UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

DERECHO
CONSTITUCIONAL
Principios y Derechos Fundamentales

PROFESOR CHRISTIAN VIERA

TRANS-CRIPCIONES INC.
Elaborado gracias a la colaboración de Diego Soto, María Jesus Castro, Fernando
Contreras, Constanza Villalobos, Leonardo Salazar y León O. Lizaso
 BASES Y PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN CHILENA

En teoría de la constitución vimos que la Constitución está dividida en dos partes, y esas dos partes se llaman
parte orgánica, que habla principalmente la división del poder, y la parte dogmática, que establece bases,
principios y derechos. Este es un curso principalmente dogmático.

Vamos a entrar ahora en esta primera unidad en una dimensión dogmática. En esta dimensión tenemos valores,
principios y derechos, pero esto tiene un problema: la tipología de las normas. ¿Cuál es el problema de la tipología
de las normas? Es que su textura es abierta, por lo tanto, si la textura de estas normas es abierta, el problema es que
su contenido es voluble, es mutable y cambia desde la perspectiva de la interpretación. La interpretación, sobre todo
el método que nosotros proponemos, es una interpretación teleológica, tópica y evolutiva, por lo tanto, las normas
no dicen nada de manera definitiva. Si las normas algo dicen, lo dicen en un contexto histórico determinado.

Ya sabemos que la Constitución tiene una historia1. Hay que recordar que la Constitución tiene en su creación
tres grandes momentos: la Comisión de Estudio, el Consejo de Estado y después la Junta de Gobierno. Entonces,
hay 3 grandes organismos que hacen esta Constitución.

Esta constitución es del ochenta, y cuando se creó, la crearon abogados exclusivamente hombres, profesores
de la UC, todos de derecha, cristianos. En octubre de 1973, por parte de la Junta de Gobierno, se dicta un Decreto
Supremo (DS 1064) cuya función era crear una comisión que elabore un Anteproyecto de una nueva Constitución,
la llamada “Comisión constituyente”. Esto no era la Comisión Constituyente (hay que poner énfasis en la expresión
“constituyente”) ya que el poder constituyente lo detenta formalmente la Junta de Gobierno. Estos señores trabajan
hasta el año 78 y elaboraron un proyecto que persigue un ethos filosófico.

Después de crear este proyecto pasa al Consejo de Estado, que era un organismo consultivo integrado por
representantes del mundo civil y militar (destacan ex Presidentes de la Republica y ex Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas). Se introducen algunas modificaciones y en 1980 recibe el proyecto la Junta de Gobierno. La
Junta de Gobierno opta en la mayor parte del proyecto definitivo por las ideas contenidas en el anteproyecto de la
Comisión de Estudios. Luego de ello, se somete a plebiscito el 11 de septiembre de 1980.

De hecho, por eso se le llama así y se ha acudido muchas veces para realizar estudios a eso, de ahí que cada
vez que se quiere interpretar esta cuestión se va a la historia fidedigna del establecimiento. ¿Dónde está la historia
fidedigna del establecimiento de esta constitución? En las Actas de la Comisión de Estudio. Hoy en día no sirve de
mucho, salvo para saber qué es lo que opinaban estos tipos, además de ver lo diferente que era la interpretación,
pero no sirve para ver qué es lo que cree la constitución hoy.

¿Qué rol tiene la Junta? ¿Por qué la Junta es la que recibe este proyecto? ellos son los que tienen el poder
constituyente (recordar decretos leyes 1, 128, 788). En la Junta radicaba el poder constituyente porque habían
concentrado el poder supremo, incluso, el DL 128 interpreta este poder supremo y este poder supremo era ejecutivo,
legislativo y constituyente. Entonces la Junta es la que recibe este anteproyecto porque es la que tiene el poder
constituyente.

1Para mayor ahondamiento, véase VIERA, Christian, ANÁLISIS CRÍTICO DE LA GÉNESIS DE LA CONSTITUCIÓN
VIGENTE.

1
 ¿Por qué la Junta tiene el poder constituyente? Parece ser que en quién radica el poder constituyente es en una
comunidad, pero acá la Junta la tenía, ¿cómo lo justificamos? ya no normativamente porque los decretos leyes dicen
lo que dicen, pero ¿por qué la junta tiene el poder constituyente? Por el decisionismo schmittiano. Según
SCHMITT, el que podía decidir para hacer una constitución era el que tenía el poder para decidir sobre ello. Eso
es el decisionismo, “el poder de decisión”, entonces, ellos tenían el poder, tenían el control del país y, por lo tanto,
podían dar la constitución.

Entonces, ¿quién puede dar una Constitución siguiendo el decisionismo? ¿quién es el titular de poder
constituyente? y por lo tanto ¿quién tiene el poder? Tiene que ser el pueblo, pero la respuesta en perspectiva
schmittiana es cualquiera, porque es pura facticidad histórica, aquel que tiene el poder para decidir puede dar una
constitución, por eso termina en la Junta.

Esto lo trabaja principalmente CRISTI, quien señala que, por vías de SÁNCHEZ AGESTA, GUZMÁN
adquiere los conceptos de SCHMITT. Entonces, el decisionismo es lo que permite justificar que la Junta pueda dar
una Constitución. ¿Por qué hubo un plebiscito que presentó tantas irregularidades? Este no es un plebiscito
democrático en el que se exprese la voluntad del pueblo, sino que es una simple consulta popular, sin valor
vinculante y cuyos efectos los decidirá, en definitiva, el detentador del poder constituyente (la Junta). No hubo
discusión política, no había control del acto electoral, no había partidos políticos y, por lo tanto, no había
deliberación. ¿Qué es lo que caracterizó la dictadura militar? Fue un régimen permanentemente de excepciones; lo
excepcional terminó siendo ordinario.

Hay ciertos regímenes que establecen las constituciones en el mundo que se llaman estados de excepción
constitucional, estos operan en situaciones de anormalidad porque lo común es que estemos en periodos de
estabilidad política. Cuando hay crisis de inestabilidad política por razones político-ideológicas, o por razones
naturales, se ordenan estos estados de excepciones constitucionales, que son 4 y los veremos en el semestre.

El punto está que durante la dictadura militar lo ordinario era excepción, porque durante casi 17 años estuvimos
en estado de excepción, y ese es el momento en el que se llama a ese plebiscito. Sin embargo, hay un problema, y
es que cuando se está en estado de excepción constitucional, existe suspensión o restricción de derechos
fundamentales. Hoy día nadie defiende ese plebiscito, por de pronto, porque ni siquiera había registros electorales.
Cuando quieren defender la legitimidad de la Constitución lo que hacen es hacer una legitimación posterior al
plebiscito y no por el origen.

También hay un problema con el valor del plebiscito, que no era vinculante, porque al tener los tres poderes
ellos legitimaban con el solo hecho de hacer la constitución; era un acto de mera prudencia política porque el poder
constituyente radicaba en la Junta de Gobierno. Entonces hay problemas de legitimidad de origen, sin embargo,
podría decirse que hay legitimidad posterior por el ejercicio ya que se podría decir que desde el año 90 en adelante
esta constitución es la de Chile, hay una restitución del poder constituyente derivado, se ha reformado, por lo tanto,
hay una legitimación posterior.

El gran problema institucional que tenemos es el problema constitucional, porque esta Constitución no es una
estructura jurídica política de nuestra convivencia. Esto fue entregado, no la deliberamos, con suerte lo que hemos
podido deliberar ha sido por el poder constituyente derivado, pero con reformas muy modestas. Entonces esta
constitución tiene problemas de origen y, a opinión del profesor, también cree que tiene problemas de su ejercicio.

2
 Esta constitución tiene sobre todo un dispositivo ideológico que la nutre, ideas que la fundan, que son varias
porque el derecho constitucional es filosofía política practica y esta constitución se nutre de diferentes corrientes
teóricas que la fundan. ¿Qué fuentes teóricas nutren la constitución?

SINCRETISMO IDEOLOGICO

El sincretismo es una palabra que se toma prestada del pensamiento teológico. Sincretismo es la mezcla de
diferentes cosmovisiones religiosas que se empiezan a confundir, entonces, una creencia religiosa pasa a ser
sincrética cuando las vertientes tradicionales junto con las vertientes locales se unen y generan una práctica religiosa
que combina ambos elementos. Ejemplo: Lo Vásquez, se mezclan también ciertas prácticas de nuestros pueblos
originarios.

En el caso de la Constitución nuestra conviven diferentes vertientes ideológicas, las cuales son:

1. El liberalismo, por supuesto que está presente, por de pronto en la Constitución se consagra el
Estado de Derecho que es una gran creación del liberalismo. Se consagra un catálogo de derechos
fundamentales, división de poderes, entonces no se puede descartar la presencia de ideologías liberales.
2. El iusnaturalismo escolástico, y para justificar esa aproximación del iusnaturalismo de carácter
escolástico, se explicó la teoría de los entes relacionales, que era una propuesta de SANTO TOMÁS. Esta
teoría trataba de generar un determinado postulado para el rol del Estado en el sistema político chileno, el
rol era la subsidiariedad, porque desde la perspectiva escolástica (medieval) es posible distinguir entre
sustancia y accidente. ¿Qué es lo único en la realidad entre nosotros que es sustancia? Nosotros, solo
nosotros somos sustancia porque nosotros, en tanto que seres, no podemos ser sino personas humanas, por
lo tanto, si no podemos no ser nosotros hombres o mujeres, tenemos que ser sustancia. La sustancia es lo
que es y no puede ser de otra manera; por el contrario, hay también otras cosas que son, que participan del
ser, pero estas cosas pueden ser de una manera o de otra, esto se llama accidente, lo que es, pero puede ser
de una manera u otra, nosotros somos personas, todo lo demás de la realidad también es, pero puede ser
esto o puede ser aquello.
Esta teoría -que GUZMÁN trabaja en su memoria de prueba para ser licenciado-, se traslada al Estado,
porque en el Estado, ¿qué es lo que necesariamente hay? Personas. El Estado puede o no estar, es accidente,
pero lo que siempre está, es la persona. El Estado al ser accidente puede o no estar, por lo tanto, se traslada.
3. El neoliberalismo y esto se puede ver sobre todo en una interpretación que se hace sobre la
subsidiariedad, también en unas normas del rol del Estado en la economía, el Estado como empresario, la
posibilidad de contratar empréstitos por el Estado que tiene que ser por ley, el control del gasto público,
medidas en clave económica del monetarismo, la doctrina de la seguridad nacional, el rol de las fuerzas
armadas, la autonomía.

El sincretismo es la mezcla de las vertientes teóricas y nuestra constitución no escapa de aquello, esos influjos
teóricos son fundamentales a la hora de interpretarla, porque nosotros no somos neutros a la hora de interpretar la
constitución, porque la constitución dice lo que el intérprete cree que dice y el intérprete está condicionado por la
historia, pero también por sus convicciones políticas. Ese es el problema con estas normas, porque estas normas no
dicen algo de manera definitiva, debido a que su textura es abierta y su textura se despliega en un contexto particular:
el pluralismo político. Las normas dicen lo que el intérprete -que no es uno, es una comunidad- cree que dicen.
Vamos a tratar de ver qué es lo que dicen estas normas:

3
 Artículo 1, inciso primero CPR: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Se cambió los “hombres” por “personas”, buscando un vocablo más neutro (el cambio fue en 1999). ¿Cómo
nacen estas personas? Libres e iguales, a esas palabras nos vamos a referir más adelante, ahora nos quedaremos con
una palabra: dignidad.

DIGNIDAD HUMANA

¿Qué es la dignidad? parece que es una muletilla que usamos para cualquier cosa. Primer artículo, puerta de la
constitución y ya tenemos problemas, ¿qué es la dignidad? Nos vamos a basar en un texto que se llama “¿Cuál es
la relevancia moral del concepto de dignidad humana?” En base a eso vamos a reflexionar sobre la dignidad, qué
es esa palabra, y qué queremos decir con eso.

Nosotros lo primero que podríamos decir es que las personas humanas tienen una determinada característica
que los distingue de cualquier otro ser del mundo, y es que no somos medios (objetos) sino que somos sujetos, por
lo tanto, somos fines; esa es la clásica definición de KANT sobre la dignidad. ¿Qué es lo que significa que nosotros
seamos dignos? que nosotros no somos disponibles, porque somos fines y esa es una determinada característica
nuestra según KANT. Vamos a ponerle peros al asunto, en la página 37, párrafo final del texto dice:

“Sin embargo, en abril de 2000, el ministro de Relaciones Exteriores de Arabía Saudí, Saud bin Faisal bin
Abdul Aziz (educado en Suiza y en los Estados Unidos), explicó, con argumentos socio-culturales, la situación de
su país por lo que respecta a la “supuesta violación” de derechos humanos: “No creemos que violemos derechos
humanos, a no ser que se considere que esos derechos sólo pueden ser garantizados en Arabia Saudí si cambiamos
nuestras leyes. Y a este respecto, lo siento, pero no vamos a cambiar nuestras leyes. Nuestras leyes son, además,
de aplicación universal: la sharia, la ley islámica, representa no sólo las creencias de los ciudadanos saudíes, sino
de 1.200 millones de creyentes. Si se trata de aplicar estándares universales, ¿cómo se puede asumir que una ley
seguida por 1.200 millones de personas no es de aplicación universal?”. Esta declaración podría ser interpretada
como una clara muestra de la ambigüedad de la expresión “derechos humanos” y de su pretendido
condicionamiento sociocultural”

El problema está en que nosotros estamos en Latinoamérica, nuestra cosmovisión es la occidental y creemos
que ésta es el centro de la cosmovisión, pero el mundo es más complejo de lo que hemos heredado. Nosotros no
somos medios, somos fines y esa es la típica concepción de dignidad humana que tenemos en occidente, heredada
de IMMANUEL KANT y esa reflexión dio lugar a una determinada interpretación de dignidad que se llama la
dimensión deontológica. Entonces ¿por qué es complejo esto? Porque nosotros somos dignos, por lo tanto, no se
puede disponer de nosotros como un objeto porque somos fines, eso es de la dimensión deontológica. ¿Por qué es
importante? en materia de dignidad humana hay que encontrarse con KANT, pero este es un poco complejo porque
si uno piensa en él, es el clímax del racionalismo, básicamente, utilizar la razón hasta la última consecuencia. Lo
que KANT quiere es entregar un sustrato científico a la metafísica, a la religión, y esto resulta importante porque
esto es el problema epistemológico, el cual respondía a una pregunta: ¿qué podemos conocer? Estas respuestas son
diferentes a lo largo de la historia.

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 Esto es importante porque la dimensión epistemológica más importante es la empirista, que dice que solo
podemos conocer aquello que podemos experimentar empíricamente, entonces todos estos valores KANT quiere
demostrar que se pueden conocer científicamente y fracasa. En la crítica de la razón pura dice que los postulados
no se pueden demostrar.

Pero estamos hablando de la dignidad, que somos fines y no medios, entonces ¿qué es lo que hace KANT?
“pero estamos en un mundo que hay que convivir” y genera una ética que construye en base a ciertos universales,
pero que son postulados, dice que esto es lo que racionalmente deberíamos creer, pero no son verificables y lo
plantea en el texto “Metafísica de las costumbres”, que es un texto de ética política que se construye en base a los
axiomas racionales en que KANT postula, no que se puedan verificar empíricamente, sino diciendo que esto
deberíamos reducirlos utilizando criterios de razón para convivir. Este axioma que da origen a la dimensión
deontológica aparece en ese texto.

¿Qué es la deontología?, viene del griego “to deon”, que es deber. Entonces tenemos que somos fines y no
medios, es un axioma racional de deber que viene de la matriz kantiana y ¿qué significa que seamos fines y no
medios? Que no se nos puede disponer.

Veamos ahora los efectos prácticos, porque esto tiene consecuencias en nuestra vida cotidiana. Ejemplos: El
año 2005, un tribunal alemán dictó una ley, era una ley federal en virtud del cual se autorizaba a las fuerzas armadas
alemanas para disparar contra un avión que se encontrara secuestrado y que claramente tuviera finalidades
terroristas de provocar un daño enorme a las ciudades alemanas. ¿Una perspectiva deontológica permitiría utilizar
esa ley? No, porque se estaría utilizando a las personas como medios, entonces se nos cae. ¿Cómo justificaríamos
esa ley si esas personas son tan dignas como los que estamos abajo? Hay otra dimensión ética que permitiría
justificar estas leyes, se llama “Consecuencialismo”, es heredero del utilitarismo. Consiste en que es una matriz
también de ética política: La mayor felicidad para el mayor número de personas. Desde una perspectiva
consecuencialista, sí, es triste derribar ese avión, pero el problema es que si no lo derribamos lo más probable es
que dañe a un mayor número de personas que son igualmente dignas, entonces el factor cuantitativo es el que
lleva a ponderar la decisión de una acción.

Deontológicamente no podemos justificar que se derribe el avión porque los que están ahí son dignos, pero sí
lo podemos hacer desde la perspectiva del consecuencialismo, no porque los que estén en el avión no sean dignos,
sino porque son dignos aquellos que van a ser afectados y es necesario prevenir un daño mayor.

¿Qué es la dignidad? Es un concepto adscriptivo, forma parte de nosotros, forma parte nuclear de lo que somos:
Somos dignos. En todo caso, el problema de la dignidad no es la adscripción, sino que es su contenido, porque
podríamos relativizar, diciendo que somos fines y no medios, asociado a un problema cuantitativo.

Hay una aproximación en la página 41, en el último párrafo:

“La dignidad es algo contingente que confiere al poder político, un beneficio acordado como
reconocimiento de méritos reales o supuestos”

Esto es puro relativismo, no es el concepto que nos interese, y aquí con KANT, en la página 42:

“La humanidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como
medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto

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 consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva sobre todos los demás
seres del mundo que no son hombres y sí que pueden utilizarse […] (acá va el problema con los animales,
ese es el deontologismo2).

En el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser
sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no
admite nada equivalente, eso tiene una dignidad.”

Aquí vienen unos ejemplos súper interesantes, especialmente respecto a la tortura, que se relaciona al artículo
19 n°1 inciso cuarto de la CPR: “Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”.

“Jay S. Bybee, jefe del Departamento de Justicia del Consejo Legal de los Estados Unidos, refiriéndose al
tratamiento de los prisioneros en Guantánamo. En el llamado “Bybee Report” dirigido a Alberto Gonzales en
agosto del 2002 se afirma que “la tortura no consiste simplemente en infringir dolor y sufrimiento […] sino que la
víctima tiene que experimentar intenso dolor y sufrimiento de un tipo equivalente al dolor que estaría asociado con
un daño tan grave que puedan probablemente resultar la muerte, perjuicios orgánicos o un daño permanente a raíz
de una función física relevante. Si el dolor o el sufrimiento es psicológico, ello tiene que ser el resultado de alguno
de los actos establecidos en el estatuto. Además, estos actos tienen que causar un daño de larga duración…” según
Diane Beaver, jurista del Ministerio de Defensa, está permitido utilizar “escenarios aptos para convencer al
detenido de que la muerte o consecuencias gravemente dolorosas son inmediatas” cuando exista “un interés
gubernamental decisivo y no se provoque intencionalmente un daño prolongado”. En junio de 2008, Human Rights
Watch, en su informe “Condiciones de detención y salud mental en Guantánamo” denunció el hecho de que más
de los dos tercios de los 270 prisioneros encerrados en Guantánamo permanecen totalmente incomunicados en
pequeñas celdas 22 horas al día sin ninguna luz ni aire fresco, aunque no hayan sido acusados formalmente de
ningún delito.”

¿Por qué esto es importante? porque a partir de lo ocurrido en 2001 con las Torres Gemelas el gobierno de
Bush autorizó a detener por tiempo indefinido a ciudadanos extranjeros llamados combatientes ilegales sin que
pudieran ampararse en los tribunales.

Donald Rumsfeld (canciller de Bush), página 80 en la nota al pie 95:

“Donald Rumsfeld autorizó que en Guantánamo los prisioneros pudieran permanecer encapuchados en
interrogatorios de hasta veinte horas de duración, régimen de aislamiento durante treinta días, infundir miedo
recurriendo a perros, amenazas, privación de los sentidos, afeitar todo el cuerpo, humillaciones sexuales, terror
acústico a través de llantos de bebés […]”

Nada de esto es afectación directa a nuestro cuerpo, según pesquisas parlamentarias en septiembre de 2008, las
técnicas de tortura aplicadas en Guantánamo se inspiran en las aplicadas por comunistas chinos a prisioneros de
Estados Unidos en la guerra de Corea para obtener confesiones falsas.

Estas son medidas de un Estado, medidas que se fundan en leyes, la pregunta es ¿Estas prácticas son tortura?
¿Es razonable en algún medio relativizar el valor del delincuente para salvar a tantos más? Porque este prisionero
¿es digno o no? tiene una información que puede salvar a miles, pero no quiere cantar por las buenas, ¿podremos

2
Acotación del profesor.

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hacerlo por las malas? Inicialmente por ningún motivo, porque es una persona digna, pero hay instrumentos
normativos que lo permiten en cierto caso: cuando el bien que se persigue es mayor. Entonces ¿a qué se va con
esto? A que el concepto de dignidad es un tema complejo, voluble, un texto abierto y cómo interpretemos la dignidad
depende desde donde interpretemos, desde una perspectiva deontológica o consecuencialista.

Ambas teorías pueden fundar la dignidad, el problema está en los efectos, la teoría deontológica es finalista y
esa perspectiva es la protección de todos los seres humanos independiente de su condición; la perspectiva
consecuencialista es una perspectiva que relativiza el valor de una persona, pero en beneficio de tantas más
personas. OJO: el consecuencialismo no relativiza el valor de la persona, relativiza el valor de una persona en tanto
que beneficia a tantas más personas.

Eso podemos decir de la dignidad, lo único que tenemos claro es que es un valor adscriptivo, es algo nuestro
que no es descriptivo, porque la dignidad no dice algo, no describe algo y si lo llega a hacer es en un contexto
determinado y en situaciones particulares. Si seguimos esto, hasta anoche las mujeres cometían adulterio y los
hombres no, si una mujer yace con varón que no es su marido comete adulterio, la diferencia con su marido es el
escándalo. Él solo cometía adulterio si había escándalo, ¿por qué esas dos tipologías para el adulterio que se borró
en el año 91?, la respuesta es el patriarcado, estructuras patriarcales, la mujer no puede ser infiel porque está al
cuidado de la casa y de los hijos, pero ¿las mujeres no son dignas? ¿Qué cambió? fueron los patrones culturales.
Hay que dejar muy en claro que la dignidad no es un concepto canónico, es voluble porque es de textura abierta, ya
que colisionan las estructuras culturales del planeta. Se tiende a juzgar de acuerdo a un canon universal: eso no se
puede hacer. Algo puede escandalizar, pero no puedes llegar a un juicio moral universal porque depende de un
contexto cultural.

¿Qué es la dignidad?: un valor adscriptivo, es lo único que podemos decir, su interpretación depende de:

- El contexto histórico
- Condiciones culturales
- De la teoría que queramos asumir (deontológica, consecuencialista)

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Aquí el primer problema dice relación con el concepto de familia, el cual es problemático porque tiene ciertas
implicancias normativas. En primer lugar, no es un concepto que se entienda hoy tal cual como se entendía ayer.
Por otro lado, las normas jurídicas que antes protegían a la familia ya no lo hacen de la misma forma, o bien su
protección se amplía, como, por ejemplo:

1. Acuerdo de Unión Civil.

2. Ley de Matrimonio Civil, la cual estaba condicionada por un determinado concepto de familia
3. Estatuto de la filiación, hoy en día ya no existe la distinción entre hijos legítimos, hijos naturales,
etc.
Entonces, pareciera ser que este concepto de familia ha cambiado. Este texto data de 1980, y hoy estamos en
2017 y no se ha cambiado el texto. Sin embargo, hoy día ya no existe la distinción entre hijos, existe una ley de

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matrimonio civil distinta, etc. Este fenómeno tiene que ver con la interpretación, pero va un poco más allá; este es
un ejemplo paradigmático de mutación constitucional.

La mutación es un cambio en la comprensión de un texto, y es un fenómeno que tiene dos características:

1. Que el texto se mantenga estable, igual.

2. Es un cambio que se da sin ser conscientes de que se ha producido.

TEXTO: “Las bases de la Institucionalidad del Estado”

Inicialmente en la CPR se interpretó que en base a esta referencia de que como la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, el impacto normativo fue que la familia estaba asociada al matrimonio, por lo que la
concepción de familia era la concepción de familia matrimonial, lo cual tiene un impacto civil:

1. Ley de Matrimonio Civil: El matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y una mujer,
que se unen actual e indisolublemente. Entonces, el concepto de familia que se interpretaba hasta el año
2004 con relación al matrimonio impedía que se pudiera establecer una causal de disolución del vínculo
matrimonial, puesto que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y, por lo tanto, si afectamos al
matrimonio, afectamos a la familia. Esto cambia el año 2004.
Antes de que se intentara legislar con respecto a la disolución del matrimonio, existía la nulidad
matrimonial, la cual se invocaba en base a dos causales: a) la idoneidad de los testigos y b) la incompetencia
del oficial del Registro Civil. Esta nulidad era muy fácil puesto que requería la mera declaración de los
testigos que declarara la incompetencia del oficial del registro civil.
Esta nulidad tenía un impacto, puesto que la nulidad es una sanción del Derecho, que tiene por efecto
una suerte de “aquí no ha existido nada”. La nulidad retrotrae a las partes al acto anterior al haber celebrado
ese contrato; un contrato nulo es un contrato que nunca se ha celebrado, y si hay algún efecto, estos se
vuelven hacia atrás, como si no hubiera pasado nada. Esto en materia de matrimonio tiene un efecto relativo
a los hijos: al declararse nulo un matrimonio con hijos, éstos pasaban a tener el estatuto de ilegítimos.
Finalmente, lo que pasó fue que se reguló el estatuto de la filiación en vez de regular el matrimonio, para
que el efecto del estatuto de los hijos legítimos no desapareciera con la nulidad.
Entonces, el primer proyecto (1994), que se presentó vía moción parlamentaria, fue declarado
inadmisible, lo que significa que el proyecto era inconstitucional, puesto que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Ojo, este proyecto no fue rechazado, sino que fue declarado inadmisible; la
inadmisibilidad implica que el proyecto no se pudiera discutir, en cambio el rechazo es un análisis de fondo,
se discute en el parlamento. Esto se parece a lo que ocurre con el análisis que se hace de los recursos, donde
el primer análisis que se hace es si acaso es admisible o no, y luego, si es admisible, ahí se pasa a discutir
el fondo, donde se puede acoger o rechazar.
A fin de cuentas, tardamos 10 años en que se pudiera aprobar una ley de matrimonio que estableciera
la disolución del vínculo matrimonial. ¿Por qué pasó esto? Porque los sospechosos de siempre se opusieron
en base a una comprensión del matrimonio asociado al estatuto de la familia como núcleo fundamental de
la sociedad.
2. Los hijos: ¿Por qué los hijos tenían esta distinción? De nuevo, esta distinción entre hijos legítimos
e ilegítimos es una distinción patriarcal y propia del latifundio. Imaginemos un hombre en un latifundio con
criadas, el hombre tenía derecho a yacer con ellas, lo cual traía como consecuencia tener varios hijos
ilegítimos. ¿Qué podía afectar la igualación de los hijos? la herencia de los hijos del matrimonio.

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 Entonces, el principal efecto de esto se da en materia sucesoria: a) los hijos naturales concurrían a la
herencia con la mitad de los derechos de los hijos legítimos y b) respecto del padre, no existía la obligación
de reconocimiento.
El estatuto de igualación de los hijos es un problema constitucional puesto que, otra vez, se
argumentaba una afectación a la institución de la familia.
3. Acuerdo de Unión Civil: Las relaciones entre personas del mismo sexo han existido siempre, pero
lo que ocurría con aquellas personas que tenían una convivencia estable, por años, era que todos los bienes
iban la familia (asignatarios forzosos), ¿y qué pasaba con la pareja? Indefensión.

Volviendo al texto, ¿qué es la familia? La familia es una agrupación humana que se reúne en base a vínculos
afectivos y económicos, es una estructura de convivencia en base al afecto y ciertas relaciones económicos. Si esto
es familia, ¿qué cabe dentro del concepto de familia? Casi cualquier agrupación humana que se base en el afecto y
en ciertas relaciones económicas.

9
 Página 38:

Esta distinción de hijos de filiación matrimonial y no matrimonial es un gesto a los opositores, sin embargo,
que es irrelevante desde los efectos. Esta distinción es un gesto político para tratar de dar importancia al matrimonio.

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 Conviene recordar que el proyecto de ley se presentó en julio del 93 y fue promulgado en octubre del 98. Más
de 5 años para aprobar algo que hoy nos parece de sentido común. Esto es reflejo de las estructuras patriarcales.

11
 Página 41:

Aquí se produjo un fenómeno -mutación-. La nueva Ley de Matrimonio Civil del año 2004 es fruto de un
cambio en la concepción de la familia, y ese cambio, que vimos antes con respecto a la igualación del estatuto de
los hijos, el AUC e, incipientemente, con respecto a la distinción de genero para contraer matrimonio. Aquí se
produjo un cambio en la comprensión del texto, sin alterarlo y sin ser conscientes de ese cambio.

Art. 102 CCCh: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

En Chile se podría discutir el día de mañana la relativización del requisito del genero para el matrimonio, puesto
que en la teoría del acto jurídico las sanciones son varias, y las más robustas son la inexistencia y la nulidad absoluta.

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La inexistencia es una sanción que dice que “aquí no ha habido nada”. Sin embargo, la doctrina civil dice que la
sanción civil que existe en nuestro sistema jurídico es la nulidad jurídica, y que la inexistencia no existe, salvo uno,
que es Luis Claro Solar, quien postula que la inexistencia está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, puesto
que señala que el matrimonio tiene como requisito de existencia que el contrato se celebre entre un hombre y una
mujer, por lo que un matrimonio entre personas del mismo sexo no sería matrimonio, puesto que no existiría.

Aquí podría argumentarse, en favor de cambiar esta distinción de género, con respecto a la igualdad de las
personas, aludiendo que, al no poder casarse las parejas compuesta por personas del mismo sexo, se está pasando a
llevar la igualdad de las personas, y si ese principio de igualdad es un bien superior, entonces aquella distinción de
género sería inconstitucional.

Aquí uno podría decir que el matrimonio es una cosa, y las relaciones patrimoniales son otras; tenemos el AUC,
que es lo mismo que el matrimonio, tiene casi los mismos efectos. Entonces, el matrimonio sigue siendo entre
hombres y mujeres, y para relaciones de otro tipo tenemos el AUC. ¿Cómo salvar esta objeción? Primero hay que
tener en cuenta que en la mirada tradicional la institución del matrimonio es superior a la del AUC. Por lo tanto, la
discusión acá es política, puesto que efectivamente, para una minoría importante, el matrimonio tiene un peso
histórico y simbólico importante; los efectos son los mismos, el AUC es un matrimonio disfrazado.

Finalmente, el matrimonio es una categoría cultural. El matrimonio tiene un peso simbólico en la historia que
es relevante, y por eso es que hoy se disputa este espacio desde las mayorías.

Art. 4°. - Chile es una república democrática.

La democracia es una forma de gobierno, es decir, es una respuesta a la pregunta sobre cómo se ejerce el poder.
El régimen democrático es un tipo de gobierno que supone un método, y este método es el método deliberativo, que
a su vez supone un dialogo entre las diferentes opiniones que componen una comunidad política. Lo que caracteriza
a una comunidad es la heterogeneidad; es necesario tomar decisiones, y para hacerlo es necesario llegar a acuerdos,
y eso se hace conversando, deliberando. Entonces, este método deliberativo se materializa en un mecanismo, que
es la representatividad, puesto que no podemos estar todos deliberando.

En cuanto a la representación, nos preguntábamos sobre cuál era la naturaleza política de los parlamentarios.
Una de las teorías al respecto decía que los parlamentarios son mandatarios, es decir, se asociaba a los
parlamentarios con un contrato del mandato, donde los representantes hacen lo que dicen los representados.

Sin embargo, no sirve la teoría del mandato, puesto que el mandato es un contrato esencialmente revocable, ya
que el mandato reclama la confianza del mandante. Entonces, ¿nuestros parlamentarios son revocables? No.

El punto está en que los parlamentarios se conciben a sí mismos como representantes de la Nación, y una vez
electos, pareciera ser que se produciría una desconexión entre comunidad representada y representante.

Volviendo, si la democracia supone la deliberación, ¿cómo se delibera? Un mecanismo de deliberación es el

derecho a sufragio, la opinión pública, el debate parlamentario, etc.

Con respecto al concepto de democracia, nuevamente tenemos un ejemplo de mutación constitucional, puesto
que con el pasar del tiempo ha cambiado la comprensión del texto. En la década de los 90 teníamos un régimen

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democrático particularmente formal; la formalidad de los procesos electorales en Chile es impecable, no hay fraude,
cohecho, etc. Sin embargo, cabe preguntarse, ¿es esa la democracia que queremos? Pareciera ser que no.

En ese sentido, el gran déficit del régimen democrático chileno era la generación de espacios de participación
pública, cuestión que se rompe desde el año 2006 con la explosión de los movimientos sociales.

Sin embargo, ¿por qué, jurídicamente, nuestro sistema democrático tiende a la formalidad? En primer lugar,
porque es muy difícil llamar a plebiscito, porque la constitución es muy rígida, etc. Ahora bien, los mecanismos
institucionales que hacen que nuestro modelo político tienda a la formalidad son:

1. Senadores Designados: Lo que provocaban eran la alteración de los quóra de representatividad de

las elecciones.
2. Tribunal Constitucional: Aquí el problema radica en el control preventivo de constitucionalidad,
es decir, una ley que nace desde un órgano de representatividad puede ser derogada por el TC. Al final el
tribunal es una amenaza de ciertos sectores conservadores y minoritarios.
3. Sistema Binominal.
4. Quórum de aprobación de Leyes Orgánicas Constitucionales: Es un quórum contramayoritario.
¿Entonces, que es lo que se produce en Chile con este Art 4? Es que se ha producido un anhelo de democracia
con más rasgos de materialidad que de formalidad.

Artículo 4°. - Chile es una república democrática.

Que Chile sea una república quiere decir que es un gobierno que está entregado a ciertas personas que surgen
de una comunidad política, es decir, no se trata de un gobierno que se basa en la herencia o en las dinastías, sino
que un gobierno cuyas autoridades surgen de la comunidad a la cual gobiernan. Entonces, lo primero es que Chile
es una república por oposición a una monarquía.

Esto lo encontramos en ALDUNATE, en CEA, etc. Lo que tienden a hacer estos autores son glosas, como lo
hacía la escuela de los glosadores, sobre los preceptos.

(♦) A propósito del libro de la Constitución chilena (VIERA, BASSA, FERRADA): la historia del libro es
larga, cuando los profesores pensaron en este libro tuvieron como modelo un texto del siglo XIX, “la Constitución
inglesa”, y lo qué hacía tal texto era describir esa Constitución y sus enunciados normativos, pero, por otro lado, se
enfrenta a los enunciados normativos y luego explica cómo se despliega la Constitución real. Bajo esa idea es escrito
el texto de los profesores.

Se ha visto que, en materia de familia, una cosa es lo que dice la Constitución y otra es lo que pasa en la
realidad. ¿Qué se produjo en el caso de la familia? Sufre un fenómeno: una mutación constitucional. Lo que ocurre
en el artículo 1° es lo mismo respecto a que Chile es una república democrática.

Este texto no ha sido modificado en toda la historia de la Constitución; si se adentra en el texto constitucional,
no hay una nota al pie de página o una glosa, es el mismo texto de los años 80. Sin embargo ¿Se entiende lo mismo
en los años 80, 90, etc? Para enfrentarnos a esto hay que situarse en la historia.

Entre el 80 y el 90 es sabido que la Constitución no fue tal, incluso, entre las clasificaciones de la Constitución,
entre 1981 a 1990, sabemos que fue “semántica” (básicamente pura letra, no hay coincidencia alguna entre lo que
dice el texto y lo que ocurre en la realidad social) porque estaba en el texto el artículo 4°, sin embargo, estábamos

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en una dictadura: no existía división de poderes, operaba el estado de excepción, por lo que había restricción de
derechos fundamentales, además de otras cosas. Entonces, ¿qué pasa en materia constitucional? principalmente
operaba el articulado transitorio y eso regulaba las bases de la institucionalidad. De ahí que la Constitución diga
que existe un Congreso Nacional y no lo hay o que el texto diga que el Presidente de la Republica será electo y no
es así.

Por otro lado, entre 1991 y 2005, ¿Chile posee un régimen democrático? Por supuesto que sí, hay un cambio
en el 90 que involucra un despliegue de libertades civiles y políticas, pero lo que pasa con el régimen democrático
es que es formal y atenuado en cuanto al empoderamiento de la comunidad política. Si volvemos atrás, la
democracia es un método de deliberación, pero en este caso es atenuado, por ejemplo, por el régimen electoral.

El régimen electoral que tenemos vigente, y que cambiará este año, lo que provocaba era una polarización del
país en dos grandes bloques; solo dos polos de representación política. Se podría decir que esto ocurre en distintos
lugares del mundo, por ejemplo, en EE.UU., España o Francia, pero en todos esos países (salvo EE.UU.) hay una
tercera o cuarta fuerza que hace de bisagra, que permite las coaliciones; en cambio, en Chile es una cosa u otra, no
hay alternativas.

Si se sigue el texto “Bases de la institucionalidad”, hay unos cuadros respecto a este punto. En el año 1997 lo
que se llamaba la izquierda tuvo el 7,5% de los votos y en el año 2005 tuvo 7,4%. ¿Qué pasó con esa representación
de esos ciudadanos? Nada, lo que provocaba nuestro sistema electoral era que una importante fuerza electoral, que
representaba a muchas personas, no tenía participación política en el Congreso Nacional3.

Otro claro ejemplo es el sistema de quorum alto, lo que genera una petrificación en las normas.

Entonces, se puede concluir que hay una fórmula:

1. Un sistema electoral que tiende a la polarización política.

2. Sistema de quórums altos, lo que deviene en petrificación de la Constitución, y esto tiene clara
relación con un sistema democrático “protegido”. La democracia se protege de la comunidad política, del
pueblo.
Sumado a todo eso, estaban los senadores designados4. En particular, el presidente nombraba de manera
autónoma a un ex-ministro de estado, un ex-rector de universidad estatal o reconocida por el estado; el Consejo de
Seguridad Nacional nombraba a un ex-Comandante en Jefe del Ejército, un ex-Comandante en Jefe de la Armada,
un ex-Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea y un ex-General Director de Carabineros. Por último, la Corte
Suprema designaba a un ex Contralor General de la República y a dos ex ministros de la Corte Suprema que hubieran
desempeñado el cargo por al menos dos años continuos.

El rol principal de estos senadores era, básicamente, neutralizar el Senado. Entonces, esa composición mixta
de senadores electos y senadores designados lo que generaba es que, en la práctica, los senadores designados poseían
una sensibilidad política determinada que ponía en tensión al rival.

3 Esto se corrigió el año 2009, pero no porque se acabó el sistema binominal, sino que lo que hizo la Concertación es que en aquel
entonces estaba a la baja y llegó a un acuerdo político con el PC para que pudieran llegar al Congreso.
4
Los senadores designados en nuestro país tomaron como modelo a la Constitución italiana. En Italia, son designados los senadores
por el Presidente de la República, por sus méritos excepcionales en el campo social, científico, artístico o literario.

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 La falta de dilución ideológica no ocurre solamente en Chile, sino que en todos lados.

Chile es una república democrática y del 2005 en adelante algo cambia en términos materiales, porque parece
que el 2006, aparte de la reforma constitucional, algo ocurre en el país y eso es la generación de estadios de opinión.
Desde la perspectiva de qué ocurre el 2006, este hecho emblemático tiene relación con la emergencia de los derechos
sociales.

Hay una generación que está libre de la influencia de la dictadura y eso genera una libertad para cuestionar el
régimen político que tenemos y eso se ve también con mucha fuerza el 2011. Se puede decir que esta generación se
enfrenta a la historia críticamente. ¿Chile es una república democrática? No es lo mismo del 2006 en adelante, pero
porque algo cambia.

Artículo 5°. - La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través
del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Este artículo es una respuesta al artículo 4°. Lo que se quiere señalar es que la soberanía reside en la nación,
pero la soberanía posee límites: los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Hay que tener en
cuenta los conceptos de “esencia” y “naturaleza humana”, ya que esto claramente es iusnaturalismo.

Esta norma es producto de un acuerdo político de 1989 para reformar la Constitución, inicialmente este articulo
solo poseía el inciso primero y luego se agrega el segundo.

Durante la dictadura se dictó el DL 2191, conocido como “ley de amnistía”, Esta ley concedió amnistía a todas
las personas implicadas en actos delictivos en calidad de autores, cómplices o encubridores, cometidos entre el 11
de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, sin hacer una distinción entre los delitos comunes y aquellos
cometidos con motivación política.

Hay que recordar que la amnistía es causal de extinción de la responsabilidad penal y de sus efectos. Hay una
frase de Aylwin que tiene relación con esto: “Justicia en la medida de lo posible”. En ese momento, seguía vigente
el DL y Aylwin trataba de resolver los crímenes de la dictadura, pero no lograba el objetivo, porque no se podía
investigar producto de la amnistía.

En tiempos de Pinochet, si hubo un crimen cometido en ese periodo de amnistía, se sobreseía inmediatamente
por este DL. Aylwin da un paso y para explicar ese paso hay que ver algo de derecho procesal: todo juicio penal
consta de una investigación y juicio propiamente tal.

Aylwin dice esa frase porque, respecto a los crímenes cometidos en dictadura, se puede realizar una
investigación, pero no se puede llegar a una sentencia condenatoria. Por eso justicia en la medida de lo posible, ya
que era conocer qué pasó con las víctimas.

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 Sin embargo, algo cambió y tiene que ver mucho con esto. Lo que le ocurrió al país genera un precedente para
el mundo entero: a Pinochet el año 1998 lo toman preso en Londres por crímenes que había cometido contra
españoles en Chile, y la orden la da un tribunal español.

(♦) En materia penal, respecto al conocimiento de los delitos, opera el principio de territorialidad: los crímenes
cometidos en un determinado país se juzgan en el país donde ocurrieron los crímenes.

Acá ocurre que a Pinochet lo detienen en Londres debido a una orden de un juez español por unos delitos que
parece que se cometieron en Chile. La defensa chilena abogaría por el artículo 5°: la soberanía reside en la nación,
por lo tanto, la ley chilena es la que juzga los crímenes cometidos en Chile. Sin embargo, los jueces dan cuenta del
inciso segundo que estaba vigente en 1989, entonces, hay excepciones al principio de territorialidad: los crímenes
de lesa humanidad.

Los límites de la soberanía son el respeto a los derechos fundamentales y eso está tanto en la constitución como
en los tratados internacionales. Entonces, en 1998 lo que se abre es el régimen chileno al derecho internacional y a
los derechos humanos. La terminología de “crímenes de lesa humanidad” es algo nuevo y se encuentra en un tratado
internacional, específicamente en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En ese tratado internacional,
el artículo 7° define y enumera los crímenes de lesa humanidad, que son actos cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

¿Por qué el principio de territorialidad se suspende? ¿por qué el tribunal español puede conocer esos crímenes
de lesa humanidad cometidos en Chile? Esto se llama jurisdicción universal. Lo que establece el Estatuto de Roma,
tratándose de los crímenes de lesa humanidad, es que aplica la jurisdicción universal por lo grave que resultan tales
crímenes, que básicamente afecta a la conciencia de la persona humana, así que cualquier tribunal puede ejercer
jurisdicción.

Del 98’ en adelante la ley de amnistía empieza a caer fácticamente. En el 2004 se ve la primera sentencia
condenatoria respecto a violadores de los derechos humanos por crímenes cometidos durante el periodo de amnistía
con la famosa sentencia del caso Sandoval. Hay otra sentencia que es de la Corte Interamericana de DD.HH., que
es Almonacid-Arellano y otros contra el Estado de Chile, uno de los casos donde el país fue condenado por la Corte
Interamericana.

Artículo 2º.- Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno
nacional.

Artículo 22.- Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

¿Qué parece esto? Por ejemplo, en EE.UU. si se hace un insulto a la bandera estadounidense no pasa nada; en
cambio, si se hace en Chile, hay sanciones. Otros ejemplos: cuando se canta el himno nacional la gente se para, o
para el 18 de septiembre que te multan si no pones la bandera.

Esto incluso lo denominan deberes constitucionales. ¿Por qué? En el contexto de una dictadura militar, esto
tiene relación con la Doctrina de Seguridad Nacional. El contexto de esto es que hay una polarización del mundo,
existe una guerra fría, básicamente la tensión dialéctica entre el capitalismo y socialismo. Esta idea surge

17
principalmente en la década de los 50’ donde los militares de los países latinoamericanos y de África se van a formar
a Panamá, principalmente a la Escuela de Las Américas. Esta teoría se funda en:

1. Exacerbar el carácter nacional de los países.

2. Tratar de persuadir con el carácter de homogeneidad de los nacionalismos.
Exacerbando el nacionalismo, rivalizamos con el enemigo externo, el extranjero, quienes son principalmente
los rusos, los cubanos, los nicaragüenses, etc. También buscan impulsar una concepción para las FF.AA. de
depositarios morales de un Estado. Si hay una reserva de moralidad, están en las FF.AA.

Está bien conmocionarse por la nación, pero elevar esto a estatutos constitucionales puede resultar más bien
erróneo, debido a que lo que caracteriza a las naciones es la pluralidad.

Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario. La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los órganos del Estado promoverán el
fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias
y comunas del territorio nacional.

Artículo 4°. - Chile es una república democrática.

El artículo 4° responde a la forma de gobierno, y esta forma de gobierno responde a la pregunta de cómo se
ejerce el poder. Respecto al artículo 3°, se habla de una forma de Estado, y en el caso de Chile es unitario, lo que
significa que hay un solo centro de impulsión política.

Si la forma de gobierno responde a la pregunta de cómo se ejerce el poder, la forma de Estado responde a cómo
se organiza o estructura el poder. Estado unitario se traduce en que hay una sola Constitución, como también un
solo poder del Estado que se va distribuyendo.

(♦) Si se habla de Estado unitario, por oposición se habla de los Estados federales, donde hay múltiples centros
de impulsión política. Un ejemplo de ello es que hay una Constitución federal y Constituciones locales.

Entonces hay un Estado unitario, un solo centro de impulsión, sin embargo, el poder del Estado se puede ejercer
de distintas maneras, y la manera clásica que se podría decir, pensando en la administración del Estado, es que el
ejercicio del poder de la administración del Estado es centralizado, descentralizado y desconcentrado.

Tenemos 3 tipos de organización. Hay poder centralizado en un Estado unitario, pero no todo el poder de la
administración del Estado es centralizado, porque también hay otras formas de organizar el poder: descentralizada
y desconcentradamente.

Desde la perspectiva de la organización del poder del Estado, ¿con qué tipo de autoridades encontramos el
poder centralizado? el Presidente y sus Ministros. La centralización administrativa implica que las decisiones
administrativas, ejecutivas y operativas se toman desde el centro de la concentración del poder. Estas abarcan todo
el Estado, se toman desde donde emana el poder político.

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 La desconcentración administrativa implica una delegación de funciones de un órgano a otro (delegación
implica que existe una jerarquía, una subordinación) y cuando actúa en la vía del derecho actúa con personalidad
jurídica y patrimonio del Fisco.

En el caso de la descentralización, cuando hablamos de esto hablamos de una descentralización administrativa.

¿Por qué hay que hacer calificativo de esto? Porque se puede entender de dos modos: descentralización política y
administrativa. La política es propia de los estados federales, la administrativa va en función de la administración
del Estado.

Otra cosa importante es que esta descentralización puede ser funcional o territorial (lo mismo ocurre respecto
a la desconcentración). La descentralización consiste en una atribución de poderes exclusivos y excluyentes a un
órgano, y cuando actúa por la vía del derecho actúa con personalidad jurídica y patrimonio propio. Es un despojo
del poder central, porque ese poder se les atribuye a otros órganos. Por ejemplo: territorialmente el órgano
descentralizado por excelencia es el Municipio, el cual se compone por el Alcalde y su Concejo. Una de sus
facultades exclusivas y excluyentes es la regulación del tránsito o la limpieza de la ciudad, como también se encarga
del plan regulador de la ciudad.

¿Cómo se organiza territorialmente el Estado de Chile?

1. Regiones.
2. Provincias.
3. Comunas.
El jefe de gobierno de una región es el Intendente; el de una provincia, el Gobernador; el de una comuna, el
Alcalde.

1. La comuna, en su organización administrativa del poder, es una unidad territorial descentralizada.

2. La provincia es una unidad territorial, por lo general, desconcentrada, ya que el Gobernador es
nombrado por el Presidente.
3. En el caso de la región el poder administrativo de la región necesita una distinción, porque hay una
distinción política y administrativa. Hay un intendente, que es el jefe, pero el que ejerce el poder regional
es el GORE y el gobierno regional es una unidad descentralizada, pero hay algo raro, porque el GORE lo
integran los Consejeros regionales que son electos, pero también lo integra el Intendente, que es el
representante exclusivo del Presidente de la Republica. Esto tiene una razón política: el centro no quiere
dejar el poder.

Artículo 1° inc. 3°: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza
y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

Artículo 19, n° 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

19
 Esto nos lleva al principio de subsidiariedad en la constitución chilena5.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Este principio es una idea fundamental, es capital para el modelo de desarrollo chileno, es un principio que es
complejo y ha terminado siendo de sentido común, todos creemos ver este principio en la constitución. ¿Cuáles son
los argumentos por los cuales se señala existe el principio de subsidiariedad? Son 2, el primero es el Art.1° inc. 3°
de la CPR

Art.1° inc. 3°. - El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

Este numeral tiene una determinada concepción acerca de la organización social, una típica concepción
moderna del siglo XVIII, en él se distinguen dos extremos: el Estado y la sociedad. Entre estos dos extremos, en el
medio, hay ciertos grupos, que son aquellos que no son órganos estatales, pero que no son personas: universidades,
empresas, organizaciones gremiales, etc., que están al medio y son autónomas del Estado. Es una concepción
moderna pues para los liberales modernos el Estado es un órgano que puede devenir en opresor, por ello el estado
de derecho es una formula reactiva frente al eventual despotismo del Estado; el estado de derecho es una forma de
delimitación6.

En este contexto se ha establecido que hay un principio que atenúa la actuación del Estado, este es la
subsidiariedad. ¿Qué significa, en términos clásicos, la subsidiariedad? Que en principio todas las organizaciones
se despliegan con ausencia del Estado; el Estado tiene más bien un rol pasivo y solo interviene cuando los
particulares y estos grupos no puedan o no quieran; en eso consiste el principio, la abstención del Estado.

Los argumentos de este principio están en el Art.1° inc. 3° de la CPR, pero también se cree verlo en el Art.
19° n° 21°, en él se establece un derecho fundamental, “la libre iniciativa económica” con las limitaciones que se
señala. En Europa este también se conoce como el derecho a emprender, pero la CPR también posee un inciso
segundo y este la establece como una regla de competencia, ya no es principio ni derecho sino una regla de
competencia.

Art. 19°. - La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

5 Para mayor ahondamiento, Véase VIERA, Christian, La interpretación del principio de subsidiariedad en la constitución chilena:
una mirada crítica a su fundamento en la doctrina social de la Iglesia.
6 El Estado de Derecho es una creación de los liberales.

20
 Esto tiene impacto, algunos señalan que aquí se encuentra este principio, en la protección de los grupos
intermedios y la regla de competencia, pero esta interpretación tiene problemas:

1. Semántico: el principio no se encuentra explícito en ninguno de los artículos, no está en la CPR,

nunca se refiere a que este principio existe. La aparición de este principio es una interpretación que todos
creen ver.
2. Contenido: ahora veamos porque se dice que ese es el contenido de la subsidiariedad, (la
abstención del Estado). Este principio sale de la doctrina social de la iglesia para revertir de autoridad al
Estado, y aquí el más representativo de los autores, aunque la gran mayoría de los autores cree en la
existencia de este principio, y a pesar de ser bien modesta su argumentación, es FERMANDOIS, aunque
con muy malas razones en un texto que se llama “Derecho Constitucional Económico”.
Se construye todo un edificio en base al principio de subsidiariedad, pero ya en el año 2007 FERMANDOIS
se esfuerza en dar un estatuto un poco más sustantivo; para este principio se recurre a fuentes de autoridad, lo cual
es una trampa:

1. La Unión Europea: Su tratado de funcionamiento considera en un artículo el principio de

subsidiariedad, esto proviene de la Constitución europea y de “Mastric”. Hoy en la UE este principio es
capital, y FERMANDOIS recurre a esta autoridad para darle sustento, pero omitiendo el contenido de este
principio en la UE: en la UE no es un principio económico, por ejemplo, el de abstención del Estado.
Aquí en Chile se ha entendido como abstención del Estado en todo siendo un principio económico, no hay
seguridad social, universidades privadas, empresas estatales son privadas y compiten en el mercado; en la
UE este es un principio de competencias y no económico, cuando el ordenamiento nacional o local de los
Estados no regula una materia, rige el ordenamiento de la Unión Europea.
2. La iglesia Católica: Este principio proviene del Magisterio Oficial de la Iglesia Católica, algunos
creen verlo en rerum novarum y otros documentos de menor envergadura, pero sobre todo en la encíclica
quadragesimo anno, y la encíclica del 91” de JUAN PABLO II reconociendo el principio, aunque debería
tenernos sin cuidado el magisterio, pero primera cosa, tomen la cuestión social.
La cuestión social se inscribe en un contexto del éxito de los modernismos y la emergencia del
marxismo como teoría política, el problema es el materialismo histórico, pues este destruye la creencia de
la Iglesia que la verdadera vida está en la resurrección. El marxismo relativiza el fenómeno de la religión;
esto tiene efecto en la economía, pues, el marxismo postula la nacionalización de todos los medios de
producción, y rerum novarum no es el medio entre libre mercado y socialismo, sino que postula un régimen
de mercado con algunos límites a sus excesos.
Quadragessimo anno hace un homenaje a rerum novarum (40 años después) y después JP II
centésimo anno (100 años después). Para los curas la subsidiariedad es un principio económico, postulan
que en un régimen económico las personas deben desplegarse libremente y el Estado no debe intervenir, el
Estado solo puede intervenir en subsidios porque de esta manera se autoriza la debida autonomía y su
despliegue en dignidad. La UE también toma este principio de la Iglesia, lo que hace la Iglesia es salvar la
economía del marxismo, pues este oprime a las personas, entonces, la libertad viene desde una concepción
antropológica de la Iglesia en la que el individuo tiene una perfección meta terrenal (más allá), nuestra
realización verdadera es después de la muerte y en esta tierra debemos vivir con la mayor libertad, con una
concepción en términos negativos de dejar hacer. Para VIERA la libertad no es “no intervención” sino como
un tema situación.
Los curas añaden que en el mercado no está todo el despliegue de la persona humana, porque eso no
obsta que en ocasiones también opere como complemento de la subsidiariedad la solidaridad, porque el

21
 despliegue libre del mercado “laissez faire” puede generar abusos e inequidades. Entonces subsidiaridad es
corregida con solidaridad.

En Chile se toma el magisterio oficial, pero solo se toma la primera parte, es una interpretación con trampa
pues se omite la existencia del principio de solidaridad. El problema de esta interpretación es que 1) se basa en
documentos eclesiásticos, 2) esta interpretación tiene efectos para una determinada comunidad, y 3) es una
justificación parcial e incompleta -por no decir de tramposa- y de mala fe.

El primer problema de que lo diga el magisterio oficial es que la iglesia puede tener su opinión, puede decir lo
que quiera, pero no porque ellos lo digan es verdad, porque se ha elevado a canon lo que dice la Iglesia siendo que
deben entrar a disputar por su razonabilidad y no por supuesta “autoridad”. Si los postulados de la Iglesia fuesen
razonables aun así falta el complemento la solidaridad.

Fermandois tiene 2 libros: Derecho Constitucional Económico I y II, pero su formación filosófica que hace
parecer robusta, su entramado teórico son apuntes de clases de JAIME GUZMÁN, un libro que son apuntes de
clases. Esta cuestión de la subsidiariedad encuentra sus antecedentes en la escolástica, en una interpretación del
tomismo. Un alemán llamado MANSER en virtud del cual se dedica la subsidiariedad, esta es “la teoría de los entes
relacionales”, es una interpretación de la estructura social del medioevo.

Tomás señala que la estructura social debe ser distinguida entre los entes sustanciales y los accidentales, esto
fue trabajado por GUZMÁN y JOVINO NOVOA. La sustancia es lo que es y no puede ser de otra manera, los
accidentes son algo que es, pero puede ser de otra manera, por ejemplo, el color, color rojo, color verde. Las personas
es lo único real pues “somos”, aunque el rol de la persona humana es relativizado a cada instante, todo lo demás es
accidental, las organizaciones políticas son accidentales, pueden estar o no estar, da lo mismo; el único ser real es
la persona, puede haber personas sin estado, pero no estado sin personas.

El Estado es indiferente para el desarrollo de las personas, ergo, es subsidiario. Esta interpretación también es
incompleta y parcial, pues MANSER, siguiendo a TOMÁS, logra distinguir dos tipos de accidentes: los necesarios
y los contingentes, por ejemplo, la familia, puede cambiar su nombre, pero tiene que estar. Uno de los accidentes
necesarios es la organización política, que hoy llamamos Estado, ¿Que hace GUZMÁN y sus boys respecto de esto?
Lo omiten, esto está dos páginas más allá en el texto de MANSER, pero no es entregado, del mismo modo en el
texto del papa polaco, la subsidiariedad está en el párrafo 108 y en el 109 está la solidaridad.

Hasta aquí hay 2 problemas, que lo diga la Iglesia, y dos, incluso si concedemos su razonabilidad cuando este
se hace se hace de forma incompleta, la teoría de los entes relacionales es de otra encíclica.

Los efectos de la interpretación de este principio, se ha hecho de la forma más radical, en los apuntes de clases
de GUZMÁN se lee “La subsidiariedad debe aplicarse en todos los campos de la vida” y da ejemplo de los servicios
sanitarios y el sistema escolar “El Estado debe apuntar a no tener ningún colegio, ojalá que en el ámbito educacional
todo esté en manos de privados”.

La pregunta es ¿En alguna democracia moderna relativamente exitosa con altos estándares de desarrollo
humano se tiene al Estado con un rol de abstención? NO. En Europa hay cosas que no se tocan, por ejemplo, el
sistema educativo “la universidad es pública”, el Estado de Bienestar, esto en Chile desapareció por la interpretación
del principio que todo se ve en términos mercantiles, HAYEK y su catalaxia “sociedad son meras relaciones de
intercambio”.

22
 Esto no cambia por la hegemonía, concepto de GRAMSCI, el éxito de la hegemonía es la naturalización del
concepto que deviene en sentido común, esto se ha entendido por subsidiariedad y hemos asumido es su
interpretación.

Artículo 1° inc. 4°. -El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Aquí hay una cuestión que es clásica de cualquier definición didáctica del Estado que es la finalidad. Su
finalidad es el bien común, ¿Qué es el bien común?, esto es problemático primero porque es una clausula abierta,
es contingente, evolutiva y que está para ser interpretada en una disputa de cosmovisiones que existen en una
comunidad, por lo tanto, es una clausula elástica, un civilista diría una clausula indeterminada. El contenido de esta
cláusula es contingente, el bien común es el que una comunidad crea que es el bien común, el respeto de las
libertades entendida en términos negativos es un derecho fundamental. Esto parece ser parte del bien común, el
libre tránsito, libertad de expresión, etc. Ahora la pregunta es ¿dentro del bien común también están las condiciones
materiales? Esto no esta tan claro, y es una disputa política, por ello la controversia de los derechos sociales, si me
preguntan a mí son derechos por ser persona también forma parte del bienestar.

El problema del bien común es la disputa política del contenido, no que este vacía de este, en este mismo inciso
4to se desprende el principio de servicialidad del Estado, esto significa “El estado está al servicio de la persona
humana”; este principio supone que deben darse las condiciones que permita a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional se desarrolle, aquí hay una interpretación en clave de comprensión del Estado como una
comunidad.

El principio de servicialdad del Estado ha sido el gran olvidado en la discusión política de nuestro modelo de
desarrollo, el punto está en que sobre todo del 2008 en adelante, cada vez que uno quiera argumentar para relativizar
los efectos de esta radical interpretación de la servicialidad se hace mención a su choque con la subsidiariedad, este
– la servicialidad es el gran olvidado- salvo cuando se trata de materias económicas. Por ejemplo, los incendios
ahora en el verano, el Estado da subsidios, en educación igual ayudando al particular para que preste un servicio
educativo. Sin embargo ¿de verdad se presta un servicio educativo? Al sostenedor del colegio no le interesa, salvo
los colegios de congregaciones religiosos que tienen un fin ideológico. La servicialidad sirve en relación a la
subsidiariedad en materias económicas.

El principio de servicialidad se interpreta en conjunto al de subsidiariedad, quienes postulan derechos de la

ciudadanía y un concepto de libertad e igualdad en términos de no dominación y emancipación hoy estamos
utilizando el principio de servicialidad en términos de su realización espiritual y material, también se disputan los
derechos fundamentales porque no todos lo son.

Respecto a lo anterior hay un nuevo paradigma de los derechos fundamentales, Aldunate estaba bien antes
porque traía la doctrina alemana que no la conocíamos, pero hoy Aldunate sigue siendo un dogmático y no entiende
la CPR como un texto político sino como un código, como la dogmática del código civil.

23
 Clase 29/03/2017 Bloque 1

El art. 5° viene a responder al art. 4°, es decir, ¿qué significa que Chile sea una República Democrática? El
artículo quinto lo responde señalando que “La soberanía reside esencialmente en la nación”. Esto supone el
contenido del régimen democrático, aquí encontramos los antecedentes en Bodino. ¿Qué es lo que dice la primera
parte del artículo quinto y qué es lo que no dice? Dice que la soberanía reside esencialmente en la nación, hay una
palabra proscrita aquí: “Nación”, ¿qué palabra utiliza para referirse dónde reside la soberanía? Nación, ¿y no qué?
No se refiere a pueblo ¿por qué será? Porque quizás el pueblo es una palabra demonizada. Este texto está de 1980
entonces es un texto que tiene una connotación negativa, de ahí que pone una palabra un poco más aséptica que es
nación. Aquí iremos palabra por palabra, el ejercicio de la soberanía se realiza por el pueblo:

1. A través de plebiscito.
2. Elecciones periódicas.

Y aquí viene la crítica: Hubo una concepción restringida de la soberanía porque parece ser que el ejercicio de
la soberanía -si se leyera de manera literal- parece ser que solamente se puede hacer por participación en procesos
electorales, es decir, esto nos podría decir una concepción meramente formal de la democracia en la medida en que
la democracia está reducida a una mera elección periódica en que se dan competiciones entre diferentes frentes.

El problema es que una exégesis literal nos podría llevar a una interpretación restringida de lo que sea el
régimen democrático, porque los ejemplos que da del ejercicio de la soberanía se refieren sólo a los procesos
electorales.

Entonces ¿la democracia supone procesos electorales? Por supuesto, ¿se agota el sistema democrático en los
procesos electorales? No, porque existen grupos intermedios, pero también podríamos decir que el ejercicio de
derechos fundamentales supone el ejercicio del poder político, ¿qué ejercicio de algún derecho fundamental nos
podría llevar a pensar el ejercicio de poder político en un régimen democrático? La libertad de expresión, el derecho
a reunión, a huelga, etc.

Entonces, no hay que interpretar este texto de manera literal, el régimen democrático debe complementarse con
el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, NO restringir el concepto de democracia a democracia formal.

Su ejercicio se realiza a través del pueblo por a) plebiscitos. ¿Cuáles conocemos? Hay dos en la Constitución:

1. Comunales: también conocidos como consultas, son aquellas facultades que tienen aquellos
municipios del país para consultar a sus ciudadanos respecto de ciertas medidas locales, por ejemplo, cómo
se va a llamar el cerro Santa Lucía, cómo vamos a llamar a la avenida Pedro Montt, etc. Son una consulta,
se pueden hacer, está autorizado por la Constitución y su efecto es no vinculante, es una consulta
cerrada mediante las cuales nosotros podemos pronunciarnos mediante un sí o un no, o por otras
alternativas. Referéndum también se llama en otros lados.

2. En materia de reforma constitucional: Dicen también que existe otro plebiscito de carácter
nacional. ¿En qué esfera la encontramos? ¿revocar un mandato del Presidente de la República mediante
plebiscito? No, es uno muy escondido y muy específico y muy inverosímil y de muy difícil aplicación

24
 práctica. Es un plebiscito que está en el capítulo XV de la Constitución, que es el de reforma en materia
constitucional.

Es sabido que el poder constituyente lo podemos clasificar en dos tipos: originario y derivado. El
derivado se encuentra en el Congreso Nacional, ¿este puede modificar la Constitución? Sí, porque tiene
poder constituyente. La pregunta es ¿cómo se ejerce el poder constituyente derivado? Mediante una ley de
reforma constitucional, ¿cómo se hace una reforma? Igual que una ley, pero tiene dos especificidades: la
primera, siendo que una ley de reforma constitucional tiene una serie de requisitos más exigentes, como es
que pase por ambas cámaras y aprobadas por ambas, pero al final del proceso debe reunirse el Congreso
Pleno (todos los diputados y senadores) los cuales deben votar la reforma, sin embargo, esto es una mera
formalidad. La segunda, las leyes son discutidas y aprobadas en un régimen bicameral por ambas cámaras,
en sala y en comisión. Una vez terminado el proceso de discusión de una ley, ese proyecto se remite al
Presidente de la República (también va a ir al TC, pero interesa el presidente), y este frente a las leyes tiene
dos aptitudes: 1. sancionar y promulgar, 2. veto.

Entonces, en un proyecto de ley que ha sido aprobado el presidente va, promulga y ordena su
publicación o veto. ¿Qué es el veto? Facultad del presidente para formular observaciones o proponer
modificaciones al proyecto de ley aprobado por el Congreso. Si el presidente veta ¿qué puede hacer el
congreso? Las dos aptitudes que tiene el congreso son, si el presidente veta y el congreso acepta, se
promulga el proyecto de ley por los vetos formulados por el presidente, pero ¿qué pasa si el Congreso
Nacional no está de acuerdo por las planteaciones hechas por el Presidente de la República? El congreso
insiste, donde dice algo así como “presidente no estamos de acuerdo, usted tiene que promulgar esta ley”,
ese veto se llama ordinario, porque también el veto podría ser suspensivo (el cual no permite la insistencia,
suspende la aprobación del proyecto de ley toda vez que no se permite la modificación sino hasta la
legislatura siguiente), este veto es uno ordinario, eso quiere decir que existe la insistencia, lo que quiere
decir que si el Congreso Nacional insiste, lo que el Presidente debe hacer es promulgar, esto hablando para
una ley cualquiera.

Llegamos a esto porque hay una particularidad hablando de las leyes de reforma constitucional, la cual
es, (ejemplo) hay una ley que se aprueba, hay un veto del Presidente, si hay veto de él las aptitudes son
aceptar el veto o insistir, ¿qué ocurre si hay insistencia del Parlamento? ¿Qué puede hacer el Presidente?
Aprobar el proyecto tal cual o bien plebiscito, y aquí está el plebiscito. En materia de ley de reforma
constitucional, si la ley ha sido aprobada, vetada pero insistida, el Presidente o promulga o convoca a
plebiscito para que el pueblo resuelva acerca de ese proyecto de reforma a la Constitución. ¿Por qué no se
irá a dar en la práctica y nunca se ha dado? Porque el Congreso tiene que aprobar dicha ley y ¿qué va a
ocurrir antes? El Congreso va a rechazar el proyecto de ley del gobierno, por eso esto nunca va operar, es
un plebiscito trucho.

Explicación más amplia acerca de por qué no se va a poder dar:

Hablemos políticamente: gobierno y oposición, el gobierno presenta un proyecto de reforma constitucional,

para aprobar dicho proyecto se requiere un quorum muy alto (3/5 o 2/3) por lo tanto, en la discusión de ese proyecto
de ley presentado por el gobierno por el Congreso, ¿quiénes discuten? Las fuerzas oficialistas y las fuerzas
opositoras, si logran un acuerdo ¿qué tipo de acuerdo tiene que ser en términos cuantitativos? Amplio, porque el
quorum es muy alto.

25
 Entonces, si hay desacuerdo entre fuerzas oficialistas que representan el gobierno y la oposición, ¿habrá un
veto de esa naturaleza? No, y si hay un acuerdo (hipótesis muy inconcebible, oficialismo y oposición están
enfrentados), ¿creen que va haber insistencia? El quorum de insistencia son 2/3, entonces ¿creen que las fuerzas del
gobierno en el parlamento van a pegarle la puñalada por la espalda al Presidente? Es imposible, ¿cómo funcionan
los Parlamentos? es político, porque son quorum muy altos, entonces esta hipótesis nunca lo vamos a ver. Son 2/3
para la insistencia, en ejercicio, ustedes creen que el oficialismo, las fuerzas parlamentarias representadas, que
apoyan en el gobierno, ¿van a insistir en el proyecto? Puede que produzca una fractura tan grande al interior del
oficialismo que podría darse, pero tendría que ser una crisis política dentro de ese conglomerado.

Una última cosa acerca del veto: es una facultad que viene de tiempos de monarquías absolutas, es una facultad
que se llama regalista, es decir que viene de los reyes, nos choca porque es una facultad legislativa del Presidente y
las leyes las hace el Congreso, el Presidente puede frenar la aprobación de una ley, entonces uno podría decir que
aquí están los resabios autocráticos.

El profesor cree que el veto es necesario y lo podemos salvar, por lo que ocurre, por ejemplo, en Estados
Unidos. Ahí se utiliza muy recurrentemente, porque como tienen este sistema que es bicameral, en que hay
representatividad de la población y del Estado, las elecciones también se dan alternadamente, es decir, cada dos
años van cambiando el Parlamento. Teóricamente cuando uno vota, se supone que uno vota por un proyecto político,
un programa frente al cual uno quisiera pronunciarse. En el Parlamento, sin embargo, pueden surgir leyes que son
contrarias incluso al programa por el cual es electo el Presidente de la República, porque el gobierno se construye
en base a un programa, pero ¿qué tal si el parlamento hace una ley que es contraria a ese programa? Es una especie
de traición a sus electores. El veto se justifica porque permite la implementación del programa del gobierno y así
puede presentar o plantear observaciones frente a proyectos de ley aprobados que pueden ser contrarias al programa.

Volviendo al texto, se ejerce a través de plebiscitos y también de elecciones periódicas, aquí de nuevo otra
pregunta ¿Qué elecciones conocemos que están en la Constitución?

1. Parlamentarias: régimen proporcional basado en el método D’Hondt.

2. De Concejales: régimen proporcional basado en el método D’Hondt.
3. De Alcalde: primera mayoría relativa.
4. De Consejeros Regionales: forman parte del GORE. régimen proporcional basado en el método
D’Hondt.
5. Presidente de la República: Voto universal, sufragio directo en primera o segunda vuelta
6. Elecciones Primarias: son legales ahora, están en la Constitución sólo que son voluntarias, pero
su efecto es vinculante. Gana la primera mayoría.

Entonces ¿cómo se ejerce la soberanía? por medio de plebiscito y de elecciones periódicas. También la
soberanía se ejerce por las autoridades que esta Constitución establece, lo que también nos podría llevar a una
restricción de la democracia.

Una pregunta (aquí el profesor expresa su opinión acerca de la CPR): Esta es una mala Constitución,
impresentable. Hay cosas que se pueden salvar: el artículo 20, por ejemplo, que se llama en otras partes acción de

26
amparo. ¿Cómo se va a cambiar la Constitución que es tan mala, ordinaria, impresentable y cuestionable en cuanto
su origen? La vuelta larga: hay que reformar la Constitución para que esta reforma permita una reforma de otra
manera.

La pregunta también es ¿se podría reformar la Constitución a través de una asamblea Constituyente en Chile?
Lo que tenemos es que sólo se ejerce la soberanía por elecciones y plebiscitos, ¿convocar un plebiscito para
convocar a una asamblea constituyente en Chile?

Artículo 15° inc. 2°. - Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución.

La presidenta Bachelet en un acto de coraje llama a un plebiscito para llamar a asamblea constituyente ¿podrá
SÍ o NO? ¿En el mundo se han hecho nuevas Constituciones? Sí, y ¿Esas diversas Constituciones que surgen en
diversos lugares están previstos los mecanismos de elaboración en sus textos? Se cree que en la Constitución está
todo, por eso la mayoría de las respuestas es un no, porque no está en el texto. Crear una Constitución es un acto
político, frente al cual ninguna fuerza ni normativa ni política se muestra impotente, los hechos pueden más que el
derecho. Si les gusta el argumento de texto ¿cómo lo podemos modificar? porque Chile es una República
Democrática.

Si entendemos la teoría de la Constitución en clave Schmittiana, es un texto político y lo que hay en un Estado
son disputas políticas, frente a las cuales el derecho siempre queda atrás. La respuesta puede ser de un lado
meramente normativista y otro en un ámbito político.

Artículo 5 inc. 2°. - El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

Para esto usaremos el texto de NOGUEIRA7.

Lo que hace él es una explicación bien sencilla: primero, el vaso medio vacío, el artículo es del año 89’
introducido por la reforma constitucional que media entre el plebiscito del 88 y las elecciones para la primera
presidencia de la república en el año 90. Es un acuerdo al que llega el gobierno, las fuerzas oficialistas y las
opositoras; este es uno de los textos que se incorporan, el cual tiene que ver con los límites de la soberanía. ¿Qué
impacta? Por ejemplo, que diga derechos que emanan de la naturaleza humana y no derechos fundamentales,
¿políticamente quiénes negociaron este acuerdo? Debería decir que los límites de la soberanía deberían ser los
derechos fundamentales, la DC obviamente metió la cola ahí. Lo más curioso es que esos derechos que son
sustantivos, ontológicamente verdaderos, emanan de la naturaleza humana, pero ¿de qué estamos hablando? Eso es
una dimensión que se llama el iusnaturalismo, el cual no es muy razonable en un contexto de empirismo
epistemológico, ese el contexto histórico. Salvamos la proposición al prójimo e intentemos cambiar esa absurda

7
NOGUEIRA (2003) “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el
ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”, Ius et Praxis, vol 9 N° 1.

27
oración que donde nosotros vemos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana debería decir “derechos
fundamentales”.

Este artículo es clave para entender el desarrollo de Chile en materia de derechos fundamentales. Es del año
89, sin embargo, lo descubrimos en el año 98 (casi diez años después) porque en el año 98 detienen a Pinochet en
Londres, porque desde ese momento a partir de lo que desarrollan los Tribunales Internacionales en Chile y en el
mundo se descubre que la soberanía tiene como límite los DDFF, su implementación práctica comienza del 98 en
adelante. Esto es importante, hay que recordar que en el año 1978 se dicta un Decreto Ley, el DL 2191, y este
establecía la amnistía de una gran cantidad de delitos, salvo algunos, entre el año 1973 y la fecha de promulgación
de ese Decreto Ley, entonces ¿qué operó desde el 78 hasta el 98? frente a los crímenes cometidos frente agentes del
Estado durante esos veinte años, operaba la ley de amnistía, porque estaba operativo el decreto ley 2191.

¿Qué pasa con los Decretos Leyes? ¿en qué periodos surgen? En periodos de quiebre institucional. Pero
restaurada la normalidad institucional, los DL siguen existiendo, por a) seguridad jurídica y por b) porque los hechos
provocan derecho (hecho consumado). En el año 90’ había un DL que amnistió los crímenes de agentes del Estado
que violaron sistemáticamente los DDFF. Los agentes del estado son representantes del Estado, y en este caso
cometieron crímenes sistemáticos contra otros compatriotas.

¿El Estado puede tener policía secreta? Sí, pero no pueden hacer lo que quieran, a pesar de tener potestas,
porque recordemos que el tercer elemento que caracteriza al Estado es el elemento jurídico-político, lo que
significa el monopolio de la fuerza, el Estado cuenta con fuerza, con coerción, pero que no lo autoriza a violar los
DDFF. Sin embargo, durante la Dictadura se violaron los DDFF y no les pasó nada -hasta el año 98- a aquellos
agentes del Estado que violaron sistemáticamente los DDFF, porque había una ley de amnistía que era un DL, pero
por seguridad jurídica y por el hecho consumado, ese DL sigue rigiendo.

A partir de lo anterior, en el mundo entero, se empieza a reflexionar sobre ciertos instrumentos normativos del
Derecho Internacional que hablaban de DDHH. ¿Cuál fue la defensa del Gobierno de Chile para traer a Pinochet de
vuelta desde Londres? La soberanía, es decir, nosotros somos un país soberano y están atentando contra nuestra
soberanía. ¿Qué dijeron los tribunales ingleses? Ni se metieron en el tema de la soberanía, pues había
extraterritorialidad de la ley, toda vez que los crímenes que se imputaban a Pinochet eran de tal envergadura que
atentaban contra la conciencia universal, ¿y dónde está eso? En los tratados internacionales. Entonces, a partir del
98’, poco a poco, la ley de amnistía empieza a ser derogada tácitamente por los tribunales, y ¿cuál es al argumento?
El Derecho internacional sobre los DDHH.

