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Epistemología Jurídica
Profesor
Miguel Ángel Samudio Boniche
Presentado por
Fecha de Entrega
26/04/2021
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Índice
Página
Introducción 3
Derecho y Sociedad 4
La función de organización 10
Principios de subsidiariedad 13
Principio de solidaridad 15
El derecho y sociedad 18
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Teoría 20
Conclusiones 41
Recomendaciones 42
Bibliografía 43
Aportaciones 44
3
Introducción
Durante la ejecución de este proyecto trataremos de ilustrar los principales aspectos que a
parte de la misma, sin apartarnos de algunos principios del derecho que son fundamentales para
individuos que forman partes de la sociedad, como en las políticas y normas que se deben
Cuando se dice que sin sociedad no hay derecho o sin derecho no hay sociedad; nos referimos
a la inevitable sociedad que forman ambos, vista desde la perspectiva de los legisladores al crear
las leyes más favorables, los aspectos sociales tomados en cuenta por el ejecutivo para crear su
política de estado y la debida interpretación y aplicación de las leyes por parte del órgano
judicial.
relacionados; para poder dictar las normas, reglas y limites necesarios que logren una
convivencia humana en sociedad, a través del desarrollo histórico de las diferentes sociedades se
ha hecho necesaria nuevas actuaciones jurídicas con mayores métodos de regulación, para la
Derecho y Sociedad
El autor Díez Picazo estima que “El estudio del Derecho como fenómeno social o sociológico
se impone hoy sin restricción alguna, se trata de averiguar cómo suceden las cosas en la
realidad y de estudiar al mismo tiempo las causas profundas de la realización entre sociedad y
orden jurídico”.
considerarle casi exclusivamente como un instrumento coercitivo e ideológico, muy eficaz para
situaciones históricas, en que hacen crisis las relaciones de producción anteriores y comienzan a
Generalmente se ha tendido a situar en un primer plano del análisis la repercusión que las
trata de analizar la función que el Derecho puede desempeñar en el cambio social evolutivo y en
el revolucionario.
es tan normal como el orden social. Pero en cuanto concierne al trabajo intelectual, la dinámica
social es un área conspicuamente subdesarrollada, comparada con el fenómeno del orden social.
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Es paradójico que, en un área de cambio técnico y social acelerado, la teoría social se concentre
En ninguna parte este desarrollo desigual es más evidente que en el entendimiento del rol que
derecho es un instrumento público crítico de cambio social. Sin embargo, las consideraciones
intelectuales en ciencia social, con algunas excepciones, acentúan la función estática del derecho
como control social. Más generalmente, los ensayos sociológicos y las monografías sobre el
cambio social muestran poca o ninguna conciencia de la relevancia del derecho o de las
El cambio social ha sido definido como "cualquier alteración irrepetible en los modos de
interacción de la gente.
El cambio social emana de la elección consciente de la gente que emprende la tarea de buscar
soluciones satisfactorias a sus problemas. El proceso es eterno y sin final. Los hombres
de éxitos y fracasos.
De modo muy general, se puede ver el cambio social como un proceso dividido en las
reales o imaginarias, que son percibidas de ese modo por el público. No hay problemas
Tercero, los resultados de los medios escogidos son apreciados y la situación redefinida.
El cambio social ocurre cuando hay cambios reconocibles en los patrones corrientes de
Hay un número de otros atributos cruciales del cambio social que necesitan ser puntualizados
antes que podamos abordar la relación entre derecho y cambio social. El cambio social está
enraizado en los esfuerzos conscientes de la gente para resolver problemas mutuos a través de
comportamiento a no ser que los viejos modos les parezcan insatisfactorios y en necesidad de
reconstrucción. El proceso de cambio social es intencional y aún racional. Por supuesto, muchos
cambios sociales son inanticipados, pero ellos son las consecuencias no anticipadas de un
asegurar algunas metas sociales concretas. Una función del derecho es la preservación de la paz
y el orden en la sociedad. Pero ley y orden ('law and order') son deseados no como un fin en sí
mismo, sino como una condición para la consecución de otros objetivos vitales. De mayor
significancia es el rol positivo que juega el derecho en el logro de prioridades sociales. En las
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democracias modernas, las reglas e instituciones legales son un ingrediente esencial del cambio
social dirigido; son la fuerza y autoridad de la nación en su tarea sin fin de estímulo, asignación y
reasignación de recursos físicos y sociales (salud, destreza, bienestar, conocimiento, status) a los
sectores económicos y a los estratos sociales de la sociedad. El derecho refleja las percepciones,
Willard Hurst ha notado que en el derecho los hombres han articulado los medios y fines de
responde al cambio social en la sociedad. Los procesos legales reflejan los problemas sociales,
problemas, los intereses diversos y en conflicto que se refieren al proceso de toma de decisiones
y, sobre todo, la naturaleza incremental del cambio social; en pocas palabras, el sentido común
nos dice que hay algunos cambios en el derecho que son puramente formales e internos; otros
Entre los tipos de cambios legales que se pueden distinguir entre lo formal-interno y lo
externo tenemos:
No es fácil generalizar los efectos del cambio social en el derecho. En un sentido ni siquiera
aislado; es una parte de la cultura total. Los cambios en la cultura afectan necesariamente el
sistema legal. Cualquier cambio en el derecho, que no sea el meramente formal, debe reflejar
algún tipo de movimiento o corriente social en la sociedad. Como una proposición general, lo
que se encuentra, sin embargo, es que diferentes instituciones legales responden de manera
constituyentes, diferentes ideologías, diferentes roles. Los científicos políticos han señalado
largamente cómo algunos grupos americanos de intereses miran naturalmente al Congreso para
como lo establece Bohannan. En el proceso, hay muchas oportunidades de que el derecho pierda
circunstancias.
estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho como elemento de una estructura
social estable. Preguntarse por las funciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de
las relaciones de los sujetos que se valen de él y ver qué fines persigue o qué sentido tuvo su
promulgación en la mente del legislador. Esta visión funcional del derecho vino de la mano de
los sociólogos del derecho, contribuyendo a ellos los primeros protagonistas de la revuelta contra
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el formalismo, gestada en el tránsito del siglo XIX al XX. Antes de hablar de las funciones
sociales del derecho habría que plantearse que se entiende por función social. En principio nos
encontramos con uno de esos conceptos ambiguos en los que se produce una divergencia entre el
distinguir varios criterios sobre la definición del concepto social de función. Una primera
análisis descriptivo. Las segundas son las que se pretende que el derecho realmente desarrolle,
Una segunda distinción es la de funciones y fines; y funciones y medios, según que se trate de
investigar los fines o valores del derecho, o bien los instrumentos de que se vale para realizar
tales fines.
