Karen Jisseth Barrera Mogollón, C.C. 1.118.569.

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Estudiante Diplomado en Derecho Público
Universidad Santo Tomás, Sede Tunja

ANALISIS JURISPRUDENCIAL

Análisis de la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, Sección Veintitrés Especial de Decisión, consejero ponente:
Carlos Alberto Zambrano Barrera, 3 de septiembre de 2018, radicado No. 11001-
03-15-000-2018-01294-00.

1. Partes: Demandante: Elvis Alberto López Sánchez // Demandado: Aida Merlano

Rebolledo

2. Antecedentes

El señor Elvis Alberto, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura

inició demanda con el fin de que se declarara la pérdida de investidura de Aida
Merlano, ex Representante a la Cámara y Senadora electa por el partido conservador
para el periodo 2018-2022, por violar los topes máximos de financiación para su
campaña al congreso, pues señaló que la demandada gastó más de 1730 millones de
pesos, suma que supera el monto máximo de gastos por candidato, establecido por el
Consejo Nacional Electoral; como fundamentos fácticos de la demanda, el actor
expuso lo siguiente:

- El 11 de abril del año 2018 Aida Merlano fue elegida Senadora de la República por el
partido conservador, y en esa misma fecha, la Fiscalía General de la Nación practicó
allanamiento a su sede de campaña política, diligencia en la que se incautaron 4
armas de fuego, 268.993.000 en efectivo, computadores, certificados electorales,
fotocopias de cédulas de ciudadanía, planillas electorales, listados con nombres de
votantes y líderes comunitarios -organizados presuntamente para la compra de
votos-, formatos firmados para certificar la compra de votos y organigramas detallados
de seguimientos y operaciones.

- El día 14 de marzo de 2018, la Procuraduría General de la Nación suspendió a la

demandada en el ejercicio del cargo por 3 meses, por la presunta compra de votos y
fraude electoral y solicitó al Consejo Nacional Electoral que suspendiera el trámite
administrativo de declaración de congresista.

- El día 6 de abril del año 2018, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia
libró orden de captura en su contra y, el 19 de abril del 2018 definió su situación
jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de

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concierto para delinquir, corrupción al sufragante, fabricación, tráfico, porte y tenencia

de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y ocultamiento, retención y
posesión ilícita de cédulas.

3. Análisis, problema jurídico, consideraciones y conclusiones planteadas por el

Consejo de Estado

En primera medida, es importante mencionar que dentro de las disposiciones del

ordenamiento legal que el demandante consideró vulnerados, se encuentra
principalmente el inciso 7mo del artículo 109 de la Constitución Política, según el cual
“Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto
legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas,
debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo.
La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto”; así como
también los artículos 24 y 26 de la Ley 1475 de 2011 y el artículo 1 de la Resolución
2796 del 2017.

En ese entendido, el análisis de la Sala Plena del Consejo de Estado se centró en dos
problemas jurídicos o cargos: i) Si la campaña política de la señora Aira Merlano
Rebolledo al Senado de la República, para el periodo constitucional 2018-2022, violó
los topes máximos de financiación permitidos por la ley; y ii) Si ello se produjo con
pleno conocimiento o negligencia de la demandada, estas, como eventuales causales
de responsabilidad subjetiva para la declaración de la pérdida de investidura de la
señora Aida Merlano, pues en virtud del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, un proceso
de responsabilidad subjetiva puede ejercerse “en contra de los congresistas que, con
su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida
de investidura establecidas en la Constitución”, proceso que puede concluir en la
pérdida definitiva de la calidad de congresista, en los casos en que se demuestre que
éste actuó de manera dolosa o culposa, con lo cual se configura una inhabilidad
permanente para acceder a los cargos públicos que señalan la Constitución y la ley.

Al respecto, en relación con la causal de violación de los topes máximos de

financiación electoral, el Consejo de Estado una vez determinó que la campaña
política de la señora Aida Merlano superó el monto máximo de gastos fijados por la
ley, esto es, $884.132.163,10, puesto que una vez revisadas las pruebas
documentales recaudadas se determinó que se gastaron $1.730.052.356 y se

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encontraron en la diligencia de allanamiento practicada por la Fiscalía $261.441.000,

suma que no alcanzó a ser gastada.