Ahora bien, volviendo al artículo, hay dos verbos que son Claves: respetar y promover. Es deber del Estado
respetar y promover los DDFF, y lo que está detrás de estos dos verbos dice relación con que es necesario que los
órganos del Estado reconozcan catálogos de DDFF y mecanismos de tutela.

Los derechos fundamentales no se pueden predicar en abstracto, sino que es necesario que en algún lugar
existan, y es deber del Estado que reconozca la existencia de catálogos de DDFF. Entonces, la pregunta que nos
tenemos que hacer es ¿Dónde están esos catálogos? En primer lugar, en la Constitución, y también en los tratados
internacionales.

Ahora bien, no es solamente que existan catálogos que sean reconocidos por el Estado, porque en dictadura
también existía el art. 19, estaba reconocido el tratado de la ONU, estaba reconocido el Pacto de San José de Costa

28
Rica, pero se violaban los DDFF de manera sistemática y a los hechores no les pasó nada, ¿por qué? Porque no
había mecanismos de tutela: es deber del Estado respetar y promover, no solamente que reconozca la existencia de
catálogos, sino que es necesario que existan acciones para proteger esos DDFF cuando son violados. De hecho,
Bobbio decía que el problema de los DDFF hoy día -década del 60- no es la existencia de catálogos, y, es más, hoy
día hay más DDFF que nunca antes en la historia de la humanidad, todos los días puede surgir un nuevo DDFF.
Entonces, el problema no es el catalogo, sino que es la inexistencia de eficaces mecanismos de tutela, porque, ¿los
DDFF hoy día se están violando en el mundo? Qué duda cabe, pero el problema son los mecanismos de acción que
protejan los DDFF cuando estos son violados.

Entonces, lo que dice Nogueira es que es deber del Estado respetar y promover, es decir, es deber del Estado
que existan catálogos, pero que también que existan mecanismos de tutela y protección frente a la amenaza o frente
a la perturbación de los DDFF.

¿Qué mecanismos de acción existen en la CPR para la protección de los DDFF?

1. Acción de Protección
2. Acción de amparo (Habeas Corpus)
3. Acción por indemnización por error judicial
4. Acción de reclamación por perdida o privación de nacionalidad

Entonces, respetar y promover tenemos que relacionarlo con catálogo y mecanismos. Ahora, ¿qué derechos?
En principio, aquellos garantizados en la CPR. Pero también es deber del Estado respetar y promover los derechos
que se encuentran en los tratados internacionales, pero aquellos relativos a DDHH. ¿Qué pasa con un tratado que
no es de DDHH, pero que trata algunas acciones relativas a DDHH? Por ejemplo, el tratado de libre comercio con
la Unión Europea tenía algunas cláusulas de exigencias al Estado de Chile para actualizar nuestra legislación laboral
conforme a cánones mínimos de la OIT. Ese tratado que es comercial, para tratar sobre el libre comercio con la UE,
trata además clausulas muy específicas en materia laboral, entonces ¿servirán esas cláusulas? Sí, también en
aquellos tratados que no sean de DDHH pero que tengan algunas cláusulas que traten dicha materia, también serán
considerados dentro de esto.

Entonces, 1) es deber de los órganos del Estado respetar y promover los DDFF, 2) ¿Dónde están los DDFF?
En la CPR y los tratados sobre DDHH, y 3) que aquellos tratados se encuentren ratificados por Chile.

¿Qué es la ratificación? Es un acto unilateral del Presidente de la Republica en virtud del cual comunica a la
comunidad internacional que el tratado le es vinculante. Pero ¿cuáles son las etapas de un tratado?

1. Firma
2. Aprobación
3. Ratificación

El Congreso es quien aprueba, pero no puede ni firmar ni ratificar, pues las Relaciones Internacionales son
facultad exclusiva del Presidente. Pero, ¿qué es lo que hace el congreso? El Presidente firma un tratado, y una vez
que lo hace, para que tenga vigencia en Chile, tiene que ser aprobado por el Congreso, y si no es así, el tratado no
tiene validez en Chile. Por lo tanto, el rol del congreso es aprobar o rechazar el tratado. Sin embargo, existe un
camino intermedio que es aprobar con reserva, es decir, aprobar el tratado en general, pero dejando sin efecto
algunas cláusulas. Pero, solo se puede ratificar aquel tratado que ha sido aprobado.

29
 ¿Cómo se produce el procedimiento de aprobación de un tratado en el Congreso? Primero, mediante un mensaje
del Presidente al Congreso, y luego esa discusión se hace tal cual como se discute una ley. Ahora bien, ¿todas las
leyes tienen el mismo quorum? No, porque existen distintos tipos de leyes. Entonces, ¿cuál será el quórum de
aprobación de un tratado? Eso dependerá del contenido; si hay algún contenido de LOC, su quorum será de 4/7, si
es de Ley de quorum calificado su quórum de aprobación será de la mayoría absoluta de diputados y senadores en
ejercicio. Entonces, el quórum de aprobación de un tratado internacional depende de la materia que trate.

Esto no estaba solucionado constitucionalmente -se resolvió después-, pero la Corte Suprema lo resolvió por
la vía de la interpretación, porque había tratados que reclamaban un quorum más alto dada la materia que trataban.
Entonces, la primera solución fue jurisprudencial, pero ahora eso ya está zanjado en la CPR en el art. 53°.

Ahora bien, en las relaciones multilaterales los Estados negocian para llegar a ciertos acuerdos, los cuales en
ciertas ocasiones son meras recomendaciones, declaraciones simbólicas, pero existen algunas fuentes del Derecho
Internacional que son más robustas que son los tratados, los cuales suponen acuerdos multilaterales entre más
Estados en virtud del cual lo que se acuerda es vinculante porque se convierte en ley. Esta negociación la lleva el
Presidente, y cuando termina, ese acuerdo debe sellarse, ¿y cómo se sella? Mediante la firma, y esta firma la puede
hacer el Presidente o el Ministro de RREE.

Entonces, ¿qué tenemos? Tratados internacionales ratificados por Chile y, por último, que se encuentren
vigentes. ¿Cuándo se encuentra vigente el tratado? Por regla general, cuando se publica en el Diario Oficial, pero
puede haber excepciones, como la existencia de alguna modalidad como el plazo. Otra excepción puede ser una
condición, es decir, un hecho futuro e incierto. Entonces, ¿cuándo el tratado estará vigente? Depende de las
cláusulas.

La última pregunta que debemos hacernos es, dentro de la estructura de fuentes, ¿cuál es la jerarquía de los
tratados? Las alternativas son varias:

1. Que sean supra-constitucionales

2. Que tengan el mismo valor que la constitución
3. Que sean supra-legales, pero infra-constitucionales
4. Que tengan el mismo valor de la Ley.

¿Cómo se ve su preminencia? Por reglas de temporalidad. Pero, ahora bien, en Chile la solución fue la de
Nogueira, quien orientó la interpretación en este tema. Su aproximación fue tímida: él planteaba que los tratados
internacionales eran supra-legales, pero infra-constitucionales, o sea, para él la supremacía constitucional no se
tocaba, porque a través de documentos multilaterales se podría afectar la soberanía nacional.

Pero esto es complejo en el mundo, y donde más complicados están es en Europa, porque ahí hay un organismo
multilateral -tal vez el más exitoso en el mundo, pero que ha causado muchos inconvenientes- que se llama la Unión
Europea, que tiene tratados y directivas que se dictan desde el centro de la Unión, y esas directivas están impactando
los ordenamientos nacionales, y no solo eso, están obligando a que las soberanías locales -los países- tengan que
actualizar sus normas a esas directivas. En casos como ese, hay autores que dicen que los tratados internacionales
tienen valor supra-constitucional, pero nosotros aún no hemos llegado a ese nivel puesto que no estamos afiliados
a una organización internacional tan sofisticada como la UE.

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 En la opinión del profesor, la solución debe ser que los tratados tengan el valor de una Ley, porque la
Constitución es una estructura política de nuestra convivencia, y dejar al arbitrio de la interpretación de jueces
internacionales para conflictos internos es muy peligros, eso es lo que se llama activismo judicial. Es preferible
que nuestros temas se resuelvan en nuestra sede de representación que es el Congreso, porque es muy peligros
endosar nuestra jerarquía de fuentes a un organismo multilateral. Ahora bien, si un tratado internacional choca con
leyes vigentes, rige el sistema de derogaciones de las leyes; como es posterior -temporalidad- deroga las leyes y
listo.

No nos olvidemos que la soberanía recae en los pueblos. El riesgo de canonizar el Derecho Internacional es el
riesgo que corren los europeos que están hasta la coronilla con Bruselas, porque ceden su soberanía, porque hoy día
nos podría parecer simpática la Corte Internacional, pero también podría devenir en opresora, y ese es el riesgo del
activismo judicial, y eso es peligroso para la democracia.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Aquí estamos hablando del Estado y no del Poder Ejecutivo, del Estado en su totalidad, por lo que incluye a
las tres dimensiones de distribución del poder estatal: órgano ejecutivo, legislativo, y órgano jurisdiccional. Aquí
vemos el principio de supremacía constitucional, en virtud del cual los órganos del Estado deben someter su
acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Entonces, lo que está diciendo es que, dentro de la
estructura de las fuentes normativas, la norma que está en la cúspide es la CPR. A eso llamamos supremacía
constitucional.

Estas normas, principalmente la del art. 6 son de larga data, puesto que en nuestro Derecho histórico se ha
consagrado el Estado de Derecho, sobre todo con sus características esenciales.

Después dice que (inc. 2°) “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. ¿Qué está detrás de esto? Esto se relaciona con el hecho
de que seamos una República, por lo que no hay ciudadanos privilegiados. Esto también es un efecto del principio
de igualdad ante la ley, todos somos iguales, sea autoridad o sea ciudadano, las normas de la Constitución y las
leyes rigen para todos por igual, y no hay privilegios de ningún tipo, por lo que esto también deberíamos relacionarlo
con el art. 19 n°2.

Luego de ello dice que (inc. 3°) “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley”, y esto es importante para el art. 38 inc. 2°, porque esto da lugar a algo que vemos todos los
días en sede jurisdiccional: La responsabilidad extracontractual del Estado. Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la administración del Estado -hablando del órgano ejecutivo en su dimensión
administrativa y no política- podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad individual del funcionario.

31
 Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.

Artículo 38°, inciso 2°. - Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado8, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Aquí esto se llama responsabilidad del Estado, y esto es importante porque desde la perspectiva del
funcionamiento del Estado, los funcionarios públicos son responsables del Estado, por lo que, si hay un error o una
afectación de Derechos por parte del Estado, a través del funcionario, no es el funcionario quien responde, sino que
quien responde es el Estado, porque él es el responsable de las actuaciones de sus funcionarios. Otra cosa es que
después el Estado pueda perseguir la responsabilidad de sus funcionarios, pero esa es una relación que se da al
interior de la administración del Estado.

Por ejemplo, el caso del desplome de la pasarela de Portales. Para un año nuevo, luego de los fuegos artificiales,
la gente cruza Av. España para tomar la locomoción pública, y esa pasarela se desplomó y murieron 6 personas y
otras tantas quedaron heridas. ¿A quién se demandó? ¿Al director de obras o a la municipalidad? A la municipalidad,
porque es un órgano del Estado, y se le condenó a pagar las indemnizaciones por las muertes, puesto que esto es un
problema de la Municipalidad. Otra cosa es lo que hizo después la municipalidad para determinar la responsabilidad
interna, pero la responsabilidad era suya. La responsabilidad es del Estado, sin perjuicio que uno después pueda
decir que también hay funcionarios que son responsables.

Otro ejemplo que se ha dado a cada rato, y que es objeto de polémica hasta el día de hoy, son los crímenes de
lesa humanidad cometidos en dictadura, que tienen dos dimensiones de responsabilidad:

1. Responsabilidad Penal: hablamos acá de la responsabilidad de aquellos que cometieron los

crímenes, y que por lo tanto es una responsabilidad individual y no colectiva. La responsabilidad penal
siempre es de las personas que cometen los delitos.
2. Responsabilidad Civil: acá se ejecutaron personas, se les torturó o se les hizo desaparecer, y
respecto de eso surge una responsabilidad porque se ha demostrado fue una política sistemática por parte
del Estado. Respecto de la acción civil, ¿responden los imputados o el Estado? El Estado, ¿y qué es lo que
hará el Estado? Perseguirá el patrimonio de aquellos que son imputados, y ahí tratará de recuperar lo que
debió reparar por los crímenes de lesa humanidad.

En materia civil ha habido un problema, a propósito de lo que vimos con el art. 5. En materia penal, ¿la acción
penal prescribe respecto de los crímenes cometidos en dictadura? No, porque tratándose de los crímenes de lesa
humanidad -y eso es lo que dicen los tratados internaciones- no prescriben ni son indultables. Pero respecto de la
acción civil, es decir, aquella que busca reparar patrimonialmente los daños causados por el Estado -responsabilidad
extracontractual del Estado, puesto que no surge de un acuerdo de voluntades- ¿prescribe o no? Sí, prescribe porque
es otro tipo de responsabilidad, y aquí la jurisprudencia de la Corte Suprema es equívoca, porque en algunas

8 Hablando del órgano ejecutivo en su dimensión administrativa y no política.

32
ocasiones ha señalado que una cosa es la responsabilidad penal, y otra cosa es la responsabilidad civil, y tratándose
de la responsabilidad civil, como es extracontractual, rigen las reglas generales del Derecho Civil. Sin embargo,
otra jurisprudencia de la Corte Suprema dice que, en este caso, tratándose de la responsabilidad civil, rigen los
mismos criterios respecto de la responsabilidad penal, por lo que no opera la prescripción dada la cuantía del daño
causado.

En el año 2014 vino a inaugurar el año académico el Profesor Seguel, quien era un firme defensor de la
prescripción de la acción civil en este caso, y dio una muy buena explicación al respecto, y e hecho señalo que en
el año 2013 hubo una sentencia de unificación de jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, para señalar que,
tratándose de la acción civil, por los delitos cometidos en dictadura, esa acción civil prescribe porque se aplican las
reglas generales para la responsabilidad extracontractual. Y aquí uno podría señalar que de aquí para adelante se
generó el precedente, pero ¿qué pasó el 2014? De nuevo volvimos al equívoco: algunas salas dicen que sí, y otras
dicen que no. ¿Por qué se produce eso? Porque no existe la institución del precedente acá, ¿y por qué no se aplica
la institución del precedente en un sistema como el nuestro? Por el art. 3 del CC, que habla sobre el efecto relativo
de las sentencias. Esto porque el art. 38 inc. 2° señala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la administración del Estado podrá reclamar esa responsabilidad ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que tenga esa persona, puesto que esa es una relación intra-Estado. ¿Por qué esto?
Porque el art. 6° inc. Final dice que la infracción de esta norma generará las responsabilidades que determine la
ley, ¿y qué más dice el artículo 6? Que los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y las
leyes, es decir, los órganos del Estado no deben estar afectando a sus ciudadanos, y si hay infracción, habrá
responsabilidad. Luego, si hay responsabilidad, habrá que reparar.

Artículo 7º inc. 1ª.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Aquí lo que está diciendo es que los órganos del Estado no actúan sino respetando las formalidades de actuación
de sus órganos; no cualquiera puede ser representante del Estado, sino que es necesario de ciertas formalidades que
lo habilitan para actuar. No cualquiera puede arrogarse la representación del Estado. Pero, no basta la mera
representatividad o investidura regular de sus integrantes, sino que además los órganos del Estado han de actuar
dentro de su competencia. Entonces, primero tenemos investidura regular, pero ella además debe ir acompañada de
una segunda exigencia, y esa es la competencia de la actuación. Por ejemplo, un alcalde o un consejo ¿están
investidos regularmente? Sí, porque están electos, prestaron juramento, etc., pero ¿cuál es la siguiente exigencia?
Un alcalde no tiene competencia sino en la jurisdicción de su territorio.

Lo mismo ocurre en cualquier tribunal de la Republica. Cuando ustedes estudien Derecho Procesal, van a
estudiar una unidad en el Derecho Procesal Orgánico -que es el más importante- que dice relación con la
jurisdicción y competencia, y la competencia es tan importante porque si no hay competencia puede anularse el
juicio -recurso de casación en la forma-. ¿Los jueces están investidos regularmente? Sí, pasaron por la academia
judicial, juraron, etc., pero, además, para poder actuar, deben actuar en un territorio respecto del cual tienen
jurisdicción.

Entonces, hasta ahora, los requisitos son 1) investidura regular y 2) que tengan competencia. Pero hay un tercer
requisito: la actuación ha de ser respetando el principio de legalidad, es decir, la actuación no ha de ser arbitraria.
Esto es el principio de legalidad, que luego veremos que es una de las características del Estado Derecho.

33
 Entonces, ¿qué principios desprendemos de acá?:

1. Supremacía de la constitución.
2. Legalidad.

Artículo 7º inc. 2º.- Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Aquí está presente el principio de legalidad, pero también la igualdad ante la ley, porque se actúa dentro de la
competencia.

Artículo 7º inc. 3º.- Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.

Aquí encontramos una figura llamada nulidad de derecho público. Todo acto en contra del Estado de Derecho
es nulo.

Ahora, algunas consideraciones:

1. La nulidad de Derecho Público no es la nulidad del Derecho Privado, no hay distinción por de
pronto, entre nulidad relativa y nulidad absoluta.
2. La responsabilidad del Estado es una responsabilidad que no está suscrita al paso del tiempo, por
lo tanto, en los actos del Estado no opera la prescripción, y esto es más discutible. Pero, ¿de qué hablamos
acá? De los actos de administración, porque siempre esta nulidad opera respecto de los actos de
administración. Sin embargo, ¿Realmente hablamos de los actos de administración? Parece que no, porque
areciera que estuviéramos hablando de los actos del Estado en sí mismo.

Dejemos de lado la administración y vámonos a los órganos jurisdiccionales. ¿Hay nulidad al interior del
órgano jurisdiccional respecto de sus actos? Por supuesto que sí, ¿y cómo se llaman esas acciones para reclamar
los actos de la jurisdicción? Hay varios, al menos tres. Si hay un acto de la jurisdicción que pueda ser nulo, que en
principio son por actos de procedimiento, como por ejemplo que se haga una demanda y se notifique solo a una de
las partes y luego se aplica condena, ¿podrá ser reclamada la nulidad de ese juicio o no? Ahí tenemos el art. 83 del
CPC, que regula la figura del incidente de nulidad. Otro es el recurso de casación en la forma, que es un
mecanismo para provocar la nulidad de los actos de la jurisdicción por vicios del procedimiento. Otro es el recurso
de casación en el fondo, (casación= anular) ¿cuál es la diferencia entre este con el anterior? Cuando hay una
infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, es decir, es una acción sustantiva para
provocar la nulidad de un acto jurisdiccional por infracción al Derecho.

Ahora bien, ¿Qué más forma parte del Estado? El órgano legislativo. ¿Qué hace el legislativo? Leyes. Luego,
los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución, “todo acto en contravención a este artículo es
nulo”. Entonces, ¿hay nulidad respecto de los actos del órgano legislativo? ¿Qué pasa si de dicta una ley que
contravenga la constitución? Tenemos un reparo vía control restrictivo de la constitucionalidad de la ley, que es el
control de la constitucionalidad de la ley en el Tribunal Constitucional. Entonces, ¿puede el legislativo respecto de

34
una ley aprobada y discutida en el congreso, declarar la nulidad? ¿Qué ocurre si se dicta una ley que al congreso
nacional no le guste? No, porque para eso está el TC.

Por ejemplo, ¿Qué pasa con la ley de pesca? Pareciera ser que se hizo a punta de cohecho, y a partir de eso es
que hoy se está discutiendo en el Congreso una ley de nulidad de la ley de pesca. ¿Es razonable? ¿Qué hacemos
con una mala ley? Derogarla. ¿Pero conviene derogarla? ¿Por qué hoy se discute la nulidad de la ley y no su
derogación? Si una ley es derogada, deja de tener aplicación de aquí para adelante, por lo que aquellas 7 pobres
familias que concentran el 80% del PIB chileno conservan sus derechos adquiridos por la ley. Entonces, ¿por qué
la nulidad? Porque los efectos de la nulidad son tan robustos que se retrotraen al estado anterior a la promulgación
de la ley, aquí no ha pasado nada. Pero, ¿se puede hacer esto al interior del legislativo? Es muy difícil, porque
estamos hablando de delitos, y respecto de ellos son responsables las personas, y los actos del legislativo no son
imputables a dos o tres personas, y no están involucrados todos los senadores en este caso de cohecho.

Por lo tanto, la nulidad de derecho público actúa principalmente respecto de los órganos de la administración.
Este es un ejemplo emblemático de acción que actúa respecto de los órganos de la administración del estado,
mediante un juicio de lato conocimiento, es decir, un juicio ordinario. Por lo tanto, si quisiéramos declarar la nulidad
de alguno de los actos de la administración tendríamos que esperar 10 o 13 años, porque es seguro que esto va a
terminar con casación en el fondo en la Corte Suprema.

35
 ATRIBUTOS ESENCIALES DEL ESTADO DE DERECHO

1. Principio de legalidad: Está presente en la CPR, e implica el respeto al ordenamiento jurídico. Las
acciones de los órganos deben respetar a la Constitución y la Ley. De pasadita el principio de supremacía
constitucionales.
2. División de poderes o Distribución de funciones.
3. Respeto y promoción de los DDFF: Un Estado de Derecho se construye sobre la base del respeto
a los DDFF.
4. Legalidad en la administración: Teóricamente el legislativo es el órgano más importante de los
poderes del Estado, desde la perspectiva del art. 4º y 5º de la CPR, porque somos nosotros. Pero en la
práctica política el más importante es el Poder Ejecutivo en su dimensión administrativa, porque la
implementación del programa de gobierno depende principalmente de un órgano administrativo. Por lo
tanto, si en la práctica política el órgano ejecutivo es el más robusto, la otra característica del estado de
derecho será la legalidad en la administración, ¿y cómo tutelamos que la administración actúe legalmente?
A través de un control de la administración del Estado. De ahí viene la teoría del control, que plantea dos
tipos de controles horizontales y verticales.

Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y
funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma
pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función
pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas,
disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.

Lo primero que podríamos decir sobre este artículo es bien bonito, porque el contenido de este artículo es
nuevo. Hasta 1989 había otro art. 8º, que establecía el delito de opinión, es decir, la persecución ideológica de
nuestros compatriotas, puesto que uno podía ser condenado por pensar de una determinada manera.
Afortunadamente este artículo fue derogado, y permaneció así hasta el año 2008. Entonces, si bien el art. 8º inicia
era una manifestación del déficit democrático de la CPR chilena, el art. 8º es una profundización del sistema
democrático en Chile, porque se consagran constitucionalmente tres principios fundamentales para el régimen
democrático, a saber, los principios de publicidad, probidad y transparencia.

Se ha dicho que este principio es la consagración de la dimensión ética de los funcionarios públicos. Entonces
aquí está el problema, porque cuando hablamos de transparencia, ¿hablamos de un código deontológico de buena
conducta? ¿La transparencia es una apelación a nuestra buena fe? Cuando hablamos de probidad es que tenemos
que ser honestos, ¿eso es lo que nos interesa en términos de ética política? No, porque no funcionamos así, la
probidad no la salvamos apelando a la honestidad.

36
 ¿Cómo se hace eficaz la probidad? Este es un problema de ética política, pero su definición es normativa,
porque no podemos apelar solo a la buena voluntad de nuestros ciudadanos, entonces lo importante es la existencia
de eficaces mecanismos de control, por lo que la eficacia es una dimensión normativa. Si queremos que dentro de
los órganos del estado exista probidad, y si el problema de la probidad es normativo, ¿cómo lo hacemos? Mediante
el auxilio de los otros principios; la probidad se asegura con publicidad y transparencia. Por esto es que la regla
general es que todos los actos de los órganos del Estado son públicos, porque la publicidad es una garantía para los
ciudadanos de la probidad en la administración. La publicidad es un mecanismo de control para la probidad, no
podemos esperar que esto sea una mera solución de ética individual, esto es una solución de ética política que
reclama la publicidad de los actos de los órganos del estado y la transparencia en todo.

Artículo 9º.- El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos
delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de
elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de
enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para
desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrá ser
dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional,
empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio
de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos
los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte
por la de presidio perpetuo.

La primera pregunta que se nos viene a la mente es ¿qué es el terrorismo? Sobre esto hemos reflexionado muy
toscamente. El terrorismo no son meros actos delictuales, el terrorismo es una acción sistemática destinada a
infundir medio o terror a una población por razones de diversa índole. Pero lo que caracteriza al terrorismo es la
presencia de hechos criminales. Lo esencial del terrorismo es: a) la acción sistemática, y b) asociada a ciertas razones
políticas, religiosas o de criminalidad, destinada a infundir miedo. Por lo tanto, el terrorismo puede ser provocado
por agentes privados o agentes estatales. Entonces también podría haber acciones de terrorismos estatal, y eso es lo
que ocurre en los regímenes autoritarios, los cuales se fundan -entre otros paradigmas- en generar miedo en la
población, aunque no existan acciones concretas. A partir de lo anterior, podríamos cuestionar si lo que ocurre con
respecto al conflicto mapuche es terrorismo o simplemente acciones criminales, aisladas, etc.

Por ejemplo, en el caso Luchsinger Mackay, donde incendiaron una casa y había dos personas adentro que no
pudieron escapar y murieron calcinadas. Eso es un delito gravísimo que se llama delito de incendio con resultado
de muerte, con una penalidad altísima, pero la pregunta es, ¿es un acto terrorista? De hecho, Celestino Córdova,
uno de los imputados, fue condenado a una pena de presidio mayor en su grado máximo, pero por el delito de
incendio con resultado de muerte. Es más, la sentencia lo primero que hace es despejar si hay un delito terrorista o
un delito común, llegando a la conclusión de que es un delito común. Entonces, eso es lo que hay en la XIX región,
el resto es populismo penal.

Ahora bien, este art. 9º es hijo de su tiempo: la dictadura militar. Tiene ciertas particularidades:

1. Hay una ley especial que es la ley sobre conductas terroristas

2. Genera además de las penas, ciertas inhabilidades

37
 3. Tiene ciertas reglas particulares en materia de clasificación de los delitos. Cuando estudien Derecho
Penal estudiaran clasificación de los delitos. Los delitos tienen múltiples clasificaciones, por de pronto, la
más básica es que los delitos son crímenes, simple delitos, o falta. ¿De qué depende esta tipología? Si es
muy grave, es delito; no tan grave, simple delito; menos grave, falta. Otro criterio son los delitos de
resultados y los delitos permanentes, por ejemplo, el homicidio es un delito de resultado, y el secuestro es
un delito permanente. La tercera clasificación que nos interesa es que hay dos tipos de delitos: comunes y
políticos. ¿De qué depende ese criterio? Del tratamiento penal de esa conducta, porque por causas políticas
se pueden cometer acciones criminales, por ejemplo, tomarse la Escuela de Derecho UV. Esta distinción es
importante porque el tratamiento criminal del delito político es más beneficioso, porque podríamos decir
que la fundamentación de este delito es más noble, en nuestro ejemplo, tiene que ver con la construcción
de diferentes paradigmas para la convivencia. Entonces, por eso el Código Penal hace esta distinción.

¿Pero qué pasa con los delitos terroristas? Por ejemplo, el homicidio del Senador Jaime Guzmán, que
fue sancionado por la Ley Antiterrorista. ¿Y por qué matan a Guzmán? Por razones políticas, pero si es un
delito terrorista, ¿qué dice el artículo? “Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados
siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales (…)” porque si fueran políticos tendrían un
tratamiento mucho más beneficioso. Por lo tanto, los delitos terroristas tienen la regla de los delitos
comunes, pero además súper agravados.
Lo otro raro que hay acá es que dice “(…) no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo
para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.”. ¿Qué era el indulto? Una causal de
extinción o atenuación de la responsabilidad penal, pero no de sus efectos. Estos indultos podían ser de dos
tipos: general y particular. ¿Cuál es el indulto particular? Es aquel indulto que entrega el Presidente,
entonces, ¿de qué tipo de indulto estamos hablando? Indulto parcial, porque solo va a atenuar la
responsabilidad penal. En el caso de los delitos terroristas solo podrá operar un indulto particular y parcial,
pero dentro de lo particular, un indulto muy acotado, que es bajar de pena de muerte a presidio perpetuo
calificado. Nunca un indulto particular total.

Pero miremos la regla que hay en el art. 63º nº 16:

Artículo 63.- Sólo son materias de ley:

16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las
cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos particulares y pensiones
de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum calificado. No
obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de
delitos contemplados en el artículo 9º;

Entonces, en materia de delitos terroristas, ¿procede el indulto particular? Sí, bajo la condición de que
sea un indulto parcial de muerte a presidio perpetuo. Respecto de los delitos terroristas, ¿procede el indulto
general? Sí, ¿puede ser total? Sí, no hay limitación. Pero la regla es que sea de quorum calificado (mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio), pero tratándose de una ley de indulto general sobre
delitos terroristas, el quorum es de 2/3. Entonces, ¿las leyes de quorum calificado siempre tienen el quorum
de mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio? Falso.

38
 NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA

La nacionalidad es un estatuto jurídico y político de las personas en virtud del cual les permite ser sujetos de
derechos y deberes frente a un Estado. La ciudadanía, por el contrario, es otro estatuto jurídico que le permite a
una persona ejercer derechos políticos.

Entonces, la nacionalidad es un estatuto de pertenencia a un Estado y, al pertenecer a un Estado, seremos sujetos

de derechos y deberes; la ciudadanía, en cambio, es un estatuto que permite ejercer derechos políticos.

En principio, la regla es que en materia de nacionalidad toda persona tiene una nacionalidad, pero no solamente
se tiene una nacionalidad, sino que se tiene derecho a tener una nacionalidad, porque la falta de la nacionalidad
genera una falta de pertenencia, y se produce un fenómeno, desde la perspectiva de derechos humanos, que se llama
apatridia. Entonces, la nacionalidad es un derecho fundamental porque nos permite ser sujetos de pertenencia a un
determinado Estado, y todos tienen derecho a una nacionalidad.

(♦) Pueden darse casos donde personas pueden tener más de una nacionalidad.

En materia de nacionalidad, en este caso, nos interesa la nacionalidad chilena. Entonces, la pregunta para la
nacionalidad es ¿quiénes son chilenos? hay que preguntarse cuáles son las fuentes para adquirir nacionalidad:

• Fuentes originarias.
• Fuentes derivadas.
Un primer criterio de adquisición de nacionalidad es el conocido ius solis, este criterio que está presente en
distintos lugares pone acento en un elemento: el territorio. Otra fuente de adquisición de la nacionalidad es
conocido como el ius sanguinis, donde el criterio de determinación, en base a ese componente, es el parentesco.
Entonces, tenemos ahí dos criterios: el territorio y el parentesco.

También hay otros criterios derivados que son actos jurídicos, y los otros dos criterios pueden ser, como fuentes
de la nacionalidad, un decreto o la ley. Sin embargo, estos criterios están asociados al criterio de territorio, porque
en el caso del decreto, que es lo conocido como nacionalización ¿por qué una persona podrá optar a tal o cual
nacionalidad? Por haber estado mucho tiempo en un territorio determinado. Entonces ahí en el caso de las cartas de
nacionalización se hacen por medio de un acto administrativo, un acto del Presidente de la República. Hay otros
casos que son muy excepcionales, que se dan por los servicios que han prestado algunas personas a un determinado
Estado, son servicios valorables que permiten que un Estado le reconozca a una persona por gratitud la nacionalidad,
y eso se hace por ley.

Entonces en criterio de adquisición tenemos: ius solis, sanguinis, decreto, ley. Siendo los dos primeros
originarios y los siguientes derivados.

Vamos a ver cuáles son las causas:

Artículo 10.- Son chilenos:

1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán
optar por la nacionalidad chilena;

39
 Ahí está la primera regla y su fuente es el ius solis, ya que la norma se refiere a los nacidos en el territorio de
Chile.

(♦) ¿A qué se refiere con territorio? Aquel que está determinado por los limites naturales y convencionales que
tenemos con otros Estados.

Excepciones:

• Hijos de extranjeros que se encuentren Chile en servicio de su Gobierno, es decir, los hijos de
agentes diplomáticos. ¿Por qué no son chilenos? Porque son hijos de personas que están sirviendo a un
Estado determinado. Según la excepción, a pesar de haber nacido en Chile, no son chilenos.
• Hijos de extranjeros transeúntes. Entonces, ¿quién es el extranjero transeúnte? El que está de paso;
por lo general, desde la perspectiva administrativa, ese extranjero se encuentra con Visa de turista. Sin
embargo, esta norma tiene una contra excepción, que es el derecho de opción.
Hay un ejemplo respecto a Miguel Bosé. ¿Qué nacionalidad tiene? Es español, pero él nació en Panamá. Su
madre, que era una destacada bailarina, estaba de paso en Panamá y en ese inter tanto nació Bosé. Miguel nació en
Panamá, pero estaba de paso, por lo que Bosé era un extranjero transeúnte.

Aquí hubo una modificación en el 2005. ¿Qué requisitos había para ser Presidente de la República en las
constituciones históricas? Hasta el 2005 para ser presidente no bastaba ser chileno, sino que había que haber nacido
en el territorio de Chile, pero eso se cambió en el sentido que pueden ser candidatos a la presidencia aquellos
ciudadanos que son chilenos por el n°1 y el n°2. Ahora para ser candidato a la presidencia no es necesario haber
nacido en el territorio.

(♦) Blanco Encalada fue el primer presidente de la república y era argentino.

(♦) Otro dato freak: Trump elaboró una tesis denunciado que el presidente Obama no había nacido en EE.UU.,
sino que en Kenia. Se levantó toda una polémica respecto a ello, pero en 2011 Obama hizo público su certificado
de nacimiento desmintiendo lo anterior, ya que él nació en Hawái.

Artículo 10.- Son chilenos:

2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno
de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud
de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;

La fuente de la nacionalidad, en este caso, es ius sanguinis. Esta es una modificación del año 2005, el texto
anteriormente decía hijos de padre o madre nacidos en territorio extranjero por el hecho de avecindamiento por un
año. Eso se eliminó y la norma tomó como modelo las legislaciones en materia de nacionalidad de los europeos.

(♦) Las líneas del parentesco pueden ser líneas rectas (líneas ascendentes o descendentes) y líneas colaterales.

40
 Juan y
Amelia

Ramón y
Brunilda

Sergio y Nani Sergio

Marcela

Profesor
Viera

Martín Francisco

Explicación del cuadro:

Los hijos del profesor son Martín y Francisco, por lo tanto, son descendientes por línea recta en primer grado
(son los primeros descendientes). En el caso de los descendientes en segundo grado, serían los nietos que podría
tener el profesor.

También tenemos parientes en línea recta ascendente: Sergio y Nani, quienes son los padres del profesor.
Luego, en línea colateral están Marcela y Sergio (los hermanos). En el caso de los hermanos, el parentesco es de
línea colateral en segundo grado.

(♦) Por eso está prohibido casarse con el hermano/a, es una prohibición legal casarse con parientes en línea
colateral hasta el segundo grado.

Si el padre del profesor hubiese nacido en Italia ¿el profesor podría ser chileno siguiendo el n°2? Sí, ya que es
permitido hasta línea ascendente en segundo grado.

En el caso de Nani, siguiendo la línea de la mamá, sus padres son Brunilda y Ramón, por lo que el parentesco
que tiene el profesor con ellos es ascendente en segundo grado (son los abuelos). Por parte de mamá, el profesor
tiene bisabuelos (Juan y Amelia) y su relación es ascendente en tercer grado.

Por ejemplo: Si el profesor quiere ser chileno habiendo nacido en un país extranjero, y la bisabuela nació en
Chile ¿puede ser chileno? No, porque es la bisabuela es ascendente en tercer grado. ¿Quién tiene que haber sido
chileno? normalmente es hasta segundo grado, entonces los abuelos del profesor deberían ser chilenos. Puede que

41
Sergio y Nani jamás haya pisado el territorio de Chile o incluso el profesor tampoco lo haya pisado, pero si el abuelo
nació en Chile, Viera puede ser chileno.

¿Dónde se encuentra el antecedente de esto? Esto surge de un proyecto de reforma constitucional presentado
por Soledad Alvear. La causa que da a pie de la nacionalidad en el caso numero 2 es el famoso caso de un futbolista,
Eros Pérez. ¿Qué paso con él? Todo empezó cuando se fue a jugar a Grecia.

(♦) ¿Qué es lo que ocurre? Hay un atado relacionado con la inmigración en Europa y todos los hijos de
extranjeros pasan a ser nacionales europeos, y por lo tanto, sujetos de derecho de todos los beneficios que dan los
estados de bienestar. En consecuencia, los europeos han ido cambiando el estatuto a ius sanguinis (hijos de padre o
madre nacional) relativizando el criterio de territorialidad.

¿Qué paso con Eros? Su esposa estaba embarazada y el bebé nació en Grecia. Antes del 2005, el hijo de Pérez
y su mujer nació en Grecia. ¿Qué nacionalidad tiene? ¿Hijo de padre o madre chileno? No cumple con ese requisito,
porque no se había avecindado el año. Tampoco es griego, porque el estatuto de nacionalidad de los griegos es ius
sanguinis. Se le produjo el tremendo problema, porque no tenía derecho ni a la sanidad. A partir de ese caso, se
presenta ese problema, porque el hijo de Eros Pérez era apátrida, no podía tener la nacionalidad de los griegos, pero
tampoco podía tener la nacionalidad chilena porque no se había avecindado un año.

De ahí la reforma en el requisito del ius solis en la Constitución, donde ya no es necesario el avecindamiento
por un año. Basta solo hacer un pequeño trámite en el consulado respectivo y ese trámite es llevar el acta de
nacimiento del bebé y llevar el acta de nacimiento de los papás.

Artículo 10.- Son chilenos:

3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, y

Este caso, la fuente es derivada, y la fuente de derecho es un decreto del Presidente. ¿Cuáles serán los requisitos
para obtener nacionalidad en este caso? Vivir 5 años legales ininterrumpidos en Chile. La legalidad implica tener
permiso de residencia legal, y esta la otorgan cuando tienes un contrato de trabajo o de estudio. Se es extranjero
ilegal cuando estás con visa de turista y te quedas más tiempo del que estipula esa Visa, por lo tanto, no basta la
mera presencia por un número determinado de años en el territorio.

Aquí hay una pequeña regla para los extranjeros por el n°3 para optar a cargos de elección popular, que lo
veremos cuando hablemos de ciudadanía.

Artículo 10.- Son chilenos:

4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

La nacionalidad por gracia se concede por ley, es decir, se trata de una discusión que se da en el Parlamento.
Por ley se otorga, pero también por ley se puede revocar.

42
 Ejemplos de chilenos que han obtenido la nacionalidad por gracia:

• El caso del obispo Ezzati, un arzobispo de Santiago que encubrió a Karadima.

• Horst Paulmann.
• John O'Reilly: Fue condenado por abuso deshonesto de menores de un colegio. Incluso, en el
registro de pederastas sale John O'Reilly. La nacionalidad por gracia se entrega por ley, y a John se le
revocó. Los que estaban en contra de revocar eran los sospechosos de siempre.
Un caso que se discutió hace poco: se presentó un proyecto de ley para conceder la nacionalidad por gracia
póstuma a Douglas Tompkins. Él hizo algo que ningún filántropo en el mundo ha hecho: una donación de tierras
de aproximadamente 410.000 hectáreas para el cuidado medioambiental. Le quisieron dar un pequeño homenaje,
pero el senado rechaza (los sospechosos de siempre con algunos oficialistas de la DC)

Tenemos cuatro fuentes: ius solis, ius sanguinis, fuente derivada decreto, fuente derivada ley.

Hoy tenemos un fenómeno de inmigración más o menos importante en Chile. En general, el fenómeno de la
inmigración es un fenómeno económico, es un fenómeno de la sociedad dado las condiciones de pobreza. El
fenómeno más ordinario que se conoce de inmigración era la inmigración sur- norte. Los países que más recibían
inmigrantes eran los desarrollados (El desarrollo humano más alto del mundo está en el norte).

Si pensamos en Europa, hay una gran cantidad de inmigrantes por parte de América o África, pero sobre todo
con el desarrollo de ciertos países en la latitud sur (Asia, América) se está dando un fenómeno denominado
inmigración sur-sur, es decir, inmigrantes del sur llegan a otros países con mayores indicadores de desarrollo
humano que se encuentran en el sur. Ese es el caso de Argentina, lugar que, principalmente en tiempos de Perón,
se construye como un país de inmigrantes, principalmente de bolivianos y paraguayos. Recientemente otro caso
importante es el nuestro, desde los 90 hay una fuerte oleada inmigración de peruanos, y más recientemente, de
dominicanos o haitianos.

Esto es importante por el art 12. En general, los inmigrantes cuando llegan a instalarse a un país por primera
vez, llegan en calidad de turista y luego permanecen en el país, sin embargo, la visa de turista no permite estudiar
ni trabajar.

Los inmigrantes no vienen a estudiar o turistear, vienen a trabajar y empiezan en trabajos precarios. En la
república ¿qué pasa con los hijos de los inmigrantes ilegales? ¿Son chilenos o no son chilenos? Son chilenos por el
n°1, pero se empezó a discutir.

Artículo 12.- La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su
nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de
treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del
recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.

Aquí nos estamos enfrentando a lo que se llaman las acciones constituciones. En la Constitución hay cuatro
acciones (no recursos) y esta es la primera: acción por privación o desconocimiento de nacionalidad.

43
 (♦) Esta acción está desde los 80 y nunca había tenido impacto, ya que la inmigración no era un fenómeno (la
inmigración empieza a surgir en los 90). Hoy es una acción ultra recurrida por la inmigración.

Si es una acción principalmente relacionada al fenómeno de la inmigración, ¿cuál será la causa ordinaria por
la cual se acciona? Desconocimiento de nacionalidad. Pongámonos en la hipótesis: ¿cuál es la causa de reclamación
de esto? Los hijos de extranjeros ilegales. Un extranjero ilegal quiere inscribir al Registro civil el acta de nacimiento
de su hijo recién nacido. El registro civil depende del órgano ejecutivo, es un órgano de la administración del Estado,
entonces el registro civil diría que ese hijo no es chileno, porque sus padres están en situación ilegal.

Principalmente el instituto de DD.HH. empezó a accionar por el art. 12 porque en ese caso a esos hijos de
extranjeros ilegales se les desconocía la nacionalidad. De todas formas, eran chilenos por ius solis, porque aquí no
hay excepción, no se ha eliminado el ius solis (como si paso en el caso de Grecia) como causal de nacionalidad. Por
lo tanto, por más ilegales que se encuentren los padres, los hijos son chilenos.

Así sistemáticamente la Corte Suprema ha reconocido la nacionalidad chilena de hijos de extranjeros ilegales.
Mientras no se cambie la Constitución, los hijos de extranjeros ilegales que han nacido en el territorio de Chile son
chilenos. El problema es que el Registro civil empezó a negar la nacionalidad, porque viendo que los inmigrantes
son ilegales, siguiendo la legalidad, ¿qué corresponde en el caso de los padres? Debería haber una multa o incluso
la expulsión, sin embargo, queda en discusión la situación de los hijos ¿son chilenos?

¿Qué pasa con los padres si los quieren expulsar? ahí lo que ha procedido es recurso de protección por el
cuidado de los niños. El problema está en que se empieza a generar un problema asociado a la falta de regulación
de la inmigración.

(♦) Hay que tener en cuenta que la ley de inmigración se hizo en 1975 y está hecha en un contexto de que el
extranjero es una amenaza (contexto de guerra fría). Entonces es un estatuto que tiene mucha discrecionalidad para
la autoridad administrativa.

Piñera quiso realizar una modificación a la ley de extranjería, pero en clave economicista. Hay que ver el ethos
de esa cosmovisión, porque fácilmente se podría pensar que el extranjero para la república es mano de obra barata.

Por eso en Europa, donde hay tantas olas de inmigraciones, todas las universidades que se enfrentan
críticamente a esto están asociadas a institutos o departamentos de derechos humanos, porque la inmigración tiene
que ser regulada en clave de derecho fundamental y no en clave de derecho económico.

Siguiendo el artículo 12, la acción se interpone en la Corte Suprema y se conoce en pleno. ¿Cómo puede
conocer la CS? Hay dos formas de conocer (aplica también para la Corte de Apelaciones):

• En pleno, es decir, todos los ministros.

• En sala, por lo tanto, hay cinco miembros.
También dice que resuelve como jurado, entonces, valora los medios de prueba en conciencia.

Esto lo vimos cuando revisamos en un curso pasado la Constitución de 1828. La CPR 1828 tenía como anhelo
instaurar para el poder judicial un sistema de jurados.
“Nuestra reorganización alcanzará su verdadero complemento cuando la justicia sea entre nosotros tan
popular como lo es la legislación”. (Mensaje de la CPR de 1828).

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 Se dice que hay tres grandes sistemas para resolver los litigios en los tribunales de justicia; no es cómo se
conoce, sino cómo se resuelve:

• Valoración de la prueba en base a prueba legal o tasada.

• Valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana critica.
• Valoración de la prueba en conciencia.
En la primera el mérito de los medios de prueba está en la ley. En nuestro caso, después de los CPC o CPP, en
principio ahí estarían las reglas de cómo el juez debe resolver. Si un testigo conteste a los hechos y que ha dicho la
verdad legamente examinada y no se contradice con otras pruebas, puede constituir prueba.

Otro sistema de valoración, que es el que se está usando hoy en día, es el sistema conforme a las reglas de la
sana crítica. ¿Cuál es la sana crítica? Las máximas de experiencia, el respeto a los principios de la lógica,
básicamente es la razonabilidad (es lo que también hemos llamado proporcionalidad). Frente a un conflicto los
jueces valoran el conflicto y con los medios de prueba que han recabado tratan de postulan que es lo más razonable
para resolver en este caso.

El tercer sistema de valoración de la prueba es el sistema de jurado. El jurado no tiene límites de valoración y
resuelve en conciencia, entonces, no está apremiado el juez conforme a la ley para resolver. El ejemplo emblemático
de valoración de prueba en conciencia está en el sistema de Common Law, donde la valoración que hacen los jueces
es una valoración en conciencia. ¿En quién se concentra el último momento de la resolución de los casos, por
ejemplo, en EE.UU.? en el jurado, quienes son ciudadanos.

Entonces cada vez que se diga que se resuelve como jurado, es porque la institución de los jurados resuelve en
conciencia.

(♦) Pregunta: cuando los jueces tienen que fallar en pleno, ¿todos tienen que ponerse de acuerdo y en base a
eso fallar o cada uno manifiesta a conciencia su voto?

• La respuesta teórica: se vota, cada uno es un voto y se decide en mayoría. En algunos casos en
pleno (como en el TC) el quorum que se exige es más alto. La regla general es mayoría simple, pero todos
emiten un voto. En algunos pocos casos cuando se resuelve en pleno, por ejemplo, en el artículo 93 n°7 de
la CPR el quorum de 4/5, pero es muy excepcional.
• ¿Cómo es en la práctica? Conversan, se ponen de acuerdo, porque es una lata hacer un voto de
minoría, porque hay que redactar. En general, en la jurisprudencia chilena de tribunales de alzada, salvo
excepciones, no hay votos en minoría, porque hay que justificarlo. ¿La nacionalidad se puede perder? Por
supuesto, esto se encuentra en el artículo 11

Artículo 11.- La nacionalidad chilena se pierde:

1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá
efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;
2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o de sus aliados;
3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este
artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.

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 Primero, la renuncia ha de ser voluntaria. ¿Por qué la voluntariedad es importante? Porque ha ocurrido que
algunos nacionales que ya no viven acá, para poder nacionalizarse en país extranjero, algunos países extranjeros
exigen la renuncia a la nacionalidad anterior. Sin embargo, esa renuncia no es voluntaria, por lo tanto, ¿operaria
esto? El requisito es la voluntariedad, es un acto libre y autónomo donde se manifiesta el deseo de dejar de ser
chileno, no la impone un Estado.

• La renuncia debe ser voluntaria, no puede ser algo obligatorio e imperativo de otro Estado.
• La renuncia es solemne, esto significa que se presta ante una autoridad chilena competente, no ante
cualquier autoridad chilena.
• Esta renuncia solo produce efectos previamente si se ha nacionalizado en país extranjero, porque
así se evita el fenómeno de la apatridia.
En el caso del 3°. - Esta pérdida de la nacionalidad chilena se realiza por decreto.

En el 4°. - ¿Cómo se revoca la nacionalidad por gracia? Las cosas en derecho se deshacen como se hacen, por
lo tanto, se revoca por ley.

Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este
artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley. Por lo tanto, la única manera de obtener la nacionalidad es por ley,
incluso en el caso de si se trata de una declaración unilateral de voluntad (por ejemplo, al haber renunciado
voluntariamente a la nacionalidad chilena)

LA CIUDADANÍA

¿Dónde se encuentran los derechos fundamentales en la constitución chilena? En el art. 19, pero no solo en el
art. 19, por ejemplo, la nacionalidad está en otro artículo. La nacionalidad es un derecho fundamental, pero la
ciudadanía lo es aún más.

La ciudadanía es un estatuto jurídico que permite a la persona ser titular de derechos políticos y en este capítulo
II se habla principalmente del derecho a sufragio, de hecho, el corazón de nuestro sistema democrático es porque
votamos, pero la ciudadanía en este capítulo está entendida en una visión muy estrecha. También tenemos la
ciudadanía en clave de optar a cargaos de elección pública.

Entonces, para hablar de ciudadanía, tenemos dos maneras de enfrentarnos a este fenómeno:

• Manera sustantiva.
• Manera formal.
(♦) También hay otra clasificación de la ciudadanía, que son la ciudadanía activa y pasiva.

En el mundo del derecho tendemos a relacionar la ciudadanía con aquellos requisitos que habilitan a una
persona para hacer ejercicio del derecho a sufragio y poder optar a cargos de elección popular. ¿Quién es ciudadano?
Quien cumple ciertos requisitos para votar y poder optar a cargos de elección popular; esa es una ciudadanía de
carácter activo y pasivo. Sin embargo, esta es una concepción muy estrecha, sobre todo porque hay que pedirles
prestados conocimientos a las ciencias sociales para comprender el concepto de ciudadanía.

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 Si el concepto es así, ¿los pingüinos (los del 2006) son ciudadanos? los extranjeros que se movilizan para
alcanzar un mejor estatuto de inmigración ¿son ciudadanos? Por supuesto que sí, de aquí que la definición
constitucional para hablar de ciudadanía nos queda corta. La ciudadanía en sentido material son esas personas que
tienen una autoconciencia política de sus derechos y que provocan ciertos cambios en una comunidad. Los
ciudadanos/as son personas que tienen participación en una estructura de convivencia.

(♦) Esa es una concepción sustantiva de la ciudadanía. La ciudadanía en términos constitucionales es un

concepto muy restringido.

Cuando hablamos de ciudadanía, estamos hablando de ciudadanía en términos adjetivos, en términos formales,
porque esto es lo que habilita simplemente para el derecho a sufragio y optar a cargos de elección popular.

Para efectos de lo que nos interesa, los requisitos están en el artículo 13:

Artículo 13.- Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido
condenados a pena aflictiva.
La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás
que la Constitución o la ley confieran.
Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del país podrán sufragar desde el extranjero
en las elecciones primarias presidenciales, en las elecciones de Presidente de la República y en los plebiscitos
nacionales. Una ley orgánica constitucional establecerá el procedimiento para materializar la inscripción en el
registro electoral y regulará la manera en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios en el
extranjero, en conformidad con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 18.
Tratándose de los chilenos a que se refieren los números 2º y 4º del artículo 10, el ejercicio de los derechos
que les confiere la ciudadanía estará sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por más de un año.

¿Quiénes son ciudadanos? Los que tienen 18 años, que no han sido condenados a pena aflictiva y son chilenos.
Este requisito de edad ha ido cambiando a lo largo de la historia, antes era 21 y 25. Este estatuto es amplio ahora y
nos parece de sentido común esto, porque esto dio lugar a un fenómeno: la masificación de la democracia. Antes el
sufragio era censitario, ya que había requisitos de patrimonio, ser hombre, además del requisito de la alfabetización
(cosa que recién se elimina en 1972). Hoy podremos tener analfabetos funcionales, pero en la formalidad
prácticamente no hay porque casi el 99% de la población sabe leer y escribir.

Un cambio grandísimo es de género, porque hasta 1948 las mujeres no tenían sufragio completo. Básicamente
se ha provocado una democracia social, donde el voto no está determinado ni por la edad ni el género, ni por la
riqueza o pobreza, ni la etnia. Entonces podríamos decir que, formalmente, el estatuto de la ciudadanía es un amplio
estatuto.

(♦) Respecto a la edad, también es discutible el requisito de los 18 años, porque podría ser de 16 años. Eso es
lo que postulan PABLO MARSHALL y DOMINGO LOVERA en un paper a propósito del sistema electoral.
Entonces, los derechos que concede esta ciudadanía entendida en términos formales son principalmente optar a
cargos de elección popular y el derecho a sufragio.

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 Artículo 15.- En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario, secreto y voluntario.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta
Constitución.

¿Qué características ha de tener el voto?

• El voto es personal, es un acto personal personalísimo, por lo tanto, es indelegable. Además, una
persona es un voto, aunque es discutible desde la perspectiva política, porque un empresario poderoso y su
voto no es lo mismo que el voto de cualquiera.
• Es secreto y para el secreto del voto es necesario establecer los mecanismos que aseguren la
privacidad de este acto. ¿Por qué es secreto? Para no tener persecución política, por lo que el secreto del
sufragio asegura la libertad.
• Que sea voluntario es muy reciente, el acto de ir a sufragar es un acto eminentemente voluntario.
Hasta antes de la modificación el voto era obligatorio, pero además se debía cumplir un requisito legal:
estar en los registros electorales (sin embargo, ese acto era voluntario) al final, provocaba el fenómeno de
alta abstención. Ahora, no se puede votar en cualquier lado, si alguien quiere votar en otro lado, tiene que
cambiar la dirección electoral.
Esta última característica está asociada al proceso electoral más que al voto: la competitividad de los procesos
electorales. Las elecciones deben ser competitivas, la libre competición de fuerzas electorales es una garantía del
sufragio porque efectivamente la competencia es un atributo de la heterogeneidad social.

En Corea no hay uniformidad de pensamiento, sin embargo, los regímenes autoritarios tienden a generar
artificialmente estructuras monolíticas de pensamiento, pero esas estructuras tarde o temprano se enfrentarán a la
estructura de la sociedad, porque en una comunidad política lo que convive son heterogeneidad de visiones.

Lo que ocurre en los regímenes autoritarios es que no hay competición porque hay una imposición,
principalmente del Estado, de una interpretación monolítica de la realidad, pero que choca con las estructuras reales,
fácticas. Entonces la garantía de un sufragio legitimo es la libre competencia, pero no en clave de mercado, sino
que la referencia a la competencia está asociada a la expresión de las diferentes cosmovisiones políticas que
conviven en una comunidad.

Otra cosa es como se financia la política y la propaganda electoral. Eso puede ser objeto de regulación, porque
uno sabe que hoy no vota por ideas políticas, sino que por eslóganes. La discusión política ha sido abandonada, y
no hay proyectos, por eso se ha producido un fenómeno en el mundo entero de que hay falta de diferenciación
política en los proyectos políticos.

Desde la teoría, entonces, la competitividad asegura la representatividad de las distintas fuerzas políticas que
conviven en una comunidad.

¿A qué se refiere con no haber sido condenado a pena aflictiva? La pena aflictiva es de 3 años y un día, eso es
presidio menor en su grado máximo. Hay que poner atención en que el requisito es haber sido condenado, no dice
ni acusado ni formalizado. ¿Cuándo una persona es condenada? Cuando hay una sentencia definitiva firme.

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 Art. 174 CPC. - Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes,
si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la
mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley
concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último
caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo,
el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.

Desde la perspectiva del Derecho a sufragio, de los derechos que concede aquello, aquí está la perspectiva
entre ciudadanía activa y ciudadanía pasiva:

Artículo 13, inc 2: “La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección
popular y los demás que la Constitución o la ley confieran”.

¿Dónde está la ciudadanía pasiva?: La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio.

¿Dónde está la ciudadanía activa? Optar a cargos de elección popular.

Luego en el inciso tercero hay una regla nueva que tiene que ver con cuál es el estatuto de los chilenos que se
encuentran en el extranjero respecto del ejercicio del derecho a sufragio, esto es nuevo, está sumamente
restringido y ya vamos a ver por qué:

Artículo 13, inc 3: “Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del país podrán
sufragar desde el extranjero en las elecciones primarias presidenciales, en las elecciones de Presidente de la
República y en los plebiscitos nacionales. Una ley orgánica constitucional establecerá el procedimiento para
materializar la inscripción en el registro electoral y regulará la manera en que se realizarán los procesos
electorales y plebiscitarios en el extranjero, en conformidad con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del
artículo 18”

¿Qué les llama la atención? Esto es lo que se llamó como promesa de campaña “el sufragio de los chilenos en
el exterior”

¿Los chilenos pueden sufragar en los procesos electorales si se encuentran en el extranjero? Sí, esa fue una
promesa de campaña de ambas coaliciones (derecha y la que hoy gobierna), pero qué particularidad tiene ¿Es amplio
el estatuto de derecho a sufragio? Solo se puede ejercer el derecho a sufragio en:

a) Primarias legales
b) En las elecciones presidenciales
¿Qué extrañamos entonces? Las elecciones parlamentarias y las elecciones locales, la razón que dieron para
que no estuvieran esas elecciones fue que era muy complejo, que como iban a definir en qué distrito o qué comuna
iban a votar, entonces que procedimentalmente era dificultoso. Pero ¿por qué no se habrá otorgado derecho a
sufragio en esas elecciones? Porque ahí el impacto del sufragio puede ser más determinante, si es en elecciones
presidenciales que voten unos tantos más no va a ser significativo desde la perspectiva del caudal electoral, pero en
el caso de elecciones locales o elecciones parlamentarias el impacto puede ser mucho mayor. Por lo tanto para
prevenir, los chilenos que se encuentran fuera, que no viven en el país, que no tienen interés por las cosas que

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ocurren en el país se les sustrae el derecho a sufragio, pero la razón en virtud de la cual los chilenos que se encuentran
fuera no votan es una razón política, no una razón técnica de dificultades del proceso electoral, es simplemente para
sustraerles el derecho a voto a los chilenos que se encuentran fuera, para inhibir la participación de aquellos
compatriotas que se encuentran fuera del país, entonces de nuevo esta es una reforma con letras chicas.

Aquí un paréntesis: El gobierno presentó el lunes una reforma para ver si podemos tener una nueva constitución.

- Hay un primer problema que es la indeterminación de cómo se va a hacer que se pasa para discusión
legislativa en un gobierno siguiente, pero ahí uno puede ser bien pensado y decir no, esta convención
constituyente puede ser tal vez un congreso específicamente para hacer esta constitución. Seamos generosos
con la interpretación, ahí tenemos un primer problema que es la indeterminación y que ayer criticaba Piñera,
pero por otro lado uno por comisión constituyente puede ser un congreso constituyente.

- ¿Pero dónde está la verdadera dificultad? No está en lo primero, ¿Qué es lo que se reforma en la
constitución? El capítulo XV, para reformar el capítulo XV se requiere un quorum de 2/3, ¿es incorrecto
eso? No, porque para reformar el capítulo XV se requiere ese quorum de 2/3 de diputados y senadores, pero
aquí viene lo maravilloso, porque dice: Se va a reformar el capítulo XV con los 2/3, pero esa convención
constituyente si se llegara a aprobar (cosa que no va a ocurrir porque no se van a cumplir los 2/3) que nadie
piense que esta reforma constitucional va a prosperar, pero si se llegase a aprobar ¿Cómo se convoca a la
convención constituyente que va a ser regulada por una ley, con qué quorum? Ahí está lo maravilloso,
habiendo dejado ya súper dificultoso poder reformar el capítulo XV, pero si vamos a llamar una convención
constituyente, si se llega aprobar esa ley (cosa que no va a ocurrir) ¿Qué quorum? De una ley orgánica: 3/5,
¿Alguien cree que razonablemente alguna vez vamos a ver con este proyecto de ley siquiera la posibilidad
de ver una convención constituyente? O sea, ¿Qué tiene para perder el actual gobierno para presentar un
proyecto de reforma constitucional de esa brutalidad? Entonces de nuevo volvemos a pensar por qué se
presenta un proyecto de esta naturaleza, siguiendo a SCHMITT, porque aquí no ha habido decisión, lo que
hay es simplemente tratar de administrar el ejercicio del poder como se ha hecho los últimos 27 años. Es
un pésimo proyecto, pero no por el contenido porque puede sonar bonito, sino por cómo se hace el
operativo.
El pronóstico del profesor: esta ley no va a ser aprobada, no tiene ninguna posibilidad de existir, ninguna, una
vez más nos engañaron.
Lo mismo que el sufragio de los chilenos en el extranjero: tienen voto, pero es en las menos incidentes, en las
realmente incidentes no tienen derecho a sufragio. Hecha la ley, hecha la trampa. Vámonos al 14, el estatuto de los
extranjeros:

Artículo 14: “Los extranjeros avecinados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos
señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que
determine la ley”.

Primera pregunta que nos tenemos que hacer porque es el estatuto de los extranjeros respecto de los derechos
fundamentales, eso está en el apunte:

1) ¿Los extranjeros son titulares de derechos fundamentales? Sí, porque son personas
2) ¿Los extranjeros pueden ejercer los derechos fundamentales en plenitud? No, porque hay que
distinguir si son legales o no.

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 Entonces ¿De qué depende la titularidad de derechos fundamentales de los extranjeros? Del tipo de derecho.
Por ejemplo, lo que pasó con el periodista italiano que viene y fue expulsado del país, ¿qué derechos se lesionó? Su
libertad de expresión, su libertad de locomoción porque al parecer venía como activista político, independiente si
nos guste o no nos guste ¿Podrían establecerse restricciones al ejercicio de la libertad de expresión o libertad de
locomoción a un activista político que tal vez viene a generar conmoción a una determinada comunidad? Tal vez
puede ser razonable, ahí vemos una restricción de derechos fundamentales a un extranjero que quizás si presenta
una fundamentación razonable podamos entender.
Primera regla: Los extranjeros son titulares de derechos fundamentales, porque son personas.

Segunda regla: No respecto de todos los derechos fundamentales, hay que ver cada uno porque pueden existir
derechos fundamentales, principalmente políticos que se encuentren atenuados o los derechos asociados a la libertad
del trabajo, también pueden tener una atenuación tratándose de los extranjeros.

Respecto de los derechos políticos, en específico los que están en el capítulo II, los extranjeros ¿Son titulares
de derechos fundamentales? La regla es no, ¿De qué derechos estamos hablando? El de sufragio y el de poder optar
a cargos de elección popular. Los extranjeros en principio no pueden ejercer derecho a sufragio, salvo por el
avecinamiento por 5 años que les habilita el derecho a sufragio, tratándose de la ciudadanía activa, los extranjeros
tampoco pueden optar a cargos de elección popular. Tratándose de los chilenos nacionalizados, ¿pueden optar a
cargos de elección popular? Sí, en 5 años avecinados en Chile, eso es todo lo que dice el texto.

Aquí vamos a entrar en una cosa un poco técnica que puede dificultarnos la comprensión sobre todo en el caso
del tercer requisito con la ciudadanía que es la pena aflictiva:

Artículo 16: El derecho a sufragio se suspende:

1°.- Por interdicción en caso de demencia

2°.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique
como conducta terrorista, y

3°.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del número
15 del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de
sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no
producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15° del artículo 19.

- Por interdicción en caso de demencia no hay problema, el derecho a sufragio está suspendido, es
decir, no se ha perdido, hay un paréntesis, una persona que se encuentra interdicta no puede sufragar, pero
no significa que no tenga derecho a sufragio, sino que está momentáneamente aparcado el derecho para que
pueda ser ejercido.
- Nos interesa sobre todo el número 2, el 3 no tiene mucha incidencia práctica.
- Número 2: Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva.

Artículo 17, inc 2°: La calidad de ciudadano se pierde:

2° Por condena a pena aflictiva.

¿Cuál es la diferencia entre el número 2 del artículo 16 y el número 2 del artículo 17?

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 En el artículo 16 la persona debe hallarse acusada para perder el derecho a sufragio ¿Cuándo una persona es
acusada?

En el caso de la pérdida de la ciudadanía, donde está puesto el acento ¿En la sentencia o en el delito? En la
sentencia. En el caso de la suspensión de la ciudadanía, el acento está puesto en el delito.

En el 16 n°2 el énfasis está puesto en el delito, en el caso del 17 n°2, el énfasis está puesto en la sentencia ¿Por
qué es diferente la situación en ambos casos?

¿Una persona puede ser acusada por un delito que merezca pena aflictiva, pero no ser condenada a pena
aflictiva? Sí, pero para efectos de la suspensión dónde está puesto el énfasis, ¿En el tipo de delito o en la sentencia
estimada?

- Primera distinción: ¿Cuándo la persona es acusada? La acusación es un momento en el proceso

penal. El proceso penal tiene dos partes, la primera parte el impulso lo lleva a cabo el Ministerio Público.
Ese impulso a cargo del ministerio público está destinado a investigar los hechos punibles y la participación,
toda esa actividad la lleva a cabo el ministerio público en representación del Estado, el juez lo que hace es
controlar ciertas medidas de investigación, especialmente las intrusivas; quién lleva adelante la acción penal
es el ministerio público, por lo que no interviene el órgano jurisdiccional. En la investigación hay ciertos
momentos relevantes que se hacen ante el juez de garantía ¿Cuál es el momento más relevante que se da en
la investigación de un hecho punible? La formalización, la pregunta que viene es: ¿Qué es la formalización?
Porque para suspender el ejercicio del derecho a sufragio se pide que esté formalizado. La formalización es
una comunicación, una notificación que hace el Ministerio Público respecto de un imputado para señalarle
que está siendo investigado por su participación en un hecho punible, la formalización es una información
que le hace el Ministerio Público a un imputado de que lo están investigando, dependiendo de sus
antecedentes se le implementan ciertas medidas cautelares que en principio debieran ser no tan gravosas (la
prisión preventiva es la más gravosa de todas). ¿Quién hace la notificación? El ministerio público y lo hace
ante el juez de Garantía ¿Qué tutela? Las garantías de los participantes en el proceso penal, todo eso es la
investigación. El juicio propiamente tal se inicia con la audiencia preparatoria del juicio oral que
principalmente estudia la pertinencia de los medios probatorios recaudados mediante la etapa de la
investigación, pero el segundo momento relevante es aquel en virtud del cual el Ministerio Público acusa a
una persona por su eventual participación en un hecho punible, la acusa ¿Qué es la comunicación? Es una
notificación que hace el ministerio público en virtud del cual esa persona se le va a seguir un juicio oral por
tal delito. En ese momento queda suspendida la ciudadanía ¿En qué momento? En la etapa de juicio
porque estamos hablando de acusación, si hubiese dicho formalización, es en la etapa de
investigación, pero el juicio oral parte con la audiencia preparatoria y la acusación forma parte del
juicio oral y ahí puede haber dos tipos de acusación, la que hace el Ministerio Público o la acusación que
hace particular (querellantes) pero no nos interesa esa distinción.
¿pero qué dice el texto además? acusado por un delito que merezca pena aflictiva, entonces uno tiene que
mirar el tipo penal por el cual una persona es imputada y si el tipo penal excede los 3 años y un día: suspendido,
pero puede ocurrir que en la sentencia se condene a una persona a pena aflictiva, pero cuya pena no sea aflictiva
¿por qué se puede dar aquella situación? Por eso en la pérdida el énfasis está puesto en la sentencia, no en la
ley en el delito. La determinación de la pena es un problema matemático porque hay penas simples y compuestas
(aquellas que suponen un rango en virtud de la cual el juez debe determinar), pero la ley determina las
operaciones matemáticas por las cuales va a ser determinada la pena, entonces en el ejemplo postulado, si
concurren circunstancias atenuantes y no concurren circunstancias agravantes ¿Qué va a pasar con la pena que

52
 va a imponer el juez? Se baja la pena por la presencia de circunstancias atenuantes, que aminoran la pena,
entonces puede darse el caso que estemos hablando de un delito que merezca pena aflictiva pero cuya condena
no sea pena aflictiva. Ejemplo de la vida cotidiana: Juicio abreviado, este juicio supone un reconocimiento de
parte del imputado, junto con toda la prueba recaudada, en cual el acusado reconoce su participación, con esos
nos ahorramos un juicio y el juez de garantía lo único que hace es imponer la pena. Jovino Novoa podía ser
imputado por delitos que merecían pena aflictiva (delitos tributarios), pero negoció con el ministerio público
una pena de 3 años, no una pena 3 años y un día, reconoció su responsabilidad, pero con una pena de 3 años
¿Qué dijo el ministerio público? Aceptó, sus delitos eran imputables por pena aflictiva, pero no fue condenado
por ella porque concurrieron dos atenuantes: irreprochable conducta anterior (eso baja la mitad de un grado),
pero ocurrió otra atenuante que baja un grado: Enmendar con celo el mal causado ¿Qué hizo para enmendarlo?
Pagó los impuestos adeudados, evidentemente enmendó con celo el mal causado, aquí ya tenemos dos
atenuantes que bajan la pena en un grado. Era un delito grave de pena aflictiva, sin embargo, no se le condenó
a pena aflictiva y, en este caso, no se pierde la ciudadanía. Esa es la diferencia en cuanto a la exigencia entre la
suspensión y la pérdida.

¿La constitución es más exigente para suspender o para perder? Para perder la ciudadanía, porque se tiene
que estar condenado a pena aflictiva, por lo que si alguien es acusado por delito que merezca pena aflictiva,
pero se aplican atenuantes, no se pierde la ciudadanía. Ese es el juego entre ambos artículos, el delito o la
condena y además la sentencia de condena debe estar firme o ejecutoriada, está firme cuando: proceden o no
recursos, si no proceden recursos ahí está la solución. Si proceden recursos, de nuevo hay que distinguir si se
deducen o no se deducen los recursos dentro del plazo, si no se deducen dentro del plazo, la sentencia queda
firme cuando precluye el plazo. Si se deducen, queda firme cuando estos son resueltos, ahí está la hipótesis,
esos son los casos de sentencias firmes.

(♦) OJO: ¿Cuándo la sentencia queda firme? es una pregunta que el profesor puede preguntar en la prueba.

Artículo 17: La calidad de ciudadano se pierde:

1°.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2°.- Por condena a pena aflictiva, y;
3°.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva
Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en número 2°, la recuperarán en
conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que la hubieren perdido por las causales
previstas en el número 3° podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez ya cumplida la condena.

“Lo relativo al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva” ¿A qué suena?
Si hay una condena por delito de ley que trate de tráfico de estupefacientes, pero no es pena aflictiva, no se pierde
la calidad de ciudadano. Entonces, uno podría pensar respecto a si es necesario este inciso, porque la condicionante
sigue siendo la pena aflictiva, por lo tanto, solo bastaba el inciso 2.

Esto tiene que ver con la recuperación, aquí está la explicación:

53
 Inciso final: Al ser condenado por pena aflictiva se recupera la calidad de ciudadano inmediatamente
cumplida la responsabilidad penal.

En el caso del número 3° la diferencia con el 2° en el caso de la pena aflictiva está en la rehabilitación porque
en los delitos de estupefacientes o terroristas no vale con cumplir la condena, sino que tienen que estar rehabilitados.

Ahora vamos a ver las características generales del sistema electoral.

Artículo 18°: Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su
organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios,
en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y
los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como su participación en los
señalados procesos. Dicha ley establecerá también un sistema de financiamiento, transparencia, límite y control
del gasto electoral.

Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro electoral, bajo la dirección del
Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quieres cumplan los requisitos
establecidos por esta Constitución.

El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las fuerzas
armadas y carabineros de modo que indique la ley.

Xlll Disposición transitoria: El Senado estará integrado únicamente por senadores electos en conformidad
con el artículo 49 de la Constitución Política de la República y la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios actualmente vigentes.
Las modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan
relación con el número de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y el sistema
electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.

Aquí estamos hablando del sistema electoral chileno, en estos momentos a partir del año pasado se ha creado
un nuevo órgano autónomo, los órganos autónomos forman parte del poder ejecutivo pero no se encuentran
circunscritos a la tutela o a la dependencia del órgano ejecutivo, sino que para garantizar su independencia, la
Constitución les otorga un estatuto de autosuficiencia, de autonomía, estos son: El Banco central, La Contraloría
General de la República, el Ministerio Público y ahora el Servicio Electoral, son órganos que vienen a actuar con
la mayor independencia, pero son órganos del poder ejecutivo, no son otro poder del Estado, son órganos del
legislativo, pero actúan con independencia.

Segunda cosa, el sistema electoral chileno se podría decir es un órgano medio anacrónico, uno sigue votando
por papel, pero desde la perspectiva de la formalidad de los procesos electorales, es impecable, el funcionamiento
del sistema electoral de nosotros es un sistema transparente, con mecanismos de control, de hecho cuando ha habido
problemas (que han sido dos ocasiones) las instituciones asociadas al servicio electoral funcionan bien, en los 27
años de democracia no hemos tenido ningún problema de desconocimiento de resultados electorales, porque los

54
mecanismos de control del proceso electoral son eficientes; sea como se ejerce el sufragio o sea como se controla
con posterioridad, formalmente el procedimiento es impecable.

Tercero ¿Dónde están los problemas? Los problemas están principalmente en el financiamiento, recién el año
pasado se cambió la ley de financiamiento, pero el financiamiento del proceso electoral generó un fuerte incentivo
a la inversión del capital en los procesos electorales, a través de un mecanismo llamado “los aportes reservados”
porque el mundo privado, los particulares, principalmente las empresas podían financiar campañas electorales.
¿Dónde está lo perverso de la donación? No solamente había un problema con el financiamiento privado en la
política, sino que también había fuertes estímulos sobre todo en el sistema tributario para el financiamiento oscuro
de la política, que es lo que ocurrió con los casos PENTA, SOQUIMICH, CORPESCA.

La hipótesis de lo que ocurrió con Penta o Soquimich emitieron boletas por servicios prestados falsos. Eso
tributariamente es relevante porque significa para la empresa reducción de la tasa impositiva, se les responsabiliza
por no pagar impuestos. Financiaron por años partidos políticos a cuenta de reducción de beneficios tributarios, si
es a cuenta de esto ¿Quién les está financiando la política? Nosotros. Si eso es lo grave, ahí hay un tremendo déficit
porque todavía persisten estos gastos reservados, aunque con la nueva ley se reguló algo.

Algo que puede llamar la atención ahora es que no había tanto cartel porque no había tanta plata, ya que ahora
se crearon los incentivos para no buscar dinero negro. ¿Cómo se hace en otros lados? El Estado financia las
campañas, acá hay uno muy pequeño, el otro es donación estatal y financiamiento privado, pero con ciertas
condiciones, con límites, si un privado va a donar eso debe ser público y debe indicar el candidato que apoya, límite
de cantidad y no hay anonimato porque si el día de mañana se está discutiendo una ley puede generar ciertas
inhabilidades para el parlamentario. A opinión del profesor, él preferiría solamente gasto público, si va a ver
privado, absoluta claridad de a quién se financia y con cuanto se financia (Como en USA).

Ahora ¿Cuál es el primer problema? La opacidad en el financiamiento de la política.

Segundo problema: el profesor no lo dice.

Tercer problema: La elección de diputados y senadores hasta el 2013, el famoso sistema binominal que fue
corregido y es el que vamos a conocer a continuación:

¿En qué consistía el sistema binominal?

Era un mecanismo de elección de los diputados y senadores, era un sistema mayoritario, eso significa que
tiende a la elección de las dos más importantes fuerzas representativas en un determinado sistema político. Se elegía
por lista, el país estaba distribuido en distritos o en circunscripciones, ¿por qué se llama binominal y por qué es
mayoritario? porque tendía a la representación de dos representaciones políticas ¿Cómo se elegían? Los distritos y
circunscripciones ¿Cuántos se elegían? Dos en todas partes, cuando hay dos los representantes son los de las más
importantes fuerzas políticas, de esta forma no tenían posibilidad de representar en un parlamento las importantes
fuerzas minoritarias.

• Primer problema: es un sistema que tiende a la polarización política en dos grandes bloques.
• Segundo problema: Tiende a la desaparición de las fuerzas minoritarias.
• Tercer problema: Tampoco favorece la competencia electoral porque nosotros sabíamos de
antemano quienes iba a ser los representantes electos. De hecho, la selección la hacían los partidos políticos,

55
 por lo tanto, en la práctica la elección operaba como un plebiscito de ratificación de las fuerzas
parlamentarias representadas por los partidos políticos, no hay competencia electoral.

¿Por qué es tan importante la competencia? Porque así se rivalizan las ideas políticas, los sistemas mayoritarios
no tienden a la competencia, sabemos quiénes van a ser electos, pero si hay competencia ¿Dónde está la
competencia? Con el compañero de lista, no con el rival político. La competencia se desplaza a una discusión entre
pactos, y esa no es la discusión que se da en los procesos políticos, la competencia se da por ideas políticas, se
elegía por lista, iba a ser electo un representante de cada lista a menos que una lista doblara en votos a la otra lista,
eso llevó a un sistema que no había competencia entre pactos y a una falta de representatividad de las más
importantes fuerzas minoritarias.