investiguen las pretensiones del legislador en el momento de promulgar las normas, o de precisar
investigación social, es el de la dicotomía funciones expresa y funciones latentes, según que haya
que establecer las funciones que claramente aparecen en las normas de derecho y que son
perfectamente comprensiblemente por los sujetos sociales, o las que en un segundo plano y no
directamente advertibles, ejecutan dichas normas con una incidencia que en algunos casos son
entrelazan entre sí, siendo además igualmente interpretables. Cuando decimos que es función del
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medio; cuando decimos, por otro lado, que es una función del derecho la estabilidad de las
La función de organización
equilibrio de voluntades, no podría permanecer. Los teóricos del pacto social intuyeron la
necesidad de la constitución de una sociedad política tras el abandono del estado de naturaleza,
porque dicha sociedad proporcionaría la organización necesaria para que los derechos naturales
absolutos, pero totalmente desprotegidos y sometidos a la ley del más fuerte; con la constitución
de la sociedad política los poderes públicos y sus normas otorgarían la protección necesaria,
aunque los derechos dejaran de ser absolutos. La organización de la sociedad es una de las
funciones más transparentes del derecho, porque no hay posibilidades de subsistencia fuera de la
sociedad, y cualquier sociedad, hasta la más elemental sociedad familiar, necesita de una mínima
organización. El derecho lleva a cabo esta función organizativa en dos ámbitos, en las relaciones
jurídico públicas y en las relaciones jurídico privadas. En el primero abundan las normas de
organización para establecer las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos. El
En el ámbito jurídico privado, hay menos normas de organización propiamente dichas, pero el
derecho establece las reglas de las relaciones intersubjetivas, que en su conjunto es un sistema de
seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y en los procedimientos formales para la
acción política, de manera procesal. Decía Ihering que el derecho era la resultante de una
una perspectiva sociológica neutra; y Marx ha hecho clásica la visión del derecho como la
clases. En los sistemas democráticos estos intereses sociales se conjugan con la inevitable
situación de dependencia de unos respecto de otros en las normas dictadas tras un proceso en el
que los intereses tienen como punto de partida las mimas oportunidades formales de conseguir el
reconocimiento del derecho; otra cosa es que las condiciones socioeconómicas desdibujen una
sociales, a los que introduce y jerarquiza en el marco de las normas del juego democrático.
Son funciones generales que es posible predicar de todas las reglas sociales. La función
orientativa-persuasiva del derecho depende de la naturaleza del sector jurídico; hay normas de
Ius cogens y otras meramente dispositivas, normas coactivas y normas de promoción, normas de
los espacios del derecho, evidentemente. También depende del carácter general y abstracto de las
normas jurídicas, puesto que la influencia es más poderosa cuando se dibujan modelos o tipos de
cualquier caso, las normas jurídicas contienen unos modelos, los cuales influyen en el
comportamiento, como imagen de vínculo que siempre proyecta el derecho. La influencia es una
realidad incluso para quienes no son destinatario directo de las normas de derecho. También
depende de la actitud de los sujetos ante los modelos o tipos que ofrecen las normas, de quienes
colaboran en la aplicación de dichas normas, los operadores jurídicos, jueces, abogados, policías,
aunque es más desacreditada en la opinión pública. El derecho es una de las formas de control
social, como las demás formas culturales, religión, literatura, economía, arte, etc. que lo
caracteriza frente a otras formas de control. La especial vinculación que sus normas provocan en
importante función del derecho es, pues, la función de control y determinación del
los derechos y bienes protegidos; la esencialidad de los mismos justifica su protección por
que queden fuera del derecho actos y comportamientos que deben estar protegidos por él, o que
permanezcan dentro de su control otros cuya regulación debe dejarse a la regla social o ética.
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Una función importante del derecho, la de mayor aceptación social, la que parece más
evidente, es la capacidad de resolución de los conflictos sociales. Una mentalidad simple diría
que está, y no otra, es la razón de la existencia del derecho. El derecho existe para resolver los
Esta es una función clave del derecho, que ha gozado del favor de los teóricos, que han sabido
ver como el derecho es una respuesta a un conflicto y que está es su razón genealógica. Quienes
valoran especialmente la seguridad jurídica como un fin primordial del derecho, han considerado
el destacado relieve de esta función frente a aquellas otros que se fijan en otros fines y valores,
Principios de subsidiariedad
Es un principio que se apoya en la libertad y favorece la iniciativa privada, a todos los niveles
organizaciones intermedias y la sociedad entera o el Estado, con el fin de delimitar las áreas de
competencia y las ayudas. Las doctrinas de la subsidiariedad intentan establecer reglas sobre lo
que incumbe a la respectiva unidad inferior de acción y debe seguir perteneciendo a ésta, y
supranacionales).
normativo. Este principio, junto con el principio cardinal de dignidad de la persona humana, es
interpretado como fundamento de toda la enseñanza, del bien común y de la solidaridad, sostiene
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una visión antropológica fundada en el concepto de persona como ser individual y social, es
decir, dueña de sí misma y responsable de sus actos y con la tendencia natural a vivir en
conjunto, que influye asimismo en la vida política y económica, y a partir del cual es posible
fundamentar y justificar “los criterios de discernimiento y de guía para la acción social en todos
los ámbitos”.
Desde el punto de vista etimológico, subsidiariedad deriva del término latino subsidium. Este
se aplicaba en el ámbito militar y se refería a la tercera línea de los soldados romanos, Triarii o
los triarios, que solo ingresaban a la batalla si las dos líneas frontales eran insuficientes. A partir
de este concepto, subsidium tomó un significado más general de “apoyo útil” o “uso como
asistencia”, y se transformó en un término que describe un tipo de apoyo que no sería necesario
en condiciones ideales.
