defraudación tributaria, art. 358A 358B.
Delito cambiario art. 342 A
Delito consumado, art. 13.
Delito continuado, art. 71
Delito culposo, art. 12.
Delito de muchedumbre, art. 39.
Delito deportivo, art. 152.
Eximente, art. 153.
Delito doloso, art. 11.
Delitos contra los deberes de humanidad, art. 378.
Denegación de auxilio, art. 421.
Denegación de justicia, art. 469.
Derrotismo político, art. 364.
Desacato a la autoridad, art. 412.
Desacato a los presidentes de los Organismos de Estado, art. 411.
Desaparición forzada, art. 201Bis.
Desastre culposo art. 239.
Desastre ferroviario, art. 289.
811
Desastre marítimo, fluvial y aéreo, art. 2.

Desistimiento del delito, art. 16.
Desobediencia, art. 414.
Desobediencia de funcionarios o empleados públicos, art. 420.
Desorden público, art. 415.
Desprestigio comercial, art. 357.
Destrucción de materias primas o productos agrícolas o industriales, art. 343.
Destrucción de registros informáticos, art. 274 A.
Detenciones ilegales, art. 203.
Agravantes específicos, art. 204.
Detención irregular, art. 424.
Determinación del trabajo de los reclusos, art. 48.
Difamación, art. 164.
Disparo de armas de fuego, art. 142.
Doble representación, art. 465.
Ejecución extrajudicial, art. 232Bis.

Elaboración peligrosa de sustancias alimenticias o terapéuticas, art. 303.
Encubrimiento impropio, art. 475.
Enfermedad mental de reos, art. 67.
Enfermedad sobreviviente de los reos, art. 49.
Emisión indebida de moneda, art. 334.
Entrega indebida de un menor, art. 213.
Entrega indebida de arma, art. 407.
Envenenamiento de agua o de sustancias alimenticias o medicinales, art. 302.
Error en persona, art. 21.
Espionaje genérico, art. 369.
Estado peligroso, art. 87.
Estafa, casos especiales, art. 264.
Estafa de fluidos art. 270.
Estafa en la entrega de bienes, art. 267.
Estafa mediante cheques, art. 268.
812
Estafa mediante destrucción de cosas propias, art. 265.

Estafa mediante informaciones contables, art. 271.
Estafa mediante lesión, art. 266.
Estafa propia, art. 263.
Estrago, art. 342.
Estupro mediante inexperiencia o confianza, art. 176.
Agravado, art. 178.
Mediante engaño, art. 177.
Evasión, art. 470.
Cooperación en evasión, art. 471.
Evasión culposa art. 472.
Exacciones ilegales, art. 451.
Exclusión de analogía, art. 7.
Exclusión de agravantes, art. 29.
Exentos de responsabilidad por robos, hurtos, estafas, apropiaciones y daños
art. 280.
Exhibiciones obscenas, art. 195.
Expendio irregular de medicamentos, art. 304.
Forma culposa, art. 312.
Experimentación, art. 225C.
Explotación ilegal de recursos naturales, art. 346.
Extinción de la pena, art. 77, 82, 102 y 103.
Extinción de la responsabilidad penal, art. 101.
Extorsión, art. 261.
Extractividad de la ley, art. 2
Extradición, art. 8.
Extraterritorialidad de la ley, art. 5.
Fabricación o tenencia de materiales explosivos, art. 287.

Falsa acusación por delito privado, art. 455.
Falsedad de despachos telegráficos, radiográficos o cablegráficos, art. 435.
Falsificación de documentos, art. 321 al 327.
813
Falsificación de especies fiscales, art. 328 al 333.

Falsificación de moneda, art. 313 al 320.
Falso testimonio, art. 460.
Faltas contra el orden jurídico tributarios, art. 498.
Faltas contra el orden público, art. 496 al 497.
Faltas contra la propiedad, art. 485 al 488.
Faltas contra las buenas costumbres, art. 489.
Faltas contra las personas, art. 481 al 482.
Faltas contra los intereses generales y regímenes de las poblaciones, art. 490 al
494.
Fijación de la pena, art. 65.
Aumento y disminución, art. 66.
Forma de ejecución de la multa, art. 54.
Fraude, art. 450.
Genocidio, art. 376.

Instigación, art. 377.
Homicidio, art. 123.