Este sistema cambió para las elecciones de este año y es el mismo para las elecciones de concejal y CORE, un
sistema proporcional basado en una regla matemática, el sistema D’ Hondt, lo que llevará a la rivalización de las
fuerzas políticas y se distribuirán los escaños en representación al número de sufragios que se obtienen.

Una última cosa: respecto a la disposición XIII. La ley de votaciones y escrutinios ¿qué tipo de ley es? Ley
orgánica constitucional, su quorum es de 4/7, esa es la regla. ¿Qué leímos en la disposición décimo tercera, inciso
segundo? Se pide 3/5 de quorum, eso suena a reforma constitucional. Entonces, se saca el sistema electoral de la
constitución, pero hay una trampa de quorum, ya que para cambiarla se requiere el quorum de reforma a la
Constitución.

Esto es lo mismo de la comisión constitucional, también tendrá 3/5 de quorum. Entonces ¿La ley orgánica
constitucional tiene un quorum de 4/7? Falso, porque hay una excepción de que para esa ley requiere 3/5. Es como
el indulto, ¿la ley de quorum calificado tiene el quorum de mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio?
Falso, porque en el caso del indulto general en delitos terroristas el quorum es de 2/3.

(♦) Recomendación: Estudiar cómo funciona el método D’Hondt.

56
 ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

En algunas circunstancias extraordinarias, algunos DDFF se suspenden o se restringen. ¿Por qué es importante
que nos detengamos en los estados de excepción constitucional? Porque afectan el ejercicio de los DDFF, ya sea
suspendiéndolos, es decir, el derecho fundamental no se ejerce, o restringiéndolos, es decir, se ejercen, pero de
manera limitada.

Las causas de los estados de excepción son extraordinarias, por eso se llama estado de excepción, no es una
situación de normalidad. Estos estados excepcionales, en el caso nuestro, están regidos desde hace mucho tiempo.
Hay que recordar lo que ocurría durante la vigencia de la Constitución del 33’. ¿Por qué era tan extraordinario?
¿por qué era manifestación de un régimen autoritario muy robusto lo relativo a ciertos estados de excepción? ¿qué
sucedía durante la vigencia del estado de excepción en la Constitución del 33’? Era un estado de sitio, y el artículo
172 de la Constitución del 33’ decía que, durante la vigencia del estado de sitio, se suspendía el imperio de la
Constitución. No era que se suspendieran o restringieran ciertos derechos fundamentales, sino que era la
Constitución misma la que se suspendía, es por eso que lo anterior era una suspensión del Estado de Derecho.

Entonces, la regulación de los estados de excepción es de antigua data, y no sólo eso, sino que, además, lo que
se hace durante la vigencia de la Constitución del 33’, durante la década del 70’, es regular el estado de sitio, no se
elimina. Los estados de sitios existen en todo el mundo cuando se dan ciertas causas. De ahí que lo que hay que
regular en un estado de excepción son los efectos, porque no es razonable lo que ocurría durante la vigencia de la
Constitución del 33’, que suponía la suspensión del imperio de la Constitución. Lo razonable dentro de un estado
de excepción es la regulación del ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

Las causas que obedecen al estado de excepción son extraordinarias, por eso su nombre. No es algo que ocurra
de manera cotidiana. De hecho, si miramos nuestros últimos 27 años de historia democrática, ¿cuál ha sido la
declaración de estado de excepción que nos ha tocado ver? Por regla, lo único que nos ha tocado ver respecto a esto,
es en circunstancias muy excepcionales, y ha sido cuando se ha declarado estado de catástrofe, donde se ha
producido algún tipo de catástrofe generada por efectos de la naturaleza. En el caso de la regulación de los estados
de excepción en la actual CPR, hubo una modificación muy importante en el año 2005.

El ‘’ethos’’ de nuestra constitución es muy autoritario, tiene un techo ideológico muy autoritario. Un ejemplo
paradigmático de lo anterior era la regulación de los estados de excepción, no por la causa, sino en los organismos
que participaban en su decreto. Hasta el año 2005, quien participaba en decretar el estado de excepción era el
Presidente con el concurso de otro órgano, el Consejo de Seguridad Nacional, organismo que fue intervenido en
2005. ¿Quiénes componían el Consejo de Seguridad Nacional? Principalmente representantes del mundo militar,
los 4 comandantes en jefe de las fuerzas de orden y seguridad, el presidente de la República, y algunos ministros
con derecho a voz. Lo anterior afortunadamente fue modificado durante las reformas del 2005, y algunos otros de
los enclaves autoritarios fueron eliminados.

Las circunstancias que autorizan los estados de excepción constitucional son circunstancias extraordinarias. Lo
paradójico es que lo que era excepcionalidad, durante la dictadura militar, era la normalidad, y lo que era la
normalidad era lo excepcional. ¿A qué nos estamos refiriendo? En 17 años, lo que era extraordinario era lo ordinario,
y lo que era ordinario terminó por ser extraordinario. ¿Qué habrá ocurrido? en general los ciudadanos vivieron en
un estado de excepción constitucional, principalmente estado de sitio o de emergencia. Afortunadamente desde la
restauración del régimen democrático, del 90’ en adelante, los estados de excepción más graves son principalmente
los estados de catástrofes.

57
 Los estados de excepción constitucional actualmente son 4, que responden a diferentes causas, a saber:

1. Asamblea: Su causa es guerra externa.

2. Sitio: Guerra interna
3. Emergencia: Grave alteración del orden público
4. Catástrofe: afectación a partir de hechos de la naturaleza o del hombre. Calamidad pública.
De estos estados de excepción, los más exigentes para ser decretados son los dos primeros, porque son los que
tienen las causas más graves. Los otros estados de excepción también son extraordinarios, pero sus efectos no son
tan onerosos.

Los estados de excepción dicen relación sobre todo con la afectación de los derechos fundamentales.

Artículo 39: ‘’El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo
puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior,
emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del
Estado’’.

Entonces ahí ya tenemos los 4 estados y sus causas. Son relevantes porque los derechos fundamentales son
afectados en estado de excepción. Entonces los estados de excepción constitucional dicen relación con un efecto
que se llama la ‘’afectación de los derechos fundamentales’’.

1. Estado de Asamblea:

Artículo 40 inc. 1°: ‘’El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso de
guerra interna o grave conmoción interior, lo declarará el presidente de la República, con acuerdo del Congreso
Nacional. La declaración deberá determinar las zonas afectadas por el estado de excepción correspondiente’’.

¿Qué pregunta nos tenemos que hacer? Debemos preguntarnos cuándo es que hay guerra. Claramente no nos
ha tocado durante los últimos 40 años, pero podemos advertir que hay guerra cuando:

a) Existe un decreto del Presidente de la República, una declaración formal, que comunica a otro
Estado que estamos en guerra.
b) Cuando se produce movilización de tropas o actos de hostilidad extranjera, es decir, hay conflictos
armados con ejércitos o fuerzas armadas de otro país. Es una situación de hecho, que también puede
significar que hay guerra.
¿Quién lo decreta? El Presidente con acuerdo -no con notificación- del Congreso. Es bastante exigente, pues
se requiere el concurso del poder legislativo. ¿Por qué se requerirá el concurso del parlamento? Por los efectos que
produce el estado de excepción, y este en particular afecta de manera muy poderosa el ejercicio de los derechos
fundamentales.

Artículo 40, inc. 2°: ‘’El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que el
presidente de la República someta la declaración de estado de asamblea o de sitio a su consideración, deberá
pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso
no se pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición del presidente’’

58
 Hay una ley orgánica constitucional también que regula los estados de excepción). El Congreso debe
primeramente pronunciarse en un plazo de 5 días desde la declaración del estado de excepción (asamblea o sitio),
pero sólo tiene dos opciones respecto a la declaración: la acepta o la rechaza, no puede incluir modificaciones o
aceptar parcialmente. Lo que sí hay que tener en cuenta es que cuando hay silencio se entiende la aprobación, y esto
es bien particular, pues, por regla general, el silencio, jurídicamente hablando, no dice nada. El rechazo es expreso,
pero la aceptación puede ser tácita o expresa.

Artículo 40 inc. 2°: ‘’Sin embargo, el presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de
sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este último estado sólo podrá
restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas que adopte el presidente de la República en tanto no
se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable,
entre tanto, lo dispuesto en el artículo 45’’.

No nos ha tocado nunca vivir esto, es más o menos teórico. Hay un plazo de 5 días, se declara el estado de
asamblea, durante esos 5 primeros días, ¿el presidente puede dictar medidas autorizadas por el estado de excepción?
Sí, pero sólo aquellas medidas que ‘’restringen’’ (no suspenden) el derecho a reunión, sólo ese tipo de medidas.
¿Cuáles son los efectos del estado de excepción? Afectación de DDFF, suspendiendo o restringiendo.

Ahora, vamos al caso concreto ¿Qué es lo que debe suceder en un estado de derecho, razonablemente, aunque
esté atenuado por un estado de excepción, con las leyes particulares? Respecto de las medidas concretas de estar en
un estado de excepción, siempre es posible un reclamo ante los tribunales oficiales, pero los tribunales pueden hacer
algo, o no hacerlo. ¿Qué pueden hacer frente a los actos de reclamos concretos? Puede revisar los actos de
pertinencia e idoneidad de la medida concreta, pero no pueden revisar las causas o razones que autorizan la
decretación. Pero aquí, hay algo raro porque dice ‘’(…) las medidas que adopte el presidente de la república en
tanto no actúa el congreso podrá ser objeto de revisión de los tribunales de justicia, sin que sea aplicable el artículo
45’’.

Artículo 45: ‘’Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho
invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción (…)’’

Esto es lo que estábamos señalando, los tribunales sólo pueden revisar las medidas concretas, pero no pueden
calificar los fundamentos o circunstancias para decretar este estado. El artículo 39 no dice mucho, pues lo que
tenemos aquí está en el artículo 40.

‘’ (…) No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre
existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda’’.

Entonces, ¿cuál es el rol de los tribunales de justicia? No pueden calificar los motivos ni circunstancias que
decretan este estado de excepción. Ninguno, cualquiera sea el Estado declarado. Pero, si pueden revisar las medidas
concretas y actos particulares.

¿Qué tenemos hasta el momento? Tenemos estado de asamblea, una causa, procedimiento y rol de los
tribunales de justicia.

2. Estado de Sitio:
Respecto al estado de sitio, tenemos:

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 Artículo 40: ‘’ (…) el estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción interior’’

Cuando la guerra es interna aquí no hay decreto de declaración de guerra. La guerra interna es una situación de
hecho, que supone movilización de las tropas o fuerzas armadas en contra de facciones que se dan dentro del mismo
territorio. La guerra interna también es conocida como ‘’guerra civil’’ o en términos valorativos, hablamos de una
guerra ‘’fratricida’’ (entre compatriotas).

En el caso nuestro, la última guerra civil formal, es la del año 91’ (1891), donde hubo fuerzas regulares, y, de
hecho, las fuerzas armadas se dividen. El ejército, por un lado, la armada por otro, y triunfan las fuerzas de la
armada. La pregunta es ¿por qué habrá habido estado de sitio durante gran parte de la dictadura? La guerra supone
una polarización dentro de las fuerzas armadas, es decir las fuerzas armadas se dividen, o, grupos paramilitares se
resisten al poder del Estado. Eso en Chile no se dio. No hubo guerra interna. Las fuerzas armadas estaban en una
sola línea y se produjo una purga en torno a aquellas fuerzas, o grupos armados disidentes, que por cierto eran
insignificantes y no ponían en riesgo la estabilidad del Estado.

Entonces, salvándole la proposición al prójimo, ¿cuál habrá sido la causa para decretar el estado de sitio en el
caso de la dictadura militar? No habría guerra interna, entonces ¿cómo salvamos los muebles? La causa era ‘’grave
conmoción interior’’.

Artículo 19, n° 7 letra i (sobre la indemnización por error judicial):

i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso
o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia;

‘’Injustificadamente’’, algo que no tiene justificación. Aquí estamos hablando de una conmoción interior grave.
La gravedad es algo extraordinario, importante, impactante. No es una mera conmoción y esa es la justificación.

Al igual que el estado de asamblea, el estado de sitio es declarado por el presidente y quien revisa es el
parlamento. ¿Qué sucede si el congreso no se pronuncia? Se entiende aceptado.

Artículo 40, inciso final: ‘’La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de quince días,
sin perjuicio de que el presidente de la República solicite su prórroga. El estado de asamblea mantendrá su
vigencia por el tiempo que se extienda la situación de guerra exterior, salvo que el presidente de la República
disponga su suspensión con anterioridad’’.

Los estados de excepción constitucional, como es una situación extraordinaria no pueden ser decretados ad
eternum es decir, sin limitaciones temporales. Pueden prorrogarse, pero tienen un plazo de termino, pues lo normal
es que vivamos en estabilidad. Aquí son 15 días, pues sus efectos son muy fuertes, son sumamente onerosos. ¿Cómo
se prolonga? Se produce de la misma forma en que se produce el decreto, con el concurso del congreso. En caso de
guerra, como es una situación de hecho, no sabremos cuanto va a durar la guerra.

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 3. Estado de Catástrofe

Artículo 41: ‘’El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declarará el presidente de la
República, determinando la zona afectada por la misma.
El presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en
virtud del estado de catástrofe. El Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración transcurridos ciento
ochenta días desde ésta si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma absoluta. Con todo, el
presidente de la República sólo podrá declarar el estado de catástrofe por un período superior a un año con
acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo
del artículo 40.
Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de la
Defensa Nacional que designe el presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su
jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale’’.

Bien, ¿qué es una catástrofe? Es una situación de hecho, no normativa. Supone ciertos acontecimientos de la
naturaleza o la persona humana que provocan una grave calamidad pública. Pensemos, puede tener origen humano
o natural, así como un terremoto, o los incendios, que son provocados por las personas.

¿Quién decreta? El presidente, solamente informa al congreso de las medidas adoptadas.

4. Estado de Emergencia:

Artículo 42: ‘’El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para
la seguridad de la Nación, lo declarará el presidente de la República, determinando las zonas afectadas por dichas
circunstancias. El estado de emergencia no podrá extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que el
presidente de la República pueda prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el
presidente requerirá siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma
establecida en el inciso segundo del artículo 40.

Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de
la Defensa Nacional que designe el presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su
jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale.

El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en
virtud del estado de emergencia’’.

Bien, entonces el caso de la emergencia tiene razones de orden interno, políticas e institucionales. No hemos
tenido estados de emergencia desde que volvimos a la democracia.

5. Efectos de la declaración de estado de asamblea:

Artículo 43: ‘’Por la declaración del estado de asamblea, el Presidente de la República queda facultado para
suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo (…)’’

En el estado de asamblea viene el primer efecto. Y este efecto es tan grave que el verbo nos indica la gravedad
de la afectación. ¿Por qué el verbo? Porque respecto de algunos DDFF estos se pueden suspender, es decir, no se
ejercen. El efecto es gravísimo, pero sólo son algunos derechos, los anteriormente señalados. ¿Cómo se puede
suspender la libertad personal? Por ejemplo, usted no puede salir a la calle. ¿Cómo se suspende el derecho a reunión?

61
No dejando, por ejemplo, que haya ninguna clase de manifestación pública (ejemplo, marchar de Sotomayor a la
plaza Victoria). ¿Cómo suspendo la libertad de trabajo? Yo no puedo buscar el trabajo que quiera, o se puede
imponer cierto trabajo a las personas.

‘’ (…) Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar
documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio
del derecho de propiedad’’.

Entonces aquí, estas son restricciones. En el primero eran suspensiones a restricciones, de lo más grave a lo
menos grave. Acá es solamente menos grave, pues se puede atenuar el ejercicio de estos derechos. ¿Cómo, por
ejemplo, sería una atenuación? Hablando del derecho a asociación, decimos, bueno, no suprimiremos las juntas de
vecinos ni las asociaciones de ese orden, pero si atenuaremos el derecho a asociación en el sentido de las
manifestaciones públicas.

Pero hay una palabra técnica en el enunciado anterior, cuando dice ‘’disponer requisiciones’’ de bienes. ¿Qué
será la requisición? La propiedad puede tener limitaciones, y dentro de las limitaciones existe un mecanismo
llamado expropiación. Extraer o sacar la propiedad de otro. La expropiación es una sustracción del dominio de la
cosa. ¿Qué es entonces la requisición? Es el préstamo de una cosa por razones de seguridad nacional, decretado
por una autoridad. La diferencia con la expropiación está en que en la expropiación no se devuelve el dominio. En
la requisición hay una obligación respecto del bien requisado, que es la restitución.

Ahora vamos a ir a un concepto que está en el artículo 22, pero antes, vamos al artículo 19 n° 20:

Artículo 19 n° 20: ‘’La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma
que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas’’

Artículo 22: ‘’Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a
preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena.
El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que
ésta determine (…)’’

Estamos hablando de la requisición. La requisición es un préstamo de un bien, decretado por la autoridad.

Desde esta clasificación la requisición es un acto obligatorio, y es una carga pública. ¿Acaso yo puedo eximirme
del pago de tributos? No ¿por qué? Porque es una carga pública. Dentro de las cargas públicas, hay cargas que son
reales y otras que son personales. ¿Qué es lo que significa la carga publica personal? Que a quien se obliga es una
persona, con nombre y apellido. En el caso de la carga publica real, lo que se grava es un patrimonio, un bien.

La requisición, por ende, es una carga pública de tipo real, pues, se grava el patrimonio, no a la persona. El
servicio militar es una carga pública personal. Otro ejemplo de carga personal es ser vocal de mesa.

La requisición es una carga pública real, son obligaciones que no dependen de nuestra voluntad.

62
 6. Efectos de la declaración de estado de sitio

Artículo 43, inc. 2°: ‘’Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá restringir la
libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que
no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o
restringir el ejercicio del derecho de reunión’’

Miren el efecto en el estado de sitio. Durante el estado de sitio a las personas arrestadas se les puede llevar a
lugares que ni siquiera son cárceles. Eso está autorizado por la constitución. De ahí, la importancia de los
mecanismos de control en los tribunales de justicia respecto a las medidas concretas. A una persona pueden privarla
de libertad contra su voluntad y llevarla a un lugar distinto al destinado para los reos comunes. Además, se puede
suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión; más grave, menos grave.

7. Efectos de la declaración del estado de catástrofe:

Artículo inc. 3°: ‘’Por la declaración del estado de catástrofe, el presidente de la República podrá restringir
las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer
limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter
administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada’’

Se puede decretar, por ejemplo, un toque de queda. Además, se pueden llevar a cabo requisiciones, limitaciones
al derecho de propiedad y otras medidas administrativas. Vamos a ver cuál es la medida administrativa más
importante en estado de catástrofe; último inciso:

8. Efectos de la declaración de estado de emergencia

Artículo inc. 4°: ‘’Por la declaración del estado de emergencia, el presidente de la República podrá
restringir las libertades de locomoción y de reunión’’.

Artículo 32: ‘’Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

n° 20.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El
presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados
por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de
conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos
destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros
que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que
autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem
respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que
autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos’’.

Esto es lo que se conoce coloquialmente como el ‘’2% constitucional’’, porque dentro de las funciones del
presidente de la república está ‘’cuidar la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión como regla la

63
ley’’. ¿Cómo se decreta la inversión de los fondos públicos? A través de la ley de presupuesto, una ley periódica.
La inversión del gasto público no es discrecional, se determina por ley y se discute en el congreso. El presidente
propone y el congreso dispone. ¿Qué es lo que ocurre? La inversión del gasto público se hace por ley (salvo una
pequeña excepción que es respecto a los fondos reservados), pero, ¿qué pasa si hay un estado de excepción? En
estados de excepción constitucional opera lo que se llama el 2% constitucional: el presidente con firma de todos sus
ministros podrá autorizar pagos no autorizados por la ley, pero, para atender necesidades impostergables nacientes
por calamidades públicas, agresión exterior, conmoción interna o grave daño o peligro de la seguridad nacional.

Este decreto que autoriza gasto público no autorizado por ley opera en los estados de excepción. Es un 2%
anual, es decir, el mismo 2% debe utilizarse para dos calamidades en un mismo año. ¿Por qué con la firma de todos
los ministros? Porque es mucho dinero. Puede surgir la responsabilidad solidaria de todos los miembros del
gabinete.

Volviendo a los estados de excepción, leamos de nuevo el artículo 45:

Artículo 45: ‘’ Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho
invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39.
No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la
garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda.

Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán
derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de
alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño’’.

¿Los tribunales de justicia pueden calificar los fundamentos y circunstancias de hecho realizados por la
autoridad? No, ¿nunca pueden realizarlo? El problema de ahí, ha sido solucionado vía interpretación. En el caso de
la hipótesis del artículo 40 solamente, es decir, en el plazo del parlamento para contestar al decreto del presidente,
los tribunales de justicia podrán calificar los fundamentos. Las medidas particulares siempre son revisables porque
son muy gravosas.

Ahora, ¿La requisición puede ser gratis para el Estado? Veamos entonces el inciso final del artículo 45, porque
para esta constitución los derechos fundamentales más importantes son el derecho a la propiedad y la libertad de
comercio.

Artículo 45° Inciso final: ‘’Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en
conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño’’

Hay tres ejemplos de limitación; la requisición, la expropiación y, las limitaciones al dominio. La requisición
es un préstamo generalmente de bien mueble, es una suerte de un arrendamiento forzoso a través de la autoridad y
te tienen que pagar. En el caso de la expropiación, es una sustracción, te quitan el dominio y dejas de ser dueño.
También te tienen que pagar. En derecho civil, la expropiación sería una suerte de compraventa forzosa, pero que
en verdad no es una compraventa, porque ésta, supone la existencia de un acuerdo de voluntades.

64
 ACCIONES CONSTITUCIONALES

Lo que corresponde ver antes de entrar en la teoría de los DDFF, son las acciones constitucionales y estas son
cuatro.

1. La Acción de indemnización por error judicial (19Nº7 CPR)

2. acción por privación o desconocimiento de nacionalidad (art 12 CPR)
3. La acción de amparo (art 21 CPR)
4. La acción de protección (art 20 CPR)

1. Acción de indemnización por error judicial (19Nº7 inc. Final Letra i CPR)

7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

En consecuencia:

i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso
o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia;

La letra (i) no es un derecho fundamental en sí, sino que es una acción, Esta es una acción muy especial, que
pocas veces opera con éxito porque lo requisitos son muy exigentes.

Cuando dice “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria (…)” aquí tenemos que ir al
proceso penal, el cual puede terminar de múltiples maneras, no solo este proceso termina con una sentencia
condenatoria, hay otros mecanismos de término del proceso penal y estos pueden ser:

➢ Sobreseimiento Temporal: Significa que el proceso se suspende porque no hay antecedentes

suficientes, pero eso no obsta que si luego surgen antecedentes suficientes se pueda reabrir. Esta no es la
hipótesis para este caso.

➢ Sobreseimiento Definitivo: es un término del proceso penal porque no existían antecedentes

suficientes (es una causal de término del proceso penal). Aquí no hay sentencia, se termina antes de la
sentencia.

➢ Sentencia absolutoria: ¿de qué tipo de sentencia estamos hablando para que proceda esto? estamos
hablando de una sentencia firme o ejecutoriada ¿Cuando una sentencia esta firme? Hay que distinguir:
• si proceden recurso o si no proceden recurso
• si fueron deducidos y resueltos.
• si no proceden recursos termino el plazo
• y si proceden recursos, si se dedujeron dentro del plazo (ahí está firme) y
• si se dedujeron dentro del plazo, si estos han sido resueltos

65
 Entonces el proceso penal puede terminar por sobreseimiento definitivo o por sentencia, y esta, a su vez, puede
ser de condena o absolutoria. ¡ero para efectos de la hipótesis que plantea el 19Nº7 inc. Final Letra i, ¿cómo se
termina el juicio?

➢ Por sobreseimiento definitivo, que pone término del juicio.

➢ Por una sentencia firme absolutoria, es decir, que declara la inocencia del imputado (ha exonerado
de responsabilidad al imputado).

Primero que todo, hablamos de acciones constitucionales y no de recursos ¿por qué? Porque en los recursos se
recurre resoluciones judiciales. El punto es porque reciben el nombre de acciones y no recursos, y esto es porque lo
recurrido no necesariamente son resoluciones judiciales, las cuales son actos procesales que dicta el juez; sentencia
definitiva; sentencia interlocutoria; autos; decretos (art 158 del CPC). Entonces, en las acciones no necesariamente
se recurre por resoluciones judiciales.

Un ejemplo de lo anterior es la acción por privación o desconocimiento de nacionalidad lo que se recurre es un

acto de la administración, el que por resolución administrativa desconociere o privara de nacionalidad… es un acto
administrativo, no es una resolución judicial del juez.

Ahora, volviendo a nuestro tema, ¿cuál es el sujeto activo de esta acción -de indemnización por error judicial-
o sea quien puede deducir esta acción? el que hubiere sido sometido a proceso, esta es una palabra antigua que ya
no se usa, pero, que quedó en la constitución. Esta es una antigua resolución que estaba en el Código de
Procedimiento Penal, que fue derogado. Era un momento en el sumario, una resolución que se llamaba auto de
procesamiento (sentencia interlocutoria) pero este generaba respecto de un imputado, el que estuviere sometido a
proceso. Esto hoy ya no existe.

¿Cuál sería el equivalente al sometido a proceso (auto de procesamiento)? es equivalente a la formalización9,

esto es, la comunicación que hace el ministerio publico respecto de un imputado que está siendo investigado por su
eventual participación en un hecho punible, no es un condenado.

“(…) hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia ¿cuándo una persona está
condenada? Tenemos un imputado que ha sido sobreseído o absuelto pero, que antes había sido sometido a proceso
o condenado ¿esa sentencia de condena estaba firme o no? No necesariamente debe estar firme, porque ahí procede
esta acción.

Luego, cuando dice “en cualquier instancia” se refiere a un grado de conocimiento de hecho y derecho. Esta
distinción es importante porque hay tribunales que no son de instancia, como la Corte Suprema, pero ¿cómo vamos
a lograr la intervención de este tribunal de derecho? A través de la casación (anular). Recuerden que un mecanismo
de anulación de resolución de derecho público es el recurso de casación.

Entonces, estamos hablando de una condena o un sometimiento a proceso en cualquier instancia, pero, ¿qué
hace la corte suprema? ha declarado que esa sentencia que generó el sobreseimiento definitivo o sentencia

9Hay dos partes en el proceso penal: la investigación y el juicio propiamente tal. Dentro de la investigación el protagonista es el
Ministerio Público y hay un momento en que se enfrenta el Ministerio Público con el imputado para dar lugar a la formalización.
Esto se asimila a la antigua etapa de sumario.

66
absolutoria ha sido injustificadamente errónea o arbitraria y esto es lo que hace que sea tan exigente esta acción,
porque ¿qué tiene que declarar la Corte Suprema? no que haya habido un error, este error tiene calificativos y eso
es lo que hace que sea un requisito muy oneroso, porque errores pueden cometer todos y los jueces también pero,
este error ha de ser injustificado, injusto, es decir que ese error no tiene perdón, desde la perspectiva de los vicios
procesales cómo podríamos decir que se cometió usando las categorías del derecho civil de los vicio de la voluntad:
Error, dolo y fuerza

Me interesa el error, puede ser un vicio del acto procesal, sí. Pero como ha de ser ese error, tiene un calificativo,
está con un adverbio: injustificado. Desde la perspectiva de los vicios un error injustificado a que equivale es un
error grosero que es cercano al dolo o es cercano a la culpa grave, ¿qué es el dolo? Es una intención positiva de
perjudicar de causar daño a terceros y la culpa grave es aquella que no tiene exoneración que equivale al dolo

Pero aquí cuando estamos hablando de una resolución no es una resolución errónea, es una resolución que es
injustificada, que no tiene exoneración, desde la perspectiva de la conducta que se ha dictado con dolo con una
intención de dictar una resolución así o con una culpa que no podemos exonerar (culpa grave).

Por eso es tan difícil que esta acción proceda, porque se requiere algo que es una intencionalidad muy exigente
(injustificadamente errónea o arbitraria) la arbitrariedad la identificamos con la falta de racionalidad.

¿Qué se pide? indemnización por el Estado de los perjuicios (daño) “indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido”. Del daño provocado por esta resolución en este caso serán
indemnizado por todos los perjuicios. Hay tres tipos de daño:

➢ Daño emergente, que es el daño efectivamente realizado.

➢ Lucro cesante que es aquel daño provocado hacia el futuro es decir que yo deje de percibir
algo que pude haber percibido si no hubiese existido esta acción

➢ Daño moral es el daño subjetivo es aquel que impacto que genera en la persona

Por lo que cuando se pide la indemnización es de TODO el daño, tiene que ser en estos tres sentidos.

El procedimiento breve y sumario, o sea es muy rápido y la ponderación de la prueba se apreciará en

conciencia, es decir, la Corte Suprema resuelve como jurado.

Esta acción es especialísima, se da en muy pocas ocasiones, porque los requisitos son muy onerosos
especialmente por la aplicación del adverbio “injustificadamente” (grave, dolosa, mal intencionada).

2. La acción de amparo (art 21 CPR):

Acá estamos hablando del llamado recurso de amparo, pero, es más preciso hablar de la acción de amparo.
Consagrada en el artículo 21 de la CPR. Su historia esta es una acción súper antigua, incluso uno podría remitirse

67
a la Carta Magna del siglo XIII, y por supuesto esta misma acción estaba consagrada ya en nuestras constituciones,
en la del 28 y en la del 33.

¿Qué Derecho Fundamental tutela? Tutela un Derecho Fundamental, el que está consagrado en e l 19Nº7
(libertad de locomoción, libertad personal, libertad ambulatoria) ese es el objeto UN DF. Entonces, ¿qué es lo que
ocurre una persona ha sido privada de su libertad ambulatoria con infracción a la ley o a la constitución, ha sido
llevada ilegalmente, ha sido llevada por personas que no eran los competentes, no se han cumplido los requisitos
que establece la constitución o la ley?

Esta acción de amparo ¿es preventiva (ex ante), o represiva (ex post), o amabas? Es represiva porque dice
“Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso”, es decir, el individuo ya está privado de su libertad
en cualquiera de esas tres categorías (arrestado, detenido o preso).

Pero también es preventivo por que dice “El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de
toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad
persona.” ¿Qué es la amenaza? Es una potencialidad, es una eventualidad, puede producirse como puede no
producirse.
Por lo tanto, esta acción tiene un doble carácter: 1) represivo para restablecer el imperio del derecho (cuando
el individuo ya está privado de libertad) y 2) preventivo para atacar amenaza a la privación de la libertad.

También dice “podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre”, con esta frasecita esta acción se trasforma
en una acción popular, y cualquiera realmente es cualquiera, porque es indiferente el sujeto que deduce la acción
(popular) a diferencia de otras acciones que requieren interés para deducirlo. En este caso pude ser cualquier interés,
interés general del derecho, la justicia etc.

¿Por qué es una acción popular? Por el tipo de derecho, imaginemos qué le podría pasar a una persona que es
privada de su libertad arbitrariamente, es muy peligroso, puede estar secuestrado, puede ser sometido a tormentos,
puede morir. Entonces, es tan grave lo que pueda ocurrir con una persona que aquí cualquiera puede deducirla

¿Dónde se recurre? a la magistratura que señale la ley y ¿cuál es esa magistratura que señala la ley? Aquí se
genera un problema, se recurre a la Corte de Apelaciones, pero ¿dónde sale eso?. Bueno aquí ocurre el fenómeno
de la derogación10 , porque la ley en que está, el Código de Procedimiento Penal, si el Código esta derogado
orgánicamente, entonces qué dice el nuevo código (el Código Procesal Penal) respecto del antiguo que se derogaba
en todas sus partes, y el código procesal penal no dice nada respecto a la tramitación de la acción de amparo.

Entonces se produce un problema doctrinario clásico de pregunta de examen grado: ¿qué pasa con la ley que
regula el recurso de amparo si esa ley que establecía parte de su procedimiento esta derogado? Este es un problema
primero doctrinario y luego jurisprudencial.

La doctrina dice que se derogó todo el código menos aquella parte relativa el recurso de amparo, el código de
procedimiento penal se derogo TODO completito menos la parte relativa al recurso de amparo, porque o si no, nos

10Derogación: acción legislativa en virtud del cual una ley deja de tener vigencia. Esta puede ser total o parcial, pero puede generar
otro fenómeno de derogación en el que derriba la ley (derogación orgánica).

68
quedaríamos sin procedimiento. Luego, la jurisprudencia dijo todo está derogado salvo la parte del recurso de
amparo

Por si no les quedó claro, el procedimiento del recurso de protección está regulado en Código de Procedimiento
Penal, que esta derogado completamente pero solo ha pervivido lo relativo al procedimiento del recurso de amparo.

Esta acción tiene un complemento por otro instrumento que se llama auto acordado11 entonces el procedimiento
del recurso de amparo está en el código de procedimiento penal y también en el auto acordado de la corte suprema
del año 1932.

Este procedimiento tiene preferencia exclusiva para ser visto por las Cortes de Apelaciones, (esto se llama las
agregadas) tiene preferencia porque el tipo de derecho fundamental es tan precioso y es tan peligroso para una
persona que se encuentra en esas circunstancias, que tiene preferencia para su vida.

¿Cómo se ven las causas? Hay una tabla (ordinaria), se construye con semanas con las causas que se van a ver,
pero no siempre se ven todas las causas ordinarias, porque hay algunas que tienen preferencias por sobre estas y
estas son las causas extraordinarias, como por ejemplo la protección pero, hay algunas que son más urgentes todavía
que son los recursos de amparo por que si esta se agrega un día al otro día se está revisando pero esta no caben en
la tabla que se hace una vez en la semana por lo tanto se agregan y como se llaman causas agregadas

Las vistas de los recursos de amparo tienen preferencia por el tipo de derecho que está en juego y se resuelve
breve y sumariamente, es decir súper rápida súper ágil y veloz la tramitación con preferencia inmediata y por eso
son agregadas. Esta es la 1A.

¿Qué es lo que se pide? las providencias que juzguen necesarias para el imperio del derecho, incluso solicitar
a la persona, las cortes pueden declarar la libertad inmediata o si es razonable, las providencias necesarias para re
establecer el imperio del derecho por ejemplo si es razonable la privación de libertad que este en una cárcel y no en
un lugar secreto.

La historia de esta acción en dictadura es una historia triste, porque durante la vigencia de la CPR de ahora
había una antigua disposición, la 24 transitoria, antes de 2005, establecía que el ministerio del interior podía decretar
ciertas providencias que afectarían o podrían afectar la libertad ambulatoria de algunos compatriotas y destinarlos
a algunos lugares destinados o no a la detención, entonces ocurría que estábamos en estado de excepción
constitucional (que era la regla general en ese entonces) se dictaban ciertas medidas, esto lo hacia la policía secreta
la DINA y la CNI, lo maravilloso de este texto decía “respecto de estas medidas del ministerio del interior no cabra
recurso alguno”, no se sabía dónde estaba detenida la persona, en dictadura la policía secreta hacia lo que quería y
hay cientos de recursos de amparo que se declararon inadmisibles, esto por la disposición 24 transitoria.

Hay una historia respecto de un actual ministro de la CS, Carlos Cerda, él se atrevió a conocer el contenido de
los amparos de su sala de la CA (en la década de los 80), ¿Saben qué paso con Carlos Cerda? En un año fue
calificado en lista 3 el ministro Cerda a punto de ser removido por prevaricación, fallar contra la ley por haber

11Son ciertas fuentes del derecho que opera en virtud de la súper intendencia económica de los tribunales superiores de justicia
(corte suprema y corte de apelaciones)

69
tomado conocimiento de estos recursos. El año 2007 se presentó un candidato a la CS y fue rechazado en el Senado
por este motivo y ahora fue nombrado en el año 2014.

Entonces: Características
1) Una acción preventiva o represiva
2) Muy antigua
3) Un DDFF que protege (libertad ambulatoria)
4) Se presenta ante la CA respectiva
5) Hay acción popular
6) Está regulada en el CPP y en el auto acordado
7) Tiene una historia triste.

3. Acción de protección (art. 20° CPR):

Cosas Generales. Esta es una acción nueva, se incorpora a nuestra CPR, esta acción de protección tiene
antecedentes en otros ordenamientos, lo que acá es en protección se conoce afuera como Amparo (españoles y
alemanes) y lo que se llama acá amparo afuera se llama habeas corpus. Segundo, es preventiva y represiva al igual
que el amparo, frente a amenazas y perturbaciones; tercero, también se interpone en la CA respectiva y cual está la
protección ordinaria (respecto de los Derechos del 19) y la extraordinaria (exclusiva para el 19 N°8 cuyos requisitos
son más onerosos, medio ambiente libre de contaminación)

¿Quién puede recurrir de protección?, el recurrente, por regla general, puede ser persona natural,
excepcionalmente las jurídicas. Ejemplo, el hotel que se estaba construyendo en Av. Perú, los vecinos se
organizaron y la constructora puso un recurso de protección. Las jurídicas son solo de algunos DDFF.

Segundo, “recurrido” ¿de quién se recurre?, el sujeto pasivo:

➢ El estado: de la jurisdicción no aplica y de la administración del legislativo (concurso público
trucho), y de la administración del Estado, en un principio década de los 80” este es un sustituto del
contencioso administrativo. Los actos de la administración, por ejemplo, los actos de los municipios.
➢ De personas naturales y jurídicas de derecho privado, si, por ejemplo, las ISAPRES, ante las
alzas en los planes de salud se reclama por el recurso de protección. Esto se llama la eficacia horizontal de
los DDFF, un mecanismo se enfrenta a la igualdad entre particulares, porque estos derechos no se tienen
solo respecto del Estado, en ese caso sería una relación vertical, pero entre particulares la relación es
horizontal. Esto tiene en sus antecedentes en la doctrina alemana creada por su tribunal federal.

Sigamos, “actos u omisiones arbitrarios o ilegales” entonces un hacer o un estar obligado a hacer y no hacerlo,
estas acciones deben tener la característica que sean arbitrarias o ilegales, cuando hablamos de ilegalidad hablamos
de ley en sentido material y no formal, esto de la ley es tan amplio que ha habido recursos de protección que se
interponen en contra de una comunidad “condominio inmobiliario” por los actos del administrador contrario a
reglamento de convivencia, ese reglamento no es una ley, es hecho por los comuneros, no es un decreto sino una
norma de quienes viven ahí, hay recursos que se deducen por las acciones del administrador que son contrarias al
reglamento, el reglamento seria ley en sentido amplio o material. Ley en sentido material comparte las
características de la ley, norma jurídica, imperativa, obligatoria abstracta.

70
 Puede ocurrir que el reglamento sea contrario a la ley formal, en ese caso es el reglamento el recurrido. También
dice arbitrarios o ilegales, arbitrario es un acto contrario a la razón, esto se hace aplicando las reglas de la
proporcionalidad, el método de la ponderación es un mecanismo para analizar la razonabilidad de los actos, la
proporcionalidad tiene 4requisitos,
1- Fin legítimo
2- Idoneidad→ ¿es este el mecanismo correcto?
3- Necesidad→ ¿es necesario que este acto sea corregido?
4- Proporcionalidad en sentido estricto → ¿es razonable que se haya dictado ese acto?

La arbitrariedad se relaciona con la razonabilidad, puede ser legal pero la legalidad no agota la legitimidad,
porque ese acto aún puede ser arbitrario. El articulo 38 Ter, ley de ISAPRES establece tabla de factores de riesgo,
esto por ser compañías de seguro, si usted tiene un auto y es bueno para chocar la compañía le cobrara más por la
cantidad de accidentes, la prima será mayor por ser riesgosa, opera de la misma forma con las ISAPRES que tiene
factores de riesgo, ser mujer joven (embarazo), el pre y el post natal lo pega la asegurado, segundo la edad, los
viejos son caros porque se enferman de viejos y los cabros chicos son carísimos porque se enferman.

Entonces tenemos una ley que establece factores de riesgo, ese acto de la ISAPRE, el ideal para el sistema de
seguro es ser hombre joven, la naturalización del patriarcado por ley, se recurrió la protección de esta alza por ser
arbitrario y no ilegal, esta tabla de factores cambio en el año 2008. Arbitrariedad = Falta de razonabilidad.

“(…) sufra privación, perturbación o amenaza”, es tanto preventiva como represiva, porque trata de restablecer
el imperio del derecho prevenir la afectación del bien jurídico.

Especifica qué derechos son susceptibles de acciones de protección, no están todos por su clasificación de los
DDFF y el problema de los Derechos sociales, y aquí la lectura debe ser política.

Habíamos realizado un análisis del significado del artículo 20, adelantando ciertos contenidos que veremos en
teoría, pero nos habíamos quedado en el artículo 19n° 1, 2,3 inc.5, 4, 5, 6,9 inc. Final, 11, 12, 13,15, etc. ¿Cuál es
la pregunta que nos tenemos que hacer? La pregunta es: ¿Por qué no dijo derechamente las garantías establecidas
en el art. 19 y nos aburre señalando un listado de numerales? La razón es política porque ¿Cuáles son los derechos
que están excluidos? Bueno, saquemos el 19 n°7 que es la libertad ambulatoria ¿por qué la libertad ambulatoria
resulta excluida? Se regula por la acción de amparo.

Entonces, la razón es política ¿por qué está regulado el 19? Porque se excluyen los derechos sociales ¿por qué
los derechos sociales se excluyen? La razón es política, dice relación con lo que ha significado la opción que hay
en esta constitución en torno a la valoración de los derechos fundamentales, esto lo vamos a ver un poquito más
adelante, simplemente lo voy a adelantar, respecto de los derechos sociales -hoy menos que antes- existía la
polémica de cuál es el estatuto de los derechos sociales ¿Los derechos sociales son derechos, tienen contenido?
Inicialmente para este texto los derechos sociales no son derecho, incluso el caso de ALDUNATE, quien realiza
una tipología, una clasificación de los derechos sociales, son deberes estatales, son expectativas tal vez, pero no son
derechos en forma.

71
 Por tanto, la razón por la cual se excluyen los derechos sociales es por la valoración que hace esta constitución
de los derechos sociales, que no son derechos reclamables jurisdiccionalmente, ahora uno podría decir: pero ¿cómo
aquí aparece en el 9 inc. Final o el 11, 16, que podríamos decir que son derechos sociales? El 9: protección de la
salud, el 11 libertad de enseñanza, el 16 la libertad de trabajo. Entonces si decimos en principio se excluyen los
derechos sociales, pero ustedes me pueden decir si está el 9, 11,16, pero ahí volvemos de nuevo a la regla, porque
en ella ¿qué es lo que está protegido? Vamos al 9, en él dice:

Artículo 19n°9: El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de
instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer
cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado;

“La protección de la salud” ¿qué se protege? El inciso final ¿qué establece el inciso final del número 9? El
aspecto liberal del derecho, es decir, que el afiliado puede elegir cotizar en el sistema público o en el sistema privado,
o sea, en el número nueve que es la protección de la salud ¿qué es lo que se protege? Se protege el aspecto de
libertad.

Artículo 19° n°11: La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la seguridad nacional.
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los
niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al
Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento
oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel;

En el caso del 11, la “libertad de enseñanza” ¿qué aspecto de la libertad de enseñanza es el que nos preocupa?
Que los padres puedan elegir el colegio donde quieren que vayan sus hijos.

Del n°16, que es la libertad de trabajo ¿qué es lo que se tutela? Lo relativo a la libertad del trabajo, libre elección
y libre contratación, es decir, que, en materia de trabajo, el trabajador pueda trabajar donde quiera o el empleador
pueda contratar a quien quiera.

O sea, los derechos sociales que están enunciados acá como sujetos de tutela por la acción de protección,
sólo se protege el aspecto liberal, el aspecto de la libertad, pero no el contenido sustantivo de la protección de
estos derechos.

Pregunta: Isapre más vida ¿saben lo que ha ocurrido con esta Isapre? Están en un proceso muy complicado
económicamente, no han quebrado todavía, pero, ¿qué hizo el Estado? La superintendencia de Isapres estableció

72
un “corralito”, es decir, ustedes durante todo este tiempo no se pueden cambiar ¿podía hacerlo o no la
superintendencia tenía esa facultad? ¿Los sospechosos de siempre han reclamado por esa medida del estado o no?
No. ¿La superintendencia podría establecer ese corralito? No es una ley, es la superintendencia, que por un picante
decreto nos prohibió cambiarnos de Isapre, no poh, y nadie reclamó porque la cuestión es política, cuando conviene
sí, cuando no, no.

¿Por qué no podría la superintendencia? La constitución que tiene una jerarquía superior que un picante decreto,
y esta dice la libertad de elección siempre está asegurada, o sea distinto que cambiáramos la constitución, pero fue
un picante decreto de la superintendencia que señaló que no se pueden cambiar. Bueno hace poco una ciudadana
presentó un recurso de protección para que se llegara al tribunal constitucional vía requerimiento de inaplicabilidad,
el punto está que este corralito dura hasta mayo, por lo tanto, no va a tener sentido esa acción de protección. La
superintendencia en ningún caso podría haber hecho eso porque la libertad de elección está asegurada en la
constitución y eso es una medida de la superintendencia que jamás debió haber dictado.

Ahora, eso es jurídicamente, normativamente, pero ¿qué es lo que ocurre y por qué nadie reclamó? Porque
parece que políticamente la medida es más compleja, porque hubiese sido mucho más perjudicial que se produjera
un desbande de los afiliados y sobretodo aquellos que tienen preexistencia, por eso nadie hizo mucho ruido. Ahí es
donde se mezcla el aspecto jurídico con el aspecto político, esto no es solamente un tema jurídico, sino también
político, denuevo: la política que impacta la reflexión constitucional, por eso la constitución no es solamente forma
jurídica, es sobre todo pacto político.

Los derechos sociales no están tutelados, salvo en el aspecto liberal, vamos a volver sobre esto un poquitito
más adelante.

El Artículo 20 luego dice que podrá recurrir (podrá recurrir de protección) por sí (el afectado, la víctima,
recurrente es el afectado) o por cualquiera su nombre (acción de amparo, y el amparo cuando lo vimos generaba
una acción popular, lo que significa que cualquiera podía porque el interés es de la sociedad y acá ocurre algo
parecido porque dice podrá recurrir por sí o cualquiera su nombre).

¿Acá hay acción popular? ¿Ese cualquiera es cualquiera? ¿Es de sujeto indiferente? Aquí la solución ha sido
más bien jurisprudencial y ha señalado que ese “cualquiera a su nombre” no es un cualquiera como en la acción de
amparo, ese cualquiera es: cualquiera que tenga interés, entonces en la acción de protección ese tercero que no es
el afectado tiene que tener un interés en los resultados de la acción. Ahí tenemos otra diferencia con el amparo, el
amparo es cualquiera, acción popular, acá el cualquiera está limitado a que exista un interés, esta solución no está
acá en el texto, no está en el auto acordado, sino que se encuentra por vía de solución jurisprudencial, los tribunales
han resuelto aquello.

Bien, qué sigue después: “A la corte de apelaciones respectiva” ¿Dónde se recurre? A la corte de apelaciones
respectiva ¿cuál es la corte de apelaciones respectiva? Eso no está acá, sino en el auto acordado, ahí tienen que ir
para ver la corte de apelaciones respectiva y la regla de competencia del auto acordado, entonces la corte de
apelaciones respectiva, la competencia está determinada por el auto acordado.

¿Qué es lo que hace la Corte de Apelaciones respectiva? “(…) adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

73
 Esta acción no es excluyente del ejercicio de otros mecanismos de tutela o de resguardo, la acción de protección
es compatible con otros tipos de acciones, sea en sede administrativa o en sede jurisdiccional. Ej: una acción de
protección es compatible con un requerimiento por inaplicabilidad ante el tribunal constitucional, de hecho, incluso
es su antecedente y lo mismo se puede reclamar por esta vía o por vía administrativa, por ejemplo, también es
compatible poner un reclamo ante la contraloría general de la república.

No es una acción que precluya el derecho de reclamo, no extingue el derecho de reclamo, hay ocasiones en
todo caso en que esta regla se relativiza, por ejemplo, en el caso de la acción de la ley Zamudio en que la acción de
indiscriminación es incompatible con esta acción de protección. Entonces, no es una acción exclusiva, sino que es
compatible con otras acciones y reclamaciones.

Pero dice: “Corte de apelaciones, la que adoptará de inmediato…” Inmediato es un verbo de urgencia, aquí
hay medidas que son urgentes, se tomarán de inmediato las providencias, usted como abogado para que se tomen
de inmediato las providencias ¿qué es lo que tiene que pedir? Porque aquí opera el principio dispositivo, es decir
que los tribunales operan a petición de causa, a petición de parte ¿En un otrosí qué usted va a pedir? En lo principal
recurre protección, segundo otrosí, tercer otrosí ¿Sabe cómo son los escritos de lo que les estoy hablando? Eso es
lo que vamos a ver.

¿Cómo operará el tribunal si actúa a petición de parte? ¿Cómo generará medidas inmediatas? Uno va a pedir
orden de no innovar, que se paralicen los efectos del acto recurrido mientras se resuelve la acción, esto hay que
pedirlo de cajón, junto con todo lo que hay que pedir en el recurso, lo que tienen que pedir es una orden de no
innovar, una paralización de los efectos del acto de la resolución recurrida, porque de esa forma el tribunal podrá
de inmediato establecer las medidas para proteger el imperio del derecho.

Vamos con el inciso segundo (art. 20), este es más exigente, la acción de protección en el caso del número 8:

“Procederá, también el recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada”.

¿De qué habla el número 8? El derecho de vivir en un medioambiente libre de contaminación

¿Cuál es la diferencia para la acción de protección del número 8 y para la de los demás? ¿Cuál es la causa
que genera la acción de protección? Un acto u omisión ilegal o arbitrario (que no es razonable) ¿Cuál es la causal
de la acción de protección del art. 8? Sólo ilegal, aquí no entra a operar la arbitrariedad, entonces es más restrictivo,
esta es la primera limitación, pero la segunda limitación ¿Cuál es? Que ese acto ilegal además es imputable a una
autoridad o persona determinada, no hay sujeto indiferente respecto del que provoca el eventual daño, hay alguien
en concreto, entonces la diferencia entre la acción del número 8 y los demás es:

➢ Los actos ilegales: se excluye la arbitrariedad

➢ Imputable a alguien en concreto

74
 AUTOACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO DE LA ACCION DE PROTECCION

¿Qué son los autos acordados? Los autos acordados son aquellas normas jurídicas que emanan de los
tribunales superiores de justicia, no solamente de la corte suprema. En este caso se trata de un auto acordado que
emana de la corte suprema, pero la corte de apelaciones también puede dictar autos acordados. ¿Por qué los
tribunales superiores de justicia pueden dictar autos acordados? Porque los tribunales de justicia tienen la
superintendencia económica.

¿Qué diablos es la superintendencia económica? Es una superintendencia de colaboración en ahorrar economía

legislativa; para no discutir todo en sede legislativa se faculta a los tribunales superiores de justicia en algunas
ocasiones para dictar normas jurídicas e implementarlas en las leyes, podríamos decir que es una suerte de potestad
reglamentaria, no es preciso pero comparando con las potestades de los otros órganos del estado, sería equivalente
a la potestad reglamentaria, es para lograr mayor eficiencia y ahorrarnos un trámite legislativo, economizar.

Los autos acordados son ley en sentido material porque son normas generales, imperativas y accionales, desde
esa perspectiva tienen fuerza de ley, sin embargo, no desde la perspectiva formal. Entonces ¿tienen fuerza de ley?
Sí, si entendemos el auto acordado desde la perspectiva material, ya que este obliga, es general y abstracta, pero
desde la perspectiva formal no lo es porque no emana del legislativo.

Al final vamos a terminar con cuales son los problemas porque yo creo que aquí hay cuestiones que rozan la
inconstitucionalidad, pero eso lo vamos a ver después. Entonces, el auto acordado emana de los tribunales superiores
de justicia en virtud de su superintendencia económica.

Este auto acordado tuvo una modificación en el 2015, inicialmente se dicta con el acta constitucional para
regular el procedimiento del recurso de protección en la década del 70, pero en el 80 se modifica, luego el 92 y
luego el 2007, por último, el 2015, siempre para tratar de hacer esta acción más eficiente y esto es puro derecho
procesal.

TEXTO REFUNDIDO DEL AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO DE
PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Teniendo presente:

Que se aprobaron las modificaciones propuestas por el Comité de Modernización al Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales. Asimismo, se acordó dictar un
texto refundido de tal normativa, cuyo tenor es el siguiente:

"En ejercicio de las facultades económicas de que está investida esta Corte, en conformidad con lo
preceptuado por el artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4 e inciso final, del Código Orgánico de
Tribunales, se acuerda dictar el siguiente Auto Acordado para regular la tramitación y fallo del recurso de
protección de garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental:

Aquí viene, esto es medio espeso:

1°. - El recurso de acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se
hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o

75
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido
sus efectos, a elección del recurrente…”

1. Regla de competencia:
¿Cuál es la Corte de Apelaciones respectiva? Hay que recordar que el artículo 20 nos decía que esta acción se
interponía en la corte de apelaciones respectiva. Aquí nos dice que pueden ser dos:

✓ Aquella donde se hubiere cometido el acto o se incurriere en la omisión arbitraria o ilegal

✓ Aquella donde el acto u omisión produce sus efectos
¿Aquí quién tiene el impulso procesal? A elección del recurrente, en cualquiera de los dos casos dónde se
interpone el recurso es decisión de quién lo interpone.

2. Regla de plazo:
“… Dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo
que se hará constar en autos”

¿Qué es el plazo? Es un hecho futuro y cierto.

¿Cuáles son las modalidades?

➢ Modo
➢ Condición: es un hecho futuro e incierto
➢ Plazo: hecho futuro y cierto. Los plazos pueden ser 3:
• Años: prescripción de la nulidad absoluta (10 años)
• Meses: prescripción de los delitos electorales (6 meses)
• Días: Recurso de protección (30)
Los plazos también pueden ser:

➢ Continuos: No se interrumpen por la interposición de los feriados. Feriados se consideran

domingos y festivos (plazos de meses y años)
➢ Discontinuos: Aquellos plazos que se interrumpen durante los feriados (plazos de días)
¿Por qué esto es importante? Porque la regla es que los plazos de años y meses son continuos, es decir, no se
interrumpen durante los feriados, en cambio los plazos de días se suspenden durante los feriados. Ejemplo: alguno
no dio la prueba de Derecho y Tecnologías, tiene 5 días hábiles para justificar, la prueba fue el miércoles ¿hasta
cuándo tienen plazo para presentar la justificación? Tienen hasta el martes porque el domingo no se cuenta.

Los plazos también pueden ser:

a) Fatales: Son los que agotan, precluyen el derecho a reclamo (recurso de protección), por lo general
los plazos de días siempre son fatales
b) No fatales: Cuando cumplido el caso, no precluye, es decir, no se agota el derecho a reclamo.

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 En la acción de protección, si bien tiene plazo de días, no es de plazo continuo porque la regla en el código de
procedimiento civil para los plazos de días establece que son discontinuos, en el recurso de protección es un plazo
continuo ¿por qué? Porque son 30 días corridos.

Acción de protección → plazo de días continuo y fatal.

¿Se acuerdan de una construcción de edificios en el cerro barón? ¿Qué había ahí? El famoso hospital
ferroviario, era una construcción típica de Valparaíso ¿qué hicieron con él? Lo demolieron, echaron abajo un
edificio histórico ¿Por qué digo esto? Porque en algún momento se dicta el acto o resolución que autoriza la
demolición de este edificio ¿Quién hizo esto? La dirección de obras de la municipalidad de Valparaíso y se recurrió
de protección ¿Cuándo se recurrió de protección? Cuando llegaron las máquinas a demoler el edificio ¿qué ocurre
ahí? “Desde que se haya tenido noticia o conocimiento del caso, respecto de esa demolición se interpuso la
protección desde el momento en que llegaron las máquinas, los vecinos no tenían cómo saber cuándo emanó esa
resolución, pero lo supieron cuando llegaron las máquinas a demoler el edificio. La segunda parte es una cuestión
de hecho

2°. - “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito o papel simple o por cualquier medio
electrónico.”

La víctima o un tercero que tenga interés, esto ya lo habíamos despachado en la constitución, pero aquí viene
lo que es complejo, inciso segundo:

“Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan

hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República. Si su presentación es extratemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir
vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible
desde luego por resolución fundada, la que será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el
que deberá interponerse dentro de tercero día. En carácter de subsidiario de la reposición, procederá la apelación
para ante la Corte Suprema, recurso que será resuelto en cuenta.”

¿Dónde se interpone el recurso de protección? Ante la corte de apelaciones, entonces aquí tenemos que entrar
a obviar como se conocen las causas en los tribunales superiores de justicia.

¿Cómo se conocen las causas en los tribunales superiores de justicia? Ahí hay que hacer una distinción:

➢ En cuenta: La causa entra directamente a la sala que conoce el recurso, entra a la sala, esta lo revisa
y resuelve. No hay alegatos de los abogados, pero sí narra el relator.
➢ Previa vista de la causa: El caso entra a la Corte, pasa al relator, este hace una relación en la que
explica en qué consiste el caso y es posible incluso que existan alegatos de los abogados de las partes, no
se resuelve sin antes verse el caso.
Acá estamos hablando del primer momento de la acción de protección que es el examen de admisibilidad, no
estamos hablando del examen de fondo, sino que es la pregunta ¿podemos o no conocer de esto? Es un examen
previo, este se conoce en cuenta de la causa, ¿qué significa eso? No hay ni relación ni alegato.

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 Entonces, presentado el recurso, el tribunal conocerá en cuenta sólo el examen de admisibilidad, el cual tiene
dos requisitos:

➢ Si ha sido interpuesto en tiempo

➢ Si se mencionan hechos que puedan instituir ponderación de acuerdo a las garantías indicadas en el
artículo 21.
¿La primera cuestión que se revisa será cualitativa o cuantitativa? Cuantitativa ¿por qué? Porque se revisa si
está o no en el plazo. La segunda es más complicada porque es cualitativa, se mencionan hechos que puedan
constituir ponderación de garantías, esta segunda parte es más compleja y yo creo que es un paso muy discrecional
y podría afectar las reglas del debido proceso, entonces en este examen en cuenta ¿qué es lo que evaluará la sala?
Primero si se interpuso el caso y luego si hay que ponderar los derechos fundamentales. Leamos de nuevo:

“Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan

hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República…”

Si su presentación es extratemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías

de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución
fundada…

Entonces, esta declaración que es en cuenta es una declaración que no se pronuncia sobre el fondo de la acción
deducida, hay un pronunciamiento sobre los requisitos de admisibilidad, si fue interpuesto en tiempo y si se afectan
garantías, las alternativas son solamente dos:

➢ Declararlo admisible
➢ Declararlo no admisible: porque es extemporáneo o no hay ponderación, NO ES QUE HAYA
RECHAZO, esa palabra evoca al fondo del asunto, acá hay un pronunciamiento previo sobre dos cuestiones
que permiten admitir el recurso

… la que será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro
de tercero día.

Esta declaración de inadmisibilidad ¿es recurrible? ¿Se puede reclamar? Sí, por el recurso de reposición.

Los recursos son mecanismos de revisión de tutela judicial, estos pueden ser ordinarios o extraordinarios:

➢ Ordinarios: recurso de apelación, de casación, reposición

➢ Extraordinarios:
El recurso de reposición es un mecanismo para la revisión de una resolución judicial, pero en otro tribunal.
Este tiene ciertas características, si ustedes van a poner un recurso alguna vez en la vida ¿qué características creen
que va a tener este recurso?

➢ Tribunal que tiene que conocer: En el caso de la reposición, es un recurso ordinario que se interpone
ante el MISMO tribunal que dictó la resolución
➢ Tiene un plazo de 3 días, es un plazo fatal y discontinuo porque se interrumpe debido a que por
regla los plazos de días son discontinuos.

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 ➢ Interposición conjunta de recursos: en carácter subsidiario de la reposición, procederá la
apelación ante la corte suprema, recurso que se conocerá en cuenta ¿Qué es lo que ocurre? A usted le
declararon inadmisible el recurso, usted va a reclamar y tiene un plazo de tres días, va a reclamar en lo
principal con un recurso de reposición, pero acá viene lo raro, en carácter subsidiario del recurso de
reposición procederá la apelación. ¿Cuándo procederá la apelación? Es un caso de interposición de recursos
porque opera así: En lo principal recurso de reposición y apelación en subsidio que procede en caso de que
se rechace la reposición porque sino no tendría sentido que se realice, estos son pocos casos y hay típica
pregunta de examen de grado ¿cuáles son los tipos? Casación en la forma o fondo, reposición con apelación,
apelación con casación en la forma.
¿Cuál es la hipótesis de procedencia de esta interposición conjunta en materia de recurso de protección?

➢ Declaran inadmisible el recurso de protección

➢ Se interpone un recurso de reposición respecto de la resolución que declaró inadmisible el recurso
de protección
➢ Si se rechaza el recurso de posición, de manera subsidiaria el recurso de apelación. ¿cómo conoce
la corte suprema esta apelación? En cuenta, lo que significa que pasa directamente la sala, de forma que se
resuelve sin alegato ni relación.
¿Qué dice el inciso 2?

➢ Se presenta el recurso de protección ante el tribunal, este resuelve en cuenta, lo que significa que
resuelve en sala y no hay ni alegato ni relación
➢ La sala admite cuando está dentro de plazo y hay hecho, o no admite (inadmisible) cuando es
extemporáneo ni hay hechos que permiten ponderación
➢ Si se declara inadmisible se puede interponer un recurso de reposición, este es un recurso ordinario
que se interpone ante el mismo tribunal en un plazo de 3 días, fatal y discontinuo porque es plazo de días y
por regla general es discontinuo
➢ Si el tribunal declara inadmisible la reposición se establece la interposición conjunta de recursos
(fenómeno procesal), en carácter subsidiario se interpone un recurso de apelación ante la corte suprema, al
ser interposición conjunta de recursos se interpone en el mismo escrito, en lo principal recurso de
reposición, en el primer otrosí apelación en subsidio, en el mismo escrito porque es un caso de interposición
conjunta de recursos
➢ La corte suprema resuelve en cuenta, lo que significa que no admite alegato.

3°.- Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime
más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto el
Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación
o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para
emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los
antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso

En los casos en que el recurrido sea un organismo público, bastará la notificación al jefe local del servicio o
a su representante en el territorio jurisdiccional respectivo

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación
y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una Sala

79
 Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharán por
comunicación directa, por correo o por cualquier medio electrónico; a través de las Oficinas de Estado o por medio
de un ministro de fe. El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de
no innovar.

En un juicio de lato conocimiento, lo que quiere decir que hay discusión previa sentencia, un juicio largo ¿qué
es lo que tiene que hacer el juez para hacerse una opinión? Yo demandé a alguien ¿qué debería hacer el juez?
Escuchar a quien yo demandé, porque ¿qué pasa si yo estoy haciendo una demanda inescrupulosa? Entonces, en el
período de discusión, para que se trabe la Litis es necesario:

➢ Notificar a la contraparte
➢ Dar un plazo para que conteste para ver si es razonable la demanda
En un juicio ordinario ¿Cómo se conoce ese período intermedio entre la demanda y la contestación? Se llama
traslado, esa es la resolución del juez, es decir, escuchemos al demandado para que conteste.

En el caso del recurso de protección ocurre algo más o menos lo mismo, pero con otros términos porque dice
“acogido a tramitación el recurso (fue declarado admisible) la corte de apelaciones ordenará que informe la
persona o autoridad recurrida”, es decir, yo presento un recurso de protección, pero no se acoge el recurso de
protección porque es necesario antes de pronunciarse sobre el fondo escuchar a la contraparte, acá el juez dice
informe la parte recurrida, es necesario escuchar al recurrido, el recurrente presenta una acción, pero esta no es
determinante porque es necesario el informe primero, acá en vez de decir traslado dice informe la autoridad a
persona recurrida, es necesario la bilateralidad.

“(...) fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe” ¿Cuál es el plazo para informar? Breve, acá
surge otra clasificación de los plazos, ya vimos que pueden ser de años, meses y días, que pueden ser continuos o
discontinuos, ahora pueden ser:

➢ Legales: Plazos que establece la ley, si entendemos el AA como ley material el plazo de tres días
para interponer es “legal”
➢ Judiciales: Aquellos plazos que establece el juez.
Este es un plazo de tipo judicial porque el juez determinará cuál es el plazo breve y perentorio (por lo general
son diez días) ¿quién fija el plazo? El tribunal. Entonces:

➢ Se recurre
➢ Se declara admisible
➢ Infórmese
➢ Se recibió el informe (ya respondió el recurrido o no respondió en el plazo judicial)

“recibido el informe el tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregarlo
extraordinariamente en la tabla del día subsiguiente”

¿Qué dice ahí? ¿Cómo se va a conocer ahora el fondo? Previa vista de la causa, eso significará traer los autos
en relación, una vez recibido el informe, éste vuelve a la sala y ordena relación con el relator y alegatos. El fondo
del recurso de protección se conoce previa vista de la causa una vez evacuado el informe o precluido el caso.

¿Se acuerdan cuando vimos el tema del recurso de amparo, este era extraordinario o no? Era agregado.

80
 ¿Qué es la tabla? Esta se hace todas las semanas con las causas ordinarias que se van a ver la semana siguiente,
pero en la semana siguiente no solo se van viento las causas ordinarias de la tabla, sino que van surgiendo causas
excepcionales que hacen que esta tabla se va a modificar. Una primera regla de modificación van a ser los recursos
de amparo porque tienen preferencia directa e inmediata debido a que se deben resolver breve y sumariamente,
entonces se agregan a la tabla, son las agregadas, los recursos de protección también se incorporan a la tabla,
pero de manera extraordinaria.

Tabla se compone de:

➢ Agregadas: tienen preferencia los recursos de amparo

➢ Extraordinarias: también tiene preferencia porque se agregan a la tabla que ya construida para dos
días después recibido el informe, el tribunal ordenará traer los autos en relación y dispone agregar
extraordinariamente la causa a la Tabla del día subsiguiente previo sorteo.
➢ Ordinarias

“El tribunal cuando lo juzgue convenientemente podrá decretar orden de no innovar”

Esto implica que se suspendan momentáneamente los efectos de la acción u omisión recurrida.
Ahora el tribunal nunca va a declarar esta orden sin petición de parte, por lo que siempre hay
que pedirlo.
El tribunal cuando lo juzgue convenientemente podrá decretar orden de no innovar.

5º.- Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y
los demás que se agreguen durante su tramitación.

La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la
Corte Suprema.

Aquí hay varias cosas. Lo primero, cuando dice “para mejor acierto del fallo” se está refiriendo a las medidas
para mejor resolver (art. 159 CPC), las cuales consisten en que cuando se presentan medios de prueba, y los
tribunales tienen dudas sobre ciertos hechos, se solicita a las partes que acompañen otros medios probatorios para
que puedan dar un mejor acierto en su fallo. Ahora, no es que estas medidas operen de oficio a petición del tribunal,
sino que, generalmente, las partes solicitan que el tribunal ordene medidas para el mejor acierto del fallo. Estas
medidas para mejor resolver son medidas complementarias a la prueba que se ha ofrecido durante la tramitación
del juicio.

Luego, cuando dice “La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica…” ¿qué apreciará? La
prueba, apreciará la prueba. Esto es importante porque hay tres maneras de valoración de la prueba:

1. Prueba legal o tazada, donde la ley determina la valoración de los medios de prueba
2. Valoración de la prueba como jurado o en conciencia

81
 3. Conforme a las reglas de la sana crítica, es decir, en conformidad a la prudencia del juez, a la
razonabilidad de la prueba, a la valoración de los medios técnicos y de los informes de aquellos que profesan
una ciencia o arte. Entonces, de esta forma es como se valora la prueba en el recurso de protección.
Después dice que la sentencia que se dicte puede acoger, rechazar o declarar inadmisible el recurso. En el caso
que se declare inadmisible el recurso, la apelación procede en subsidio de la reposición que rechace. Pero la otra
apelación es en el caso que la corte acoja o rechace el recurso, donde hubo un pronunciamiento sobre el fondo, y
para este pronunciamiento procede el recurso de apelación ante la Corte Suprema.

Entonces aquí hay algo raro, porque habíamos dicho que la Corte Suprema no era un tribunal de instancia, pues
solo conoce el Derecho, pero aquí hay una excepción, porque en este caso la Corte Suprema se transforma en un
tribunal de instancia a efectos de conocer la apelación del recurso de protección.

6º.- La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y
a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el
Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.

Aquí entramos a otro tema procesal que se refiere a las actuaciones. Dentro de los actos procesales, éstos pueden
ser de parte o del juez, y aquí estamos frente a un acto procesal del juez, que en estricto rigor se llaman actuaciones
judiciales, que son ciertos actos procesales que se dan al interior de la jurisdicción. Dentro de las actuaciones
tenemos las resoluciones judiciales y las notificaciones, y estas son un acto en virtud del cual se comunica a las
partes el hecho de haberse dictado una resolución judicial.

Entonces, cuando el n°6 dice que “la sentencia se notificará personalmente o por el estado” se nos abren los
tipos de notificación:

1. Notificación personal
2. Notificación por cédula
3. Notificación por aviso
4. Notificación por el estado
Entonces, cuando se dice que la sentencia se notificará personalmente, se está haciendo referencia a la
notificación personal, la cual es una notificación que se hace a las personas de la resolución y copia íntegra de los
antecedentes que permiten su acertada inteligencia. Un ejemplo por antonomasia de notificación personal es la
notificación de la demanda en un juicio ordinario de lato conocimiento.

Pensemos en un juicio ordinario, si la primera notificación judicial se hace personalmente, ¿qué se notificará a
las partes, y particularmente al demandado? Se le entregará la copia de la demanda (los datos necesarios para su
acertada inteligencia). En este caso del recurso de protección, si la notificación es personal, al recurrente o recurrido
se le entregará la sentencia que resuelve el caso.

Ahora bien, también dice “… o por el estado” ¸ ¿y qué es el estado? También se le llama estado diario, y esto
es un fichero grande que se encuentra en el tribunal, donde se instala una hoja que identifica las partes, el rol, la
fecha, y el número de resoluciones. Entonces, en la notificación por el estado se notifica a través de ese fichero. Por
ende, para efectos de deducir la apelación de un recurso de protección resuelto hay que ir a ver el estado diario. Por

82
lo tanto, la notificación por el estado es la inserción de un hecho en ese fichero, en este caso, el hecho de que se
dictó sentencia. Y luego, ¿cuándo empieza a correr el plazo para apelar? Desde la inserción de la sentencia en el
estado.

7º.- Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar
cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes
hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la
causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la
tabla respectiva de la Sala que corresponda.

Aquí la diferencia que hay entre lo que ocurre en la Corte Suprema y lo que ocurre en la Corte de Apelaciones
es que no hay examen de admisibilidad, porque ya lo hizo la Corte de Apelaciones.

8º.- Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema, podrá
solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del
asunto.

Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.

¿De qué está hablando acá? De las notificaciones, que en la CS son todas por el estado diario. Además, aquí
de nuevo hay una referencia a las medidas para mejor resolver.

9º.- Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en ésta se traiga el recurso "en
relación", la suspensión de la vista de las causas procederá por una sola vez a petición del recurrente, cualquiera
que sea el número de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere más de uno el funcionario o persona afectada,
sólo cuando el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de
común acuerdo de las partes.

Esto es para evitar medidas dilatorias. Esto es muy complicado que se ve en Derecho Procesal, y lo
remitiremos a cuando vean suspensión de la vista de la causa.

10º.- La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil,
pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 5º, 12º y 13º del artículo
19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde
que se halle en estado la causa.

Este es un plazo que se da a los jueces, que no necesariamente se cumple, pero es un plazo que no es fatal.

11º.- Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer
la condenación en costas.

Las costas son aquellos gastos en que incurren las partes en un juicio. Estas costas pueden ser de dos tipos:

83
 1. Costas procesales: son aquellos gastos que se incurren por ciertas actuaciones judiciales, por el
juicio mismo. Por ejemplo, una notificación personal, donde hay que pagarle a un receptor.
2. Costas personales: son los honorarios de los abogados en el término de un juicio. Aunque se pierda,
no necesariamente se condenan, porque puede haber existido “motivo plausible para litigar”. Las costas
procesales sí se condenan a las partes.
Esto es relevante porque aquí estamos hablando de un Autoacordado, y las costas deberían estar en la ley, y las
costas son sanciones, y en esta materia la garantía es que no hay pena si ley, no hay sanción sin ley. Entonces, la
pregunta es, ¿será esta regla contraria al debido proceso? Porque el debido proceso establece que las sanciones se
establecen por la ley, y esta sanción no está en una ley.

CASO DE ISAPRE COLMENA:

Pasa que las isapres año a año suben los planes de salud, y desde el 2008 en delante ha habido una jurisprudencia
sistemática que señala que las isapres no pueden aumentar el precio de los planes porque estos son en UF, es decir,
se reajustan conforme al IPC, por lo tanto, esto que excede al IPC sería una discriminación arbitraria.

Entonces, aquí muchos abogados han hecho negocio con esto puesto que ofrecen sus servicios gratis a las
personas, pero quedándose con las costas personales del proceso. Piensen ustedes que las cosas por un solo proceso
bordean los $300.000, y piensen ustedes que solo el año pasado se presentaron cerca de 40.000 recursos de
protección por esta materia. Pero lo que ocurrió la semana pasada es que la Corte Suprema dio una recomendación
a las isapres de que las costas fueran directamente al afiliado y no al abogado.

¿Por qué toda esta vuelta? Porque esta pobre víctima, Isapre Colmena, fue condenada en costas, y esta Isapre
recurre al TC para declarar inconstitucional este n°11, porque esta sanción no estaba fijada en la ley, sino que en un
Autoacordado, y el TC rechazó porque, aunque no estuviera este n°11, igual los juicios generan gastos personales,
y si no está esta norma tenemos las reglas generales del CPC, que establece la tramitación de las costas, las cuales
tramitan mediante un incidente especial, que está en un título especial del CPC que se llama “costas”. Esto no es
sino el explicitación de una regla que está en la ley.

Ahora, ¿qué es un incidente? Es una cuestión accesoria a un juicio que requiere pronunciamiento especial del
tribunal. En los juicios se dan cuestiones principales y cuestiones accidentales, y las cuestiones accidentales se
llaman incidentes.

¿A qué nos referimos con motivo plausible para litigar? Cuando se produce un juicio, puede que exista un
litigante que tiene una pretensión razonable respecto de otra persona, y esto se pondera discrecionalmente por el
juez. Pero imaginemos que se presenta una demanda aventurada, provoca toda la actuación del proceso civil o penal,
pero era una demanda para puro joder, entonces, no solo se rechazará la pretensión, sino que además se le condenará
en costas. Es una sanción al litigante inescrupuloso. Esto se determina en el caso a caso, pero se condena en costas
cuando uno en realidad no tenía nada que decir.

Ejemplo: En un juicio ejecutivo, las excepciones para oponerse a la ejecución, donde te mandan a pagar algo
sí o sí, se provoca la excepción de pago para dilatar el juicio: el litigante provoca la excepción de pago sin haber
pagado nada para dilatar el juicio.

12º.- En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.

84
 Esta es una excepción a la regla general de que las sentencias de las Cortes de Apelaciones son susceptibles de
recurso de casación. Recordemos que el recurso de casación es un recurso de nulidad.

13º.- Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y
de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto
primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo
libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia.

Esto es otro incidente especial que se llama acumulación de autos, pero no lo profundizaremos porque es
demasiado complejo aún.

14º.- Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de
apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente,
se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso
de protección, por oficio directo, o por cualquier medio electrónico si el caso así lo requiere.

Acá hablamos de una sentencia definitiva firme o ejecutoriada. ¿cuándo la sentencia está firme o ejecutoriada?
Cuando no se presenta recurso de apelación y transcurrió el plazo, o si efectivamente se presentó y se resolvió. Estas
dos hipótesis están presentes en este n°. Además, esta norma establece que es necesario notificar de este fallo de
cualquier manera, tiene que llegar la información a la persona que ha sido recurrida.

15º.- Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste la calidad
de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a
las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema
ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su
rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas: a) amonestación privada; b) censura por escrito; c) multa a
beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias
mensuales; y d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de
medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.

Aquí hay ciertas sanciones que se establecen respecto de algunas autoridades del Estado. Este n°15 también
fue recurrido al TC, porque se estarían estableciendo sanciones en un auto acordado y no en la ley, pero también
fue rechazado porque fue extemporáneo, es decir, no hubo un pronunciamiento sobre el fondo.

Actividad de clase
a. Realizar una suma de un recurso de protección.
b. Hacer una resolución judicial que declare inadmisible el recurso y otra resolución que
declare admisible el recurso

a. Suma: lo que tiene que reunir el recurso. En lo principal deduce recurso de protección;
primer otrosí, acompaña documentos; segundo otrosí, diligencias que indican; tercer otrosí, orden de
no innovar (fundamental pedirlo para que se sostengan los efectos); cuarto otrosí, patrocinio de poder.
¿Qué es eso? Es el patrocinio a un abogado o procurador.