• Vertical: la forma más popularmente reconocida. Se refiere a la correcta relación entre varios
niveles de competencia y soberanía institucional: en el ámbito del poder público (autoridad local,
más altos no deben reemplazar a los más bajos, sino ayudarlos, comenzando desde las
autoridades locales hacia las supranacionales. La institución mayor protege a la menor en dos
sentidos:
(a) como intervención activa y soporte, cuando la institución menor no puede por sí misma
(b) como garantía de autonomía de la institución menor cuando el objetivo ha sido cumplido
• Horizontal: se refiere a compartir competencias, funciones y servicios entre las personas y las
Estado, fomentando la oportunidad de crear nuevas interacciones, más allá del Estado. La razón
proveer respuestas a las necesidades de cada uno. El Estado existe no para reemplazar a la
sociedad, sino para llevar funciones públicas o proveer apoyo solo cuando la sociedad por sí
misma no es capaz de hacerlo. En esta perspectiva, los cuerpos sociales intermedios, entre los
ciudadanos individuales y las instituciones públicas, desde la familia hasta las asociaciones,
desde las firmas corporativas a las organizaciones sin fines de lucro, adquieren un nuevo rol y
Principio de Solidaridad
El principio de solidaridad constituye una característica del estado social de derecho que
impone al poder público y a los particulares una serie de deberes fundamentales para el logro de
La solidaridad debe ser considerada como principio fundamental ineludible para el Desarrollo
y para la Protección de la sociedad. Las relaciones entre los Estados deben venir presididas por
La solidaridad, entendida como aquella interacción que existe entre las personas y que
demanda una acción llevada a cabo en forma conjunta, cuyas consecuencias les conciernen a
todas, no puede limitarse a la simple interdependencia que existe objetivamente entre los
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hombres, sino que conlleva el sentimiento activo que se funda sobre ella, para constituirse en un
deber de asistencia mutua. De manera que no existe solidaridad auténtica sin el deseo de ser
solidario, sin una voluntad de serlo. En el plan político se trata, entonces, de hacer vivir la
responsabilidad colectiva y recíproca, inmanente a los grupos sociales que vincula moralmente a
los miembros entre sí y con las generaciones pretéritas y futuras, en orden a un destino común”.
‘fundante’ de la seguridad social y puede entenderse en dos sentidos: una solidaridad general en
virtud de la cual todos los miembros de la sociedad prestan su colaboración al bien común
aportando todos los medios necesarios para el suministro de las prestaciones a quienes las
necesitan y con independencia del interés particular en la obtención del beneficio y una
solidaridad entre generaciones, según la cual cada generación debe proveer a la tutela de las
“generaciones pasivas”
desde el propio sentimiento de pesar ante una noticia o un acontecimiento que afecta a otros, el
gesto de desprendimiento que se produce para ayudar a otros, la acción conjunta para acudir a
social o como un deber de ayuda, socorro o colaboración de las personas para con sus semejantes
irrenunciable del derecho a la seguridad social, la obligación que tiene el Estado de procurar un
desarrollo progresivo de las coberturas y el ejercicio de la intervención estatal para lograr los
De otro lado, en cumplimiento del deber de solidaridad todos los hombres sin exclusión
derecho a la solidaridad, esta <> debe ceder parte su aplicación en aras del bien común. Este
ceder, no implica que se esté vulnerando el derecho a la libertad de una persona; todo lo
contrario, lo anterior se sustenta en el principio del interés general sobre el interés particular.
Si se exige la solidaridad desde el punto de vista de ser un principio, valor, norma y derecho,
esta visión hace que pueda ser exigida por vía judicial. Con lo cual, es deber del juez
obligatoriamente tanto en las relaciones ente individuos como en la relación Individuo, Estado
buscando que toda decisión que se tome tenga como criterio de supremacía lo ordenado en la
norma constitucional; esta posición de garantía judicial, hace que toda decisión que se adopte por
parte de los ciudadanos entre sí y los ciudadanos con el Estado, estén basadas en valores
constitucionales, legales, éticos y morales. Por lo que, el juez como árbitro neutral, debe
garantizar no solo el espíritu constitucional, sino también, darle aplicación a la supremacía de los
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derechos, principios y fines que la Constitución encarna. Esta protección par parte del juez, no
tiene otro efecto jurídico que evitar toda amenaza o violación de los derechos fundamentales.
El derecho y sociedad
diferentes, que sirve a unos intereses más que a otros, que diferentes clases de Derecho y
sistemas legales nacen de las diferentes estructuras sociales o formas de organización y que para
asegurar la continuidad de los sistemas legales existentes se combinan una serie de procesos
coercitivos ideológicos.
Cuando nos preguntamos por las funciones del Derecho nos estamos preguntando qué hace el
Derecho para la sociedad, por qué es necesario. Tales funciones están relacionadas con: el
control social (el Derecho como uno de los mecanismos formales de tal control), la resolución de
del Derecho son integradoras en cuanto que el mismo estabiliza las expectaciones y establece
estructuras expectaciones que forman un marco dentro del cual los sujetos pueden trabajar de
manera predecible.
Dentro de esa misma perspectiva podemos destacar a Vilhem Aubert, quien señala para el
Derecho las funciones de: gobernación (por medio de las sanciones el Derecho conforma al
Por su parte, otro sociólogo del Derecho, Adam Podgorecki, describe las siguientes funciones:
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a) Integración: los derechos y deberes son conformes con los valores generales de un sistema
social dado.
d) Motivación: para que los individuos seleccionen comportamientos acordes con los valores
de la sociedad.
La Sociología del Derecho es definida por Adam Podgorecki como "la ciencia que descubre,
formula y verifica las relaciones de interdependencia entre el Derecho y los demás factores de la
vida social y, más precisamente, como la ciencia que explica el modo en que los factores
demográficos, religiosos, económicos y políticos influyen sobre los cambios del Derecho y,
social.
influyente y evolucionista.
ellas hacen que el mismo sea una variable independiente o factor recíproco.
