¿Cómo solicitar correctamente la devolución de un bien

incautado?

Sumario: 1. Introducción, 2. Tipos de incautación, 3. La devolución del

bien incautado, 4. Conclusiones.

1. Introducción

En la práctica legal, es común observar la preocupación de algunos

ciudadanos cuando se enteran que el vehículo que de buena fe alquilaron a un
familiar o amigo, ha sido incautado por la presunta comisión de un delito.
Ante ello, cabe explicar, de manera sencilla, cuál es el procedimiento legal
para obtener la devolución de un bien incautado y qué problemas jurídicos se
suscitan en torno a este tema tan poco tratado.

Para este propósito, es importante conceptualizar qué es la incautación, en

qué supuestos se aplica y en qué se diferencia de otras figuras similares, como
el embargo y la orden de inhibición. A este respecto, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, a través del Protocolo de Actuación Interinstitucional
para la Aplicación de la Incautación, Comiso, Hallazgo y Cadena de Custodia,
define a la incautación como “(…) aquella intervención física, aprehensión o
toma de posesión sobre bienes tangibles e intangibles, que se presumen,
constituyen objeto, cuerpo, instrumentos, efectos o ganancias del delito en el
marco de una investigación penal, susceptible de ser devuelto”.

De forma resumida, podemos definir a la incautación como la toma de

posesión que hace el Estado sobre un bien vinculado con un delito en el marco
de un proceso penal. No obstante, esta medida no debe confundirse con otras
figuras similares que también se dan en el marco de un proceso penal, como el
embargo y la orden de inhibición previstos en los artículos 303 y 310 del
Código Procesal Penal, respectivamente.

En esa línea, la Corte Suprema, en la Casación 564-2019, Arequipa, ha

precisado que el embargo es una medida cautelar de carácter civil, que se
aplica dentro del proceso penal para asegurar el patrimonio del imputado y
garantizar el pago de la reparación civil, por los daños derivados a
consecuencia del delito.

Por otro lado, la inhibición es un sucedáneo del embargo que busca asegurar
el pago de la reparación civil, a través de la restricción de los derechos del
imputado para gravar o disponer de sus bienes. Es decir, mientras
el embargo recae sobre los bienes del imputado, la inhibición recae
directamente sobre las facultades que este ejerce sobre dichos bienes.

Mientras que la incautación es una medida exclusivamente adoptada en el

proceso penal que nada tiene que ver con la reparación civil; la misma recae
sobre instrumentos o bienes provenientes del delito y persigue una finalidad
instrumental o cautelar, que esta estrictamente vinculada con los fines del
proceso penal.

2. Tipos de incautación

Así las cosas, si queremos recuperar un bien incautado, es importante advertir

bajo qué supuesto se aplicó su incautación, puesto que el tratamiento legal
que se seguirá para obtener la devolución de un bien incautado variará de
acuerdo al tipo de incautación con el que nos encontremos.

En ese sentido, el Código Procesal Penal prevé dos tipos de incautación: la

incautación instrumental y cautelar. Así, desde el artículo 218 al 223
del Código Procesal Penal se regula la incautación instrumental como una
medida limitativa de derechos y desde el artículo 316 al 320 se regula la
incautación cautelar, como una medida coercitiva de naturaleza real.

Sobre este punto, Cesar San Martín Castro[1] define la incautación

instrumental como “la ocupación forzosa de un bien (…) que constituye cuerpo
del delito y de las cosas que se relacionan con él -se entiende, con el delito- o
que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados”.

Por su parte, Arsenio Ore Guardia[2] define a la incautación cautelar de la

siguiente manera:
Así, la incautación, como medida cautelar real, debe ser entendida como la
restricción de los derechos reales del procesado sobre su patrimonio,
específicamente, sobre los bienes muebles e inmuebles relacionados con los
hechos investigados penalmente con el fin de asegurar el cumplimiento de una
concreta sanción pecuniaria de naturaleza penal que probablemente se ha de
fijar en la futura sentencia penal: el decomiso.

En ese entender, podemos colegir que la incautación instrumental está

dirigida a fines propios de la investigación, por ejemplo, la incautación que se
hace a un teléfono celular para posteriormente realizar la diligencia de
apertura de teléfono celular y recabar la información pertinente o, por ejemplo,
la incautación que se realiza sobre un vehículo que fue utilizado para
transportar un cadáver, y sobre el que se necesita extraer muestras de ADN;
dicho de otro modo, en este tipo de incautación se incauta un bien con la
finalidad de realizar un determinado acto de investigación.

Por otro lado, la incautación cautelar está dirigida a asegurar el cumplimiento

de una consecuencia accesoria, en concreto, el decomiso; a la luz del artículo
102 del Código Penal. Esto es, mediante esta medida coercitiva de naturaleza
real, se busca que aquellos instrumentos, objetos o efectos del delito, pasen a
titularidad del Estado, o en su defecto, sean destruidos.

Por ejemplo, el Estado incauta una casa que fue utilizada para fabricar
sustancias ilícitas con la finalidad de asegurar que, mediante una sentencia
condenatoria, se imponga como consecuencia accesoria, que tal bien pase a
titularidad del Estado. Así también, el Estado incauta la droga que fue
producida en dicha casa, con la finalidad de que esta sea destruida, por
tratarse de un bien intrínsecamente delictivo de conformidad con los
lineamientos del segundo párrafo del artículo 102 del Código Penal.

3. La devolución del bien incautado

Aclarada las diferencias entre la incautación y otras medidas coercitivas

similares, así como la distinción entre una incautación instrumental y
cautelar, corresponde, desde una interpretación sistemática de las
disposiciones legales, precisar cuál es el tratamiento legal que se debe seguir
para la devolución de un bien incautado.
Es importante precisar este tratamiento legal, puesto que, aunque parezca un
tema poco controvertido, a menudo se observa un abuso de la famosa figura
del reexamen de incautación previsto en el artículo 319 del Código Procesal
Penal; el mismo que está previsto exclusivamente para incautaciones
cautelares. Sin embargo, muchas veces se utiliza esta figura como único
remedio procesal para obtener la devolución de un bien incautado, sin
importar que se trate de una incautación cautelar o instrumental,
desconociendo los alcances de otros remedios que la norma procesal nos
otorga.

En ese marco, la incautación cautelar, prevé la figura de la variación de

incautación en el artículo 319.1 del Código Procesal Penal. En relación a ello,
el imputado puede solicitar la variación al Juez de Investigación Preparatoria,
si varían los presupuestos que dieron lugar a la medida, es decir, si varía la
apariencia de la comisión del ilícito penal y el peligro procesal sobre el riesgo
de la pérdida del bien; como por ejemplo, sería el presentar un elemento de
convicción que acredite que el vehículo incautado por la presunta comisión del
delito de contrabando, en realidad fue utilizado para fines lícitos, como
sucedió en el caso tratado en la Casación 646-2014, Sullana.

Ahora bien, cuando se trate de terceros de buena fe que no son parte del
proceso penal, la norma procesal habilita solicitar el reexamen de incautación
cautelar al Juez de Investigación Preparatoria al amparo del artículo 319.2
del Código Procesal Penal; esta figura se aplicaría en el caso de una persona
que de buena fe alquila su vehículo a otra, para que esta trabaje como taxista,
dada la confianza generada por muchos años de amistad.

En cambio, esta persona utiliza el vehículo para el tráfico ilícito de drogas, lo

que genera la incautación del vehículo alquilado de buena fe, el mismo que
deberá ser devuelto sin necesidad del pago de una caución económica, pues
esta caución solo está prevista para la entrega provisional del bien incautado,
de conformidad con el artículo 318.3 del Código Procesal Penal y la Resolución
Número Nueve de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
del Callao en el Expediente 02991-2017-66-0701-JR-PE-10.

Por otra parte, para la incautación instrumental, esto es, aquella incautación
que se realiza con fines de investigación, la norma recoge desde el artículo 218
al 223 del Código Procesal Penal, la parte especial de la incautación
instrumental; y desde el artículo 202 al 204 del Título III Búsqueda de
Pruebas y Restricción de Derechos del Código Procesal Penal, la parte general
de esta medida limitativa de derechos.

En tal sentido, si se trata del agraviado o un tercero ajeno al proceso que

quiere obtener la devolución de un bien que ya fue utilizado durante la
investigación, se debe recurrir al artículo 222 del Código Procesal Penal, el
mismo que faculta al fiscal, devolver los bienes que ya cumplieron su finalidad
instrumental, sin necesidad de acreditar la buena fe por parte del tercero, ni
requerir autorización judicial previa, más que el solo hecho de poner en
conocimiento de su devolución al Juez de la Investigación Preparatoria.

Así mismo, el imputado también podrá solicitar la devolución del bien

incautado que ya fue utilizado durante la investigación, siempre que se
acredite que este bien no tenga ninguna relación con el delito, por ejemplo, se
incauta en el domicilio del imputado una computadora, que supuestamente
contenía información contable respecto a la presunta comisión del delito de
lavado de activos, sin embargo, al realizar la diligencia respectiva, se verifica
que tales computadoras solo eran utilizadas para juegos por internet.

Finalmente, el citado artículo faculta a los afectados con dicha medida, para
que en el plazo de tres días acudan al Juez de Investigación Preparatoria, en
caso, el fiscal no acceda a la devolución del bien incautado, para que sea el
Juez Penal quien determine si procede o no la devolución del bien que ya
cumplió su finalidad instrumental o investigativa.

Ahora bien, es importante advertir que, cuando exista resolución de

confirmatoria de incautación instrumental, el tratamiento legal cambia, dado
que, ante este supuesto, la norma procesal habilita recurrir al artículo 204
del Código Procesal Penal, para solicitar el reexamen de la medida de
incautación instrumental al Juez de Investigación Preparatoria, la misma que
no es igual al reexamen de incautación cautelar previsto en el artículo 319 del
citado cuerpo normativo.

Puesto que, el artículo 204 del Código Procesal Penal no exige al afectado

acreditar buena fe, sino acreditar nuevas circunstancias que establezcan la
necesidad de cambiar esta medida coercitiva de incautación instrumental,
como sería el caso de haberse realizado actos de investigación que modifiquen
la situación que inicialmente generó la incautación, siguiendo los lineamientos
del Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, f. j. 15.

4. Conclusiones:

1. La incautación se diferencia del embargo y la orden de inhibición, en

tanto, la incautación persigue una finalidad instrumental o cautelar
que busca la investigación o decomiso del bien incautado, mientras
que, el embargo y la inhibición persigue asegurar y garantizar el
pago de una reparación civil por parte del imputado.

2. La incautación puede ser instrumental o cautelar, es instrumental

cuando tiene como finalidad la realización de actos de investigación y
es cautelar cuando tiene por finalidad, asegurar el decomiso de los
instrumentos, objetos o efectos del delito, para que pasen a
titularidad del Estado, o en su defecto, sean destruidos.

3. En la incautación cautelar, si el imputado quiere solicitar la

devolución del bien incautado, debe solicitar la variación de la
medida de incautación, y si se trata de un tercero de buena fe, debe
solicitar el reexamen de la medida de incautación al Juez de
Investigación Preparatoria.

4. En la incautación instrumental, si se trata del bien del agraviado o

de un tercero ajeno al proceso, se debe solicitar la devolución del
bien incautado directamente al fiscal, después de realizarse el acto
de investigación por el cual fue incautado; y en caso de tratarse de
un bien del imputado, deberá acreditarse que dicho bien no tiene
relación con el delito.

5. En la incautación instrumental, en caso exista resolución

confirmatoria de incautación, deberá solicitarse el reexamen de la
medida al Juez de Investigación Preparatoria, acreditando nuevas
circunstancias que modifiquen la situación que inicialmente generó
la incautación instrumental
Los instrumentos del injusto penal y la devolución del bien

Esta función de la incautación está relacionado al instrumento que utilizó el agente en

la acción típica y antijurídica, el cual ha puesto en peligro o ha dañado bienes
jurídicos.

Se sostiene que constituyen instrumentos del delito los medios u objetos con los
cuales se cometió o intentó cometer un ilícito, sea que este delito haya sido
consumado o haya quedado con grado de tentativa[5].

HANS HEINRICH señala que los objetos utilizados para la ejecución del hecho se
distinguen de aquellos otros que tan solo se refieren a la misma, que solo alcanza a los
objetos que el autor emplea como instrumental para favorecer su comportamiento [6].

A nivel jurisprudencial, los Jueces Supremos en el Acuerdo Plenario 05-2010/CJ-116

de fecha 16 de noviembre de 2010, fundamento 9, literal B, señalaron como ejemplo:
el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma
empleada, maquinarias del falsificador, etc.

El fundamento de la incautación con fines de decomiso de este bien es la peligrosidad

del instrumento, el cual es usado por el agente. En estos de casos, la titularidad del
bien pasará al Estado con el fin de su destrucción.

Sin embargo, por excepción se procederá a la devolución del bien, cuando el bien
pertenezca a un tercero que no ha intervenido en el delito y que no ha prestado su
consentimiento para la instrumentalización del bien en las actividades ilícitas. Se debe
entender que el tercero no tiene conocimiento el actuar del agente que instrumentaliza
el bien. Pues, caso contrario el bien será comisado. Ello, conforme al artículo 102 del
código penal.
Piénsese, por ejemplo, que una persona utilizando su terreno siembra plantas de
marihuana. En este caso, se podrá incautar y comisar no sólo la droga encontrada por
ser objeto del delito, sino también el terreno que sirvió como instrumento para
sembrar dicha droga.

En caso, si el terreno pertenece a un tercero también se podrá comisar el bien, a no

ser que se evidencie que este tercero no prestó su consentimiento para la ejecución o
instrumentalización del bien.