Esto sí es una suma, está lo que se pide, es lo importante. En lo principal se deduce el recurso y los
otrosíes son las otras cosas que se pide. Lo principal es lo más importante que se recurre y lo otrosíes

85
 son las cuestiones accesorias. En lo principal se deduce recurso de protección y es correcto, ¿por qué
dice acompañar documentos? Sirve para demostrar la pertinencia del recurso.

Encabezado (datos de quien recurre)

Nombre:
Profesión u oficio:
Estado civil:
Domicilio:
A vuestra ilustrísima corte (Obviamente, debe existir el respeto al referirse a la Corte
respectivamente)
OJO: Es super importante esto, se debe estar correctamente identificado, especialmente el nombre
de la persona y el domicilio.

b. Resolución judicial que declare inadmisible:

A lo principal (denuncia de recursos de protección) se declara inadmisible por extemporánea. A
los otrosíes, estese a lo resuelto en lo principal. Esa es la resolución, declara inadmisible en lo principal,
pero respecto a todo lo demás no se pronuncia, es decir, esto es inadmisible, así que el tribunal no se
pronuncia. (siempre el tribunal debe pronunciarse frente a los otros otrosíes, o sea, decir, por ejemplo,
…A los otrosíes, estese a lo resuelto en lo principal… si no, el acto se declarará nulo. Sea lo que se diga
al respecto, lo importante es el pronunciamiento)
Resolución judicial que declare admisible el recurso:
A lo principal, se declara admisible el recurso, informe la parte recurrida dentro de 5 días; primer
otrosí, téngase por acompañados con citación (concepto técnico que el profe no lo pescará); al segundo
otrosí cítese (todo depende, ya que hay que tener en cuenta que es lo que se pide en la diligencia); al
tercer otrosí, a lugar suspéndase los efectos del acto o resolución recurrido durante la tramitación de
esta acción (se entiende como una medida cautelar y precautoria, para prevenir los efectos nocivos del
acto); al cuarto otrosí, téngase presente (eso significa que el tribunal acepta esto).

LOS DERECHOS: CONCEPTO.

1. Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Se descarta este concepto por estar fuertemente cargado con una determinada comprensión acerca del derecho.
Esta es una carga valórica muy ligada al iusnaturalismo. Es decir, habría derechos fundamentales que son
independientes del tiempo y del espacio y, por lo tanto, tendrían el carácter de universales.

2. Garantías constitucionales.
Término un poco más preciso, pero aun restrictivo, ya que estas garantías no deben de encontrarse únicamente
en la Constitución.

3. Derechos humanos
Lo descartaremos por ser un concepto más amplio respecto de las disciplinas que se encargan de él. Es un
término que no se asocia solo al derecho, sino que a la filosofía, a la ciencia política, a la antropología. Es un
concepto más compresivo, más amplio, que disciplinalmente su reclamo es más robusto.

86
 A propósito de este concepto se han utilizado ciertos pleonasmos, es decir, una definición redundante. Por
ejemplo, los derechos humanos serán aquellos derechos del hombre, o son aquellos derechos que pertenecen al
hombre por el hecho de ser hombre. Ambos son conceptos redundantes que se dan vuelta en la misma idea.

1. Derechos Fundamentales.
Nos quedaremos con este concepto, al cual también se le suele denominar derechos constitucionales, ya que
nos interesan aquellos derechos que están consagrados normativamente en distintas fuentes, entonces, no hay que
pensar que los derechos fundamentales solo están consagrados en los ordenamientos nacionales, sino que también
hay una apertura a otros ordenamientos que exceden los propios Estados. Entonces, el término preciso con el cual
queremos trabajar es derechos fundamentales, aquellos derechos que tienen reconocimientos normativos. Sin
embargo, este concepto de derechos constitucionales igual puede quedar corto, ya que serían aquellos reconocidos
en la Constitución, pero sabemos que no solo hay derechos en la Constitución.

Por lo tanto, nos quedaríamos con derechos fundamentales, conscientes de que no se incluyen solo en la
constitución.

A propósito de los DDHH se han utilizado ciertos pleonasmos, es decir, definiciones redundantes. Por ejemplo:

➢ “Los DDHH serán aquellos derechos del hombre”. Esto no solo es redundante, sino que además es
una tautología.
➢ “Los DDHH son aquellos derechos que corresponden al hombre por el hecho de ser hombre”. Este
tampoco es un concepto que nos pueda servir, porque también es redundante y tautológico.
Hay personas que han querido detener los derechos fundamentales y derechos de las personas, por oposición a
los derechos de los animales. Al parecer los animales serian titulares de derecho.

Pregunta: ¿los animales podrían tener derechos?

Esta es una pregunta que ha comenzado a tener disputa. Si uno mira las concepciones de los animales desde el
siglo XIX hasta hoy, los animales son objetos. Incluso las regulaciones del código civil los conciben como objetos
de propiedad, es decir, una cosa. Las personas nunca podrán ser objeto de propiedad, por lo tanto, no tienen
titularidad.

Sin embargo, con el desarrollo de las ciencias y cierta conciencia en la humanidad respecto del tema del dolor,
se ha dicho que los animales son titulares de algunos derechos. Incluso hay algunos tipos penales que reconocen
aquello. Un ejemplo es el maltrato animal en el tipo penal.

Hoy día se está trabajando el animalismo muy seriamente en clave de filosofía analítica, todavía en el derecho
no se ha avanzado mucho fuera del maltrato. El maltrato tendría que ver con la relación sujeto-objeto, y los límites
que dicho sujeto tendrá del objeto.

Por lo tanto, una aproximación más certera respecto de los derechos fundamentales, será la siguiente definición:
“aquellos derechos de las personas que se disputan políticamente en un contexto histórico determinado y que
merecen la protección del Estado.”

87
 Se disputarán políticamente porque los derechos fundamentales no son naturales, no vienen desde el cielo, son
derechos que surgen a partir de las refriegas de distintos grupos políticos que rivalizan sobre el valor de la persona.
Los derechos fundamentales no surgen ex novo (de la nada), surgen a partir de la autoconciencia en un momento
determinado de la humanidad que quiere defenderlos.

Si pensamos en los primeros derechos que surgen en los catálogos, como los derechos civiles y políticos, estos
aparecen porque hay una clase social poderosa que quiere defender sus estatutos de privilegios. Esta clase social
que los impondrá incluso mediante hechos revolucionarios serán los burgueses. Es ahí donde aparecerán derechos
como el de reunión, libertad de expresión, libertad de comercio, etc.

Si miramos más allá en la historia, por ejemplo, los derechos asociados al trabajo, estos no fueron porque hubo
un acuerdo dentro del Estado respecto de la necesidad de un legítimo descanso, o de que no se trabaje más de 8
horas al día, sino que estos surgieron a través de disputas que llegan a ser incluso violentas, que se suceden en un
contexto histórico determinado.

Estos derechos disputados comenzarán a ser serios cuando sean reconocidos por un Estado. El decir que son
reconocidos no refiere únicamente a la tutela jurisdiccional, ya que los derechos fundamentales son tales no porque
existan los mecanismos cautelares. Es verdad que los mecanismos cautelares hacen eficiente al derecho, pero hay
derechos que aun sin tener la tutela judicial son adscriptivos, como los derechos sociales. Por lo tanto, no hay que
confundir derechos fundamentales con mecanismos de cautela, porque el reconocimiento del Estado pasa también
por la satisfacción de estos derechos.

Por lo tanto, luego de este primer acercamiento conceptual a los derechos fundamentales, diremos que este es
el concepto con el que nos quedaremos. Dejamos de lado conceptos como derechos humanos, derechos
constitucionales, etc.

88
 CARACTERISTICAS DE LOS DDFF12

1. Son inmutables:
Esto quiere decir que no cambian. Un derecho fundamental tiene un contenido y este no cambia. Es lo que se
llama, en términos técnicos, un contenido esencial (19 n°26). Sin embargo, ¿no cambian?, ¿habrá un contenido
esencial? Según el 19 n°26 los derechos no podrán ser afectados en su esencia. ¿Es así? Esta característica es
complicada ya que nos quiere persuadir de que existe un contenido esencial, cuando la verdad es que los derechos
siempre pueden ir mutando.

2. Son intangibles:
Esto significa que no se pueden tocar, no se pueden afectar. Nuevamente ¿es así? ¿No pueden ser tocados,
afectados?

Si miramos cualquier ordenamiento en cualquier lugar del mundo, notaremos un principio llamado principio
de la no afectación, o regla de no afectación. La regla general dice que en principio los derechos fundamentales no
pueden ser afectados, sin embargo, esta regla tiene excepciones. Estas excepciones son los denominados
mecanismos de afectación, mediante los cuales un derecho, por razones que en ocasiones son puramente
arbitrarias, pueden ser tocados, afectados, limitados, etc.

Existen mecanismos de afectación cuando existe un choque de derechos, es decir, cuando hay una colisión
entre derechos. De esta colisión resultará que un derecho fundamental precioso va a ser sacrificado en pos de otro
derecho igual de precioso.

Otro mecanismo de afectación se da en los estados de excepción constitucional. Estos derechos se pueden hasta
suspender.

Hay incluso reglas de afectación que aparecen en los tipos de derechos fundamentales. Por ejemplo, la libre
iniciativa económica, ya que esta no puede ser contraria a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. En
este caso hay tres afectaciones al derecho de la libre iniciativa económica. Por lo tanto, los derechos fundamentales
tienen en su misma tipología ciertas pautas que los afectan.

3. Son universales:
Al parecer los derechos fundamentales tendrían aplicación para todo el mundo. Otra vez, ¿es así?

Si recordamos el paper de inicio del curso sobre la dignidad humana, recordaremos que había una cita del
canciller de Arabia Saudita en las Naciones Unidas a propósito de la ley de Sharia, la cual por ciertas prácticas
chocaba con las concepciones occidentales. Respecto de ella decíamos que esta universalidad es una que solo los
derechos occidentales poseen. Decíamos, ¿será acaso un criterio cuantitativo? ¿Acaso la ley de la Sharia que tiene
millones de años es menos universal que la concepción occidental?

Lo que se dice de este carácter universal es que hay una cierta pretensión de extender ciertos cánones de una
cosmovisión, ya que esta es una teoría que se desarrolla en Occidente.

12
Estas características son en cierta forma discutibles, ojo.

89
 4. Son progresivos:
Esto quiere decir que estarían cada vez aumentando más en número, en tanto que son númerus apertus y no
númerus clausulus. Una vez conquistado el estatuto de derecho fundamental no puede volverse atrás, estos estarán
en contante aumento. Por enésima vez ¿es así?

Vimos aquellos mecanismos que podrían afectar la integridad física y psíquica de las personas, como el
waterboarding. Vimos primero el derecho fundamental que asegura a todas las personas el derecho a la integridad
física y psíquica, es decir, un individuo no podría ser afectado en su cuerpo, ni tampoco en ciertos valores psíquicos.
Luego pensamos en aquellas prácticas de las policías secretas de los países, por ejemplo, Estados Unidos luego de
los atentados del 11 de septiembre, y en respuesta, vimos ciertos mecanismos que se utilizan para interrogar a
testigos que podrían ser catalogados como tortura.

Hoy en día, luego de todos los atentados sucedidos después de la Segunda Guerra Mundial, vemos que hay
países que quieren volver atrás en ciertas medidas que afectarían la integridad de las personas, por lo tanto, ¿serán
progresivos? Hoy en día puede existir en estas materias cierta regresividad.

Si pensamos en todo lo que ocurre a propósito del derecho a la privacidad. El hecho de que no se puedan
interceptar las comunicaciones telefónicas, las cartas por escrito, etc., es una expresión del derecho a nuestra
intimidad. ¿Efectivamente es así? Hoy en día lo que hemos visto en materia de desclasificación de datos, cómo se
controla todo con nuestra propia voluntad. En plataformas como Twitter, Facebook, etc., notamos que estas
aplicaciones podrán ser utilizadas siempre y cuando aceptemos sus términos y condiciones. No hacen más que
hacernos regalar toda nuestra información personal por medio de un contrato, pero un contrato de adhesión. Por lo
tanto, un contrato que depende de la unilateralidad de una de las partes. Hoy en día los contratos de adhesión están
sumamente regulados, ya que lo que falta dentro de un contrato de adhesión es el consenso. Uno no se pone a
discutir con Google los términos y condiciones de los contratos.

Si uno mira cómo funciona Google, este pueden saber en qué lugar y a qué hora nosotros estábamos. Desde el
punto de vista de derecho a la intimidad ¿será un progreso?

5. Son números apertus.

Esto quiere decir que no hay un catálogo cerrado de derechos fundamentales.

Esto es fundamental, ya que si los derechos fundamentales son derechos que se disputan políticamente,
significa que están abiertos a que el día de mañana se sigan creando nuevos derechos fundamentales en tanto avanza
la conciencia en la humanidad. Hoy día se disputan políticamente ciertos derechos fundamentales que 20 años atrás
jamás se pensó que se podrían disputar.

Si pensamos en derechos jóvenes que se discuten hoy en día, aquellos que el día de mañana podrían consagrarse
como derechos fundamentales. Podemos encontrar algunos como:

➢ El derecho al acceso a internet.

➢ El derecho a la educación. La verdad es que este se encuentra consolidado hace años atrás en
Europa, aunque en chile es más bien frágil. Es catalogado ya como un derecho de segunda generación.
➢ El derecho a morir. Se disputa hoy en día el derecho a la eutanasia.
➢ El derecho a la vivienda digna. Hoy en día se disputa respecto de cuantos metros deberá tener, si
debe tener luz, agua, etc.

90
 ➢ El derecho al salario justo. La profesora ALEJANDRA ZÚÑIGA hace investigación sobre este
derecho.
Por lo tanto, los derechos fundamentales son números apertus. Sin embargo, NORBERTO BOBBIO dice que
el gran problema de los derechos fundamentales no es que estén abiertos a la disputa política, sino que el gran
problema es la falta de eficacia de ellos. Esto se debe a que no existen los mecanismos de tutela para resguardar
cuando estos son violados. Hoy en día nacen cientos de derechos fundamentales, pero estos se siguen violando.

Un paréntesis: ¿Los derechos del consumidor son DDFF? No, son derechos contractuales, pues surgen del
contrato. Si algo caracteriza a los DDFF es que son derechos que suponen una limitación al poder despótico del
Estado, y los derechos del consumidor surgen a partir de regulaciones contractuales. Entonces, no es que estos
derechos no deban ser atendidos, pero deben ser atendidos con regulaciones al Derecho Civil.

6. Tiene carácter sistémico.

La teoría de sistemas propone que el mundo de la vida, nuestra convivencia, solo se puede entender porque en
las diferentes esferas de la vida hay ciertos grupos que se encuentran cerrados, y que funcionan solo en base a un
código. La complejidad del mundo de la vida está dividida en estancos cerrados. Esos estancos cerrados se llaman
sistemas, y el funcionamiento de esos sistemas responde a un código.

Entonces, si nosotros miramos la realidad, habría un sistema político. Ese sistema político tendría un código,
ese código sería el poder. También tenemos un sistema económico, cuyo código de interpretación es el dinero.
Tenemos además sistema religioso, que encontrará su código en la fe. Podemos igualmente pensar en un sistema
jurídico, el cual tendrá por código la norma.

La teoría del sistema responde a la corriente del empirismo. Uno de los mayores exponentes de la teoría del
sistema es NIKLAS LUHMANN. Luhmann explica que aquello que caracteriza a la teoría del sistema es que lo
componen estancos separados, y por poseer una clausura operativa. Esto quiere decir que no hay dialogo inter-
sistémico, cada sistema funciona solo en base a su propio código.

Esta teoría es muy exitosa, sin embargo, ha sido corregida en varias ocasiones. Un alemán llamado JURGEN
HABERMAS reconoce la importancia de los estancos cerrados que responden a un código, pero postula que este
código no está clausurado operativamente. Habermas postula que al interior de los sistemas hay apertura cognitiva.
Si bien los sistemas funcionan en base a un código para interpretar la realidad, estos mismos sistemas tienen
mecanismos de apertura de conocimiento a otros sistemas. Lo que se produce al interior de los sistemas es un
dialogo inter-sistémico, debido a la apertura cognitiva.

Esto es relevante cuando miramos evidencia empírica de una cosa que se disputa políticamente. Luhmann tiene
razón, él mira la realidad de su contexto histórico determinado. Hace esta propuesta principalmente bajo la
hegemonía de un determinado código de interpretación, el cual es el dinero.

Si vemos el CAE, ¿por qué no se condona? Como dijo el Ministro de Hacienda y de Educación: porque no hay
plata. Entonces, ¿Cuál será el código de interpretación de todo el sistema educativo? el dinero. Si pensamos en la
gratuidad, es una disputa política, es decir, viene del sistema político. Sin embargo, el sistema económico, según su
código de interpretación, dirá que no hay plata para la gratuidad.

91
 Habermas propone que nos abramos. Basta que el poder político, el cual no se detenta únicamente por las
autoridades, sino que por nosotros mismos, persuada al poder económico para que a pesar de no haber plata, se
genere la política de gratuidad.

Hoy en día siendo el mismo país pobre y con bajo crecimiento, se logró a través de los movimientos sociales
propios del sistema político, la instauración política de gratuidad. ¿Qué es lo que ocurrió? El sistema político
impactó el sistema económico, porque dentro de ese sistema económico se produjo apertura cognitiva. Para
Luhmann esto no es factible, ya que el sistema político no podría incidir en el sistema económico.

Otro ejemplo. Hoy en día se quiere ver si existe alguna relación entre el sistema político institucional y el
sistema político factico. Se quería ver la conexión entre el derecho y la corrupción, y la corrupción supone una
determinada manera de funcionar que supone atacar las instituciones jurídicas. Si fuera un sistema cerrado, la
corrupción no permearía el sistema político, pero notamos que el derecho con la corrupción se vio impactado. Esto
se vislumbra con la aparición de ciertas leyes que regulan la corrupción.

Toda esta vuelta ha sido para decir que los derechos fundamentales son sistemas cerrados, pero con apertura
cognitiva. Nadie puede pensar que los derechos fundamentales pueden ser vistos en términos absolutos, o con
clausura cognitiva, esto únicamente lo podría defender un conservador defendiendo la jerarquía entre los derechos
fundamentales. Nosotros decimos que los derechos fundamentales funcionan como los sistemas, pero con apertura
cognitiva. Esto significa que entre derechos fundamentales se complementarán o se destruirán cuando exista
colisión.

Se complementarán, por ejemplo, como el derecho a la libertad de expresión y la libertad de conciencia. La

libertad de conciencia es libertad de expresión en una materia muy específica como lo es el credo religioso. Uno
podría decir que basta con la libertad de expresión, pero esta es tan importante que se vuelve necesario establecerla
específicamente.

7. Los derechos naturales no prescriben, no se amnistíen, no se indultan.

Esta característica es muy moderna, y se da gracias al aporte del derecho internacional humanitario. Este tiene
tres notas: la prescripción, la amnistía, y el indulto.

➢ Prescripción: causal de extinción de la responsabilidad penal por el paso del tiempo.

➢ Amnistía: olvido de la pena. Extinción de la responsabilidad penal y sus efectos.
➢ Indulto: extinción de la responsabilidad penal, pero no de sus efectos.
Estas tres instituciones son causales de la extinción de la responsabilidad penal.

Tratándose de los derechos fundamentales, pero no de todos, sino que de aquellos que afectan la vida y la
integridad física de las personas, se dice que estos no prescriben, no se amnistíen, y no se indultan

Estas instituciones han actuado respeto de un tipo de delito específico, que son los delitos de lesa humanidad.
Son delitos tan graves que violentan la conciencia de la humanidad. Respecto de estos delitos se dice que no
prescriben, no se amnistíen, no se indultan, y además, se dice que se tienen como de jurisdicción universal. Esto,
como sabemos, es lo que le pasó a Pinochet cuando fue arrestado en Londres por orden de un tribunal español, por
verse involucrado en delitos de lesa humanidad.

8. Son clausulas abiertas.

92
 Esto se extrae de su propia definición, ya que su contenido es voluble.

Por lo tanto, tenemos un concepto que es derechos fundamentales. Una determinada noción que nos dice que
se disputan políticamente, y ciertas características que posee este concepto.

TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Cuando hablamos de tipo de DF estamos hablando de un enunciado normativo que al parecer estaría
estableciendo un DF. La palabra tipo la vamos a tomar prestada del Derecho Penal, de hecho, la palabra tipo es uno
de los elementos del delito.

Cuando hablamos de la tipología estamos hablando de una norma que establece un DF, y lo que dice esa norma
de DF dice algo, pero no de manera definitiva, sino que, en un contexto cultural determinado, a partir de la definición
(son cláusulas abiertas que se disputan políticamente). Entonces, ese enunciado normativo está descrito por lo
general en términos abiertos -de textura abierta-. Este enunciado normativo tiene:

1. Unas ciertas conductas protegidas, un núcleo, contenido.

2. A veces también tiene límites o delimitaciones
3. Un ámbito de protección jurisdiccional, un espacio de cautela o tutela.
Esta es como la estructura o tipología de DDFF. Sin embargo, hay un problema, siguiendo a Amaya: eso que
hemos dicho que tiene (contenido, delimitaciones, mecanismo de tutela), como es de textura abierta, no dice algo
de manera definitiva, por lo que al tipo ius fundamental hay que agregar:

1. Lo que se opina en la doctrina

2. Lo que se aporta en la jurisprudencia, sea nacional e internacional
Por lo tanto, el tipo ius fundamental no se agota en el enunciado normativo. Por ejemplo:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

¿Cuál será el núcleo de este enunciado normativo? El derecho a la vida. ¿Tiene ciertas limitaciones? Por
supuesto, que no se puede atentar contra la vida del otro a falta de su voluntad. ¿Hay un mecanismo de tutela
jurisdiccional? Claro, el Derecho Penal, recurso de protección, etc.

Pero el problema complejo está en definir qué es el derecho a la vida, sobre todo en el caso del nasciturus, y
este caso no está resuelto en el enunciado normativo, y ¿Dónde se está discutiendo esto? ¿dónde tenemos que ir a
ver qué pasa acá? En la doctrina y en los tribunales. Y en ese sentido, si nos vamos para afuera, sobre todo a partir
del emblemático caso de Artavia Murillo v/s el Estado Costa Rica, o Roe v. Wade.

Entonces, la tipología no se agota en lo que dice el texto de la Constitución. Recordemos la teoría de la

constitución: la constitución no es solo texto jurídico, sino que también es texto político, y por lo tanto los DDFF
también se disputan políticamente en un contexto determinado.

93
 Entonces:

Tipología → contenido, limitaciones, mecanismos de cautela. Pero, además, cómo se disputa esto en la
doctrina, en la jurisprudencia nacional e internacional, cómo se disputa en una comunidad.

Por lo tanto, esto no es como en el Derecho Penal, donde el tipo está agotado en el enunciado normativo, y, de
hecho, si el tipo no está agotado, no hay delito. Acá solo importamos el término.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Este es un tema contundente y complejo, y primero haremos una clasificación en base a los criterios que están
en la CPR o criterios dogmáticos, y luego iremos a otros criterios tomados de ROBERT ALEXY.

CRITERIOS DE ACUERDO A LA CONSTITUCIÓN:

1. En cuanto al estatus de las personas:

Aquí uno podría decir que, tal vez, habría algunos DDFF que son de los ciudadanos y otros DDFF que son de
las personas, es decir, aquí estamos hablando del estatus de la ciudadanía en términos formales.

¿Y la CPR establece derechos de los ciudadanos en términos formales? En el capítulo II, y ahí se habla del
ciudadano en términos formales. Estos derechos sería el derecho de sufragio y el derecho a acceder a cargos de
elección popular. Por el contrario, hay otros derechos que son de las personas (el encabezado del art. 19° CPR)

2. Según si son garantizados jurisdiccionalmente:

Hay DDFF que estarían garantizados por mecanismos de tutela como la protección y amparo, y derechos que
están excluidos de esta tutela. Es cuestión de ir a ver los art. 20° y 21°.

Y como criterio, ¿cuáles son los derechos que están excluidos? Los Derechos Sociales, pero esto es curioso
porque, por ejemplo, ¿acaso el derecho de huelga es un derecho social? Porque lo que caracteriza al derecho social
es su carácter prestacional, y el derecho de huelga supone un mecanismo de abstención, y no un derecho de acción.
Porque, ¿cuánto cuesta que uno pueda ejercer el derecho a huelga? No cuesta nada, porque es un derecho de
abstención. Este es un derecho más o menos nuevo, pero que es más parecido a un derecho político que a un derecho
prestacional, pero que no está protegido jurisdiccionalmente.

Entonces, en principio, los derechos sociales estarían excluidos de esta tutela jurisdiccional, pero hay que hacer
ciertas precisiones posteriormente.

3. Por su contenido constitucional:

Aquí podríamos tener:

✓ Derechos → Ejemplo: el derecho de propiedad.

✓ Igualdades → Ejemplo: la igual repartición de los tributos y las demás cargas publicas
✓ Libertades → Ejemplo: libertad de asociación, reunión, etc.
✓ Seguridades → la seguridad de que todos los preceptos de la CPR no serán violados en su contenido
esencial (art. 19° n°26)

94
 4. Por su contenido doctrinal:
Esta es una distinción que se ha construido teóricamente y es la más importante, y surge a partir de la
construcción de la teoría de los DDFF. Estos son:

✓ Derechos civiles: Estos son aquellos derechos que corresponden a toda persona para poder
desplegarse en su autonomía individual.
✓ Derechos políticos: son aquellos derechos que corresponden a los ciudadanos en términos
formales, es decir, aquellos que tienen la posibilidad de optar a cargos de elección popular y el derecho de
sufragio. Esta distinción de ciudadanía en términos formales la hacemos porque este mismo problema lo
vamos a ampliar siguiendo a THOMAS MARSHALL, que es un sociólogo, a propósito de esta misma
distinción y lo que pasa con los derechos sociales.
➢ Nota: Estos derechos civiles y políticos se han identificado como derechos de primera
generación, es decir, aquellos derechos que nacen por primera vez en el primer momento de la
historia. Los derechos económicos, sociales y culturales, serían derechos de segunda generación.

La manualística chilena, que no es muy sofisticada en este punto, hasta el año 2007 era muy
deficiente, muy básica, y no sabía el complejo problema de la teoría de los DDFF. El primero que
trabaja esto es ALDUNATE, porque él va a estudiar un doctorado a Alemania, y vuelve imbuido
de toda la tradición germánica, tratando de explicar este problema en el contexto chileno.

En un primer momento, en el año 2007, la obra de este autor es una obra monumental, pero
hoy día sigue siendo un texto corto, porque este autor es un positivista, por lo que él confía que en
los enunciados normativos constitucionales están las respuestas a los problemas constitucionales.
Entonces, el problema de Aldunate es la teoría constitucional de la cual él bebe, y esa teoría
constitucional se tiene que disputar, porque una podría ser la teoría kelseniana, es decir, normas
procedimentalmente correctas, o la teoría schmithiana, es decir, decisión política. A Aldunate hay
que superarlo, pero uno no puede decir que él no ha sido importante.

✓ Derechos económicos, sociales y culturales: Aquí lo que dice la manualística es que estos
derechos no son derechos propiamente tales, sino que son disposiciones programáticas; anhelos, deseos,
nobles sí, pero meras expectativas.

Esta crítica, que es una crítica tosca, se inspira en una comprensión de los DDFF en tanto que derechos
subjetivos -derechos del sujeto- al modo como son los derechos que surgen de un contrato, porque de los
contratos nacen derechos y obligaciones para los sujetos que intervienen en el contrato. Pero los DDFF no
los podemos entender en términos contractuales al modo en cómo se entienden las relaciones en el Derecho
Privado, las relaciones que surgen de los DDFF son relaciones que surgen a partir del concepto de
ciudadanía en términos materiales.

Entonces, esta concepción de los derechos económicos sociales y culturales en términos prestacionales
es toca, poco sofisticada, y tiene otros problemas. Por ejemplo, ¿el derecho de propiedad no es un derecho
de contenido económico? ¿o el derecho a la libre iniciativa económica? ¿o el derecho a la negociación
colectiva? Esta distinción es problemática por cómo sea entendido cuáles son derechos y cuáles no.

95
 5. En relación al momento histórico de su nacimiento:
Hemos estado de la mano en derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales, y los
hemos identificado con primera y segunda generación, respectivamente. Los derechos de primera generación surgen
en el contexto de las revoluciones burguesas, y los derechos de segunda generación son una reacción frente a los
excesos del laissez faire capitalista.

Pero hoy por hoy, parece que también vienen los derechos de tercera generación: el derecho a vivir en paz,
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho a la eutanasia, etc. Son derechos nuevos
que hoy están en disputa.

6. En torno a la titularidad de los DDFF:

Aquí hay que tener ojo, porque los DDFF no son subjetivos, pero habría DDFF cuya titularidad es individual,
como el derecho a la vida, y otros cuya titularidad es colectiva. Por ejemplo, el derecho a la sindicalización es un
derecho que genera otro derecho, que es el derecho a huelga, y el que se va a huelga no es una persona, sino un
sindicato, y entonces aquí hay una titularidad que es colectiva. Otro ejemplo: las iglesias tienen derecho a erigir
templos, y aquí la titularidad de este derecho es de las iglesias.

7. En cuanto a cómo estos DDFF se satisfacen:

Aquí tenemos que los derechos de libertad, en principio, suponen abstención, y los derechos de prestación,
que suponen acción. Esta es una clasificación que es un poco tosca.

Pensemos en los derechos civiles, ¿cómo surgen estos DDFF? Surgen inicialmente como una reacción frente
al poder del Estado, y como el poder del Estado concentrado deviene en despótico, los DDFF son un límite a la
actuación del Estado.

Entonces estos derechos que surgen primero son derechos de abstención del Estado porque permiten el
despliegue de la persona sin que el Estado intervenga. Por ejemplo, el derecho a reunión implicaría que nos dejen
reunirnos, el derecho a la vida que no nos maten, etc. Esto se relaciona con las libertades negativas, pero esto nos
lleva al problema de la tensión entre libertad e igualdad.

Entonces, estos derechos de libertad supondrían la abstención de alguien, principalmente del Estado, es un
dejar hacer.

Por otro lado, hay derechos que son prestacionales, que requieren una actuación del Estado. Estos derechos se
relacionan con los Derechos sociales, y los derechos de libertad con los derechos civiles y políticos.

(…)

Ahora, siguiendo a PABLO MARSHALL vamos a proponer otros criterios de clasificación, y estos serían:

1. Derechos a algo
2. Derechos a acciones negativas
3. Derechos a acciones positivas

96
 Para entender estos criterios tenemos que entender que los DDFF surgen en un contexto de disputa política
para limitar el ejercicio del poder del Estado, y esto es importante porque estos DDFF que surgen a partir del siglo
XVIII, en esta disputa política, van surgiendo nuevos DDFF, porque son numerus apertus. Y si esto es así, el
problema de los DDFF es qué son, es su fundamentación.

Entonces aquí, algunos han dicho que los DDFF son un orden objetivo de valores, valores que deben ser
respetados en una sociedad determinada, no solamente por el Estado. Pero otros han dicho, y aquí seguimos a
Marshall, que los DDFF son conceptos asociados a la noción de ciudadano, es decir, a aquel que vive en una
comunidad, pero que para poder desplegarse en tanto que ciudadano, necesita ciertas condiciones para que este
despliegue pueda ser exitoso, por lo que los DDFF son derechos asociados a la ciudadanía en términos materiales.
De Marshall viene la tradición chilena que ha recogido FERNANDO ATRIA, quien ha sido quien mejor ha
trabajado este tema en Chile.

En esta problemática de fundamentación de los DDFF es que se inspiran estos nuevos criterios de
fundamentación.

1. Derechos a algo:
Si hay un derecho a algo, ese algo son prestaciones. Con el criterio anterior, las prestaciones las identificamos
con los Derechos Sociales.

2. Derecho a acciones negativas:

Las acciones negativas suponen que el destinatario de los DDFF, es decir, aquel respecto de quien se tiene el
derecho, omita su conducta. El derecho a acciones negativas supone la omisión conductual del destinatario, que no
haga algo. Estos derechos los identificamos con los derechos civiles y políticos.

Por ejemplo, en el derecho a la libre iniciativa económica, ahí lo que le pedimos al destinatario es que no me
impida ejercer este derecho. En el derecho de propiedad, lo que le pedimos al destinatario es que yo pueda tener
propiedad, que sea inviolable. En el derecho a asociarse sin permiso previo, lo que pedimos es que las personas
puedan tener incluso personalidad jurídica si así lo quieren.

3. Derechos a acciones positivas:

Estos derechos suponen que el destinatario haga algo. Por ejemplo, el derecho de libertad de conciencia tiene
una triple manifestación: 1) que uno pueda creer en lo que quiera, 2) que eso se pueda manifestar y no pase nada, y
3) erigir templos. Y a propósito de esta tercera dimensión es que existen los beneficios, que en este caso es la
exención tributaria de los lugares destinados al culto; los lugares destinados al culto, sea el culto que sea, tienen una
acción positiva que es no pagar impuesto territorial.

Esta es una acción positiva, porque este derecho no supone el dejar creer solamente, sino que además trae
aparejada la exención tributaria.

Estos derechos se diferencian de los derechos a algo porque aquellos son más bien derechos sociales, como el
derecho a la educación. En cambio, los derechos a acciones positivas, estos se relacionan con los derechos civiles,
y aquí estos derechos no pueden ser solamente entendidos como una abstención del Estado, puesto que dentro de

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los derechos civiles también hay acciones que realizar, por ejemplo, en materia de libertad de conciencia, como ya
hemos visto.

Aquí el problema está en que los DDFF no son todos iguales, a pesar de que tienen la misma jerarquía, pues
no todos tienen la misma textura. Desde esa perspectiva, hay derechos que tienen una textura de derechos a algo, y
otros de derecho a acciones negativas.

Lo que sucede es que los derechos a algo los identificamos con los derechos sociales, que tienen que ver con
desarrollar las condiciones materiales de existencia de los ciudadanos. Pero los derechos de acciones positivas son
de otra textura, son derechos civiles, pero, aun así, aunque sean derechos civiles, uno no puede decir que reclamen
la abstención del Estado, porque hay derechos civiles que reclaman acción del Estado, pero esos derechos no están
destinados a satisfacer las necesidades materiales de existencia de los ciudadanos.

Por ejemplo, en el caso del derecho a sufragio, este es un derecho de acción negativa -yo puedo votar por quien
quiera-, pero para el ejercicio práctico de este derecho se requieren acciones positivas del Estado, como, por
ejemplo, que exista un local, que exista una urna, que exista una cámara secreta. Por eso este criterio de los derechos
de libertad y los derechos de actuación es corto, porque todos los derechos que nosotros identificamos con la
abstención requieren la prestación del Estado.

Por ejemplo, la propiedad tiene como característica la posesión, que debe ser pacífica y tranquila, y esto se
garantiza con un orden publico sereno, y esto lo tenemos porque están las policías. Eso es Estado.

Estábamos en libertades, competencias e igualdades. En el caso de las libertades, se trata de acciones u

omisiones permitidas por una norma, aquí las dimensiones son normativas. Las competencias suponen un aumento
del campo de acción del titular, por ejemplo, para entender esto que está un poco complicado, si las libertades son
de las personas, en el caso de la competencia de una persona como el derecho a sufragio, el derecho a sufragio es
un atributo, es un plus, es un adicional, es un aumento en el campo de acción del titular persona, el derecho a
sufragio no se tiene por el hecho de ser persona, es un aumento, por lo tanto es un derecho competencial, para
participar en las decisiones de lo que significa vivir en comunidad, eso es un derecho fundamental en rango de
competencia.

Las igualdades son un derecho que se tiene frente al Estado, por lo tanto, aquí estamos asumiendo un concepto
que no es de igualdad formal, sino que, con una aspiración de igualdad material, es un derecho frente al Estado. Sin
embargo, hay una clasificación que nos interesa, que es la más importante pero la más compleja. Aquí vamos a
seguir a MARX.

Para poder entender esta clasificación bien, antes que nada, tenemos que centrarnos en la libertad y la igualdad,
entre ambas lo que hay es una relación dialéctica, de diálogo, en términos hegelianos, porque inicialmente (cuando
surgen estos primeros derechos en los tiempos de las revoluciones burguesas) libertad e igualdad fueron entendidas
en términos formales, libertades que recibían un nombre: libertades negativas.

Las libertades negativas significarían la abstención de parte del Estado, para que se pueda desplegar la
autonomía individual y así mismo surge la igualdad que es una igualdad formal, todas las personas que nacen y
viven en un determinado territorio. En esas situaciones nos encontraríamos en la misma situación jurídica y política.
Sin embargo, nos damos cuenta de que esto no es así, porque el despliegue de la autonomía de los individuos

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depende de las condiciones materiales de existencia con las cuales los individuos se encuentran situados, o sea, para
poder ejercer libertades y poder ser iguales, no depende esto un mero enunciado normativo, sino que depende de
cómo son las reales condiciones de existencia de las personas que viven en una comunidad.

Esa es la gran crítica de Marx, no es que estas sean inoficiosas, son bonitas, nadie está en contra de que seamos
libres e iguales, pero el problema es que existe una apariencia de libertades e igualdades porque las condiciones
materiales de existencia, sobre todo de los más desaventajados no se dan en un contexto histórico determinado. Por
ejemplo, el derecho de sufragio, de qué libertad para sufragar se habla si efectivamente no tenemos posibilidades
de ejercer sufragio porque está limitado a los hombres con patrimonio; o cuando pensamos en el Estado como un
ente que está al servicio de la persona humana, cuando se trata simplemente de un mecanismo de opresión, que está
al servicio de la clase poderosa.

Entonces la gran reflexión que tiene posterioridad a la revolución cristiana, porque es una reacción al laissez
faire del capitalismo es cuál es la relación entre la libertad y la igualdad, entonces la pregunta que nos tenemos que
hacer es ¿qué es la libertad? Y la otra pregunta es ¿qué es la igualdad? Esto está asociado a ciertos vocablos.

La libertad debe ser entendida como emancipación, superación. Y la igualdad como no dominación. Entonces,
por qué la tensión que se da entre la libertad y la igualdad, porque si no somos iguales en términos sustantivos
difícilmente podremos ser libres.

¿Por qué no seremos libres? Porque si no tenemos satisfechas nuestras necesidades materiales no podemos
ejercer la libertad, porque estamos condicionados, estamos dominados. Entonces la emancipación de las personas,
la superación, la autonomía solo se logra cuando no estamos sujetos a condiciones de dominación, por eso la relación
entre la libertad y la igualdad. LIBERTAD es emancipar, IGUALDAD es no estar dominado.

Si entendemos libertad e igualdad en términos meramente formales, no resolvemos las condiciones materiales
de existencia que pueden generar opresión, entonces la igualdad como no dominación supone la superación de las
condiciones de opresión, que en términos marxistas podría ser una opresión estructural.

La igualdad entendida como no dominación es una reacción, frente a las estructuras de opresión del mismo
sistema, una persona no podrá emanciparse, es decir, no podrá ser libre si encuentra condiciones para vivir que la
oprimen, por eso la relación entre libertad e igualdad es una relación dialéctica, no pueden entenderse
autónomamente, si no que se deben entender relacionalmente.

Esto es importante porque podríamos decir que tenemos la gran clasificación de los derechos civiles, políticos
y derechos sociales, económicos y culturales, en que podríamos identificar que los primeros son de primera
generación y los segundos son de segunda generación, y que según la manualística los primeros son derechos y los
segundos son meras prestaciones.

Tranquilos, aquí vamos a la fundamentación de los derechos fundamentales, en esto el profesor sigue a PABLO
MARSHALL, porque está el problema de que los derechos civiles y políticos, son derechos que supondrían
abstención del Estado, pero esto no es tan así, porque hay que hacer esta distinción tipológica de los derechos
fundamentales, hay que clasificarlos porque los derechos civiles y políticos no son mera abstención del Estado, el
Estado también concurre con acciones positivas para que se pueda permitir el despliegue de estos derechos.

Por ejemplo, el derecho a sufragio ¿qué supone? Que uno pueda votar libremente, pero no basta con aquello,
lo que tiene que hacer el Estado para que nosotros podamos votar en condiciones de libertad es ofrecer condiciones,

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acciones positivas, para que este derecho pueda desplegarse. Entonces los derechos civiles y políticos no son mera
abstención, y los derechos sociales no son mera prestación.

Todos tienen acciones, prestaciones y abstenciones, el ejemplo, la huelga que es un derecho social ¿cuál es el
rol del Estado ahí? El Estado no hace algo, permite que se pueda ejercer el derecho a huelga, o el derecho a la
sindicalización, lo que hace es permitir que se puedan formar sindicatos, y más bien si miramos el actual estatuto
de los trabajadores que es la inhibición de los sindicatos, 1 de cada 10 trabajadores en Chile está sindicalizado,
mientras que en Uruguay son 8 de cada 10. ¿Por qué el dato es distinto si ambos son derechos de abstención? Porque
tiene que ver con la matriz política con la cual se construye el estatuto de los trabajadores, la matriz con la que
nosotros construimos ese estatuto es de desconfianza en la sindicalización, en cambio, en otro estatuto significa
confianza porque el empoderamiento de los trabajadores puede significar mejores condiciones para el desarrollo de
los derechos laborales.

Entonces la tensión no puede ser entendida en términos tan simples como lo ha hecho la manualística chilena
de ver la tensión entre derecho y prestación, para establecer que estos no son derechos porque dependen de la
capacidad económica del Estado.

Se ha dicho que los derechos primeros sí que son derechos, y los derechos segundos no son derechos y son
meras prestaciones, las razones son:

1. Capacidad económica del Estado:

Los derechos sociales dependen de la capacidad económica del Estado, el Estado no se puede comprometer a
satisfacer ciertos derechos si no cuenta con recursos o dineros para poder satisfacerlos, por ejemplo, ojalá
tuviéramos buena educación pero que es lo que dije el ministro de hacienda: “no hay plata”. Ojalá que el CAE sea
condonado, pero no será así por la misma razón. Los derechos sociales son entendidos asociados a una prestación
económica.

Primera prevención, siguiendo a SUNSTEIN Y HOLMES, en un texto que se llama “El Costo de los Derechos”.
El derecho de propiedad en esta tipología o clasificaciones ¿dónde lo inscribirían? Derecho político no es, tampoco
es un derecho social, tampoco es de segunda generación; es un derecho de primera generación, tiene más años
que cualquiera de nosotros, es el más humano de todos los derechos, para los burgueses es uno de los derechos de
más relevancia junto con la libertad económica, entonces es un derecho civil de primera generación, es un ejemplo
paradigmático.

Este derecho se podría decir que no reclama nada al Estado, ya que simplemente me deja tener una cosa para
usar, gozar y disponer de ella como quiera. ¿Se agota ahí el derecho de propiedad? No, el Estado protege la
propiedad genera un estatuto, ¿cuáles son los requisitos de la sociedad? Uno es la posesión que es la tenencia de
una cosa con ánimo de señor y dueño, las características que debe tener para ser eficaz son:

➢ Debe ser una posesión pacífica y tranquila: Lo que significa que el Estado tiene que ver
con esto mediante las policías, ¿son baratas o caras? (Sin considerar el escándalo que estamos
viendo) Porque la posesión pacífica y tranquila en un Estado se garantiza con un orden público más
o menos pacífico. Tener un orden público tranquilo y pacífico ¿es caro o barato para el Estado? Es
carísimo, entonces la pregunta es ¿El derecho de propiedad es un derecho barato para el Estado?
No, es muy caro porque por de pronto si hay conflictos de propiedad entre personas, estos se
solucionan en los tribunales de justicia, estos a su vez son caros.

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 De hecho, si recordamos, la razón por la cual no teníamos un sistema acusatorio, a fines del S.XIX ya se decía
que era porque salía muy caro. Todo esto que está asociado, que depende de acciones positivas del Estado, suponen
recursos. Entonces la pregunta es ¿es correcta la afirmación: los derechos sociales son caros y los derechos civiles
son baratos? No. El reconocimiento depende de una opción política. Entonces es falaz esa distinción de que los
derechos civiles son derechos de abstención y por lo tanto no suponen costo para el Estado, mientras que los
derechos sociales son derechos prestacionales, por lo tanto, son onerosos para el Estado, todos los derechos
suponen un costo.

2. Tutela de derechos:
Los derechos civiles y políticos tienen tutela en los órganos jurisdiccionales, se protegen principalmente por
medio de la acción de amparo o la acción de protección, de hecho, de la lectura del artículo 20° de la CPR, no habla
de garantizar los derechos del artículo 19°, sino que enumera los que protege, están excluidos los que se llamarían
derechos sociales. Entonces el estatuto de derecho fundamental de los derechos civiles y políticos es evidente porque
tienen garantía jurisdiccional, en cambio, los derechos fundamentales que podríamos llamar sociales no tienen
garantías jurisdiccionales, por lo tanto, tampoco son derechos.

Alguna literatura progre ha dicho, para reclamar el estatuto sustantivo de los derechos sociales que no serán
derechos hasta que les demos mecanismos tutelares, entonces la pregunta es ¿la acción de tutela es lo que hace
que un derecho sea derecho fundamental?, es decir, ¿la acción de protección entendido como de cautela es lo
que hace que el derecho sea derecho?

Intervención de un ser astral: Pero, en el caso de los derechos que no están tutelados por los artículos 20° y
21°, como el derecho a la educación ¿no será que en el fondo lo que se hace de alguna forma es entregarle al
legislador la facultad de definir más preponderantemente el contenido del derecho? Porque en el fondo cuando se
entrega al órgano jurisdiccional la facultad de proteger el derecho de las personas, en el fondo, se está entregando
la atribución de cierta forma de determinar el contendido de esos derechos.

Profesor: ¿y respecto de los otros derechos, que si se le entrega al legislador, no se corre el mismo riesgo?,
saquemos los derechos sociales que están excluidos, es correcto lo que tú dices del peligro de la amenaza de los
tribunales de justicia, que consiste en generar un fenómeno que se llama activismo judicial que supone que la
determinación de las cuestiones sustantivas que afectan nuestra convivencia sean definidas por los órganos
jurisdiccionales que no tienen representatividad política, lo que tiene el legislador.

Pero, respecto de los otros derechos que si tienen tutela ¿ahí no hay amenaza de que el contenido sea
determinado por el órgano jurisdiccional? También, entonces a esa objeción hay que decir, entonces nunca que sean
resueltos en sede jurisdiccional porque siempre está esa amenaza.

Ser astral: Mi pregunta era si, la tutela de estos derechos se le asigna a otro órgano del Estado, en este caso, el
legislador designa el contenido.

Profesor: De acuerdo, es correcto lo que tu estas diciendo, pero el punto está en ¿por qué hay tutela
jurisdiccional respecto de estos derechos que también la necesitan desarrollo legislativo para poder ser ejercidos?…
Por ejemplo, los partidos políticos ¿qué derecho fundamental ejercen los partidos políticos? El derecho de
asociación, además, hay una ley. En la libertad de prensa, el derecho es la libertad de expresión, y también tienen
ley. Es decir, que los derechos fundamentales requieren un complemento legislativo pero el punto está en ¿por qué
estos tienen acciones jurisdiccionales y estos otros no?

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 La razón es política es porque los últimos son caros y el Estado puede no tener plata para satisfacerlos, y los
otros no suponen costo para el Estado, o sea, no radica en el desarrollo legislativo, es la otra comprensión. Pero
realmente no es porque sean caros, sino que la decisión es política, entonces alguna literatura progre cuanto surge
esto de los derechos sociales a mitad de los 90 comienzos de los 2000, dicen que los derechos sociales no tienen
garantías reforzadas entonces tenemos que modificar el artículo 20° y vamos a meter los derechos sociales también
como causal de protección, pero eso ¿resuelve el problema?

En ese punto, MARSHALL dice que no. Plantea que el problema de los derechos sociales no es su falta de
mecanismos de tutela, no es la falta de la acción de protección lo que entrega el estatuto al derecho social porque,
aquí fundamentación, ¿Qué son los derechos fundamentales?

Son todos iguales, no hay jerarquía: esta idea surge por la década de los 80, es el primer criterio y se llama
jerarcológico, de jerarquía, parece que los derechos más importantes y los menos importantes, pero no hay jerarquía
en derechos fundamentales, todos son iguales ubiquémoslos donde los ubiquemos.

Porque lo que hace que los derechos fundamentales sean derechos, es que son derechos en la medida que se
despliegan, que se desarrollan en la convivencia, por lo tanto, los derechos fundamentales se tienen porque somos
ciudadanos y al ser ciudadanos lo que nos convoca a estar en una comunidad de iguales es emanciparnos, superar
las condiciones de opresión, generar estatutos de autonomía.

Y el punto está, ¿los pobres son autónomos o son menos autónomos? los pobres están menos libres porque
están atados a sus condiciones materiales de existencia, entonces los menos aventajados de una comunidad están
condicionados sus condiciones materiales de existencia. Por tanto, lo que hacen los derechos sociales es generar un
estatuto de emancipación, no porque sean pobres, sino porque somos ciudadanos, y el ser ciudadano nos genera las
condiciones para poder emanciparnos, para poder compartir en esta comunidad, en términos de autonomía.

Por eso esos derechos fundamentales sociales son derechos, no porque existan mecanismos de tutela sino
porque son derechos asociados a la convivencia política, porque convivimos es que tenemos estos derechos, por
tanto, la tutela jurisdiccional no va a mejorar el estatuto de los derechos sociales, porque lo que mejorará dicho
estatuto es la disputa política.

Pregunta: ¿Qué pasa cuando los derechos sociales chocan?

Profesor: Eso lo vamos a ver, no hay jerarquía de derechos fundamentales, pero el punto está en que hay
conflictos de derechos siempre, y cuando esto ocurre hay que tomar una decisión y esa decisión que hay que tomar
se hace sacrificando un derecho fundamental, son ambos igualmente preciosos, pero uno de ellos tendrá que ser
sacrificado ¿Cómo se resuelve eso? Que es el problema de los casos difíciles, hay reglas, por ejemplo, la subsunción
que es un método de resolución de conflictos y otro puede ser la ponderación, hay que ver, entonces los conflictos
no se hacen en abstracto, los conflictos se resuelven en concreto.

Por ejemplo, la libre iniciativa económica que está asegurada por la CPR a todas las personas. Entonces, ¿yo
puedo establecer un café con piernas como negocio? Tal vez, hoy menos que ayer, pero porque hoy está comenzando
a surgir una teoría que es muy interesante asociado al desarrollo del feminismo, pero uno podría preguntarse si hoy,
un café con pierna es un emprendimiento que debería ser amparado por la libertad de empresa. Políticamente, hoy
podríamos afirmar que un café con piernas es un mecanismo de opresión de las mujeres, por lo tanto, tal vez no sea
un emprendimiento legítimo. Antes en los 80, hay un caso muy emblemático en la Municipalidad de Santiago, era

102
porque se decía que el caso de un cabaret era contrario a la moral, después se dijo que no, que no tenía nada que ver
y ese tipo de emprendimiento se permitía.

Entonces uno podría decir, ¿los cabarets, los cafés con piernas están amparados por la libre iniciativa
económica?, se cree que por el desarrollo político que estamos teniendo se podría decir que no, porque ahí se está
objetivando a la mujer, hay un mecanismo que no genera la emancipación de la mujer, todavía no llega eso a la
jurisprudencia, pero igualmente se podría poner en tensión. Aquí lo que va a ocurrir es que se va a sacrificar la
libertad de empresa por el derecho a la indemnidad de las mujeres, por decir algo. Igualmente, preciados esos
derechos, igual hay que sacrificar alguno.

Pregunta: Si el elemento de la ciudadanía (en términos materiales) que es como condición de existencia del
derecho fundamental, que supone un elemento similar a una conciencia de clases o una conciencia política, porque
eso hace surgir la duda de qué pasa en aquellas comunidades que se encuentran más oprimidas donde uno podría
decir que aquella conciencia no existe, entonces ¿No serían titulares de derechos fundamentales?

Profesor: No, buena objeción, detectas donde está el corazón de esta propuesta de Marshall, quien era un
laborista inglés, dentro del partido laborista hay sensibilidades, Marshall era un sociólogo en el sector más de
izquierda del laborismo inglés, es decir, su preocupación era el mundo de los trabajadores, obreros, proletarios
ingleses. Entonces, el piensa desde ahí cuáles son los instrumentos teóricos de los cuales se suministra…

Marshall es un contemporáneo, de la década del 50, lo que hace es rescatar el pensamiento de Marx, es un
marxista analítico o neomarxista, por supuesto ahí tienes razón él piensa en categorías marxistas, por lo tanto, esta
también es una propuesta axiomática, es decir, parte de un postulado. Esa es la primera cosa.

En segundo lugar, por lo tanto, la estratificación social es relevante para comprender esta interpretación de la
historia, que existan clases por supuesto que es relevante.

Tercero, ¿es necesaria la autoconciencia de clase para generar un estatuto de ciudadanía? No. Porque los
derechos fundamentales, el estatuto de la ciudadanía, se asocian a la persona, independiente de su conciencia, es
por el hecho de ser persona porque está dotada de dignidad, este valor adscriptivo, que se disputa políticamente.13

Entonces, queda una lectura de clases, pero no requiere autoconciencia porque aquellos ciudadanos que no
tienen autoconciencia de clases no significan que no tenga derechos fundamentales, sino que los tienen. El sector
proletario hoy no son los obreros, la hoz y el martillo como símbolo de la clase proletaria no existe, el proletariado
moderno en el mundo está asociado a la economía de servicios, que es el retail, los bancos, los supermercados, ese
es el proletariado moderno. El proletario moderno está alienado porque ninguno de nosotros quiere ser considerado
de ese sector social, nadie estaría orgulloso de decir que es un proletario significaría, por ejemplo, decir que
orgullosamente trabajo de empaquetador en un supermercado o trabajo de cajero en una tienda de retail, eso es lo
interesante de como las categorías antiguas sirven para interpretar nuevamente los fenómenos modernos.

Los derechos sociales, y aquí con ATRIA, no dependen de la existencia del mecanismo jurisdiccional, son
conceptos asociados a la ciudadanía. Esta teoría que vemos está inspirada en los autores que hemos señalado,
quienes interpretan la historia de una determinada vereda, aquí no estamos interpretando desde una postura

13Esta explicación no me convenció mucho en un inicio, pero luego consultando con alguien más que tuvo el curso con Viera el
año pasado, me aclaró que estos derechos son inherentes a la persona, pero no en tanto que es persona, sino que en tanto que es
una persona que vive en comunidad. De ahí la importancia de la ciudadanía en términos materiales.

103
gremialista, no está presente Axel Kaiser, porque la teoría que promueve es poco razonable, porque entiende la
convivencia en términos subjetivos, meramente individuales, como si nosotros al convivir en sociedad estuviésemos
celebrando contratos.

Y no, vivir en sociedad es un hecho, el más olvidado valor de la revolución francesa es la fraternidad, los
burgueses construyen su teoría en base a la igualdad y la libertad, la fraternidad entendida como solidaridad fue
dejada de lado y la convivencia supone la emergencia de otro principio humano que se tiene que disputar que es el
principio de la solidaridad, y por eso quienes tienen deben contribuir a la convivencia por eso deben tener altas
cargas impositivas.

Si ustedes miran el tributo -impuesto- chileno más relevante, que tiene que ver con cómo hemos construido
políticamente esta convivencia, es el IVA. EL IVA es un impuesto regresivo, porque todos pagamos IVA, por eso
es regresivo, lo pagamos seamos ricos o pobres y pagamos lo mismo. Lo que ocurre con el comportamiento del
IVA en los países de la OCDE, no es el IVA el más importante, sino que es el impuesto a las rentas que, por el
contrario, es progresivo lo que supone una contribución mayor para quienes mayor renta.

Si comparamos la diferencia entre el impuesto a la propiedad aquí en Chile y lo comparamos con los países de
la OCDE, acá se paga poquito impuesto territorial, mientras que, en otros países más desarrollados, se paga un alto
impuesto por esto. Si la gente quiere tener una casa grande, que pague impuestos. Lo que hay detrás de esto es una
construcción de la sociedad, de convivencia política, que tiene determinados paradigmas y esos determinados
paradigmas sobre todo situados en una perspectiva del individualismo posesivo, es un término de Macpherson,
como un instrumento de dominación en la decisión de la convivencia política.

Por eso los derechos sociales son derechos, son de la ciudadanía independiente de que no existan mecanismos
cautelares.

TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Lo que vimos anteriormente lo estábamos viendo en el texto de PABLO MARSHAL, lo que veremos ahora
está basado en un texto del profesor PABLO CONTRERAS.

La pregunta por la titularidad es: ¿Quién tiene un derecho fundamental? ¿Quién es el sujeto activo del derecho
fundamental? O ¿Quién tiene derechos fundamentales?

Las personas naturales tienes derechos fundamentales, ¿Qué pasa con las personas jurídicas? Lo que dice el
artículo 1°, inciso 1 es: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, el artículo 19°, inciso 1: “La
Constitución asegura a todas las personas”, entonces, lo que ha dicho Chile en general es que todas las personas son
titulares de derechos fundamentales, ya sean naturales o jurídicas, esta es la primera lectura que se hizo, o sea,
cuando se habla de persona era todas las personas, lo que constituye un argumento muy tosco porque la CPR no
distingue, porque las personas pueden ser naturales (físicas) y las jurídicas, es decir, esta ficción de personas para
el mundo del derecho.

Entonces, en principio, podríamos de decir que “todas las personas” incluye realmente a todas, pero
ALDUNATE (2007) trae la doctrina alemana del Tribunal Federal Alemán y dice que hay que distinguir. Lo que
hay que distinguir, porque cuando decimos son titulares de derechos fundamentales todas las personas el criterio de

104
interpretación que empleamos de los ya mencionados artículos es el gramatical, contenido en las reglas del 19° al
24° del CCCh, reglas que por cierto son insuficientes sobre todo acá.

¿Por qué es razonable hacer una distinción al interior del titular de los derechos fundamentales? O ¿Todas las
personas son titulares de derechos fundamentales? Entonces, aquí entramos a la fundamentación de los derechos
fundamentales, para responder la pregunta por la titularidad es relevante que nos preguntemos ¿por qué se tienen
derechos fundamentales? Entonces la respuesta es que los derechos fundamentales como surgen inicialmente como
mecanismos de limitación al poder del Estado y genera una suerte de, como dicen los alemanes, orden objetivo de
valores, los titulares de derechos fundamentales son las personas físicas, y excepcionalmente, dependiendo del
derecho del que se trate las personas jurídicas.

La regla general es que son titulares de derechos fundamentales las personas naturales.

¿Quiénes son personas naturales? Las personas naturales son, en términos civiles, toda persona que tiene sus
funciones vitales desarrolladas autónomamente del vientre de su madre, o sea, toda persona viva separada de su
madre.

También son las personas humanas que son:

➢ Mujeres y hombres: Esto no es pacífico porque históricamente los derechos

fundamentales se disputan, pensemos en el derecho de sufragio, es un derecho fundamental político
por excelencia, e igualmente antes las mujeres estábamos excluidas, entonces cuando estamos
hablando de derechos fundamentales afortunadamente ya no lo estábamos haciendo con acepción
de género.
➢ Ricos y pobres: Parece que los derechos fundamentales son de los ricos y los pobres
evidentemente, pero nuevamente esta distinción no es pacífica. Es cuestión de ver la historia para
darnos cuenta de que estos son conceptos que han sido disputados, el mismo ejemplo anterior sirve,
los hombres sin patrimonio tampoco podían votar.
➢ Analfabetos y alfabetizados: La educación parece que ya no es relevante.
Entonces los derechos fundamentales son derechos adscritos a la persona humana, porque tenemos dignidad.
Los niños y los adolescentes también son titulares de derechos fundamentales.

En relación a los extranjeros, hay que hacer pequeñas distinciones. Si bien los extranjeros son titulares de
derechos fundamentales, porque son personas, pero con algunas atenuaciones con respecto al ejercicio de algunos
derechos. Un ejemplo, es el derecho de sufragio, no pueden sufragar salvo si cumplen ciertos requisitos, no pueden
ejercer dicho derecho político. Otro ejemplo, es el derecho al trabajo, donde los extranjeros se encuentran en una
situación no de vulnerabilidad, sino que se mayores exigencias para poder tener derechos de los trabajadores.

¿Qué pasa con el nasciturus? Es el que está por nacer, lo que pasa con él depende de si consideramos o no si
este es persona, esto es discutido.

La razón por la que hoy el aborto está prohibido en todas sus causales es un problema constitucional, porque
dice que: “la ley protege la vida del que está por nacer” (Art. 19°, n°1 inc. 1°). Entonces si se crea una ley que
despenalice el aborto, incluso si es solo en las tres causales, es probable que el TC lo va a tumbar, por ser contrario
a la CPR.

105
 Esto se debe a que esta concepción aún está en disputa, no es un tema que esté cerrado, uno puede considerar
que no es razonable. Pero el estatuto del nasciturus sería, por una concepción conservadora y dominante en Chile
representada políticamente por algunos sectores de la democracia cristiana y la derecha, diría que son personas
porque tienen vida desde la concepción. Lo que en el mundo ya no se sostiene, sobre todo desde el año 73.

Otros dirán que no son personas, porque no forma parte del género humano, no está desprendido de la madre
y también hay elementos exegéticos, la CPR, dice que asegura a todas las personas y posteriormente señala que la
ley protege la vida del que está por nacer, por lo que el nasciturus no es persona, a pesar de no ser persona,
igualmente hay que protegerlo porque es persona potencialmente. (Exegesis literal y sistemática)

Y desde la perspectiva de la moderna teoría, de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Artavia y Murillo, es un tema que es político y biológico, al parecer por esta corte el estatuto de personalidad está
dotado a partir del desarrollo de ciertas capacidades cognitivas, desarrollo de la mínimamente conciencia del sistema
nervioso. Antes de eso, nada, hay una relación de objetivación. Que lo diga la Corte, nos deja sin cuidado porque
es una cuestión que también es discutible, pero el profesor se queda con Roe v. Wade, una sentencia de EE. UU del
año 1973, que se verá en clases siguientes.

Pero respecto de la titularidad de los derechos fundamentales del nasciturus, es un concepto polémico, hoy
menos que ayer, ya en esta disputa se está llegando al acuerdo de que el nasciturus no es persona, pero no por esto
no se le puede proteger, pero si relativizamos este estatuto el aborto y su despenalización, al menos en sus tres
causales y claramente en el primer trimestre no debería ser un problema de política criminal.

¿Qué pasa con las personas jurídicas? Son personas, pero ¿son titulares de derechos fundamentales? Si, en
ocasiones, respecto de ciertos derechos fundamentales. Ahora, algunos derechos fundamentales SOLO pueden ser
ejercidos por personas jurídicas, por ejemplo, el derecho a crear partidos políticos es de las personas jurídicas. Otro
ejemplo, el derecho a erguir templos.

Entonces ante la pregunta ¿las personas jurídicas pueden ejercer derechos fundamentales? Por supuesto. Pero,
realmente no son titulares de derecho fundamentales, depende del derecho. La razón de porque no es porque son
adscriptivos a la persona humana, sin embargo, hay derechos que por su contenido pueden ser ejercidos por las
personas jurídica, por ejemplo, el derecho de propiedad, no así el derecho de reunión.

Respecto a las personas jurídicas, ¿todas las personas jurídicas pueden ser titulares excepcionales de los
derechos fundamentales? Hay que distinguir entre:

➢ Personalidad jurídica de Derecho público

➢ Personalidad jurídica de Derecho privado
Los alemanes dijeron que la persona jurídica excepcionalmente pueden ser titulares de derechos fundamentales,
pero aquellas que no ejerzan una función pública, es decir, personas jurídicas que no tengan personalidad jurídica
de derecho público. Entonces el titular excepcional de derechos fundamentales son las personas jurídicas de derecho
privado.

Igualmente, hay que hacer otra distinción, ¿todas las personas de derecho público no son titulares de derechos
fundamentales? Como señalan los alemanes las personas jurídicas que tienen titularidad excepcional no deben
ejercer una función pública, lo que interpretan como potestas. Por lo que, al interior de las personas jurídicas de
derecho público es necesario distinguir si se ejerce función pública de coerción/potestas, o si simplemente es un

106
servicio. El ejemplo paradigmático, son las universidades y las iglesias, que pueden ejercer derechos fundamentales,
hay que recordar lo que pasaba con las iglesias que cuando la iglesia se separa del Estado en 1925, hay tres guiños
que hace el Estado a la misma, el que interesa es que la iglesia católica apostólica y romana era que el estatuto de
personalidad era privilegiado, porque era persona jurídica de derecho público.

Aquello implicaba que la iglesia católica solo puede disolverse por ley, mientras que las demás que tienen
personalidad jurídica de derecho privado, pero en el año 1973 otra iglesia recibe el estatuto de persona jurídica de
derecho público a otra iglesia: Iglesia Católica Apostólica Ortodoxa del Patriarcado de Antioquía, entonces hasta el
año 1997 había dos iglesias privilegiadas en cuanto su estatuto. En 1997, cambia esto porque la ley de entidades
religiosas concedió que todas las iglesias tuvieran el mismo estatuto privilegiado, todas son personas jurídicas de
derecho público.

En el caso de esas personas jurídicas de derecho público que no ejercen potestas ¿serán titulares excepcionales
de derechos fundamentales? Si. ¿Sea pública o privada? SI.

Entonces las personas naturales son titulares de derechos fundamentales. Las personas jurídicas,
excepcionalmente sí, pero las de derecho privado. Dentro de las personas públicas hay que distinguir la potestas,
porque hay algunas personas jurídicas de derecho púbico que, si son titulares excepcionales de derechos
fundamentales, por ejemplo, las iglesias y esta universidad.

Sobre la titularidad, hay unos que se llaman los entes morales (Pablo Contreras) / personas morales
(Aldunate), ¿Son titulares de derechos fundamentales?

Primero, los entes morales son agrupaciones de personas que no cuentan con personalidad jurídica son
asociaciones de hecho. En principio, no son titulares de derechos fundamentales, pero el estatuto es más restringido
que el de las personas jurídicas. Un ejemplo de persona moral es la familia, un derecho fundamental reconocido
para estos en la CPR es, por ejemplo, la libertad de enseñanza, ya que los padres tienen el derecho preferente de
elegir el establecimiento de sus hijos, los padres son un ente moral que tienen un derecho fundamental.

En algunas pocas ocasiones la CPR reconoce el derecho de estas agrupaciones.

Las agrupaciones de hecho sin reconocimiento jurídico ejercen otros derechos, como el CED, que no tiene
personalidad jurídica.

Por último, hay ciertos derechos fundamentales que tienen caracteres colectivos, esto surge en Latinoamérica
porque los derechos colectivos se oponen a los individuales, entonces hay una cierta cosmovisión en Latinoamérica
principalmente en el mundo de los pueblos originarios, en virtud del cual, ciertos derechos no serían de las personas
individualmente consideradas, sino que serían derechos de un pueblo. EL derecho de la Pachamama, por ejemplo,
que no es el derecho de propiedad, el derecho de la tierra y a su cuidad.

Esto es muy nuevo, por supuesto en Chile tiene reconocimiento, pero esto ha sido desarrollado
fundamentalmente en Bolivia, Ecuador y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estos derechos colectivos
son unos poquitos muy nuevos que estarían asociados a una determinada cosmovisión en torno principalmente al
uso de la tierra, y de ahí surge un concepto constitucional, que está en quechua, que se traduce como el buen vivir.
Entonces respecto de los derechos colectivos habría una titularidad muy específica con ciertas agrupaciones de
personas asociadas principalmente a los pueblos originarios de América.

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 La diferencia con derechos como el de reunión podemos decir que es un derecho en virtud del derecho de
asociación porque es un derecho del sindicato, pero la diferencia entre uno y otro tiene que ver con la oportunidad
histórica en que se desarrolla, porque esta última de los derechos colectivos, no está aún consolidado, no es un
derecho está en discusión, en construcción.

DESTINATARIOS DE LOS DDFF

Cuando hablamos de destinatarios de los derechos fundamentales estamos hablando de sujeto pasivo, es decir,
respecto de quién se tienen los derechos fundamentales.

Una primera manifestación de esto tiene que ver con el fundamento de los derechos fundamentales. Los
derechos fundamentales surgen inicialmente como un límite a la acción del Estado y, si surge por este motivo, el
sujeto pasivo de los derechos fundamentales, es decir, respecto de quien se tienen, es el Estado. Sin embargo, aquí
también tenemos que detenernos un segundo para preguntarnos qué pasa con los particulares. ¿Los derechos
fundamentales se tienen respecto de los particulares? ¿Acaso los derechos fundamentales solo se tienen como limite
frente al Estado, pero no acaso frente a los particulares?

Entonces, tenemos como destinatarios:

• El Estado
• Los particulares, las relaciones de privados.
Hay que preguntarse ¿un privado puede reclamar respecto de otro privado la vulneración por parte de este
privado de los derechos fundamentales? ahí está el problema, y esto se denomina la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales. No estamos hablando de ciudadano frente al Estado, sino que es horizontal, es decir,
particular frente a particular.

Para entender este fenómeno tenemos que referirnos, en primer lugar, qué significa esto a partir de una
jurisprudencia que se desarrolló principalmente en Alemania a partir del caso Lüth. Luego, veremos lo que dice la
literatura manualística chilena. Finalmente, veremos cuál será el problema con la eficacia y para eso está el texto
llamado “el impacto del recurso de protección”.

• CASO LÜTH
Esta teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales surge después de la Segunda Guerra Mundial
y es desarrollada principalmente por el Tribunal Constitucional Federal en el caso Lüth. ¿Qué es lo que ocurre?
inicialmente los derechos fundamentales se desarrollaron como mecanismos que suponen un límite frente a la
actuación del Estado, por lo tanto, el destinatario era el Estado. El Estado es quien vulnera los derechos
fundamentales, por lo tanto, cuando se hace reclamación por la vulneración de derechos fundamentales se reclamaba
respecto de actuaciones del Estado.

Lo que ocurre acá es que un cineasta alemán, Veit Harlan, que había sido uno de los principales promotores
gráficos de la propaganda nacional socialista, hace una película y la difunde en los cines alemanes. Un señor llama
al boicot de esta película y el cineasta reclama ante los tribunales mercantiles la indemnización de los perjuicios
ocasionados por este llamado al boicot toda vez que este llamado al boicot estaría afectando un derecho
fundamental: libertad de empresa, libre iniciativa económica (por eso va a los tribunales mercantiles) porque con

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este llamado a boicot se está afectando la libre iniciativa económica. En este tribunal estatal Harlan tiene éxito y
condenan a Lüth, el que llama al boicot, al pago de indemnizaciones correspondientes por este llamado al boicot
que estaría afectando a la libertad de empresa. El demandado, en este caso, pierde y recurre al amparo alemán ante
el Tribunal Constitucional Federal alemán y dice que no está acá el Estado, sino que hay un particular que demanda
en sede mercantil por la indemnización de perjuicios porque estaría afectando su libre iniciativa económica, pero,
por otra parte, está este particular que llama al boicot porque este cineasta es un propagandista nazi, por lo tanto,
hay un conflicto de derechos entre el cineasta y quien llama al boicot.

¿Está el Estado acá? No, entonces, la pregunta que se hacen los alemanes en esta famosa sentencia es que si
los derechos fundamentales pueden reclamarse en cuanto a su afectación respecto de otros particulares. La sentencia
del Tribunal Constitucional Federal dice que aquella sentencia del tribunal mercantil, que había condenado al pago
de indemnizaciones de perjuicios a aquel que llamó al boicot, sería un atentado a los derechos fundamentales porque
a ese que llamó el boicot lo ampara un derecho fundamental: la libertad de expresión. ¿Qué es lo que hay? Conflictos
de derechos: por una parte, libertad de empresa, y por otro, libertad de expresión.

El Tribunal Constitucional Federal señala que en este momento de colisión se sacrifica un derecho en beneficio
de otro y supone que acá prima la libertad de expresión por razonamientos que ahí se consideraron. Lo relevante de
esta sentencia no es tanto cómo deciden, sino que lo relevante es que es una sentencia que recoge un conflicto de
derechos fundamentales entre particulares. Por eso, a partir de esta sentencia, surge la teoría que se llama eficacia
horizontal de los derechos fundamentales, es decir, los derechos fundamentales también se afectan, se vulneran,
entre particulares. Entonces, no es solamente que el Estado vulnere los derechos fundamentales, sino que también
los particulares podrían vulnerarlos.

• LA MANUALÍSTICA CHILENA
¿Qué es lo que dice la manualística chilena? ¿Cómo ha desarrollado esta teoría? Sin mucha sofisticación hacen
una exegesis literal, lo que significa que se hace a partir de los mecanismos de tutela que están establecidos en la
Constitución. Hay que recordar cuando se vio el recurso de protección y lo que decían sus primeras palabras.

Artículo 20 CPR.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías […]

La manualística chilena dice que en este el que, es decir, el destinatario, la CPR no distingue, por lo tanto,
quien vulnera los derechos fundamentales puede ser cualquiera, porque no hace el distingo, teniendo en cuenta el
criterio de literalidad. ¿Quién es el que? Cualquiera, por lo que podría ser el Estado, pero también los particulares.
Entonces, sin mucha sofisticación, más que la aplicación de la regla de la gramaticalidad, dice que acá la vulneración
la puede hacer el Estado y los particulares. Además, poniéndole problemas al asunto ¿qué es lo que hay detrás de
el que? Aquí se nos vuela el demonio y este demonio es una corriente nueva que es el neoconstitucionalismo.

El neoconstitucionalismo no es una escuela, es un grupo de autores que han pensado en torno a la Constitución,
pero lo han hecho de distintas maneras, sin embargo, a alguien se le ocurrió agruparlos en la misma escuela porque
comparten ciertas características en torno a la teoría de la Constitución.

• ¿Quiénes son los autores? por de pronto: DWORKIN, ZAGREBELSKY, FERRAJOLI,

CARBONELL, ATIENZA. Acá en Chile, sin mucha conciencia, salvo un autor que se llama JOSÉ
IGNACIO NUÑEZ, podríamos decir que los autores de la manualistíca son todos neoconstitucionalistas
por esta interpretación literal.

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 ¿Por qué el neoconstitucionalismo es complicado? Hay que hacerse la siguiente pregunta: ¿Qué predican
respecto a la Constitución?

1. Dicen que la Constitución es una norma que no solamente es una limitación del poder y regula la
convivencia, sino que además es la norma jurídica más importante -dado el principio de supremacía
constitucional- de aplicación directa e inmediata; la Constitución se aplica directa e inmediatamente en los
conflictos como cualquier norma. Esto es nuevo, porque la Constitución es el marco de referencia, pero no
es una norma como lo es la ley o un reglamento que se aplica directamente para solucionar un conflicto en
sede jurisdiccional.
2. Una constitución normativamente densa, es decir, una constitución larga con gran desarrollo (sobre
todo en las constituciones escritas) de derechos fundamentales; quieren agotar los derechos fundamentales
en los textos constitucionales.
3. En que los conflictos sobre derechos fundamentales, que son conflictos políticos, de la convivencia,
se deben resolver en los tribunales de justicia.
El punto tercero es lo más complicado del neoconstitucionalismo porque hay un problema del control de
constitucionalidad de las leyes. Si el principal rol para interpretar los derechos fundamentales se da en los tribunales
de justicia ¿Cuál es el problema? Los tribunales de justicia, en la práctica, sobre todo los órganos de control por
excelencia, que son los tribunales constitucionales, sean jurisdiccionales (como en EE.UU.) o fuera del poder
judicial (como en España o Chile) devienen en legisladores negativos, lo que significa que los tribunales terminan
legislando y afectando el corazón de un sistema democrático donde la soberanía radica en un pueblo, en una
comunidad, porque hay que tener en cuenta que la ley es una declaración de la voluntad soberana y, básicamente,
lo que hacen los tribunales constitucionales es cargarse las leyes porque podrían ser contrarias a las constituciones.
Es el mismo rol que están teniendo los tribunales internacionales, como la Corte Interamericana.

Los tribunales son necesarios para resolver los conflictos que son irresolutos, incluso también es importante
cuando hay problemas en las litigaciones nacionales y se resuelven en los tribunales internacionales. ¿Cuál es el
problema de los tribunales? Este problema no reside en los mecanismos internos que se establecen para el control,
sino que cuando realizan controles sustantivos respecto de las constituciones. El punto está en que cuando realizan
eso, la soberanía de una comunidad se resiente y queda entregada a unas pocas personas que no tienen esta identidad
democrática. Esto da lugar a un fenómeno llamado activismo judicial.

El punto está en que, por ejemplo, cuando la Corte Interamericana está integrada por jueces que son abiertos y
progresistas está bien, pero al revés, si dejamos entregada la decisión de los conflictos políticos a los tribunales esto
dependería meramente de los tribunales y su composición, y podría ser que esté compuesta por jueces abiertos o
ultraconservadores, y evidentemente que los jueces sigan una u otra línea influirá en la disposición de la ciudadanía,
ya que para la mayoría es mejor que hayan jueces abiertos. Ejemplo emblemático del activismo judicial como
doctrina es en EE.UU. ¿Quién se cargó las leyes del apartheid? fueron un poco las comunidades empoderadas, pero
como no se resolvía legislativamente, resolvió el tribunal.

¿Cuál es el problema? El problema es que eso no se resuelve por nosotros, sino que por los jueces, entonces,
lo que debería ser resuelto en los espacios de deliberación política se resuelve en los tribunales. El problema es que
el activismo judicial afecta a la democracia porque se decide políticamente por un lugar que no se debe decidir
políticamente. Ese es el gran problema del neoconstitucionalismo, porque descansa en la aplicación directa e
inmediata de la Constitución y que los problemas políticos sean resueltos en los tribunales de justicia y no en las
sedes de nuestra deliberación, como el Congreso Nacional.