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sentido y explicar teóricamente las relaciones entre Derecho y sociedad, la organización social de
la institución jurídica, las interacciones sociales entre quienes vienen en contacto con la
que la gente atribuye a la realidad legal. La disciplina sociológica del Derecho comparte ámbito
Derecho, la sociología política, etc. Por esta razón, el trabajo de los sociólogos del Derecho se
general; sus escritos raras veces aparecen en revistas jurídicas universitarias sino más bien en las
de ciencia social. La Sociología del Derecho desafía a la ortodoxia jurídica profesional dudando
de su neutralidad e independencia del contexto más amplio socio-político. Para los sociólogos
teóricos clásicos, como Weber, Durkheim y Marx la conexión esencial era con las condiciones
estructurales que parecen producir diferentes clases de Derecho y de sistemas legales. Sus
revelaciones desafiaban las opiniones aceptadas de los filósofos del Derecho positivo en la línea
de Bentham y Austin, que asumían que el Derecho como sistema de normas impuestas por el
Teoría
Cuando se trata de las relaciones entre derecho y cambio social no se puede decir quién está
equivocado. En este tema se encuentran variaciones sobre dos posiciones básicas. Algunas
personas piensan que el derecho se queda atrás de los cambios de la sociedad y gradualmente los
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alcanza, mientras otros creen, por el contrario, que el derecho puede ocasionalmente provocar
Generalmente se ha tendido a situar en un primer plano del análisis la repercusión que las
Sin embargo, se trata de analizar la función que el Derecho puede desempeñar en el cambio
social evolutivo y en el revolucionario. Pero, a su vez, esa función puede ser doble: 1) Como
revolucionario.
todos los pensamientos filosóficos que se han ido sucediendo con el paso de los siglos. Para
Savigny, el Derecho era un fenómeno social que sólo podía entenderse desde la perspectiva de la
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historia de la sociedad en la que existía, el “espíritu del pueblo” y por lo tanto una concepción
que se alejaba enormemente de una simple colección de reglas. En el siglo XX, las legislaciones
de las sociedades occidentales se vuelven mucho más ambiciosas y, si los grandes pensadores del
siglo pasado consideraban a la sociedad como una fuente del Derecho, la idea moderna aboga
por un Derecho instrumental, que planifica a gran escala la vida social y económica: fomenta
facilidades tecnológicas para vigilar y controlar así lo han hecho posible. El moderno sistema
jurídico se separa excesivamente del ambiente en que trabajaron Savigny o Sumner, en el que el
Derecho se concebía como parte de la sociedad, sin que pudiese “ser separado” en ningún
sentido, ni “se pudiese actuar sobre” la misma. Ahora el Derecho moderno es un instrumento del
Estado moderno, un mecanismo autónomo de poder. Esta autonomía hace que nos preguntemos
si el Derecho realmente tiene capacidad para funcionar como agente independiente de cambio en
explicar la naturaleza del Derecho; por ello, aunque no es tarea fácil, resulta esencial su
determinación, para así entender los usos que a él se le dan en las mismas. De la mano de
repetición” es seguramente la nota más significativa de esta definición, pues en cualquier tiempo
ciudadanos, que ocasionan que casi ninguna sociedad pueda considerarse completamente
estática. Dichos cambios solo se producen cuando lo que cambia es la estructura social, es decir,
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las pautas de relaciones, los roles o las normas; de lo contrario, no podríamos hablar de cambio
social. Un sentido más amplio de cambio social es aquel que reconoce dentro del mismo
finalidad del cambio, pudiendo ser este último creciente, global o revolucionario. De esta
manera, un cambio puede alterar los valores básicos de la sociedad; las normas y pautas grupales
o, simplemente, las pautas individuales de conducta. Lo que está claro es que todo cambio social
tiene una “medida”, pues existen variaciones entre los cambios que se producen de una sociedad
a otra, que dependen de circunstancias tales como el desarrollo tecnológico, el entorno natural, el
político etc., A esto se le une una máxima “las sociedades modernas están orientadas al cambio;
lo que significa, no solamente están cambiando, sino también quieren cambiar”. Aún con todo,
aunque una sociedad “no quiera cambiar”, así lo termina haciendo con el transcurso del tiempo,
porque, con independencia del nivel de desarrollo económico, político o social, suelen existir
presiones del entorno externo. Este conjunto de cambios ocasiona una evolución, la que a su vez
impacta sobre el Derecho, el cual, consecuentemente, ha de variar; pues parece obvio que la
evolución social se vea reflejada jurídicamente. Muchas veces esta regulación, en la línea del
jurista marxista Karl Renner, no responde a una verdadera novedad, sino más bien a una
adaptación: así, los conceptos jurídicos pueden permanecer en la misma forma o estructura,
aunque las funciones sociales que tratan cambien. De esta manera, por ejemplo, el concepto
jurídico de “propiedad”, que originalmente integraba el patrimonio del dueño (su casa y todo lo
de alrededor), se utiliza en la actualidad para expresar el título jurídico a los fondos que hacen
posible la acumulación del capital, título que, según el jurista, constituye un poder de mando que
el propietario tiene sobre otros individuos. Sin embargo, y por supuesto reconociendo esta
realidad de plasmación jurídica de la evolución social; es una opinión bastante extendida para
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algunos autores modernos que la capacidad del Derecho para moldear la sociedad está
rigurosamente limitada, pues las preferencias políticas sobre lo que debe o no debe hacer el
Derecho, consiguen matizar lo que en la realidad debería ser. Para el estudio de este conjunto de
limitaciones es conveniente centrarse en un artículo del jurista americano Roscoe Pound, titulado
“Los límites de una acción legal efectiva”. En el mismo, en primer lugar, se establece una clara
unión entre Derecho y la parte exterior de la conducta, diferenciándolo de la moral, que puede
incidir en las creencias o convicciones del ser humano. Además, se enuncian una serie de
intereses que podía ser útil que el Derecho regulase, pero cuyas naturalezas se lo impiden. Y
externas que lo pongan en movimiento, ya que, por una parte, los preceptos legales no se
cumplen por sí solos y, por otra, no tendría sentido la existencia de un Derecho que no pueda ser
algunos deberes y derechos moralmente importantes, tales como las obligaciones de las personas
en el cuidado de familias y niños; así como la dependencia del mismo de las partes interesadas
para poner en marcha sus procedimientos legales, aparecen en dicho escrito como otra de las
posibles limitaciones al Derecho. Junto a estas limitaciones, el Derecho, además de plasmar los
cambios sociales a los que nos hemos referido, frecuentemente ha tendido a promocionar ideales,
a través de lo que se denomina “legislación educativa”, apareciendo esta seguramente como una
muestra de lo que mencionábamos a principio del epígrafe: un intento por parte del Derecho de
