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FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. Corresponde conocer del proceso, a los
órganos jurisdiccionales ordinarios españoles, por cuanto se dilucida en el mismo una
reclamación entre españoles, para cuyo enjuiciamiento y fallo son competentes los
citados órganos, de conformidad con cuanto se dispone, entre otros, en los artículos
117.3 de la Constitución Española; 2, 9.2, 21.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio,
del Poder Judicial; artículo 5 y 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto a la
competencia territorial, según el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial de fecha 28 de diciembre de 2017“atribuir en virtud de lo
previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con competencia
territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva, y
excluyente según los casos, conozcan de la materia relativa a las acciones individuales
sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales
inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física, sin perjuicio de poder atribuir en
el futuro esta competencia a otros órganos del mismo o diferente partido judicial de la
provincia, siempre que hubiere razones que lo justificasen, en atención a la carga de
trabajo y mejor servicio a la justicia, a los siguientes juzgado.”
II.- CAPACIDAD. - La capacidad de la parte demandante en los procedimientos en los
que se pretenda declarar abusiva y por tanto nula una condición general de contratación
viene recogida en el primer punto del apartado primero del artículo 6 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el cual determina que las personas físicas podrán
ser parte en los procesos ante los tribunales civiles. Por otro lado para determinar la
capacidad de la entidad financiera hemos de acudir al punto tercero del citado artículo,
el cual reconoce la capacidad jurídica para ser parte en un procedimiento judicial de las
personas jurídicas.
III.- LEGITIMACIÓN. - Los prestatarios son los titulares del préstamo hipotecario,
mientras que la entidad financiera es además de ser parte en el préstamo hipotecario, es
la titular del derecho real de garantía que protege los intereses de la propia entidad, por
lo que podemos concluir que también está legitimada por lo establecido en el artículo 10
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
IV.- POSTULACIÓN Y REPRESENTACIÓN. - Poniendo en relación el artículo 7
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con el 31.1 del mismo cuerpo
legal, podemos afirmar que hay que acudir a este tipo de procedimiento asistido
debidamente de letrado en ejercicio. Por otro lado en cuanto a la fundamentación
jurídica de la representación hemos de acudir a lo prefijado en el apartado primero del
artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que determina que “La comparecencia en
juicio será por medio de procurador, que habrá de ser Licenciado en Derecho,
Graduado en Derecho u otro título universitario de Grado equivalente, habilitado para
ejercer su profesión en el tribunal que conozca del juicio.”
V.- CUANTÍA DE LA DEMANDA. – La cuantía de la demanda ha de fijarse en
función de la cuantía de los gastos de constitución de hipotecas que se están
reclamando, en este caso___________ €, incrementada por los intereses que pudieran
devengarse desde la presentación de la presente demanda.
VI.- JUICIO POR EL QUE DEBE SUSTANCIARSE LA DEMANDA. - El proceso
se ajustará a los trámites del Juicio ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo
249.1, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
“Se decidirán en el JUICIO ORDINARIO, cualquiera que sea su cuantía:
5º) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a condiciones
generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta
materia”.
VII.- FONDO DEL ASUNTO
1.- DE LA CONSIDERACIÓN DE CONSUMIDORES DE LOS
DEMANDANTES
A los efectos de acogerse a la legislación y jurisprudencia tuitivas de los derechos de
consumidores y usuarios y concretamente a las garantías establecidas en torno a los
gastos de constitución de hipoteca, hay que decir aquí que mi parte fue consumidor en
la relación crediticia con la entidad financiera, en tanto en cuanto destinó el importe
financiado a la adquisición de su vivienda habitual: esto es, el prestatario acudió a la
financiación bancaria como consumidor y no como profesional.
El prestatario es consumidor dado que se trata de la contratación de préstamos con
garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual según establece el Art. 3 del RD Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias.