110
 ¿Por qué todo esto? Porque sin mucha sofisticación en Chile se ha cogido esta eficacia horizontal por el
elemento gramatical y sobre todo, a partir de NOGUEIRA y otros más, de otorgarle un excesivo protagonismo al
rol de los tribunales de justicia. Si miramos las revistas de derecho constitucional desde el 2000 hasta el 2008
aproximadamente, siempre el argumento autoritativo era sobre lo que decían los tribunales internacionales, por lo
se elevaba a rango de canon. Sin embargo, en un momento determinado colisiona esta visión con una visión más
pulida en materia de teoría constitucional. Si la eficacia horizontal es una eficacia respecto de los particulares,
¿cómo se podría obtener esta eficacia? Porque hay dos mecanismos:

1. Por la aplicación directa de la constitución o

2. Por la existencia de mecanismos procesales de control en la constitución.
Si miramos el recurso de nulidad en el CPP, una de las causales de la nulidad en un juicio en un Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, en general, las causales son parecidas a los recursos de casación en la forma y en el fondo,
pero tienen una causal que se llama vulneración de las garantías del debido proceso. Ahí hay un recurso procesal
directo de control de constitucionalidad, pero ¿ese recurso es respecto de quién? Se han vulnerado las garantías del
debido proceso y el destinatario es el Estado; el recurso de nulidad recurre contra el Estado, específicamente el
Poder Judicial. ¿Dónde está el problema? hay una acción en materia laboral (la acción de tutela laboral) cuando se
han infringido los derechos fundamentales de los trabajadores. En este caso, hay una acción específica que está en
el Código del Trabajo que establece un mecanismo de tutela por vulneración de los derechos fundamentales respecto
de los trabajadores por parte del empleador. Ahí hay un mecanismo de aplicación directa procesal de los derechos
fundamentales, pero además es una acción muy discutida.

¿Cuál es el problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Es que, en definitiva, se diluye
el contenido de estos, porque si los derechos fundamentales van a ser resueltos a partir de los problemas particulares
(los casos particulares se resuelven a partir de caso a caso) los derechos fundamentales pueden perder contenido
porque los jueces no van a resolver de manera uniforme.

Entonces, el problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entendida como “chipe libre”
para que los particulares puedan ser destinatarios es que, en el fondo, como se va a resolver caso a caso mediante
el método tópico, lo que va a ocurrir es que se van a diluir los contenidos de los derechos fundamentales. Resulta
que puede ser muy persuasivo, pero puede traer más problemas que soluciones.

• TEXTO: EL IMPACTO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN

Este texto lo que hace es explicar es las diferentes vertientes existentes respecto a la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales.

Primero, ¿en qué consiste la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales? En que los
particulares también son destinatarios de derechos fundamentales. ¿Por qué se llamaría horizontal? porque estarían
en condiciones de igualdad, en contraste con la relación con el Estado donde hay una relación de verticalidad.
Segundo, ¿Cómo se puede entender esta eficacia horizontal? esta idea tiene diferentes lecturas, por lo que es
necesario preguntarse cuáles serían las maneras de comprenderla.

111
 El impacto del recurso de protección.

Primera página: […] Ahora bien, el modo en que los derechos fundamentales despliegan su fuerza en las
relaciones entre particulares puede adoptar, al menos, dos formas distintas. Es posible, en primer lugar, que los
derechos fundamentales alteren las relaciones privadas al reclamar vigencia en ellas pero de una forma medida,
esto es, a través de los mecanismos de la jurisdicción ordinaria y por medio de una determinada lectura (conforme
a la Constitución) de las regulaciones específicas14. En esta variante, los derechos fundamentales irradian —como
suele afirmarse—, aunque sin eliminar al resto del ordenamiento15.

¿Es el argumento o un argumento? Es un argumento, o sea, una eficacia horizontal que es de los alemanes, la
teoría inicial señala que los derechos fundamentales irradian -como si fueran el sol- los derechos fundamentales
iluminan al resto del ordenamiento. Este argumento persuade, puede generar razonabilidad, pero no elimina el resto
de las fuentes.

Hay una segunda postura, que es más radical, y que genera problemas.

“La segunda variante de eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en cambio, es una que permite
recurrir directamente a la Constitución a efecto de rehuir la jurisdicción ordinaria, las regulaciones legales
específicas y, de paso, el desarrollo dogmático que ha acompañado esas regulaciones.”

La segunda interpretación es rehuir al resto del ordenamiento y, si fuera así, para eso mejor tener solamente la
Constitución y nos cargamos las demás leyes, lo que es absurdo.

Entonces, una interpretación moderada es que los derechos fundamentales también impactan las relaciones
particulares por este efecto de irradiación, pero la segunda es que la Constitución se aplica directamente, incluso,
sustituyendo las disposiciones legales.

A partir de esto surgen como dos mecanismos para la resolución de los conflictos.

“Es por ello que, según se ha sugerido, conviene distinguir el efecto horizontal de los derechos fundamentales
de su eficacia procesal directa.”

La primera la identificamos con el efecto de irradiación, y la segunda con la aplicación directa.

“Mientras el primer concepto alude a la posibilidad de invocar los derechos fundamentales en relaciones entre
particulares y a efectos que operen como parámetro de la decisión a adoptarse,”

Ahí está el corazón, no es que los derechos fundamentales no sean relevantes en nuestra relación, por supuesto
que lo son, pero que operen como parámetros de decisión que deben adoptarse junto con las otras normas legales.

14 Para Aldunate (2008), p. 211-213, este es el sentido original en que se comprendió el efecto horizontal de los derechos
fundamentales. En él, los derechos son un orden objetivo de valores a los que la judicatura debe recurrir, bien al realizar exámenes
de constitucionalidad, bien al momento de decidir contiendas privadas, pero sin llegar a constituir “nunca, una fuente directa e
inmediata de deberes u obligaciones entre particulares”.
15 Esto es lo que lleva a Marshall (2010), pp. 53-54 a afirmar que dicho efecto “en el que la relación relevante, desde el punto de

vista de su regulación, es entre el Estado y un particular, no puede ser entonces caratulado de efecto horizontal, pues no involucra
a particulares o terceros”.

112
 […] el segundo alude, específicamente, a la posibilidad que los particulares utilicen derechos fundamentales
uno contra otro en sus relaciones privadas, prescindiendo “de la vía jurisdiccional ordinaria” —aunque también,
como diré enseguida, en contra del Estado y sus órganos.

Esa es la cuestión, se utilizan los derechos fundamentales unos contra otros, pero prescindiendo de la postura
del juez. Esto es tan absurdo y se ha hecho un análisis tan poco crítico, ya que supondría cargarnos las estructuras
de fuentes del derecho, porque bastaría la pura Constitución. Entonces, tendríamos la Constitución y sentencias que
resuelven interpretando la constitución como se les dé la gana, lo que es absurdo.

Segunda página: Para parte importante de la doctrina nacional, es la forma amplia en que el enunciado
constitucional consagra la acción de protección lo que la lleva a afirmar que ella instituye un mecanismo de
eficacia procesal directa de los derechos fundamentales entre particulares.

El punto está en que hay que preguntarse si el recurso de protección es el ejemplo emblemático de eficacia
horizontal de los derechos fundamentales desde la perspectiva de aplicación procesal directa de la Constitución.
Para la mayoría de la manualística sí, por la amplitud del enunciado constitucional (el que) y ese el que puede ser
cualquiera.

Tercera página: Así, para Nogueira el recurso de protección es un mecanismo de tutela de los derechos
fundamentales que puede interponerse “contra de quien quiera que [los] hubiere” afectado.

¿Quién puede ser recurrente? Cualquiera, o sea, no hay figuras, y aquí hay un problema que si bien es un
problema para el derecho constitucional, es un problema político porque el problema de generar una interpretación
de aplicación procesal directa a los derechos fundamentales con prescindencia de las demás estructuras de fuentes
puede provocar una vulgarización de la ley, ya que nos bastaría la Constitución. Esto se ha producido principalmente
por la falta de atención a los derechos fundamentales.

Hay un profesor de la Universidad Diego Portales, GASTÓN GÓMEZ, que es especialmente crítico de esta
interpretación, porque esta aplicación de la eficacia horizontal lo que hace es relativizar el valor de la ley, y resulta
peligroso porque la ley es una declaración de la voluntad soberana. Entonces, esta amplitud con que se interpreta lo
que hace es vulgarizar el derecho, lo hace ordinario.

ATRIA se pregunta por qué hablar de vulgarización del derecho, porque para él no es eso, sino que lo que está
ocurriendo en materia de eficacia horizontal, que por qué se ha pasado a los tribunales la solución de nuestros
problemas con derechos fundamentales, tiene que ver porque el sistema político no se hace cargo del problema
nuestro de los derechos fundamentales, o sea, el activismo judicial se produce por el déficit del sistema político.
Entonces, esa vulgarización es una expresión académica, pero que no pone atención en el síntoma que significa esta
práctica jurisprudencial.

Esta cuestión no es puramente dogmática, también es política, porque hay una falta de sensibilidad del sistema
político. ¿Porque tenemos todo eso hoy? porque el sistema político no ha logrado una eficaz representatividad.

Desde el punto de vista de la práctica hay que preguntarse qué ha ocurrido, porque todo esto es en teoría, ¿qué
dice Gómez? La proliferación de acciones de protección entre particulares, antes que permitir afirmar el efecto
horizontal de derechos fundamentales, ha contribuido a vulgarizar el derecho constitucional y los derechos
fundamentales. Los derechos fundamentales, así —insiste este autor— son degradados, al permitir que se
confundan las posiciones amparadas por derechos con otro tipo de resoluciones cautelares, instrumentales, u de

113
otro tipo semejante. Tiene razón, porque si se resuelve tópicamente, no hay contenido de los derechos
fundamentales. Eso que sostiene Gómez, lo sostienen varios más.

Aunque Atria (2000), p. 389 observó —adecuadamente para lo que acá se discute— que, una de las razones
para la vulgarización del derecho por constitucionalización, estriba, precisamente, en que se trata de una “práctica
constitucional [que] es procesalmente avanzada porque es argumentativamente arcaica”. Reclamando que la
vulgarización no es otra cosa que una etiqueta académica y estudiantil que desconoce la relevancia de los derechos
fundamentales […]

Entonces, para ATRIA no es la vulgarización, porque GÓMEZ tiene razón, y lo que estamos reflexionado es
razonable, pero lo estamos haciendo en una zona de confort sobre el peligro de esto, y el problema de fondo es la
desatención de los sistemas políticos para la resolución de conflictos de derechos fundamentales, es como la válvula.
Por eso, si bien el activismo judicial es antipático desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es síntoma
de la falta de atención del sistema político a los problemas sobre derechos fundamentales.

Siguiendo el texto, luego se hace una reflexión sobre la arbitrariedad y la ilegalidad porque si la acción u
omisión es ilegal, no hay aplicación directa de la Constitución, ya que si es legal, la Constitución se omite; y si es
ilegal, es por su ilegalidad y no por la aplicación directa de la Constitución.

La ilegalidad no es aplicación directa de la Constitución, porque si es legal no hay problema constitucional,

pero si es ilegal no es contrario al ordenamiento jurídico por ser inconstitucional, sino porque es ilegal.

¿Cuál es la causa de la protección? Nuevamente hay que volver al artículo 20 de la CPR.

Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías

Estamos hablando de la aplicación directa de la Constitución con prescindencia del sistema de fuentes. Si la
causa que invocamos es la ilegalidad del acto ¿qué pasa si el acto es legal? ¿Hay aplicación directa de la
Constitución? No, porque la ley lo autoriza, pero ¿qué pasa si ese acto u omisión es ilegal? tampoco hay aplicación
porque ese acto u omisión es contrario a la ley y no a la Constitución. Entonces, se podría decir, haciendo una
hermenéutica liberal, que la causal de legalidad del recurso de protección no hay aplicación directa, porque la
primera causa es la legalidad o ilegalidad del acto u omisión.

¿Dónde está el problema? en la segunda parte de la causal: …por causa de actos u omisiones arbitrarios…

Cuarta página: En este sentido, es posible que un particular actúe u omita actuar arbitrariamente y que, como
consecuencia de esa arbitrariedad, infrinja derechos fundamentales de otro particular. Si la arbitrariedad —en
una referencia casi canónica de nuestra práctica constitucional— se entiende como la falta manifiesta de
fundamento para actuar o dejar de actuar, o como el mero capricho que gobierna la acción o inacción de aquel
cuya infracción se reclama, entonces la primera pregunta que debe responderse es si acaso la obediencia a las
leyes y regulaciones vigentes son una razón que elimina la antijuridicidad constitucional de la acción u omisión.
En algunas ocasiones, así lo han entendido las cortes.

Aquí está el corazón del problema. Se define a la arbitrariedad como la falta manifiesta de fundamento para
actuar o dejar de actuar, o como el mero capricho que gobierna la acción o inacción de aquel cuya infracción se

114
reclama. Lo primero que hay preguntarse es que, si esta definición es así, ¿la obediencia a las leyes son una razón
que eliminan la antijuridicidad constitucional de la acción u omisión?

Si la acción u omisión es caprichosa o es carente de fundamento, la legalidad, es decir, hay una presunción a
favor de la ley ¿la legalidad acaso no elimina la arbitrariedad? ¿la ley no tendrá a su favor algo que permite presumir
que las actuaciones legales son razonables? ¿La ley acaso no es razonable? ¿La ley genera conductas que son
caprichosas? ¿La ley promueve la falta de fundamento? Las leyes, por lo general, son razonables, entonces, si la
acción es legal ¿por qué habría de ser arbitraria?

Pero hay otras ocasiones, concordantes, debiera decirse, con el texto constitucional, en que las cortes han
tratado la arbitrariedad como una forma de antijuridicidad autónoma.

Entonces, si las leyes son razonables, la arbitrariedad no puede ir de la mano con la antijuricidad, pero hay
veces en que más bien la arbitrariedad es una casual autónoma, es decir, puede haber actos legales arbitrarios. En
la primera se confunde la legalidad y arbitrariedad porque la arbitrariedad y la ilegalidad es subsumida por las
características de la ley, pero también puede ser que no, porque también puede hacer actos legales que son
arbitrarios. ¿Puede haber leyes arbitrarias? Esa es la pregunta.

En estos casos hay, a su turno, dos posibilidades. Primero, que las cortes entiendan que la arbitrariedad es
consecuencia de la afectación de derechos, situación en la que la hipótesis de antijuridicidad subsume la afectación
de derechos.

Primera hipótesis: la arbitrariedad es efecto de la afectación de derechos. ¿Qué es la afectación? Son los
límites a los derechos fundamentales. Entonces, si las afectaciones son los limites, la arbitrariedad son que esos
límites no son razonables. Entonces, si la arbitrariedad es afectación, la antijuricidad subsume la afectación, lo que
quiere decir que las afectaciones son los limites. En este caso, lo que desaparecen son los límites y la antijuricidad
y la arbitrariedad eliminan la afectación; la afectación desaparece.

Segundo, es posible que la hipótesis de arbitrariedad se construya con presidencia de los derechos
constitucionales cuya afectación se reclama, hipótesis que encuentra más respaldo en el texto constitucional. En
un caso tal, donde la arbitrariedad se construye a partir de alguna teoría de la justicia, entonces la aplicación de
derechos fundamentales está mediada por esa teoría (o por la arbitrariedad) y, entonces, no hay aplicación directa
de derechos fundamentales. La pregunta que debiera encararse es si acaso están los jueces y las jueces en posición
de sostener una teoría de la justicia en el contexto de una acción judicial de las características del recurso de
protección (o de cualquier otra).

Entonces, hay dos alternativas:

1. Que la arbitrariedad elimina la afectación y ahí sería la aplicación directa.

2. La segunda es que no sería aplicación directa, ya que no es problema de afectación, sino que es un
problema de justicia. Esta segunda alternativa, que supone la autonomía de la arbitrariedad como causa,
reclama una teoría de la justicia y los jueces deben resolver.

115
 LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS

¿Quién es el sujeto pasivo de los derechos fundamentales? No cabe duda de que el Estado es respecto de quien
se puede exigir los derechos fundamentales, pero ahora nos preguntamos si son los particulares destinatarios de
derechos fundamentales.

El problema radica ahí. Si aceptamos que los particulares pueden ser destinatarios se puede generar un problema
de dilución del contenido de los DDFF, porque estaríamos resolviendo caso a caso. De esa forma, todas las
decisiones quedan a manos del juez, y, ya sabemos por el efecto relativo de las sentencias que esto genera desde la
perspectiva de la determinación del contenido. Vamos con el primer párrafo del texto DOMINGO LOVERA:

‘’Como se señaló en la sección anterior (3), parte importante de la doctrina ve en el artículo 6º, inciso 2º de
la Constitución la fuente del vínculo directo de las particulares a ella. Los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitución, se afirma, se dirigen no solo contra el Estado (efecto vertical), sino que, además, contra toda otra
persona (institución o grupo). Esta última relación se denomina en términos generales, como se dijo advirtiendo
algunas variantes, efecto horizontal de los derechos fundamentales y asume la posibilidad de concebir a
particulares como destinatarios de los derechos fundamentales. ¿Es esto efectivamente así?’’

La doctrina mayoritaria, sin mayor análisis que la interpretación literal nos dice que el artículo 20 dice: ‘’el
que’’ por tanto puede ser cualquiera, y además el artículo 6, ‘’la constitución no sólo obliga al Estado, sino que a
toda persona o grupo’’, ergo, los particulares son destinatarios.

Los particulares son destinatarios de los derechos fundamentales no por aplicación directa, sino porque hay una
mediación normativa previa que permite autorizar o recurrir respecto a particulares. Por ejemplo, el caso Isapre que
es que, un afiliado recurre de protección respecto de su Isapre porque estaría violando derechos fundamentales; la
igualdad ante la ley y la no discriminación. Pero no lo hace porque la Isapre esté haciendo un acto ilegal arbitrario,
sino que la Isapre habilitada legalmente ha incurrido en una privación, privación o amenaza de los derechos
fundamentales. Hay una mediación normativa. No son los particulares, es el Estado a través de una disposición
legal.

Luego:

‘’ (…) Es decir, se requiere de un acto autoritativo que, desarrollando el contenido de los derechos
fundamentales, y ya no sólo controlando que no se los limite (la misma práctica acá revisada permite sostener
esto), vincule, ahora sí, directamente al particular’’.

Bien, en el caso que estamos comentando es la ley, el artículo 30 TER, que autoriza establecer la tabla de
factores de riesgo, se recurre respecto de la Isapre, pero porque se está incurriendo en una discriminación arbitraria
habilitada por la ley. Indirectamente al particular porque es a partir del acto legal y el acto legal es un acto del
Estado. Se requiere de un acto autoritativo que desarrollando el contenido de los derechos fundamentales y ya no
sólo controlando que no lo limite, vincule al particular.

‘’Para decirlo todavía de otro modo, se trata de una aplicación de derechos que tiene lugar en presencia de
“previsiones normativas” específicas que así lo demandan, y no por una fuerza universal de la vinculación que
establecería la Constitución’’

116
 Hay un problema normativo previo. En la práctica la eficacia horizontal de los derechos fundamentales ha
provocado una sospecha de la ley. La ley es cuestionada permanentemente en los tribunales, lo que produce que los
tribunales se transformen en legisladores negativos, pues se produce el fenómeno de activismo judicial.

‘’Los derechos, en este orden de cosas, sólo pueden protegerse —suele afirmarse— en la medida que se
encuentren recogidos en las constituciones. Las constituciones, a su turno, gozando de fuerza normativa propia no
requieren de una ley que los operativice. ¿El resultado? La indignidad de la legislación, a punto tal que la
Constitución ha dejado de verse como decisión política que habilita el poder (necesario, justamente, para proteger
los derechos) y ha pasado a concebirse como puro límite. Luego, toda ley que pretenda regular derechos
fundamentales, no importa si para protegerlos, es mirada con sospecha de afectar al Estado de Derecho (con
mayúscula) para transformarlo en un Estado de ley (o de derecho, con minúscula). La práctica muestra, sin
embargo, que el resultado está lejos de celebrarse: sospechando de la ley y descansando en la fuerza normativa
directa de la Constitución, la ley ha dado paso a la sentencia y —como afirma Aldunate— “el resultado es un
notable empobrecimiento conceptual del ámbito de los derechos fundamentales” que terminan significando algo
para algunos y algo otro para otros’’.

¿Qué sucede con los derechos fundamentales, como se discuten en tribunales? Algunos dicen esto, algunos
dicen esto otro y el contenido de los DDFF se empobrece.

Al parecer lo que hay en esta materia de los destinatarios pensando especialmente en los particulares, hay una
confusión entre titular de los DDFF, destinatario y objeto. Es un problema, porque el titular son todas las personas,
el destinatario en principio sería sólo el Estado, pero, ¿qué es el objeto? Es aquello que el destinatario está obligado
o le es exigido hacer o no hacer (tratar a todos por igual, no sobrepasar la ley). En la eficacia horizontal lo que
hacemos es confundir destinatario y objeto porque claramente los particulares deben cumplir el objeto de los DDFF,
pero no son destinatarios porque siempre hay una mediación normativa.

‘’A ello se suma la escasa atención que se presta en nuestra dogmática constitucional y de los derechos
fundamentales—salvo algunas excepciones advertidas—a la estructura de los derechos fundamentales. Como se
ha dicho al inicio, descansando en Alexy, los derechos fundamentales poseen una estructura triádica en que es
posible identificar al titular, un objeto del derecho y un destinatario. Este último, centro de atención de este
capítulo, es aquel agente sobre el que pesa la obligación de hacer (obligaciones positivas) o no hacer (negativas)
algo. Si se atiende a esta estructura, el destinatario sólo es el Estado, a quien se puede exigir no hacer (por ejemplo,
no matar en el caso del derecho a la vida) o hacer (por ejemplo, crear condiciones y dictar regulaciones que
impidan a terceros privarnos arbitrariamente de nuestra vida) algo’’.

El juego está entre el objeto y destinatario.

‘’Así,

Titular: todas las personas, según dispone el encabezado del artículo 19.

Destinatario: el Estado, que debe hacer o no hacer algo.

Objeto: aquello que el destinatario está obligado a/le es exigido no hacer o hacer (abstenerse matar
arbitrariamente a las personas, de eliminar posiciones jurídicas, crear condiciones jurídicas que permitan
el ejercicio de los derechos, etc.)

117
 En nuestra doctrina, en cambio, se suele confundir el objeto del derecho con aquel ámbito de libertad (el
contenido) que el adecuado actuar del destinatario debe proteger (el contenido)’’

Si los particulares no son los destinatarios ¿Significa lo anterior que el actuar de los particulares es irrelevante
frente a los DDFF? No. Pero lo que ocurre es que los particulares actuamos mediados por una norma, por tanto,
podemos violar los derechos fundamentales porque hay una norma respecto de la cual podemos hacer uso. Nosotros
alegamos el comportamiento normativo, no el comportamiento del particular. Es la mediación por una norma, por
la ley en sentido amplio, incluyendo incluso la potestad reglamentaria.

‘’ (…) lo que ocurre es que se trata de un alcance mediado por la ley. Así, las particulares están obligadas por
las normas de derecho fundamental en la medida en que deben abstenerse de ejecutar las acciones que interfieran
con el goce de esos derechos, de la forma en que estas obligaciones estén determinadas en el ordenamiento jurídico
por la ley. Quienes infringen las normas primarias que colman legislativamente el ámbito de protección de los
derechos fundamentales, bien puede decirse que infringen la Constitución, pero solo de modo indirecto o
restringido’’

Finalmente ¿son los particulares destinatarios de los derechos fundamentales? No, sólo el Estado, o, sí, pero
sólo de manera indirecta mediados por la ley.

LIMITES DE LOS DDFF

¿Son los derechos fundamentales absolutos? ¿Dónde está el límite? Por ejemplo, puedo ir, e insultar a alguien
y previamente no se me puede prohibir, sin embargo, usted luego me podrá demandar más tarde, ¿la libertad de
expresión tiene algún límite? No en su ejercicio. Su ejercicio no está sujeto a afectación.

Los derechos fundamentales si pueden tener límites, a esto le llamamos limitaciones, regulaciones,
restricciones. ¿Pero lo que ocurre con estas afectaciones? Las constituciones no imponen un orden, o algún criterio
para las afectaciones de los derechos fundamentales.

Chile a diferencia de otros países en Europa, no tiene cláusulas de afectación de derechos fundamentales, no
hay una sistemática de afectación de los DDFF, por tanto, hay que hacer revisión caso a caso, cuáles son las reglas
de afectación de los DDFF. Esto, porque en ocasiones el DF no opera como un principio con contenido, sino que
opera como una regla.

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

‘’12) La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado’’

Aterricemos lo anterior. Cecilia Pérez, interpuso una demanda ante canal 13 debido a que Yerko Puchento la
trató de ‘’Monga’’. Lo que pide es que se suspendan las transmisiones del canal por 7 días y que se aplique una

118
indemnización por las injurias en que se ha incurrido. El personaje puede decir lo que dijo, pero ¿es impune?
Podemos decir lo que queramos, pero haciéndonos cargo de las consecuencias que acarree. Es una regla. No puede
haber ningún tipo de atenuación ni relativización de este ejercicio en un sistema democrático.

Las afectaciones de los DDFF, están dispersas en toda la constitución, no hay criterios de uniformidad para las
afectaciones, y, es más, muchos DDFF en su tipología contienen las reglas de afectación. En el mismo de tipo del
derecho fundamental se contienen las reglas de afectación, por ejemplo, no ser contrario a la moral, el orden público
y las buenas costumbres. Ante lo anterior, sin embargo, tenemos derechos fundamentales en los cuales no tenemos
un límite ¿son absolutos? Por supuesto que no, sobre todo al entrar en colisión con otros derechos como veremos a
continuación.

Es razonable postular entonces, que los DDFF no son derechos absolutos porque siempre pueden verse
afectados incluso en derechos que no tienen en su tipología alguna limitación. Excepciones:

1. Reserva legal:
Significa que la determinación del contenido para el ejercicio de los DDFF, así como la determinación de las
reglas de afectación deben ser determinadas por ley.

‘’Artículo 19° n°26. - La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio’’

En ese texto, algunos han visto el principio de reserva legal. También algunos han visto la reserva legal a
propósito de los decretos con fuerza de ley, pues uno de los casos de delegación prohibida está en el caso de los
derechos fundamentales. Otro punto al que se hace referencia es al alto quorum necesario para la modificación
constitucional en materia de derechos fundamentales.

¿Cuál será el problema? En cómo nos referimos a la ley; sentido amplio o restringido. ¿Podrá la potestad
reglamentaria afectar derechos fundamentales?

Surgen dos teorías

➢ Teoría absoluta: Sólo señala que la ley que emana del congreso nacional es la única que puede
establecer la regulación y afectación de los derechos fundamentales.
Ejemplo, catalíticos 1: En Santiago, durante el invierno se establecen ciertas reglas por la contaminación.
Esas reglas fueron establecidas por decreto del ministerio de transporte. Lo que sucede es que comienzan a
aparecer autos con sistema catalítico (disminuía la contaminación). La gente comenzó a comprar y cambiar sus
autos, pero llego un momento en que era tal el nivel de contaminación y, en algunos días llamados de ‘’pre-
emergencia’’, se prohibió la circulación incluso de los vehículos con sistema catalítico.

Alguien reclamó, un pobre ciudadano, con un tonto auto con convertidor catalítico que no pudo ir en su
auto y tuvo que tomar la micro. Se dijo, que el ministerio no podía emitir ese decreto ‘’porque sólo la ley puede
establecer las afectaciones a los derechos fundamentales’’. Esa fue la fundamentación que se dio.

119
 Ahora, ¿será razonable? La ley tiene algunas bondades, pero también es rígida, y eso en este tipo de
ocasiones es problemático porque ese proceso es demoroso. Hay ciertas esferas en la vida, que requieren el
auxilio de la potestad reglamentaria por su complejidad e inmediatez.

➢ Teoría relativa: La reserva legal, no puede ser entendida respecto de sus contornos (cuestiones
accesorias), sí respecto a su contenido.
Veamos lo siguiente. Legalmente no puede haber playas privadas, pero las hay por el acceso. Lo público es la
playa, pero lo que está antes de la playa puede ser privado. El imperativo del ministerio de bienes nacionales es
generar una servidumbre de paso (no se desconoce el dominio, pero se debe generar un paso). Los dueños pueden
hacer un reclamo mediante un decreto al ministerio de bienes nacionales porque se está limitando su propiedad. Se
supone que la afectación es por ley, no por decreto. En ese caso el TC, hizo esta distinción; se debe distinguir en el
DF el contenido esencial, pero, además, su contorno. En este caso el contenido esencial no se afecta pues la misma
constitución reconoce que las aguas son de todos los chilenos, por lo tanto, es una causal de limitación del ejercicio
de la propiedad y lo que hace el decreto es, hacer operativa la constitución.

La teoría relativa nos dice que, respecto de los contornos, de los extremos y de lo que auxilie al derecho
fundamental puede operar la potestad reglamentaria, por el contrario, respecto a la esencia del DF no.

Se produciría un entrampamiento en los derechos fundamentales si todo fuera regulado por ley, porque son
rígidas y más complicadas de cambiar y crear. En cambio, la potestad reglamentaria es más flexible porque es más
‘’desformalizada’’. Ante una sospecha, o creencia de que esto podría devenir en arbitrariedad, siempre está el
control de legalidad, para resguardar el correcto ejecutar de la potestad reglamentaria.

2. Valor del contenido esencial:

‘’Artículo 19° n°26. - La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio’’

Esto ha llevado a que se desarrolle una teoría llamada ‘’la teoría esencial de los derechos fundamentales’’,
creada por los alemanes.

Los derechos fundamentales pueden ser afectados, pero nunca en su esencia. ¿Qué es la esencia? Ese es el
problema y de ahí, surgen otras teorías. ¿Hay algún espacio de los derechos fundamentales que nunca podrá ser
afectado?

‘’Con ocasión del examen de constitucionalidad de la Ley de Prensa, algunas de sus disposiciones fueron
declaradas contrarias a la constitución. En el caso del inc. 2 del art. 43 del proyecto de ley, éste fue rechazado por
el TC, letras a) y b) por violar el art. 19 n°21 (libertad de empresa), pero también el art. 19 n°26 (respecto al
contenido esencial), sin perjuicio de adolecer también de vicios desde la perspectiva de la formación de la ley’’
(página 191, texto Christian Viera, revista de ciencias sociales n°62 primer semestre 2013).

Este era un proyecto de ley, la famosa ley de prensa que tenía ciertas sanciones y que iba a significar la
eliminación de mecanismos. Trataba de prohibir la concentración de los medios de comunicación. Para la prensa

120
escrita, un grupo no puede tener, por ejemplo, el 30%. Y para la prensa en general, no se podía concentrar más de
un 20% de los medios.

‘’Señala como razones de inconstitucionalidad que referido al art. 43, al establecer limitaciones al control de
la propiedad de los medios, atenta contra el art. 19 n° 21, es decir: ‘’de desarrollar cualquier actividad económica
lícita sin más limitaciones que no ser contraria a la moral, al orden público ni a la seguridad nacional, puesto que
ninguna de estas circunstancias se da aquí, ya que la actividad que se pretende impedir no aparece atentatoria a
ellas porque se tengan porcentajes mayores a los que el proyecto prevé’’. Pero, además, ‘’la limitación que tanto
la letra a) como la letra b) disponen en cuanto a la posesión de porcentajes llamado ‘control’ afectan de manera
directa la posibilidad de desarrollar la actividad económica indicada, por causas ajenas a las que la constitución
precisa en su artículo 19, n°21, inciso primero, imponiendo exigencias que afectan al contenido esencial de este
derecho reconocido expresamente por el artículo 19, n°26, pues impiden su libre ejercicio’’.

El proyecto fue declarado inconstitucional por afectar el contenido esencial del art. 19 n°21. Era un proyecto
de ley que favorecía el sistema democrático, la pluralidad informativa.

Los jueces están viendo que la libertad de empresa de estas poderosas dos empresas se ve afectado, ¿es así?
Por supuesto que sí, pero se está afectando porque están en juego el derecho a la información y una regla básica del
sistema democrática. Para el TC se afecta la libertad económica.

El contenido esencial es lo que llevó a esta sentencia a señalar lo que señala. En el caso de las empresas
creadoras de diario, si me impiden tener más del 30% se afecta la competencia, por tanto, se estaría afectando el
contenido esencial de este derecho.

El problema del contenido esencial (a mi criterio) no es más que una figura retórica, pues es una clausula vacía
en su significado. El contenido de los derechos fundamentales, es una realidad que se disputará políticamente. No
niego que los DDFF tengan un contenido, pero ese contenido siempre es contingente y está hecho para ser disputado
políticamente.

Otro ejemplo es la Casa Italia, en la calle Álvarez de Viña del Mar. Esta es una calle que solo tenía casonas que
fueron botadas. Respecto de esta casa Italia, los dueños quieren venderla a una inmobiliaria para hacer un
condominio de edificios, y acaban de declarar a este edificio de la casa Italia como un monumento nacional, ¿se
puede vender ahora? No, y lo que está detrás de esto es una concepción de la propiedad que está mutando
fundamentalmente en la perspectiva de la función social, entendida esta como el respeto al patrimonio cultural. O
sea, no es que el contenido sea inmutable.

Entonces, se dice que el contenido esencial y la reserva legal son garantías de los DDFF, es decir, son límites
a la afectación, porque recordemos que los DDFF pueden ser afectados, es decir, pueden tener límites, en principio,
pero respetando las garantías del contenido esencial y la reserva legal. Pero estas garantías son problemáticas,
porque siempre puede haber buenas razones para afectar o limitar los DDFF, entonces las garantías se relativizan.

121
 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Este es un principio nuevo que fue desarrollado en Alemania con posterioridad a la segunda guerra mundial.
Es un método de interpretación que tiene ciertos requisitos, y que tiene algún supuesto. El principio de
proporcionalidad es uno de los elementos que permiten identificar esta nueva escuela que nosotros hemos criticado
mucho, que es el neo-constitucionalismo, quienes proponen la existencia de un método para interpretar los
conflictos de DDFF.

Este método se ha demostrado como un método eficaz para resolver los conflictos de DDFF. Entonces, lo
primero que podemos decir de este principio de proporcionalidad es que es un método de interpretar la constitución,
que opera, sobre todo, ante el conflicto de DDFF.

SUPUESTOS:

1. La igual jerarquía de los DDFF:

Este principio parte de la base que no hay DDFF que sean más preciados que otros, todos los DDFF tienen el
mismo valor. Entonces, aquí hay una distancia con una doctrina que en algún momento rigió en nuestro país para
interpretar los conflictos, que es la Escuela de la Jerarcología, que postula que habrían DDFF más preciados que
otros, y cuando éstos entran en conflicto con otros, lo que prima es el mayor valor de uno en desmedro de otro. Esa
teoría, que en nuestra constitución se quiso identificar con el número, es decir, teniendo un derecho un número más
bajo, entonces era más preciado.

Este criterio de la jerarquía ha sido superado en la actualidad, porque todos los derechos tienen igual valor.
Ahora, el punto es que igual en algún momento vamos a sacrificar en algún momento algunos DDFF, pero ese
sacrificio operará después de aplicar ciertas reglas.

2. Este principio supone su desarrollo en un contexto democrático:

Aquí seguimos a JORGE CONTESSE. ¿Por qué en un contexto democrático? Porque si la democracia, más
que un fin es un medio, también es un método que supone la deliberación, la intercomunicación entre las distintas
fuerzas rivales, el método de proporcionalidad también se funda en la existencia de un conflicto que debe ser
ponderado o analizado. Este conflicto también es un supuesto fundamental del sistema democrático.

Este principio se desenvuelve fundamentalmente en sede jurisdiccional. El principal problema de este método
es que puede llevar, dado que se resuelve en sede jurisdiccional, a la relativización de los DDFF, a restar valor a los
derechos, porque si se resuelve todo jurisdiccionalmente, y el valor de las sentencias judiciales es relativo, entonces
lo que puede producirse es que existan sentencias que sean equivocas en cuanto al momento de determinación del
sacrificio de un DDFF. Entonces, al existir esta equivocidad, el contenido se diluye. Este es el principal problema
de la proporcionalidad: la dilución o relativización del contenido de los DDFF.

Dicho lo anterior, aun así, es razonable la existencia de estas reglas que permiten resolver los conflictos, porque
supera los estrechos márgenes de la jerarcología, y también porque supera el principal problema que genera la
doctrina clásica de interpretación de los DDFF, que es la aplicación de las reglas del Derecho Privado, las cuales se
vuelven insuficientes para resolver el conflicto.

122
 Este método proporcional tiene dificultades, pero son menores que los que provocan los otros criterios de
interpretación.

CRITERIOS O REQUISITOS16:

El principio de proporcionalidad tiene 4 criterios o requisitos. Recordar que estamos hablando siempre respecto
de principalmente actuaciones del Estado. Estos criterios son:

1. Que el fin de la acción u omisión del Estado responda a un fin legítimo.

2. Que esa acción u omisión, es decir, las medidas, sean idóneas.
3. Que esa medida, además, sea necesaria.
4. Es necesario realizar un examen de proporcionalidad en sentido estricto.

Para que opere el principio de proporcionalidad es necesario hacer este examen en el orden antes señalado, no
es un orden aleatorio; este método supone cumplir cada uno de los pasos en el orden que se ha señalado. No se mira
en primer lugar a la proporcionalidad en sentido estricto, sino que es realizar el examen del caso -por eso es un
método tópico- en base a esos 4 criterios, los cuales operan en ese orden, preguntando, primero, si esa actuación
responde a un fin que es legítimo, segundo, si es idónea, luego, si es necesaria, y en último lugar se hace el examen
de proporcionalidad en sentido estricto. Esto porque si en este examen, y al consultar el caso con esos criterios, no
se responde a un criterio, no se sigue con los criterios siguientes: si la medida no es idónea, hasta ahí no más llega
el examen y se desechará el caso. Entonces, en el examen de proporcionalidad hay que cumplir con estos 4 criterios
de manera concurrente.

1. Fin legítimo:

El fin legitimo supone que el actuar del Estado responda a los fines que fundan la actuación del Estado, y estos
son los que están en la CPR, por de pronto, que se trate de un acto que está al servicio de la persona humana -
principio de servicialidad-, o que se trate de un acto que tiene en miras el bien común.

En ese sentido, por lo general, las actuaciones de Estado cumplirán este primer fin, porque las actuaciones del
Estado, independiente de que después terminen siendo irracionales, al menos las reclama un bien legítimo, por lo
que este criterio siempre se satisface rápidamente.

Por ejemplo, hay una epidemia de gripe en Valparaíso, y para evitarla, se suspenden las clases en todos los
colegios y universidades. ¿El fin es legítimo? Sí, luego veremos si es idóneo o necesario, pero al menos responde a
un fin legítimo. En general, las actuaciones del Estado son bien intencionadas en este sentido.

2. Idoneidad:

Examinado el fin, es necesario realizar el segundo examen. El test de la idoneidad se pregunta simplemente si
acaso la medida es o no es eficaz o adecuada. Entonces, acá todavía no estamos viendo si la medida es racional o
no.

16 Aquí el profesor trata inicialmente estos criterios o requisitos bajo la denominación de “supuestos”, pero a medida que continúa
el audio se les trata bajo la denominación de “criterios” o “requisitos”, que pueden ser entendidos como los pasos que se deben
seguir para aplicar este método proporcional, por lo que, en virtud el orden, los dejé con la denominación de criterios o requisitos
para distinguirlo de los dos supuestos anteriores. Tengan esto presente por si llega a preguntar por supuestos o requisitos.

123
 Volviendo al ejemplo, hay una epidemia en Valparaíso, y como hay una epidemia se suspenden las clases en
universidades y escuelas, ¿esto tiene un fin legitimo? Sí, evitar la epidemia. Luego, ¿es eficaz? Sí, al estar
suspendidas las clases, se va a controlar la epidemia. Es más, le ponemos toque de queda, ¿es eficaz? Por supuesto.

Por lo general también, las medidas del Estado son eficaces, pero el problema está en los siguientes criterios.

3. Necesidad:

La necesidad supone el establecimiento de ciertas medidas que sean menos lesivas respecto del ejercicio de
otros DDFF. La necesidad supone poner en conexión con la eventualidad de otras medidas: esta medida que es
legítima y eficaz, ¿no habrá acaso otra medida que pueda ser menos lesiva al ejercicio de otros DDFF? Porque ojo,
la proporcionalidad opera en el caso de conflicto de DDFF, y al final va a ocurrir que, aplicado el test, un DF va a
ser sacrificado, y que es igual de preciado que el otro que va a seguir vigente. Por eso esta pregunta es fundamental.

Esta media que persigue un fin legítimo y que es adecuada o eficaz, en el ejemplo que estamos dando, donde
hay una epidemia y se suspenden las clases y hay toque de queda, la pregunta es, ¿Qué está detrás de esto? Se
paraliza una ciudad, se paraliza el sistema educativo. ¿Esto genera problema de DDFF? Por de pronto, el derecho a
la educación y el derecho al libre tránsito. Entonces, ¿habrá alguna otra medida que sea menos lesiva para el
ejercicio de los DDFF que la que estamos tomando?

Entonces, esta regla, que es subjetiva en el sentido que no podemos dar una respuesta sino en el examen del
caso concreto, supone preguntarse si hay alguna medida que sea menos lesiva para el ejercicio de otros DDFF. Eso
es la necesidad: “sí, no hay otra medida, entonces esta es necesaria”.

En nuestro ejemplo, tal vez lo que se podría hacer es un programa de vacunación, o generar mecanismos de
control con mascarillas, guantes, ventilación, etc.

4. Proporcionalidad en sentido estricto:

Este es el examen de su razonabilidad, y esto es, preguntarnos si esta medida que se toma es proporcional para
los fines perseguidos. Por ejemplo, vamos a generar una política de control de la delincuencia porque hay muchos
robos en Valparaíso, y por lo tanto vamos a endurecer las penas. ¿Es legítimo? Sí, porque está acorde con los fines
del Derecho Penal. ¿Es idóneo? Tal vez, porque son mecanismos de persuasión. ¿Es necesario? Sí, porque estamos
inseguros. Entonces, para todos los que roben un chaleco habrá pena de muerte, ¿Es razonable? Parece que no, no
es proporcional.

Otro ejemplo es lo que ocurre en las manifestaciones. ¿Es necesario controlar el orden público cuando se hace
ejercicio del derecho a la protesta? Sí. ¿Es idóneo que los carabineros actúen como actúen? Sí, porque se va a
restablecer el orden público. ¿Es necesario? Sí, porque o si no se produce desbande. Entonces, ¿Dónde entra el
examen de proporcionalidad acá? En el caso concreto, porque la fuerza desmedida no es razonable puede usarse
fuerza, pero solo hasta que no exista un exceso.

Entonces, la pregunta por la proporcionalidad en sentido estricto responde a la pregunta por la razonabilidad,
si es pertinente o proporcionada la media. Y aquí, la respuesta no es sino en el caso a caso.

Este criterio de la proporcionalidad recibe otro nombre: las reglas de la sana crítica, las cuales son la principal
regla para valorar los medios de prueba, y responden a la pregunta sobre la razonabilidad, y eso es proporcionalidad
en sentido estricto.

124
 Un ejemplo que da JORGE CONTESSE: “un personaje público, supongamos un cantante o un obispo, quiere
proteger su privacidad de un reportaje que publicará aspectos relevantes de su vida privada. Las posibilidades que
el derecho del personaje público a resguardar su vida privada prevalezca, estarán determinadas por la fuerza que
tenga la pretensión del cumplimiento del derecho a la libertad de información.”

En este nivel es donde ocurre en sentido estricto un examen de proporcionalidad, ya que ambas pretensiones
tienen, en primer término, el mismo derecho a prevalecer; ambas posturas aducen a un respectivo mandato de
optimización, de manera que ninguna es -en abstracto- superior que la otra, de manera que la resolución del conflicto
necesariamente descansará sobre la base del ejercicio de la ponderación, es decir, un examen de la proporcionalidad
en sentido estricto. ¿Y cómo opera este examen? Opera en el último momento; si no se satisfacen en el examen del
caso las reglas precedentes, el caso se desestima. Hay un orden concurrente de los requisitos de la proporcionalidad.

RENUNCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La pregunta sobre la renuncia de los DDFF es una típica pregunta de la Teoría del Derecho. Aquí se hace la
misma distinción que hace el Derecho Civil en materia de capacidad. ¿Se puede renunciar a la titularidad de DDFF?
A la titularidad no, pero al ejercicio sí, y esa es la misma distinción que hacemos en cuanto a la capacidad de goce
y la capacidad de ejercicio. La capacidad de gozar derechos nunca puede ser renunciada, la titularidad de DDFF no
puede ser renunciada, porque son adscriptivos a la persona, por lo que a ella le pertenecen, y no puede renunciar a
los derechos, pero sí puede renunciar a su ejercicio, puede decidir si ejercerlos o no.

Por ejemplo, los monjes o monjas clausura están rezando por nosotros en el monasterio para que este mundo
sea más buena onda, ¿qué DDFF se afecta ahí? Libertad de locomoción, ellos no salen nunca, y no es que
renunciaran a la titularidad del derecho, sino que simplemente no quieren ejercerlo. Como dato freak, en Derecho
Civil durante el siglo pasado había varias clasificaciones de muerte: muerte natural, muerte presunta, y muerte civil,
y esta era para aquellos religiosos que hacían votos solemnes en monasterios de clausura. Ellos hasta el año 1924
estaban muertos civilmente.

Entonces, en materia de renuncia, a lo que se puede renunciar es a ejercer el Derecho. Por ejemplo, hoy día una
de las características del contenido del derecho a sufragio es ser voluntario, pero eso no implica que si yo no voto
pierda el derecho a sufragio, sino que simplemente no quiero ejercer el Derecho.

125
 ANÁLISIS DEL ARTICULO 19 DE LA CONSTITUCION

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

Aquí se hablaba que este podía ser un ejemplo de un derecho fundamental entendido como regla, porque podría
ser un derecho absoluto.

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica podría ser entendido como una prohibición, es decir,
nadie puede atentar contra mi vida o contra mi integridad física y psíquica sin mi autorización, y esto supone una
prohibición del homicidio, de la tortura, de la violación, y en general de los abusos de todo tipo.

Luego, ¿qué ocurre con la pena de muerte? La pena de muerte no ha sido abolida. A ver, el Código Penal
establece las penas, y estas son de varios tipos: presidio, extrañamiento, multas, etc. Y antes, hasta el 2001, se
produce la derogación de la pena de muerte en el Código Penal, y dentro de la escala gradual de penas, lo que se
hace es la derogación de la muerte como pena en el Código Penal, pero en el Código de Justicia Militar aún se
mantiene la muerte como pena.

La determinación de las penas no es una cuestión valórica, sino que es más bien matemática, porque para
determinar si hay culpabilidad, entran a operar las atenuantes, las agravantes y el grado de participación, y
dependiendo de esto, hay una determinación de las penas. Y dijimos en algún momento cuando vimos el indulto,
que el último caso de pena de muerte fue el de Cupertino Andaúr, quien fue un condenado respecto de un delito
gravísimo que se cometió respecto de un niño que fue violado y asesinado. Este tipo no tenía ninguna atenuante o
agravante ni atenuante, y su participación era en calidad de autor del delito consumado.

Entonces, acá la participación en un delito admite grados, puesto que esta puede ser en calidad de autor,
encubridor, y cómplice, y esto tiene implicancias en la determinación de la pena, siendo el autor quien puede recibir
penas más altas, y el cómplice las más bajas. Al mismo tiempo, el autor puede ser de un delito consumado, tentativa,
o frustrado. Si alguien es condenado en carácter de tentativa de homicidio, la pena será menor que si es condenado
por delito consumado.

Entonces, en la regla de la determinación de las penas siempre entran en juego los niveles de participación,
porque el tipo penal que está establecido en la ley está establecido en la hipótesis del delito consumado.

El punto está en que el caso de la pena de muerte, se derogó del Código Penal como pena, es decir, en el caso
de Cupertino Andaúr los jueces ni discutieron que la pena era de muerte, pero no por una cuestión valórica, sino
que por que la operación matemática que hicieron les llevó fácilmente y de manera unánime en todas las instancias
a condenarlo a muerte. La determinación de la pena no es un tema valórico o de ética política, es una operación
matemática, y Cupertino Andaúr fue condenado a muerte porque el delito era gravísimo-violación con homicidio-,
la pena era de muerte, el delito estaba consumado, y no operó ninguna agravante.

126
 Ahora bien, en este caso operó un indulto particular de condonación de la pena de muerte a presidio perpetuo,
y ahí se puede hacer la discusión política: ¿Es razonable que exista la pena de muerte? Esa discusión de la
determinación de una pena en la ley es una discusión política, pero si la pena ya está en la ley, entonces la discusión
es matemática.

En nuestro caso entonces, existe la pena de muerte, no fue abolida, y puede ser restablecida mediante una ley
de quórum calificado, y no bastan los talibanes que han querido restablecer la pena de muerte en Chile.

Luego, el art. 19° n°1 establece la prohibición de cualquier apremio ilegitimo, esto es, la prohibición de la
tortura. Pero de nuevo aquí hay problemas, porque, por ejemplo, cuando hablábamos del ahogamiento simulado
en el caso del concepto de la dignidad humana, esto es un ejemplo de atentado contra la integridad psíquica de las
personas. En este caso se ha abierto la discusión con respecto a terrorismo y los métodos de tortura, y aquí ponemos
en tensión este carácter progresivo de los DDFF, es decir, aumentado el grado de protección a las personas, este no
puede volver atrás.

Ahora bien, otro problema tiene que ver con la eutanasia. ¿Qué es la eutanasia? El derecho a morir “bien”.
Esta eutanasia tiene ciertos requisitos, en primer lugar, que sea un acto eminentemente voluntario; si no hubiera
voluntariedad del que la solicita, seria homicidio. Por lo tanto, la eutanasia es la solicitud de una persona de querer
morir.

Este problema se pone difícil en el caso de la persona que está vegetal, y en este caso, ¿se podrá generar
eutanasia respecto de ella? Pensemos en Gustavo Cerati, ¿qué hubiera pasado si estuviéramos en Holanda? Si la
madre pidiera que lo desconecten pareciera ser que sí sería razonable que ella lo pidiera. Entonces, el caso de la
eutanasia, cuando ha sido bien desarrollado, es un caso de voluntariedad de aquella persona que no quiere seguir
con su vida, pero también de sus familiares directos, en el caso de que no haya ninguna posibilidad de recuperación
de las matrices biológicas del individuo.

La pregunta es, ¿es razonable la eutanasia? Esa es la discusión política. ¿Será factible en Chile? ¿Habrá un
problema de constitucionalidad? Aquí no hay un problema constitucionalidad, sino que hay un problema legal, y
esa ya es una discusión política.

Ahora, el otro caso complejo en chile está dado por el tema del aborto, que, en nuestro caso, está penalizado
en todas sus causales, todos los abortos constituyen delito; si a una mujer la violan, lo lamentaremos mucho por esa
mujer, pero si alguien interrumpe ese embarazo comete delito, tanto la mujer como la persona que lo provoca.
Entonces, antes de que empecemos a discutir hay que leer el caso de Roe v. Wade. Entonces, una ley que
despenaliza el aborto, ¿es constitucional?

Entonces, ¿qué pasa con la ley de aborto? Esta ley que se está discutiendo hoy y que es muy modesta, pues no
establece el derecho a abortar de manera libre, sino que tiene tres supuestos que son:

✓ La violación de la madre
✓ Un feto inviable
✓ Aborto terapéutico

Ahora, ¿por qué esta ley podría ser contraria o no contraria a la constitución? ¿cuál es el problema de fondo?
Uno podría oponerse a esta ley por el tema del nasciturus, porque el feto sería igual de digno que nosotros, etc.
Finalmente, lo que hay detrás de todo esto es una discusión valórica sobre el origen de la vida. Entonces, para

127
algunos -los que se oponen a la despenalización del aborto-, habría vida desde la concepción, por lo que ese feto
que está por nacer tiene vida, y entonces hay que protegerlo.

En este caso, ¿el problema está en la constitución? Puede que sí, y estaría en la disputa política que hagamos
acerca del comienzo de la vida, por eso hay quienes dicen que el problema no está en la constitución, porque el
nasciturus no sería persona, pero eso es una disputa política.

Ahora bien, constitucionalmente, en base al texto, ¿cómo podríamos sostener que la ley de aborto sería
perfectamente constitucional? Por la integridad física y psíquica de la madre -algo de esto aparece en Roe v. Wade-
, pero también por el mandato que se le da a la ley de proteger a la vida, porque lo que dice la constitución es que
esta asegura a todas las personas el derecho a la vida, etc., y luego en el inciso segundo dice que la ley protege la
vida del que está por nacer, es decir, el que está por nacer no es persona, solo que hay que protegerlo porque es vida
potencia, y así se generan ciertas medidas legales y reglamentarias para proteger al nasciturus. Esa es la
interpretación más literal, que se complementa con lo que dice el Código Civil, que dice que se es persona cuando
se está separado del vientre de la madre (art. 74 inc. 1° CC).

Pero, ahora hay un problema que es de tercera o cuarta generación: el caso de la mujer violada que queda
embarazada. Saquemos la interpretación literal, ¿qué argumentos podríamos encontrar? Vamos al texto de Roe v.
Wade (página 5):

“Este derecho a la intimidad, ya se encuentre, según pensamos, en la noción de libertad individual de la 14°
enmienda y en los límites para los Estados que de ello derivan, o se encuentre, según dijo el tribunal de instancia,
en los derechos que la 9° enmienda reserva al pueblo, es en cualquier caso lo bastante amplio para incluir la
decisión de una mujer a interrumpir o no su embarazo”

Entonces, la interrupción del embarazo se relaciona con los derechos a la intimidad de la mujer, en clave
liberal, esto se sustenta en una suerte de propietarizacion del cuerpo, es decir, el derecho a la intimidad como el
derecho a la propiedad del cuerpo, porque finalmente, quien se aloja en el cuerpo es un otro, por lo que no permitir
el aborto sería una violación de la intimidad de la mujer. Esta sería una primera lectura.

La segunda lectura del derecho a la intimidad de la mujer está hecha en clave republicana: que la maternidad
es una opción, que, en algunos casos -la maternidad-, dado el contexto patriarcal en el que se desenvuelve la
sociedad, puede frenar la emancipación de la mujer. Pensemos en el día de la madre, lo que funda al día de la madre
son las mismas razones que fundaban que las mujeres no pudieran votar hace 50 años, el día de la madre es una
estructura del patriarcado, se sustenta en una visión patriarcal de la maternidad, de la madre que se posterga ara
cuidar a los hijos, etc.

Esto es importante porque la maternidad, en un contexto de patriarcado, no importa a las mujeres más
libertades, las mujeres hoy día no tienen más libertad, tienen doble o triple responsabilidad, porque no hemos
asumido los varones nuestros roles en la paternidad; nuestro rol como varones no es de colaboración, es un rol de
igualdad. Imagínense lo que significa ser madre hoy día, ¿ser madre permite la emancipación de las mujeres? Puede
devenir la maternidad en un mecanismo de opresión, por lo tanto, no permite el despliegue de los derechos a la
integridad e intimidad sexual de las mujeres.

Ahora, veamos lo que dice este texto en la página 6, porque este es el problema constitucional, márquenlo con
rojo, con amarillo, con menstruación, lo que sea:

128
 Aquí está la cuestión. El problema está en torno al origen de la vida, el cual sería un concepto que se disputaría
política. Y lo que dice la corte es que esta cuestión es un problema que ni los científicos, ni los teólogos ni los
filósofos han resuelto, y si esto es así, ¿por qué podría resolverlo la corte entonces? Esto no se puede resolver por
la vía legal, porque esta concepción de la vida depende de la cosmovisión que exista, y entonces, lo que tendría que
hacer el Estado frente a esto es hacer un paréntesis y no imponer una visión. Lo que ocurre en Chile en materia de
aborto es la imposición de un determinado paradigma religioso que se transforma en paradigma político, y eso en
materia de aborto implica la imposición de paradigma religiosos que terminan justificando la imposición de ciertas
reglas que penalizan el aborto.

Entonces, dado que el origen de la vida es un concepto controvertido, el Estado debería abstenerse, porque el
aborto no es una práctica exigida, el establecer la despenalización del aborto no implica que luego todas las mujeres
van a abortar. Imagínense una mujer que tiene un embarazo que es prematuro o no deseado, ella podría llevar a
puerto ese embarazo si así lo desea, el punto está en que el Estado no la va a condenar si no quiere seguir adelante
con su embarazo.

Por lo tanto, es equívoco hablar de un derecho al aborto, lo que hay es el derecho a la integridad e intimidad de
las mujeres, y es eliminar la prohibición del aborto. No hay un DF al aborto, porque sigue siendo una práctica
voluntaria: si hay una mujer que fue violada y quiere continuar con el embarazo dadas sus creencias religiosas,
entonces puede hacerlo. El argumento central de esto es lo que se identifica en Roe v. Wade: el momento del origen
de la vida es un concepto complejo a lo largo de la historia, y lo que ocurre aquí hoy es la imposición de un
determinado paradigma religioso que termina decantando en paradigma político.

Ahora, en opinión del profesor, el aborto debería ser despenalizado en todas sus causales, por ejemplo, haciendo
una distinción de trimestres: en el primer trimestre, aborto libre; segundo trimestre, sobre la hipótesis del aborto
terapéutico, es decir, si está en peligro la vida de la madre; y de ahí para adelante, prohibición del aborto.

129
 ¿Qué sucede aquí con la objeción de conciencia de los médicos? Esta es una muy mala salida, porque, por
ejemplo, en Roe v. Wade cuando se produce aquello, durante los primeros 5 años de la vigencia de la ley que
despenalizó el aborto, solo podían abortar las mujeres con dinero, porque no hubo una política pública que
acompañara este proceso. Y aquí, si no se acompaña esto de una política sanitaria que permita generar condiciones
de sanidad para practicarse estos abortos, es una ley que es insignificante, porque solo podrían abortar quienes
tuvieran dinero para hacerlo.

Entonces, ¿el médico tiene derecho a la objeción de conciencia?

La objeción de conciencia en aquellos lugares en que el aborto es una política pública, es decir, se permite el
aborto, ¿es razonable que, por razones de conciencia, subjetivas, pueda oponerse a realizar un aborto? Eso no ocurre
acá, es impensable porque aquí es delito en todas las hipótesis. La pregunta de fondo no es sólo esta, sino que la
pregunta de fondo es, ¿es razonable la objeción de conciencia en materia de conflicto de derechos fundamentales
que puedan afectarlo? Porque es la misma hipótesis que puede producirse y se ha producido, desarrollado.

Hay una religión llamada “testigos de Jehová”, ellos tienen una creencia muy fuerte respecto del rol de la
sangre, la sangre para el mundo semítico, judío, es la vida, por esta fluye la vida. Por lo tanto, existen ciertos casos
de enfermos en que hay que realizar transfusiones de sangres y en Chile ciertas personas con una convicción
religiosa que son los testigos de Jehová, se han opuesto a que les hagan transfusiones de sangre, ¿podrán ellos
oponer esa objeción de conciencia para que no les transfundan, afectando su derecho a la vida? ¿cómo creen ustedes
que estos casos de la vida real han sido resueltos vía protección? ¿qué creen que han dicho los tribunales en estas
hipótesis? Estos son casos que se han resuelto aquí, en la Corte de Apelaciones de Valparaíso, una persona que
profesa una religión está enferma y necesita transfusión de sangre y “sabe que yo no quiero que me hagan una
transfusión”, entonces se va a morir, “no me importa”. ¿Qué ha resuelto?

O por ejemplo una huelga de hambre de un comunero mapuche, una huelga de hambre seca, ¿qué han resuelto
las cortes? ¿qué creen ustedes? Porque por un lado está su libertad de pensamiento y conciencia y por otro está el
derecho a la vida, ahí hay colusión de derecho, esos casos han sido resueltos. ¿Cómo resuelven?

Antes de cualquier comentario hay que aplicar las reglas de ponderación, primero habrá que ponderar porque
hay colisión de derechos fundamentales, ¿qué habrá resuelto la corte en estos casos? Hay que ponderar primero,
¿hay un fin legítimo? Por supuesto, segundo ¿qué es lo que piden? Yo no quiero que me transfundan y el otro no
quiere que lo alimenten, ¿el Estado qué es lo que va a hacer? Le va a hacer transfusión de sangre y luego le va a dar
comida por vía intravenosa. El fin perseguido SÍ es legítimo y el mecanismo es idóneo, también es necesario porque
parece que, si no, se va a morir, el punto aquí es si es razonable, porque vamos a sacrificar algo que es vital para la
vida de un mapuche o de un creyente porque la fe es la vida, para el creyente la fe es la vida, ¿es razonable? Aquí
es donde se juega el caso.

Las Cortes en Chile han resuelto que en esta hipótesis es razonable, primaría la vida por sobre esos otros
derechos en estas hipótesis, no por jerarquía sino por la razonabilidad.

El número que vamos a ver ahora es clave, este va a ser su comodín cuando profesionalmente tengan que
defender derechos fundamentales, no es más importante porque todos lo son, pero este, todos los conflictos los
pueden conducir acá, al 19 n°2.

130
 Art. 19 N°“2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”

Siempre que haya conflictos ustedes lo pueden reconducir acá, también en otros, pero por sobre todo en el
inciso segundo. Vamos a hablar de la igualdad, ¿qué es? Puede ser entendida de dos maneras:

1. Igualdad en términos formales:

Por el hecho de ser personas todos estamos en la misma situación hipotética para desarrollar nuestras
capacidades, potencialidades, todos nos encontramos en igualdad. En términos de Heidegger, todos nos
encontramos lanzados y en ese arrojo a la vida todos tenemos las mismas posibilidades de desarrollo, las mismas
condiciones de generar nuestras potencialidades, las oportunidades son para todos iguales. Es un marco hipotético
en el que por el hecho de vivir todos estamos en las mismas condiciones de desarrollar nuestras potencialidades.

La pregunta es si, ¿es efectiva esta declaración formal en que todos arrojados en la existencia podemos
desarrollar nuestras potencialidades que cualquier otro ciudadano? Aquí la respuesta es no, porque aquí se impone
la facticidad histórica, esta nos demuestra empíricamente desigualdades y en ellas mucho tienen que ver las
condiciones materiales de existencia. Por lo tanto, la igualdad puede ser entendida en términos formales, este arrojo
para el desarrollo de las potencialidades de todos y todas de la misma manera.

2. Igualdad en términos materiales:

Implica que todos tengamos la misma posibilidad de desarrollar condiciones materiales de existencia. El gran
problema de la desigualdad es el problema material, porque bien sabemos que en la vida no todos tenemos las
mismas posibilidades de desarrollar nuestras potencialidades porque las condiciones materiales de existencia
condicionan la igualdad.

Esto lo estamos descubriendo en la rueda, no es lo mismo ser una persona rica que ser una persona pobre, una
persona pobre no tiene sus necesidades materiales satisfechas por lo que sus condiciones de igualdad no van a ser
las mismas, no tiene las mismas oportunidades una persona que es pobre versus una persona que es rica. Ni hablar
el caso de las mujeres, por el sólo hecho de ser mujer hay una condición estructural de injusticia material y es
cuestión de mirar cualquier indicador al respecto: las mujeres ganan menos, no pueden optar a cargos de alta
dirección pública en el mundo privado o público.

¿Qué es lo ocurre? Si se supone que hombres y mujeres somos iguales, incluso está en la declaración
constitucional, pero la igualdad material respecto de las mujeres no existe, ¿qué es lo que condiciona esta
desigualdad? Las condiciones históricas de desarrollo. Entonces en términos de igualdad lo que tenemos que
entender es que, la igualdad entendida en términos meramente formales o la igualdad entendida como una
superación de los mecanismos de dominación. Entonces, la igualdad no puede ser entendida sin tensión con la
libertad, es emancipación para generar igualdad entendida como superación de las condiciones de dominación,
dominación estructural.

Lo que ocurre respecto de las clases oprimidas o no emancipadas, o subordinadas, en el caso de estos sectores
oprimidos/subordinados, son las condiciones materiales de existencia en un momento histórico determinado,

131
generan esas condiciones de opresión y hoy a diferencia de ayer nos damos cuenta de algunas condiciones que
generan opresiones estructurales, el ejemplo de las mujeres es uno emblemático, de los pueblos originarios en
América Latina también, de los inmigrantes en Europa, ¿ustedes creen que los inmigrantes son iguales en Europa?
Por supuesto que no, por las condiciones materiales de existencia, de desarrollo de esos sectores dominados.

La igualdad es un tema complejo y es uno de los corazones de los derechos fundamentales, por eso en la práctica
ustedes pueden conducir el conflicto acá, lo vamos a ver al final, al 19 n°2, la igualdad por tanto es un tema super
denso.

Yo estoy guiando una tesis doctoral que trata acerca del matrimonio igualitario, quiere plantear la razonabilidad
del matrimonio igualitario, ¿es razonable? Que el matrimonio es un contrato entre personas, no entre un hombre y
una mujer, ¿es razonable, o no? ¿por qué tiene que ser matrimonio? Puede ser Unión Civil, tiene exactamente los
mismos efectos del matrimonio. Pueden tener uniones civiles, va el registro de unión civil, hacemos una fiesta
también y es lo mismo, pero en la afectación de derechos fundamentales, ¿en qué parte estaría la desigualdad? Va
un poco por la vía de la discriminación.

Ahora bien, ¿el sistema jurídico puede establecer diferenciaciones en situaciones jurídicas más o menos
análogas? ¿admite establecer diferenciaciones? Porque aquí hay una, sin embargo, la cuestión y el meollo del tema
es la arbitrariedad, no la mera discriminación o diferenciación, hay aquellas que pueden ser razonables, se pueden
explicar. El punto es que, en esta hipótesis, ¿es razonable? Esa razonabilidad se discute políticamente en un contexto
histórico determinado.

Aquí nos vamos al artículo, establece la igualdad de tipo formal, la igualdad ante la ley, es la típica declaración
de los burgueses, gobernante y gobernado, somos todos iguales, que se reafirma cuando dice “en Chile no hay
persona ni grupos privilegiados”.

Esta es una declaración que viene de cualquier constitución, la XIV Enmienda que es la que vamos a ver a
continuación a propósito del caso “Brown v. Board of Education”, evitar privilegios que no se justifiquen
razonablemente, no hay persona ni grupo privilegiado, todos somos iguales, declaración formal, después dice “en
Chile no hay esclavo y quien pise su territorio será libre”, si estamos en 2017, ¿por qué estará esa cuestión ahí? La
esclavitud hace mucho rato que dejó de ser tema en el mundo y nosotros todavía lo tenemos. Esta declaración es un
homenaje a nuestra historia, acuérdense lo que pasó con el fenómeno de la esclavitud en Chile, muy tempranamente
se abolió, una de las primeras medidas del primer Congreso Nacional chileno fue la Ley de Libertad de Vientres, el
que nace en Chile nace libre aunque sea hijo de esclavo, en 1811 y ya en 1823 se produce la abolición de la
esclavitud, no hay esclavos desde 1823, cuestión que no es pacífica en el resto de América, es muy temprana, cosa
rara ya que la verdad las clases oligárquicas han sido las que han reglado el país pero, en materia de esclavitud muy
tempranamente fue resuelto y en Chile se produjo la abolición de la esclavitud a diferencia del resto de América,
incluyendo Estados Unidos, muy tempranamente, ya en 1823 no hay esclavitud.

Ahora ustedes me pueden decir “no, que la esclavitud moderna y otras cosas”, vale, yo les concedo eso, pero
la esclavitud como aquella relación objetiva con una persona, porque el esclavo no es persona, es una cosa
disponible, otra cosa es que en la práctica pueda haber en términos marxistas, la utilización del otro como mera
mercancía, eso es un análisis político, pero desde la perspectiva de un análisis jurídico, la esclavitud es abolida muy
tempranamente. Es un homenaje que hace el texto a la historia.

132
 Después 2 y 3 (esto es una modificación, antes no era así), “hombres y mujeres son iguales ante la ley”,
acuérdense que cuando las normas quieren enfatizar algo que pareciera que fuera evidente pero no lo es, es porque
no lo es, ¿se acuerdan cómo partían algunos textos al inicio de nuestra historia? “Chile es independiente de toda
potencia extranjera”, 1828, concepto de nación, es evidente que es independiente, pero en ese tiempo no lo era,
podían llegar los españoles, los ingleses, por eso viene la doctrina Monroe y todo lo demás a colonizarnos, el
contexto de la colonización europea recién se termina en la primera mitad del siglo XX.

¿Por qué se hace esta declaración de que hombres y mujeres son iguales? Porque no es evidente, o sea más allá
de nuestras claras diferencias fisiológicas, pero salvo eso esa diferencia no debería haber más, el problema es que
bien sabemos es que sí las hay, hay diferencias estructurales. Lo que esta declaración quiere empujar para
condiciones reales de igualdad entre hombres y mujeres, por lo tanto, desde esta perspectiva, sobre todo desde la
perspectiva de género, ¿qué medida serían razonables para para cumplir este enunciado constitucional (que más
bien es un principio y no una regla)? ¿qué medidas jurídicas concretas se podrían respaldar con este enunciado
constitucional?

Por ejemplo, si dicen el derecho a sufragio, ya, está bien, pero está hace 60 años. Hoy en día está el problema
de las diferencias estructurales, por ejemplo, que existen en otros lados, pero todavía acá no. Podría existir una
política pública por parte del Estado de obligar en el mercado laboral de igual puesto tengan igual remuneración,
podría ser, pero económicamente eso es más discutible, quizás podría ser, ¿qué políticas públicas podrían ser?
Hombres y mujeres son iguales ante la ley y lo que ocurre en el caso de las ISAPRES ahí tenemos, les cobran más
a las mujeres jóvenes.

En materia electoral hay una medida que se funda en esto, ¿ustedes saben lo que va a ocurrir en las elecciones
ahora a fin de año? Las cuotas, es un pasito, las listas que van a competir en las próximas elecciones parlamentarias,
el 40% de la lista tiene que estar compuesta por mujeres, otra cosa es si la composición en definitiva sea esa, pero
al menos las listas, su componente tiene que estar hecho por un número determinado de mujeres. Estas son las
famosas leyes de cuotas, la cuota es un criterio de diferenciación, a igual mérito se prefiere a la mujer.

Miren niños y niñas si esa es la cosa, a igual mérito es mejor una mujer, esa es una ley de cuotas, que son un
mecanismo correctivo de las diferencias estructurales, por sobre todo el mecanismo de opresión que significa el
sólo hecho de mujer. Son muy liberales estas medidas en todo caso, pero es como aprender por las malas, como no
aprendemos generando condiciones de emancipación es necesario aprender normativamente, las leyes de cuota son
un ejemplo práctico de la implementación de medidas igualitaristas, ¿por qué está esta declaración? “hombres y
mujeres son iguales ante la ley”, porque no es evidente, entonces este es un principio, un anhelo y esto puede
justificar las leyes de cuota, la resistencia frente a las alzas desmesuradas frente a los planes de salud, etc etc.

Aquí viene lo más importante, “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, el
corazón de esta parte está en la “arbitrariedad”, se pueden establecer diferencias sí y de hecho se establecen muchas
diferencias todos los días, por de pronto para que ustedes puedan estar acá se establece un criterio de diferenciación,
acá es una escuela selectiva, no pueden entrar estudiantes que tengan menos de 600 puntos, es un criterio de
diferencia pero feroz, pero el punto es que, ¿es razonable? Lo podemos discutir, pero ahora en nuestras vidas sí lo
es. El corazón de esta disposición la da la arbitrariedad y esta no es un criterio normativo, es un criterio valorativo
y se identifica con la falta de razonabilidad, no se explica coherentemente que pueda existir una diferenciación de
esta naturaleza, ejemplo de criterios de diferenciación que sí son razonables: inviolabilidad y el fuero, son criterios
de diferenciación y de hecho se llaman privilegios, privilegios parlamentarios, la pregunta es ¿son razonables?
Bueno, parece que sí, que algunos cargos sólo puedan optar ciertos tipos de profesionales, no es para todas las

133
personas, ¿es razonable? Sí, porque tal vez los jueces tienen que ser abogados y no ciudadanos, criterios de
diferenciación. Razonabilidad, ese es el criterio de la arbitrariedad, ¿es razonable o no es razonable?

Un caso emblemático y vamos a ver otros más que luego los vamos a reflexionar cuando veamos el número 9,
“Brown v. Board of Education”, es un caso emblemático de la década del 50 de una Corte eminentemente activista
que es la Corte Suprema Norteamericana.

¿En qué consiste este caso? Vamos a leer, el segundo párrafo de la primera página donde dice: “En la especie,
se trataba de una niña negra que pretendía su admisión por razón de distancia en una escuela pública a la que
asistían niños blancos, admisión que le había sido denegada con fundamentos en la existencia de segregación
racial. Se llamaba Linda Brown, residía en Topeka, Kansas, cursaba tercer grado y diariamente debía caminar
una milla a través de una subestación de ferrocarril para asistir a su escuela primaria, no obstante que a solo siete
cuadras de distancia había otra escuela a la que podía asistir, aunque fuera para niños blancos. El padre de Linda,
Oliver Brown, trató de inscribirla en esta última, pero el director de la escuela se negó. Brown fue a McKinley
Burnett, el jefe de Topeka de la rama de la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP)
o Asociación Nacional para el Adelanto de la Gente de Color (una organización creada en 1909 para promover
los derechos de los negros), quienes le prestaron su ayuda.”

Entonces una niña negra tenía que caminar mucho porque hasta ese entonces en 1950 existía la política de
“separados pero iguales”, eso significa que los niños de color, afroamericanos, iban a un tipo de escuela y niños
blancos iban a otra escuela. El punto está en que el Estado debería garantizar que ambos colegios eran iguales en
infraestructura, calidad, etc. Separados pero iguales.

“Justamente esta asociación, en el marco de la vigencia de este precedente, había estado recopilando en los
años 50 datos que demostraban que las escuelas para afroamericanos no tenían igual calidad e infraestructura
que la de los alumnos blancos y que después fueron utilizados en este y otros casos. Así fue como se iniciaron
demandas con su apoyo, que se rechazaron en los tribunales inferiores, y que finalmente llegaron a la Corte
Suprema de los Estados Unidos. Estos procesos denunciaban la segregación y sus consecuencias en la formación
de los menores de raza negra.

Los casos tomaron el nombre del primero que se consideró: el caso de Lynda Brown.”

Si ustedes buscan este es un ejemplo emblemático de una reflexión en torno a la igualdad, si buscan casos de
igualdad alrededor del mundo este es un gran ejemplo. La hipótesis es “separados pero iguales”, habría una
afectación y se llama “Brown v. Board of Education” porque es una demanda al sistema educativo y si bien hay
bastantes demandas que se acumulan, se les da el nombre del primer demandante que en este caso fue Linda Brown,
por eso el nombre tan famoso.

Lo segundo es que esta hipótesis tenía respaldo legal, la ley autorizaba esta separación, porque efectivamente
había un problema que no estaba resuelto que era el tema de los derechos civiles en Estados Unidos, no había
atentado a la igualdad, porque si bien unos iban a un lado y otros a otro las escuelas eran iguales, pero al parecer
las escuelas de los afroamericanos no tenían ni la misma infraestructura ni calidad, entonces se produjo un problema
de igualdad, los tribunales inferiores lo desechan pero, ¿por qué es tan importante que lleguen a la Corte Suprema?
Aquí la Corte Suprema realiza un control de constitucionalidad que es represivo porque ya existe la XIV enmienda
que establece la igualdad y ausencia de privilegio.

134
 Pero, ¿por qué es importante este control represivo de la Corte Suprema? Tal vez a nosotros no nos huele
porque, ¿en el sistema continental existe control represivo? Sí, en todas partes, Italia, Alemania, España, Chile,
Argentina, pero ese control represivo tiene efecto relativo, es decir, las sentencias tienen valor para un caso, el
semestre que viene vamos a ver que esto puede ser distinto en un caso que es una hipótesis del 93 n°7, pero valen
para un caso.

¿Por qué aquí es tan importante que llegue a la Corte Suprema? Porque si la Corte Suprema dice algo se genera
el “precedent”, el precedente, lo que significa un mecanismo de obligatoriedad para interpretar la ley, por eso era
tan importante que este caso haya llegado a la Corte Suprema, porque dependiendo de lo que dijera se podría quebrar
o mantener la interpretación de esta ley de “separados pero iguales”, por el “precedent”, por el precedente, porque
este para el futuro es obligatorio, lo que ocurre aquí es que los tribunales inferiores rechazaron pero finalmente
llegaron a la Corte Suprema, control de constitucionalidad represivo pero que puede generar un “precedent”, un
precedente, que es obligatorio.