ser un agente autónomo de cambio social. En cuanto a esta cuestión, existe disparidad de
opiniones: para algunos, “la legislación y la educación no son incompatibles, al ser la primera
una poderosa forma de educar”, en cambio, para otros, como el polémico Ehrlich, “debemos
hacernos a la idea de que, simplemente, ciertas cosas no pueden hacerse mediante una ley”. Tal
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una experiencia jurídica concreta. Aún con todo, indagando en la historia del Derecho, podemos
encontrar laboriosos intentos de usarlo como medio para alterar arraigadas pautas de conducta
El fracaso de algunos intentos por parte del Derecho de promover el cambio social no denota
que sea un factor sin relevancia en el mismo, sino que han servido para proporcionar algunas
lecciones generales; la manera de hacer efectivo el Derecho es un aspecto tan importante como
su contenido. El sociólogo Yehezkel Dror afirma que el Derecho puede influir tanto directa
primera de ellas sería la utilizada a través de las instituciones sociales, las cuales, de forma
inmediata, inciden sobre la cantidad o naturaleza del cambio social: el Derecho de patentes, por
ejemplo, protege los derechos de los inventores y promueve un desarrollo de las nuevas
deberes jurídicos en situaciones que favorecen el cambio, como pueden ser ciertos impuestos
específicos locales por prestación de servicios públicos. Este conjunto de mecanismos que logran
industrializados, claro está que sujetos a muchas variedades en función de los valores que los
gobiernos de cada uno de ellos promoviesen o la diversidad técnica-legislativa utilizada por los
mismos. Sin embargo, para que el Derecho pueda influir en las conductas, conductas que
terminan por ocasionar un cambio, es necesario especificar las condiciones bajo las cuales esto
se realiza de forma efectiva, para lo cual nos remitiremos a las que nos ofrece William M. Evan:
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En primer lugar se precisa que la legislación esté dotada de prestigio y autoridad, característica
los organismos ejecutivos y las sentencias de los tribunales. Seguidamente, prevé la racionalidad
del Derecho, entendida esta como su lógica o coherencia, que debe ser compatible con los
principios tanto jurídicos como culturales establecidos en la sociedad; idea que nos hace recurrir
prácticos del Derecho, con el fin de que este no se convierta en una utopía. La cuarta condición
se pretende promover el cambio social mediante el Derecho, deben usarse medios positivos de
acuerdo con el mismo, tales como subvenciones o exenciones fiscales. Existen, además, muchos
otros factores que guardan íntima relación con la efectiva influencia del Derecho en las
conductas sociales
En el proceso de producción del Derecho se incluye a los hechos o actos jurídicos que tienen
través del proceso de producción normativa de la autoridad normativa que ya existe, o sujeto
investido de poder para crear Derecho, que, a través del acto normativo de contenido
enunciados acerca del deber ser jurídico, o el reconocimiento de conductas de libre ejercicio, y a
través de los cuales asegura un determinado orden social. En tal sentido el análisis del sistema de
fuentes de Derecho imperante en determinada sociedad nos permite corroborar nuestras ideas
consagración de conquistas o del status quo establecido. De ese proceso de creación del Derecho
precedente judicial, regulaciones que devienen de la sociedad, en tanto son la forma primaria del
mismo. Tanto la utilización de la costumbre por los Tribunales, o a partir de una decisión judicial
en sí misma, ambas son formas de expresar y dar origen al Derecho y lo que hacen es reencauzar,
al asumir una costumbre jurídica por los tribunales se está creando una norma concreta para la
solución de un caso, y se manifiesta esa función dual del Derecho: en tanto se emplea la
costumbre, se reafirma una actualidad existente, y al crearse una norma de Derecho, de posible
sucede con las decisiones judiciales, a través de interpretaciones literal e histórica de las normas
reafirman el status imperante; pudiendo incluso dar lugar a una nueva construcción doctrinal y
que esta se haga con la finalidad de salvaguardar el estado de cosas existentes, de consagración o
validación de una normatividad imperante La expresión jurídico formal del Derecho, o lo que se
conoce también como Fuentes-acto, tales como la Constitución, la ley, el reglamento y otras
similares que emanan de los órganos constitucionales competentes, en tanto crean o modifican el
vigentes, tanto como los actos normativos que determinan la aplicabilidad de normativas ya
“remisión”. Cabría en este sentido tener presente la distinción entre las diversas fuentes según su
existente o de crear un nuevo Derecho, partir de la concepción piramidal del ordenamiento, pero
con el fundamento de que cada tipo de fuente tiene atribuida determinada capacidad para
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producir materiales normativos con un especifico grado de eficacia. Como resultado de esta
su proceso de creación, se le ha atribuido una fuerza superior. Con tal noción, también se asume
que el propio texto posee en si la condición de validez de las demás normas jurídicas, al
determinar que son inválidas las normas que contradigan lo establecido por otras normas
superiores. En esa escala de jerarquización, la doctrina reconoce a las Fuentes primarias, dotadas
de eficacia normativa inmediatamente inferior a la Constitución: la ley y todas las demás fuentes
a las que la Constitución atribuye fuerza o rango de ley. Su validez sólo está sometida a lo
preceptuado por las demás fuentes constitucionales. En este nivel, la doctrina europea ha
constitucional y con ello a fijar tales contenidos; es el caso del conjunto de “leyes interpuestas”
que forman el llamado “bloque de constitucionalidad”, esto es, el conjunto de leyes y actos con
fuerza de ley que, teniendo solo fuerza de ley se convierten en parámetros de la validez
constitucional de otras leyes. Tales leyes que condicionan la validez de otras leyes no poseen una
jerarquía resultante de su diferente fuerza o eficacia jurídica. Y así sucederá con las denominadas
fuentes secundarias y terciarias, a las que se integran los reglamentos dictados por el Ejecutivo
en el ejercicio de la potestad normativa que le viene atribuida y que habrá de ejercer de acuerdo
con la Constitución y las leyes. En este último caso, el mejor ejemplo lo constituye la costumbre,
que solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
Los cambios sociales han sido siempre, eje central de la sociología, la politología y de la
psicología social; el origen y los diferentes tipos de estos son tratados por los distintos teóricos
que a su vez aportan variadas e interesantes opiniones al respecto. Los estructuralistas han
insistido en dar una definición que en principio se ilustra acertada, pues ellos enfatizan que todo
cambio tiene su manifestación en la estructura social, partiendo de ahí para elaborar sus criterios
sobre la base de medir la intensidad del cambio. Algunos estiman que el cambio más importante
situación determinada. Otros prefieren observar la intensidad y alcance del cambio a través de
los factores económicos, dándole prioridad a los elementos que reflejan la distribución del
ingreso económico y el producto interno bruto de cada país. A la vez desde una visión