Homicidio culposo, art. 127.
Homicidio en estado de emoción violenta, art. 124.
Homicidio en riña tumultuaria, art. 125.
Homicidio preterintencional, art. 126.
Hurto, art. 246.
Agravado, art. 247.
Hurto de fluidos, art. 249.
Hurto de uso, art. 248.
Hurto impropio, art. 250.
Hurto y robo de tesoros nacionales, art. 332 A
814
Hurto y robo de bienes arqueológicos art. 332B

Hurto y robo sacrílegos, art. 255 B
Incendio, art. 282.

Agravado art. 283.
Incendio y estrago culposo, art. 286.
Incesto propio, art. 236.
Agravado, art. 237.
Incitación pública, art. 389.
Incumplimiento de deberes de asistencia, art. 244.
Eximente, art. 245.
Agravado, art. 243.
Incumplimiento de deberes por empleado o funcionario público, art. 419.
Incumplimiento de pago por funcionario o empleado público, art. 436.
Inducción al abandono del hogar, art. 212.
Indulto, art. 105.
Infanticidio, art. 129.
Infracción de privilegio de antejuicio, art. 431.
Inhabilitación especial, art. 57.
Aplicación art. 58.
Inhumaciones y exhumaciones ilegales. Art. 311
Injuria, art. 161.
Exclusión de prueba de veracidad, art. 162.
Injurias provocadas o reciprocas, art. 163.
Inobservancia de formalidad al realizar matrimonio, art. 438.
Inseminación forzosa, art. 225 A.
Inseminación fraudulenta, art. 225 B.
Instigación a delinquir, art. 394.
Instigación a violación de deberes, art. 365.
Interceptación o reproducción de comunicaciones, art. 219.
815
Agravación, art. 220.

Internamiento de ebrios habituales y toxicómanos, art. 94.
Internamiento especial. Art. 89.
Interrupción o entorpecimiento de comunicaciones, art. 295.
Intimidación pública, art. 393.
Intrusión con Estado extranjero, art. 371.
Inutilización de defensas, art. 286.
Inutilización y entorpecimiento de defensas, art. 297.
Juegos ilícitos, art.477.
Legalidad, art. 1º.

Ley excepcional o temporal, art. 3
Leyes especiales, art. 9
Lesiones, concepto, art. 144.
Lesiones culposas, art. 150.
Lesiones en riña, art. 149.
Lesiones específicas, art. 145.
Lesiones graves, art. 147.
Lesiones leves, art. 148.
Levantamiento de planos de fortificaciones, art. 367.
Agravación, art. 368.
Libertad condicional, art. 78 al 81
Libertad vigilada, art. 97.
Loterías y rifas ilícitas, art. 479.
Lugar del delito, art. 20.
816
Malversación, art. 447.

Manipulación de información, 274E.
Matrimonio de ofendida con ofensor en casos de violación, estupro, rapto y
abusos deshonestos, Art. 200.
Matrimonio ilegal, art. 226.
Celebración ilegal por persona no autorizada, art. 230.
Inobservancia de plazo para contraer, art. 229.
Ocultación de impedimento para contraer matrimonio, art. 227.
Responsabilidad de representantes, art. 231.
Simulación de matrimonio, art. 228.
Medidas de seguridad, art. 84 al 100.
Momento consumativo en delitos de hurto, robo, estafa, apropiación irregular,
art. 281.
Monopolio art. 340.
Formas, art. 341.
Monto de las multas, art. 53.
Motín de presos, art. 473.
Murete al Presidente de uno de lo Organismos del Estado, art. 383.
Muerte a un jefe de Estado Extranjero, art. 379.
Principio de reciprocidad, art. 380.
Multa, art. 52.
Negación de sentencia económica, art. 242.

Incumplimiento agravado, art. 243.
Negaciones usuarias, art. 277.
Nombramientos ilegales, art. 432.
817
Ofensa a la memoria de un difunto, art. 171.

Omisión de auxilio, art. 156.
Omisión de denuncia, art. 457.
P
Parricidio, art. 131.

Patrocinio infiel, art. 466.
Peculado, art. 445.
Peculado culposo, art. 446.
Peligro de desastre ferroviario, art. 288.
Peligrosidad de vagancia, art. 93
Peligrosidad por tentativa imposible, art. 92.
Pena de arresto, art. 45.
Pena de muerte, art. 43.
Pena de prisión, art. 44.
Pena accesorias, art. 42.
Penas accesorias y para cómplices en violación, estupro, abusos deshonestos y
rapto, art. 19 y 99.
Penas principales, art. 41.
Perdón de ofendido en delitos privados, art. 106.
Perdón judicial, art. 83.
Perjurio, art. 459.
Perturbación de la sesión, art. 259.
Piratería, art. 299.
Piratería, aérea, art. 300.
Plagio, art. 201.
Portación ilegal de armas, art. 406.
Prescripción, art. 34.
Prescripción de la pena, art. 110.
Prescripción de la responsabilidad penal, art. 107 y 108.
Interrupción, art. 109.
Presentación de testigos falsos, art. 461.
Prevaricato, art. 462.
Culposo, art. 463.
818
Prevaricato de arbitrios, art.464.