¿En qué se transforma el precedente? Aquí la Corte Suprema se transforma en un legislador negativo, caso
“Roe v. Wade”, se genera una interpretación de la enmienda relativa a la vida que impacta las políticas legislativas,
entonces aquí está el voto de mayoría, lo que dicen, etc. pero nos interesa sobre todo algunos fundamentos que
enuncian hacia dónde va el problema. Redactada por el Presidente de la Corte Suprema en ese entonces, un
famosísimo juez norteamericano, juez Warren, de hecho esta Corte que fue muy activista se llama la Corte Warren,
chief justice, fue redactada por él, en la página 3, último párrafo dice:

“Una razón adicional para la naturaleza no concluyente de la historia de la enmienda, con respecto a las
escuelas segregadas, es el status de educación pública en ese tiempo. En el sur, el movimiento hacia escuelas
comunes gratuitas, mantenidas con impuestos generales, no había tomado fuerza aún. La educación de los niños
blancos estaba mayormente en manos de grupos privados. La educación de los negros era casi inexistente y
prácticamente toda la raza era analfabeta. En verdad, cualquier educación de los negros estaba prohibida por ley
en algunos Estados. Hoy, por contraste, muchos negros han alcanzado éxito sobresaliente en las artes y las ciencias
tanto como en los negocios y el mundo profesional. Es cierto que la educación a través de la escuela pública había
avanzado más en el norte, pero el efecto de la enmienda en los Estados del norte fue generalmente ignorado en los
debates del Congreso. Aun en el norte, las condiciones de la educación pública no se aproximaban a las hoy
existentes. Los programas generalmente eran rudimentarios; escuelas sin grados divididos por edad eran comunes
en las áreas rurales; el período lectivo duraba sólo tres meses por año en muchos Estados; y la asistencia
obligatoria a la escuela era virtualmente desconocida. Como consecuencia, no es sorprendente que hubiera tan
poco en la historia de la enmienda XIV relativo a su pretendido efecto sobre la educación pública.”

Aquí hay que entender la historia de Estados Unidos, que es una que construye en un país muy diverso, con
una diferencia muy ostensible entre el norte y el sur, en el sur el centro, no Miami, centro, Texas, Ohio, esa es como
el reflejo del paradigma del ciudadano norteamericano, blanco, agricultor, gordo y en ese sector se producen los
conflictos respectos del norte que era más ilustrado que tenía más influencia en la inmigración y era más
heterogéneo, es la famosa guerra civil de la segunda mitad del siglo XIX y tuvo efectos por sobre todo con el
fenómeno de la esclavitud, los del sur la defendían y los del norte no, en la década de 1860 se produce la abolición
de la esclavitud a producto de la guerra civil, pero no obstante la abolición de la esclavitud, los efectos se
mantuvieron, entre otros se mantuvieron desde la perspectiva de la educación y ya vemos que las diferencias entre
norte y sur son ostensibles desde la perspectiva del sistema educativo.

135
 Han transcurrido más o menos 80 años desde aquella guerra y se están disputando lo que llaman los gringos
los “derechos civiles”, el estatuto de los derechos civiles. Hay una foto emblemática de una señora negra sentada
en un autobús, porque en los autobuses también se daba el mismo fenómeno, ella está sentada y hay alguien que la
está mirando y la está provocando.

Entonces está el problema de la educación, pero en el fondo lo que está en cuestión es la igualdad, si ustedes
miran la sentencia en la traducción, el último párrafo.

“Hoy, la educación es quizá la más importante función de los gobiernos estaduales y locales. Las leyes de
asistencia obligatoria a la escuela y los grandes gastos en educación demuestran, ambos, nuestro reconocimiento
de la importancia de la educación para nuestra sociedad democrática. Se la requiere en el cumplimiento de
nuestras responsabilidades públicas más básicas aun en el servicio de las fuerzas armadas. Es el verdadero
fundamento de la buena ciudadanía.”

1. “La educación es quizá la más importante función de los gobiernos”.

2. La educación “es el verdadero fundamento de la buena ciudadanía”.
(Esto tiene que ver con lo que está pasando hoy también, la importancia de los sistemas educativos.)

“Hoy es el principal instrumento para despertar en los niños los valores de la cultura, prepararlos para el
posterior entrenamiento profesional y ayudarlos a insertarse normalmente en su medio ambiente. En estos días, es
dudoso que se pueda razonablemente esperar que un niño triunfe en la vida si se le niega la oportunidad de la
educación. Tal oportunidad, donde el Estado se ha comprometido a proveerla, es un derecho que debe estar
disponible para todos en iguales términos.”

Miren, esto es difícil con las diferencias que existen en materia de sistemas educativos, difícilmente se puede
esperar que un niño triunfe si se le niega la educación, ¿qué tipo de sociedad estamos construyendo con las
diferencias? No pensemos en Brown, pensemos en nosotros, ¿de qué depende nuestro éxito? Si en nuestra familia
hay o no dinero, eso es lo brutal con lo que hemos construido nuestra convivencia.

Si nosotros tenemos dinero para pagarnos un buen colegio lo más probable es que nos vaya bien, los resultados
del SIMCE son demoledores, si usted es pobre lo más probable es que le vaya mal, si su familia es acomodada
puede que le vaya bien y si usted es pobre y le va más o menos bien es una excepción. Saquen lo que dice “negro”
y piensen en lo que pasa en Chile y pongan “pobre” y donde dice “deber del Estado para generar nueva ciudadanía”,
“Estado”, piensen cómo ha estado ausente en los últimos cuarenta años. Esto no es Corea del Norte, no es Cuba,
aquí ellos están pensando en la igualdad.

“Llegamos entonces a la pregunta formulada: ¿la segregación de los niños en las escuelas públicas, basada
solamente en la raza, aun cuando las instalaciones físicas y otros factores tangibles puedan ser iguales, priva a los
ni/los del grupo minoritario de tener iguales oportunidades educacionales? Nosotros creemos que sí.”

Donde dice “negros” pongan “pobres” y la respuesta a la pregunta es que sí.

“[…] En el caso McLaurin v. Oklahoma State Regents, 339 US 637, la Corte, al exigir que un negro admitido
en una facultad para blancos fuera tratado como todos los demás estudiantes, nuevamente se basó en
consideraciones intangibles: su habilidad para el estudio, para participar en discusiones e intercambiar puntos de
vista con otros estudiantes, y, en general, para aprender su profesión. Estas consideraciones se aplican aún con
mayor fuerza a los niños en las escuelas primarias y secundarias. Separarlos de otros de similar edad y

136
calificaciones solamente por su raza, genera un sentimiento de inferioridad en cuanto a su status en la comunidad
que puede afectar sus corazones y sus mentes en una forma que difícilmente alguna vez pueda ser anulada, El
efecto de esta separación en sus oportunidades educacionales fue establecido en el caso de Kansas por un tribunal
que, no obstante, se sintió compelido a decidir en contra de los demandantes negros: La segregación de los niños
blancos y de color en las escuelas públicas trae un efecto perjudicial sobre los niños de color. El impacto es mayor
cuando tiene la sanción de la ley; porque la política de separar las razas es usualmente interpretada como
denotando la inferioridad de los grupos negros.”

Entonces ahí está el tema de la igualdad, que esta separación, en definitiva, supongamos que tengan las mismas
instalaciones, ¿por qué se separa? Porque detrás lo que hay es que los niños negros son inferiores.

“Un sentimiento de inferioridad afecta la motivación de un niño para aprender. La segregación sancionada
por ley, por lo tanto, tiene una tendencia a retardar el desarrollo mental y educacional de los niños negros y de
privarlos de algunos de los beneficios que ellos recibirían en un sistema escolar racialmente integrado.

Nosotros consideramos que, en el olimpo de la educación pública, la doctrina de separados pero iguales no
tiene lugar. Las instalaciones educacionales separadas son inherentemente desiguales.”

Aquí viene el “precedent”, el precedente, ojo “en el espacio de la educación pública, esta ley” que autorizaba
que hubiera escuelas para niños blancos y otros para negros, “no tiene lugar”, aquí se genera el precedente y por
eso a partir de aquí no hay más escuelas segregadas porque las instalaciones educacionales separadas son desiguales.

El punto está en que, esta desigualdad generada por esta política pública legal, ¿es razonable? No, porque en la
práctica ya sabemos que generaba condiciones de, primero, calidad diferente en la educación pero por sobre todo
situaciones de inferioridad que no le iban a permitir a los ciudadanos negros de Estados Unidos que son iguales a
los blancos, generar su desarrollo con éxito en las oportunidades de la vida y se establece que estas instalaciones
son desiguales y no se discute más y hay que cambiar la ley, las escuelas se integran y eso no lo hace la política, es
interesante, uno puede simpatizar con esa sentencia pero lo interesante es que esa política no viene del espacio de
la política que debería haber sido el Congreso, sino de un tribunal.

Ese es el peligro del activismo judicial, porque el sector mayoritario eran los blancos, era Homero Simpson y
esa es la disputa que está ocurriendo en Estados Unidos, Donald Trump está haciendo lo que quiere, ¿cuál fue su
votante? El blanco, pobre, agricultor que ve al otro en menos, pero son pobres, eso es lo curioso, ¿ustedes creen que
es un país de ricos? No, el blanco pobre, que le gusta el football, baseball y toma cerveza, ese el votante de Trump,
en manos de ellos está nuestro futuro. No hay mucha reflexión y es más o menos lo mismo que pasa con LePen en
Francia, clase obrera, pero volvamos.

“Las instalaciones educacionales separadas son inherentemente desiguales. Por lo tanto, sostenemos que los
demandantes y otros en situación similar por quienes se ha deducido la acción, están por razón de la segregación
cuestionada, privados de la igual protección de la ley garantizada por la enmienda XIV. Esta disposición hace
innecesaria cualquier discusión sobre si tal segregación viola la garantía del debido proceso de la enmienda XIV.”

¿Y esto en base a qué? Igualdad, aquí les voy a dar un tip, un consejo profesional sin boleta. Miren niños y
niñas, caso ISAPRE, que está el famoso artículo 38 ter que autoriza a establecer criterios de desigualdad, se recurre
de protección por violación, uno dice la protección de la salud porque las ISAPRES son, Institución de Salud
Previsional y es el número 9, está violando ese numeral porque no le van a estar generando prestaciones de salud,

137
¿cuál es el problema con el número 9? Lo que hace esta señora brillantemente, bueno, tiene una muy mala
justificación que es la propiedad del contrato, invoca al 24, ella relaciona el 9 con el número 2.

Todos los derechos cuando no tienen tutela de protección ustedes siempre lo pueden reconducir a algún derecho
cuya protección sí se tutele y por esa vía ustedes pueden declarar que sea admisible el conocimiento de una acción.
Siempre puede conducir, aunque no tenga la tutela el derecho que ustedes creen que está siendo violado, por la
invocación a otro derecho fundamental, en el caso ISAPRE, el más importante de los derechos violados por
relacionar el 9 con el 2, ¿el dos en qué parte? El criterio de discriminación arbitraria y es curioso porque si ustedes
miran en la sentencia del año 2008 fueron la parte recurrente y algunos pocos defensores de esto, pero, ¿saben
quiénes defendían la razonabilidad y pertenencia de este artículo 38 ter? El 2008, gobierno de la Presidenta Bachelet,
el superintendente y muy suelto decía “no es que son compañías de seguro y estas funcionan en base a un riesgo y
las mujeres son un riesgo”, el gobierno de Chile en el año 2008, uno podría decir Presidente Piñera ya porque tiene
una sensibilidad política ultraliberal pero no, en el gobierno de la Presidenta Socialista Michelle Bachelet, vayan a
ver la sentencia. El número 2 da para todo, por eso es importante.

Aquí hay un punto, por ejemplo, la libertad de expresión es mucho más general, la libertad de conciencia
(acuérdense, carácter sistémico), es una especificación de la expresión. Uno puede decir, la asociación, el derecho
a asociarse sin permiso previo, los sindicatos son asociaciones, pero son tan especiales que son asociaciones de
trabajadores, entonces por la importancia que tienen para el desarrollo de la vida política, hay ciertos derechos que
requieren cierto tratamiento especial por su importancia social, pero son especificaciones de los mismos derechos.

Ahora vamos con el número 3, no siempre vamos a ir en orden revisando los numerales. Garantías y derechos
en materia penal/procesal penal.

Art. 19 Constitución Política de la República: “3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de
los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente
a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos
por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos
dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta
Constitución y las leyes.

Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.

Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales
y justos.

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

138
 Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”

Lo primero es que desde la clasificación que hemos hecho de los derechos, clasificación constitucional, aquí
hay igualdades y libertades. Esta es una especificación del principio de igualdad ante la ley, la igual protección de
la ley, pero en el ejercicio de los derechos y acá estamos principalmente hablando de derechos fundamentales en
sede jurisdiccional principalmente penal, igualdad en el ejercicio de los derechos en los órganos jurisdiccionales
pero principalmente en sede penal, principalmente porque hay algunas reglas o principios que son aplicables para
todos, pero lo más importante acá está en la esfera penal, sin perjuicio que hay garantías que son aplicables para
todo tipo de procedimiento.

Por lo tanto, acá son igualdades y libertades en las sedes jurisdiccionales:

1. Derecho a la defensa jurídica:

Esto es como lo que uno ve en las películas cuando llega el policía y uno dice “creo que necesito mi
abogado”, la defensa jurídica es eso. Toda persona tiene derecho a la defensa jurídica en la forma que señale la
ley, es derecho de todos nosotros y nosotras a que seamos asistidos en un proceso, ya sea en la etapa de
investigación o sea en el proceso propiamente tal, seamos asistidos por un profesional técnico, un abogado.

Esto es tan así que ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida, es un derecho fundamental la presencia del letrado, no es sólo
para defenderlo en los juicios. En los juicios penales esto es súper evidente, a los pobres generalmente nunca
los interrogan con su abogado, ellos conocen a su abogado en la audiencia, pero el imputado rico llega al
Ministerio Público con su abogado al lado, de nuevo las diferencias de clase. Pensemos en abstracto, en el
derecho y que todos somos iguales, incluso en la etapa de investigación en un juicio penal a usted lo va a
interrogar un policía, usted tiene que estar ahí con su abogado si así lo requiere, si lo va a investigar un fiscal
en su oficina y va a la oficina del fiscal, tiene derecho a que esté su abogado ahí, el derecho a la defensa jurídica.

“La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos
por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos
dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta
Constitución y las leyes”

Esto es importante porque todos ustedes que salen de esta escuela, una vez que tengan el título, contratar un
abogado es caro y los pobres que no cuentan con medios difícilmente puedan tener acceso a defensa letrada, lo que
ocurre acá es que la ley arbitrará los medios para otorgar defensa jurídica. ¿En qué espacio se produce la defensa
jurídica de los pobres? Los licenciados en ciencias jurídicas, ustedes cuando hagan la práctica van a tener 100 o 120
causas de gente modesta y esa es la defensa, los abogados de los pobres van a ser ustedes cuando estén egresados,
¿cuántos de ustedes van a haber trabajo en su vida cuando lleguen a hacer la práctica? El 80% la primera vez que
trabaja es ahí.

¿Quién más ofrece defensa jurídica? Ustedes también en quinto año, nuestra clínica atiende a pobres, quienes
tienen privilegio de pobreza, ustedes van a estar en quinto año y van a hacer ser los abogados de la gente pobre. Así
que cuando hagan la práctica, háganla bien por favor, lo mismo con la clínica, ellos no van a tener otra oportunidad,

139
ustedes sí, así que al menos un añito de su vida, la clínica y la práctica háganlo bien, probablemente nunca más se
preocupen de los pobres, pero en ese momento cuando lo hagan, háganlo bien porque la ley no procura medios,
esos son los medios, ya, sí, hay algunas buenas, la Defensoría Laboral, la Defensoría Penal Pública igual porque
son especialistas.

Además, dice que la ley señalará a las personas que son víctimas para ayudarlos, ¿quién ayuda a las víctimas
de los delitos? No hay otras instituciones que el Ministerio Público así que esto es puro palabrerío.

Después dice “toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado
defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”, por eso la
justicia penal se funda respecto de un principio, es una justicia garantista, garantía respecto principalmente del
imputado, porque a este último se le van a cercenar sus derechos fundamentales con todo el poder del Estado, y este
poder es tan robusto que es necesario proteger al imputado con garantías respecto del poder y la fuerza del Estado,
este derecho del abogado defensor es irrenunciable.

Luego empezamos a ver ciertos principios que operan respecto de todos los órganos jurisdiccionales, pero hay
algunos específicos que son para sede penal.

2. Legalidad del tribunal,

“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley…”,

No puede ser cualquier tribunal, se encuentra en la ley. ¿Qué dirá la ley respecto del tribunal? Que este ha de
tener jurisdicción y competencia, tribunal competente, no cualquier tribunal.

Además, se establece “y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.”,
porque la creación de un tribunal ad-hoc, especial para ese hecho lo puede transformar en un tribunal especial que
pierde la imparcialidad, por eso respecto de la legalidad del tribunal es un tribunal anterior al hecho.

Siguiente dice: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción…”, aquí hay dos cosas, primero, es un
principio que opera no sólo respecto de los tribunales del poder judicial, sino respecto de todo órgano, por ejemplo,
el Senado, el Senado en juicio político, ¿ejerce jurisdicción? Sí, entonces ojo, no hay que limitar este principio a los
órganos que forman parte del Poder Judicial, sino que a todo órgano que ejerza jurisdicción, el SII, La Tesorería
General de la República, la Contraloría, el Senado, el Poder Judicial, todo. Pero dice “toda sentencia”, acá tenemos
que ir a la clasificación de las resoluciones judiciales que son cuatro:

1. Sentencia definitiva.
2. Sentencia interlocutoria.
3. Autos.
4. Decretos.
¿Qué es lo que dice el texto? “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción…”, ¿cómo salvamos los
muebles? ¿estaremos hablando de que la interpretación dice “toda sentencia definitiva e interlocutoria de un órgano
que ejerce jurisdicción”? ¿o también debería decir “toda resolución judicial de un órgano que ejerce jurisdicción?
¿qué es lo correcto? La segunda, por lo tanto esta palabra “sentencia”, tenemos que entenderla como toda resolución
judicial, porque si no sería absurdo, no puede estar limitado la actuación del órgano que ejerce jurisdicción
solamente a las sentencia definitivas e interlocutorias, debe ser entendida como toda resolución judicial.

140
 3. Legalidad del procedimiento:

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado.”.

Las resoluciones judiciales se dictan en un procedimiento establecido por la ley y ese procedimiento tiene
ciertas reglas, momentos, etapas, que deben ser cumplidas rigurosamente y si no se cumplen los ritos
procedimentales, existirán los ritos para resguardar la corrección del procedimiento, las resoluciones judiciales
deben fundarse en un proceso legal, entonces este principio se llama legalidad del procedimiento.

Dice, además, “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.”, ¿qué principio están echando de menos que debería estar y no está? Les digo al
tiro, no está en la Constitución, la presunción de inocencia, si estuviera en algún lugar debería estar acá, pero, ¿está
o no? El imputado mientras no tenga una condena en contra se presume inocente, ¿eso dónde está? En la ley, en el
Código Procesal Penal, la presunción de inocencia es un principio de carácter legal, ¿en qué se funda? Es razonable
y es justo que un imputado mientras no tenga una sentencia sea considerado como inocente. También, la
racionalidad y la justicia, ¿qué principios responden a la racionabilidad y justicia de un procedimiento? Empiecen
a nombrar los que estaban nombrando que son de carácter legal:

1. Igualdad de las partes.

2. Imparcialidad del juez.
3. Bilateralidad.
4. Publicidad.
5. Economía procesal.
6. Independencia de los tribunales.
Etcétera, todos esos principios que ustedes están empezando a conocer, por eso el curso más importante de
Procesal es el orgánico, donde están las bases.

Después dice: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. La presunción de derecho no
admite prueba en contrario, ¿por qué no se permite la presunción de derecho en materia penal? Porque esa es una
regla para las presunciones de derecho, porque las presunciones de derecho no admiten prueba en contrario, en
cambio las presunciones legales sí admiten prueba en contrario, entonces aquí lo que se dice es que, en materia
penal, las presunciones de derecho no existen. Siempre las presunciones admiten prueba en contrario, siempre, ojo
con eso, de hecho, si ustedes miran, el principal método probatorio en materia penal son las presunciones.

Ejemplo: Ley Emilia. Si usted va conduciendo atropella a alguien y se arranca, ¿qué va a presumir la ley? Que
usted conducía bajo los efectos del alcohol, esa no es una presunción de derecho, es legal, porque admite prueba en
contrario, imagínense que ustedes hacen eso, se dieron cuenta y van a hacerse inmediatamente la alcoholemia, al
menos esa presunción se cae.

La presunción de derecho no se admite en materia penal, aquella que no admite prueba en contrario, pero las
presunciones de otro tipo, legales o judiciales por supuesto que se admiten y de hecho un proceso penal está lleno
de presunciones, y nos atrevemos a decir que el principal medio probatorio en materia penal son las presunciones,
aquellas que hace el juez al comparar los medios de prueba.

141
 Imaginemos que tienen el caso de un homicidio, o de una violación, no tienen la confesión del responsable,
¿cómo pueden condenar? En base a presunciones, en que los otros medios de prueba lo ayudan a formarse una
convicción que es razonable presumir que es responsable, ojo que esta regla no es principio, esta regla es respecto
de las presunciones de derecho, en materia penal siempre se admite la prueba en contra. Por lo tanto, no es correcto
afirmar que en materia penal no se admiten presunciones, lo correcto es que en materia penal no se admiten
presunciones de derecho.

Las presunciones de derecho son aquellas deducciones que hace la ley que no admiten prueba en contra, por
ejemplo, el artículo 8 del Código Civil, que la ley se entiende conocida por todos desde el momento de su
publicación en el Diario Oficial, ¿puedo yo ignorar ignorancia de la ley una vez que esta ha sido publicada? No,
porque la presunción es de derecho, en materia penal esas presunciones no están permitas.

Ahora, sí se puede presumir en materia penal, sean estas legales o judiciales, pero con la condición de que estas
siempre se puedan destruir, que admitan prueba en contrario, por ejemplo, la Ley Emilia, permite presunciones
porque se presume que, si uno atropella a alguien y se arranca, se presume que estaba bajo los efectos del alcohol.
Otra presunción en materia penal, si usted empieza a preparar un boliche que va a estar destinado a sus amigos
delincuentes, se presume que usted es culpable, aunque sea un acto preparatorio, en general los actos preparatorios
no son punibles, pero si tú estás empezando a armar un boliche para empezar a recibir los repuestos de los
automóviles robado, no has hecho nada, no has recibido ningún auto, pero tienes ese acto preparatorio, se presume
que eres culpable, pero sí admite prueba al contrario.

4. Principio de tipicidad:
“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”, un principio clásico en el derecho penal, “ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, los delitos y
penas se señalan en la ley.

Si hay una conducta que nos merece un reproche o incluso que puede generar responsabilidad civil, pero si no
está en la ley penal, no es delito, por ejemplo, las universidades privadas que se descubrió que lucraban, ¿qué pasó
con aquellos sostenedores que lucraban con las universidades privadas, cometieron un delito al lucrar? No, por eso
el Ministerio Público cerró esas investigaciones, “nullum crimen”, porque no hay delito, podrá crearse, pero eso es
para el futuro. No hay delito ni pena sin ley.

Otro ejemplo, caso Spiniak, terrible, abuso sexual de menores sobre todo desamparados, reiterado, la pena fue
5 años, bajísima, sobre todo por la reiteración, había concurso de delitos, había violaciones ¿y? 5 años después de
ese caso se aumentaron las penas para los delitos de abusos sexuales, pero para Spiniak 5 años, ¿por qué esa pena?
Porque era la que existía, se pueden agravar las penas, pero siempre para el futuro. No hay delito ni pena sin ley,
esto se aplica en todos lados, es una regla del derecho penal, el MARQUÉS DE BECCARIA es el maestro en esta
materia.

5. Irretroactividad de la ley penal:

Ningún delito se castigará con otra que la que señale la ley, aquí hay otra regla, “promulgada con anterioridad
a su perpetración”, aquí viene otro principio, la irretroactividad de la ley penal. Las leyes penales no operan para
atrás, operan siempre hacia adelante, si hay una ley que es más fuerte, más robusta en las penas, esta será para el

142
futuro, nunca para el pasado, las leyes nunca se aplican hacia atrás, esa es la regla, irretroactividad, siempre hacia
el futuro. Esto tiene una excepción:

➢ Principio pro imputado: Salvo por este principio, el antiguo principio pro reo, hoy día se
le llama pro imputado, a menos que una nueva ley favorezca al imputado, si la nueva ley es favorable,
opera retroactivamente, hacia atrás, sólo si la ley es favorable, si la ley es más onerosa, más perjudicial,
la ley es irretroactiva y la excepción es la retroactividad, ¿cuándo opera? Cuando la ley es más favorable
al afectado, imputado, en términos antiguos, al reo.

6. Las leyes penales en blanco en principio no se admiten:

Luego la última regla que es en materia penal también, ninguna ley podrá establecer penas (ley y pena, ¿las
penas dónde están? En la ley), “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”, ¿qué es un delito? Tiene cuatro elementos, es una conducta, típica, antijurídica y
culpable, los delitos tienen una descripción de una conducta más una pena, “el que mate a otro será penado con
presidio menor en su grado máximo o presidio mayor en su grado medio”, conducta + pena.

Dice la CPR:“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta...”, es decir, el primer elemento del
delito, ¿qué es lo que dice acá? Sin que el primer elemento del delito que es la conducta y, ¿qué es la conducta? Es
la acción u omisión penada por la ley y esa acción u omisión penada por la ley tiene que estar descrita de manera
expresa, ¿y con qué se identifica la conducta? Por lo general con un verbo, que se llama verbo rector, el que mate,
el que sustrae, el que prive de libertad. Acá se produce un fenómeno en materia penal que se llama, las leyes penales
en blanco, ¿cuáles son estas? Aquellas en que:

a. La conducta no está.
b. La pena no está.
c. La conducta está, pero es un poco difusa.
d. La pena está, pero hay un reenvío a otra autoridad.
Lo que la Constitución quiere decir acá es que las leyes penales en blanco en principio no se admiten, esa es la
regla. Después ustedes en penal ustedes van a ver las pequeñas hipótesis en que se van a admitir, pero la regla es
que las leyes penales en blanco no se admiten, es decir, aquellas no que no tienen claridad sobre la conducta o la
pena, están en blanco, difusas. La regla es que en principio las leyes penales en blanco no se admiten.

LIBERTAD DE CONCIENCIA

Artículo 19 n° 6: ‘’La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de
seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y
reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados
exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones’’.

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 Históricamente, podríamos decir que Chile era un Estado confesional, y su religión oficial era la Católica
Apostólica Romana, pero hasta 1925, donde la nueva constitución incorpora la libertad de culto como derecho
fundamental, por eso se dice que habría una separación entre la iglesia y el Estado.

¿Esta libertad de conciencia, aun históricamente, era radical? El texto constitucional decía ‘’La religión oficial
es la Católica Apostólica Romana, con exclusión del culto público de cualquier otra’’, pero ¿esto fue así de radical
hasta el 25? Pero algo pasó en 1867: se permitió el culto privado de otras religiones. Se dicta una ley interpretativa
del artículo 5 de la Constitución del 33’, en virtud de la cual se permite el ejercicio público de otras confesiones.
No se cambia el texto, pues hubiera sido políticamente muy inviable teniendo en cuenta el poder que tenía la iglesia
católica en ese momento. Todo esto fue propiciado por los inmigrantes europeos que traían sus cultos, como el
anglicanismo.

¿Qué otro hecho es significativo del siglo XIX, en materia de libertad de conciencia? Las leyes laicas, que por
cierto fueron muy polémicas pues implicaron una gran sustracción de poder a la Iglesia Católica Apostólica
Romana, teniendo efectos tan graves como el rompimiento de relaciones diplomáticas con la Santa Sede. La ley de
Matrimonio Civil, Cementerios y Registro Civil, fueron estas llamadas ‘’leyes laicas’’. Chile sería un Estado laico
desde el año 25’, sin tomar en cuenta ciertos guiños que hacía la constitución aún, a la iglesia.

Guiños:

✓ Invoca el nombre de Dios al inicio de la constitución.

✓ Disposición transitoria de entrega de dinero a la iglesia por 5 años.
✓ Estatuto jurídico de personalidad jurídica pública.

1. Contenido de la libertad de conciencia.

La libertad de conciencia podríamos decir que tiene un triple contenido dado por; el derecho a creer, el
derecho a manifestar y el derecho a erigir.

La libertad de conciencia es una especie de otro derecho fundamental: la libertad de expresión, y, asimismo, la
libertad de culto es una especie de la libertad de conciencia. El punto está en que, si tenemos libertad de expresión,
¿por qué existirá autónomamente la libertad de conciencia? Porque creer en algo tiene gran relevancia para las
personas: creer en la existencia de una divinidad, tanto como la creencia de que esa divinidad no existe.
Independiente de que nosotros creamos o no en alguna divinidad, este derecho es tan importante para el mundo,
que incluso grandes conflictos humanos tienen como causa una controversia religiosa. La esfera de la religión es
una cuestión muy importante para los creyentes, este espacio de la vida en particular merece una protección especial,
independiente del culto que profesemos, merece un estatuto privilegiado de la libertad de expresión.

A. El derecho a creer: implica que pueda creer o no que existe algo que va a trascender la
vida y que puede fundamentar una esperanza, pero eso no puede significar una afectación para la vida
cotidiana. Puedo creer en el dios que quiera mientras no tenga consecuencia. Está en el fuero interno
de cada uno.
B. El derecho de manifestar: Luego, aquello que está en el fuero interno de cada uno, se
exterioriza. Esa declaración no puede tener consecuencias para nuestra integridad física, o psíquica
(nuestra vida cotidiana). Que esto que yo creo lo pueda sacar hacia afuera y no tenga un impacto.

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 Cualquier afectación podría significar una afectación a mi integridad psíquica o moral. Cualquier
discriminación implica vulneración de derechos fundamentales, si yo por ejemplo les digo ‘’todo aquel
que sea creyente me lo rajo’’.
C. El derecho de erigir: dijimos que el ámbito de las creencias, es un ámbito muy importante
para la vida de las personas. Es por ello que ellas destinan determinados lugares para la celebración de
sus creencias, cualquieras estas sean. Es tan relevante niños, que se realiza en lugares especiales, que, a
su vez, son favorecidos por los Estados con beneficios tributarios, patrimoniales o incluso donaciones.
Es muy importante, además, que, de existir estos lugares, deben ser respetados.
La profundización de la libertad de conciencia respecto de erigir es que puedan existir lugares
especiales dedicados al culto y que esos espacios destinados al culto sean respetados. Un lugar destinado
al culto no es un mero inmueble, es un lugar sagrado para aquel que cree.

Ahí tenemos el contenido de esto derecho; creer, manifestar y erigir, y, que esto no tenga consecuencias para
nuestras vidas, porque el espacio de la convicción religiosa para los ciudadanos de un Estado -sea el que sea- es
relevante.

Ojo con esto, ¿hay derechos fundamentales que son más importantes que otros? No, no hay jerarquía en
derechos fundamentales. Para el caso concreto, tendremos que ponderar.

¿Cuál es el estatuto de la Iglesia Católica Apostólica Romana? Esto lo vimos a propósito de la titularidad. La
Iglesia Católica Apostólica Romana es una persona jurídica de derecho público desde siempre. Desde la colonia.

Lo que ocurre el 25, fue que uno de los efectos que trajo la constitución era respetar el estatuto jurídico de esta
confesión. El resto de las confesiones eran personas jurídicas de derecho privado, salvo una (que está perdida del
año 73 -dato freak de los de Viera-) que es la Iglesia Católica Ortodoxa del Patriarcado de Antioquia. El estatuto es
importante frente a una eventual disolución, pues, las personalidades jurídicas de derecho público se disuelven por
ley. En cambio, las de derecho privado por mero decreto.

Este fue un reclamo histórico de las demás confesiones: había una afectación al derecho fundamental de la
igualdad porque había discriminación arbitraria. Este estatuto privilegiado era un atentado a la igualdad, toda vez
que esta vez realizaba un criterio de diferenciación arbitrario ¿qué significa esto? Que es caprichoso, no es
razonable.

El año 1925 era razonable. Pero empieza a hacer ruido más adelante. El año 1997 se dicta una ley, la Ley sobre
entidades religiosas y sin perjuicio de que el procedimiento era administrativo, los efectos fueron legales. Todas
las iglesias en Chile pueden constituirse como personas jurídicas de derecho público. Florecen gracias a eso,
centenares de confesiones religiosas, sobre todo asociadas hacia la tendencia pentecostal. Hay más de mil iglesias
constituidas en Chile como personalidad jurídica de derecho público.

Las personas jurídicas las dividíamos entre de derecho privado y de derecho público, y, a su vez la personalidad
jurídica puede ser con o sin fines de lucro. ¿Las iglesias son personas jurídicas con o sin fines de lucro? Sin fines
de lucro, pues así lo establece la constitución. Gracias a lo anterior tienen beneficios tributarios. Que las personas
jurídicas sean sin fines de lucro no significa que no puedan buscar mecanismos para asegurar su rentabilidad,
porque, lo que ocurre es que la persona jurídica con fines de lucro puede ser rentable, la persona jurídica sin fines
de lucro también busca su rentabilidad para poder subsistir. Una cosa es la rentabilidad de las personas jurídicas,
ambos tipos de personalidad buscan ser viables, pero la diferencia está en que los recursos rentabilizan esa
personalidad, no se devuelven a sus dueños, son reinvertidos en la misma persona jurídica y por tanto no genera

145
utilidades a diferencia de las personalidades jurídicas con fines de lucro, donde las utilidades son repartidas entre
los dueños mayoritariamente.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Artículo 19° n°12: ‘’La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social,
tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley
determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.

Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos,
en las condiciones que señale la ley.

El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer,
operar y mantener estaciones de televisión.

Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y
demás funciones y atribuciones del referido Consejo.

La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica’’.

Por supuesto que ambos derechos podríamos clasificarlo en lo que se llama ‘’libertades negativas’’.

La libertad de expresión tiene un contenido extenso y complejo. Supone aquel derecho de poder proferir o decir
algo y que no tenga ningún efecto sobre nuestra integridad física o psíquica: si decimos algo, no nos pasa nada.
Pero esta libertad de expresión tiene una profundización asociada por algunos a la libertad de prensa; El derecho a
la información, el derecho que tienen las personas de ser informadas o el derecho de las personas a informar. Pero
nuestra amiga libertad de expresión tiene una tercera patita, que puede ser más polémico; El derecho a ser ‘’bien’’
informado. ¿Qué significará esto? ¿Cuándo uno está bien informado? Se asocia a la posibilidad de que en los
Estados exista el pluralismo informativo, es decir, una misma información desde diferentes puntos de vista. La
verdad es una realidad que se discute políticamente. El punto está en cómo nosotros podemos acceder a la ‘’verdad’’,
que sólo puede ser en un contexto de pluralidad.

La Constitución para precaver el pluralismo informativo establece una regla respecto a un sujeto, que nos dice
que, no puede existir un monopolio estatal de la información. Sin embargo, hay un problema en Chile, y es que, a
pesar de poder proferir lo que queramos sin tener impacto en nuestras vidas, o de tener acceso a la información y
derecho a ser informados por los medios de comunicación que hay, hay una concentración de estos medios, por
parte de los privados.

146
 El año 1993 se dictó la Ley de prensa, que era una ley que viene a superar todas las limitaciones al ejercicio de
la libertad de expresión que había en dictadura. Es una ley que se disputa en ‘’democracia’’, y, tenía un anhelo; el
artículo 43. Ésta era una limitación para garantizar el pluralismo informativo, buscaba evitar que ciertos grupos
concentraran la difusión informativa, no pudiendo exceder el 30% de la concentración de los medios. El problema
era que se vio afectada la libre iniciativa económica. El Tribunal Constitucional, declara el artículo inconstitucional
porque ‘’no hay respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales’’ (teoría absoluta). El TC no pondera
la libertad de expresión y libertad económica, sólo se fija en esta última.

Hagamos un examen de proporcionalidad del conflicto:

a. ¿El fin perseguido es legítimo? Si.

b. ¿Es idóneo? ¿Vamos a limitar la propiedad para la libertad de información?
c. ¿Es necesario? Sí, porque pareciera no haber otra forma de limitar la concentración de los medios
de prensa
d. ¿Es razonable? Y esto, es lo más complicado porque hay que ver si es pertinente sacrificar la libre
iniciativa económica, por el refuerzo de la libertad de expresión. ¿qué deberíamos hacer? Preguntarnos en
clave de teoría democrática qué es lo que le hace mejor al régimen político, si el pluralismo informativo o
la libertad de empresa.

¿Por qué es importante este derecho a ser bien informado? Porque el derecho a ser bien informado genera el
pluralismo informativo, y el pluralismo informativo genera una garantía para el sistema democrático. Vamos a
seguir esa tesis y preguntarnos por qué el pluralismo es garantía para el sistema democrático. Es importante porque
para los sistemas democráticos, para tomar decisiones más libres es importante tener información acerca de las
posturas que están disputándose.

Aquí se produce un fenómeno asociado al derecho a ser informado. Los medios de comunicación ayudan o
consolida ‘’estadios de opinión pública’’, por eso es tan importante. Porque el pluralismo informativo consolida la
aparición de los estadios de opinión pública. El pluralismo informativo disputa la hegemonía para dar lugar a nuevos
espacios de opinión pública.

¿Qué es la opinión pública? Aquella opinión más o menos homogénea con un volumen significativo. No es
sólo mi opinión. La opinión pública, es pública cuando gana volumen y la homogeneidad.

Más arriba dice ‘’sin cesura previa, en cualquier forma y por cualquier medio sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades’’. ¿Tiene límite este derecho fundamental?
‘’Es raro’’. Este derecho no se puede suspender a priori (antes), pues no tiene límites anteriores. Puede tener
afectaciones posteriores porque la libertad de expresión se relaciona con el principio de responsabilidad. La libertad
de expresión es sin cesura previa.

‘’Sin censura previa’’, pero puede ocurrir que uno puede decir tonteras, barbaridades y cometer injusticia con
el ejercicio desmedido de esta libertad. Aquí los delitos en este sentido son dos: injurias y calumnias. Ambos
delitos son ejemplo paradigmático de delitos de acción privada. Recordemos: Los delitos pueden tener 3 tipos de
impulsión; pública, privada o mixta.

147
 a. El delito de impulsión pública lo tiene sobre todo el Estado, porque el impacto a los bienes
jurídicos afectados por esos delitos es tan grave, que nos afectan a todos. Los delitos de acción pública son
más graves y afectan nuestra convivencia.
b. En la impulsión mixta, son graves, pero no tanto. El impulso requiere petición de parte, pero una
vez que se ha iniciado la acción ya no se puede retraer. Es mixta porque el impulso inicial es privado pero
su consecución posterior es de todos. Típico ejemplo, los abusos sexuales.
c. Para la impulsión privada el impulso y la disposición penal es monopolio exclusivo de la víctima.
El impulso es de la víctima y también su consecución. El inicio y el termino del juicio dependen de la
persona afectada. El ejemplo paradigmático son las injurias y las calumnias.
➢ La injuria es una acción que implica proferir algo en descredito o menosprecio de
alguien.
➢ La calumnia por su lado es la imputación (proferir) de un delito a otra persona,
pero falso.
La libertad de emitir opinión es sin censura previa, esto significa que la afectación es posterior operando el
principio de responsabilidad por delitos, pero no sólo por delitos, sino que también por los abusos.

Art. 19° n°12 Inc. 3°: ‘’Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las
condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido
emitida’’.

El Caso Spiniak: es un caso de abusos sexuales contra menores de edad que data del año 2004. En un momento
determinado, hubo una víctima que señaló que había políticos que asistían a orgías con menores de edad. Este caso
provocó la reforma a las penas de los delitos sexuales, por la gravedad de los delitos que en ese entonces tenían
muy baja pena. Al abrir la investigación aparece una víctima (una niña de origen vulnerable) que imputa a algunos
políticos. Respecto al senador Jovino Novoa, el programa contacto hace una investigación tan intencionada, que, si
bien se cuidan de no imputar directamente un delito, es tan intencionada, que todo lleva a deducir que Novoa está
vinculado al caso y era responsable. Luego, se sabe que la prueba está viciada. La joven supuestamente habría sido
presionada para decir esas cosas y se retracta. Novoa no se querelló, porque no había calumnias, pero hizo uso de
este inciso tercero. No había calumnias, pero hubo abuso, pues la figura de Jovino Novoa se vio injustamente
aludida. Su opinión fue gratuitamente difundida, en los diferentes medios de comunicación. Esto siempre opera en
los medios de comunicación.

Art. 19° n°12 inc. 5°. - El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine,
podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión

Antiguamente se daba más esto, pero fue cambiando con el fenómeno de la ‘’complejización’’ de la televisión
en términos mercantiles. La televisión era vista como un medio principalmente de difusión cultural. La Universidad
Católica, el Chilevisón, y el UCV, eran canales de universidades. Actualmente ya no tienen gran importancia las
universidades, más allá de un par de lugares en el directorio.

Art. 19° n°12 inc. 6°. - Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica,
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado
señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.

148
 ¿Qué órganos son autónomos? El Banco Central, la Contraloría, el Servel y el Ministerio público. ¿Qué
significa la autonomía? El consejo nacional de televisión forma parte del ejecutivo. No es un órgano descentralizado
funcional, es un órgano autónomo.

La autonomía de esas instituciones se materializa en la independencia y libertad de la autoridad política, es una

garantía. Si el Consejo Nacional de Televisión no fuera autónomo no tendría libertad para establecer ciertos
mecanismos de regulación a los medios de comunicación porque dependería del gobierno de turno.

DERECHO A LA HONRA Y A LA VIDA PRIVADA

Artículo 19 n°4: ‘’El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia’’.

¿Qué es la vida privada? Porque esta es una clausula abierta, es flexible. Tenemos que pensar y disputarlo.
Depende de la persona; no es lo mismo nosotros los presentes aquí, a una autoridad política. Pero, ¿Qué incluirá
para todos y todas las protecciones de la vida privada?

Parece ser que el espacio de la familia es un espacio que no se puede tocar. Esto es tan así, que al menos en
España, cuando hay fotografía de integrantes de la familia y hay menores de edad, aparecen con imágenes
pixeleadas. ¿Habrá otro espacio que legítimamente podemos excluir del escrutinio de todos, aunque seamos
autoridad pública? ¿La vida sexual, la orientación sexual para el resto es relevante (fuera de las copuchas, el cahuín
y cotillas -me refiero al impacto)? ¿tiene alguna afectación para las demás personas? Es parte de la vida privada
todo aquello que no tiene una afectación al resto, y yo no quiero disponerlo al escrutinio público. Es un espacio
intocable.

¿Qué es la honra? Es una valoración totalmente subjetiva. Es la autopercepción que YO (subjetivo), o cada uno
tiene respecto de su propia valía. Aquí lo que se protege, no es sólo el honor de la persona, sino que además de la
familia. Y, cuando hay injurias se afecta el derecho fundamental de la honra. Así, entran en conflicto dos derechos;
la libertad de expresión y la honra, respecto de una persona o su familia.

¿Son titulares los muertos? ¿son titulares las personas jurídicas? ¿El muerto o la persona jurídica tiene una
autoconciencia de su valor? Se dice, y esto es relativamente nuevo, que a veces que los muertos si tendrían honor,
y, algunas sentencias en el mundo (muy poquitas) también, referido a la imagen y calor corporativo.

Esto último, tarea para la casita <3

1. Caso la última tentación de Cristo.

Esta fue una película que fue censurada con el Consejo Calificación Cinematográfica, que tenía una restricción
para mayores de 18 años. Esta película ya había sido prohibida el año 1989, y recién en el año 1996 se autoriza la
exhibición de esta película en los cines chilenos. Lo que pasó fue que abogados representantes de la Iglesia Católica
recurren de protección a esta resolución del Consejo de Calificación Cinematográfica.

La Corte suprema, confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones, revoca la decisión de exhibir la
película, porque se deforma la imagen de Cristo, lo que vulnera su honra, y esto es importante porque acá se parte

149
del paradigma que el Cristianismo, en tanto que religión, es una de las bases de nuestra convivencia política, de la
sociedad cristiana occidental, por lo que esta película, al deformar la imagen de cristo, lo que afecta es nuestra
propia convivencia porque afecta un pilar fundamental de ella.

¿Quién resuelve al final esto? La Corte Interamericana, pero, ¿podemos los particulares recurrir a la Corte
Interamericana? No, solo pueden recurrir directamente ante ella los Estados. Entonces, ¿cómo llega este caso -que
es entre particulares- a la Corte Interamericana? Porque el mecanismo para que nosotros podamos llegar a la Corte
Interamericana es indirecto: es por medio de una denuncia ante la Comisión Interamericana de DDHH, la cual verá
si es pertinente o no esta denuncia, y si considera que es pertinente, la Comisión denuncia al Estado recurrido. Por
lo tanto, lo que pasa es que la Comisión denuncia al Estado de Chile.

¿Y qué dice la Corte Interamericana? Que hay una vulneración de DDFF, específicamente de la libertad de
expresión, porque la libertad de expresión debe ser sin censura previa.

En materia de libertad de expresión en chile hay un antes y un después de esta sentencia que condena al Estado
de Chile en el año 2001. Después del 2001, el art. 19° n°12 CPR se interpreta como un DDFF sin afectaciones o
limitaciones directas. ¿Cuáles son los limites directos de este derecho? No tiene, sin perjuicio de que tiene límites
indirectos por la vía del principio de responsabilidad. Pero este DDFF no tiene límites directos puesto que la misma
CPR dice “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa...”. Pero vamos a ver algunos
problemas, porque hay varias cosas que son divertidas jiji.

“Varios particulares, actuando por sí, y a nombre de Jesucristo…” ¿qué problema vemos aquí? El problema
de la titularidad, porque no, Jesucristo no es titular de DDFF, porque está muerto y todavía no ha resucitado. Ahora
hay otro problema, incluso aun cuando concediéramos que Jesucristo es titular de DDFF, y que si ustedes fueran
abogados inmediatamente deberían ponerle una excepción dilatoria: este problema es en virtud del libelo, porque
¿qué tiene que tener cualquier libelo, cualquier demanda, cualquier recurso? Nombre y apellido, ya, Jesucristo;
profesión u oficio, carpintero; domicilio, el Reino de los Cielos… ¿cómo mandamos al receptor al reino de los
Cielos? Hasta la Corte Interamericana se ríe de esto.

Pero aquí lo interesante es que esta sentencia de la Corte Suprema acoge el recurso de protección:

“Nadie duda que la grandeza de una nación se puede medir por el cuidado que ella otorga a los valores que
le permitieron ser y crecer. Si estos se descuidan o se dejan manosear como se manosea y deforma la imagen de
Cristo, la nación peligra pues los valores en que se sustenta se ignoran. Cuidar la necesidad de información o de
expresión tiene una estrechísima relación con la veracidad de los hechos y por eso deja de ser información o
expresión la deformación histórica de un hecho o de una persona. Por esto es que los sentenciadores creen que el
derecho de emitir opinión es el derecho a calificar una realidad pero nunca el deformarla haciéndola pasar por
otra.

Mas aun, cuando la deformación dice relación con sacar de contexto el credo de otros en su dimensión
histórica, en su dimensión de cuerpo de creencias es insultar lo más delicado del ser humano que es su necesidad
y capacidad de trascendencia. La película ofende, debilita y denigra no sólo a Cristo a quien presenta, como se ha
dejado dicho, como un individuo secundario dirigido por el verdadero héroe que es Judas Izcariote, sin un ápice
de dignidad y despojado totalmente de su divinidad, sino que además, ofende, debilita y denigra a quienes basan
su fe en un Cristo Redentor y Dios y a partir de esa convicción y realidad asumen y dirigen sus propias vidas y
pretenden que sus hijos también lo hagan.”

150
 Este es el corazón de la fundamentación, porque aquí es donde se provoca el quiebre y la condena a propósito
del estatuto de la libertad de expresión, que va a significar una reforma a la Ley de Medios. En Chile al día de hoy
no hay censura previa, y en ese sentido los problemas de libertad de expresión no se dan por el hecho de emitir
opinión o informarse, el problema tiene que ver con el derecho a ser bien informado. ¿Y por qué no hay problemas?
Por esto:

6.5. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que [la] función supervisora [de la Corte le] impone
[…] prestar una atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad democrática’.

Por un lado, vemos la libertad religiosa clausurada operativamente, es decir, la vemos simplemente como un
derecho que no tiene conexión con otros, pero acá dice que hay que mirar a la libertad de expresión con apertura,
y, ¿con qué se relaciona? Con los principios e una sociedad democrática.

“La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones
primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artículo 10.2 [de la Convención Europea de
Derechos Humanos] es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al
Estado o a una fracción cualquiera de la población.”

La libertad de expresión no es solo para la información o ideas favorables, sino que también para aquellas que
chocan, inquieta, u ofenden a ésta, también lo es para aquello que es molesto, ¿por qué?:

“Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una
‘sociedad democrática’. Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia
debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.”

El tema está en que esto se trata del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no hay
sociedad democrática, por lo tanto, lo que aquí ha ocurrido es un atentado a la libertad de expresión porque ha
operado la censura previa, y la censura previa es un atentado al sistema democrático.

2. Texto: “Vida privada e idoneidad profesional”17.

Aquí el conflicto es que había una profesora lesbiana a la cual la Iglesia Católica le quita su certificado de
idoneidad para ser profesora de religión. Entonces, ¿quién determina la idoneidad de los profesores de religión? Las
diferentes iglesias, y esto está establecido por la ley. Por lo tanto, ¿La iglesia puede denegar, en principio, la
idoneidad a un profesor de religión? Sí. Pero el tema es si acaso es o no razonable.

La profesora interpone un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones, alegando que se vulneran los
siguientes derechos:

a. Igualdad ante la ley, porque hay aquí una discriminación arbitraria.

b. Vida privada, porque hay espacios que son íntimos sobre los cuales nadie debería emitir opinión
alguna.
c. Libertad de trabajo, porque se le impide trabajar.

17 Recomendable leer este texto porque es super corto y lo tratan muy a la rápida en la clase.

151
 La Corte de Apelaciones rechaza el recurso de protección, y luego la Corte Suprema también, argumentando
que aquí hay una potestad de la Iglesia Católica en virtud de la cual la iglesia dirime si está o no está facultado.
¿Qué es lo que no hace la Corte? No hace ningún análisis sustantivo en materia de DDFF, simplemente se limita a
mirar una norma y luego decidir, porque la iglesia puede hacer lo que quiera, eso es lo que nos está diciendo la
Corte.

¿Cuál es el principal problema de esta ausencia de regulación normativa? En la palabra “idoneidad”, porque,
¿qué es la idoneidad? Lo que hace acá la Corte de Apelaciones es desconocer el conflicto, y hace un análisis
meramente formal.

3. Texto: “Juicio de idoneidad para el profesor de religión” (TC español).

Este es un caso super complejo, que fue resuelto el año 2015 por la Corte Europea de DDHH con un fallo ultra
dividido.

¿Qué es lo que pasa acá? Había profesor de religioso, que apoya un movimiento en favor del celibato opcional
o voluntario. ¿Qué es el celibato? Es uno de los votos que hacen los religiosos, según el cual no pueden mantener
relaciones sexuales ni tener hijos. Lo que ocurre es que le revocan el certificado de idoneidad, porque estaría
emitiendo una opinión para algo que es fundamental para la doctrina de la iglesia. Este profesor recurre ante el TC
por medio de una acción de amparo, que es el equivalente a lo que nosotros en Chile conocemos como Acción de
Protección, y, asimismo, lo que acá conocemos como amparo, en España se le conoce como habeas corpus.

Aquí el TC español, a diferencia de la Corte de Apelaciones, hace un análisis de fondo, y dice que no hay
vulneración al derecho a la igualdad ni libertad expresión, porque es hecho público que. el celibato es un dogma de
la iglesia, y por lo tanto eso debió haberse tenido en cuenta.18

¿Qué conflicto ve acá el Tribunal? ¿Es un conflicto con los Derechos o un conflicto al interior de la iglesia -
intraeclesial-, y por lo tanto el Estado en virtud de su neutralidad no se podría meter acá? Este es un conflicto al
interior de la iglesia, porque lo que estaría haciendo este profesor es afectar uno de los pilares de la doctrina católica,
porque la Iglesia Católica puede postular el celibato, y pareciera ser que es razonable, porque si uno forma parte de
esa iglesia, que sabe que tiene el celibato como manifestación importante y eso no te gusta, entonces buscará a otras
religiones que también sean cristianas y que no tengan el celibato.

Pero ahora salvemos al profesor, porque ¿el celibato es un problema doctrinal? Ahí es donde se equivoca la
sentencia, no es un problema doctrinal, el celibato es una regla de la disciplina de la iglesia. Durante los primeros
mil años el celibato no era regla dentro de la Iglesia Católica Apostólica Romana, y había sacerdotes que tenían
hijos. El problema fue que no había como mantener a los hijos de estos curas, pero además ellos desatendían el
cuidado de su ministerio porque tenían familia, y por lo tanto se impone esta regla para la disciplina de los ministros
de la iglesia que es “ustedes no van a tener familia”.

Permanentemente la sentencia hace referencia a la importancia del magisterio como portadores de la recta
doctrina, mostrando su ideología, manifestándose contrario a la dogmática católica. Resulta muy claro que la
doctrina o vida del profesor no se conforma con las pautas de lo ordinario, cuestión que es inmune al control del

18 Los fundamentos de la sentencia se encuentran en la página 3 del texto.

152
tribunal, porque no se puede controlar la apreciación de un obispo, rabino o imán, acerca de lo que es o no es recta
doctrina.19

Luego, en los fundamentos de la sentencia se lee que no hay vulneración a la igualdad ni a la expresión porque
este es un problema de libertad religiosa, que tiene que ver con el deber de neutralidad del Estado.

Entonces, la idoneidad es una clausula abierta. Con todo, si el problema es de clasificación, no obstante, la
atribución que la ley concede a la iglesia para certificar la idoneidad profesional, ello tiene un límite base: respeto
y promoción de los DDFF. Entonces, ¿permite la libertad religiosa, relacionada con la neutralidad del Estado,
oponerse a la libertad de expresión? Acá está el punto del conflicto.

Es evidente que hay ciertas agrupaciones que obedecen en sus fines y razones de existir a ciertas doctrinas que
lo fundamentan, y claro, los que participan de dichos grupos deben adherir a dicho ideario en lo sustantivo, pero,
¿esa adhesión debe ser ciega? Esta es la misma pregunta que se hace a propósito de los fundamentos de una empresa,
las cuales tienen una misión y visión, y si yo estoy en desacuerdo con mi empleador, ¿me lo tengo que comer? No,
puedo plantearlo, siempre y cuando sea en términos respetuosos.

Entonces, quienes adhieren a ese ideario, deben adscribir a ese ideario en lo sustantivo, ¿pero esa adhesión ha
de ser ciega? ¿acaso al interior de las instituciones existe el derecho a la crítica? Sobre todo en los casos donde la
discusión no es pacífica. En este caso el tribunal no analiza la razonabilidad de las razones doctrinarias invocadas,
porque acá el argumento es que esto es contrario a la doctrina… M3n, aquí no se está discutiendo que dios no exista,
que Jesucristo no es Dios, que la virgen no es virgen, no, al profesor no se le renueva su certificado de idoneidad
por su opinión en materia de celibato.

19Esto se extrae del texto, pero no de manera textual. Remitirse a los “fundamentos en defensa de la actuación del Obispado” (pág. 2 del
texto).

153
 Este tema no es un asunto de doctrina, sino que es una medida de carácter disciplinar, que rige desde principios
del primer milenio, no siempre ha sido así. Las declaraciones doctrinarias dicen relación con los contenidos
dogmáticos de la fe, como la santísima trinidad, la revelación, etc.

Asimismo, hacemos un análisis de los argumentos que plantean los abogados del Estado, haciendo coincidir la
recta doctrina con lo que postula el magisterio de la iglesia. Basta echarle una miradita la historia del mundo para
darnos cuenta que en ocasiones el magisterio ha errado, y no hay que ir tan lejos -Galileo o la inquisición-, sino que
la condena de los modernistas a mediados del siglo XIX, o más recientemente a la condena de algunos teólogos que
fueron pilares fundamentales del Concilio Vaticano II. Por lo tanto, opinar sobre el celibato para los ciudadanos es
legítimo, sin embargo, ¿puede un cristiano disentir sobre el celibato y seguir siendo católico? Este es el punto, y
nosotros creemos que sí, porque esto no trata de dogmas de fe, pero esto de todas formas es un tema discutible.

Viendo esto, la sentencia chilena es impresentable, porque canoniza el dogma. Ordinaria po, como todas las
sentencias chilenas.

¿El TC español tiene las mismas facultades que el TC chileno? No, porque el control preventivo que tienen los
españoles es un control preventivo competencial y no de contenido, es decir, lo que hace el TC español en materia
de formación de la ley es resolver problemas de competencia entre el órgano ejecutivo y le órgano legislativo, pero
no se mete en cuestiones de fondo de los proyectos de ley que se están discutiendo en el parlamento, y ahí hay una
diferencia radical.

¿Estamos? Aquí estamos hablando de una cuestión que es compleja, los conflictos de derechos, y nosotros
tenemos conciencia de nuestros derechos cuando estos son afectados. Entonces, no basta el mero análisis normativo,
sino que es necesario ir un poquito más allá.

LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE COMUNICACIÓN PRIVADA

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por
la ley;

El hogar no solo puede ser entendido en términos estrictos como el espacio donde vive mi familia, sino que
hay que entenderlo como todo espacio privado en el cual yo despliego mi intimidad. Así, una empresa, ¿puede ser
violada? No. Es la inviolabilidad de los espacios de desarrollo de mi personalidad, no es solo donde yo duermo o
vivo con mi familia, sino que también es donde yo trabajo. El hogar no solo es mi casa.

Y segundo, de toda forma de comunicación privada. Y aquí hay un tema que es complejo, porque en principio,
la comunicación privada es la comunicación que nosotros tenemos con otras personas y que no queremos hacerla
pública, es un espacio bilateral como mucho. Pero acá en 1980 estaban pensando en la vieja carta que se escribía a
mano, etc.

154
 Hoy día esto es más complejo, por el desarrollo de las nuevas tecnologías. ¿Qué problemas ustedes detectan
con este tema? Por ejemplo, ustedes están acá a veces conectados en la red de la universidad, ¿de quién es la red?
De la universidad, y entonces. ¿esa comunicación es privada? Es privada, porque sin perjuicio de que la red es
pública, pero lo que uno hace utilizando ese servicio sigue siendo privado.

Esto no era así por allá por el año 2005, sobre todo en aquellas personas que empezaron a descubrir el sistema
del WiFi, porque muchas empresas creían que por dar WiFi eran dueños de las comunicaciones. Niños y niñas, es
super fácil para los reptilianos que nos controlan detectar lo que estamos haciendo.

Pero miren, esto se dio en el tiempo del Presidente Piñera: christian.viera@uv.cl, ¿es público o privado? O
ustedes, ¿es público o privado?, esto fue discutido en el consejo para la Transparencia, y luego en la Corte Suprema,
y se concluyó que los correos institucionales no son nuestros, son del que los presta, y por lo tanto son interceptables,
y por tanto el Gmail, Hotmail, Latinmail, etc., esos son privados. Moraleja: hagan todas sus cochinadas con el Gmail
y no con el correo de la universidad.

Luego, ¿qué pasa con Facebook o Twitter? Esto es lo que vamos a ver en la siguiente hora, porque Facebook
no vende nuestra información en estricto rigor, sino que vende nuestro comportamiento.

Hoy día vamos a ver el problema de Facebook a propósito de los medios de prueba utilizados en un juicio,
porque lo que vamos a ver es esta parte es cuando se pueden interceptar las comunicaciones, lo que se da cuando
hay investigaciones, y para que se intervenga una comunicación privada debe haber o consentimiento para ello, o
una orden judicial.

Tomemos como ejemplo a los lanzas internacionales que muchas veces presumen por Facebook de su éxito en
la vida, y suben fotos “aki bellakiando en Italia con el Papa”, entonces, ¿se puede usar Facebook como medio de
prueba? Eso es lo que vamos a ver.

1. Caso: Sentencia “fcb jpcia”

¿Qué hacemos con Facebook en lo relativo a la interceptación?

“El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos o formas determinados por la ley”

¿Qué es lo que nos surge inmediatamente? Pareciera que para el Facebook es necesaria una orden judicial para
cachurear, esto ¿cuándo? El 27 de Febrero de 2017, en el numerando 6 está:

Que en lo concerniente al primer fundamento de la causal de nulidad en análisis, esto es, la violación del
derecho al debido proceso por la actuación autónoma de las policías al haber recabado información de Facebook
sin una orden particular de la Fiscalía que así lo instruyera,

➢ Aquí no había ni orden de la fiscalía ni del tribunal para revisar Facebook, pero el Facebook es de
la persona.
cabe primero evidenciar que tal postulado no se condice con el que se acaba de desestimar, pues si el
recurrente arguye que si los policías hubiesen obrado bajo instrucción del Ministerio Público, entonces su

155
diligencia sería válida, entonces necesariamente está aceptando que la actuación de los policías no privó,
restringió ni perturbó el ejercicio de algún derecho que la Constitución asegura a los acusados -como el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas antes alegado-, pues de haber sido así, el artículo 9, inciso 1°,
del Código Procesal Penal demanda autorización judicial previa, no bastando la mera instrucción particular del
Ministerio Público.

➢ Es decir, lo que está acá: “abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley” del
Facebook uno podría decir razonablemente que el Facebook es de la persona y, por lo tanto, no hay
autorización judicial para meterse ahí.
(7) Que, sin perjuicio de lo anterior, el recurrente en esta sección, no cuestiona la existencia de una orden de
investigar los ilícitos de autos expedida por el Ministerio Público a los policías, sino el que ésta tenga un carácter
“amplio”, sin especificar en ella que se instruía para ingresar a la red social Facebook y captar de ahí imágenes
de los acusados. En primer término, ya definido que los policías obtuvieron información que los propios imputados
quisieron compartir con cualquiera que tuviera interés en ella y que, por tanto, no hubo ninguna intromisión ni
afectación de ningún derecho de los acusados o terceros protegido constitucionalmente con la actuación en estudio,
no se divisa la razón constitucional o legal por la que el Fiscal a cargo de la causa, al ordenar a los policías
investigar los delitos y, por ende, realizar las diligencias orientadas a aclararlo, haya debido especificar que entre
tales pesquisas se comprendían las ya comentadas. Tal postulado en definitiva conlleva que el Fiscal, al instruir a
los agentes policiales que indaguen un hecho ilícito determinado, debería siempre mencionar una a una las
diligencias pertinentes, en circunstancias que el Fiscal puede, cuando la naturaleza de los hechos indagados lo
permita, encargar a las policías determinar en base a su experiencia y capacitación, así como al avance, desarrollo
y resultados de la pesquisa, cuál diligencia resultará más útil para el esclarecimiento de los hechos y la
determinación de los responsables, más aún si se trata de recabar información de fuentes de acceso público -como
lo es Facebook cuando se configura de esa forma por el usuario, como en este caso-.

➢ Aquí empieza a profundizarse la argumentación porque el Facebook sería una fuente de acceso
público. ¿Cuándo es de acceso público? Cuando se configura de esa forma por el usuario. ¿Cómo es la
configuración de Facebook? Puede ser pública para todo el mundo o puede ser con restricciones y
efectivamente uno puede ver quién tiene acceso a qué. En este caso, Facebook es una fuente de acceso
público porque así lo ha configurado el usuario.
Ello, no está de más aclarar, no importa que el Ministerio Público renuncie a la dirección exclusiva de la
investigación, pues sus Fiscales siempre pueden -y deben, más bien- supervisar las diligencias en curso, limitar o
excluir algunas diligencias propuestas por los policías, o instruir algunas específicas. De otra manera, esto es, si
ya con una orden de investigar un determinado delito, cada vez que las policías tengan noticia de un antecedente
que pudiera ser útil para la investigación, y a los cuales se puede acceder libremente o sin ninguna afectación de
derechos, como registros públicos o un 0179402279663 10 testigo mayor de edad que quiere voluntariamente
aportar información, etc., los agentes policiales deben acudir al Fiscal a solicitar una instrucción o autorización
para llevar a cabo tal pesquisa, implicaría una carga desmesurada para ambas instituciones -Fiscalía y policías-
que, en definitiva, impediría cumplir la obligación constitucional que pesa sobre el Ministerio Público de dirigir
la investigación y, finalmente -y en su caso- ejercer la acción penal contra los responsables de los ilícitos
investigados

(9) Que, a mayor abundamiento, el fallo en su basamento 10°, 0179402279663 11 consigna con claridad que
la información obtenida desde la red social Facebook no fue el elemento de prueba más importante ni afectó gran
parte de la prueba, pues, como explica la misma sentencia “en el establecimiento de los hechos, tuvo relevancia

156
máxima, la existencia en los primeros 4 delitos, de cámaras de vigilancia que grabaron con claridad los
acontecimientos y dos de ellos, fueron incluso difundidos a toda la ciudadanía a través de un canal de televisión y,
la determinación de sus partícipes, surgió de un control de identidad a Castillo y Ramos y la de Benicio y Rebaza,
de la sola observación de imágenes del Facebook de Castillo y Ramos.

Para efectos del Facebook: ¿La interceptación del Facebook se puede sin orden judicial? Sí, cuando es público;
si el Facebook fuera de uso restringido ¿procedería este mismo acceso a restricción? No, porque en ese caso sería
privado. Entonces, ¿De qué depende el acceso a aquello? Depende de la configuración, no solamente para
Facebook, sino que para cualquier otra red social, el uso de los medios de comunicación hay que relativizarlos.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL20

Este es un derecho clásico de libertades negativas, también es conocido como libertad personal, libertad de
circulación, libertades ambulatorias. ¿En qué consiste este derecho? Está descrito en cuanto a su contenido y sus
límites en las letras a y b.

¿En qué consistirían las libertades ambulatorias de locomoción?

➢ a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,

trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;

Aquí viene la afectación:

➢ b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la Constitución y las leyes;

Antes de entrar a los límites propiamente tales ¿Cómo se puede ver afectado este derecho? Excluyendo los
estados de excepción. Se ve afectado por las medidas cautelares o las medidas de apercibimiento, por de pronto,
eso es lo que viene a continuación.

➢ c) Nadie puede ser arrestado o detenido…

➢ d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso,

Ahí hay cuatro maneras de afectación de la libertad de locomoción:

1. Arresto:
El arresto es una privación de la libertad como medida de apercibimiento para el cumplimiento de una
obligación o también es una medida que opera como medida disciplinaria.

¿Qué ocurre si una persona es condenada al pago de pensión alimenticia y no paga? No es un juicio penal, es
jurisdicción de familia. ¿Qué pasa si no paga? Se le aplica un apercibimiento, se le arresta hasta que pague, lo
mismo ocurría en el juicio ejecutivo de cobro de cotizaciones previsionales impagas. No son juicios penales, son
juicios laborales o en jurisdicción de familia, pero para el pago de esas obligaciones operaba esta regla del

20 Art. 19 n°7 CPR.

157
apercibimiento, se le priva de libertad hasta que pague. Ambas hipótesis han sido hoy día fuertemente discutidas y
rechazadas por los tribunales porque parece ser una hipótesis de prisión por deuda y ésta parece ser un atentado a
los derechos humanos, porque las relaciones patrimoniales se responden con el patrimonio, no con la persona y en
ésta hipótesis se está pagando con la persona, con mi libertad.

Pero hay dos ejemplos más de arresto en esta hipótesis del apercibimiento que sí opera hasta el día de hoy. Ser
testigo en un juicio es algo más o menos así:

- Se cita a alguien a ser testigo en un juicio (sea cual sea éste)

- Cítese a don “-------“a comparecer tal día, tal fecha, en el Juzgado de Policía Local, en su calidad
de testigo, bajo apercibimiento de arresto, ¿qué pasa si esa persona no va? La irán a buscar con Carabineros,
y va a ser privada de su libertad personal hasta que concurra a un tribunal a declarar. Ahí hay apercibimiento,
que cumpla una obligación, hay dos opciones: comparecer o declarar, la declaración es libre, pero cuando
alguien es citado en su calidad de testigo tiene dos obligaciones: comparecer y declarar, por eso se genera
un apercibimiento. Entonces, si la persona no va, como tiene una obligación, la van a arrestar hasta que lo
haga. Esa es una hipótesis que hay hasta el día de hoy para el cumplimiento de una obligación. En el caso
de los peritos también podríamos decir lo mismo, también tiene que ir concurrir a declarar a los juicios
bajo el apercibimiento de arresto en el evento que no concurre.
- Pero hay una segunda hipótesis del arresto como medida disciplinaria, porque no es una medida
cautelar, sino que de sanción. ¿Dónde opera el arresto? En los institutos armados, alguien de la armada
llega atrasado a la hora de llegada que se le había impuesto, con 3 atrasos, o siempre anda con los zapatos
sucios, se les arresta por días ¿Cómo opera ahí el arresto? Es una medida disciplinaria, es una sanción, esto
opera principalmente en las instituciones armadas y de orden.

Entonces, respecto del arresto tenemos que operan:

➢ Medidas de apercibimiento
➢ Medidas disciplinarias

2. Detención:
La detención es una medida cautelar que opera respecto de un imputado que tiene un preciso fin: ponerlo a
disposición inmediata del tribunal. En los delitos flagrantes es donde más opera. Ej: bebiendo en la calle, haciendo
desórdenes, en la Subida Ecuador pueden tomar a mister Fernando bailando desnudo y pasará la caña a las 9 de la
mañana en la comisaría y luego en el tribunal, lo soltarán y le aplicarán una multa por curao’ y exhibicionista. ¿Cuál
es el propósito? Es una medida cautelar para ponerlo a disposición inmediata del tribunal (hay algunas excepciones
en los delitos terroristas)

3. Prisión preventiva:
Es otra medida cautelar, pero es la más gravosa de todas las medidas cautelares. Algunas son: el arraigo (se
afecta la locomoción porque no se puede salir del país), la detención, la firma21. La más gravosa de todas, es decir,

21Es la menos gravosa de todas, pero igual es una restricción a la libertad personal porque el afectado tiene que ir una vez a la
semana al Ministerio Público aunque no quiera.

158
la que más impacta la libertad personal es la prisión preventiva, ya que es una medida cautelar que afecta la libertad
de la persona en tres casos que están en la letra e: La prisión preventiva procede cuando:

➢ Cuando sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones, esto se llama: Prisión
preventiva para asegurar el éxito de las investigaciones.
➢ Cuando esta prisión preventiva es necesaria para asegurar la seguridad del ofendido (de la víctima).
➢ Cuando sea necesaria para la seguridad de la sociedad.

4. Preso:
Derechamente ¿Quién es el que está sometido a prisión? El condenado porque la preventiva es la medida
cautelar, pero el preso es el condenado a una pena privativa de libertad efectiva. Uno puede ser condenado a una
pena de libertad, pero que no se cumple con prisión, se cumple con libertad vigilada.

Entonces el preso es el condenado por sentencia firme a una pena privativa de libertad efectiva, que
se cumple en aquellos lugares destinados a la detención.

Sin embargo, es necesario cumplir ciertos requisitos:

a. Por orden de funcionario público: Estas medidas privativas de libertad no pueden ser expedidas
por cualquier persona, tiene que ser un funcionario con competencia. La excepción son los delitos
flagrantes; la mal llamada “detención ciudadana” opera para la flagrancia, para que así todos podamos
detener, pero salvo la flagrancia. La detención sólo opera respecto de funcionarios públicos, al decir esto
estamos pensando principalmente en policías, por eso un guardia de supermercado no puede detener a
alguien, por eso han inventado esta figura de la “retención” ¿qué es eso? Lo que hacen es tener a esta
persona hasta que lleguen los Carabineros o los detectives y los tomen detenidos. En todo caso, no puede
ocurrir que los tengan 8 horas en un cuarto, porque los delitos flagrantes son para ponerlos a inmediata
disposición, no pueden porque no son funcionarios públicos.

b. Funcionario público expresamente facultado por la ley: Son las policías o institutos de orden.

c. Que una orden le sea intimada legalmente, es decir, una orden emanada por un tribunal de la
república y que sea notificada debidamente.
Estas condiciones son respecto de cualquier medida cautelar, una de allanamiento: invasión del lugar destinado
a la habitación o al trabajo. Este estaría afectando el derecho fundamental de la inviolabilidad del hogar, pero este
se puede afectar con un allanamiento, pero este debe cumplir los requisitos de ser por funcionario público
expresamente facultado por la ley y con una orden judicial.

Artículo 19 n°5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley.

Es lo mismo acá: La detención o el arresto solo funcionará por funcionario público, facultado expresamente
por la ley, después de que dicha orden le sea notificada en forma legal.

159
 Esto, salvo en el caso de la flagrancia, son requisitos concurrentes, sin embargo: “Podrá ser detenido el que
cometiere delito flagrante con el solo objeto de poner a disposición del juez competente dentro de las 24 horas
siguientes”.

Si la autoridad quisiera arrestar o detener a una persona, deberá dentro de las 48 horas siguientes dar aviso al
juez competente poniendo a su disposición al afectado, y acá este es el caso de los delitos terroristas: “El juez podrá
por resolución fundada ampliar este caso por 5 días y hasta por 10 en el caso de que se investiguen hechos
calificados por la ley como conductas terroristas”.

Esto es una regla desproporcionada, podríamos decir que afecta los derechos humanos ¿Por qué se podrá
autorizar una detención tan prolongada en el tiempo? ¿cuál será la razón? Para el éxito de la investigación.

Pensemos en lo que ocurrió en Manchester (un atentado terrorista al parecer suicida), detuvieron ayer en la
tarde a otro ciudadano. Ese ciudadano probablemente hoy esté detenido y le van a ampliar el plazo de detención,
pero ¿por qué estará detenido? y ¿por qué no está sometido a prisión preventiva? Porque por mientras está en manos
de la policía y aún no ha sido sometido a una audiencia o formalización. ¿Qué es la formalización? Es cuando se le
comunica a una persona que está siendo investigada y el Ministerio Público da las razones por las cuales solicita
una medida cautelar. Entonces, tal vez por cómo se darían públicamente razones para examinar la pertinencia de la
medida, para estos casos muy graves delitos calificados como terroristas, es mejor que exista un pequeño plazo más
largo para el éxito de ciertas diligencias inmediatas.

Luego, el art 19 Nº7 en la letra D dice

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares
públicos destinados a este objeto.

Es un mal nombre. ¿dónde las personas pueden estar privadas de libertad?

a. En la casa
b. En los lugares públicos (cuarteles de carabineros)

a) En la casa: es una medida gravosa22. La medida es Arresto domiciliario total usted no puede salir
de su casa y todos los días va un carabinero a ver si la persona está en su casa o no.
Nadie puede ser privado de libertad sino en su casa o en lugares destinados a estos efectos; la casa o la cárcel.

Art 19 Nº 19 letra e) La libertad del imputado procederá (…)

Esta es la regla. Por lo tanto, las medidas cautelares son excepcionales, lo que está detrás de esta regla, lo que
la funda, es el principio de presunción de inocencia23. Ojo con eso porque los imputados, sea cual sea el
procedimiento, son -en principio- inocentes hasta que una sentencia condenatoria demuestre lo contrario. El
imputado24 es inocente, por eso la libertad procede respecto del imputado; esa es una regla, no es un principio, no
es un imperativo.

22 Sin embargo, no es la más gravosa porque esa es la prisión preventiva en la cárcel.

23 Recordar que la presunción de inocencia es de carácter legal está en el CPP y no en la Constitución.
24 Aquella persona que ha sido acusada y formalizada. Aquella persona respecto de la cual hay antecedentes de una eventual

participación en un hecho punible.

160
 Se puede atenuar esta regla con la más gravosa de las medidas cautelares: la prisión preventiva. Esta procede:

a. Para el éxito de la investigación.

b. Para la seguridad de la víctima.
c. Para la seguridad de la sociedad.
a) Será razonable la prisión preventiva para asegurar el resultado de una investigación porque el imputado
puede darse a la fuga.

b) Para la seguridad de la víctima. Esta procede principalmente cuando hay delitos penales; un ejemplo es la
violencia intrafamiliar reiterada.

c) Esta es la más polémica “para seguridad de la sociedad”. Esto es populismo penal, lo de que es alguien es
un peligro para la sociedad se puede súper mal utilizar. Uno pondría entender para asegurar el éxito de la
investigación y para asegurar a la víctima, pero esto “para la seguridad de la sociedad” ¿qué es eso? Una buena
hipótesis para salvar esta podría ser en el caso de la investigación de un asesino serial o ciertos delitos terroristas,
pero esto de “peligro para la sociedad” muchas veces se usa la prisión preventiva como pena anticipada.

EJEMPLO: en el caso Penta cuando meten a prisión preventiva a los Carlos por peligro para la sociedad siendo
que sus delitos eran de penalidad baja y además iban a declarar cuando eran llamado esto no ameritaba esa medida,
sin embargo, operó como pena anticipada para quitarle el gustito a la sociedad que los Pentas estuvieran presos
(populismo penal)

EJEMPLO 2: Toda una escuela hoy día, asociada a las corrientes más conservadoras que operan con el
populismo penal como una bandera política de resistencia a las penas, y quieren que respecto de un imputado que
ha hurtado25, pero el hurto reiterado se aplica prisión preventiva por ser un peligro para la sociedad, porque va a
seguir hurtando

Esta medida que es prisión preventiva para la seguridad de la sociedad, si bien puede ser razonable algunos
casos, también este es el espacio para el abuso de la prisión preventiva porque los jueces la interpretan como se
les antoja. Si se mira la cantidad de personas privadas de libertad que están condenadas vs las personas que están
en prisión preventiva la gran mayoría es de esta última. En principio ¿cuál es el estatuto de los que están sujeto a
prisión preventiva? Inocentes.