sociológica, estos sitúan diversas clasificaciones del cambio en el elenco, determinándose, los
cambios que pueden ocurrir en las personas que ocupan los puestos de mandos de un sistema
social. En todas las teorías clásicas se ha referido de una u otra forma con respecto al cambio, lo
referido al tema, sus fuentes y tipos. Spencer afirmo que el desarrollo de la sociedad era un
proceso de evolución y progreso. Para Oswald Spengler la existencia humana es una serie
indeterminables de vaivenes. Arnold Tonynbee sostiene que una civilización nace de una
“minorías creadoras”. Carlos Marx sostuvo que el avance hacia la sociedad sin clases se realiza
mediante conflictos dialecticos en los que una clase subordinada derriba a su clase gobernante,
señalando a la violencia como la gran impulsora de tales cambios, teniendo en cuenta las
establece la relación de los cambios con el equilibrio, no tan sólo para resquebrajarlo sino en
algunos casos para consolidar estos. Francesa Cancian relaciona tales cambios directamente con
la estabilidad del sistema y resalta sobre este para lograr conservarlos. Wright Mills les asigna un
papel considerable a los factores políticos, sin menospreciar los factores de clase, reflejando así
sus influencias marxistas. David McClelland y Everett E. Hagen expresan que la principal fuerza
que impulsa a las sociedades no descansa en los factores ambientales, ni en los conflictos
sociales, ni en las ideas, sino en los individuos que están intensamente movidos por el interés de
lograr determinados logros. Esta ha sido una proyección superficial sobre diferentes conceptos y
teorías dados por determinados clásico y estudiosos del cambio, que, si bien no se profundiza,
nos da una panorámica del tema y nos ofrece una serie de aspectos implicados en este, pues para
entrar en el campo de lo jurídico debemos dar respuesta a diferentes interrogantes: ¿Pudieran los
hombres ser creadores de su propia historia, o solamente son llevados y arrastrados por esta? Si
nos centramos a dar respuesta a la interrogante planteada, partimos por afirmar que
este, todo albedrio, capacidad y raciocinio. Las teorías que antes señalábamos mantienen que las
y cultural. Las Teorías modernas a diferencia de las clásicas, conceden mayor capacidad de
cambio, estructurarlo y llevarlo a lograr sus fines. Puesto que el tema tiene gran amplitud, baste
reafirmar la capacidad que tiene el hombre para decidir su futuro e influir con su voluntad en los
procesos históricos. Como ya hemos asentado dentro de otros puntos, el Derecho se encuentra
dentro de una red de relaciones que abarca la amplia esfera de los subsistemas de lo económico,
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factor que cambia las secuencias de las transformaciones sociales. Lo que le da la posibilidad de
que, en cierta manera, este sea un factor de cambio y transformaciones sociales. A lo que se
de una sociedad. Coterrell señala que para que se pueda hablar de cambio social ha de producirse
una alteración no repetitivita en los modos de conductas establecidos dentro de una sociedad. Por
lo que se define que existe el cambio social cuando se modifica la estructura social: pautas de
relaciones; normas y roles. El cambio puede tener diferente intensidad, pueden cambiar solo las
pautas individuales de conducta, o un cambio en las normas y pautas del grupo o, por ultimo un
cambio en los valores básicos de la sociedad en conjunto. Es un hecho real desde un análisis
histórico-doctrinal, que las sociedades a través de toda la historia hasta la actualidad convulsiva
de hoy, han estado sometidas a diferentes cambios, que en consecuencia esos cambios han de ser
institucionalizados, y la manera más importante para ello, es a través del Derecho, que también
pasa a ser un Derecho en transformación, por supuesto condicionado por lo que en otros puntos
ya vimos dada su interrelación con los demás subsistemas sociales. Dentro de todo el proceso
cambiante, se materializa una marcada incidencia del cambio social en el Derecho, a cómo debe
de ser adecuada la norma con respecto a los cambios sociales. Pues así se asegura la cuestión de
conductas enunciadas por el Derecho. Como bien plantea el ya citado Añón, con relación a este
punto, la gran parte de los autores muestran: que, si la norma no tiene efectos previstos, o en un
introducir cambios en el sistema jurídico, para que pueda ser eficaz y, en este caso, estos
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cambios vienen a ser una consecuencia de cambios sociales. Con respecto a esto, debemos
precisar que cuando se manifiesta un cambio de las normativas jurídicas a raíz del imperativo de
determinados cambios sociales, este Derecho modificado puede darse tanto en el campo de su
cuenta tampoco, que los cambios pueden surgir por nacimiento de una nueva legislación, o
porque el Derecho se adapte a las nuevas exigencias sociales sin modificar su estructura o forma,
ya que los conceptos jurídicos pueden mantenerse inalterados, pero si, cambiar su función través
de la interpretación y aplicación del Derecho. A lo que Renner, citado por Coterrell, llama
derecho en acción. Dentro del carácter empírico del Derecho y a través de una adecuada
objetividad histórica, hacer un análisis, implica no olvidar ni desconocer los efectos reales y
pasado como en el presente, desde y a través de leyes protectoras e impulsoras, como por
ejemplo las que se encargaron de proteger derechos sociales, políticos, económicos y culturales
durante la provisionalidad cubana. Por supuesto que esa legislación fue, la mayor parte de las
veces, acelerada tras no pocas luchas sociales y esfuerzos antepuestos de las gentes que habían
sido excluidas de ellas. Pero no es menos cierto que una vez reconocidos y garantizados tales
derechos y libertades por las correspondientes normas jurídicas, se generaron desde ahí nuevas
situaciones y relaciones, nuevas conquistas sociales que dieron lugar a transformaciones reales
de indudable importancia para avanzar hacia las metas de mayor igualdad y solidaridad. En ese
irreversible, es en la que hay que ubicar esa afirmación y reivindicación del Derecho, como
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posible factor de cambio social e incluso como causante de las transformaciones humanas de
carácter emancipador. Los cambios sociales también se pueden estimular a través del Derecho a
status quo. Desde el poder legislativo: Cuando se coadyuvan ambos poderes (legislativo-
previo de los operadores políticos (legislativo y ejecutivo) que van a crearla. El Derecho es
ejercido desde la democracia, a través de la acción de los legisladores y también del Gobierno y
la administración, puede ser visto así como factor de cambio en la medida en que contribuya a
autentificar, profundizar y prolongar esa libre voluntad popular: nunca contra ella, pero
ayudando, a su vez, a una mejor y más efectiva articulación y ejecución de sus demandas; así
como a una progresiva toma de conciencia sobre nuevas legítimas necesidades y exigencias para
unos u otros sectores y que tienen más dificultades para hacerse escuchar. Vale insistir aquí, en la
decisiva e importancia del momento en que este es aplicado por el poder judicial y demás
poderes. A nuestro entender no se pueden ni se deben hacer las leyes de “cualquier manera”,