Prevaricato de representantes del Ministerio Público, art. 467.
Privación de libertad en la mujer, art. 46.
Producto del trabajo de reclusos, art. 47.
Profanación de sepulturas, art. 225.
Programas informáticos destructivos, art. 274 G
Prohibición de concurrir a determinados lugares, art. 99.
Prohibición de residir en determinados lugares, art. 98.
Prolongación de funciones publicas, art. 427.
Propagación de enfermedad en plantas o animales, art. 334
Propagación culposa, art. 345.
Propaganda reeleccionaria, art. 382.
Proxenetismo, art. 191.
Forma agravada, art. 192.
Prueba de imputación en injuria contra funcionarios, art. 413.
Publicación de la sentencia, art. 61
Publicación de ofensas, art. 165
Publicaciones y espectáculos obscenos, art. 196.
Publicidad indebida. Art. 222
Quiebra culpable, art 349.

Complicidad, art. 351.
Responsabilidad personal, art. 350.
Quiebra de sociedad irregularmente constituida, art. 353.
Quiebra fraudulenta, art. 343.
Rapto específicamente agravado. Art. 183.

Concurso con otro delito, art. 186.
Desaparición o muerte de raptada, art. 184.
819
Ocultación o desaparición maliciosa de la raptada, art. 187.

Presunción en el rapto, art. 185.
Rapto impropio, art. 182.
Rapto propio, art. 381.
Rebelión, art. 385.
Proposición y conspiración para rebelión, art. 386.
Registros prohibidos, art. 274D.
Relación de causalidad, art. 10.
Reproducción de instrucciones o programas de computación 274C.
Resistencia, art. 409.
Agravación específica, art. 410.
Resistencia a la acción fiscalizadora de la administración tributaria, art. 358D.
Resoluciones violatorias a la Constitución, art. 423.
Responsables del delito, art. 35
Responsabilidad civil de inimputables, art. 116.
Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad, art. 118.
Extensión de la responsabilidad civil art. 119 al 122.
Responsabilidad civil en estado de necesidad, art. 11.
Responsabilidad civil, personas responsables, art. 112.
Solidaridad de responsabilidad, art. 157.
Responsabilidad penal de personas jurídicas, art. 38.
Responsabilidad por delitos distintos de los concertados, art. 40.
Restitución de emolumentos no devengados, art. 428.
Retardo malicioso de justicia, art. 468.
Reuniones y manifestaciones ilícitas, art. 397.
Revelación de secreto profesional, art. 223.
Revelación de secretos del Estado, art. 366.
Robo, art. 251.
Robo agravado, art. 252.
Robo de fluidos, art. 254.
Robo de uso, art. 253.
Robo impropio, arti. 255.
Rufianería, art. 193.
820
Sentencia extranjera, art. 6.

Secuestro, véase plagio.
Sedición, art. 387.
Siembra y cultivo de plantas productoras de sustancias
estupefacientes, véase ley contra Narcoactividad
Simulación de delito, art. 454.
Soborno de arbitrios, peritos u otras personas con función pública. Art. 441.
Sometimiento a servidumbre, art. 202.
Suicidio, inducción o ayuda, art. 128.
Suposición de parto, art. 238.
Supresión y alteración de estado civil, art. 240.
Supresión ocultación o destrucción de documentos, art. 327
Suspensión condicional de la pena, art. 72 al 77.
Suspensión de derechos políticos, art. 59.
Suposición de muerte, art. 130.
Sustitución de establecimiento en medidas de seguridad, art. 95
Sustracción, desvió o supresión de correspondencia, art. 218.
Sustracción de menores propia, art. 209.
Agravada, art. 211.
Impropia, art. 210.
Tenencia y portación de armas de fuego, ver ley de armas y municiones

Tentativa, art. 14.
Tentativa imposible, art. 15
Terrorismo, art. 391.
Tortura, art. 201Bis.
Tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, art. 307.
Facilitación del uso, art. 309.
Formas agravadas, art. 308.
Inducción al uso, art. 310.
821
Trafico de explosivos, art. 404.