2.- DE LA AUSENCIA DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL DE LA
CLÁUSULA IMPUGNADA
La cláusula impugnada mediante la presente demanda es una condición general de la
contratación al cumplirse las circunstancias de predisposición, imposición y destino a
una pluralidad de contratos. Además, la cláusula reclamada no ha sido objeto de
negociación individual, al modo en que se establece en el art. 82 del TRLGDCU,
habiendo sido predispuesta por la entidad demandada e impuesta a mi mandante.
Pese a la redacción del artículo 1255 del Código Civil que establece que “los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
público”, la autonomía de las partes pierde su significado cuando se convierte en
dominio del fuerte sobre el débil. Nos hallamos pues ante una manifiesta situación de
desequilibrio. Es evidente que la parte prestataria no hubiera prestado su
consentimiento de haber tenido conocimiento de la trascendencia negativa que
acarrearía sobre sus intereses.
3. - ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA. - GASTOS A CARGO DEL
PRESTATARIO.
Conforme al artículo 82.1 Texto Refundido para la Defensa de Consumidores y
Usuarios son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra
de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato”.
Según el Tribunal Supremo, la cláusula que impone a la parte prestataria la totalidad de
los gastos de constitución de hipoteca supone una flagrante vulneración del apartado
segundo, de las letras a) y c) del apartado tercero y del apartado cuarto del artículo 89
del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias.
2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de
errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación
que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de
viviendas:
a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados
de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al
empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su
construcción o su división y cancelación).
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el
sujeto pasivo es el empresario.
4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios
o accesorios no solicitados.
Asimismo, el artículo 8.2 LCGC señala que, "en particular, serán nulas las
condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un
consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y
disposición adicional primera de la ley 26 1984, de 19 de julio , General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios". Remisión que, deben entenderse referida, al
texto actualmente vigente en dicha materia, citado anteriormente.
A) RELATIVO AL ARANCEL DE LOS NOTARIOS Y AL DE LOS
REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD.
Respecto a la factura de tasación del inmueble, los Tribunales determinan que éste
supone un gasto reclamable habida cuenta de que la entidad financiera es la interesada
en conocer si el bien inmueble hipotecado cubrirá la totalidad de las cantidades
entregadas al prestatario como importe del préstamo. Además, el conocer el valor de la
vivienda hipotecada permite satisfacer dos finalidades más:
1. Como hemos indicado, la tasación de la vivienda permite que el acreedor
hipotecario pueda beneficiarse de los mecanismos judiciales y extrajudiciales de
ejecución, para determinar el valor de la vivienda ante una posible subasta. Así
lo establece la regla primera del apartado segundo del artículo 685 de la LEC, el
cual señala que “en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el
precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de
tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del
valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de
lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado
Hipotecario.” En relación con el artículo 129.2 de la Decreto de 8 de febrero de
1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.
2. La tasación del inmueble permite a las entidades financieras emitir bonos y
cédulas hipotecarias, según el artículo 3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de
abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de
marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema
hipotecario y financiero, en relación con el artículo 7 del Real Decreto
Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Mercado de Valores y con los artículo 1 y 2 de la Orden
ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes
inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras).
Señala además el artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas
Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que
“Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar
expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos
garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que
suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de
mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo
la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión
administrativa de la operación.”
En virtud de lo expuesto podemos concluir que la cláusula que atribuye el gasto de
tasación del inmueble será declarada abusiva y por tanto nula en el caso de que no
pueda probarse la existencia de una negociación individual con el cliente a hora de
poder determinar libremente a entidad o el profesional encargado de llevar a cabo la
valoración del inmueble hipotecado. Todo ello en base a lo establecido en los ya
reiterados artículos 89.2 y 89.3 a) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Además esta imposición supone un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las
partes habida cuenta de que no se salvaguardan las exigencias de la buena fe, dado que
si el consumidor hubiese conocido la finalidad de la tasación de la vivienda,
difícilmente hubiera accedido a asumir dicho coste.
C) RELATIVO A LOS GASTOS DE GESTORÍA.