despreocupándose del necesario estudio y rigor, sacrificando uno y otro a las premuras de
postrer momento jurisdiccional. El cual se logra a través del trabajo de los operadores jurídicos:
progresiva, creadora de las normas singulares y del ordenamiento jurídico en su totalidad. Los
jueces crean Derecho, las sentencias también contienen normas jurídicas, pero particulares,
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referidos al caso. Sería lógico para partir de este elemento, hacerlo desde específicas propuestas
en pro de la labor judicial como factor de cambio social. Esta posición no debe conducir en
absoluto a ningún tipo de viejo o nuevo extremo y unilateral ejercicio judicial desvinculado o
autónomo respecto de las normas legales, como pudiera haber ocurrido en algunas tendencias de
la denominada libre jurisprudencia. Las normas son con frecuencia susceptible de más de una
interpretación, a veces con diferencias sustanciales entre ellas, y no sólo, aunque ahí de manera
muy especial, en los denominados casos difíciles con conflictos fuertes entre reglas, principios o
criterios aptos para su resolución. Es indudable, también en los casos normales y normados, la
experiencia empírica así lo confirma, que no pocas ocasiones de una misma norma se puede
hacer una interpretación y aplicación que favorezca un cierto cambio social, en el sentido aquí
definido, o, por el contrario, que lo impida y obstaculice con determinaciones que incluso
posibilidades normativas sea tan amplio y diverso, por lo general es verdad que de una misma
perspectiva de sus efectos y consecuencias individuales y sociales. Por supuesto que las opciones
entre ellas no son de ningún modo arbitrarias. Las normas se interpretarán según el sentido
propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu
y finalidad de aquéllas. Uno de los problemas, y bien complejo, es saber construir, sintetizar una
metodología en la cual el sentido propio de las palabras de la ley y sus internos condicionantes se
fecunden y orienten desde las circunstancias y exigencias de la realidad social del tiempo en que
ha de hacerse tal aplicación. El juez no es, desde luego, una simple máquina de acciones
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creían, o querían, las direcciones denominadas formalistas y exegéticas. Pero tampoco es el juez,
ni el poder judicial, el protagonista principal, único y último, de todo lo que está en juego en el
mundo del Derecho: intereses, valores, libertades, necesidades, aspiraciones humanas. Hay otras
instancias superiores a él, las leyes, la constitución, es decir, otros poderes como el constituyente
o el legislativo que representan esa referencia suprema que, para las decisiones jurídico-políticas,
es siempre la soberanía popular. El Derecho, las normas y su aplicación desde esa realidad social
de un tiempo determinado no es algo, a su vez, que carezca de historia, que parta siempre de cero
y que esa historia y esa realidad social estén desprovistas de uno u otro significado expresado
sociedad, ni el Derecho que surge de ellas son algo neutro, neutral, puro, imparcial: no lo es ni en
y otros. Y con ello hay indefectiblemente que contar a la hora de optar. Sin proyectar en esta
tesis la manera de involucrar a Kelsen en estas críticas, me parece, no obstante, que hay siempre
que revisar y criticar a fondo esa pretendida pureza del Derecho, del trabajo de los juristas y
hasta de la misma ciencia jurídica. Dentro de la historia, donde la realidad social se manifiesta,
en la que, por lo demás, no todo ha sido ni es negativo: el Derecho, así creado, exige actuar
dentro del marco normativo, por supuesto, pero nada de ello autoriza para quedarnos en una
formular propuestas para los correspondientes cambios y transformaciones. Y si esto es así para
los ciudadanos, tampoco ello carece de repercusiones, más condicionadas, pero más exigentes,
para el jurista y el juez. Ahí, en definitiva, es donde se situaría y operaría una filosofía critica del
Derecho que implica y da como resultado posiciones teóricas y prácticas bastante diferentes a las
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ahora, en el de su interpretación y aplicación judicial. Se trata que para que el Derecho pueda ser
factor de cambio social, deba reintegrar normas, instituciones, en definitiva, el sistema jurídico
dentro de la realidad social en que ha surgido. Es decir, otra vez, de no separar y aislar lo que de
hecho va unido, pero insistiendo siempre en situarlos dentro del total proceso histórico en que
adquieren pleno significado una y otro. Así pues, viendo el Derecho como lo que es, como algo
optar en el ejercicio de esa función judicial, y desde el punto de vista de la ética crítica, por una u
otra de las posibles resoluciones que dentro de la Constitución se orientan en mayor o menor
modelo o tipo ideal de justicia hacia uno que recorta libertades, derechos y participación en
decisiones y resultados, o hacia otro que impulsa el cambio social desde perspectivas de progreso
y de real liberación e igualdad. Ahora nos preguntamos ¿A través de qué mecanismos o medios
el Derecho contribuye al cambio social, o es factor estimulante del cambio social? Primeramente,
vale referirnos a sus medios de expresión formal; pues en el acápite que tocamos las fuentes y su
relación con el cambio, observamos que siempre ha sido una constante histórica en la Historia
del Derecho. Esto es porque las fuentes del Derecho no son sino una expresión de la distinta
relevancia normativa que una sociedad otorga a los diversos poderes sociales a la hora de
producir Derecho. Lo que explica, que las Historias del Derecho se puedan reconstruir como
historia de la lucha entre las diversas fuentes del Derecho; y así conseguir la hegemonía que les
permita materializar los cambios dentro de las relaciones sociales, que ya se dieron, o están
relevancia normativa ha sido una constante histórica, como también lo ha sido la tendencia a
establecer una ordenación jerárquica entre las diversas fuentes del Derecho. Si observamos las
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nociones acerca del Derecho ya creado a raíz del cambio, varios pensadores lo han reflejado
como una simple condición de la realidad social, ente asegurador que carece de la capacidad de
promover los cambios que ocurren dentro de la sociedad. Así lo defendió Savigny en sus luchas
contra las tendencias racionalizadoras y legisladoras que se vieron estimuladas por la Revolución
Savigny analiza con sutileza, la concepción histórica aportada por este y las escuelas históricas
ulteriores que introdujeron una nueva razón de ser o un nuevo sustentáculo al Derecho. En el
fondo, tras esa visión perspectiva y filosófica del Derecho estaba implícito también el problema
de sus fines. De hecho, como lo planteábamos en el análisis de las funciones: cuando el Derecho
se sustenta sólo en la autoridad está admitiendo que su único fin o el principal es sostener el
poder; avanzando hacia fines racionales y apoyándose en la especulación que deriva del Derecho
natural, está significando que pretende un cierto contenido ético al cual deben subordinarse
incluso los que lo crean en los órganos legislativos y, admitiendo por último la influencia que
sobre el ejerce la fuerza de la historia. Desde esa perspectiva histórica, el Derecho debe asumir la
de esta.
Edgar Bodenheimer en su Libro Teoría del Derecho, aborda el Derecho como un producto de
las fuerzas internas que operan sigilosamente, no de una voluntad arbitraria, sino un crecimiento
lento, gradual y orgánico, que al igual que la cultura emana de la fuerzas inconscientes, graduales
Bodenheimer cita al jurista soviético Puchta, asiéndolo partidario de su criterio este plantea “la
génesis o desarrollo del Derecho parte del espíritu del pueblo en un proceso invisible del cual
solo vemos su producto, el Derecho”. A esto señalamos que consideramos el Derecho como un
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producto vivo que emana del pueblo basado en la conducta social y en los intereses de las clases
que dentro de esa sociedad se desarrollan. Se relaciona y vincula estrechamente con la cultura y
ejerce influencia sobre la realidad, encontrándose el punto esencial del desarrollo jurídico, no en
y llevar a hecho los cambios que se requieran como imperativos sociales sin perder la estabilidad
de este. Siempre dependerá en gran medida del grado de legitimidad del sistema y de las
instituciones encargadas de él. Por esa razón nos preguntamos ¿es el Derecho un instrumento
eficaz para la promoción y ejecución de los cambios que dentro de la sociedad se desarrollan? Si
precisamente sobre bases lógicas, y sí sobre cimientos más conservadores. Desde su posición de
alemán nacionalista y opuesto a todo tipo de codificación, siempre realizó una total
contraposición al código de Napoleón y a otros códigos similares en la época, detestando así todo
realiza un viraje al señalar desde su posición que existe una interrelación y constante influencia
identifica la superestructura de la sociedad como ente superior de esta a las ciencias jurídicas.
Aunque no niega en su esencia que el Derecho es producto del egoísmo de la clase dominante y
que, a través de este, ella realiza y establece todo un mecanismo de dominación. El Derecho
tiene una función permanente dentro de la vida social del hombre, dando respuestas a las
necesidades y relaciones que dentro del actuar de este realiza en su medio social, organizándolo,
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dentro de la sociedad civil por parte del Estado. Se considera entonces al Derecho como un
efectivo mecanismo capaz de promover y desarrollar los cambios que ocurren dentro de la
sociedad; claro una vez legitimado tales cambios el Derecho se transforma de límite al cambio a
El derecho y la sociedad son dependientes uno de otro, el derecho no existe sin sociedad ya
que la sociedad crea el derecho como ente regulador de sí misma y la sociedad no puede existir
sin derecho debido a que el mero concepto de normas mantiene un equilibrio y estatus de
comportamiento, el orden social existe gracias a la leyes y normas que mantiene y hace que los
ciudadanos de un estado obedezcan o sigan normas simples como las señales de tránsito así
Ubi societas, ibi ius; donde hay Derecho, hay sociedad haciendo referencia a este aforismo
latino la relación del derecho y la sociedad viene de tiempos remotos por la necesidad de vivir en
una sociedad regida por un ordenamiento jurídico. Ya que el derecho contribuye al cambio social
y actúa como instrumento propulsor o coadyuvante del propio cambio social en el momento que
Como estudiantes de derecho es de suma importancia analizar la relación que existe entre
sociedad y derecho, adicional debemos entender por qué el desarrollo de ambas siempre va de la
mano, esto debido a que cuando la sociedad sufre cambios considerables se hace evidente la
necesidad de adaptar las normas existentes a la nueva realidad, adicional crear nuevas reglas que
permitan un mejor control social, logrando que todos los sujetos comprendan las consecuencias
que traen el no adaptar su comportamiento a los parámetros exigidos por la mayoría de los
integrantes de la sociedad.
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Conclusiones
La evolución, el cambio, el progreso, son eventos innegables por los que pasa la
sociedad, el derecho ha tenido que adecuarse y alcanzar los cambios sociales para
regular las nuevas actividades y costumbres que surgen en una sociedad. La sociedad
El derecho como regulador de las normas y límites que debemos mantener dentro de la
darle seguimiento a las constantes evoluciones sociales; aun cuando el derecho avanza
a un ritmo más lento siempre debe buscar los mecanismos que le permita actualizarse
Todo sistema social necesita establecer unas normas que permitan a sus miembros
anticipar la conducta que pueden esperar de los demás miembros del grupo en
superestructura. De hecho, en las ocasiones que han tenido oportunidad han utilizado
sin recato todas sus herramientas para hegemonizar las conductas y las ideas.
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Recomendaciones
El derecho debe ser más anuente a seguir de cerca los cambios sociales, en la
crear programas que ayuden a educar a los miembros de la sociedad en cuanto a los
derechos y deberes que deben regir su comportamiento para obtener una convivencia
Bibliografía
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