Inhabilitación especial, art. 406
Trafico de tesoros nacionales, art. 332 C
Traición propia, art. 359.
Impropia, art. 361.
Trata de personas, art. 194.
Turbación de actos de culto, art. 224.
Ultraje a símbolos de nación extranjera, art. 375.

Ultraje a símbolos nacionales, art. 416.
Uso de información, art. 274F.
Uso indebido de nombre comercial, art. 356.
Uso indebido de uniformes e insignias, art. 339.
Uso ilegítimo de documentos de identidad art. 338.
Uso público de nombre supuesto, art. 337.
Usura, art. 256.
Agravada, art. 257.
Usurpación de aguas, art. 260.
Usurpación de calidad, art. 326.
Usurpación de estado civil, art. 241.
Usurpación de funciones, art. 335.
Violación, art. 173 y 174.

Violación a derechos de autor, art. 274.
Violación de propiedad industrial, art. 275
Violación a la Constitución, art. 381
Violación calificada, art. 175.
Violación de inmunidades, art. 374.
Violación de sellos, art. 417.
822
Violación del secreto de voto, art. 407E

Violación de tregua, art. 373.
823
DERECHO
PENAL
GUATEMALTECO
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
Héctor Aníbal de León Velasco

José Francisco de Mata Vela
824
825
DERECHO
PENAL
GUATEMALTECO
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
Héctor Aníbal de León Velasco

José Francisco de Mata Vela
Profesores de Derecho Penal
Décimo tercera edición

Corregida y actualizada
2002
826
Derecho Penal Guatemalteco

Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002
© Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela
ISBN: 99922-61-00-5
Impreso en Guatemala
Producción Editorial:
Edición, diseño y artes finales:
F&G Editores
30 avenida “B” 4-50 zona 7, Guatemala
Reservados todos los derechos. La reproducción parcial o total de esta obra en

cualquier tipo de soporte, sea este mecánico, fotocopiado o electrónico, sin la
respectiva autorización de los autores, se sancionará con prisión de cuatro a seis años
y multa de doscientos cincuenta mil a quinientos mil quetzales (Código penal, artículo
274).
Guatemala, enero de 2002
827
DEDICATORIA ÍNTIMA
A: MIS HIJOS
HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO
Abogado Criminalista egresado de la Universidad Nacional de San

Carlos de Guatemala. Realizó estudios en Maestría en Educación Superior en
la Facultad de Humanidades de la misma Universidad. Especialista en Derecho
Penal por la Universidad de Salamanca, España y la Universidad de San Carlos
con estudios de Doctorado en Derecho Pruralista Público y Privado,
Universidad Autónoma de Barcelona España; entrenamiento en Metodología
de la Enseñanza del Proceso Penal, Universidad de Puerto Rico.
Ex – juez del Ramo Penal; ex – Juez de Menores; ex – Jefe de Sección

de la Corte de Constitucionalidad; ex – Secretario de la Junta Directiva del
Colegio de Abogados de Guatemala, Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, integrante de la Cámara Penal.
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, miembro de la Cámara

Penal. Ex – Secretario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala. Profesor titular de Derecho Penal
Procesal Penal, ex – coordinador del Programa Permanente de Preparación
para Examen Técnico Profesional, ex – coordinador del Consejo de Directores
de la Facultad, Director del área Penal, Jefe del departamento de Derecho
Penal, integrante de Tribunales para el Examen técnico Profesional, Asesor y
Revisor de Tesis y ex – coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Oral
de la Facultad de Derecho. Ex – Asesor Docente de la Unidad de Capacitación
del Ministerio Publico para el Sistema de Justicia Penal, Profesor invitado en
la Maestría en Derecho Procesal Penal Universidad Andina Simón Bolívar, con
sede en Bolivia, Perú, Venezuela, Colombia y Ecuador.
Ha representado al país y a la Universidad Nacional en distintos

eventos Internacionales. Ha participado en: II Curso Internacional Intensivo
sobre Menores Infractores, México, 1976; IX Congreso Internacional de
V
Defensa Social, Venezuela, 1976. el Seminario Internacional “Libertad vigilada