Acreditada por parte de la Sala que la campaña de la demandada vulneró los topes
máximos, se pasó a definir si las actuaciones de la señora Aida Merlano se efectuaron
con la voluntad de quebrantar el ordenamiento jurídico (dolo), o si se produjo por su
negligencia, descuido o falta de cautela (culpa), al respecto, teniendo en cuenta que
las evidencias encontradas se recaudaron en la sede de campaña política de la
demandada, el Consejo de Estado determinó que la señora Aida Merlano estaba al
tanto de lo que ocurría; también, que en el trámite del proceso judicial se omitió el
requerimiento de presentar el informe individual de ingresos y gastos de la campaña,
se incumplió con el deber de nombrar el gerente de la misma, se omitió la apertura de
una cuenta bancaria para el manejo de los recursos, y el partido conservador allegó
oficio en el que informó que la candidata no presentó informe de ingresos y gastos de
la campaña, razones suficientes para acreditar la responsabilidad subjetiva dolosa.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado respecto a los problemas jurídicos o

cargos planteados concluyó: i) que la señora Aida Merlano Rebolledo al Senado de la
República, para el período 2018 – 2022, vulneró los topes máximos de financiación
electoral; y ii) que ello se produjo con pleno conocimiento (dolo) por parte de la
demandada, con el único propósito de quebrantar el ordenamiento legal y obtener un
provecho para garantizar su elección; en virtud de lo cual, la Sala resolvió decretar la
pérdida del cargo o investidura de la señora Aida Merlano Rebolledo como Senadora
elegida, para el período constitucional 2018 – 2022.

4. Evaluación crítica:

Una vez analizada la sentencia objeto de estudio, coincido con la decisión adoptada
por el Consejo de Estado al declarar la perdida del cargo investidura de la señora
Aida Merlano Rebolledo, en la medida de que es necesario que a nivel administrativo
y judicial exista una limitación de los recursos en una campaña política, como garantía
del principio de transparencia de los procesos electorales, el de igualdad y sana
democracia entre los candidatos, partidos políticos, movimientos o grupos; así como
lo dispuso el Acto Legislativo No. 1 de 2003, cuyo propósito fue la reforma política en
Colombia soportada sobre tres grandes pilares: i) el fortalecimiento de los partidos
políticos; ii) el fortalecimiento de la oposición; y iii) la financiación transparente de la
política.

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Respecto a la financiación transparente de la política, el acto legislativo estableció un

sistema mixto de financiamiento de las campañas, es decir pública y privada, y a su
vez, la posibilidad de limitar los gastos de las campañas y por ende la sanción y
apertura de un procedimiento de responsabilidad subjetiva por vulnerar este tope, la
cual quedó consagrada en el inciso 7° del artículo 109 de la Constitución Política de
Colombia, el cual indica: “para las elecciones que se celebren a partir del presente
Acto Legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas,
debidamente comprobadas será sancionada con la pérdida de investidura o del
cargo”; esto, a mi juicio, es sumamente trascendental, puesto que la presencia de
dineros privados dentro de las campañas políticas es un inminente riesgo constante
de corrupción política, motivo por el cual, además de la aplicación rigurosa de la
norma, se hace necesario un fortalecimiento del sistema de controles y sanciones en
materia de financiamiento, y de allí la importancia de la sanción de la muerte política
respecto al candidato y la eventual pérdida de la curul para el partido político cuando
se configure la causal subjetiva de pérdida de investidura.

Finalmente, y a modo de comentario, considero que el Consejo de Estado dejó un

vacío en su análisis, puesto que al declarar la perdida del cargo e investidura de la
señora Aida Merlano, hubiese sido importante que se analizara si debía así mismo
anular los 73mil votos que dicha candidata obtuvo a su favor, toda vez que no existió
ninguna sanción o imposición respecto al partido político, quien también tenía
funciones de control y vigilancia, contrario a ello, automáticamente la curul pasó a
pertenecer a otra persona del mismo partido, pero con unos votos viciados de licitud y
legalidad.