Si pensamos en la cantidad de solicitudes del Ministerio Público de prisión preventiva, más del 90% de las
solicitudes son aceptadas por los jueces y detrás de eso está el populismo penal y amparado en esta cláusula que se
llama “porque es un peligro para la sociedad” y resulta es una clausula tan flexible que admite abusos de todo tipo.

Hay una regla especial para la apelación de la solicitud de libertad para el imputado por delitos terrorista que
dice:

Art 19 Nº 7 letra e) (…) La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los
delitos a que se refiere el artículo 9. será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares

25 Sustracción de cosa ajena

161
 Aquí está diciendo que las salas no pueden ser integradas por abogados integrantes, solo por ministros
(miembros titulares).

Además, la resolución que la apruebe u otorgue (la libertad) requerirá ser acordada por unanimidad, es decir,
no es por voto de mayoría, estas reglas son muy exigentes.

Un ejemplo se da en Corte de Apelaciones de Temuco, caso Machi Francisca Linconao. El tribunal de garantía
proponía la sustitución de la medida cautelar de prisión preventiva a arresto domiciliario total, al subir a la corte de
apelaciones lo aprobaba dos a uno por lo que seguía presa, porque la resolución que apruebe u otorgue tiene ser
aprobada por la unanimidad y como se opuso un ministro la Machi seguía presa (en los casos de delitos terroristas).

Art 19 Nº 7 letra f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio;

Esto es aquello conocido como el derecho a guardar silencio de los imputados, este mismo beneficio se extiende
también a otras personas

Art 19 Nº 7 letra f) (…) tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste (el imputado) sus
ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley;

O sea, los parientes más próximos también tienen derecho a guardar silencio ello por lo general no se consideran
como medios de prueba en materia penal.

Art 19 Nº 7 letra g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;

Las característica general de la responsabilidad civil es que es patrimonial de tipo objetiva, pero en materia
penal no se permite la confiscación de bienes26 que consiste en la sustracción de bienes de una persona para hacer
realizar (tratarlos) y pagarse de lo realizado la pena. En materia penal no se puede hacer esto porque la
responsabilidad es de carácter personal, por lo tanto, si alguien comete un delito responde con su persona, con la
privación de libertad etc., pero NO con sus bienes, porque si alguien comete un delito y le confiscan los bienes no
solo están afectando a mi persona sino también a la familia, al entorno, entonces, ahí la responsabilidad se excede
(antes existía, pero ya no por la humanización del derecho penal).

La regla general es que no se confiscan los bienes, pero hay una excepción que es en los casos de narcotráfico
porque son asociaciones ilícitas.

Art 19 Nº 7 letra h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales […]

Un ejemplo de esto se puede dar para los asesinos de Punta Peuco, tienen pensiones millonarias aprox. de
$3.000.000 y son violadores sistemáticos de derechos humanos. Debería parecernos indignante, pero el sistema

26 Tiene un efecto parecido al embargo

162
previsional es así, ya que ellos están bajo el sistema de reparto 27. No se les puede quitar su pensión porque
independiente de que hayan hecho las barbaridades más grandes ellos cotizaron. El ejército en su momento debía
haberlos exonerado, haberlos expulsados de las filas del ejército, pero no hoy día que se retiraron y tienen su
pensión, entonces, mal que nos pese, pero otra cosa es que se afecten sus derechos previsionales. Es como si nosotros
cometiéramos un delito y estamos viejos y jubilados y aparte de la pena que tenemos que cumplir además nos van
a quitar la pensión, es la misma figura, no proceden que te quiten los derechos de previsión.

Art 19 Nº 7 letra i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

Esto ya lo hemos visto, esta es una acción constitucional que se llama indemnización por error judicial, que
resuelve la Corte Suprema como jurado, es decir, en conciencia. La causa es por un error injustificado o arbitrario,
que significa que es un error manifiesto, imperdonable, carente de razonabilidad, por tanto, es un error gravísimo,
no es el mero error.

DERECHO A LA PETICIÓN

Art 19Nº14.- El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes;

Este responde como al viejo axioma en el pedir no hay engaño. Ojo con esto porque no somos muy conscientes
de este derecho, y resulta que el derecho a petición es un derecho fundamental, nosotros podemos pedir lo que
queramos y tenemos derecho a obtener una respuesta, pero con tal que sea en términos respetuosos. Se puede
considerar desde lo más básico, por ejemplo, cuando no estamos de acuerdo con la nota, tenemos derecho a pedir a
que la revisen por lo menos, y por parte del profesor está el deber de responder. Esto es respecto las autoridades,
alcaldes, seremis, respecto a todos. Este derecho se usa poco porque pareciera ser que respecto de las autoridades
sea cual sea hay como una suerte de temor reverencial.

Su único límite es que sea con respeto.

El 19 Nº17 era como una disposición programática, pero hoy en día procede de una manera más seria

Art 19 Nº17.- La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan
la Constitución y las leyes;

Esto fue modificado hace poco más o menos 5 años atrás, sobre todo con la modificación con lo que se le llama
la alta dirección pública, porque ocurre un fenómeno que sucede también en los Estados del mundo y tiene que ver

27Existen dos sistemas de previsión: uno es el sistema de capitalización individual y el otro es el sistema de reparto que tienen las
FF.AA. Este opera bajo el principio de solidaridad, es decir, que los jóvenes financian a los viejos y opera con un promedio de las
ultimas cotizaciones

163
con la cooptación de los funcionarios públicos por los gobiernos. Recordar que los Estados tienen una doble
función: una política y la otra administrativa, el problema es que los Estados se llenan de funcionarios afines a las
coaliciones que en un momento contingente detentan el poder y eso se llama cooptación, es decir, los funcionarios
públicos son funcionarios leales a un gobierno y esto no debiese ser así, los funcionarios públicos debiesen ser leales
al Estado, porque el Estado no es solamente el gobierno, el Estado somos todas y todos, por lo tanto, la configuración
de un Estado tiene que ser una configuración plural como es lo es la sociedad. Esto era una disposición meramente
programática porque los funcionarios públicos dependen de los funcionarios leales a un gobierno.

Una manera de flexibilizar esta disposición es contratando funcionarios a honorarios28 que son aquellos que no
forman de la contrata ni de planta de un organismo del Estado. Es el más precario, el más inestable, tan a merced
de la contingencia que tiene la jefatura que tiene una responsabilidad política.

Un ejemplo es cuando llega Piñera a la presidencia hubo una sangría de funcionarios a honorarios y ahora con
Bachelet lo mismo y ahora hace poco lo mismo ocurrió con los municipios. Entonces, aquí hay un abuso de los
Estados por confundir Estado con gobierno. Y los funcionarios públicos no deben lealtad al gobierno sino al Estado.

Hay una medida que ha ido corrigiendo esto y es con los famosos concursos públicos29 que de alguna manera
garantiza la admisión de funcionarios de manera plural (de todas maneras, esto es excepcional)

El Estado es algo así como el peor empleador.

DERECHO DE PROPIEDAD30

¿Por qué es tan “latero” este artículo? No es más que una sobrerreacción ideológica de una sobrerregulación
del derecho de propiedad en la Constitución, con los cuales se denota la influencia ideológica que inspira la CPR
para otorgarle un estatuto tan robusto. Si nos quedaremos solo con los cinco primeros incisos, nos bastaría para
tener una protección del derecho de propiedad. La razón de esta regulación tan extensa es ideológica política,
otorgándole un estatuto robusto a la propiedad en sus diversas especies, principalmente la minera, la de aguas, la
de todo tipo para generar un estatuto de petrificación. Sin embargo, a pesar de tener esta regulación excesivamente
onerosa y aburrida siempre se puede “meter el diablo” y veremos cómo.

Veremos paso a paso qué es lo que dice este artículo y para esto leeremos el Código Civil, ya que este regula
el derecho de propiedad:

Art. 19 N°24: La constitución asegura a todas las personas:

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

1. ¿Qué es el derecho de propiedad?:

Regulado en el art. 582 del Código Civil.

28 Los más estables son los funcionarios a contrata y los de planta

29 Convocatorias a formar parte de un órgano del Estado con reglas iguales para todas y todos que cumplan con los requisitos
30 Art. 19 n°24 CPR.

164
 Art. 582 CCCh: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”

Es un derecho real sobre cosa corporal. Las preguntas que deben resolverse son:

1.1 ¿Que son las cosas?

Art. 565 CCCh: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.”

Las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Por el otro lado,
siendo las cosas incorporales meros derechos.

1.2 ¿Qué es un derecho real?

Art. 577 CCCh, inc. 1°: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

La relación que genera un derecho real es una relación objetiva, patrimonial, con una cosa, no con las personas.
Por el contrario, el art. 578 dice que “los derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
(…)”

Tenemos un derecho real que es una relación sobre una cosa, objetiva y los derechos personales que son
relaciones respecto de una persona, donde la relación es subjetiva; las relaciones que surgen de los contratos son,
evidentemente, derechos personales.

Entonces, la constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad. ¿Qué es el derecho de
propiedad? Es el derecho real sobre cosa corporal. A su turno, las cosas corporales son aquellas que pueden
percibirse por los sentidos y un derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona.

¿Cuáles son los atributos de la propiedad, también llamados atributos de domino?

➢ Uso → para poder darle su utilidad natural

➢ Goce → poder aprovecharse de sus frutos
➢ Disposición → poder enajenar la propiedad, poder desprenderse de ella

De estos tres atributos el más importante es el de disposición, porque ese atributo es el más característico de la
propiedad, porque es la posibilidad de desprenderse de ello, de enajenar la cosa. Este fenómeno no ocurre con los
demás atributos, entonces, el más robusto de los derechos reales es el de dominio por estar precisamente
acompañado de la facultad de disposición, siendo esta la posibilidad de enajenar y desprenderse del bien. Por esto
el texto del CCCh sostiene con tanta claridad “disponer de ella arbitrariamente”31, es un atributo significativo y
propio de este derecho.

31No significa que sea contraria a derecho, significa que se puede hacer lo que quiera, incluso, alguien puede desprenderse de la
propiedad.

165
 ¿Puede tenerse la propiedad, pero no todos los atributos de esta propiedad? El curso afirma que sí, como el
contrato de arrendamiento, el contrato de mutuo, etc. El profesor señala que esos ejemplos no sirven, porque están
hablando de contratos de los cuales surgen obligaciones correlativas, o sea, donde surgen derechos personales. En
el caso del arriendo, la facultad de dominio que tiene el arrendatario es uso y goce, mientras que el arrendador puede
vender la propiedad, porque tiene la disposición; el arrendatario no puede venderlo porque no tiene esta facultad.
Mirando otros derechos reales, ¿puede haber un dueño sin uso y goce? Pensemos en el usufructo, que es un derecho
real para usar y gozar una cosa ¿tiene las facultades de disposición el usufructuario? No, tiene el derecho de uso y
goce.

El mismo artículo 582 en su inc. 2° dice “La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad” entonces, el usufructuante, es decir, aquel que otorga el derecho de usufructo que no tiene el uso y el
goce, pero tiene la disposición, recibe el nombre de nudo propietario y puede disponer de la propiedad por ser el
dueño y porque tiene este atributo.

2. ¿Cuáles son las especies de propiedad?

La propiedad individual, propiedad común y bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

La propiedad individual es la propiedad que tenemos todos sobre una cosa y es una especie de propiedad. Un
ejemplo por antonomasia de este tipo de propiedad es la casa propia, el auto, etc.

Otra especie de propiedad es la propiedad común. Siguiendo el ejemplo de vivir en un condominio, donde el
hall de entrada, el ascensor, el pasillo, la piscina es de todos, etc. Ahora, nadie está obligado a permanecer en
propiedad común, porque al CCCh y el ethos liberal no le gusta la propiedad común debido a que el liberalismo se
centra en el individuo; este texto es un texto de teoría política liberal, pero práctico. Los bienes comunes sí se pueden
vender, pero deben de estar todos de acuerdo y cuando no hay acuerdo, se llama a un juez partidor para tal efecto.

Respecto de aquellos bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire, ¿Cómo
alguien podría hacerse dueño del aire? En el ejemplo del mar es raro, porque las aguas son susceptibles de concesión,
y sobre ella hay derecho de propiedad generándose un equívoco. Si bien teóricamente es de todos y todas, por la
concesión se sustrae nuestro dominio. Es una cosa muy rara, por eso es que las aguas tengan dueño en la práctica,
a pesar que sea de todos. Respecto al tema de las playas privadas, donde el mar en sí es un bien común a todos, pero
aquel predio que genera el acceso a la playa tiene un dueño y si este se pone pesado, se puede alegar
jurisdiccionalmente el derecho de servidumbre de paso cuando esta se transforma en playa privada, estableciendo
el acceso universal a las playas.

Otra especie de propiedad en derecho de familia, que es de especie distintas, es respecto a los regímenes
matrimoniales. En la sociedad conyugal surge una comunidad de bienes donde surge propiedad común, mientras
que en el régimen de separación de bienes surge la propiedad individual. Sin embargo, el otro régimen nuevo
“participación en los gananciales” genera un tipo de propiedad rara, una especie de propiedad: la propiedad
familiar. Son ciertos bienes que se adquieren durante la vigencia del matrimonio, pero que no son ni comunes, la
administración puede ser individual, pero son de la familia y eso tiene importancia al momento de la disolución del
matrimonio.

Entonces tenemos, además de la propiedad individual, la propiedad común y los bienes comunes a la nación
toda, como también la propiedad familiar. Se agrega una última especie de propiedad, la propiedad colectiva a
propósito de los pueblos originarios que es algo muy nuevo que surge a partir del reconocimiento que ha dado la

166
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, otorgándole un estatuto especial a los predios de
los pueblos originarios.

Entonces, tenemos que la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Aquí sí estamos frente a un problema. La cosa puede ser corporal o incorporal. Las cosas corporales son las
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos y las cosas incorporales son meros derechos. El
derecho de propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal. Aquí viene la pregunta importante, ¿es posible
tener derecho de propiedad en una cosa incorporal? (esta es la pregunta clave que ha dado fuente a muchas
teorías) las cosas incorporales son derechos reales o personales, entonces, si tenemos un crédito y celebramos un
contrato de mutuo donde no se me ha restituido lo prestado, ¿podemos efectivamente generar una acción
reivindicatoria contra la persona que no ha cumplido su obligación? ¿hay propiedad sobre las cosas incorporales?
Hay que distinguir el tipo de cosa incorporal:

Las cosas incorporales pueden ser derechos reales o derechos personales. Respecto de las cosas incorporales,
el Derecho civil no postula que hay propiedad frente a los derechos personales. En el Derecho civil, parece ser que
el derecho de propiedad se tiene sobre las cosas incorporales en tanto que derechos reales, señalándolo el mismo
texto del Código Civil en su artículo 583:

Art. 583 CCCh: Sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.

Respecto de este artículo se ha dicho, en relación a las concesiones, que el concesionario es dueño de esta
concesión, pero no de la mina, porque esta mina es del Estado.

Parece ser que el CCCh postula que hay derechos de propiedad sobre las cosas incorporales en tanto que sean
derechos reales, pero no de los derechos personales. Sin embargo, la CPR asegura a todas las personas el derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Siguiendo eso,
podríamos pensar que el CCCh va en contra de lo que dice la Constitución. Este argumento se usó durante los 80 y
los 90 con lo cual dio origen a la teoría de la propietarización de todo el sistema de derechos, porque como la CPR
no distingue la propiedad de cosas incorporales, como sí al parecer hace el Derecho civil, entonces, sí hay propiedad
sobre cosas incorporales, por un criterio de literalidad.

Esto está trabajado en un texto de FERRADA en el libro “La Constitución Chilena”, donde hay una descripción
de esta teoría de propietarización del sistema de derecho. Como no hay distinción, todo es susceptible de propiedad,
sin embargo, esto es tan absurdo porque la propiedad sobre todo genera el atributo de uso, goce y disposición, y
todo, incluso las relaciones contractuales, pasaron a ser relaciones amparadas por la propiedad. Entonces, si una
persona quiere desprenderse de esa relación no puede, porque el otro es dueño de la relación, en tanto, si queremos,
no disponemos, entonces, genera el absurdo de rigidizar el tráfico de relaciones comerciales porque todo es
susceptible de propiedad.

Si seguimos el caso del 38 TER, el argumento más malo que da la señora es que es propietaria de los derechos
que emanan del contrato de salud, hoy en día esta doctrina está en retirada. Imaginemos qué significa para el tráfico
jurídico que todo, incluso los derechos personales, sean susceptibles de derecho de propiedad. De las relaciones

167
contractuales surgen derechos, pero personales que se pueden reclamar respecto de determinadas personas, pero no
con rigidez.

Cuando nosotros celebramos un contrato celebramos ciertas clausulas, pero con el derecho de propiedad lo que
podría ocurrir con ellas es que no valen nada, porque se tiene propiedad sobre ello, entonces, se podría decidir si
disponemos o no. Las relaciones contractuales son acuerdos de voluntades que obligan en conformidad a los que
las partes señalan a partir de ciertas clausulas, pero qué pasa si una persona señala que lo que obliga es lo que ella
contrató porque tiene propiedad sobre aquello y no el vínculo con la otra persona, sino que se ampara por la
propiedad, esto genera rigidez porque, en teoría, el contrato es de una sola voluntad, no de la voluntad del acuerdo.
Rigidiza la compresión del tráfico jurídico, del sistema de derecho, incluso de las acciones, porque de los derechos
reales surgen acciones reales porque las acciones reales se conocen en juicios de lato conocimiento y son
larguísimos; en cambio, en los derechos personales surgen acciones personales y son mucho más flexibles y más
breves.

El argumento es que la Constitución no distingue, entonces se tiene propiedad sobre toda clase bienes entendido
como corporales e incorporales y derechos reales y personales.

Siguiendo con el art. 19 n°24, sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad. Los modos de
adquirir son (Art. 588 CCCh):
a. Ocupación
b. Accesión (típico en el bien inmueble)
c. Tradición.
d. Sucesión por causa de muerte.
e. Prescripción adquisitiva.
f. Por ley.

Cuidado con el hurto de hallazgo, sobre todo cuando hay dinero, si alguien encuentra dinero de un determinado
valor comete hurto, porque eso no es una res ulibus. La prescripción comparte la misma característica en el derecho
civil y en el penal. En este caso en derecho civil es de dos tipos: ara extinguir obligaciones o adquirir derechos, en
el caso del dominio se puede adquirir por el paso del tiempo.

Art. 19 n°24 Inciso segundo: Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. […]

En este articulo FERMANDOIS dice que “aquí se metió el demonio”. Este demonio sería la limitación, y
veremos cómo la propiedad se puede limitar y por qué. ¿Qué es la función social? Esta comprende cuando exija los
intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública y el patrimonio
medioambiental.

La función social es una clausula abierta, es decir, tiene contenido, pero contingente y mutable, depende las
circunstancias históricas en que este concepto se interpreta y así, por ejemplo, el interés general de la nación
sabemos qué es en un contexto determinado. Por eso FERMANDOIS dice que se mete el demonio, porque sin esta
cláusula las limitaciones a la propiedad serían mucho más exigentes. Esta interpretación ha cambiado a partir de los
casos concretos, ejemplo emblemático es el caso Galletué: las araucarias no se pueden cortar, pero pensemos en
una persona en su campo, que tiene frío y no tiene leña y que corta la araucaria, pero no la puede cortar por ser una

168
especie protegida. Evidentemente, cambió el concepto de función social, durante la vigencia de esta CPR fue el
primer cambio, hubo un quiebre interpretativo. En las dunas de Concón pasa lo mismo, son de privados, pero no se
pueden construir edificios, por ser un patrimonio ambiental. Lo mismo con la casa Italia en Álvarez con Echevers,
lo mismo con La Ratonera, son ejemplos de la función social.

Esto viene de la constitución alemana, pero también se ha incorporado la función social de la propiedad en la
CPR de 1925. En tiempos de Frei Montalva 1967 se realiza la reforma agraria, y recordamos que la reforma agraria
tiene 2 periodos: una primera reforma en el 63” al derecho de propiedad y luego se sustituye el art. 10 n°10 y se
incorpora la función social. El cometido era mejorar las condiciones materiales, evidentemente, mejorar la
distribución de la riqueza.

Este concepto se disputa políticamente, porque la propiedad privada debe tener límites, según VIERA deberían
pagarse altos impuestos a la propiedad, porque en Chile tales impuestos son irrisorios.

Nadie puede en caso alguno ser privado de su propiedad sobre el bien que recae o alguno de sus atributos
[…] Esto es pura ideología, es igual que en materia de huelga: No podrán declararse en huelga los funcionarios del
Estado ni de las municipalidades. […] ¿se puede o no se puede limitar la propiedad?, obvio que sí, por ley. Esta
redacción pura ideología y pareciera que la Constitución nos grita en esta materia. Es difícil expropiar un bien, la
expropiación es la sustracción de la propiedad a su legítimo dueño por un acto de autoridad, no es un préstamo
como la requisición.

En la expropiación interviene necesariamente dos órganos y eventualmente uno. Los necesarios son el
legislativo y el ejecutivo y, eventualmente, el órgano jurisdiccional. El legislativo interviene por la ley que autoriza
la expropiación, pero la ley es general, pero la expropiación concreta de un predio, de un bien, es un acto
administrativo, este acto es del órgano ejecutivo. Pensemos que la ley autoriza a expropiar todos los terrenos del
kilómetro 30 al 80 a los costados de una carretera, si bien hay una ley general, respecto de cada uno de esos dueños
hay un acto administrativo particular de expropiación.

Art. 19 n°24. Inc. 3°. - Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

La causa de utilidad pública e interés nacional, que son clausulas abiertas, varían según el contexto y son
calificadas por el legislador. Por ejemplo, en Dichato se expropió todo el borde costero por motivos de seguridad.

El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo
o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

El tribunal interviene en dos causas, que el acto sea ilegal (causa sustantiva), y la segunda causa es por el monto
de la indemnización. Acudir a los tribunales es eventual debido a estas dos casusas. Sin embargo, en el monto del
daño ¿Qué se indemniza? el daño patrimonial efectivo. El daño moral se incorpora cuando se habla de todo daño.

En todo acto expropiatorio viene la sustracción de la propiedad y un monto de indemnización provisional que
propone la administración. Es provisional hasta que transcurre el plazo de reclamación, si no se reclama, esta se
entiende como indemnización definitiva o cuando el tribunal la fije.

169
 A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

Esta regla es una regla política que frena regular el estatuto y conservación de la propiedad. Esta medida del
dinero en efectivo es una opción política, las expropiaciones casi siempre se reclaman y como se reclaman los
montos, esta regla le habla a la historia, porque hubo un momento complejo en el marco de la reforma agraria, se
construyó como proceso a partir de expropiación de las tierras a los terratenientes para entregarlos a los campesinos
y se pagó con bonos a 20 años. Esta regla es ideológica porque es el primer freno para la expropiación y así vemos
que es muy difícil expropiar porque establece una regla muy exigente. Si hay que pagar, hay que hacerlo de
inmediato. Básicamente, es un freno para la regulación de la propiedad, entonces, nuevamente hay concentración
de la propiedad no solamente en la inmueble, sino que también en los medios de comunicación, en los mercados de
valores, etc.

¿Se podría descentralizar? No, porque esa política pública es onerosa al pagar al contado.

La toma de posesión del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, para que vean
la rigidez del proceso expropiatorio, solo se puede se puede tomar posesión del bien expropiado una vez que se ha
pagado la indemnización, la que ha falta de acuerdo será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señala la ley.

En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá decretar la suspensión de su

toma de posesión, o sea, constitucionalmente está regulado el proceso de expropiación, y ¿por qué de nuevo? Porque
uno puede decir que el derecho de propiedad tiene limitaciones, sí las tiene. ¿se puede privar a alguien de su
propiedad? Sí, se puede. Pero es tan exigente el proceso de expropiación, y eso es una reacción política a lo que
ocurrió en tiempos pretéritos, por lo que la Constitución se encarga de rigidizar el procedimiento de expropiación.

Y lo último en materia de propiedad, es una declaración que en la práctica se relativiza por el sistema de
concesiones, dice:

Art. 19° n°24 inc. 6°. - El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante, la propiedad
de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios
superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas.”

O sea, las minas, el petróleo, los recursos minerales que están adosados o adheridos a esos predios particulares
son del Estado, pero acá viene la relativización porque respecto de la concesión hay propiedad dice:

Art. 19° n°24 inc. 7°. - Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso
precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos (es decir, salvo el petróleo), pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación (…)

170
 Por eso, claro la nacionalización del cobre se hace durante el gobierno del presidente Allende, la
chilenización… Aquí hay dos fenómenos:

➢ Chilenización del cobre: se hace en tiempos del presidente Frei Montalva, lo que supone como
concepto que el Estado pasa a ser dueño mayoritario de las empresas de explotación del cobre, es decir, el
Estado de Chile era el accionista mayoritario.
➢ Nacionalización del cobre: En tiempos del presidente Salvador Allende, pasa a ser chileno, o sea,
el dueño del cobre era Chile.
Pero lo que ocurrió en tiempos de la dictadura militar y luego en los gobiernos de la concertación es que se
abre al mundo privado con todo lo que ello significa de relativización de la importancia estratégica del Estado de
Chile, es una empresa muy poderosa, pero no porque sean dueños de esas empresas sino porque se les concede la
concesión de exploración y explotación de esos minerales, y dice:

Art. 19° n°24 inc. 7°. – (…) Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la
duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de
orgánica constitucional. (…)”

Y el último inciso que es importante:

Art. 19° n°24 inc. 9°. - El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número.

Es decir, sobre la concesión lo que hay es derecho de propiedad, y eso es lo que hace rígida a la concesión. En
la práctica se relativiza el dominio del Estado sobre los minerales, ahí tenemos el derecho de propiedad.

DERECHO A LA IGUAL REPARTICION DE TRIBUTOS Y DEMÁS CARGAS PÚBLICAS

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley,
y la igual repartición de las demás cargas públicas.

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no
podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la
defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo

Este derecho es una especificación de otro derecho, es decir, es una especie de igualdad, es tan importante la
repartición de las cargas públicas o el pago de tributos que hay una regulación específica del sistema de igualdad.

171
 Artículo 22.- Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a
preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena.

El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas
que ésta determine.

Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no están
legalmente exceptuados.”

La palabra clave es: el servicio militar y las demás cargas personales, eso es lo que nos interesa. Porque
estamos hablando en el 19 n°20 de las demás cargas públicas, la palabra clave es CARGAS.

La carga es una obligación respecto de la cual los ciudadanos de un Estado deben soportar. Pero tenemos en el
número 22, el servicio militar y las demás cargas personales, y en el 19 n°20 dice la igual repartición de las demás
cargas públicas. Entonces lo que aquí hay que distinguir que hay dos tipos de cargas que son estas obligaciones
que tenemos que asumir y esas cargas pueden ser de distintos tipos:

La diferencia entre las cargas es quién soporta la obligación, hay que aclarar que ambas son cargas públicas
porque son obligaciones que estamos obligados a asumir.

1. Obligación personal.
La obligación la soporta la persona, es decir es una carga de tipo subjetiva.

Ejemplos de estas: uno que está en el texto es el servicio militar, este servicio lo cumple Juan Jara, ¿usted hizo
el servicio militar? No, muy mal don Juan. Esto es una obligación solo para los hombres, ¿se presentaron siquiera?
(alguien dice que sí) ahí tenemos un ciudadano de verdad. Pero del resto, ¿dónde queda el artículo 22, el respeto a
Chile y a sus emblemas y el respeto a la patria? Que decepción.

Otro ejemplo es ser vocal de mesa, sin perjuicio, de que hoy el voto es voluntario, si usted es sorteado para ser
vocal de mesa, incluso para las próximas primarias legales que se van a celebrar, usted tiene que ir.

Otro ejemplo, para que rige para los funcionarios públicos es ser censista.

Es una carga personal, que es de uno.

2. Obligación real.
La obligación real la soporta el patrimonio. Por lo tanto, la relación es objetiva.

Un ejemplo es la requisición que es un préstamo de un bien por razones de seguridad nacional, decretado por
una autoridad. La expropiación es otra carga, pero aquí nos interesa otro tipo de cargas que es los tributos o
impuestos.

El artículo parte diciendo los tributos y demás cargas públicas, los tributos son un ejemplo de carga pública del
tipo real, porque lo soporta un patrimonio, entonces dice:

172
 Art. 19°. - La Constitución asegura a todas las personas:
20°. - La igual repartición de los TRIBUTOS en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije
la ley”

Aquí tenemos una especie de carga pública que son los tributos, hoy impuestos, y estos pueden ser de tres tipos:
Aquí tenemos ejemplos de tributos y estos ¿de qué tipos pueden ser? Todos recaen sobre un hecho que se grava,
que se carga, que es el hecho gravado. Todos estos impuestos gravan un hecho patrimonial y se tiene que soportar
esta obligación. Pero estos son diferentes entre sí. Nicolás decía el impuesto regresivo, el efecto es la regresión, ese
ejemplo emblemático son los impuestos proporcionales, ya voy a explicar por qué.

1. Impuestos progresivos.
Son aquellos en los cuales el monto a pagar del tributo cambia dependiendo de la envergadura o cuantía del
hecho gravado. En definitiva, a mayor patrimonio mayor tributo, por eso se llama progresivo. Si el hecho gravado
es abultado, se paga un alto impuesto; si el hecho gravado es modesto o no se paga o se paga muy poco.

Ejemplo emblemático de este tipo de impuesto es el impuesto a la renta, el impuesto a la renta opera por tramos
que se gravan: a mayor renta, mayor tributo; y a menor renta menor tributo. Ustedes lo van a ver esto en derecho
tributario.

¿Cómo se determina que este sistema opera en el mundo entero? Es un ejemplo emblemático de impuesto
regresivo, vamos a hacer un ejemplo que es bien sencillo para poder entender.

Se divide la renta en tramos de ingreso, por decir: (esto no es así es para entender el ejercicio)

TRAMO DESDE ($) HASTA ($) PAGO (%)

1° 0 250.000 0
2° 250.001 500.000 1
3° 500.001 750.000 10
4° 750.001 1.000.000 20

En el impuesto progresivo, el hecho gravado que en este caso serían los ingresos de una persona se dividen en
tramos, ese ingreso va a pagar impuestos dependiendo de su cuantía, por ejemplo, si una persona gana $240.000, lo
que paga en impuesto es $0 porque cae dentro del primer tramo; por eso en Chile, en general, el primer tramo es
mucho más alto, en Chile como más de la mitad de la población gana menos de $350.000, este es impuesto que se
paga poco, porque nuestros ingresos son bajos.

Entonces, una persona que tiene un ingreso de $240.000 o $230.000 no paga impuesto porque es progresivo, a
mayor volumen mayor impuesto y a menor volumen o no se paga o se paga poco.

¿Qué pasa con una persona que gana $500.000?

Se paga sobre $250.000, no es que pague el 1% sobre $500.000, porque el primer tramo no está gravado para
todos y todas, entonces este uno 1% se va a gravar sobre esta diferencia, entonces sobre la diferencia que son
$249.999, se va a pagar el 1%. Ese es el segundo tramo.

173
 SI una persona gana $750.000, lo que paga, haciendo la misma operación que antes, esos $750.000 se dividen
de nuevo, el primer tramo no se paga. El segundo tramo, es decir, esos $250.000 pagan un 1%. Pero respecto de su
tercer tramo, es decir, esos $250.000 que exceden los $500.000 va a pagar un 10%. No es que pague un 10% de
$750.000, porque el primer tramo no paga, el segundo paga un 1%, pero el tercer tramo, es decir, la diferencia paga
un 10%.

Acá en el impuesto a la resta si alguien gana más de tres millones de pesos, el último tramo paga incluso un
50%.

En el cuarto tramo es la misma operación, no es que se pague $1.000.000 por el 20% de un millón de pesos, si
no que se hace por tramos, el pago del tributo depende del hecho gravado, es un impuesto que va aumentando en
conformidad al patrimonio de una persona, eso es progresivo. El efecto de este impuesto es que a mayor patrimonio
paga más impuestos y el fin de los impuestos por antonomasia es la redistribución de la riqueza, así quienes se
favorecen de un determinado modelo de desarrollo deben contribuir de mayor manera a ese modelo de desarrollo.

Vamos a ver unos gráficos después para ver cómo funciona esto en otros países.

(pregunta que no logré entender, pero creo que decía: ¿por qué hay gente que no paga impuestos, pero igual
tienen que pagar basura?)

Este es un tipo de impuesto progresivo, no significa que los ciudadanos no paguen impuestos, de hecho, pagan
otros impuestos, pero los ciudadanos del primer tramo no pagan impuesto a la renta.

2. Impuestos proporcionales.
Es un impuesto es un porcentaje que se aplica al hecho gravado, y ese porcentaje sobre el hecho gravado lo
pagan todos independiente o no de su patrimonio, por eso se dice que hay impuestos que son regresivos, estos son
los impuestos proporcionales, porque los pagan ricos y pobres, es un porcentaje que se aplica sobre un hecho
gravado.

Por eso proporción, no es fijo, el valor es fijo, pero lo que se paga no es fijo porque depende del porcentaje que
se determina.

El ejemplo por antonomasia de este impuesto es el Impuesto al Valor Agregado (IVA), lo es en todas partes.
¿Qué se paga?

En Europa lo que se paga es diferenciado, es decir algunos productos hay algunos productos que están afectos
a mayor IVA, y otros que están exentos de IVA o que pagan menos. Mientras que acá en Chile, todo es igual, se
paga por lo valores y servicios 19%.

Supongamos que esto es un buen ejemplo, supongamos que nosotros vamos a comprar un café, el profesor que
es un profesional va a comprar un café, va a pagarle a Don Guille un precio de lo cual el 19% lo paga el Estado,
nosotros que somos estudiantes que en su mayoría no tenemos ingresos propios, vamos a pagar lo mismo. El valor
es el mismo, el porcentaje es el mismo y es regresivo porque una persona que tiene ingresos y una que no tiene
ingresos deben pagar el mismo valor.

En el caso nuestro, este es el principal impuesto, por eso discutir el porcentaje del IVA es una discusión muy
compleja porque este es el principal mecanismo de ingresos al patrimonio del Estado, el IVA.

174
 Lo que se aplica es un porcentaje sobre el hecho gravado, depende del valor porque no es lo mismo comprarse
un café que comprarse una bicicleta ambos pagan IVA, pero el café paga menos que la bicicleta, pero se les aplica
el mismo factor, el efecto del IVA por antonomasia es que es regresivo porque se aplica a todos, personas con o sin
patrimonio, pero también tenemos otros impuestos.

La diferencia entre el fijo y el proporcional, es que aquí el porcentaje es fijo, pero lo recaudado no es fijo porque
depende del hecho gravado.

3. Impuestos fijos.
Es un valor determinado sobre un hecho gravado, es un valor determinado, claro, fijo, en pesos sobre el hecho
gravado.

Un ejemplo es la basura, está asociada a un tipo de impuestos que se llaman las contribuciones. ¿Cuánto se
paga de contribuciones? No se paga un porcentaje, se paga un valor, por decir, $30.000 y estos lo paga todas las
casas (NO ES UN BUEN EJEMPLO PORQUE LAS CASAS GRANDES PAGAN MÁS), pero es un valor fijo.

Un ejemplo por antonomasia es el impuesto profesional, un abogado para poder ejercer la profesión tiene que
pagar un impuesto en la Municipalidad y ese valor lo tiene que pagar y son 2 UTM, es decir como $70.000, ese
dinero lo pagan el abogado exitoso y el abogado que no es tan exitoso, y no paga en razón a su patrimonio lo paga
por ejercer la labor de abogado. También así con los médicos, ingenieros, etc.

La patente, el permiso de circulación de los vehículos de tracción a motor, el “x” modelo, del año “y”, paga
esto. Claro el auto más caro paga más patente pero lo que se paga es algo determinado, un valor que no va a cambiar.

Entonces tenemos impuestos progresivos que dependen del patrimonio, impuestos proporcional que no
depende del patrimonio que se aplica según un porcentaje que va variando según la operación, y el fijo que es un
valor determinado. Ahí están los tres tipos de tributos y hay múltiples ejemplos con los cuales podemos encontrarnos
para explicar estos tipos de impuestos.

Los impuestos son cargas públicas y operan como mecanismo de redistribución de la riqueza. ¿Qué tipo de
impuesto opera como mecanismo de redistribución de la riqueza, en definitiva? Los impuestos progresivos.

Eso sobre el inciso primero.

Después, aquí es un principio, este principio es una especificación del artículo 19 n°2, que dice:

Artículo 19 n°20, inc. 2°. - En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados
o injustos.”

A ver, en materia de impuestos puede existir diferenciación para el pago de tributos, por ejemplo, con los
impuestos progresivos son impuestos diferenciados, quienes tienen más pagan más, pero lo que no puede ocurrir en
materia de tributos es que el pago sea desproporcionado o injusto, lo que es una regla que se va determinando en
conformidad con el tiempo, entonces volvemos con este regla al inciso final del 19 n°2, la discriminación prohibida
es la arbitraria, es decir, la que no sea razonable.

Ese mismo criterio es el que se aplica acá, los tributos deben ser razonables, que se puedan soportar. Por
ejemplo cuando se habla de países deprimidos, que están con una economía muy frágil, la carga tributaria será más

175
bien modesta porque el sistema económico tiene que tratar de subir, y si se establecen impuestos que son muy
gravosos, lo que puede afectarse es la marcha en la economía, entonces los tributos están estrechamente relacionados
con el desarrollo económico de los países, en ese sentido no hay reglas estáticas, dependerán de los contextos
económicos en los que los países de desenvuelven, pero ya si hay países estables con un desarrollo macroeconómico
más o menos importantes con un nivel de desarrollo en un nivel de estabilidad, habrá que contribuir de mayor
manera a soportar los gastos del Estado.

En el inciso tercero, hay ciertos principios que son muy importantes:

Art. 19° n°20 inc. 3°. - Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al
patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.”

Este inciso se llama principio de no afectación, todos los tributos ingresan al patrimonio del Fisco, no pueden
estar destinados a fines especiales. La razón de ser de esta regla, que todos los tributos que se recauden o se crean
ingresan al patrimonio del Fisco y no destinaciones locales, es una razón política no técnica.

¿Qué es lo que ocurre en periodos de campañas electorales? Lo que podría ocurrir son los famosos “ofertones”,
el fenómeno de la demagogia que es comenzar a hacer promesas que luego no van a poder ser cumplidas, entonces
imagínense la elección de alcaldes de Valparaíso: Vamos a establecer impuesto para mejorar las escuelas de
Valparaíso, no se puede, porque el riesgo de demagogia, cuando no existe este principio de no afectación, es muy
alto, entonces para evitar políticas demagógicas que son promesas que no se podrán cumplir, se establece esta regla.

O sea, si se van a estableces tributos esos tributos entran y después se distribuirá. ¿y cómo se distribuyen los
dineros del Fisco? Mediante una ley periódica que es la Ley de Presupuestos, pero los ingresos por tributos todos
entran al patrimonio del Fisco y lo administra la Contraloría General de la República. (?)

¿Está regla tiene alguna excepción? Si, inmediatamente pensamos en la Ley Reservada del Cobre porque esta
consiste en una ley especial que establece que el 10%, no de las utilidades, sino que, de los ingresos, porque ¿cómo
operan los tributos?

En general, se pagan respecto de las utilidades, pero lo que hacemos nosotros, las empresas, se juega en el
ingreso y egreso y después de esa operación con muchas otras ficciones se determina un valor que es imponible, la
renta imponible. Esta es aquella que se supone sobre el pago de utilidades, pero si los egresos son mayores que los
ingresos ¿se pagará tributo? Sobre todo, pensando en el impuesto a la renta, no se pagará tributo porque hay déficit,
pero en el caso de la Ley Reservada del Cobre lo que se paga es el 10% sobre los ingresos de CODELCO, no sobre
las utilidades y el año pasado como la empresa tuvo un déficit, el Fisco tuvo que pagar ese tributo porque no había
utilidades, no pagó CODELCO, pagamos nosotros, el Estado de Chile porque el impuesto es sobre los ingresos.

Eso es lo primero, pero lo segundo es que se pone acento en esta ley porque tiene un fin específico, no entra al
patrimonio del Fisco, tiene un especifico fin que es el financiamiento para la compra de material bélico. Esa es una
regla de excepción a este principio de no afectación y de hecho está expresamente establecido en la Constitución,
en el inciso siguiente:

Art. 19° n°20 inc. 4°. -Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados
a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que

176
tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;”

Ejemplo del final es el Royalty Minero, que era un cargo muy bajo que pagaba las empresas mineras y esos
tributos recaudados tenían una clara identificación con los lugares donde se producía la explotación de las minas
del cobre.

Y otro ejemplo, que también es una regla de excepción al principio de no afectación, es caso de los permisos
de circulación, las patentes de los autos, el régimen de los permisos de circulación es doble: un porcentaje de ese
impuesto recaudado va a un fondo común municipal (que se distribuye solidariamente y de ese fondo surgirán
aportes a aquellas comunas que son más pobres), pero otro porcentaje queda en el municipio; ahí hay una clara
identificación local porque la patente de un auto es un tributo, es un impuesto que ustedes pagan por tener derecho
a movilizar un auto, pero ¿Por qué es una regla de excepción al principio? Porque una parte de ese tributo que paga
uno queda en la municipalidad y por eso cuando llega febrero y marzo, lo que nosotros vemos es publicidad para
que uno pague en una determinada comuna la patente, se ponen a competir las municipalidades.

Entonces los que hacen los municipios es disputar y competir por este impuesto, porque es un impuesto que
tiene una destinación local.

Entonces tenemos un principio base, que es que en principio todos los tributos van al patrimonio del Fisco, hay
excepciones que tienen que ser por ley y estas son:

➢ aquellos que tengan clara identificación local o regional: patentes de los autos
➢ aquellos destinados al gasto de la defensa nacional: Ley Reservada del Cobre.
Aquí les voy a mostrar unas cositas, unos datos. ¿Por qué esto es importante? Porque hemos dicho que los
tributos tienen un determinado fin, ya que la propiedad no puede generar condiciones para la redistribución de la
riqueza, la riqueza puede ser distribuida, ¿cómo? Mediante tributo, ¿hay desigualdad en el mundo? Por supuesto, y
hay desigualdades que se pueden tolerar, pero hay desigualdades que no, ¿cómo se corrigen esas desigualdades?

Se corrigen mediante las cargas impositivas. Acá hay un pequeño gráfico, miren, estos talibanes de la OCDE,
con un indicador que se llama indicador Gini, hay uno nuevo que está creando un economista chileno que se llama
GABRIEL PALMA pero es más complejo, el Gini es el principal indicador que permite ver la igualdad que se
produce entre los países.

177
 Países mayormente igualitarios son los que están más cercanos a “0”, países mayormente desiguales son los
que están más acercados a “1” y miren el rol corrector que se produce en estos países más o menos desarrollados,
antes y después de impuesto. Son los ingresos brutos que podríamos decir, ¿hay desigualdad? Por supuesto y hay
algunos países en los que hay alta desigualdad, Bélgica, Italia, pero miren qué es lo que hacen los impuestos, antes
de los impuestos y después de los impuestos, ¿qué provoca el impuesto? Es un mecanismo corrector, miren cuánto
baja en el caso de Suecia, un país con alto nivel de desarrollo humano. Aquí vemos con estos gráficos que el
impuesto tiene un fin, redistribución de la riqueza.

La copia feliz del Edén (con esto se refiere a Chile), antes de impuesto y después de impuesto, veamos los
países que han generado ciertas políticas sobre todo en materia de derechos sociales, miren el promedio OCDE.
Parece que algo corrigen los impuestos, veamos los países del tercer mundo, países esencialmente desigualitarios,
vamos a la copia feliz del Edén, ¿cuál es el efecto de los tributos antes y después? Casi nulo, no hay casi variación,

178
o sea, eso nos habla de que acá en Chile pagamos poco impuesto, el impuesto que más pagamos es regresivo, ¿cuál
es el principal impuesto? El IVA y los pagamos todos y todas y si pagamos todos y todas, el impuesto no es
correctivo.

Hay unos indicadores en materia de propiedad que son bien interesantes.

¿Qué pasó en Chile en Gini? Siempre ha habido desigualdad en Chile, los países latinoamericanos son países
esencialmente desiguales. Miren el año 67, ¿qué ocurre acá? Porque a ver niños, nadie piense que las políticas que
generan cambios en la estructura del desarrollo del país son de un año para otro, son lentas, son largas, larguísimas,
son opciones políticas que tardan generaciones en ser implementadas. Pero miren, acá hablando en plena dictadura
militar (77) uno podría decir “miren en la dictadura militar hubo menos desigualdad”, pero ¿cuándo empieza a bajar
la curva? Con la Reforma Agraria (67), esas políticas tenían como objetivo provocar la redistribución de la riqueza,
lo provocaron, pero esto llegó hasta un determinado momento, mecanismos correctivos.

En tiempos de dictadura (77), miren cómo empieza a subir, en el año 82 hay una crisis más o menos importante
y ahí se produce un empobrecimiento total de la publicación, pero llegan los gobiernos democráticos, sensibilidad
de centro izquierda, preocupados por el desarrollo de la población, derechos sociales, ¿qué pasó con Gini? Empezó
a subir, la política de desarrollo, Gini es un indicador esencialmente desigual.

(Acá el profesor indica que le falta un gráfico que quería mostrar, “Pucha no tengo el otro gráfico que quería
mostrarles, ese otro era cómo estaba distribuido el gasto en materia de educación y el gasto de salud en el país,
comparado con países de la OCDE. En desarrollo macroeconómico estamos super bien, quintos en el mundo, una
estabilidad macroeconómica envidiable, el principal problema que tenemos nosotros es la distribución de la riqueza,
el gasto social en salud o educación, estamos muy lejos del promedio de la OCDE, en educación por ejemplo
estamos en el lugar 109 del mundo, creo.)

179
 Esto en materia de tributos habla de algo, de las opciones políticas que hemos hecho como país, en materia de
tributos estamos con un régimen muy moderno.

¿Qué es lo que opera? Pero esto es una pregunta con boleta, ¿alguno de ustedes ha tirado alguna boleta alguna
vez? Tú haces una boleta, ¿qué pasa el año siguiente? Te devuelven, porque no tenía que pagar impuestos o tenía
que pagar un impuesto menor y pagó más de lo que debería haber pagado, por eso se devuelve. Cuando ustedes
emiten una boleta, el SII le pide el 10% que es una retención, eso se llama el PPM, Pago Provisional Mensual, a
cuenta del eventual tributo que usted tiene que pagar, ¿quién se lo retiene? El emisor de la boleta por lo general y
él le pagará al Estado. ¿Qué es lo que ocurre si usted tiene ingresos que no deberían haber pagado tributo? El Estado
se los va a devolver, se los devuelve reajustado, por eso se devuelve la renta. No es porque yo haya ganado algo,
sino porque tú caes en los tramos, estás exento del pago de impuestos.

PROPIEDAD INTELECTUAL

Como la propiedad es tan robusta, se construye principalmente sobre los bienes, bienes que son muebles o
inmuebles, pero, ¿qué es lo que ocurrió sobre todo con el desarrollo de la ciencia y de la técnica? Hay ciertas obras
de la inteligencia humana que no tienen un corpus material, bienes muebles o inmuebles, sino que tienen un sustrato
más bien de valoración intelectual, ¿qué pasa con ellos? Se creó otra figura de la propiedad, porque es inmaterial y
no es derecho, sino que es propiedad de alguien, ¿cómo se llama eso? Propiedad intelectual.

Es tan importante esta propiedad que surge de la inteligencia humana, que también merece un reconocimiento
especial, es una especificación de la propiedad, pero aquí no estamos hablando de los bienes corporales o
incorporales, sino que más bien es una propiedad sobre las obras de la inteligencia humana, eso es lo que se llama
propiedad intelectual. Hubo una creación artística, por ejemplo, una escultura no vale por el mármol de la cual está
hecha, vale por la obra y la técnica que se le imprime a aquello, una pintura no es óleo y tela, es algo más que eso,
un libro también. Sobre eso es lo que hay propiedad y merece reconocimiento especial y eso está en el 19 n°25.

Art. 19. “La Constitución asegura a todas las personas:

(…) 25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida
del titular”

Niños y niñas, “así como el derecho del autor sobre sus creaciones (…)”, hay libertad para que nosotros
podamos hacer, pero también hay sobre las obras un derecho nuestro, ¿cuánto dura? Al menos durante la vida y
pero no solamente sobre la vida sino que además respecto de ciertas obras, es dueño incluso hasta en la muerte,
¿cuánto? La ley señala una norma legal, pero opera en el mundo entero, hasta 40 años después de la muerte.

Por ejemplo, las obras de Nietzsche, ¿son de Nietzsche o de su familia? No, ya no, porque se murió hace mucho,
entonces en eso, pasa a ser patrimonio de todos y todas. Sigamos con el artículo.

180
 Art. 19° n°25 inc. 2° y ss. -El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como
la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.

Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.

Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito
en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior.

¿El número anterior de qué está hablando? Del derecho de propiedad y eso es lo que da lugar a la propiedad
intelectual y también a la propiedad industrial.

Niños, nosotros hacemos pocos trabajos de investigación, pero ustedes hacen trabajos de investigación y
nosotros, quienes tenemos que corregir los trabajos de investigación somos especialmente severos, respecto de un
fenómeno que se da en los trabajos de investigación, el cual es el plagio, que es la copia sin referencia, sin cita,
inclusive es un delito. ¿Por qué el plagio es tan grave? Porque lo que hace uno es sustraer la propiedad intelectual
de otro y se la apropia, por eso es un robo el plagio, ¿qué es lo que usted tiene que hacer en el evento que realicen
un trabajo de investigación? Tienen que referir, no hay ningún problema en que ustedes le pidan prestadas las ideas
a otros, ningún problema, pero tienen que citar debidamente, por eso hay que ser muy exigente con ese tema y los
efectos en países serios del plagio, son severos.

Nosotros tenemos acá un Senador de la República por la IX Región, Alberto Espina y este compadre estudió
en la Universidad de Chile, ustedes van a tener que hacer una pequeña tesina de aquí a tres años, Alberto Espina le
copió su tesis doctoral a Fernando Fueyo, quien era un destacado profesor de derecho civil de la Universidad de
Chile, le copió la palabra, lo denunció Fueyo y al final llegaron a acuerdo y se desistió de la denuncia, pero le copió
la idea. ¿Cuál ha sido el efecto que ha tenido Alberto Espina por haber copiado? Nada. Nelson Pozo, Ministro del
Tribunal Constitucional, copió un libro argentino y lo publicó como propio por la editorial Thomson Reuters, ¿qué
habrá con Nelson Pozo? Nada.

Un ministro en Alemania, se descubrió que su tesis doctoral fue plagiada, ¿qué pasó? Lo destituyeron. Esa es
la valoración de la propiedad intelectual que nosotros tenemos, son otras cosmovisiones y eso mismo ocurrió
también en un tiempo en España, se descubrió en el caso de un rector de universidad al cual se le detectó que un
artículo hace veinte años había sido plagiado y lo destituyeron. El plagio es una cosa grave y nosotros no hemos
dado la debida atención ni cuidado, no hay ningún problema en que ustedes le pidan prestada sus ideas o mencionen
a otros autores, pero siempre citando, porque uno no es tan inteligente para andar creando teorías nuevas, esa es la
tentación que uno tiene, presentar cosas originales, seamos honestos, todo está más o menos pensado, el problema
es tal vez es encontrar ideas que son más o menos interesantes.

181
 DERECHO DE ASOCIACIÓN

El 17 ya lo vimos a propósito de los concursos, el 14 también lo vimos, así que vamos con el último que vamos
a ver, el 19 n°15.

De nuevo esto es una sobre reacción ideológica, lo que debería garantizarse es simplemente el derecho de
asociación y establecerse solamente algunas garantías, pero de nuevo, ¿por qué la excesiva regulación de este
número? Porque le está hablando a una organización que estuvo contaminada por la historia reciente, le está
hablando a los partidos políticos. Esta Constitución sospecha del poder político y por sobre todo sospecha de la
democracia, entonces como sospecha de la democracia, sospecha de la soberanía popular, sospecha de los partidos
políticos, establece una regulación robusta del derecho de asociación, esto es sobre reacción histórica a lo que
ocurrió en tiempos pretéritos antes de la dictadura, el rol de los partidos políticos en la configuración de los sistemas
democráticos.

Estamos hablando del derecho de asociación, es un derecho en virtud del cual un grupo de personas se puede
reunir, pero de manera permanente, entonces lo que caracteriza a la asociación es que un grupo de personas más o
menos numeroso se reúne, pero con una característica, “permanente”, ¿para qué? Para cumplir determinado fin,
los fines que ellos mismos buscan, pero las características de este derecho es que se pueden juntar un número de
personas para prolongarse en el tiempo, pero aquí tenemos que distinguirlo con el derecho de reunión, que es una
diferencia muy modesta. El derecho de reunión es un derecho también en el cual personas se pueden juntar, pero
siempre la reunión es contingente, por eso siempre se relaciona el derecho de reunión al derecho a la protesta social,
lo que hace la reunión es permitir generar movimientos sociales, pero una vez se hace uso de ese derecho la reunión
se diluye, la asociación tiene una vocación de permanencia.

Estas asociaciones pueden ser de hecho, que se reúnen con permanencia o asociaciones de derecho, las cuales
reciben un nombre, aquellas que tienen un reconocimiento expreso por el sistema jurídico, las asociaciones de hecho
también, pero tienen menos derechos por lo general. ¿Cuál es el nombre que reciben aquellas asociaciones que se
prolongan, incluso reclaman estatutos jurídicos especiales? Las personas jurídicas, los sindicatos son efectivamente
asociaciones de derecho, pero los sindicatos son una especificación del derecho de asociación. Las asociaciones que
pretenden tener sobre todo regulaciones jurídicas más robustas y por sobre todo acceso a derechos, se constituyen
como persona jurídica, estas personas jurídicas pueden ser de diferente tipo, persona jurídica de derecho público,
de derecho privado y todas ellas pueden estar ejerciendo el derecho de asociación y ojo, dentro de las personas
jurídicas de derecho privado hay algunas que tienen fines de lucro y otras que no tienen fines de lucro y todas son
absolutamente necesarias y legítimas. Las empresas, por ejemplo, están haciendo un emprendimiento que se
constituye en tanto que empresa, es una persona que se crea con un determinado propósito comercial y tiene un
reconocimiento, no hay nada ilegítimo ni ilegal, lo que están haciendo las empresas es sólo hacer uso de asociarse,
para emprender, para realizar una determinada actividad económica.

“Para gozar de personalidad jurídica las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”, si
alguien quiere constituirse como persona jurídica tiene que cumplir los requisitos legales respectivos, en esto
ustedes van a estudiar muchísimas formas de asociación cuando estudien derecho comercial, sociedad anónima,
sociedad de responsabilidad limitada, individual, corporaciones, entidades religiosas, todo eso está regulado por la
ley.

Aquí viene un principio que es muy importante en materia de asociación y esto creo que tiene nefastas
consecuencias, pero eso de nuevo es la matriz ideológica que inspira esta Constitución, dice: “Nadie puede ser

182
obligado a pertenecer a una asociación”, como regla en principio yo la podría aceptar, imagínense me obligan a
ser parte del club deportivo de mi barrio, no me gusta, “no, es que necesariamente tú tienes que participar de la
junta de vecinos”, pero el problema es que aquí cuando se crea esta regla, se echó para afuera el pañal pero también
la guagua, el bebé, porque en otros lados este derecho de asociación es obligatorio, ¿qué es lo que se perdió en esta
materia? Se perdió la importancia de los colegios profesionales, por ejemplo, en Europa, en España, se tiene que
estar colegiado para poder ejercer la profesión de abogado.

En Chile el día de mañana, niños y niñas, ustedes cuando quieran ejercer la profesión, ¿van a tener que ir al
Colegio de Abogados? No pues, ustedes van a pagar su patente en la Municipalidad y se van a poner a ejercer y el
punto está en, ¿quién va a controlar éticamente su ejercicio profesional? Aparte de los delitos, pero no sólo respecto
de cometer delitos, también hay cierto comportamiento que está asociado integridad que tiene que ver con el
ejercicio de la profesión, ¿quién los va a controlar? En la práctica nadie, las Cortes de Apelaciones a petición de
parte pueden, pero, ¿ustedes creen que las Cortes de Apelaciones con la cantidad de trabajo están interesadas en lo
más mínimo en controlar su ejercicio ético? Eso se perdió porque la colegiatura es voluntaria. Niños y niñas, ¿cuáles
son los colegios profesionales que hoy en día son relevantes, que tiene impacto? Aquellos que constituyen para le
defensa de intereses políticos y gremiales, ¿ustedes creen que el Colegio de Abogados tiene algún tipo de relevancia
en la práctica? Aparte de la membresía “parte del Colegio de Abogados”, nada.

Aquí los médicos vaya que tienen importancia, los profesores también, porque son actores políticos y eso se le
sustrajo con esta regla que no es descabellada, la voluntariedad es importante, pero debería decir “salvo los casos
exceptuados por la ley” y en este momento, el ejercicio nuestro de nuestra profesión no tiene ningún tipo de control
ético salvo el de la Corte de Apelaciones, pero es un control ineficiente, ineficaz y les digo, en otros lados para
poder ejercer la profesión, si usted no está afiliado al Colegio de Abogados no ejerce, ¿ustedes creen que los
abogados alemanes, españoles, italianos, franceses, están reclamando que eso es inconstitucional? No, porque hay
ciertas esferas en las que la colegiatura debería ser obligatoria. Acá al menos no se puede porque “nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociación”.

Acá hay una regla, pero en términos de cláusula abierta que no sabemos qué es lo que significa salvo en un
determinado contexto: “Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del
Estado.”. ¿Bien?

Antes de leer los partidos políticos quiero ver el último inciso. “La Constitución Política garantiza el
pluralismo político”, ¿qué significa eso? Que es una especificación de la libertad de expresión, como es tan
importante merece reconocimiento especial. El pluralismo político es un derecho fundamental que permite que
todos nosotros podemos abrazar la ideología que más nos acomode, no hay ningún inconveniente que nosotros
podamos tener discrepancia, es más, se favorece por parte de un Estado, que existan diferentes ideas políticas que
disputarán el poder, el pluralismo político es una especificación de la libertad de expresión, todos nosotros y
nosotros estamos invitados a tener diferentes ideas políticas y no pasa nada y deberíamos convivir, ¿vale? Eso se
garantiza y eso es un valor para el sistema democrático, imagínense hubiera homogeneidad como en Corea del
Norte, eso es absurdo, los regímenes de partidos únicos no son democráticos porque no permiten el natural
despliegue de la diversidad que convive en un Estado, por lo tanto, como hay diversidad, heterogeneidad, esto debe
ser favorecido y no pasa nada, ¿qué es lo habrá? Disputación de ideas, las cuales se disputarán el poder, pero esa es
la lógica del sistema democrático.

183
 Hay ciertos partidos o movimientos que están penalizados y aquí hay una cosa muy rara, que es que, parte de
este contenido pasó de un artículo que fue derogado que se llamaba el artículo octavo y lo pasaron para acá, al 19
n°15.

Art. 19° n°15 inc. 7°. - Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren
el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen
o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad

¿Qué es lo que decía el primitivo artículo octavo? Establecía más o menos lo mismo, pero establecía lo que se
llamaba un delito de opinión, porque tenía una palabrita que es la que sacaron: “Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organización cuyas DOCTRINAS”. Niños y niñas, doctrinas, lo que hay ahí es una
persecución meramente ideológica, yo pienso de una determinada manera, simplemente pienso y por el hecho de
pensar estaba cometiendo un delito que merecía penalización por parte del Tribunal Constitucional, se eliminó la
palabrita “doctrina”, aunz así vamos a tener que hacer un ejercicio hermenéutico para salvar qué es lo que hoy se
penaliza.

Porque dice “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos,
actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como método de acción política (…)”, esto respecto del caso de Revolución Democrática, ¿qué es lo
que es? Un partido político al cual no le querían permitir el nombre por la palabra “revolución” que de hecho salió
la directora del SERVEL y el Secretario Ejecutivo, ¿por qué? Porque se supone que la revolución incitaba a la
violencia y este partido por tanto era inconstitucional y estos locos con descaro y sin vergüenza salían en la tele
haciendo esas declaraciones. Por supuesto que les duró lo que lo dura lo absurdo de esa propuesta, esto pasó el año
pasado en Chile, 2016, donde un servicio del Estado declaró que era inconstitucional un partido por su nombre por
la palabra “revolución”, por el sentido natural y obvio de las palabras, como si hubiera sólo una acepción de
revolución, eso era absurdo.

Igual hay que hacer un ejercicio porque aquí hay un problema porque dice que “son inconstitucionales los
partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas sean contrario al régimen
democrático o propugnen la violencia como método de acción política”, respecto de actos y conductas no habría
problema, aquellos movimientos o partidos que favorecen con sus actos el atentado al sistema democrático, uno
podría decir, ya perfecto, son contrarios a la Constitución estos actos o conductas, esto son acciones. Dijimos que
superamos el artículo octavo que era persecución ideológica, aquel que pensaba estaba siendo penalizado, por eso
doctrina, salió la palabra doctrina, pero sigue habiendo una palabrita que es complicada, porque dice u “otras formas
de organización cuyos objetivos”, chuta, porque ahí uno queda con la sensación de que sigue habiendo persecución
ideológica.

Hace un par de años atrás se quiso realizar un congreso del movimiento Nacional Socialista de América del
Sur, ¿dónde se iba hacer? En Villa Alemana, movimiento de los nazis de América del Sur, Uruguay, Argentina,
Brasil y Chile, era del Cono Sur mejor dicho y se presentaron recursos de protección para prohibir este evento, ¿qué
es lo que habrá dicho el recurso de protección? Era un congreso de nazis, de neonazis, ¿qué es lo que dijo el recurso
de protección? Y que por cierto que me parece bien, lo rechazaron, uno podría decir “¡¿Cómo?! ¡Pero si son nazis!”,
ellos se iban a juntar a pensar, a pensar tonteras, pero a pensar.

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 Finalmente, no se realizó porque se descubrió donde lo iban a hacer y los iban a ir a funar, pero niños y niñas,
¿se debería haber prohibido acá en Chile? No digo en Alemania, pero en Chile no se debería haber prohibido ese
congreso del nacionalsocialismo en Villa Alemana, porque el problema no son las teorías, los problemas son los
actos, no las acciones. Será una tesis de la cual uno discrepará, que encontrará absurda, vale, pero es gente que está
pensando, por lo tanto, está bien que se haya rechazado el problema con el recurso de protección, pero seguimos
teniendo el problema con el “objetivo”, ¿qué son los objetivos? Un objetivo no es fin, redáctenme un objetivo, por
ejemplo, de por qué quiere ser abogado o abogada, porque quiero ganar dinero, porque quiero servir a los pobres,
¿qué hay en esos objetivos? “quiero ganar, servir a los pobres, ser juez, ser abogado o abogada”, son verbos, los
objetivos son acciones, de hecho, cuando usted se plantea un objetivo, lo redacta en términos de un verbo
imperativo, ¿qué es un verbo? Es una acción, así podemos salvar esta interpretación, los objetivos son acciones.
Entonces lo que se penaliza y se declara inconstitucional son las acciones y objetivos no lo podemos interpretar
sino en tanto acción y eso lo podemos ver simplemente al redactar un objetivo, si generan acciones en contra del
sistema democrático o generan acciones que puedan utilicen la violencia como medio de acción política, bien serán
inconstitucionales, inconstitucionalidad que será declarada por el Tribunal Constitucional.

Clase 14/06/2017 Bloque 1

LIBRE INICIATIVA ECONOMICA

Articulo 19 n°21: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley
de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable
a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,
asimismo, de quórum calificado;

Este artículo es conocido como la libre iniciativa económica, libertad de empresa o libertad de emprendimiento.
Cuando estamos hablando de este derecho estamos hablando de uno de los supuestos para justificar que hay un
determinado modelo en la Constitución: la economía de mercado. En nuestro país no está constitucionalizada la
economía de mercado, al menos no explícitamente, porque en ninguna parte aparece que la economía de mercado
es el modelo que rige en el sistema económico chileno. Sin embargo, por la relación existente entre las distintas
normas claramente podemos llevar a sostener que la economía de mercado es el sistema económico que está
presente en la Constitución chilena, por de pronto, también por el derecho de propiedad. Si nosotros miramos este
artículo, este consta de dos incisos: el derecho fundamental está en el inciso primero y en el inciso segundo no
establece un derecho fundamental, porque lo que establece es una regla de competencia para la intervención del
Estado como empresario.

¿Por que es tan importante decir esto? Porque cuando algunos sostienen que está presente el principio de
subsidiariedad en la CPR, dentro de los argumentos que se aducen para sostener la existencia de este principio, es
mirar el art. 19 n° 21 en la segunda parte, cuestión que resulta una interpretación forzada. Con todo, tengamos
presente que el principio de subsidiariedad, cuando alguien lo quiere sustentar, lo hace a partir del artículo 1 inciso
tercero y en el art. 19 n° 21.

El inciso primero del art. 19 n°21 establece un derecho fundamental: la libre iniciativa económica. ¿Cuál es el
supuesto de este articulo? la libertad de empresa en cualquier modelo requiere ciertos supuestos: la existencia de

185
una economía de mercado, y por lo mismo, se requiere una libertad para el intercambio de bienes y servicios, como
también un marco de competencia. Entonces, si podríamos hablar del contenido de la libertad de empresa, es la
posibilidad de poder emprender negocios en un marco de economía de mercado.

(♦) Este es uno de los primeros derechos burgueses por antonomasia. Antiguamente se le llamaba libertad de
comercio, y por eso este derecho tiene sus antecedentes en las primeras declaraciones de las revoluciones burguesas.

¿Esta libertad tiene límites? Lo que se ha producido en Chile, desde la CPR hacia abajo y sobre todo en el
marco legal, es que la libertad económica se ha entendido de manera radical, es decir, entendida casi sin regulación,
porque se relaciona directamente con el principio de subsidiariedad. Pero además este derecho simbólicamente se
construye como un derecho privilegiado, porque uno podría decir que los derechos fundamentales tienen
mecanismos de cautela, pero este derecho en específico tiene una acción legal concreta y especifica: el recurso de
amparo económico32.

Esta acción es una acción privilegiada, está consagrada en la ley desde el 10 de marzo de 1990 y tiene como
único propósito la protección del art. 19 n°21. Entonces, ahí podríamos decir que este es un hiper derecho que
cuenta con una mega protección.

El recurso de amparo económico es lo único que quedó de un proyecto de ley que pretendía regular al Estado
empresario. El contexto es que en 1988 se produce el triunfo del NO, y lo más probable es que para las elecciones
del año 1989 una coalición de diferente signo político obtuviera el mando33. El proyecto de ley se discute, pero
finalmente no se termina publicando, porque existían mecanismos legales que podían regular las actuaciones del
Estado. Sin embargo, quedó un artículo: el artículo referido al recurso de amparo económico, que era un recurso
especial para regular el art 19 n° 21. En la historia de esa ley ese artículo estaba porque iba a ser un mecanismo para
proteger a los ciudadanos de los excesos del Estado cuando actuara como empresa.

Entonces, ese artículo tenía un propósito: regular y proteger a los ciudadanos de los excesos que el Estado
pudiera cometer actuando como empresario.

La práctica jurisprudencial operó de la siguiente manera respecto a este recurso:

1) Hay un primer término de práctica jurisprudencial de la Corte Suprema, que va hasta el año 1996,
en que esta acción cumple su misión histórica, es decir, solo era procedente en el evento de los excesos del
Estado como empresario, por lo tanto, operaba el 19 n° 21 cuando se violaba en el inciso segundo, pero no
en el caso del inciso primero, porque este es la libertad de empresa en general.

2) Hay una segunda cantidad desde el 1996 hasta el 2011, donde hay un cambio de la jurisprudencia
de la Corte Suprema al respecto y en ese cambio se apunta a que el artículo que establece el recurso de
amparo económico no hace distinción, sino que dice cuando se afecte el articulo 19 n° 21. Como la ley no
distingue ¿por qué nosotros tenemos que distinguir? entonces, desde el 1996 hasta el 2011 este recurso no
solo fue procedente frente a las actuaciones del Estado como empresario, sino que también este recurso fue

32 Para mayor ahondamiento, véase BASSA Y VIERA (2012): “Un nuevo giro hermenéutico de la Corte Suprema en la aplicación del
recurso de amparo económico, Revista de Derecho (PUCV), vol. XXXVIII.
33 Recordar que el legislador de ese entonces era la Junta de Gobierno, y ellos pretendían regular el Estado empresario.

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 procedente cuando existían violaciones al art 19 n° 21 inciso primero. Entonces, con esa interpretación el
19 n° 21 se transforma en un mega derecho con una mega protección.

Posteriormente, a instancias del ministro PIERRY se vuelve a la primera doctrina, la cual es que este recurso
no es un recurso que proteja la libre iniciativa económica, porque para eso hay otros diferentes recursos y no solo
el recurso de protección también está el Tribunal de la Libre Competencia, la Fiscalía Nacional Económica, está el
Juzgado de Policía Local en materia de derecho del consumo, etc. Este derecho debe velar por la correcta actuación
del estado como empresario y, entonces, se vuelve a la primera doctrina.

Entonces, tenemos una primera doctrina que es la original, la segunda que es del 2011 que dice no hay distinción
y la tercera que es del 2011 hasta 2015 que establece que vuelva la doctrina original.

En el 2015 esta cuestión se puso rara, porque a veces sí y a veces no, porque el efecto de la sentencia judicial
es relativo, lo que diga la Corte Suprema no es vinculante entre casos. Así desde el 2015 en adelante la
jurisprudencia oscila entre el primer momento y el segundo momento del amparo económico.

Ese único art que quedó es la ley 18971 que establece el recurso de amparo económico. Esta ley en su artículo
único establece:

‘’ Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política
de la República de Chile.’’

El plazo para deducir recurso de protección es 30 días corridos, mientras que la acción de amparo económico
podrá intentarse dentro de 6 meses contados.
Lo que hay con el amparo económico es pura ideología, un instrumento técnico, procesal, termina siendo
manifestación ideológica.

La libertad de empresa, según VIERA, tiene límites en un marco de Estado social, pero en Chile no hay Estado
social.

Este derecho tiene afectaciones y se encuentran en el mismo texto (que no sea contrario a la moral, al orden
público, a las buenas costumbres) entendidas como clausulas abiertas. Para estos efectos, nos interesa la moral. En
la década de los 80, hay un famoso caso en la Corte Suprema en virtud del cual un ciudadano quiere abrir un cabaret,
la Municipalidad de Santiago prohibió el permiso por esta cláusula abierta: la moral. Por lo tanto, este tipo interpone
un recurso de protección fundándose en la vulneración de la libre iniciativa económica.

Cuando hablamos de actos inmorales estamos pensando en el ámbito de la moral sexual individual, En el caso
del cabaret de Santiago era inmoral de tipo sexual, entonces, cuando hablamos de moral, es un poco lo que hace el
CCCh cuando habla de moral, porque siempre está pensando en moral individual sexual. La moral tiene esta
dimensión individual por supuesto, pero tiene otra dimensión que es social, y desde la perspectiva de la moral social,
que es la ética política, esta genera limites a esta libre iniciativa económica. Ahí hay un tema porque la moral no
solo tiene que ver con la moral individual sexual, sino también con la moral social, con nuestra convivencia humana,
ahí hay un límite.

187
 El inciso segundo, que no es un derecho fundamental, sino que una regla de competencia, se debe entender
como una regla de competencia para el Estado que va a actuar como empresario.

➢ El Estado, en principio, no puede ser empresario,

➢ Si va a actuar como empresario debe hacerlo autorizado por ley de quorum calificado.
➢ Si va a actuar como empresario, rigen las reglas de particulares.
➢ A no ser que la misma ley establezca excepciones al regirse por la regla de los privados.

Esto es pura política, esto es una radicalización de un determinado modelo económico que no quiere que el
Estado sea un actor. Esto es pura interpretación., porque uno puede decir el estado sí puede ser empresario, pero lo
que se ha hecho es interpretar a partir de ese artículo que allí reside el principio de subsidiariedad.

La televisión estatal no se distingue de los demás canales privados porque si la empresa del Estado, que se
llama Televisión Nacional, opera en la economía, opera como privado y debe salir a competir con los demás y se
debe financiar conforme a la regla de los privados. Esto no opera así en otros países: la televisión francesa, la
italiana, etc. tienen 4 señales al mismo tiempo, y son canales que cumplen una función pública. Los ciudadanos
pagan por ver la televisión pública (100 pavos aprox.), por eso la BBC es como es.

El año 2010 había una polémica con el metro de Valparaíso el cual se construyó con un flujo anual de 8 millones
de pasajeros, porque con eso se iba a financiar. La polémica era porque no se cumplieron los mecanismos de
rentabilidad, sus gastos operacionales no estaban siendo financiados, es decir, era una empresa deficitaria. Al mismo
tiempo, en Bilbao el gobierno vasco estaba financiando el 30% del gasto del metro, eso quiere decir que el metro
tiene un déficit del 30 %, pero los vascos estaban felices con que se financiara el 70% teniendo un déficit de 30%.

¿Qué cosa cambia? Lo que cambia es la comprensión del Estado como agente económico. Esta es una de las
reglas más perversas que existen en la CPR, por eso las empresas del Estado se han construido como cualquier otra
y así tenemos las empresas que tenemos.

Los trenes son deficitarios es una inversión cuantiosa que jamás se va a recuperar, por eso ningún metro es
privado sino de iniciativa estatal, esto es solo ideología política y aquí hay una trampa, un mecanismo de
neutralización.

188
 DERECHO DE REUNIÓN

Art 19 n° 1334: El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales
de policía;

El derecho de reunión es el derecho de agruparse con otros y otras, aunque es un derecho individual, se ejerce
colectivamente, y se relaciona con el derecho de asociación, porque la distinción es la contingencia y permanencia,
ambos son derecho de la persona, pero que se ejercen con otros roles: mientras que el derecho de reunión es
agruparse de manera contingente, el derecho de asociación tiene una vocación de permanencia.
Este derecho de reunión es un derecho político, porque es un derecho para participar en las decisiones de la
ciudadanía, en las decisiones de la comunidad.
Este derecho es muy importante y es necesario citar a MAQUIAVELO: “Creo que los que condenan los
tumultos entre los nobles y la plebe se fijan más en los ruidos y gritos que nacían de esos tumultos que en los buenos
efectos que produjeron”

Este derecho de reunión es el derecho a manifestarse políticamente en los espacios públicos, es el derecho a la
protesta social.

Este derecho tiene ciertos requisitos:

1) Pasivo, reunirse en paz.
2) Sin armas.
3) Sin permiso previo.

En el inciso segundo está la trampa constitucional, porque las reuniones deben ser en calles, plazas y demás
lugares públicos y se regirán por las disposiciones generales de las policías.
A propósito de las garantías de los derechos fundamentales:

• Respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales (19 n°26)

• La reserva legal; solo por ley se pueden afectar los derechos fundamentales.

Ahí es el único caso en que la CPR autoriza la regulación de los DD.FF por la potestad reglamentaria. Estas
regulaciones de la policía son el decreto supremo 10.086.

Este decreto supremo regula las reuniones políticas y el poder dictado por la dictadura y permanece hasta el
día de hoy. De conformidad al decreto, las personas que deciden planificar realizar reuniones públicas en lugares
de uso público deberán presentar un formulario en la intendencia, el formulario debe decir:

a) Individualizar responsables.
b) Especificar recorrido.
c) Indicar el objeto de protesta.
d) Identificar quienes harán uso de la palabra.

34Para el análisis de este articulo nos basaremos en el siguiente texto: LOVERA 2015): “La libertad de expresión, el derecho de
reunión y la protesta en la Constitución”, BASSA, FERRADA Y VIERA (eds.), La Constitución chilena, Santiago, LOM, 99-120.

189
 d) Identificar el lugar donde la marcha acabará.
e) Identificar el número aprox. de asistentes.

Este es el formulario que es el permiso que uno solicita, pero ¿es un permiso? Aquí citamos el texto: “las
autoridades consideran que cuentan con una suerte de autorización discrecional sin la cual las marchas se
transforman en actos contrarios a derecho. Nótense, por ejemplo, las palabras de la entonces Intendenta de Santiago,
Cecilia Pérez, cuando negaba el permiso para que estudiantes marcharan por Santiago en agosto de 2012: «la marcha
de mañana» –sostuvo la entonces intendenta metropolitana– «está fuera de la ley».” ¿Por qué pedir permiso si
tenemos derecho a reunirnos sin permiso previo?

El derecho de reunión cuando se ejerce en manera de marcha, genera impactos en otros DD.FF, por de pronto
la libertad de locomoción, entonces ¿es razonable generar ciertos mecanismos paliativos? Obvio, porque por alguna
marcha hay algún trastorno en la ciudad, se sacrifica un DD.FF en pos de otro derecho fundamental, por eso también
es razonable notificar a la autoridad, pero no es un permiso, ese formulario es una notificación. Este formulario
opera en la práctica en la Intendencia como un mecanismo de permiso, de autorización en circunstancias que no
hay que pedir permiso a nadie, como mucho hay que notificar.

Pág. 104 del texto: En sentido similar se ha manifestado la Corte Federal alemana, que sostuvo en 1985 que,
«la libertad de opinión ha sido considerada por un largo tiempo como uno de los elementos básicos y funcionales
para la existencia de una comunidad democrática. Es considerada expresión directa de la personalidad humana y
uno de sus derechos fundamentales, lo que la hace constitutiva de un Estado libre y democrático. Esto es así porque
hace posible el debate intelectual continuo y el desacuerdo de opiniones, elementos vitales de esta forma de
Estado… Si el derecho de reunión se concibe como la libertad para la expresión colectiva de opiniones, en principio
se le atribuyen las mismas consideraciones» (Kommers 1997, 396-7).

Las consideraciones para la libertad de expresión son sin censura previa. Reemplacemos censura previa por
permiso previo, el punto es que se van a afectar otros derechos.

Pág. 110 del texto: Nuevamente la Corte Federal alemana sirve de guía; ella nos advierte, con especial
sensibilidad respecto a la participación política, que el deber de notificación no se aplica a las protestas
espontáneas. No obstante las autoridades cuentan con facultades para regular las manifestaciones en espacios
públicos –señala la Corte–, lo cierto es que dichas facultades deben ejercerse de forma tal que la garantía
constitucional (Que en Alemania, como en Chile, reconoce el derecho a reunirse «sin permiso previo») no se
transforme en impracticable. Es la Constitución y no la regulación de ese derecho la que autoriza las reuniones.

Este derecho es sin permiso previo, lo que se hace en la Intendencia es una notificación.

Una última cosa sobre el derecho de reunión: en la historia de la conquista de nuestros derechos estos no han
sido frutos del ejercicio de la razón ilustrada. En el ámbito para el progreso de los derechos ¿esto ha sido producto
de la deliberación, porque nos hemos sentado a conversar, a contraponer idas y llegar a acuerdos? No, si miramos
a los trabajadores, el corazón del derecho del trabajo es el derecho colectivo, lo que supone huelga, derecho a la
protesta, no supone deliberación.

En Teoría política hablábamos de la representatividad política y la opinión pública, que es una idea que va
ganando volumen y homogeneidad. La opinión es publica cuando es compartido por un gran número de personas,

190
y esa idea se realiza por el ejercicio de las libertad de expresión, desde la perspectiva del derecho a ser bien
informado, pero también supone el ejercicio del derecho a reunión por esta idea como mecanismo de generación de
estadios de opinión pública.

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA35

Tengamos en el horizonte el caso de Brown v. Board of Education, caso que vimos a propósito de la igualdad.
Esta sentencia es un ejemplo paradigmático de activismo judicial, puesto que acá se resuelve en sede jurisdiccional
los problemas que deben ser resueltos en sede legislativa, puesto que son problemas de nuestra convivencia política.
Lo interesante de esta sentencia es que, si bien trata sobre el tema de la igualdad -la segregación racial en las
escuelas-, es la argumentación con la cual se elimina la segregación educacional, puesto que se enfrenta al fenómeno
de la segregación educacional desde la perspectiva de que ese es el espacio para formar ciudadanos, es decir, la
educación como un espacio de la buena ciudadanía. Ese es el horizonte con el cual vamos a analizar este derecho.

El reconocimiento constitucional del derecho a la educación en Chile es de larga data, ya en la CPR de 1833
estaban los propósitos de un anhelo de un sistema educacional público para todos los habitantes del Estado de Chile.
La presencia del derecho a la educación en Chile tiene una larga tradición en los textos constitucionales, pero otra
cosa es su contenido.

Lo primero que tenemos que ver es qué uno puede entender por educación. La educación no es algo de
resultados directos e inmediatos, sino que el derecho a la educación está asociado a un proceso, es un derecho
procesual. Este proceso supone la entrega sistemática de conocimientos, habilidades, destrezas, competencias, a los
niños y niñas adolescentes del Estado. Entonces, del derecho a la educación se inscribe como un derecho de carácter
procesual, puesto que alude a un proceso sistemático de formación a los niños y niñas. Por eso la CPR dice que la
educación “tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”, ahí se inscribe el
carácter procesual: la educación es un proceso largo destinado a formar personas, a formar ciudadanos.

Desde la perspectiva de la titularidad, aquí se nos aparece uno de los pocos ejemplos de las personas morales.
¿Quiénes son titulares de DDFF? Las personas naturales, las personas jurídicas -excepcionalmente y solo tratándose
de ciertos derechos-, y también otros entes colectivos, como, por ejemplo, asociaciones sin reconocimiento jurídico-
formal, como la familia. Entonces, ocurre que los padres -dice la CPR- “tienen el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos”, y ocurre lo mismo en materia de libertad de enseñanza, donde la CPR dice que “los padres
tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. Ahí está el tema de la titularidad.

1. Reglas constitucionales sobre obligatoriedad del sistema educativo.

1.1 Educación parvularia.

La educación parvularia tiene dos niveles -prekinder y kínder-, y esta no es obligatoria. Ahora el kínder es
obligatorio, pero el prekinder no lo es. Pero lo que es imperativo para el Estado es “promover la eduación
parvularia, por lo que financiará un sistema gratuito”, por lo que lo obligatorio acá es la posibilidad de que los
padres y madres puedan llevar a sus hijos e hijas al sistema parvulario, pero como se promueve por el Estado,
entonces el Estado debe garantizar algo, y por lo tanto el Estado debe asegurar que existan escuelas para párvulos.

35
Remitirse al art. 19° n°10 y n°11 CPR.

191
 1.2 Educación básica y media.

Pero lo que es realmente innovador y que vale la pena resaltar, es que la educación básica y la educación media
son obligatorias, y este es un cambio paradigmático, porque es un cambio ejemplar dentro del contexto
latinoamericano para el sistema escolar chileno. La educación básica junto con la educación media suma 12 años
de escolaridad, y si vemos dentro del contexto mundial, que todos nosotros tengamos al menos 12 años de
escolaridad, es un cambio paradigmático en el mundo.

Claro, si nos comparamos con los legisladores de la OCDE, estamos mal, pero dentro del contexto
latinoamericano esto es un gran avance, pero claro, nosotros somos un país del tercer mundo no más, pero dentro
del contexto de los países con poco desarrollo y capital humano, nosotros estamos muy arriba, y esto tiene que ver,
entre otras cosas, con el sistema escolar en el cual nosotros estamos formando niños. Si uno mira el contexto
latinoamericano, países como Uruguay o Chile están muy arriba en cualquier indicador, entre otras cosas, porque
tenemos un sistema de educación obligatoria de 12 años, cosa que no ocurre en otros países del mundo.

Este cambio que data del gobierno del presidente Ricardo Lagos, fue muy aplaudido por la ONU y la UNESCO,
porque este imperativo no es común a todos los países del mundo, o sea, en Chile esto tiene efectos, por ejemplo,
si miramos la tasa de alfabetización, en nuestro caso es cercana al 100%, y eso tiene que ver con este imperativo
constitucional.

Si unimos a lo anterior que además el Estado debe favorecer el desarrollo científico, etc, entonces esto también
es un dispositivo programático, porque si nosotros tenemos problemas con nuestro sistema económico, entre otras
cosas, por la matriz productiva, tiene que ver con la escasa inversión que hacemos en investigación. Pero desde esta
perspectiva, si hay un espacio donde se investiga, ya sea en las ciencias o en las artes, eso existe porque el Estado
lo favorece, y para eso existen instituciones estatales, el mundo privado no se ha involucrado en la investigación.
De ahí que tenemos, por ejemplo, al famoso CONICYT o el FONDART, y esto es reflejo de lo que señala el art.
19 n°10 inc. 6°, que indica que “corresponderá al Estado fomentar el desarrollo de la educación en todos sus
niveles; estimular la investigación científica y tecnológica (…)”. Lo anterior, en estos momentos en un país como
el nuestro, solo está en manos del estado, y el mundo privado no se ha dedicado al fomento ni de las ciencias ni de
la investigación, entonces si nosotros miramos cuánto se gasta del PIB en investigación y desarrollo, siempre es
escaso, estamos por lejos de las cifras de los países desarrollados, y esto es porque el único que financia la
investigación y el desarrollo de las ciencias, la tecnología y las artes es el Estado. Entonces ahí hay una dificultad
más o menos importante.

(…)

Miremos lo que dice el art. 19° n°11:

11º.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos

educacionales.

¿A qué les suena esto? A la libre iniciativa económica, y esto es lo que ha permitido fundar un determinado
sistema educacional en base a un paradigma, y ese paradigma es la libre iniciativa económica, es decir, si yo quiero
abrir un colegio, lo abro. Ahora, uno tiene que preguntarse si acaso la libertad de enseñanza es un DF, ¿es razonable
la libertad de enseñanza? Sí, porque el corazón de la libertad de enseñanza es la autonomía del proyecto educativo,

192
eso es libertad de enseñanza, es autonomía en los procesos educativos. Por lo tanto, si hay autonomía, ¿es razonable
que existan colegios confesionales? Puede ser, o podrían existir colegios alternativos como los colegios Montessori,
y esto se traduce en la libertad del proyecto educativo, que puede tener un proyecto alternativo dentro de los
márgenes legales, pero que además los padres puedan optar por el proyecto educativo que deseen. Esa es la libertad
de enseñanza, como se entiende en el marco de los DDFF. ¿Es razonable la libertad de enseñanza? Por supuesto,
porque puede existir una diversidad de proyectos educativos, no solamente confesionales y laicos, sino que dentro
de los mismos colegios laicos pueden existir diferentes proyectos educativos.

El punto está en que la libertad de enseñanza tiene como supuesto un determinado sistema político, que es el
sistema político democrático, que permite la presencia de las distintas cosmovisiones de las personas que participan
en la vida de la comunidad. Entonces, la libertad de enseñanza es la libertad de poder crear un proyecto educativo,
con la correlativa libertad de los padres de poder elegir el proyecto educativo que mejor les parezca.

Sin embargo, el problema nuestro es que la libertad de enseñanza no se entiende desde esta perspectiva, sino
que se ha entendido siempre como una libertad de emprender negocios con la educación.

Ahora, un poco de historia. En el año 1970 se producen las elecciones presidenciales para suceder al presidente
Eduardo Frei Montalva, y había tres candidatos: Salvador Allende, Jorge Alessandri y Radomiro Tomic. El
resultado fue que ganó Allende por mayoría relativa, seguido por Jorge Alessandri y Radomiro Tomic. En este caso
no había segunda vuelta, por lo que el Congreso Nacional tenía que ratificar al ganador, y lo interesante es que la
DC logra un acuerdo político con la Unidad Popular para que los parlamentarios de la DC pudieran apoyar a
Allende, quien había obtenido la primera mayoría relativa. Una de las partes de ese acuerdo político, era la firma
del estatuto de garantías constitucionales, que significaba reformar la CPR.

La amenaza era que la UP era una coalición de inspiración marxista, y ese fantasma del marxismo supone la
dictadura del proletariado, la cual supone la nacionalización de todos los medios de producción y la suspensión de
ciertas libertades políticas. Entonces, para evitar aquello se firma este estatuto de garantías constitucionales, y dentro
de esas garantías estaba la libertad de enseñanza, y en ese acuerdo se entendía la libertad de enseñanza en los
términos que antes revisamos, pero no solo eso, sino que en la CPR se consagraba la libertad de cátedra en la
Universidad, porque eso genera la autonomía de las universidades respecto de los gobiernos, porque las
universidades no son entidades del Gobierno, sino que del Estado, entendido éste como todos nosotros.

Esta libertad de cátedra se garantizaba, por ejemplo, con la estabilidad del empleo. Los profesores universitarios
tenían carrera, lo que significaba que ellos no dependían de los gobiernos. Esto estaba en la CPR, pero hoy día
funcionamos al son del mercado.

¿Por qué toda esta vuelta? Porque lo que dice nuestro texto constitucional es “la libertad de enseñanza incluye
el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”, es decir, si yo quiero abrir un colegio
lo puedo abrir. Esto está mirado desde la perspectiva del sostenedor.

El sistema educativo -escolar- chileno es de una triple provisión: estatal, mixta, y privada. El punto está en que
el sistema de provisión mixta se construye en base al aporte del Estado a ciertos privados para que puedan proveer
educación, pero jurídicamente estos colegios de provisión mixta se constituyen como sociedades comerciales, y si
son sociedades comerciales, su fin es de lucro, ¿y con qué lucran? Con la educación.

Entonces, lo que es el fin -el derecho a la educación- para nuestro sistema de provisión privada se transforma
en un medio, el fin no es la educación, porque el fin es la rentabilidad del negocio, y como son sociedades

193
comerciales, lo que importa es que las sociedades comerciales tengan utilidades, las cuales van a ser sustraídas para
su dueño, no está el imperativo de reinversión. Pero no confundamos, porque los centros educativos deben ser
rentables, porque de no ser así, desaparecen, pero ¿cuál es la diferencia entre las corporaciones y las empresas? En
que las utilidades que rentan las corporaciones se reinvierten, y las utilidades de las empresas se sacan para sus
dueños.

Legalmente el sistema de provisión mixta en Chile, hasta el año 2015, se constituyó en base a sociedades
comerciales, es decir, el sistema escolar y el sistema de formación técnica -liceos técnicos- se constituyen en base
a sociedades comerciales. ¿Cuál es la razonabilidad de esto? El acceso a la educación, porque el Estado tal vez no
iba a tener los recursos suficientes para abrir numerosas escuelas a lo largo de Chile para que los jóvenes pudieran
educarse, entonces vieron que generando incentivos económicos para abrir colegios iba a mejorar la provisión.
Entonces, ¿por qué el privado querría abrir el colegio, si el privado no es un filántropo? Porque gana plata. Entonces,
el fundamento está en que ante la incapacidad del Estado de crear suficientes colegios, y que no existía un número
suficiente de colegios privados que pudiera recibir a todos los niños, se decidió generar este incentivo económico
para cubrir el déficit de colegios.

Es curioso, porque en el caso de las universidades no ocurrió. ¿Cuándo cambia el sistema educativo chileno?
¿cuándo se produce el quiebre de la masificación de la universidad? Las universidades privadas no van a surgir si
no hay un incentivo, ¿Qué cambio en el país para cambiar el sistema educativo? El famoso CAE, del año 2005, ahí
cambia el sistema universitario, porque permite el acceso a miles y miles de estudiantes. En Chile no puede haber
lucro en la universidad, en Chile no se puede lucrar con las universidades, la ley dice que no.

Pero bueno, ocurre que el sistema escolar se construye en base a la libertad de empresa, y en base a la libertad
de empresa se favorece la creación de sociedades comerciales, pero esto cambio el 2015 solo para los
establecimientos estatales y para los establecimientos de provisión mixta, que en todo caso concentran el 93% de la
educación en chile.

¿Qué cambió? ¿Cuáles son los pilares de la nueva ley de educación? En primer lugar, se prohíbe el lucro, por
lo que todos los colegios tienen que ser corporaciones, ya no son sociedades comerciales. Segundo, se elimina en
estos colegios cualquier proceso de selección, sobre todo en la educación básica. Y sobre todo, se elimina el copago.

Ahora, ¿cuál es el drama de nuestro anterior sistema educativo? ¿Qué es lo que pasó con nuestro sistema
educativo? Acá sacamos a los privados, puesto que a ellos no se les toca con la nueva ley de educación. Lo que
pasó fue que construimos un sistema educativo altamente segregador, es decir, porque hay segregación social y
económica, a propósito del copago, porque quienes tienen más recursos pueden optar a una “mejor educación”,
porque pueden optar a colegios a los que la gente con menos recursos no puede optar. Pero a ver, ¿tienen mejor
educación o tienen mejor clase? Si ustedes miran lo que hace el SIMCE o la PSU es determinar las clases sociales.
Veamos acá el texto de CONSTANZA SALGADO.

¿Cuándo cambió esto? Sigamos con el texto.

194
 O sea, los militares crearon el copago, pero si vas a cobrar más, te doy menos plata… ¿Quién va a querer
copago? La “socialdemocracia” chilena dice lo siguiente al respecto:

¿De qué libertad de proyecto educativo nos están hablando? ¿Quiénes son libres? La gente que tiene recursos,
hoy día es ridículo creer que en el actual sistema escolar chileno los pobres tienen la libertad para elegir el proyecto
educativo de sus hijos. Hemos construido un monstruo. ¿Dónde están los “mejores colegios”? En los sectores más
acomodados, ¿y por qué son “mejores”? Porque se paga, y entonces todos los niños son más o menos iguales, esto

195
es una cuestión de clase, porque estos niños tienen más capital cultural, más libros, mejor infraestructura, sus padres
y madres además están formados, etc.

No sé si saben nuestra composición, para estudiar derecho necesitan sobre 600 puntos, estar en el 15% de los
mejores estudiantes, ya somos de Elite. Pero ¿cuál es la composición social de esta escuela? 10% de colegios
particulares, el otro 90% viene de colegios particulares subvencionados, la gran mayoría, y otros poquitos de
colegios municipales. Podríamos criticar que por el proceso de selección quienes llegan de los colegios municipales
son los mejores estudiantes de ese establecimiento. Recuerden el carácter de irradiación de la constitución, en la
teoría de los derechos fundamentales. La irradiación irradia para bien y para mal.

En los países desarrollados, ¿cuál es el mejor colegio? El mejor colegio es el que está al lado de la casa. Eso es
lo que ocurre en los países desarrollados, ¿ustedes creen que en los países desarrollados uno va a viajar a Quilpué?,
¿O que la gente de Quilpué va a viajar a Viña para estudiar? La gente de Quilpué se tiene que mover en Quilpué, y
la gente de Valparaíso en Valparaíso, bueno, en Valparaíso ya no quedan colegios particulares pagados por lo que
se segregó.

¿Qué paso con los colegios privados de Valparaíso? Todos se fueron, y eso por una razón política, pero si el
mejor colegio está al lado de la casa, ¿qué es lo que debería garantizar el Estado?, que es lo que se cumple en los
países desarrollados. Para cumplir con esto es necesario que de lo mismo el colegio en calidad, eso es lo que no
ocurre hoy y la gente se indigna, porque la nueva ley no se puede implementar en poco tiempo, se requieren años y
años, ahora la selección es por sorteo. Claro que tiene que ser por sorteo, ¿por qué? Porque da lo mismo el colegio.

Esta cuestión es política, y todo esto tiene evidencia, el año 2015 se hizo la prueba PISA, una prueba
estandarizada que mide la calidad de los estudiantes a nivel internacional en los países de la OCDE y en algunos
países más. ¿Cómo anduvo Chile? Pésimo. Es interesante este instrumento porque con la prueba PISA uno puede
mirar el comportamiento según el tipo de colegio e incluso por regiones. Entonces, por ejemplo, se puede observar
el comportamiento de la educación pública en Bilbao, que tenía promedio por sobre la OCDE, de 530. Fui a ver un
colegio particular de Viña Del Mar, tenía 530. Pagamos fortunas en Chile por una educación ahí nomás. Está bien
que sea por sorteos, no puede depender nuestra educación de donde nacimos, porque tenemos suerte, esa es la
cuestión. ¿Cuál es el mérito mío por haber nacido en un lugar con profesores? Suerte. ¿Los pobres son tontos? No,
la diferencia es que sus padres no tienen un capital cultural.

La PSU, más que medir ciertas aptitudes generales mide conocimientos que están en el currículum de materias
que deben enseñar las escuelas y colegios de educación media. El punto es que la PSU, al centrarse en los
conocimientos adquiridos por los alumnos más que en sus habilidades, ha venido mostrando la abismante diferencia
en calidad entre las escuelas municipales y privadas subvencionadas, por un lado, y los colegios particulares
pagados por otro.

En todo caso, el problema no es la PSU, sino la desigualdad en el sistema de la educación. ¿Qué más se queda?
Bueno y de nuevo acá, “los padres tienen el derecho a escoger el establecimiento de enseñanza de sus hijos”.

¿Cómo salvamos la constitucionalidad del sorteo? Porque ahora se elimina la selección, pero ¿cómo salvamos
la objeción de constitucionalidad del sorteo? Porque dice el texto: "Los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento educacional de sus hijos". Esa es la norma, y tenemos ahora que se elimina la selección, y además
se tiene sorteo. ¿Cómo salvamos esa objeción constitucional? ¿Cómo va a operar? Esto es una regla. Va a operar,
en que los padres y madres, a partir del año que viene, van a elegir un listado de colegios donde quieren ir, y ese

196
listado tiene un orden de relación y el sorteo, determinará en conformidad al orden de prelación de los padres.
Absurdo, porque la libertad de enseñanza no es donde quiero que estudien los hijos, la libertad de enseñanza es la
libertad del proyecto educativo. Todo es opción política. Y la ley orgánica constitucional establecerá los requisitos
mínimos.

EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

9º.- El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través
de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer
cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o
privado;

De los 9, 10 y 11, ¿Cuales tienen acción de protección? ¿En salud hay acción de protección? Si, en el nueve,
inciso final, es decir, la libertad de elegir el sistema de salud. ¿El diez tiene acción de protección? No. ¿El once?
Evidentemente, porque la libre iniciativa económica, es el derecho de los padres de elegir, los aspectos liberales.
Esto es solo política, teorías políticas que fundan un determinado paradigma.

La Constitución dice: “El derecho a la protección de la salud.” ¿Porque no dice la Constitución, el derecho a la
salud? "La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la salud” ¿Por qué? Lo dice bien la Constitución,
porque si dijera el derecho a la salud, significaría que no nos podríamos enfermar, cualquier enfermedad sería
contraria a la Constitución. ¿Entonces qué es lo que hay que hacer con la salud? Si se resiente, protegerla. Entonces
está bien dicho.

¿Qué es lo que debería proteger el Estado en materia de salud? Acciones de promoción, acciones de protección,
acciones de recuperación y acciones de rehabilitación de la salud y el individuo. El Estado debe proteger el acceso
a estas acciones. ¿Cuáles serían? Campañas, las que son financiadas con fondos del Estado y del Ministerio de
Educación, campañas de prevención del VIH, vacunaciones.

Protección de la salud, que protejan la salud, un carácter preventivo. Por ejemplo, el permiso prenatal y post
natal es una acción de protección de la salud. El embarazo no es una enfermedad, pero a veces se equipará a una
enfermedad por el tipo de impedimento que genera sobre todo en etapas terminales, porque hay que proteger la
salud de la madre, y la salud del que está por nacer, entonces se generan ciertos mecanismos para proteger aquello.
Incluso tiene un subsidio importante del Estado, el permiso prenatal es un subsidio estatal, el Estado paga, para
proteger la salud de la madre y del hijo. De hecho, el permiso postnatal, del primer trimestre, se llama puerperal,
porque el parto es una experiencia que genera una repulsión orgánica en las mujeres, un impacto fisiológico muy
grande, las mujeres quedan resentidas y por eso, como tienen que recuperarse, se crea este permiso. En cambio, el
segundo trimestre es más bien para prolongar el apego, y por eso el segundo se puede compartir con el padre, en

197
cambio el primero no se puede compartir con él, hay que recuperar la salud de la mujer, y la rehabilitación entra en
acción.

Es deber preferente garantizar la prestación de salud a través de instituciones públicas o privadas, en la forma
y condiciones que señala la ley, pero quiero detenerme en este: la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
Desde la perspectiva constitucional, esas cotizaciones obligatorias ¿qué son? ¿Porque no podemos renunciar al 7%?
¿Si no nos enfermamos, o si nos sentimos bien y queremos renunciar al postnatal? Porque la ley lo prohíbe. Ojo,
profundizando esto, esto de la cotización obligatoria ¿qué es en términos constitucionales? No es un tributo, es una
carga pública, se aplica a la persona, pero se grava el ingreso, puede ser personal pero también real.

La AFP, la reforma, tiene un fondo del 10% más el 2% de comisión y se quiere elevar la cotización al 15%, y
esa contribución, del 15% es decir, 3% más, porque hoy se cotizan 12%, va a ser 1,5% del empresario, del
empleador, y 1,5% del Estado. Por lo que la cotización no es un tributo, es una carga pública. ¿La Constitución dice
algo sobre las cargas públicas? Sí, ¿Se pueden establecer cargas públicas? Sí, ¿Cuáles son los requisitos para que
puedan existir las cargas públicas? Que sean razonables e igualitarias.

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados e injustos ¿Entonces las
cotizaciones obligatorias se pueden establecer por ley? Sí. ¿Por qué? Lo dice la Constitución. ¿Es un tributo? No,
es una carga. ¿Que son las cargas? Obligaciones que tenemos que soportar por parte del Estado. ¿Se pueden
establecer? Sí, siempre que no sean desproporcionadas e injustas. Las cotizaciones son cargas públicas, porque
previenen un riesgo público que es el riesgo a enfermedad.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse sea este estatal o privado"
¿Dónde está la buena salud? La privada. ¿Cuál es el porcentaje de chilenos que está en el sistema privado? Oscila
en torno al 30%, el resto está en el público. Pero, está el famoso antecedente del artículo 38 TER. Porque las
instituciones de salud previsional como Isapre, ¿Qué son? ¿Instituciones de seguridad social? No, son compañías
de seguros.

Clase 15/06/2017

1. Hipótesis de hecho

La ISAPRE sube la prima y la señora detecta que hay un problema, ¿cuál es la causa? Aquí lo que hay es
arbitrariedad, cuidado con eso, esto es un ejemplo paradigmático de arbitrariedad, no ilegalidad porque tenemos el
38 ter, ¿por qué es arbitrario? La arbitrariedad es el mero capricho, la falta de razonabilidad, es arbitrario porque no
es razonable que por ciertas características que son de la naturaleza humana se apliquen esas tablas de riesgo, esto
es importante porque durante toda la vigencia de la ley de ISAPRE es la primera vez que se cuestiona.

Entonces esta señora recurre fundamentando falta de razonabilidad, es una discriminación arbitraria.

¿Cuáles son los derechos en conflicto? Protección a la salud, aquí nos va a ir mal porque no tiene protección,
no está contemplado por la hipótesis del recurso de protección, igual siempre aleguen el derecho social porque lo
pueden reconducir. El n°9 no está en el art. 20, salvo el último inciso. Si bien alega el n°9 le va a ir mal, de tal modo
que se va a declarar inadmisible porque el n°9 está contemplado en el recurso de protección.

198
 ¿Cuál más alegarían? Uno de cajón, el más importante, el derecho más importante que tenemos como seres
humanos, la propiedad, el n°24, es como el conejo que uno saca del sombrero.

¿Cuál más pondrían? El primero, el derecho a la vida, porque me podrían estar afectando mi vida si incurren
en una arbitrariedad de esa manera.

Finalmente, la igualdad, el tema de fondo es la igualdad, sin esta diferenciación, ¿es o no razonable? Ese es el
conflicto de hecho.

¿Cómo fue el procedimiento? Interpone un recurso de protección en lo que ya hemos señalado, ¿qué más hará
procedimentalmente? Ella interpone un requerimiento de inaplicabilidad, art. 93 n°6.

Niños y niñas, ¿por qué si la señora quiere un requerimiento del TC no lo presenta directamente? Porque
imagínense lo que le va a costar -por suerte ella era abogada-, pero imagínense, tiene que ir a la Corte de Apelaciones
respectiva y luego al Tribunal Constitucional. Porque el requerimiento de inaplicabilidad procede si existe una
gestión previa. ¿Qué es lo que es el recurso de protección frente al requerimiento de inaplicabilidad? Es la gestión
previa.

2. Procedimiento:

Acciona de protección, necesita pronunciamiento del TC pero no puede recurrir directamente a él, entonces
acude de protección para generar la acción previa y en la tramitación del recurso de protección ella genera la gestión
previa para el requerimiento de inaplicabilidad frente al Tribunal Constitucional, una estrategia procedimental
preciosa.

Lo que sucede aquí es que se suspende el recurso de protección, porque lo decidido en el TC es relevante para
la resolución del recurso de protección.

Art. 93 n°6: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución;”

En este artículo se dice que la cuestión puede ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
del asunto, es decir, a petición de parte (que es el caso) o de oficio.

“Que la aplicación del precepto legal impugnado pueda ser especifico”, esta es la gestión previa, lo que viene
ahora es inaplicabilidad, esto se va a suspender porque el pronunciamiento es decisivo.

Desde la perspectiva de los titulares de los DDFF en el recurso de protección se recurre contra la Isapre pero
en el requerimiento de inaplicabilidad se recurre, uno podría decir respecto de la titularidad entre particulares, uno
podría decir que este es un ejemplo de eficacia horizontal pero la manera en que se afecta por parte de los particulares
los DDFF es de manera indirecta, entonces en el requerimiento de inaplicabilidad se puede ver como se afecta por
parte de la Isapre los DDFF de manera indirecta porque en el requerimiento se recurre no a la ISAPRE sino el 38
ter.

En los controles de la constitución están los concretos y los abstractos.

199
 ➢ Control concreto: supone la revisión del derecho, pero también la revisión de los hechos de una
causa.
➢ Control abstracto: en cambio, es un control que no se pronuncia sobre los hechos, sino que se
enfrenta a una determinada norma jurídica, esa norma la pone frente a la Constitución y examina si esta
norma es o no es contraria a la Constitución. Entonces en este caso en el recurso de protección hay un tipo
de control concreto (se ven hechos y derecho) y en el requerimiento de inaplicabilidad hay un tipo de control
abstracto (derecho).

Este es un problema que metió Nogueira y nos confunde a todos; se recurre contra el 38 Ter y el TC se va a
pronunciar sobre si cierta norma en abstracto es o no contraria a la constitución. El TC sobre esto dice que no es la
norma sino la tabla de factores de riesgo (38 Ter) es contraria a la Constitución, por lo tanto, se resuelve y se acoge
el requerimiento. Ojo, porque aquí la tabla es contraria a la CPR, la tabla, eso se resuelve y se acoge el requerimiento.

Ahora lo que pasa es que se vuelve al recurso de protección, pero acá ¿los jueces de la protección deben
necesariamente acoger el recurso en el evento que obtenga una sentencia de inaplicabilidad favorable a una de las
partes? Es decir, ¿deben acoger la petición de la requirente? La respuesta es no vinculante, por lo tanto, la relación
necesaria que existe entre la inaplicabilidad y la protección (entre el TC y la corte de apelaciones) es que la CA
respecto de lo que ha sido resuelto en el TC, por lo tanto, como el 38 Ter es decisivo ( carácter decisivo) para
resolver aquello que ha sido sometido, por lo tanto, en la protección lo que no puede hacer la CA es aplicar el 38
Ter por ser contrario a la Constitución, esa es la única relación, el punto está que este articulo es tan decisivo porque
dice que establece la tabla de factores de riesgo y esta señora esta alegando que el subieron su plan porque le
aplicaron la tabla de factores de riesgo edad, el recurso de protección ha decidido que se acoge el recurso porque el
argumento de la Isapre fundado en el 38 Ter sería arbitrario, no ilegal, es inconstitucional porque sería arbitrario,
ese es el punto.

3. Efecto de la sentencia:

¿Cuál es el efecto de las sentencias en Chile? Es el efecto relativo, esto lo encontramos en el artículo 3 del CC.

Aquí tenemos que la señora Silvia reclamó y por lo tanto ya no le van a subir el plan, ahora bien, tenemos a la
señora Juanita que le subieron el plan, aquí no va a pasar nada porque la señora Juanita no ha reclamado, este caso
es para los casos concretos.

Tenemos el 93 n°7 es lo que se llama acción de constitucionalidad, esta puede ser a petición de parte u oficio,
pero lo que ocurre es que algún autor como FRANCISCO ZÚÑIGA, ha visto que a partir de este nuevo 93 n°7 que
es de la reforma del 2005 estaría introduciéndose en Chile la institución del precedente.

Esto porque la hipótesis es la siguiente: lo que pasa es que si el TC en un caso resolvió que una x norma es
contraria a la Constitución y luego en un segundo caso resolvió que x norma es contraria a la Constitución y en un
tercer caso resolvió que x norma es contraria por las mismas razones a la Constitución y así sucesivamente. Aquí
lo que ocurre al parecer que en sucesivos casos frente a la misma hipótesis el TC ha ido decretando la
inconstitucionalidad de determinadas normas.

Entonces por el n°7 lo que se va a preguntar el TC, ¿es acaso esta norma contraria a la constitución? Este es el
93 n°7, entonces si ha habido muchos casos en que se ha resuelto de la misma manera por el 93 numero 7 el TC
examina de nuevo en abstracto la constitucionalidad de la norma jurídica cuestionada y puede decir con un quórum
altísimo porque el requerimiento de inaplicabilidad se resuelve en pleno con un quórum de mayoría absoluta de los

200
integrantes del pleno (n°6), pero en el caso del 93 n°7 en que sucesivamente el TC está diciendo “es
inconstitucional”, vamos analizar esto y si va a decir que es inconstitucional el quórum es 4/5 esto porcentaje nos
suena a 80% , este es un quórum muy alto.

En la práctica nos preguntamos, ¿por qué el quórum es tan alto? Esto es por el efecto es que se pide tanto
porque esta norma es declarada inconstitucional el efecto es erga onmes. Se pide tanto porque esta norma se declara
inconstitucional y es expulsada del ordenamiento jurídico por los jueces, por eso es tan exigente el quórum. Porque
esta norma es derogada, efecto derogatorio, es decir, se transforma en legislador negativo porque legisla expulsando
una norma del ordenamiento jurídico, entonces a partir de esto NOGUEIRA erradamente ha señalado que en el caso
del 93 n°6 el tipo de control es concreto y en el 93 n°7 es abstracto.

Esa distinción es errada porque cuando NOGUEIRA ve los tipos de control que son concreto (hechos y derecho)
y abstracto (solo derecho) y a partir de esta distinción del 93 n°6 y 93 n°7 se equivoca porque en el 93 numero 6 en
este caso que hemos visto el control es abstracto, se enfrentó a una norma, porque que es contraria a la CPR, no se
enfrento a los hechos de la causa, sino que lo que tiene de concreto en control es nada, lo que ocurre es que
NOGUEIRA se confunde en cuanto a los efectos de la sentencia porque hay si hay diferencia.

¿Cuál es la diferencia entre el n°6 y n°7 en cuanto a los efectos de la sentencia? Una tiene efecto relativo (n°6)
y la otra erga omnes (n°7), y ahí está la confusión, en AMBAS hay control abstracto, la diferencia está en los
efectos de las sentencias que en una son particulares y en la otra son generales con un quórum altísimo y por eso se
exige.

Aquí se puede meter el demonio porque esto puede terminar en un activismo judicial porque lo que no ha
resuelto en la sede de la deliberación política que es el Congreso Nacional, sería sujeto del tribunal que puede
presionar el sistema democrático.

En la vida real del 38 ter, del 2008 al 2010 se presentaron muchos casos iguales y claro si el efecto es a partir
solo de la señora Silvia, la señora Juanita hizo lo mismo, protección y requerimiento, así sucesivamente. Entonces
el TC de oficio va y se juntan sus integrantes, “oye viejito mira que tenemos este problema, parece que el 38 ter es
inconstitucional”. Se juntaron y dieron lugar de oficio a la acción de constitucionalidad del n°7, la sentencia 1710-
09, año 2010, esta sentencia dice que efectivamente el 38 ter es contrario a la Constitución.

Hoy niñas, si se meten a la Isapre les van aplicar el 38 Ter, esto es porque el 1710 dijo esta norma es contraria
a la Constitución, pero poco antes de decidir “se resuelve…”, tiene un considerando que dice “pero esto deberá ser
resuelto por el legislador”, hecha la ley-hecha la trampa, esto es lo maravilloso porque efectivamente esta norma es
contraria a la Constitución, pero debe ser resuelto por el legislador, aquí el TC no se atrevió a derogarlo.

entonces hoy en la práctica la reforma sigue en el congreso, lo razonable en un sistema de seguridad social que
no exista la tabla de factores de riesgo ni tampoco la preexistencia, aquí el negocio de las ISAPRES es que es mucho
más rentable para ellas perder 40.000 recursos de protección al año a que les cambien la ley, prefieren pagar las
costas.

Entonces el 38 ter no fue expulsado por el último considerando, el punto es que es legal, pero es arbitrario, le
va bien al que reclama, pero el punto es que al que no reclama, el que no va y recurre, le a seguir afectando, por eso
a la ISAPRES les conviene finalmente pagarle a la gente que recurre.

201
 Las prexistencias suponen un plan que no te cubre eso u oneroso, por ejemplo, los que tienen un problema a la
vista, miopía, los que tienen miopía y se agrava su enfermedad durante los primeros 18 meses, la ISAPRE no cubre
nada, pero si usted no lo declara, la ISAPRE nunca se lo va a cobrar.

Esto es importante y es pregunta de examen tipo:

“Explique el caso de la señora Silvia. A) Hipótesis de hecho. B) Procedimiento”.

➢ Esto constrúyanlo ustedes, porque esto es importante, tomen nota y lean porque esto es pregunta de
examen.

LIBERTAD DE TRABAJO

Vamos a ver los artículos 16,17 y 18, para el artículo 16 me baso en un texto del profesor UGARTE: “El trabajo
en la constitución chilena”

Artículo 19 n° 16: La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de
autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados
para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus
resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos
en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y
los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que
la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de
expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.

No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para
determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este
inciso;

202
 Estamos acá hablando del derecho a la protección del trabajo:

1) ¿Por qué la constitución señala el derecho a la libertad del trabajo y su protección y no el derecho
al trabajo? Está bien dicho por lo demás, es porque existe la cesantía, existe el paro, por lo tanto eso no se
puede garantizar, pero lo que sí se puede garantizar es que exista libertad en el trabajo y que este trabajo
cuando se tiene sea protegido.
2) Por su puesto como es el ethos en esta constitución que es la libertad más que la igualdad, la
redacción de este texto es en clave liberal, sin perjuicio de que igual se cuela el demonio

1. ¿Qué supone la libertad del trabajo?

La libertad del trabajo tiene una doble dimensión, la primera dimensión es desde la perspectiva del empleador
y la segunda dimensión es desde la perspectiva del trabajador, imagínense lo absurdo de la redacción constitucional
porque si esto es así da la impresión de que aquí estamos en un ámbito de la disciplina del derecho civil, por eso
muchos en Chile sostienen que la perspectiva que si nosotros sacamos el derecho colectivo, el derecho del trabajo
debería ser derecho civil porque es un derecho sobre los contratos ¿en que descansa el derecho del trabajo chileno?
Descansa en el contrato individual del trabajo, y si es el contrato individual del trabajo una relación entre privadas
por lo tanto es derecho civil, el derecho del trabajo si tiene estatuto propio no es por el contrato individual.

1.1 Dimensión liberal del derecho del trabajo:

➢ “Toda persona tiene derecho a la libre contratación”: Es decir, las personas tienen derecho a elegir
a quién contratan → Primera dimensión, desde la perspectiva del empleador
➢ “y a la libre elección del trabajo con una justa retribución” → Segunda dimensión, desde la
perspectiva del trabajador: Derecho a la libre elección.
➢ “...con una justa retribución”: Además tiene una disposición programática, esto está siendo mirado
en abstracto porque da una impresión leyendo eso que la relación entre empleador y trabajadores se trata
de relaciones simétricas, pero por algo existe el Derecho del Trabajo, porque en esas relaciones existe una
asimetría.

1.1.1 Primer problema de esta disposición a propósito del inciso segundo:

¿Qué es una justa retribución?

- una remuneración: Ese es el término técnico para referirse a lo percibido por el trabajador
- ¿Cuál es el problema? ¿Cuál es la justa retribución?: Desde la perspectiva del sueldo mínimo la
justa retribución establece un mínimo, no puede ser inferior al sueldo mínimo mensual (IMM) y el IMM
está en 280.000 pesos brutos
- ¿Qué significa eso 280.000 pesos brutos? Sin cotizaciones previsionales, las que implican el 20%
del total. ¿Cómo se descompone eso? Un 12% App, para las cotizaciones de las AFP (un 10 y algo + la

203
 comisión) y un 7% de salud, entonces a los 280.000 pesos les tienen que restar el 20%, es decir 56.000, por
lo tanto
- ¿Cuál es la justa retribución para el Estado de Chile liquido? 226.000 por una jornada ordinaria de
trabajo de 45 hrs. a la semana. Por eso es que si ustedes miran los datos, el 50% de los trabajadores en Chile
tiene ingresos promedio de 350.000 pesos mensuales brutos…”la justa retribución”

Inc. 3: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad (acá se podría respaldar el que
las mujeres no puedan ser infantes de marina, aunque eso es sólo un estereotipo) o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.

Esto es una especificación del Derecho de igualdad.

- Si bien se prohíbe cualquier discriminación, pero ¿Se pueden establecer criterios de diferenciación
para el trabajo? Sí ¿Cuáles son?

1) Nacionalidad: Esto es muy específico, sobre todo en empresas que son estratégicas o empresas de
la defensa nacional.
2) Edad (sobre todo para prevenir el trabajo infantil)
3) Capacidad: ¿Cuándo va a poder ser un criterio de diferenciación razonable? Está asociada a ciertos
criterios físicos (alguien con poca movilidad no va a poder trabajar en la construcción)
4) Idoneidad: Por ej. en esta escuela para que alguien sea profesor a jornada completa ¿Qué va a ser
necesario? Ser abogado, doctor y productividad académica. ¿Son criterios arbitrarios? No, porque esta
comunidad se concluye a partir de su complejidad y la complejidad supone programas de pregrado y
postgrado, sobre todo para poder trabajar en postgrado se requiere un cierto criterio de formación

● ¿En qué se diferencia la capacidad de la idoneidad? La capacidad es física y la idoneidad es

intelectual

OJO: Una vez establecido el criterio de diferenciación se vuelve a la regla de igualdad, porque si se pueden
establecer criterios de diferenciación para el trabajo, pero una vez que en ese trabajo se establecen estos criterios de
diferenciación se vuelve a la regla de igualdad, con esto quiero decir que todos aquellos y aquellas que se encuentran
en el supuesto abstracto cumpliendo los criterios de diferenciación entran en igualdad de condiciones, todos los
doctores y doctoras que tengan productividad académica pueden trabajar acá.

2. ¿Hay reglas de afectación para el trabajo?

Sí, tienen que ser lícitos, el argumento de texto es:

Inc. 4: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

¿En qué tipo de trabajo ustedes están pensando? Narcotráfico, tengo mi chiringuito, vendo droga, libre
iniciativa económica y el trabajo, no se puede y eso porque ¿A qué es contrario? a la salud.

204
 Pero hay un ejemplo paradigmático en esta materia: La prostitución (femenina y masculina) ¿qué pasa ahí? ¿Es
un trabajo prohibido por las leyes? ¿Las y los trabajadores sexuales están en una situación de trabajo? Parece ser
que no son emprendedores individuales, acuérdense de las casas de prostitución, tenían que cumplir horarios, se
producía una situación de dependencia, no es un trabajo prohibido por la ley, pero por otro lado no nos hemos hecho
cargo de eso, por ejemplo, en Argentina los trabajadores sexuales tienen derechos, hay un sindicato, tienen derechos
laborales. Uno podría decir que son trabajadores como otros porque prestan un determinado servicio, pero por otro
lado es muy complicada la prostitución por la relativización del rol de la mujer, es la pobreza, la objetivación, pero
es un trabajo endemoniado, la profesora Zúñiga es una contraria a la regulación de la prostitución como trabajo por
la dignidad de las mujeres, la relación que se instala es la de dominación del hombre sobre la mujer, pero por el otro
lado tenemos que se da en una realidad y la actual indefensión a las trabajadoras sexuales es brutal.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública
podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos.

¿A quién le está hablando ahora? A los sindicatos.

¿La sindicalización es una especificación de qué derecho? Del derecho de asociación, es lo mismo que ocurre
en materia de asociación lo que ocurre con los sindicatos, esto no es muy distinto a lo que ocurre en el mundo, por
lo general la sindicalización en el mundo también es voluntaria. El problema de la sindicalización y la negociación
colectiva es otro, ya llegaremos ahí, pero no es que sea voluntaria porque en la mayoría del mundo es así. No
solamente la sindicalización es voluntaria, sino también la adscripción a colegios profesionales.

Problema con los colegios profesionales: “(…) La ley determinará las profesiones que requieren grado o título
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.

Esto es una tontería ¿qué están estudiando ustedes? Derecho, ¿Qué quieren ser cuando grandes?, ¿Qué es eso?
Un título profesional, acá está el caso de ustedes. obtener la licenciatura es muy difícil, hay una diferenciación del
grado y el título, son las universidades por dar el título y el grado en las demás carreras. La ley de educación superior
establece todas las carreras que requieren grado y es un listado infinito, aquí no es llegar e inventar una carrera
profesional.

El enunciado es muy raro porque las universidades han hecho lo que han querido ¿Por qué? Porque la ley es
tan amplia y su regulación es tan defectuosa que ha generado un “mercado educativo”.

Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones,
estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros.
Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados
serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

Puros problemas:

1) En el caso nuestro ¿Cuál es nuestro colegio? El colegio de abogados, ¿Es obligatoria la colegiatura?
No, porque colegiarse es esencialmente voluntario. La principal función de los colegios es velar por la
conducta ética de sus miembros, pero la colegiatura es voluntaria y ¿si el profesional no está afiliado a un
colegio quién velará por la conducta ética de ese profesional? Los tribunales especiales establecidos por la

205
 ley, pero no lo hacen porque tienen una sobrecarga de trabajo, estos tribunales de ética no existen, por lo
tanto lo regulan los tribunales ordinarios de justicia , entonces tenemos los colegiados que son regulados
por los colegios profesionales, sin perjuicio de que sus resoluciones son apelables ante la corte de
apelaciones respectiva, en el caso de los tribunales no colegiados ante la corte de apelaciones respectiva.
¿Ustedes creen que hay control ético de nosotros en la práctica? Casi inexistente, el problema está en que
nuevamente acá rigen las reglas del mercado, en otros lados para el ejercicio de una profesión es obligatoria
la colegiatura porque el colegio profesional es el que tiene la tuición ética, nadie obliga a ejercer la
profesión, pero si la va a ejercer tiene que estar colegiado. Los colegios profesionales que están bien
constituidos son el de profesores y el médico son los únicos colegios que parecen verdaderos gremios y
ellos negocian incluso por rama, cuestión que es prohibida porque son colegios potentes.

2) La negociación colectiva: Es un procedimiento para la elaboración de un contrato colectivo

que regula las relaciones entre la empresa y sus trabajadores, entonces la negociación colectiva es un
procedimiento para discutir la celebración de un contrato colectivo que vincula a una empresa con sus trabajadores.
Aquí tengan claro que si el Derecho del trabajo tiene un sentido, este sentido es por la negociación colectiva porque
si solo tuviéramos contrato individual del trabajo, este sería Derecho civil y la negociación colectiva es la que le
da el estatuto al derecho del trabajo, ya que se discute las condiciones materiales de ejercicio de un trabajo,
esta negociación colectiva puede ser de 2 grandes tipos:

a) Negociación colectiva por empresa: Los trabajadores que trabajan en una determinada empresa,
en un sindicato o en un grupo de negociación, negocian con su empleador directo que es la empresa o un
empresario. Es un procedimiento bastante engorroso que está en el código del trabajo porque en Chile se
desincentiva la negociación colectiva, a través de dos procedimientos:
a.1) Poniendo trabas a los sindicatos

a.2) Poniendo procedimientos de negociación colectiva engorrosos

b) Negociación colectiva por rama o producción: Negociación mucho más exigente para el
empleador, ya que no son los trabajadores de una empresa que al negociar colectivamente están poniendo
en riesgo su trabajo. ¿Por qué son peligrosas las negociaciones? Porque son duras, pueden terminar en
huelgas, estamos enfrentados con la vida cotidiana de nuestros jefes, esto se sale, no es una cuestión de
individuos, sino una cuestión de sector, se negocia por rama, por ejemplo: el retail, los funcionarios
públicos. ¿Existe eso en Chile? No, entonces aquí viene la falacia porque el 8% de los trabajadores en Chile
está sindicalizado, ya que todos los dispositivos del código del trabajo tienden al desincentivo de la
sindicalización, no conviene sindicalizarse, es peligroso, ya que puede estar en riesgo mi trabajo, esto
es porque las negociaciones son individuales o por empresa, no es por sector. ¿Cuál es la diferencia de
nosotros con otros países? Que se negocia por rama, lo importante acá es que los sectores son representados

La negociación colectiva con “la empresa” aquí está el problema, con la empresa, si entendemos por empresa
un rut, imagínense lo que significa esto, esto ha ido cambiando, pero no porque lo haga la ley, sino que porque
ha ido cambiando la jurisprudencia que ha estado mucho más proteccionista, pero sigue estando amarrada por la
ley porque es mala.

● OJO: La negociación colectiva por empresa en la que laboren los trabajadores es UN DERECHO
para los trabajadores, salvo en los casos que la ley prohíbe expresamente que no se puede negociar. Ej de

206
 negociación prohibida: Funcionarios públicos, pero este es un ejemplo donde se negocia por rama y con
huelga efectiva por una cuestión normativa, sino política, estos pueden paralizar el país a través de la huelga.
Si hay un sector de la economía en que se negocia por rama es los funcionarios públicos, pero ¿por
qué? . Entonces la negociación colectiva es un derecho para los trabajadores de una empresa, tiene casos
prohibidos, pero que han sido superados por la facticidad de la historia.

“La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr
en ella una solución justa y pacífica”.

Es un procedimiento super engorroso, está encaminado a que ojalá se pongan la mayor cantidad de trabas
posibles para negociar.

“La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”.

El arbitraje obligatorio ¿por qué? porque NO HAY HUELGA.

“No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para
determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este
inciso”;

Es la única vez que se habla de la huelga, pero ¿Qué es la huelga? ¿es un DDFF? Entonces muchas veces los
manuales malos nunca reconocían la huelga como un DDFF porque no estaba establecido en la constitución en
términos expresos, pero fijémonos que lo único que dice que ante este hecho, no un derecho que es la huelga (la
paralización de las actividades laborales), hay algunos trabajadores que no lo tienen, eso es lo único que dice. Pero
¿Es un hecho o un Derecho? La última mala sentencia del TC estableció por primera vez en una sentencia que la
huelga es un derecho del trabajador, es un DDFF.

¿En qué consiste el DDFF de la huelga? Es un derecho de paralización de las actividades laborales.

Miren cómo dice, es tal el temora la huelga que tiene esta Constitución ordinaria, miren como lo redacta, es lo
mismo que con la propiedad, es la misma tontera: “No podrán declararse en huelga…” la huelga es un DDFF de
los trabajadores, súper difícil, súper riesgoso, pero es un derecho fundamental, de nuevo la sobrerreacción histórica
de como está redactada, a los que hicieron este texto la huelga les cae mal, porque estamos pensando en los 60’,
70’. ¿Qué es la huelga? Es una movilización social ¿cuándo los grandes movimientos laborales en la historia han
sido exitosos? ¿ha sido gracias a la deliberación? No, ha sido a partir de la resistencia de los trabajadores, ha sido
por la huelga. Los procedimientos de negociación colectiva no son irracionales, si a una empresa le está yendo bien,
uno razonablemente va a pedir ser parte de las utilidades que va ganando la empresa, pero si a una empresa le está
yendo mal y si le va a ir mal, el trabajador pone en serio peligro su fuente de trabajo, sería absurdo que el trabajador
se vaya a huelga porque va a perder el trabajo, estas se dan cuando el empleador no quiere compartir con el
trabajador las utilidades.

207
 Todos los años los trabajadores del Estado se van a huelga, lo que está en la constitución es absurdo, los
trabajadores del Estado tienen poder político y se paran igual, ¿ustedes creen que les descuentan?

“Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública...”

Eso es verdad

O cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o
a la seguridad nacional

● Por ejemplo el transporte público, OJO con eso, porque no es que no tengan derecho a huelga, pero
cuando está bien regulada la huelga, lo que se regula ahí son los servicios mínimos , la atención de servicios
mínimos, eso está regulado en países como en europa, acá en Chile se llama turno ético, por ejemplo en
los trabajadores de salud, como no están regulados por la ley se llaman turnos éticos, debería decir servicios
mínimos y estar regulado por la ley, no puede quedar a la voluntad de la gente, si quieren derecho a huelga,
pero ya, regulemos la huelga.

El corazón del derecho del trabajo es el derecho colectivo y dentro del derecho colectivo lo más importante es
la huelga, porque sin huelga no ha habido tránsito de mejoras en la historia.

3. Texto de Ugarte
Pág. 132: ¿Por qué en Chile no funciona la negociación colectiva si la CPR la menciona en el art. 19 n° 16
inc4?

● Si bien ni la Constitución ni la ley prohíben otros niveles como el inter-empresa, esos otros niveles
requieren la voluntad conforme de un empleador que no tiene ninguna razón para acceder, ya que se
enfrenta a sindicatos sin poder. Que es lo mismo que decir: si los sindicatos tuvieran poder, ellos definirían
el nivel de negociación (empresa, inter empresa, supra empresa, etc.). Revisemos, entonces, algunos datos
sobre el calibre de nuestras organizaciones. “Actualmente, persiste una atomizada situación sindical, con
organizaciones pequeñas (en promedio, 87 socios por sindicato en 2011) y un creciente paralelismo (que
hay varios sindicatos). En una de cada cuatro empresas, se registra más de un sindicato, mientras en las
empresas de menor tamaño se carece de representación. Por otro lado, la legislación chilena permite que
grupos de negociadores negocien empresas que cuentan con sindicatos vigentes….

Los famosos grupos de negociación, en la reforma laboral había una regla que era mala mala mala, pésima, la
reforma laboral del actual gobierno empeoró la situación de los trabajadores en Chile, pero tenía una cosa buena:
La titularidad sindical, esto significaba que si se va a negociar colectivamente, esta negociación solo la podía
hacer el sindicato y no grupos de negociación, este apartado fue declarado contrario a la Constitución porque la
autonomía del ser humano no me obliga a pertenecer un sindicato, el efecto fue la dilución de la negociación
colectiva porque al mismo tiempo puede estar negociando el sindicato y el grupo negociador

... Con lo cual se produce una competencia desleal en la medida que no supone “costos” para los
involucrados. Al mismo tiempo, esto genera una situación de desamparo de tales trabajadores, ya que el grupo se
disuelve necesariamente al terminar la negociación, quedando sin representación de sus intereses durante la

208
vigencia del instrumento colectivo pactado. Finalmente, por intermedio de los grupos negociadores resulta más
probable que los empleadores puedan cometer prácticas antisindicales.

¿En Chile hay derecho a la huelga? Supongamos que sólo dice “En Chile hay derecho a huelga en la
constitución”, pero en la práctica ¿funciona la huelga? Esto es absurdo en el mundo, porque cuando hay huelga, que
es muy difícil llegar porque de por sí el procedimiento es engorroso, pero aún así el empleador tiene una cartita bajo
la manga que se llama “trabajadores de reemplazo”, reemplazan a los trabajadores que están paralizados, de esa
forma nunca se podría afectar su productividad, eso fue eliminado del código del trabajo, pero hay una cláusula que
dice “podrán establecerse algunas condiciones para asegurar los servicios mínimos de algunas empresas”, eso
dice la actual ley, ¿cuáles serían esas medidas? Sería lo mismo.

La pregunta es ¿Hay huelga en Chile?

UGARTE: El derecho del trabajo no existiría si no fuese por un fenómeno que le precede fácticamente: La
huelga, ¿qué es la huelga? La interrupción del proceso productivo, es el antídoto a la primacía de las necesidades
ilimitadas de la producción, siempre hay buenas razones para seguir produciendo.

¿Por qué en Chile no opera esto? Todo, el Código del trabajo hunde sus raíces en el plan laboral (1978) impuesto
en dictadura, en Chile se debiese reconocer la huelga, esto se lo terminó cargando el plan laboral, miren cito:

Pág. 135: El plan laboral es un plan sindical

> El plan laboral no es un derecho del trabajo, no es un estatuto de los trabajadores

Art. 19 n°17: “La Constitución asegura a todas las personas:

17º.- La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes;”

Aquí ha habido un cambio significativo en los últimos años, toda vez que en los organismos públicos está
operando un mecanismo de selección, no para los cargos de inclusiva confianza, pero sí para la gran mayoría de los
empleos públicos que se llama, “concurso público”.

Los concursos son ciertos procedimientos en virtud del cual se selecciona a aquellos que están mejor calificados
una vez que se han establecido los criterios de diferenciación. Son concursos abiertos que responden a este anhelo
de que la admisión para optar al empleo público es una admisión en clave de igualdad y de hecho para los empleos
más importantes ahora hay uno que se llama “alta dirección pública” y esto no es sino un anhelo para la igualdad
ante la ley.

209
 SEGURIDAD SOCIAL

Art. 19 n°18: “La Constitución asegura a todas las personas:

18º.- El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones
básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer
cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;”

Aquí hay un anhelo de ciertas reglas sociales para precaver, prevenir lo que se llaman ciertos riesgos sociales,
ahí está el punto, en los riesgos sociales.

Los riesgos sociales son aquellas amenazas que afectan a las personas, pero que no dependen del
comportamiento individual, sino que dependen de las condiciones estructurales asociadas a su biología, son riesgos
atendidos a su estructura fisiológica. Esos riesgos sociales son principalmente dos:

➢ Riesgo social de la salud

➢ Riesgo social de la vejez
Esos son los principales, hay otros más como, por ejemplo, la siniestralidad, los accidentes del trabajo, pero los
más importantes son la salud y la vejez. ¿Por qué son riesgos?; porque eventualmente las personas se pueden
enfermar y cuando se enferman hay que sanar, pero puede ser que las acciones de protección a la salud sean
onerosas, por lo tanto, para precaver el gasto futuro que supone reparar la salud, se establecen ciertos mecanismos
sociales que protegen y reparan, restauran, la salud, esos son mecanismos de seguridad social. Son mecanismos de
seguro, pero frente a los riesgos sociales.

En nuestro caso, ¿cuál es el sistema que precave el riesgo sanitario?, ¿cuál es el sistema que protege el sistema
social de salud? Hay dos mecanismos:

➢ Público: FONASA
➢ Privado: ISAPRE
Efectivamente FONASA opera como una institución de seguridad social, por el contrario, estamos en un
tránsito en que las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE), operan más bien como compañía de seguro, pero
como vimos en la clase pasada estaba produciéndose un tránsito para que se transformasen efectivamente en
entidades de seguridad social. ¿Dónde se verificaba el carácter de compañía de seguros a secas? Que sean una
compañía de seguros y no una de seguridad social radica en el establecimiento de una tabla de factores de riesgo y
esa tabla no mira condiciones sino económicas, el riesgo que suponen los niños, el género o los viejos, que es el
grado mayor de “siniestrabilidad”, lo que hace que sean meras empresas de seguro y no seguridad social.

➢ Ahora volviendo al fallo, recurso de protección y dentro de este recurso de protección porque ese
requerimiento operó a petición de parte, no de oficio porque también podría haber operado de oficio. La
parte presenta un requerimiento de inaplicabilidad, es decir, ese art. 38 ter, es contrario a la Constitución,
¿qué hace el Tribunal Constitucional?; declara inconstitucional el art. 38 ter, eso es lo único que dice, ¿qué

210
 pasaba con el recurso de protección que era la gestión previa?; se había suspendido porque la aplicación
del art. 38 ter era decisiva, entonces como era decisiva para resolver, se suspendió el recurso de protección.
Se resolvió y tramitó la acción de inaplicabilidad, una vez resuelto se reactiva el juicio que provocó la
consulta al Tribunal Constitucional, se reactiva ya que estaba suspendido, pero en ese caso lo único que
pueden hacer los jueces, no es resolver derechamente a favor de la parte, sino que lo único que pasa es que
el Tribunal Constitucional dice “usted en este caso no puede aplicar el art. 38 ter”. El punto está en que el
recurso de protección va a ser favorable a la parte que reclamó ya que esa norma era decisiva, es decir, si
esa norma era declarada inconstitucional, no iba a operar la tabla de factores de riesgo.

Entonces la acción de protección es contra la ISAPRE, pero el requerimiento de inaplicabilidad es

contra la ley, ¿la eficacia horizontal es directa o indirecta? Indirecta, por eso tiene razón LOVERA, la
eficacia desde la perspectiva de los destinatarios no son directos, siempre mediados por la ley.

Tenemos el sistema sanitario que es ISAPRE y FONASA, el modelo desde la perspectiva de la vejez es las
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), ¿sólo hay un de sistema de Administradoras de Fondos de
Pensiones para regular el riesgo de la vejez? El sistema de cajas, salvo en el caso específico de las fuerzas armadas
existe la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA).

Las AFP son una creación en dictadura militar, el DL 3500 y la ISAPRE, DL 3501. Este tránsito de las antiguas
cajas, a las AFP fue un tránsito voluntario, a ningún trabajador se le obligó -eso no es así porque en realidad se les
obligó, de hecho se les amenazó, pero es harina de otro costal-, entonces, lo que pasó es que durante cuarenta años
se ha convivido con dos sistema, pero uno va a desaparecer, ¿cuál va a desaparecer?; va a desaparecer el sistema de
cajas, se van a morir, cuando se mueran todos los afiliados las cajas van a desaparecer, eso está en retirado. El punto
está que esas cajas, ¿dónde pasaron? Pasaron al INP, que antes que se llamaba Seguro Social, pasaron al Instituto
de Normalización Previsional, por eso en este momento conviven el sistema de AFP y el Sistema de Cajas para
aquellos afiliados que no se traspasaron al sistema de AFP, pero además hay otro sistema específico para las fuerzas
armadas que se llama las Cajas de Previsión Nacional, CAPREDENA, sólo para los integrantes de las fuerzas
armadas.

La diferencia fundamental que existe entre uno y otro sistema tiene que ver con el modelo y esos son los
modelos de seguridad social que existen en el mundo. ¿Cuál es la característica del sistema de previsión social para
la vejez de las fuerzas armadas y para el resto de los chilenos (salvo estos que no se cambiaron a las AFP y van a
desaparecer)? Uno es un modelo de reparto y el otro es un sistema de capitalización individual.

1. Modelo de reparto
¿Qué caracterizan los modelos de reparto? Se construyen en base al axioma de que los trabajadores activos de
hoy financian a los trabajadores pasivos de mañana, el pilar en el que descansa un sistema de reparto es un pilar
solidario, es decir, los activos financian a los pasivos.

En el mundo se ha evidenciado que los sistemas de reparto tienen problemas, se dice que están quebrados por
el envejecimiento de la población, porque los pasivos son más que los activos. Entonces en los modelos de seguridad
social en el mundo se ha incorporado lo que se llama un sistema mixto, es decir, hay un pilar solidario, pero también
hay un pilar individual que supone que uno aporta para su futura jubilación.

Sistema de reparto, en teoría interesante, sin embargo, cuenta con problemas prácticos.

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 2. Sistema de cotización individual
Supone que cada trabajador o trabajadora ahorra durante su vida activa laboral para su futura jubilación,
entonces lo que hace es generar un fondo de capitalización individual, es un ahorro individual.

¿Cuál es el problema que se generó?36 Yo recuerdo que estudié seguridad social en los 90, año 95, por ahí y
tenía un profesor que mientras todos decían que este sistema era increíblemente eficiente, el viejo decía que sólo
podremos analizar la eficacia de las AFP cuando llegue a la madurez del sistema, es decir, cuando empiece a jubilar
la gente. Empezamos entonces hace un par de años ya que hemos descubierto que el promedio de la cotización es
aproximadamente $180.000.

El problema de las AFP al tener un sistema individual no es el crecimiento económico, ahí se confunde la gente.

Primer problema, se cotiza poco, ¿cuánto cotizamos? El 10%, entonces si tenemos una esperanza de vida
desde que empezamos a jubilar de aprox. 20 años, cotizar el 10% de nuestras remuneraciones es insuficiente, porque
como lo que hay es un sistema individual, ese fondo se tiene que proyectar en años. Entonces si tenemos una
esperanza de vida de al menos 20 años posterior a nuestra jubilación, la pensión es baja, entonces el primer problema
es que cotiza poco.

De hecho, si ustedes miran, ¿cuál fue el gran incentivo para pasarse del antiguo Sistema de Cajas al AFP? El
gran incentivo fue el aumento de la remuneración, porque la remuneración para el Sistema de Cajas se cotizaba el
20% de la remuneración, entonces, el gancho era que se fueran a las AFP para subir el sueldo y aquí sí y no. Sí,
porque es a costas de la futura pensión, porque imagínense un trabajador que sin decir nada, le suben el 10% de su
remuneración, eso para él es maravilloso, ese fue el gran gancho, pasar de cotizar el 20% al 10%. El primer problema
del sistema de cotización individual es la cotización, es muy poca, porque ha aumentado la esperanza de vida.

Segundo problema, como no tiene ningún pilar solidario y lo único con lo que se cuenta es con un fondo,
cuando usted llega a negociar individualmente la proyección de su pensión la hace en base a la plata que tiene y
usted tiene que hacer una apuesta individual. Para esto hay diferentes mecanismos:

➢ Proyección de años: ejemplo, voy a proyectarme veinte años, eso tiene un riesgo, jubilo a los 65 y
proyecto veinte años de vida posterior a mi jubilación, ¿qué pasa si vivo más de 85? Pierdo, y nada que
hacer, lo siento.
➢ Rentas vitalicias: este primer fondo es heredable, imagínense, si muere a los 65, ese fondo que
queda se traspasa a sus herederos. No sé cuánto voy a vivir, tengo este fondo, hágame una proyección, pero
para toda mi vida, ¿la AFP aquí asume un riesgo o no? Porque aquí recordemos que es una sociedad
anónima, entonces, sí. Por lo tanto, como asume un riesgo es una compañía de seguro, entonces va a ser
una remuneración más baja, pero ese no es heredable, el riesgo es que si vive más de los años proyectados
tengo que pagar, pero si no vivo más de los años proyectados, topón para dentro como se dice, porque no
es una empresa de seguridad social, es una sociedad anónima.
Tenemos problemas con una baja cotización, la esperanza de vida y la inexistencia de un pilar solidario, ¿hacia
dónde van los modelos de regulación en el mundo? Son sistemas mixtos, porque es bonito el sistema solidario, pero
en el mundo se ha demostrado ineficiente porque las personas están viviendo más.

36 El profesor aquí se remite a una anécdota propia para responder esta pregunta, por eso está escrito de la manera en que está.

212
 Entonces, niños y niñas, nos guste o no hay ciertas reformas que vienen, primero, aumentar el tiempo de
trabajadores activos, la edad para terminar la vida laboral, la edad actual legal es, 60 años las mujeres y 65 años los
varones. Lo que viene inevitablemente es aumentar la edad de jubilación, 62 en el caso de las mujeres y 68 en el de
los varones o a lo mejor todos 65, es inevitable porque todos estamos viviendo más.

Esto se asocia con otro fenómeno que se llama trabajadores de edad avanzada, son todos esos trabajadores
de edad intermedia, esos trabajadores que están en los 40 y 60 años, ese trabajador de 40-45-50 años que pierde el
trabajo, ¿cómo se inserta en el mundo laboral? Es difícil, por lo tanto, tenemos por un lado ciertas reglas y por el
otro una cierta práctica económica y un trabajador de 50 años y que no es debidamente flexible, simplemente no lo
van a contratar, ahí entonces hay un número muerto, ¿qué pasó con él? Dejó de cotizar.

Esto es un fenómeno sumamente complejo porque además económica -esto es en todas partes del mundo-, no
existen los incentivos para la inserción laboral para aquellos que están en edad avanzada y que son trabajadores en
edad productiva, entonces, el sistema de pensiones en el mundo tiende a la construcción de ahorra individual, pero
también de aporte del Estado y aporte solidario -que los trabajadores activos financian a los pasivos-. Imagínense
todos los trabajadores que aportan, ¿qué se hace con se ingente volumen de dinero? Porque no es que esté entrando
y saliendo plata, porque hay momentos en que hay fondos que están dormidos, ¿ustedes creen que el sistema de
AFP es un sistema de seguridad social que permite que podamos jubilar? No, durante veinte años ahorran y ahorran,
¿qué hacen con esa plata, la guardan debajo del colchón?, ¿ustedes saben cómo funcionan? Son carteras de
inversión, por lo tanto, hay inversiones de más o menos riesgo, por lo tanto se dice que los trabajadores jóvenes
deberían invertir en ciertos fondos. Aquí lo que se hace es jugar en la bolsa, el profesor dice que está en el fondo A,
la AFP, ¿en qué invierte si es riesgoso? Se juega con la plata porque es un fondo riesgoso, compra y venta de
acciones aquí y en el extranjero.

Las AFP, por lo tanto, han sido mecanismos para inyectar dinero principalmente a los servicios financieros,
eso son las AFP, ¿qué es lo que ocurría con las antiguas Cajas? Las grandes construcciones sociales e inmobiliarios
se hicieron con el dinero de las Cajas porque ahí hay dinero que circula, entonces, también todo esto es un problema
económico de la mayor envergadura. No es una cuestión sólo técnica sino política, el qué se hace con los dineros
de la seguridad social y en ese sentido lo que se construye con estos dineros son ciertas opciones políticas y modelos
de Estado, los Estados de bienestar europeos muchas veces se consolidaron con los pilares solidarios de los sistemas
de ahorro para la vejez.

Tenemos sistemas de seguridad social que en Chile es lo más radical de nuestro modelo de desarrollo, el sistema
de ISAPRE y AFP, esta idea fracasó en el mundo entero, nadie lo compró porque llegada la madurez se demostró
que era un sistema altamente ineficiente, por el tipo de economía que tenemos, una economía precaria, segregada y
con bajos ingresos.

“La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”. ¿Qué son las cotizaciones obligatorias? Lo que se discute
hoy en día como proyecto de ley es que descanse en tres pilares, un pilar individual que sería el mayor aporte,
segundo, aporte del Estado que sería un poco más, un 1% y tercero, aporte del empleador que se discute si sería un
2-3%, aquí no faltó el tontorrón que en una editorial del Mercurio que esto es contrario a la Constitución porque es
un tributo, ¿qué le diríamos? Que vaya a leer la Constitución, porque la cotización obligatoria no es un tributo, el
problema está en lo que dice el n°20, ¿las cotizaciones obligatorias qué son? Son cargas personales, pero sobre un
patrimonio, una carga real y personal, no está bien claro que sean personales en todo caso, entonces las cotizaciones
obligatorias son cargas públicas.

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 Las cargas públicas que por cierto se pueden establecer por ley, siempre y cuando sean proporcionales y justos,
que la carga pública sea en definitiva razonable, pero no falta quienes dicen que es un tributo, sí se pueden establecer
cotizaciones obligatorias a cargo del empleador, porque es una carga pública, ¿es irracional subir la cotización?
Claro que no porque estamos viendo que el promedio de monto de jubilación es de $180.000, no es irracional. De
la misma manera, no es contrario a la igualdad porque se va a aplicar a todos y todas.

En el caso de las cotizaciones entonces hay que jugar con el n°9, protección a la salud, con el n°18, porque
establece las reglas de seguridad social y con el n°20 porque ahí establece la regulación de las cargas públicas.

DERECHO A LA SINDICALIZACIÓN

Art. 19 n°19: “La Constitución asegura a todas las personas:

19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre
voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y
actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones
sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas;”

Art. 57 n°7: “No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:

7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;”

Aquí de nuevo le está hablando por sobre todo a los sindicatos.

Se establece primeramente el derecho a la sindicalización, a formar parte de los sindicatos. Los sindicatos son
agrupaciones de trabajadores para negociar principalmente las condiciones materiales del trabajo. Las
características que tiene, primero es que es voluntaria -esto es así en todo el mundo-, por lo tanto, es una
especificación de la asociación.

¿Cuál es el problema del derecho colectivo nuestro? Es que los sindicatos no son incentivados porque aquí no
se negocia por rama, por lo tanto, los frutos de la negociación colectiva en general no son muy eficientes para las
condiciones de los trabajadores, además toda la regulación de la huelga, que la huelga no existe toda vez que están
las normas legales relativas a la regulación de los servicios mínimos, todo mal aquí y es un derecho fundamental.

Dentro de la clasificación de derechos fundamentales, ¿qué tipos de derechos son? Son derechos sociales. Para
el clásico, ¿por qué los derechos sociales son meras expectativas y no son derechos? Porque dependen de la
capacidad económica del Estado, son derechos positivos, libertades positivas, dependen de la capacidad económica
del Estado porque tienen carácter prestacional, eso dice el clásico.

¿Cuánto le sale al Estado el sindicato, la huelga o la negociación colectiva? Siguiendo ese mismo argumento
de los derechos sociales que tiene el clásico, ¿son derechos positivos? Claro que no, son libertades negativas,
“déjeme sindicarme, déjeme ir a huelga, déjeme negociar”, pero estos son derechos sociales. Este es un primer

214
argumento para decir que no, porque según la clasificación de derechos civiles y políticos, derechos sociales, son
el ejemplo paradigmático de derechos sociales, pero no son derechos de prestación, son derechos de abstención.

¿Qué pasa con los derechos sociales? Porque esto son el corazón de los derechos sociales, porque los derechos
sociales surgen respecto de las movilizaciones sociales, por eso MARSHALL tiene razón, son derechos de los
ciudadanos, esta distinción de prestaciones y abstenciones es falaz, porque hay derechos sociales que suponen
abstención y de la misma manera hay derechos civiles y políticos que suponen una actuación decidida del Estado.
Los derechos sociales son una opción política por parte del Estado.

(Acá el profesor muestra los gráficos que entraron para la tercera prueba, clase 31 de mayo bloque 2, vayan a
verlos, luego entenderán esta parte, sería redundante copiarlos de nuevo)

La estabilidad macroeconómica de Chile es perfecta, sin embargo, el problema radica en la microeconomía,

miren los países de la OCDE, países desarrollados igual hay desigualdad, en todas partes hay desigualdad, pero se
intenta corregir por medio de los impuestos. (Primer gráfico)

El factor determinante son los impuestos, podemos discutir Gini pero por momento no hay otra regla
matemática que nos permita medir la igualdad de la misma manera.

Los impuestos suponen un rol corrector y miren cómo se corrige la igualdad antes y después de impuestos,
miren Chile antes y después de impuestos, no pasa nada. Miren ahora los otros países, estos talibanes que tienen
economías totalitarias como Corea del Norte o Cuba, miren a Francia, baja a la mitad, Alemania, Italia, miren a los
países de la OCDE, miren antes y después de impuesto cómo baja Gini. (Segundo gráfico)

Luego está la curva Gini en Chile, empezó a cambiar con la reforma agraria y el gobierno de la Unidad Popular,
luego el 75 llegaron los sospechosos de siempre y se disparó la igualdad y si uno ve (95), la felicidad llegó, San
Patricio Aylwin, don Ricardo Primero y miren cómo va la igualdad. (Tercer gráfico)

Somos los campeones de la OCDE en desigualdad, estamos al lado a México, ni los Turcos niños, ni los Turcos
tienen nuestro índice de desigualdad, miren el segundo gráfico, cómo nos comparamos nosotros con los países
desarrollados.

INGRESOS FISCALES

El impuesto regresivo por excelencia aquí en Chile es el IVA, porque lo pagamos todos, los países pobres como
México o Chile.

Vamos entonces con el impuesto a la renta, que es impuesto progresivo, se coba en conformidad al patrimonio,
a mayor patrimonio mayor impuesto, menor patrimonio menor o excepción de impuesto. De nuevo, ahí están los
países desarrollados bien y países como Chile y México mal, esto es lo que se tiene que reformar, ¿por qué no se
reforma? Porque me van a tocar el bolsillo.

Nadie dice que hay problema con que tenga una gran casa, téngala, pero pague lo que corresponde, el impuesto
a la renta hoy en día en Chile es absurdo, no se paga nada.

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 − Viera: Por ejemplo, aquí Flora, tú en Francia, permíteme preguntarte de tu vida privada, allá en
Francia ¿vives en un gran apartamento, una gran casa?
− Flora: Un piso no muy grande.
− V: ¿Los franceses y francesas en general viven en casas muy muy grandes o más bien por ejemplo
en pisos o casas de 70-80m2?
− F: Sí, la mayoría vive en casas no muy grandes.
Allá sale muy caro tener una gran casa, por eso las clases medias son tan robustas, porque sale muy caro tener
una casa grande, en cambio acá no, ¿cuál es el sueño de todos nosotros? La casa propia y grande, no hay problema
con tener ese sueño, pero paguen para poder tener una casa grande.

El problema está en el poco impuesto a la renta, las contribuciones sociales, ¿quién paga su educación? En
Chile el sistema universitario el 77% lo pagan las familias, a cuenta de deuda, no de la plata que tienen, eso en el
mundo es insólito. Acá se endeudan hasta no más poder y cuando salgan van a estar en DICOM durante 24 años.

La carga tributaria en Chile ha cambiado un poco por la reforma tributaria, para tener derechos sociales sí hay
que pagar y eso sí es verdad y el tributo es un mecanismo solidario. En salud en Chile somos campeones por abajo.
Lo mismo con el sistema educacional, grande Chile.

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 La acción jurisdiccional es indiferente para los derechos sociales, porque estos estás asociados a un modelo de
Estado que se llama Estado social y democrático de derecho. Son derechos que no se disputan en las cortes, sino
políticamente, una disputa política que se hace con sudor, dolor y sacrificio, con la movilización social.

Así termina el curso de derechos fundamentales, esta es la copia feliz del Edén.

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