para menores “, Santiago de Chile, 1976; XV Congreso Panamericano del
Menor, Montevideo, Uruguay, 1977. I jornada de Trabajo para Jueces de
Distrito de lo Civil, Presidente y Secretario de las Juntas Locales de Asistencia
Social de los Departamentos sobre Legislación de Menores, Managua,
Nicaragua. 1977; Congreso Salvadoreño de Menores, San Salvador, 1978; I
Congreso Latinoamericano de Jueces de Menores y de Familia y VI Jornadas
Iberoamericanas de Derecho de Menores, Nicaragua 1978; I Congreso
Mexicano de Derecho Penal , México, 1981; I Congreso Mexicano de
Criminología, México, 1983; II Congreso Mexicano de Criminología, México,
1988. En estados Unidos de Norteamérica, entrenamiento jurídico sobre
“Juicio Penal Oral”, en : Universidad de las América , Washington;
Universidad de Harvard, Boston; Universidad de Texas; Universidad de
Columbia , Nueva York; Universidad de Miami, Universidad de California en
Los Ángeles, Entrenamiento practico sobre “Debate Oral en el Procedimiento
Criminal” en las Cortes del Distrito de Washington, Boston, New York,
Agustín, Miami, y las Cortes Municipales de Kansas City, Kansas; Orange
Country, California. Programa de entrenamiento de Jueces en el National
Judicial College de la Universidad de Reno, Nevada, 1992; Gira técnica sobre
Conocimiento y Practica del Sistema de Justicia Penal, Costa Rica, 1993, Giras
Técnicas de Observación y Administración de pasantillas en Universidades de
Washington y Baltimore USA.
Ha publicado además varios libros entre los que se encuentran: Textos

“Texto Curso de Derecho Penal Guatemalteco (Parte General y Parte Especial)” en
1991; Texto “Resúmenes de Derecho Penal I (Parte General del Derecho Penal)”
en 1984; texto “Resúmenes de Derecho Penal II (Parte Especial del Derecho Penal”
en 1983; Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Editorial, Artemis Edinter,
Guatemala, 2001; Guía Básica de la Justicia Penal Guatemalteca, 2000; Guía
Conceptual del Proceso Penal, Coordinación Guatemala 2000. También ha
publicado varios Documentos de Apoyo a la Docencia y Artículos de Revistas,
entre ellos “Metodología Clínica para la Enseñanza del Proceso Penal”,
“Imputabilidad y drogadicción”, “Alternativas para el Derecho Penal del
futuro”, etc.
VI
Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:
1. Colegio de Abogados de Guatemala

2. Miembro de la Academia Guatemalteca de Ciencias Penales
3. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal con sede
en Púa, Francia.
4. Miembro de la Sociedad Internacional de Defensa Social.
5. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología desde 1988.
6. Miembro Titular de la Asociación Ínter iberoamericana de Ciencias
Sociales desde 1978
7. Miembro de la sociedad Internacional de Defensa Social, desde 1976.
8. Fundador y Ex – presidente de la Academia Guatemalteca de Ciencias
Penales.
9. Fundador y Coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Penal
Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
10. Ex – Magistrado Suplente del Tribunal Supremo Electoral de la
Republica de Guatemala
11. Ex – Secretario de la Junta Directiva de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la USAC.
12. Ex – Consejero del Ministerio Publico
13. Miembro del Consejo del Servicio Publico de Defensa Penal.
VII
DEDICATORIA ÌNTIMA
A: DORA PAULINA,
DIANA PAOLA y
VIII
LUCIA DESIREE,
El noble orgullo de mi vida, mis hijas.
JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA
Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento de

Chimaltenango, el día veintiuno de febrero de mil novecientos cincuenta y
ocho. Ostenta en el Grado Académico de Licenciado de Ciencias Jurídicas y
Sociales, y los Títulos Profesionales de Abogado y Notario de la Universidad
Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala, con estudios de Post
Grado de Magíster en Docencia Universitaria. Especialista en Derecho Penal
por la Universidad de Salamanca, España y la Universidad de San Carlos, con
estudios de Doctorado en Derecho Pruralista Público y Privado, Universidad
Autónoma de Barcelona, España.
Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho Penal I y II de la

Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos. Ex-Decano de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San
Carlos de Guatemala, actual Director del Area de Ciencias Penales, Ex-Jefe del
Departamento de Estudios Penales de la misma casa de estudios. Es
Integrante de Tribunales para el Examen Técnico Profesional, Asesor y
Revisor de Tesis del Ramo Penal, Fundador y Coordinador de la Clínica de
Práctica para el Juicio Penal Oral y la Sala de Juicios de la Facultad de Derecho,
es Consultor, Escritor y Conferencista Nacional e Internacional de
Instituciones Públicas y Privadas sobre tópicos penales. Fue Asesor Docente
de la Unidad de Capacitación del Ministerio Público para el nuevo Sistema de
Justicia Penal. Fue Profesor del Area Penal del Programa permanente de
preparación para el Examen Técnico Profesional de Abogacía y Notariado. Es
Profesor de la Maestría de Derecho Procesal Penal de la Universidad
Internacional Andina Simón Bolívar con Sede en: Bolivia, Ecuador, Colombia,
Venezuela y Perú. Es secretario General Ejecutivo de la Instancia
Coordinadora para la Modernización del Sector de Justicia de Guatemala,
Compuesta por el Presidente del organismo Judicial y la Corte Suprema de
IX
Justicia; el Fiscal General a la República y Jefe del Ministerio Público, el

Ministerio de Gobernación y el Director de la Defensa Pública Penal. Ha
participado y representado a Guatemala y a la Universidad Nacional en eventos
de tipo académico y científico de carácter internacional, como I Congreso
Mexicano de Derecho Penal realizado en la Universidad Nacional Autónoma
de México (UNAM) en 1981. II Congreso Mexicano de Criminología,
realizado en la Universidad Nacional Autónoma de Colima en 1986. Curso
Internacional de Criminología Crítica, realizado en la Universidad Nacional
Autónoma de México, Distrito Federal en 1988. Representante del Area
Centroamericana en la Conferencia Mundial de Educadores Legales
Internacionales realizada por la Asociación. Americana de Escuelas y
Facultades de Derecho, en la Villa La Pietra, Florencia Italia en Mayo del año
2,000.
En Estados Unidos de Norteamérica, realizó entrenamiento jurídico

sobre “JUICIO PENAL ORAL” en la Universidad de Harvard, Boston
Massachussets; Universidad de las Américas, Washington, D.C.; Universidad
de Colombia, Nueva York; Universidad de California en los Angeles (UCLA),
Los Angeles, California; Universidad de Texas, Austin, Texas; Universidad de
Miami, Miami, Florida.
Realizó entrenamiento práctico sobre “DEBATE ORAL EN EL

PROCEDIMIENTO CRIMINAL” (Trial Advocacy), en las Cortes Penales
del Distrito de Washington, Boston, Maniatan en Nueva York, Austin en
Texas, Miami en Florida; y en las Cortes Penales Municipales de Kansas City,
Missouri; y Orange Country en California. Programa de entrenamiento de
Jueces, en el “National Judicial College” de la Universidad de Reno, Nevada,
1992.
Participó en IV Congreso Internacional sobre Abolicismo Penal

(ICOPA), San José, Costa Rica, 1993.
Participó en el gira técnico sobre “Conocimiento y Práctica del Sistema
de Justicia Penal” de la República de Costa Rica, 1993.
X
Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la Escuela de

Derecho de la Universidad de Puerto Rico, en 1994.
Pertenece a las siguientes entidades:
1. Es miembro activo del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología.
3. Es miembro activo de la Asociación Internacional de Derecho Penal

con sede en Pau, Francia.
4. Presidente Fundador de la Academia Guatemalteca de Ciencias

Penales.
5. Es Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio

Penal Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala.
6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación Iberoamericana de

Derecho Penal, con sede en Salamanca, España.
7. Miembro de la Comisión para la Reforma de la Justicia de Guatemala.
8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de Guatemala, en

representación de los Decanos de las Facultades de Derecho del País.
9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma Penitenciaria.
10. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Decanos de las

Facultades de Derecho de América Latina.
Es autor de las siguientes publicaciones:
1. Libro: “El Delito, eje fundamental del Derecho Penal”,1985.
XI
2. Libro: “Curso de Derecho Penal Guatemalteco” (Parte General y Parte

Especial), 1991.
3. Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para revistas nacionales y

extranjeras.
XII
PRÓLOGO
Dr. Juan Carlos Ferré Olive

Profesor Titular de Derecho Penal y Vice Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, España.
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal

de la Universidad de Huelva, España.
Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de mis dos buenos

amigos, Profesores Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco de Mata
Vela, de prologar esta séptima edición de su Derecho Penal Guatemalteco.
Hace pocos meses me encargué de realizar un breve comentario al

Código Penal de Guatemala, por lo que tuve ocasión de estudiar el panorama
jurídico penal que se vive en este queridísimo país de Centroamérica.
Pude comprobar que se están produciendo importantes cambios en el