Son muchos y de muy diversa índole los argumentos utilizados por los juzgados y
tribunales para declarar abusiva y por tanto nula la cláusula que impone a la parte
prestataria los gastos derivados de Gestoría.
Entre ellos encontramos que los gastos de gestoría no son necesarios ni obligatorios,
sino que simplemente facilitan el devenir del contrato de préstamo hipotecario,
beneficiando por tanto única y exclusivamente a la entidad financiera, dado que tanto la
tramitación ante el Notario (obligatoria para la constitución de la garantía), como ante el
Registro de la Propiedad (la hipoteca no resulta válidamente constituida hasta su
inscripción en el Registro).
La entidad financiera es la que tiene la necesidad de cerciorarse de una correcta
inscripción registral, además el consumidor no elige a la gestoría donde quiere que se le
tramite la documentación, sino que es el banco a través de sus convenios de
colaboración, quien decide qué empresa se encargará de llevar el asunto. Ello es así
dado que la entidad financiera nunca nos va a permitir elegir la Gestoría en la que
queremos que se tramite la documentación relativa a nuestro préstamo hipotecario.
Otro argumento que sirve de base para declarar abusiva la cláusula que impone los
gastos de gestoría es que es la entidad financiera la que encarga el desarrollo profesional
de las gestiones a la gestoría, por lo que al no existir solicitud expresa del prestatario
para tal fin, la factura de ésta habrá de ser asumida por el prestamista.
Por último , señala además el artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio,
de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y
Servicios que “Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán
hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de
los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de
viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para
designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a
llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar
de la gestión administrativa de la operación.” Por lo que al haber impuesto la gestión y
la entidad gestora, es el banco el que tiene que asumir el pago de las cantidades.
Como conclusión, ha quedado fehacientemente argumentado que es la entidad
financiera y no el consumidor el que debe asumir el coste de la factura expedida por la
gestoría, toda vez que el apartado cuarto del artículo 89 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
determina que “tienen la consideración de abusivas la imposición al consumidor y
usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.”
D) APOYO JURISPRUDENCIAL.
IX- COSTAS
Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 y ss. de la Ley de enjuiciamiento Civil, la
entidad demandada debe ser condenada al pago de las costas que en este juicio se
causen.
En virtud de lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito junto con los
documentos que se acompañan, se sirva admitirlos, me tenga por comparecido en
representación de D.__________________________________ y por interpuesta
DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en el ejercicio de la ACCIÓN INDIVIDUAL
DE NULIDAD DE CLÁUSULA RELATIVA A LOS GASTOS DE
CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA frente a __________________S.A
(anteriormente ________________________ S.A), emplazándola al objeto de que
comparezca si a su derecho conviene y, previos los trámites procesales pertinentes, dicte
en su día sentencia por la que:
1) Declare la nulidad de la cláusula QUINTA titulada "gastos a cargo del
prestatario” concretamente los siguientes:
"(cláusula literal de nuevo)"
2) Condene a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones
eliminado la cláusula declarada nula.
3) Condene a la entidad al pago de las costas causadas en el presente
procedimiento.
PRIMER OTROSÍ DIGO que, al amparo del art. 231 LEC esta parte manifiesta su
voluntad de corregir cualquier defecto de carácter procesal en que pudiera haber
incurrido.
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior manifestación.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO que en virtud de lo dispuesto en el artículo 265.2 en
relación con el artículo 268 de la LEC, 270.1.3 y demás concordantes de la LEC, esta
representación procesal dejan designados todos los archivos públicos y privados, de
todas la entidades, personas, ya sean físicas o jurídicas, y organismos públicos o
privados a los que se haya hecho referencia en el presente escrito de demanda, así como
de los documentos acompañados al presente escrito para el supuesto de que sean
impugnados de contrario, siendo de aplicación a los efectos de copias reprográficas lo
previsto en el artículo 334 de la LEC.
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos
oportunos.
Por ser de Justicia que se pide en ___________ a ___ de ________ de 20___.
ABOGADO PROCURADOR