ámbito procesal penal, con el abandono del sistema inquisitivo. Al mismo
tiempo he advertido que son cada día más imperiosas las modificaciones de la
regulación penal sustantiva, que debe adaptarse urgentemente a la
Constitución de 1985. Así puede mencionarse que el Código Penal vigente
en la actualidad ignora que la Constitución protege a las comunidades
indígenas de manera muy especial, lo que debe ser tenido en cuenta en una
futura reforma penal al regular, por ejemplo, el error de prohibición. Y que
el referido Código aún consagra la responsabilidad objetiva (por ejemplo, en
su artículo 21) lo que es intolerable para un Derecho Penal garantista.
Esta situación es especialmente preocupante, pues la falta de

incorporación de estas garantías al articulado del Código Penal puede
repercutir negativamente sobre los ciudadanos.
Por todo ello me parecen de gran trascendencia las palabras de De

León Velasco y De Mata Vela, cuando afirman que: “la ley penal... no solo
XIII
debe tener su fundamento en la ley suprema que es la Constitución de la

República, sino que debe responder a sus postulados y lineamientos políticos...
Cuando una ley penal contradice preceptos constitucionales, estamos frente a
una ley penal inconstitucional y como tal se invalida ante todos los hombres...”.
La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco De Mata

Vela es muy importante porque señala el camino del respeto a la Constitución
y a las garantías propias del Derecho Penal, conformado un material de
indispensable consulta para conocer la problemática del Derecho Penal de
Guatemala.
Los autores han terminado esta edición mientras realizaban un curso

extraordinario de especialización en Derecho Penal en la Universidad de
Salamanca. Sería importante que las próximas ediciones, culminadas en
Guatemala o en España, tuvieran por objeto un nuevo Código Penal, más
acorde con las garantías que resultan de la Constitución de 1985.
Salamanca, España 31 de enero de 1995.
XIV
Introducción
a la edición de 1995
Hoy en los albores del nuevo año de mil novecientos noventa y cinco,
nos encontramos en la histórica y prestigiosa Universidad de Salamanca,
España; la ciudad nos recuerda a nuestro monumento colonial de América,
Antigua Guatemala, y la Universidad a nuestra Alma Mater, la tricentenaria
Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala de Borromeo
en la época de la colonia.
La tranquilidad y la calefacción de la residencia universitaria disipa en

parte el intenso frío invernal de las tardes salmantinas y nos permite estudiar,
meditar, reflexionar y escribir después de cinco horas de intensas clases
matinales. Nuestro entusiasmo es grande, no solo porque realizamos un
estudio extraordinario de especialización en Derecho Penal, la ciencia de
nuestra predilección, sino porque al hacerlo en una famosa Universidad
española, en compañía de colegas penalistas de toda América Latina y bajo la
dirección magistral de profesores con gran calidad científica formados en
Europa, nos permite la oportunidad, sin ninguna duda, de estudiar y aprender
la dogmática penal más actualizada del mundo contemporáneo y discutir
técnica y científicamente los problemas comunes que puedan orientarnos a la
formación de una dogmática jurídica penal de cada uno de nuestros países.
Después de esta experiencia, ratificamos y reiteramos nuestro

convencimiento de que el Derecho Penal en todos los tiempos y en cualquier
parte del mundo civilizado, es una ciencia eminentemente humana, producto
del hombre para protección del hombre mismo.
Como lo manifestamos en ediciones anteriores, compenetrados de

nuestra responsabilidad profesional y ante todo académica, estimulados por la
tenaz insistencia de nuestros alumnos y exalumnos de Derecho Penal, así como
Abogados penalistas, que han encontrado en el texto, algún alivio a su
infatigable deseo de conocimientos, hemos con fe y entusiasmo dedicado
nuestro tiempo, nuestros desvelos, y nuestros viajes a la labor investigativa y
científica a fin de lograr esta nueva edición que está modificada y aumentada
XV
en contenido científico. Hemos visto con satisfacción la acogida de las

ediciones anteriores, y con particular interés hemos aceptado los
señalamientos, las observaciones y toda la crítica constructiva que, demuestra
fehacientemente que el texto ha sido leído detenidamente lo cual nos
compromete a reflexionar, rectificar, ampliar nuestros conocimientos y seguir
aprendiendo para seguir enseñando.
Este momento es históricamente muy importante para la evolución de

las ideas penales, en nuestro país; Guatemala abandonó hace seis meses el
obsoleto modelo inquisitivo en la administración de justicia penal y adoptó un
sistema de proyección acusatoria cuya columna vertebral es el juicio oral, que
sin lugar a dudas y según opinión de muchos especialistas internacionales nos
coloca a la vanguardia de las legislaciones procésales más modernas de América
Latina, lo cual implica que tengamos que estructurar a corto plazo un
ordenamiento penal sustantivo constitucionalmente garantista que esté más de
acuerdo con el ordenamiento adjetivo.
Nosotros, preocupados siempre por constituir nuestra propia

dogmática jurídica penal, con base en las corrientes más avanzadas del mundo
moderno, hemos viajado constantemente por diversas universidades y cortes
penales haciendo Derecho Penal comparado.
Con el auspicio de la Asociación Internacional de Derecho Penal con

sede en Pau, Francia, y ahora con la especialización extraordinaria y
actualización que nos brindó la Universidad de Salamanca, hemos conseguido
orientar nuestros conocimientos y nuestra obra hacia un Derecho Penal
moderno. Esta edición contiene ya algunos avances, especialmente en torno a
la Teoría General del delito, lo cual de paso nos permite ir cumpliendo nuestra
promesa de remozar totalmente nuestra obra hacia un Derecho Penal
guatemalteco que pueda convertirse en la ortopedia jurídico-social del siglo
veintiuno. Aún tenemos mucho que aprender y mucho camino por recorrer;
la ventura del trabajo intelectual es ardua, pero el reto y ofrecemos lo mejor de
nuestros razonamientos y nuestra dedicada faena en días agitados y noches de
vigilia a fin de dedicarnos a la investigación constante sobre la doctrina
moderna que pueda ser aplicable a nuestro ámbito jurídico-social.
XVI
A pesar de la distancia que hoy nos separa de nuestro continente

americano, aprovechamos la oportunidad para expresar sinceros
agradecimientos a nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho Penal, a
quienes nos debemos, y quienes de una u otra manera han expresado su
complacencia por el modesto esfuerzo realizado, ya que en última instancia es
este estímulo el difinitivo para cada nueva presentación.
De manera muy especial, queremos dejar testimonio de nuestra

gratitud al eminente maestro de Derecho Penal de la Universidad de
Salamanca, Doctor Juan Carlos Ferré Olive, quien fuera nuestro profesor en
la especialización extraordinaria y quien gentilmente nos ha brindado el honor
de prologar esta nueva y remozada edición.
Universidad de Salamanca, España,

Invierno de 1995.
Los Autores
XVII
CONTENIDO
XVIII
PARTE GENERAL
Capítulo primero: Del Derecho Penal
Capítulo segundo: De la Ley Penal
Capítulo tercero: Del Delito
Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad
PARTE ESPECIAL
Título I: Delitos contra la vida y la integridad de la persona
Título II: Delitos contra el honor
Título III: De los delitos contra la libertad y seguridad

Sexuales y el pudor
Título IV: De los delitos contra la libertad y la

Seguridad de la Persona
Título V: De los delitos contra el orden jurídico

Familiar y contra el estado civil
Título VI: De los delitos contra el partimonio
Título VII: Delitos contra la seguridad colectiva
Título VIII: Delitos contra la fe pública

y el patrimonio nacional
Título IX: De los delitos de falsedad personal
XIX
Título X: Delitos contra la economía nacional,

el comercio, la industria y el régimen tributario
Título XI: Delitos contra la seguridad del Estado
Título XII: De los delitos contra el orden institucional
Título XIII: De los delitos contra la Administración Pública
Título XIV: Delitos contra la Administración de Justicia
Título XV: Juegos ilícitos
Libro Tercero: Las faltas
Bibliografía
Apéndice:
Índice alfabético de las materias que se tratan
en el Código Penal
Índice General
XX
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
Primera Parte
PARTE GENERAL
21

Derecho Penal Guatemalteco

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Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I

De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-partita,

por medio de la protección social contra el delito.

Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad

En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el

Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima

Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan los

Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto de

Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado

Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama

II. NATURALEZA JURÍDICA

Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,

El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan

dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en

Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas

Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el

La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal desde

1. PARTES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de su

1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-

Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y

2. RAMAS DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho

2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO

Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio

2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO

Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a

Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de

2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO

Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la

Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal

En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en

[Novelli. “Autonomía del Derecho Penitenciario”. Revista Penal y

Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República,

IV. FINES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y genuino

V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del

en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico; mientras

b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho, está

c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya

d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único titular

particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de

f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin primordial

g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha

h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las

En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de

. El primero está contenido en tres fundamentales, el de lesividad, el

VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad

En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal, aunque

La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA

Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del vengador

3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA