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1.

- LA ADQUISICIN Y OBTENCIN DE FUENTES DE PRUEBA: LAS


MEDIDAS LIMITATIVAS Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

A fin de revestir a la investigacin criminal de eficacia y eficiencia el legislador


estim pertinente conferir una serie de instrumentos al fiscal, a fin de que pueda
concretizar los fines de la investigacin preparatoria; medios e instrumentos que
deben ser comprendidos de comn idea con lo previsto en el Ttulo III (la
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos) y seccin III del Libro Segundo
del CPP del 2004 (la actividad procesal); compaginacin normativa que
comprende las denominadas medidas limitativas y restrictivas de derechos
fundamentales y las medidas de coercin procesal; cada una de ellas debe ser
explicada de forma particular en virtud de los presupuestos y fundamentos que
sustentan su naturaleza jurdica as como los fines que persigue cada una de
ellas.

El proceso penal importa una dialctica entre el pretensor de la persecucin penal


y la defensa del imputado; al primero de ellos le corresponde acreditar con
pruebas suficientes la imputacin delictiva que recae sobre el imputado, condicin
esencial para el acto de la condena y para que la justicia penal pueda concretizar
el ius puniendi estatal en el infractor de la norma jurdico penal; por otra parte a la
defensa le corresponde refutar y desvirtuar la hiptesis de incriminacin del
acusador pblico a fin de reivindicar la libertad del imputado. Este es el grave
drama que se presenta en el proceso penal, dentro del cual, a travs del choque
entre la pretensin y su antittico pensamiento, esto es, la defensa, el tribunal ha
de decidir en la sentencia si debe o no restringir el derecho a la libertad mediante
la imposicin de una pena privativa de libertad.1 Sin embargo, la privacin de
libertad as como la restriccin o limitacin de derechos fundamentales no
necesariamente se derivan de una condena penal; es que el derecho procesal
penal cuenta con sus propios medios de coaccin que se imponen al imputado a
fin de cautelar los fines esenciales del procedimiento penal. Si bien rige de forma
1
GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de hbeas corpus.Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1985,p.18.
amplia el principio de presuncin de inocencia, que impide en principio, que sobre
el imputado recaiga por anticipado los costes de la condena, no es menos cierto
que la efectiva persecucin de la justicia se sostienen fundamentalmente sobre un
inters social legitimo y sobre el mismo fin teleolgico de la justicia: de restablecer
la paz y seguridad jurdica alteradas por el delito. Por consiguiente, los derechos
fundamentales no son valores absolutos; pueden ser limitados a fin de cautelar
otros intereses jurdicos de reconocimiento constitucional; en este caso, el inters
social en la persecucin del delito.

En pero para que estas limitacin y restricciones sean legtimas deben adecuarse
a las exigencias que el CPP del 2004 ha previsto, tanto de un aspecto formal
como material; basta que se contravenga uno de ellas para que la medida se
convierta en ilegtima e ilegal. Mxime, no podemos de ningn modo asimilar los
fines de estas medidas con las del Derecho Penal Sustantivo, pues los efectos
preventivos de la pena solo pueden adquirir vigencia en el acto de la condena
penal.

Ahora bien, para que puedan ejecutarse limitaciones a derechos fundamentales en

el mbito de la investigacin criminal debemos remitirnos a la normatividad que

regula su actuacin. Como bien sabemos, antes de que se inicie formalmente la

investigacin preparatoria pre existe una etapa anterior (pre-procesal) denominada

diligencias preliminares. El Art. 330, incisos 1y 2 (in fine), establecen que el fiscal

puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la polica o realizar por s

mismo diligencias preliminares de investigacin para determinar si debe formalizar

la investigacin preparatoria. Seguidamente se seala que las diligencias

preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o

inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de

conocimiento y su delictuosidad; as como asegurar los elementos materiales de

su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo


a los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, asegurarlas debidamente. Dicho

de otro modo: en el mbito de las diligencias preliminares el fiscal, ni bien toma

conocimiento de la noticia criminal, deber ordenar la realizacin de las primeras

pesquisas y diligencias; dirigidas a la obtencin de los elementos de juicio que

puedan fundar la sospecha de criminalidad, es decir, se dirige a la obtencin y

adquisicin de fuentes de prueba y al aseguramiento de la presencia de los

involucrados al delito; tiene por tanto fines asegurativos y conservativos, en cuanto

a los elementos de conviccin que le sirva al fiscal para poder formalizar la

investigacin preparatoria; y por otro lado, asegurar la presencia del imputado en

las primeras diligencias de investigacin. Para tales efectos el fiscal deber

solicitar la adopcin de medidas limitativas y restrictivas de derechos

fundamentales (principio de rogacin), por razones de estricta necesidad y

urgencia; de tal manera que el fiscal no puede, de modo propio, decidir por la

adopcin de dichas intervenciones sino que deber instar su imposicin al juez

penal competente (principio jurisdiccional)2; de modo similar el artculo 9 del CPP.

En cambio, en Espaa, se permite al fiscal la posibilidad de ordenar la detencin-

vide artculo 5, estatuto orgnico del Ministerio Fiscal-y, como parte que es,

solicitar al rgano judicial la adopcin de medidas cautelares, y entre ellas la

prisin provisional.

Son actos de injerencia que se producen en el mbito estricto de la investigacin y

que tienen por objeto los bienes jurdicos del imputado, imprescindibles para que

2
Excepcionalmente, en supuestos de urgencia y peligro, la polica o el Ministerio Pblico pueden restringir
derechos fundamentales de forma directa pero, como resulta a tenor del artculo 203.3 del CPP del 2004,
corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial.
el persecutor pblico pueda construir la hiptesis incriminatoria y as la causa

penal pueda pasar a la etapa del juzgamiento. Parafraseando a Moreno Catena,

en la labor de descubrir las circunstancias del delito y obtener huellas, efectos o

instrumentos del mismo, trayendo al proceso las fuentes de prueba, puede resultar

conveniente utilizar medidas que efectivamente representan una limitacin o una

restriccin de los derechos ciudadanos, incluso de derechos fundamentales,

porque de otro modo solo un golpe de suerte permitira descubrir elementos

esenciales de la actuacin criminal.

Al no realizar bajo principios irrestrictos de defensa, contraccin, publicidad e

inmediacin, no pueden ser reputados como actos de prueba; son en realidad

actos de investigacin (prueba preconstituida), que no pueden reproducirse en el

acto de juzgamiento.

El legislador ha compaginado normativamente una serie de actos de restriccin y

limitacin de derechos fundamentales por ejemplo video-vigilancia, pesquisas,

control de identidad, intervenciones corporales, allanamiento, prueba de

alcoholemia, interceptacin telefnica, incautacin de documentos, levantamiento

del secreto bancario y de la reserva tributaria, etc. Todas estas medidas de

injerencia en los derechos fundamentales deben adoptarse en arreglo a los

principios de: legalidad, proporcionalidad, urgencia, necesidad, rogacin, control

judicial a fin de adecuarse al confn de valores que se desprenden de la Ley

Fundamental. Con todo, estas medidas pueden adoptarse en el mbito de las

diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria, irreconducibles al

juzgamiento en virtud de su propia naturaleza.


Por otro lado, surgen otras medidas, que por su naturaleza coactiva deben

sujetarse a presupuestos de mayor exigencia, tanto de orden formal como

material; son las medidas de coercin procesal que se adscriben en los fines

esenciales del proceso penal: la efectiva imposicin de la condena penal y la

satisfaccin de la indemnizacin pecuniaria. El proceso penal refunde ambas

acciones (penal y civil) cuya titularidad corresponde a sujetos distintos (fiscal y

actor civil), pero ambos deben ser debidamente cautelados por la justicia penal.

Entonces, en el marco del proceso penal, se pueden producir privaciones,

restricciones y limitaciones en los bienes jurdicos de un individuo 3. Sobre el cual

recae la sospecha fundada de haber cometido un hecho tipificado como delito. De

tal manera, caben varias diferencias entre las medidas restrictivas de derechos y

las medidas de coercin procesal; primero, las segundas solo pueden imponerse

en el marco de un proceso penal, a la exigencia del fomus comissi delicti se suma

el periculum in mora (riesgo de fuga u ocultamiento de bienes) as como la

duracin de la medida. Segundo, la medida de coercin solo puede tomar lugar en

el marco de un proceso penal adoptada por el juez penal competente cuando

sobrevenga, de los primeros actos de investigacin, fundadas sospechas de

haberse cometido un hecho delictuoso y, esto es as, pues las medidas de

coercin procesal importan una mayor afectacin en los bienes jurdicos del

imputado a diferencia de las medidas limitativas de derechos, tanto por su entidad

como su duracin.

3
Excepcionalmente en el caso de los testigos, en lo que se refiere al impedimento de salida del pas (artculo
295.1)
La privacin de libertad, escribe Gimeno Sendra, habr pues de tener lugar en el

curso o con ocasin de la incoacin de un proceso penal y lo normal es que, en la

prctica, suceda dentro de la fase instructora. En el caso de nuestra legislacin

positiva la prisin preventiva solo puede tomar lugar en el marco de la iniciacin

formal de la investigacin preparatoria (artculo336). De forma especfica el

artculo 338.4, reza de la siguiente manera: cuando el fiscal, salvo las

excepciones previstas en la ley, deba requerir la intervencin judicial para al

prctica de determinadas diligencias, la actuacin de prueba anticipada o la

imposicin de medidas coercitivas, estar obligado a formalizar la investigacin, a

menos que lo hubiere realizado previamente. Por lo tanto, caben dos alternativas:

que el fiscal (principio de rogacin) solicita al juez de la investigacin preparatoria

la adopcin de las medidas de coercin ni bien formaliza la investigacin

preparatoria o en el trascurso de la investigacin, lo cual es plausible en tanto los

fundamentos que legitiman estos actos de coercin no siempre aparecen en los

primeros actos de investigacin.

Por lo expuesto, la prisin provisional, la comparecencia con restricciones, la

detencin domiciliaria, el embargo, la suspensin preventiva de derechos, etc.,

solo pueden ser adoptados jurisdiccionalmente en el marco de un procedimiento

penal. Su imposicin en la etapa preliminar es, per se, arbitraria e ilegal, por lo que

el afectado deber incoar en el acto un procedimiento constitucional de habeas

corpus, al haberse afectado una garanta del debido proceso (Art.25 ltimo prrafo

de la Ley N 28237) y de la tutela jurisdiccional efectiva. As el artculo 253 del

CPP del 2004, que establece que los derechos fundamentales reconocidos por la
constitucin y lo tratados relativos a los derechos humanos ratificados por el Per,

sealan que solo podrn ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley

lo permite y con las garantas previstas en ella. En palabras de Ascencio Mellado,

la prisin provisional solo podr acordarse en el seno del proceso penal nunca al

amparo de normas de otra naturaleza ni en procedimientos de otro tipo y que su

adopcin y desarrollo se habrn de acomodar a las terminaciones previstas en el

propio cdigo procesal penal. Es entonces una aspiracin garantista que no solo

se funda en las prescripciones del ordenamiento jurdico nacional, sino que tiene

tambin como base programtica los instrumentos del derecho internacional

pblico. Sin embargo a toda regla viene precedida una excepcin. En efecto, por

razones de urgencia ya fin de colmar los fines esenciales de la investigacin

criminal, deviene en imprescindibles, la adopcin de medidas de coercin en el

marco de las diligencias preliminares.

La privacin de libertad de un individuo obedece estrictamente a un mandato

jurisdiccional debidamente motivado y fundamentado (prisin provisional); pero el

legislador ha previsto otras modalidades de privacin de libertad- de menor

intensidad- que la prisin provisional, que se adecuan plenamente a las

prescripciones constitucionales. En caso de delito flagrante procede la detencin

policial tal como lo prev el artculo 2, inciso 24 literal f de la Constitucin Poltica

del Estado, de conformidad con el artculo 259 del CPP del 2004. As tambin se

ha comprendido de forma novedosa el denominado arresto ciudadano (artculo

160 in fine) que se adscribe en el mbito de la proteccin de los derechos

fundamentales y la defensa cerrada del ordenamiento jurdico, tal como fluye de la


legtima defensa. Finalmente la detencin preliminar judicial (Art. 261), que permite

al juez de la investigacin preparatoria decretar la privacin de libertad de un

individuo, fuera de los casos de flagrancia, pero existiendo elementos de juicios

razonables de haberse cometido un injusto penal reprimible con pena superior a

los 4 aos de pena privativa de libertad. Mientras que en el caso de las medidas

cautelares reales el legislador ha previsto la medida de incautacin (art. 316), a

efectos de decomisar los efectos instrumentos que sirvieron para cometer el hecho

punible (sean o no de ilcito comercio), siempre que exista peligro en la demora,

de comn idea con lo establecido en los artculos 102 y 103 del Cdigo Penal, con

fines estrictamente asegurativos y conservativos a la vez; es decir, con fines

probatorios y criminolgicos. A regln seguido como se establece que estos

objetos puedan ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la

investigacin preparatoria ya sea por la polica o por el Ministerio Pblico.


2.- CONSTITUCIN Y PROCESO PENAL.

Es deber primordial del Estado garantizar, de un lado, la plena vigencia de los

derechos humanos y, de otro, proteger a la poblacin de las amenazas contra su

seguridad; as reza el artculo 44 de la Constitucin. Tal disposicin no hace sino

reflejar la permanente tensin que existe en el Estado entre los intereses de la

seguridad colectiva y los derechos fundamentales y libertades individuales, que a

decir de ASENCIO MELLADO se presenta con mayor intensidad en el proceso

penal.La razn estriba en que el proceso penal persigue la realizacin de la

pretensin punitiva mediante el descubrimiento de los actos delictivos y de sus

autores, para lo cual limita en la prctica derechos fundamentales de los

ciudadanos, siendo necesario que despliegue tal actividad respetando el contenido

esencial de los derechos, garantas y principios constitucionales. De ah que la

estrecha relacin entre Constitucin y proceso penal ha llevado a sealar a

SCHMIDT que la ordenanza procesal penal no es otra cosa que una ley de

ejecucin de la ley fundamental de Bonn (Derecho Constitucional aplicado); a

GOLDSCHMIDT , que la estructura del proceso penal de una nacin no es otra

cosa que el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su

Constitucin; y a ROXIN a considerar al proceso penal como el sismgrafo de la

Constitucin estatal, de modo tal que cada cambio esencial en la estructura

poltica tambin conduce a transformaciones del procedimiento penal.

La Constitucin se convierte as en el referente por antonomasia, no solo del

legislador procesal penal sino de toda actuacin de los encargados de la

persecucin penal, y de las personas que de una u otra manera se ven vinculadas
a un caso penal. Esta afirmacin implica un deber de proteccin de los derechos

fundamentales durante todo el proceso penal; lo que no significa la omisin de

tutelar otros bienes o valores jurdicos constitucionalmente valiosos, en la medida

que tales derechos son relativos y no absolutos.

Por ello el Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto de los derechos

fundamentales de los procesados no es incompatible con el deber de los jueces

de determinar, dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del

imputado [STC 9081-2006-PHC/TC].

Los derechos fundamentales, y no solo los reconocidos expresamente como tales

en el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin sino tambin los no enumerados o

implcitos (lo que da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos

fundamentales sean a su vez constitucionales), en opinin de PECES-BARBA,

expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. Como apunta

nuestro Tribunal Constitucional, si bien el reconocimiento positivo de los derechos

fundamentales (frecuentemente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento)

es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los

propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto

manifiesta concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana,

preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y

del Estado [STC 1417-2005-AA/TC].

Como se ha dicho, todo derecho fundamental ha de reputarse un derecho

constitucional y como tal es exigible por cualquier persona (incluso por una
persona jurdica, de acuerdo a los alcances de cada derecho). Sin embargo,

respecto a su eficacia, se deben distinguir aquellos derechos fundamentales cuya

configuracin requiera de la asistencia de la ley, lo que no significa que carezcan

de un contenido inmediatamente exigible a los poderes pblicos, ya que una

interpretacin en dicho sentido sera contraria al principio de fuerza normativa de

la Constitucin. Lo nico que este hecho implica es que, en tales supuestos, la ley

se convierte en un requisito para la culminacin de la delimitacin concreta del

contenido directamente atribuible al derecho fundamental [STC 1417-2005-

AA/TC].

Otra distincin capital que es menester efectuar es la que se produce entre las

garantas y los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales engendran

derechos subjetivos, mientras que las garantas no; de ah que puedan ser

limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones

jurdicas [STC 9955-2006-PHC/TC].

El deber de proteger los derechos fundamentales exige de los jueces (en especial)

y de los dems operadores jurdicos, observar los precedentes y la jurisprudencia

vinculantes del Tribunal Constitucional. El mximo intrprete de la Constitucin

viene sosteniendo a lo largo de los ltimos dos aos que sus sentencias

normativas y sus precedentes con efectos normativos se estatuyen como fuente

de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado y a los particulares [STC

3741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarleque]. En tanto que su jurisprudencia (en la

medida que constituya interpretacin de la Constitucin y sus principios) es

vinculante para los jueces al momento de interpretar y aplicar la normatividad


vigente en sus fallos, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal

Constitucional. En la aludida sentencia, el Tribunal Constitucional seala, adems,

que si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en

comn la caracterstica de su efecto vinculante (en el sentido de que ninguna

autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio),

el Tribunal, mediante el per se sine qua non precedente constitucional, ejerce un

poder normativo general, dando lugar a una norma a partir de un caso concreto.

Pero, como es lgico, tan relevantes y amplias atribuciones, en ocasiones

(particularmente cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales), corren el riesgo

de llegar a un punto en el cual sus competencias puedan afectar las atribuciones

de la jurisdiccin ordinaria. Por ello, el propio Tribunal Constitucional ha recogido

(al igual que en su da lo hizo el Tribunal Constitucional Federal alemn) la clebre

frmula Heck:

La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de

hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin a los casos

individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se

encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional

Federal; solo en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por

parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional Federal entrar a conocer el

asunto (...). Los procesos de subsuncin normales dentro del derecho ordinario se

encuentran sustrados al examen posterior del Tribunal Constitucional Federal,

siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados

fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho


fundamental, especialmente en lo que respecta la extensin de su mbito de

proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna importancia

para el caso legal concreto. (18, 85 sentencia del 10 de junio de 1964)[STC

9746-2005-PHC/TC].

Todo ello no hace sino poner en evidencia la ntima relacin que existe entre la

Constitucin y el proceso penal, as como resaltar la importancia de conocer y

aplicar adecuadamente las sentencias normativas, los precedentes vinculantes y

la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Sin embargo, esto ltimo

no significa, en modo alguno, asumir de manera acrtica los razonamientos del

mximo intrprete de la Constitucin, pues ser en el mbito acadmico donde

debe darse la batalla para ir perfilando de la mejor manera los precedentes

constitucionales y evitar de ese modo su fosilizacin.

3.- EL DERECHO A LA PRUEBA

3.1. Nocin

La funcin principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de

determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias

jurdicas, y la imposicin de esas consecuencias a los sujetos previstos por el

propio Derecho. Por ello se ha de concluir que la funcin del proceso es la

aplicacin del Derecho. En esa lnea, la idea fundamental es que el ciudadano

tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensin

procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o

no, los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurdicas.


Por ello, SNCHEZ VELARDE se encarga de resaltar que la prueba constituye

uno de los temas de mayor apasionamiento en el proceso judicial y sobre manera

en el proceso penal, pues toda la doctrina procesalista se aboca a su estudio con

distintas intensidades.

Desde la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, el Tribunal

Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goza de proteccin

constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido

proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin. En la

sentencia N 6712-2005-HC/TC se seal que existe un derecho constitucional a

probar, orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al

debido proceso. Posteriormente, se dijo que el derecho a probar es un

componente elemental del derecho al debido proceso, que faculta a los justiciables

a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o

procedimiento, dentro de los lmites y alcances que la Constitucin y la ley

establecen [STC 5068-2006-PHC/TC].

Finalmente, se ha puesto de relieve que una de las garantas que asisten a las

partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios para

posibilitar la creacin de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus

argumentos [STC 1014-2007-PHC/TC].

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial


Idemsa. Lima, 2004, pg. 637.
Siendo un derecho fundamental, el derecho a la prueba tiene una doble dimensin

o carcter. En su dimensin subjetiva, las partes o un tercero legitimado en un

proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria, con la

finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. En su

dimensin objetiva, comporta tambin el deber del juez de la causa de solicitar,

actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de prueba en la

sentencia [STC 1014-2007-PHC/TC].

Como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a

restricciones o limitaciones derivadas, tanto de la necesidad de que sean

armonizados con otros derechos o bienes constitucionales (como de la propia

naturaleza del derecho en cuestin) [STC 4831-2005-PHC/TC].

El derecho a la prueba es reconocido explcitamente como norma rectora por el

nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando en su artculo IX del Ttulo Preliminar

seala que toda persona tiene derecho a intervenir en la actividad probatoria y a

utilizar los medios de prueba pertinentes. Si bien el nuevo cdigo solo hace

alusin en su ttulo preliminar al derecho de las partes a intervenir en la actividad

probatoria y a utilizar los medios de prueba pertinentes, ello en modo alguno

puede ser interpretado de manera restrictiva, sino por el contrario ampliamente, en

la medida en que el concepto de actividad probatoria comprende no solo la

aportacin de medios de prueba, sino tambin la admisin, recepcin y valoracin

de la prueba. Por lo dems, el Tribunal Constitucional se ha encargado de

delimitar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la prueba.


3.2.- ALCANCES

El contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del derecho

fundamental a la prueba no fue primigeniamente desarrollado por la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, sino por la doctrina nacional y la doctrina y

jurisprudencia extranjeras. No obstante, se debe puntualizar que la delimitacin o

alcance del derecho fundamental a la prueba se ha ido perfilando en nuestro pas

a travs de la jurisprudencia de nuestro mximo intrprete de la Constitucin, y

particularmente por las reglas probatorias del nuevo Cdigo Procesal Penal.

BUSTAMANTE ALARCN afirma que se trata de un derecho complejo, en vista

de que su contenido se encuentra integrado por los siguientes derechos:

1).el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia

o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; 2)el derecho a

que se admitan los medios probatorios as ofrecidos; 3) el derecho a que se

acten adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido

incorporados de oficio por el juzgador; 4) el derecho a que se asegure la

produccin o conservacin de la prueba a travs de la actuacin anticipada y

adecuada de los medios probatorios; y, 5) el derecho a que se valoren en forma

adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han

ingresado al proceso o procedimiento.

La prueba de los hechos. BUSTAMANTEALARCN, Reynaldo.

Ara Editores. Lima 2001, pgs. 102-103.


Por su parte, FERRER BELTRN considera que los elementos definitorios del

derecho a la prueba son los siguientes: 1) el derecho a utilizar todas las pruebas

de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la

pretensin; 2) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; 3) el

derecho a una valoracin racional de las pruebas practicadas; y, 4) la obligacin

de motivar las decisiones judiciales.

Con el fin de definir cules son las manifestaciones, elementos o derechos que

integran el derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional ha recogido

ampliamente todas las que la doctrina ha puntualizado hasta el momento, sin duda

con la finalidad de dotar al referido derecho fundamental de una elevada

proteccin constitucional, tanto ms si la configuracin de este derecho es

esencialmente legal. As, ha sostenido que se trata de un derecho complejo cuyo

contenido est determinado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se

consideren necesarios, a que stos sean admitidos y adecuadamente actuados, a

que se asegure su produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin

anticipada de los medios probatorios, y a que stos sean valorados de manera

adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darles el mrito probatorio que

tengan en la sentencia [STC 1014-2007-PHC y STC 6712-2005-HC/TC].

FERRER BELTRN, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones


A). El derecho a ofrecer medios de prueba.

El Tribunal Constitucional afirma que una de las garantas que asiste a las partes

del proceso (en general) es la de presentar los medios probatorios necesarios que

posibiliten crear la conviccin en el juzgador de que sus enunciados fcticos son

los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentacin oportuna de

pruebas a los justiciables, no se podr considerar amparada la tutela procesal

efectiva. El derecho a la prueba implica la posibilidad de postular, dentro de los

lmites y alcances que la ley reconoce, los medios probatorios para justificar los

argumentos que el justiciable esgrime a su favor [STC 6712-2005-HC/TC].

Una de las manifestaciones de este elemento del derecho a probar se encuentra

en la posibilidad de ofrecer testigos. Tal como claramente lo ha expresado el

artculo 14, inciso 3, acpite e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, as como el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, la persona acusada tendr derecho, en plena igualdad, y durante todo

el proceso: a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparecencia de los testigos de descargo, y a que stos sean interrogados en

las mismas condiciones que los testigos de cargo.

Conforme a este derecho, por regla general se puede ofrecer cualquier medio de

prueba para probar cualquier hecho objeto de prueba, siempre que no est

expresamente prohibido o no permitido por la ley.

Subyace aqu el principio de libertad de prueba. Pueden aportarse medios de

prueba tpicos los previstos expresamente en la ley o atpicos aquellos que

no estn regulados en la ley, en cuyo caso la forma de su incorporacin se


adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos en lo posible [art.

157.1 del NCPP].

El nuevo Cdigo Procesal Penal regula el derecho a ofrecer medios probatorios

estableciendo como regla esencial el principio de aportacin de parte en el artculo

155.2, y fijando los momentos en que se pueden aportar los medios de prueba en

los artculos 350.1.f), 373.1, 373.2 y 385.2, en los trminos que seguidamente

se resean.

Se instituye como regla el principio de aportacin de parte: las pruebas se admiten

a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. Sin embargo,

se estipula que la ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se

admitan pruebas de oficio. As, el artculo 385 inciso 2) seala que el juez penal,

excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer

(de oficio o a pedido de parte) la actuacin de nuevos medios probatorios si en el

curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para

esclarecer la verdad. El juez penal cuidar de no reemplazar por este medio la

actuacin propia de las partes.

El fiscal debe ofrecer los medios de prueba en su acusacin, para lo cual

presentar la lista de testigos y peritos con indicacin de su nombre y

domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o

exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba que

ofrezca.
Los dems sujetos procesales podrn, en el plazo de 10 das de notificados con la

acusacin, ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de los testigos y

peritos que deben ser convocados al debate (con indicacin de nombre, profesin

y domicilio), precisando los hechos acerca de los cuales sern examinados en el

curso del debate. Adems, presentar los documentos que no fueron incorporados

anteriormente, o sealar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.

B.-) El derecho a que los medios de prueba ofrecidos sean admitidos

Este elemento consiste en el derecho que tiene su titular a que se admitan los

medios probatorios ofrecidos, con el propsito de acreditar la existencia o

inexistencia de los hechos que constituyen el objeto concreto de prueba.

Debern ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotticamente puedan ser

idneas para aportar, directa o indirectamente, elementos de juicio acerca de los

hechos que deben ser probados.

El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho a

la prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los

medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas

ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios

probatorios que no sean pertinentes, conducentes, oportunos, legtimos o tiles,

as como manifiestamente excesivos [STC 6712-2005-HC/TC].

Constituye un serio e importante avance para proteger el derecho fundamental a la

prueba, la regulacin sobre la admisin de las pruebas que ha efectuado el nuevo

Cdigo Procesal Penal. Entre las reglas generales para el juicio de admisin, se
tiene: a) la admisin de un medio de prueba requiere de un auto especialmente

motivado (art. 155.2); b) se pueden excluir los medios de prueba que no sean

pertinentes y los prohibidos por la ley (art. 155.2); c) se pueden limitar los medios

de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible

consecucin; d) es posible reexaminar la admisin de un medio de prueba (art.

155.4); e) no pueden ser utilizados mtodos o tcnicas idneos para influir sobre

la libertad de autodeterminacin de una persona o para alterar su capacidad de

recordar o valorar los hechos (art. 157.3); f) no se pueden utilizar, directa o

indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos mediante la vulneracin

del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. 159).

C).- El derecho a que se acten adecuadamente los medios de prueba


admitidos

Se entiende por actuacin o prctica de la prueba, los actos procesales necesarios

para que los diversos medios concretos aducidos, solicitados o decretados de

oficio se incorporen o ejecuten en el proceso.

Esta fase de la actividad probatoria tiene igualmente sus requisitos: ante todo el

que consiste en que haya sido admitida, y tambin los de formalidad, oportunidad

y competencia del funcionario. El Cdigo de Procedimientos Penales, por ejemplo,

seala un orden para la prctica de las pruebas en el juicio oral, mientras que el

nuevo Cdigo Procesal lo deja a criterio del juez, escuchando a las partes.

A travs de los medios de prueba, las fuentes de prueba ingresan al proceso. El

momento en que deben ser adecuadamente incorporadas las fuentes de prueba

es el juicio, porque es en dicha fase del proceso penal que rigen plenamente los
principios de publicidad, contradiccin, oralidad e inmediacin, esenciales para la

formacin de las pruebas. La doctrina denomina a los medios de prueba

practicados en el juicio actos de prueba, distinguindolos de los actos de

investigacin que son propios de la investigacin probatoria y que solo sirven para

emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia [art.

325 del NCPP]. Por esta razn es que el artculo 393 del nuevo Cdigo Procesal

Penal seala que no se pueden utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a

aqullas legtimamente incorporadas en el juicio.

Sin duda, de acuerdo al contenido esencial del derecho a la prueba, no es del

caso conformarse con cualquier forma de prctica de la prueba en el proceso. Por

ello, y con razn, deber maximizarse la participacin de las partes a travs del

principio de contradiccin, dando en todo momento a cada parte la oportunidad de

contra-probar lo alegado por la parte contraria.

La actuacin adecuada de los medios probatorios como elemento del derecho a la

prueba a que se refiere la STC 6712-2005-HC/TC exige, entre otros la posibilidad

de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparecencia de los testigos de descargo, y a que stos sean interrogados en

las mismas condiciones que los testigos de cargo.

Para que la actuacin probatoria sea adecuada, deben regir los siguientes

principios:

Legalidad de la actividad probatoria: indica que tanto la obtencin, la recepcin,

as como la valoracin de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido


por la ley, sin que eso signifique adoptar el sistema de prueba legal. La legalidad

se invoca de manera muy especial, cuando en la actividad probatoria se producen

transgresiones del orden jurdico o violaciones de los derechos de las personas.

La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso

desarrollar para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de acuerdo con lo

dispuesto en la ley. As, ser preciso que:

a) Solamente se admitan los medios legalmente previstos; significa que si para un

proceso concreto existe una limitacin probatoria, sta debe respetarse.

b) Y, adems, que esos medios solo se propongan y practiquen en la forma

establecida en la ley, y no de cualquier otra.

Publicidad: en su verdadero sentido, este principio establece que la publicidad

requiere que no solo las partes, sino el pblico, tengan oportunidad (real y

efectiva) de presenciar la recepcin de la prueba que los alemanes denominan

publicidad inmediata. En los procesos sumarios solo es posible una

publicidad inmediata.

Contradiccin: implica que, para ser vlida o por lo menos eficaz, la prueba

debi haber sido producida con audiencia o intervencin de la parte contraria, de

modo que sta pudiese haber fiscalizado su ordenada asuncin, y haber contado

con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo.

Inmediacin: exige que el juzgador y las partes se encuentren en contacto

personal e inmediato con las personas, hechos y cosas que sirven o servirn
como fuente o medio de prueba, segn sea el caso, de modo tal que pueda

alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto de

prueba.

Comunidad de la prueba: es la ventaja o provecho que los sujetos procesales

pueden sacar de un medio de prueba introducido en el proceso,

independientemente de quien lo haya planteado.

D) El derecho que se asegure la produccin o conservacin de la


prueba.

El Tribunal Constitucional ha sealado expresamente que el derecho a la prueba

comprende o est determinado entre otros elementos por el derecho a que se

asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin

anticipada de los medios probatorios [STC 1014-2007-PHC/TC].

De poco servira tener derecho a ofrece rmedios probatorios o que los mismos

sean admitidos para su actuacin en el juicio, si stos no estuvieran disponibles

para su actuacin en el momento oportuno del debate. Debido a la duracin de los

procesos en nuestro pas, con cierta frecuencia ocurre que por enfermedad o viaje

los testigos o peritos no van a estar disponibles para su presentacin en el juicio o

la audiencia de actuacin probatoria, o que el testigo no podr reconocer al autor o

partcipe de un hecho punible o el objeto material de un delito denominado

prueba o evidencia material porque no estar en las mismas condiciones en las

que fue hallado o incautado.

De ah que resulte indispensable que las partes cuenten con la posibilidad de

asegurar la produccin y conservacin de sus fuentes de prueba.


Nuestro mximo intrprete de la Constitucin estima que la actuacin anticipada

de los medios probatorios es el instrumento idneo para asegurar la produccin y

conservacin de los mismos [STC 1014-2005- HC/TC]. La prueba anticipada es

aquella practicada antes del juicio (con intervencin del juez) en condiciones que

permitan la contradiccin, cuando fuere de temer que no podr practicarse en el

juicio oral o que algo pudiera motivar su suspensin.

El nuevo Cdigo Procesal Penal regula ampliamente la prueba anticipada,

estableciendo los supuestos en que el juez de la Investigacin Preparatoria debe

decidir su actuacin a solicitud de los sujetos del proceso (art. 242).

Concretamente, la prueba anticipada procede en los casos siguientes: a)

testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante

la presencia de un motivo fundado para considerar que esto no podr hacerse en

el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos

a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no

declaren o lo hagan falsamente; b) careo entre las personas que han declarado,

por los mismos motivos del literal anterior; y c) reconocimientos, inspecciones o

reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados

actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta

la celebracin del juicio.

E).- El derecho a una valoracin racional de las pruebas actuadas

El reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas

las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensin,

es una garanta ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la


actividad probatoria, es decir la valoracin de las pruebas por parte del juez en la

decisin.

Uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba est

constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal

sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida. De este hecho

se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia de no

omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al

proceso en el marco del respeto de los derechos fundamentales y de lo

establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas

pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por

ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las

partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan,

comporta una vulneracin del derecho fundamental a la prueba y, por ende, del

debido proceso [STC 1014-2007-PHC/TC].

Conforme se seala en la STC 1934-2003-HC/TC, en nuestro ordenamiento la

prueba se rige por el sistema de libre valoracin razonada (sana crtica). En virtud

de ello, el juzgador tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que stos

tengan asignado un valor predeterminado (tarifa legal). El Tribunal Constitucional

precisa que no le compete valorar las pruebas o revocar las sentencias emitidas

en sede penal, o determinar la responsabilidad penal de los imputados, pero s

analizar si en su valoracin existe una manifiesta irrazonabilidad.


Esta exigencia de valoracin de las pruebas puede descomponerse en dos

aspectos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas

sean tomadas en consideracin a los efectos de justificar la decisin que se

adopte. Por otro lado, se exige que la valoracin que se haga de las pruebas sea

racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida mediante el

recurso a la denominada valoracin conjunta de las pruebas. Debe advertirse

que, si bien una decisin sobre los hechos no pueda realizarse sin esa valoracin

conjunta, esta ltima no puede ser utilizada para evitar la valoracin concreta de

cada una de las pruebas aportadas. Es ms, solo despus de valoradas

individualmente las pruebas podr hacerse con rigor una valoracin conjunta de

las mismas. Por ello, deberan ser consideradas como violaciones al derecho a la

prueba los supuestos en que algunas de las pruebas admitidas y practicadas no

hayan sido tomadas en consideracin en el momento de la decisin.

Es necesario tambin que la valoracin de las pruebas, individual y conjunta, se

adecue a las reglas de la racionalidad. Solo as podr entenderse que se respeta

el derecho de las partes a probar, esto es a producir un determinado resultado

probatorio que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es ms, solo si se

garantiza que los hechos probados a los que se aplicar el Derecho han sido

obtenidos racionalmente a partir de los elementos de juicio aportados al proceso,

puede certificarse tambin un nivel mnimamente aceptable de seguridad jurdica.

En sus disposiciones, el nuevo Cdigo Procesal Penal configura una valoracin

racional de la prueba al sealar, de un lado, que en la valoracin de la prueba el

juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la


experiencia, estando obligado a exponer los resultados obtenidos y los criterios

adoptados (art. 158). En ese sentido, la racionalidad radicara en la necesaria

correccin del razonamiento probatorio en la medida que hay obligacin de

explicitarlo. De otro lado, el artculo 393.2 estatuye que, para la apreciacin de las

pruebas, el juez penal proceder primero a examinarlas individualmente y luego

conjuntamente con las dems.

F).- La obligacin de motivar el razonamiento probatorio

En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la

verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurdico

probatorio en la sentencia. El derecho a la prueba comprende no solo el derecho a

que los medios de prueba practicados sean valorados de manera adecuada, sino

tambin a la motivacin debida. La valoracin de la prueba debe estar motivada

por escrito, con el fin de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido

efectiva y adecuadamente realizado [STC 1014-2007- PHC/TC].

El Tribunal Constitucional ha sostenido que la libre valoracin razonada en modo

alguno significa que la actividad probatoria se sustraiga del control de la

jurisdiccin constitucional. Aqulla debe ser realizada de acuerdo con los

principios que la informan. Entre dichos principios, un lugar especial ocupa la

necesidad de la debida motivacin, que deber quedar plasmada en la sentencia

de manera suficiente. Evidentemente, al juez constitucional no le compete valorar

las pruebas, pero s analizar si en su valoracin (razonamiento probatorio) existe

una manifiesta irrazonabilidad [STC 1934-2003- HC/TC]. Empero, debe

entenderse que para que un juez constitucional se pronuncie sobre la motivacin


de la apreciacin de la prueba, resulta indispensable que previamente los

tribunales ordinarios hayan revisado tal motivacin conforme a los recursos

legalmente previstos.

La obligacin de motivar expresamente las decisiones judiciales se encuentra

recogida en el artculo 139.5 de la Constitucin La exigencia de motivacin no

supone una exhaustiva y pormenorizada descripcin del proceso intelectual que

ha llevado al juez o al tribunal a resolver en un determinado sentido. Desarrollando

tal precepto constitucional, el nuevo Cdigo Procesal Penal establece la obligacin

de motivar especialmente el auto de admisin de las pruebas ofrecidas [art.

155.2], la exigencia de explicitar los resultados obtenidos y los criterios adoptados

en el proceso de valoracin [art. 158.1], y la necesidad de justificar el

razonamiento probatorio [art. 394], motivacin que deber cumplir con los

presupuestos de claridad, logicidad y completitud.

Es preciso distinguir entre la estructura de la motivacin y la valoracin. La

estructura de la motivacin es la secuencia constituida por una mxima de

experiencia (premisa mayor), un dato probatorio (premisa menor) y un hecho

probado (conclusin). En cambio, la valoracin concierne al fundamento de la

mxima de experiencia adoptada (IGARTUA SALAVERRIA).

IGARTUA SALAVERRIA, JUAN; El Comit de Derechos Humanos, la casacin

penal espaola y el control del razonamiento probatorio. Editorial Thomson

Civitas. Madrid 2004, pg. 122.


Por ltimo, en cuanto a esta exigencia del derecho a la prueba, la motivacin

tambin debe cumplir con los requisitos de racionalidad, coherencia y

razonabilidad. Sobre la racionalidad de la motivacin, es del caso precisar sus dos

alcances: de un lado, ser racional toda motivacin capaz de hacer aparecer

justificada la decisin, de modo que consienta el necesario control externo (de un

tercero) sobre el fundamento racional. En el otro aspecto, ser racional toda

motivacin cuyos argumentos sean vlidos; se busca la coherencia de los mismos,

as como la completitud de la justificacin con relacin a la decisin adoptada.

3.3.- LIMITES.

Desde la STC 010-2002-AI/TC se sostuvo que, al igual que todo derecho

constitucional, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a restricciones o

limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en

ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia

naturaleza del derecho en cuestin. El derecho a la prueba se encuentra sujeto a

los principios de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Estos principios

informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, establecen lmites inmanentes

a su ejercicio, esto es derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo,

lo anterior no quiere decir que no pueda establecerse otra clase de lmites,

derivados esta vez de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos o

bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial

o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier

caso, la posibilidad de justificar vlidamente estos otros lmites debe basarse en la


necesidad de proteger otros derechos y bienes de la misma clase que aquel que

se limita.

El Tribunal Constitucional ha desarrollado conceptualmente los lmites del derecho

a la prueba en la STC 6712-2005-HC/TC:

PERTINENCIA: exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o

indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios

pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

CONDUCENCIA O IDONEIDAD: El legislador puede establecer la necesidad de

que determinados hechos sean probados a travs de determinados medios

probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se

encuentre prohibido en determinada va procedimental o vedado para verificar un

determinado hecho.

UTILIDAD: Se presenta cuando contribuye a conocer lo que es objeto de prueba,

a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser

admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de

conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios

probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho

absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no

controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de

desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa

juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar por

su intermedio los hechos que pretenden ser probados por la parte; y cuando se
ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios

probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un

mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes.

LICITUD: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del

ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. En la

STC 1014-2007-PHC/TC, se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria,

lo cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los

derechos fundamentales o las transgresiones al orden jurdico en la obtencin,

recepcin y valoracin de la prueba.

PRECLUSION O EVENTUALIDAD: En todo proceso existe una oportunidad para

solicitar la admisin de medios probatorios; pasado dicho plazo, no tendr lugar la

solicitud probatoria.

Sobre la pertinencia, el nuevo Cdigo Procesal Penal confiere a la defensa la

facultad de utilizar medios de prueba, siempre que sean pertinentes (Art. IX T. P.).

La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte probatorio

sea pertinente (art. 352.5.b); en caso contrario, el juez los excluye mediante auto

motivado (art. 155.2).

El principio de conducencia o idoneidad, que se encuentra expresamente

reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en el artculo 352.5.b

del CPP, parte de dos premisas fundamentales. En primer lugar, que el legislador

tiene la capacidad de determinar en algunos casos, qu medios o instrumentos

pueden ser utilizados como medios probatorios y cules no (ejemplo: los


diplomticos testifican mediante informe escrito [art. 168]). En segundo lugar, que

el legislador puede prohibir la utilizacin de determinados medios probatorios para

un caso concreto (Ejemplo: no procede el careo entre el imputado y la vctima

menor de catorce aos. [art. 182.3]).

La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de prueba que

hace que ste sea adecuado para probar un hecho. Se encuentra prevista en los

artculos 155.2 y 352.5.b del nuevo Cdigo Procesal Penal.

Respecto a la exigencia de licitud, el nuevo Cdigo Procesal Penal estipula que un

medio de prueba podr ser valorado solamente si ha sido obtenido e incorporado

al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo (art. VIII.1 del Ttulo

Preliminar). Por lo tanto, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa

(prueba ilcita) o indirectamente (fruto del rbol envenenado), con violacin del

contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. VIII.2 del

Ttulo Preliminar).

4. PRESUNCINDEINOCENCIAY ACTIVIDADPROBATORIA

4.1. Nocin.

En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a

la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda

persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras

no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le

hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. De igual modo,

el citado derecho es contemplado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 8.2 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos. En concordancia con estos instrumentos

internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo 2, inciso 24,

de la Constitucin establece que Toda persona es considerada inocente mientras

no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, el

constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho

fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla

tanto en el principio-derecho de dignidad humana, como en el principio pro homine

[STC10107-2005-PHC/TC].

Como bien seala SNCHEZ VELARDE, la inocencia del imputado es

considerada como un principio rector del proceso penal de ineludible observancia

principalmente por la autoridad judicial, y por aquellas otras autoridades

encargadas de la persecucin del delito.

El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin

iuris tantum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras

no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en

contrario.

Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito,

quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del

proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva [STC 0618-2005-PHC/TC].

SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial

Idemsa. Lima. 2004, pg. 299.


De igual forma, se ha dicho que la presuncin de inocencia se mantiene viva en

el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario

del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido

proceso, logre desvirtuarla [STC 2915-2004-PHC/TC].

Como todo derecho fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un

doble carcter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo sino tambin

una institucin objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al

ordenamiento constitucional.

CORDN MORENO seala que la garanta de la presuncin de inocencia se

asienta en ideas fundamentales, cuales son: el principio de libre valoracin de la

prueba en el proceso penal, que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que

la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba; y que

la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la

existencia no solo del hecho punible, sino tambin de la responsabilidad penal que

en l tuvo el acusado, y de este modo desvirtuar la presuncin.

Por su parte, ASENCIO MELLADO concibe la presuncin de inocencia como un

derecho fundamental de desarrollo jurisprudencial, que asiste a todo acusado por

un delito a no ser condenado sin pruebas y a que stas renan todas las garantas

suficientes para cumplir la funcin del proceso de averiguacin de la verdad.

CORDON MORENO, Faustino. Las garantas constitucionales del proceso penal. Editorial
Aranzadi, Navarra 1999, pg. 155.

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El proceso penal con todas las garantas. En: Revista Ius et
Veritas N 33. Lima, Diciembre de 2006.
Para dicho autor, de ser un derecho de configuracin formal, equiparado al simple

principio, ha pasado a erigirse en derecho fundamental, rector de la actividad

probatoria penal, limitador del poder absoluto de los jueces, corrector de la

actividad policial ilcita y favorecedor, en suma, del derecho a un proceso con

todas las garantas.

A juicio de IGARTUA SALAVERRA, la presuncin de inocencia cumple dos

funciones (garantas): para asignar la carga de la prueba (al acusador corresponde

probar la culpabilidad del acusado) y para fijar el de la prueba (la culpabilidad ha

de quedar probada ms all de toda duda razonable).

4.2. ALCANCES.

La presuncin de inocencia obliga al rgano jurisdiccional a llevar a cabo una

actividad probatoria suficiente que desvirte el estado de inocencia del que goza

todo imputado [STC 1934-2003-HC/TC]. La sentencia condenatoria debe

fundamentarse en autnticos hechos de prueba y en que la actividad probatoria

sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo del

hecho punible sino tambin de la responsabilidad penal del acusado [STC 10107-

2005-PHC/TC].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de agosto

de 2000 caso: Cantoral Benavides vs. Per apartado 120 ha establecido que:

IGARTUA SALAVERRIA, Juan. El Caso Marey, Presuncin de Inocencia y votos

particulares. Editorial Trotta. Madrid 1999. Pg. 17.


El principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del artculo

8.2 de la Convencin, exige que una persona no pueda ser condenada mientras

no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba

incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.

La presuncin de inocencia como principio cardinal del Derecho Procesal

contemporneo presenta un triple contenido: como regla de tratamiento del

imputado, como regla del juicio penal y como regla probatoria (Art. II.1 Ttulo

Preliminar del NCPP). Como regla de tratamiento, la presuncin de inocencia

obliga a que el acusado sea tratado durante el desarrollo del proceso penal como

inocente mientras no se declare su culpabilidad en una sentencia condenatoria.

Como regla de juicio penal, la presuncin de inocencia opera imponiendo la

absolucin del acusado tanto en los supuestos de ausencia total de prueba como

en los supuestos de insuficiencia probatoria o duda razonable. Como regla

probatoria, la presuncin de inocencia exige que la carga de la prueba sea del que

acusa; la existencia de pruebas y que stas tengan la condicin de pruebas de

cargo, que sean suficientes y que hayan sido obtenidas y actuadas con las

debidas garantas procesales (ver: art. II.1 del Ttulo Preliminar del NCPP).

LA CARGA DE LA PRUEBA: la prueba de cargo debe ser proporcionada por la

acusacin, no teniendo el acusado deber alguno de probar su inocencia, de modo

que su actividad o falta de ella jams puede ser valorada en su contra.

LA CONCURRENCIA DE PRUEBA: para condenar a una persona es exigible que

se practique en el proceso una actividad probatoria precisa, no bastando la


conviccin judicial para llegar a una conclusin, puesto que, para tener validez, el

convencimiento judicial solo puede formarse sobre la base de pruebas en sentido

objetivo e incriminador . Los elementos que sirvan de base para la condena, han

de consistir en autnticos medios de prueba. En principio, solamente los medios

practicados en el juicio oral pueden servir de base para la condena. As lo estipula

el artculo 393.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal.

PRUEBA DE CARGO: La prueba practicada ha de referirse en todo caso al delito

por el que se condena, no siendo vlida una prueba genrica sin referencia

objetiva alguna al hecho que se afirma acreditado. La prueba ha de tener un

sentido incriminador objetivo o, lo que es lo mismo, no puede llegarse a una

conclusin que, con base en la manifestacin externa de la prueba, debera ser

exactamente contraria.

SUFICIENCIA: La suficiencia de las pruebas se predica en orden a fundamentar

una declaracin de culpabilidad del acusado. En el caso Cantoral Benavides vs.

Per, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que si obra

contra el acusado prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarlo,

sino absolverlo. A este criterio de suficiencia se refiere el art. II del Ttulo

Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando establece que la presuncin

de inocencia requiere, para ser desvirtuada, de una suficiente actividad probatoria

de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales.

LEGITIMIDAD: La presuncin de inocencia exige que las pruebas se practiquen

con todas las garantas y se obtengan de forma lcita. La licitud de la prueba no es


una cuestin de apreciacin o valoracin, sino un presupuesto ineludible de dicha

apreciacin. La libre valoracin de la prueba solo puede predicarse de aquellas

pruebas obtenidas de forma lcita y con todas las garantas, y ella misma no puede

fundar su licitud. Las exigencias de legitimidad de la prueba se hallan

contempladas en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal

Penal.

4.3. LIMITES:

El derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto

sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas

medidas cautelares personales como la prisin preventiva, sin que ello

signifique su afectacin, (...) porque tales medidas sirven precisamente para

esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo

un procedimiento penal orientado por principios propios de un Estado de derecho;

siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de

razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la

presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una

presuncin IURIS TANTUM y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva,

como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada

o destruida mediante una mnima actividad probatoria [STC10107-2005-PHC/TC].


5.- LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA:

5.1. NOCION:

Como ya se ha afirmado, la presuncin de inocencia exige que las pruebas se

practiquen con todas las garantas y se obtengan de forma lcita. Para DEVIS

ECHANDA, el principio de legitimidad de la prueba exige que se utilicen medios

de prueba moralmente lcitos. SILVA MELERO apunta que la legitimidad consiste

en que debe obtenerse la prueba por los modos legtimos y las vas derechas,

excluyendo las calificadas de fuentes impuras de prueba. El citado principio

comprende tanto el concepto de legitimidad como el de licitud de la prueba.

El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el artculo VIII.1 del

Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal, el mismo que establece que

todo medio de prueba solo podr ser valorado si ha sido obtenido e incorporado al

proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.

Al desarrollar los alcances del derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional

peruano, en su sentencia 1014-2007-PHC/TC, considera que conforme a tal

derecho se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la

proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos

fundamentales o las transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y

valoracin de la prueba.

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la prueba judicial. Tomo I. Editorial Temis,
Bogot 2002, pg. 117-118.

SILVA MELERO, Valentn. La prueba procesal. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid 1963. Pag. 29-30.
Desde luego, la legitimidad de la prueba se refiere esencialmente a las llamadas

prohibiciones de prueba y la llamada prueba ilcita o prueba prohibida, mas no as

a la prueba irregular o defectuosa.

5.2. PROHIBICIONES DE PRUEBA:

Las prohibiciones de prueba o como la denomina el nuevo Cdigo Procesal

Penal prueba prohibida por la ley (art. 155.2) comprenden los casos de

prohibiciones de temas probatorios, prohibicin de medios probatorios y

prohibicin de mtodos probatorios.

Los hechos que guarda por razn del secreto profesional un ministro de culto

religioso, no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aun cuando dicho

ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el secreto (art.

165.2.a).

Conforme a la prohibicin de medios probatorios, determinados medios de prueba

no pueden ser objeto de actividad probatoria en un caso concreto. As, el artculo

182.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la vctima menor de

catorce aos de edad.

De acuerdo con las prohibiciones de mtodos probatorios, determinados mtodos

de prueba no pueden ser empleados. Especficamente el artculo 157.3 prescribe

que no pueden ser utilizados aun con el consentimiento del interesado

mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o

para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.


5.3. PRUEBA PROHIBIDA O PRUEBA ILICITA.

A diferencia de muchas constituciones, incluso la Constitucin de los Estados

Unidos y sus Enmiendas, la Constitucin del Per de 1993 reconoce la llamada

regla de exclusin (prueba prohibida o prueba ilcita) en forma expresa en dos

disposiciones: en el artculo 2.24.h, cuando seala que carecen de valor las

declaraciones obtenidas por la violencia moral, psquica o fsica, y que quien

las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artculo 2.10, al prescribir que los

documentos privados obtenidos con violacin del precepto constitucional primer

prrafo de la citada disposicin constitucionalno tienen efecto legal.

En forma expresa, nuestra Constitucin adopta el criterio de la ineficacia

probatoria o regla de exclusin de aquella fuente de prueba obtenida mediante la

infraccin de preceptos constitucionales.

El que no haya sido expresamente previsto como consecuencia jurdica para el

caso de vulneracin de otros derechos fundamentales, en modo alguno puede

llevar a considerar que la regla de exclusin opera solo en los supuestos

expresamente contemplados.

Dos son las razones que pueden esgrimirse: la primera, que la Constitucin no es

el texto idneo para establecer las consecuencias jurdicas de la infraccin de

cada precepto constitucional, pues ello le corresponde a la legislacin; y la

segunda, que entre la proteccin constitucional de los documentos privados y la

integridad personal hay un conjunto de derechos constitucionales cuya infraccin

sin duda debe generar consecuencias jurdicas. El nfasis con el que el

constituyente haya redactado algunos preceptos constitucionales no puede


considerarse como una taxatividad o , sino como formas de observancia de

nuestra Ley Fundamental, que deben ser aplicadas tambin para otras

disposiciones constitucionales de similar naturaleza.

En su sentencia del 18 de agosto de 2004, expediente N 1058-2004-AA/TC, caso:

Rafael Francisco Garca Mendoza, [Fundamento 22] el Tribunal Constitucional

sostuvo que se debe garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos

no permitan desnaturalizar los derechos de las personas ni, mucho menos y como

es evidente, generar efectos en su perjuicio. En la sentencia del 12 de agosto de

2004, expediente N 2333-2004-HC/TC, caso: Natalia Foronda Crespo y otras

[fundamento 2.5] se afirm que, a la luz de la doctrina de los derechos

fundamentales se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la

prueba obtenida ilcitamente (v.g., mediante la violencia psquica, fsica o moral).

Es en la STC del 15 de setiembre de 2003, expediente N 2053-2003-HC/TC,

caso: Edmi Lastra Quinez, que el Tribunal Constitucional define la prueba ilcita

como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales

o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente

inefectiva e inutilizable.

El nuevo Cdigo Procesal Penal peruano, promulgado mediante Decreto

Legislativo 957, y en vigencia parcial en los Distritos Judiciales de Huaura y La

Libertad, se refiere expresamente a la prueba ilcita en el artculo VIII del Ttulo

Preliminar y en el artculo 159.


La prueba ilcita no ha sido definida por el nuevo Cdigo Procesal Penal, ni tena

por qu serlo; pero de su descripcin legal se puede concluir porque se asume un

criterio restringido de la nocin de prueba ilcita. En efecto, el legislador ha

considerado que solo se est frente a prueba ilcita cuando las pruebas obtenidas,

directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos

fundamentales de la persona (art. 159).

6.- LA PRUEBA INDICIARIA - MARCO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS

HUMANOS

Respecto al Debido Proceso Constitucional y Derecho Fundamental a la Prueba el

Tribunal Constitucional ha sealado (vid. STC 010-2002-AI/TC, FJ 133-135) ()

"que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la

medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del

derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la

Constitucin. Una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de

presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creacin de

conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo,

como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a

restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean

armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos,

como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos."

En ese orden de ideas se aprecia que el reconocimiento del derecho a la prueba

en la normatividad es restringido y se lo relaciona casi exclusivamente con la

presuncin de inocencia. Por ello, normalmente aparece bajo la frmula siguiente:


"la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su

responsabilidad". Este es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite

e, de la Constitucin, que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma,

lo prescrito en los artculos 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de Derechos

Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8,

inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Tal como se anota en los ltimos fallos expedidos por el Tribunal Constitucional

() "el derecho a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de

los lmites y alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios

probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a

su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la

prueba. Constituye un derecho fundamental de los justiciables producir la prueba

relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn

esta dimensin subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero

legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba

necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o

defensa.

Atendiendo al doble carcter de los derechos fundamentales en general y del

derecho a la prueba en particular, ste, en su dimensin objetiva, comporta

tambin el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mrito jurdico

que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el

objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los


jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurdico probatorio en la

sentencia. Esto es as por cuanto el proceso penal no slo constituye un

instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados,

sino tambin debe hacer efectiva la responsabilidad jurdico-penal de las personas

que sean halladas culpables dentro de un proceso penal."

En ese sentido la STC N1014- 2007/HC/TC ha consagrado que (..) "la prueba

capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez

debe reunir las siguientes caractersticas: (1) Veracidad objetiva, segn la cual la

prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la

realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea

susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que

no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir

razonablemente la admisin, exclusin o limitacin de los medios de prueba. De

esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio,

pues ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de

manipulacin; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica

la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos

fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y

valoracin de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula

directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra

cometido, pues con esta caracterstica se verificar la utilidadde la prueba siempre

y cuando sta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la

resolucin del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la
prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto del

procedimiento, de tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto

hecho delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada."

La STC N 04831-2005-HC/TC, Caso Rubn Silvio Curse Castro, El derecho

fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se

trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el

artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que

asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios

necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de

sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la

prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la

necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales

-lmites extrnsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin -lmites

intrnsecos- (FJ 4-9).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha

determinado que el "derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial

para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado

durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que

determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no

debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus

probandi corresponde a quien acusa".

Al amparo del precedente vinculatorio, y tomando como ejemplo cualquier causa

penal sumaria o sujeta al contradictorio, se puede concluir que en aquellos casos


donde no se ha desvirtuado fehacientemente la presuncin de inocencia y por

ende no est acreditada la responsabilidad penal de los acusados respecto al

ilcito imputado, resulta necesario el anlisis de las pruebas aportadas en el

proceso, mxime que solo se tiene la mera sindicacin de que los acusados ,

pudieron haber sido los autores del ilcito penal; que a partir de esas referencias,

dbiles en s mismas, estimar que atentaron contra el bien jurdico tutelado por el

derecho penal- indicio de mvil delictivo- sin, mayores datos perifricos

adicionales y debidamente enlazados- en orden a su presencia u oportunidad

fsicapara la comisin del delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una

actitud sospechosa o conducta posterior, y a una mala justificacin que no han

sido acreditadas, entonces resultan, evidentemente insuficientes para concluir que

los acusados fueron autores de un ilcito penal. Por lo tanto al existir duda

razonable es de aplicacin el Principio constitucional del in dubio pro reo.

7.- Limitaciones y Prohibiciones de las Pruebas Penales

Mencionamos el principio de libertad de las pruebas que se aplica a estas en el

campo penal y las razones por las que no se puede poner restricciones a la forma

que tiene el Juez de conocer la verdad, sin embargo, esto no es absoluto, ya que

hay lmites que no se pueden rebasar.

Si la prueba es informacin sacada del mundo real, llevada a un mundo ficticio,

que es el proceso penal, puede ser cualquier cosa, sin ninguna restriccin, pero no

puede ser extrada de cualquier forma. En el proceso hay principios, derechos y

garantas que respetar, sobre todo al imputado; estos principios, derechos y

garantas son aplicables a la obtencin de las pruebas penales, por ejemplo, el


principio de la dignidad humana, que figura en el Art. 1 de la Constitucin de la

Repblica: "Toda persona a quien se atribuya delito o falta, tiene derecho a ser

tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".

El Art. 12 de la Constitucin de la Repblica presenta varios derechos y garantas

aplicables al proceso penal "Art. 12.- Toda persona a quien se le impute un delito,

se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidadconforme a la ley y en

juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas necesarias para su

defensa."

Inc. 2 "La persona detenida debe ser informada de manera inmediata y

comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser

obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las

diligencias de los rganos auxiliares de la administracin de justicia y en los

procesos judiciales, en los trminos que la ley establezca."

Inc. 3 "Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona carecen

de valor; quien as las obtuviere y empleare incurrir en responsabilidad penal."

El imputado no puede ser obligado a declarar y mucho menos a declararse

culpable; la confesin obtenida por medio de fuerza, es prueba ilegal y no tiene

ningn valor. Esto es reconocido en la Constitucin Art. 12; en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 14.3.g; en la Convencin

Americana de Derechos del Hombre, Art. 8.25; entre otros tratados

internacionales.
En algn momento de la historia de las pruebas, se consider a la confesin,

como la reina de las pruebas y quiz no sea tan necesario mencionar que esto

ocurri en el tan mencionado y a la vez, aorado, sistema inquisitivo. Las

confesiones eran arrancadas a golpes y con toda especie de torturas.

Hay otras formalidades que deben cumplirse, con respecto a la confesin, que

dicha sea de paso, ya no tiene la relevancia que otrora tena; la defensa tcnica es

una de esas formalidades, que debe cumplirse para que la confesin tenga

validez; Art. 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Art. 14.3.b del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

7.1. La Defensa

El imputado tiene derecho a preparar su defensa eficientemente y para ello puede

disponer de la asesora y representacin de un tcnico, es decir, de un abogado

autorizado para ejercer la procuracin.

"Toda persona a quien se le impute un delito, se presumir inocente mientras no

se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le

aseguren todas las garantas necesarias para su defensa." Art. 12 Cn.

Esta disposicin constitucional se refiere a la persona desde el momento en que

se le imputa un delito; tiene calidad de imputado toda persona sealada ante o por

la polica, la Fiscala General de la Repblica o los jueces como autor o partcipe

de un hecho punible.

Desde ese preciso momento, es decir, cuando su nombre es considerado en

cualquiera de las instancias mencionadas, como imputado, es susceptible de ser


obligado a declarar en su contra o de violentrsele cualquier otro derecho que

debilite su defensa presente o futura, volviendo a las pruebas obtenidas en esa

situacin, nulas.

Debido a que constitucionalmente la defensa es un derecho irrenunciable, ya que

desde que una persona es considerada para ser sealada como autora o partcipe

de un delito, ya que existen pruebas de tal situacin; dicha persona necesita poder

contradecir esas pruebas que han sido aportadas en su contra y para ello requiere

que un abogado intervenga a su favor.

Sin embargo, algunas reformas han considerado que el imputado no detenido,

tenga a libertad propia nombrar abogado y que tal requisito sea indispensable

nicamente para imputados detenidos, cosa que es totalmente inconstitucional.

Art. 11 y 12 de la Constitucin de la Repblica.

En todo caso, el imputado tiene derecho a la comunidad de la prueba y a aportar

por su parte los elementos probatorios que fortalezcan su inocencia.

Todos los elementos probatorios deben incorporarse al proceso en el preciso

momento en que estn disponibles: debido proceso y derecho de defensa; no es

lcito retardar la incorporacin de elementos que podran favorecer la defensa del

imputado; como tambin es indebido ocultar explicaciones necesarias de aquellos

dictmenes tcnicos que contengan elementos de juicio de descargo.

La fiscala acostumbra orientar las investigaciones de tal manera de retener todo

lo que favorece al imputado o incluso ocultar detalles que volveran insostenible la

acusacin.
7.2. Dignidad Humana

El imputado debe ser considerado inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad

en juicio pblico y con arreglo a las leyes vigentes; pero su culpabilidad debe

probarse respetando ciertos derechos generales de las personas, por ejemplo, la

intimidad, inviolabilidad de la morada, etc. Derechos que corresponden a todas las

personas, sin necesidad de ser imputadas.

En cuanto a la inviolabilidad de la morada, no es un derecho absoluto, ya que las

autoridades respectivas, por ejemplo la Fiscala General de la Repblica, por

medio de sus auxiliares de la polica, pueden ingresar al hogar de una persona, sin

su consentimiento, pero con una orden judicial, sin esta formalidad, las pruebas

recabadas en ese lugar no sirven para sustentar una acusacin, ya que son nulas.

En cuanto a la intimidad, ninguna autoridad puede poner mano en el cuerpo de

alguien, para encontrar pruebas del delito, sino es por orden judicial y

absolutamente, no puede obligarlo a realizar ninguna declaracin.

7.3. Libre Confesin

La confesin del imputado debe ser libre, bajo las formalidades que establece la

ley, sin presiones de ninguna clase, inclusive, sin la presin de una posible

disminucin a agravacin de la pena a imponer, en caso de confesar el delito.

Hay pases, como por ejemplo, Estados Unidos, donde se realiza una especie de

negociacin con el imputado, donde si ste confiesa, el sistema se vuelve benigno

y las penas son las mnimas, el imputado se ve en la obligacin de considerar las

posibilidades de resultar condenado y si son mayores, debe confesar, para


obtener el beneficio, esto es un obstculo a la libertad, un atraso al derecho de

defensa y un atropello a la libertad de pensamiento, puesto que la persona an

siendo inocente, por temor a la arbitrariedad de los acusadores e incluso de los

jueces, puede declararse culpable para evitar una pena mayor. Adems de

impedir, que el imputado construya una defensa efectiva, haciendo uso de la

libertad de su creatividad, por contar con las presiones que se generan de ese

hecho. Por supuesto que es mucho ms fcil declararse culpable, que

fundamentar una defensa efectiva, sobre todo si eso significa una pena inferior,

incluso, puede llegar a ser servicio social, pero eso no implica que sea una

violacin al derecho de defensa y menos an que se halla sometido a alguien a un

antecedente penal sin justa causa.

8.- LIMITE DE APLICACIN DE LA PRUEBA.

Derecho Penal y Derecho Procesal Penal constituyen dos mbitos del Derecho

irremediablemente unidos en la prctica. Dicho en otros trminos: la sancin penal

slo se puede imponer si se llega a demostrar, tras la celebracin de un juicio

pblico, en el que se practiquen con todas las garantas las pruebas de cargo que

desvirten la presuncin de inocencia.

Se debe comprobar que el acusado ha realizado un hecho previsto por la ley como

delito, y esta decisin debe plasmarse en una sentencia debidamente motivada.

Con razn ha dicho Roxin que el derecho procesal penal es el sismgrafo de la

Constitucin.
No cabe duda, que la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (D.LEG. 957)

cuenta con una mayor amplitud de garantas procesales para el acusado, con

carcter de derecho fundamental, asumiendo incluso el riesgo de absolucin de un

culpable, pues se entiende que esta posibilidad siempre es menos mala que la

que supone el riesgo contrario, esto es, el riesgo de condenar a un inocente.

Pues dicho lo anterior no queda duda que la prueba es trascendental dentro del

proceso. Prueba es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un

hecho, su existencia o contenido segn los medios establecidos por la ley.

El derecho a la prueba no es un derecho consagrado expresamente por la

Constitucin de 1993, pero se reconoce su naturaleza constitucional, y as lo ha

hecho el Tribunal Constitucional en su sentencia normativa del 3 de enero de

2003, expediente N 010-2002-AI/TC, al establecer en los fundamentos 148 a 150

de dicho fallo: El derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, pues se

trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el

artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per.

En el fundamento 149 de la aludida sentencia, el supremo intrprete de la

Constitucin didcticamente seala:

Como todo derecho constitucional, el de la prueba tambin se encuentra sujeto a

restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean

armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la

propia naturaleza del derecho en cuestin. En trminos generales, el derecho a la

prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio


se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y

licitud. stos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al

mismo tiempo, lmites inmanentes a su ejercicio, esto es derivados de la propia

naturaleza del derecho a la prueba.

El TC tambin seala:

Ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su

consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene

capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o

valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin

El derecho a la prueba aun cuando se halla constitucionalmente asegurado, por

estar inserto en las garantas de la accin y la defensa, as como el contradictorio,

no es absoluto, se le conocen lmites.

Tales lmites (referidos al principio de licitud) son conocidos como prohibiciones

probatorias, o de utilizar la prueba.

Se debe entender por prueba ilcita aquella que es obtenida o practicada con

violacin de derechos fundamentales, de modo que la misma deviene

procesalmente inefectiva e inutilizable. El estado actual de la Teora de la prueba

ilcita se enmarca dentro de la dogmtica procesal una implicancia generalizada

de constitucionalidad, donde ser relevante para la solucin de los supuestos de

prueba ilcita partir de una interpretacin de la Constitucin. Esto debido a la

relacin existente de los derechos fundamentales involucrados, entre ellos


podemos sealar : el derecho a la inviolabilidad del domicilio, secreto de las

comunicaciones, al no sometimiento de torturas o malos tratos, al debido proceso

entre otros que la doctrina enmarca ; pero, debemos sealar que tambin

existen bienes jurdicos que la constitucin tambin protege; conllevando para una

adecuada solucin la utilizacin del principio constitucional de proporcionalidad

para realizar una correcta interpretacin constitucional, que los jueces y tribunales

tendrn que realizar.

Segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal el lmite a la prueba ilcita es el contenido

esencial de los Derechos fundamentales, y es menester del presente artculo,

delimitar este contenido, entendiendo que en la doctrina hay dos teoras, pero a

travs de la interpretacin que realiza el TC es claro que nos adscribimos a la

teora relativa.

La teora absoluta imagina el mbito normativo de los derechos fundamentales

como el rea de dos crculos concntricos, entiende la parte formada por el crculo

interior como un ncleo fijo e inmutable de esos derechos y la parte circunferencial

exterior como la parte accesoria de los mismos, dicho ncleo sera la parte

intocable y cualquier afectacin al mismo sera ilcita, en cambio en la parte

contingente se puede establecer las limitaciones y restricciones que se consideren

necesarias y justificadas.

Para la teora relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales

afirma que este no es preestablecido y fijo, sino determinable solo casusticamente

en atencin a las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y


perjuicios que se produzcan con l tanto para el derecho intervenido como para el

bien protegido a travs de su limitacin.

El Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia N 1417-2005-AA ha definido

el contenido constitucionalmente protegido de un derecho en estos trminos:

As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho

fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues

todo lmite al derecho fundamental slo resulta vlido en la medida de que el

contenido esencial se mantenga inclume. Este Tribunal Constitucional considera

que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no

puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los

dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce.

Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido

protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el

contenido esencial de dicho derecho, slo puede ser determinado a la luz de cada

caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales

que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la

estructura de todo derecho fundamental.

El TC tiene en su jurisprudencia y en sus Precedentes Constitucionales bien

definidos los derechos, ya sobre cada uno de ellos, incluso se ha pronunciado por

el tema del debido proceso y los derechos fundamentales, se pronuncia sobre la

prueba y afirma: como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin

est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que


sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -lmites

extrnsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin -lmites

intrnsecos.

Para poder determinar el lmite de aplicacin del contenido esencial de un derecho

fundamental se debe utilizar la llamada ponderacin de derechos que consiste en

sopesar derechos o bienes jurdicos en conflicto con las especiales circunstancias

concretas que definen el caso que se intenta resolver, a fin de determinar cual

derecho prevalece en el caso en concreto y cul debe quedar desplazado. No se

trata de una jerarquizacin general y abstracta, sino ms bien en concreto. De la

mano con el principio de ponderacin se encuentra el de proporcionalidad el cual

impide que se sacrifique ms all de lo necesario un derecho a favor del otro. La

proporcionalidad se pondr, una vez ms, del lado del derecho que padece la

restriccin, del que se lleva la peor parte.

Dentro de un Estado Democrtico de Derecho, los bienes, valores, principios,

derechos y libertades se encuentran interrelacionados y debern ser

armonizados, entre s, desde una interpretacin constitucional correcta; desde

esta perspectiva el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un

instrumento vlido entre las relaciones entre el Estado y el ciudadano como

interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos. El principio constitucional de

proporcionalidad, se le conoce tambin como test de proporcionalidad o test de

razonabilidad este principio es un concepto jurdico que aparece cada vez con

mayor frecuencia en la motivacin de las decisiones del Tribunal Constitucional , y

que debera ser a nuestra opinin aplicada por los tribunales y jueces
ordinarios, ya que, es un instrumento jurdico vlido en un Estado Democrtico de

Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como

premisa fines constitucionales legtimos.

Entre los fines constitucionales relevantes para la restriccin de los derechos

fundamentales entre muchos- se podran mencionar a los siguientes: inters

social, inters pblico en la persecucin del delito, inters general o bienestar

general, convivencia pacfica en sociedad , seguridad jurdica; se estima

conveniente, para aplicar, ste principio constitucional de proporcionalidad, la

determinacin del contenido de estos bienes jurdicos constitucionales, ya que,

sino se estara retrocediendo en aras de la seguridad jurdica o inters social a

grados involucionados del Estado , por lo tanto, la interpretacin constitucional que

abogamos se deber de realizar bajo 3 presupuestos:

Posicin preferencial que ocupan los derechos fundamentales.

En un Estado Democrtico de Derecho.

Que exista la determinacin o un grado de determinacin de los bienes

jurdicos constitucionales; o en todo caso, de los fines constitucionales. Esta

es la labor del TC.

La sancin penal slo se puede imponer si se llega a demostrar, tras la

celebracin de un juicio pblico, en el que se practiquen con todas las garantas

las pruebas de cargo que desvirten la presuncin de inocencia.

Ningn derecho fundamental es ilimitado. El derecho a la prueba aun cuando se

halla constitucionalmente asegurado, por estar inserto en las garantas de la


accin y la defensa, as como el contradictorio, no es absoluto, se le conocen

lmites. Tales lmites (referidos al principio de licitud) son conocidos como

prohibiciones probatorias, o de utilizar la prueba.

Prueba ilcita aquella que es obtenida o practicada con violacin de derechos

fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e

inutilizable.

Segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal el lmite a la prueba ilcita es el contenido

esencial de los Derechos fundamentales.

Para poder determinar el lmite de aplicacin del contenido esencial de un derecho

fundamental se debe utilizar la llamada ponderacin de derechos que consiste en

sopesar derechos o bienes jurdicos en conflicto con las especiales circunstancias

concretas que definen el caso que se intenta resolver, a fin de determinar cual

derecho prevalece en el caso en concreto y cul debe quedar desplazado.

Los derechos fundamentales no tienen un carcter absoluto pero s un contenido

esencial, esta relativizacin de los derechos fundamentales debern ser

interpretada siempre desde la ptica de los principios pro hominen y pro

libertatis de los Derecho humanos.

9.- IMPUTACIN, OBJETO DE PRUEBA y DEBIDO PROCESO.

La profusa problemtica del Derecho Procesal Penal en el espectro nacional

actual, tiene diferentes aristas. Se puede afirmar que, hay todava mucha distancia

entre los principios y aspiraciones garantistas y la cruda realidad de la que somos


parte da a da y en la que, lamentablemente tenemos que convivir con procesos

que transgreden nuestra propia Constitucin e incluso, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, ha cuestionado en repetidas oportunidades el sistema penal

y procesal penal peruano. Nadie podra negar que el 80 % de delitos

contemplados en el Cdigo Penal, se rigen ahora a travs del proceso penal

sumario, que es un proceso inconstitucional, fundamentalmente porque no cumple

las bases del principio acusatorio porque el mismo Juez que instruye juzga, no

existe la debida contradiccin ni se cumple el principio de oralidad, empero,

centralmente porque no se da la publicidad como garanta a la que se refiere el

artculo 139 inciso 4 de nuestra Carta fundamental. En cuanto al proceso

ordinario, tambin tiene problemas de inconstitucionalidad porque no asume el

principio acusatorio garantista institucionalmente, sino que, contina por su propia

concepcin originaria, bajo las riendas de la concepcin mixta, es decir, el

proceso, acusatorio- inquisitivo. Podra cuestionarse que como Jueces tenemos el

poder del control difuso y deberamos declarar inconstitucionales las normas que

as las entendiramos, sin embargo, en este nico y exclusivo tema, ello no ha

sido posible porque no queremos incrementar el CAOS GENERALIZADO y

porque, hemos tenido en cuenta un valioso principio en el derecho moderno: la

ponderacin de intereses. En muchos otros temas, en la Corte de Junn, se han

declarado inconstitucionales determinadas normas y no ha faltado independencia

ni entereza para ello, empero, en los temas aludidos, creemos, la solucin

necesariamente debe ser del Estado y la sociedad civil en su conjunto.

Dentro de esa visin panormica, abordamos el tema de la imputacin de un


delito, su relacin con el objeto de prueba y el debido proceso. Pretendemos

demostrar que, tanto para que el seor Fiscal Provincial pueda formalizar una

denuncia como para que el seor Juez Penal pueda abrir instruccin, en realidad

no basta que existan los tres requisitos del artculo 77 del Cdigo de

Procedimientos Penales, sino adems, debe existir un MINIMO DE

RAZONABILIDAD. El problema es que, si se formalizan denuncias y se abren

procesos penales sin esa mnima y necesaria razonabilidad, se estar forjando

carga intil al sistema de justicia, se afecta el debido proceso y hace padecer al

justiciable un martirologio procesal digno de la obra de Kafka en la que el reo

nunca sabe con certeza porque est envuelto en un proceso penal. Definir qu se

prueba, cmo se prueba, con qu limites se prueba, hasta cuando se prueba,

entre otros temas, son la esencia del proceso penal y por ende de la justicia penal.

Abordamos pues ste tema, con el nimo de enriquecer el debate y la reflexin

sobre un tema lgido, que la coyuntura y nuestra realidad lo exigen,

fundamentalmente porque existe mucha imprecisin en las denuncias fiscales y

ello es fuente de numerosos problemas procesales, situaciones de injusticia y

tambin, caldo de cultivo de la impunidad, incrementando adems, el descrdito

del sistema de justicia y, obviamente, agudizando la crisis que nuestra sociedad

cuestiona.

Nos hemos permitido adems, tomar como ejemplo un caso concreto en el que, a

propsito de lo expuesto, hemos planteado jurisdiccionalmente esa problemtica.

Incluiremos las piezas ms importantes para una mejor ilustracin. Esperando

generar el debate que nos pueda conducir a una proficua difusin de la


importancia del tema y sobre todo, de los parmetros mnimos a considerarse en

la vida diaria por las fiscalas y rganos Jurisdiccionales, presento a ustedes las

siguientes reflexiones.

9.1. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A SER INFORMADO

INMEDIATAMENTE DE LOS CARGOS Y SU RELACIN CON EL OBJETO DE

PRUEBA.-

Uno de los principios y derechos de la Funcin Jurisdiccional recogido en el

artculo 139 inciso 14 de nuestra Carta magna, es el de no ser privado del derecho

de defensa en ningn estado del Proceso, consecuentemente, ...Toda persona

ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su

detencin....

El artculo 87 del cdigo de Procedimientos Penales, establece a su vez, que, ...El

inculpado contra quien se ha dictado orden de detencin deber ser notificado

dentro de las veinticuatro horas de expedida dicha orden. En caso contrario podr

quejarse ante el Tribunal por detencin arbitraria....

Los dos dispositivos antes descritos son suficientes para internalizar globalmente

que, al momento de la expedicin del auto apertorio de instruccin, ya deben estar

suficientemente definidos los cargos contra el presunto autor de un delito y, por

ende, est expedito el camino para preparar la defensa e implementar la actividad

probatoria.
9.2. PERTINENCIA DE LAS PRUEBAS E IMPUTACIN.-

Intentemos responder la siguiente pregunta: La pertinencia de las pruebas en

un proceso penal, Depende de los cargos contenidos en la formalizacin de

denuncia o en el escrito de acusacin?

El seor Fiscal Provincial, en su calidad de representante del Ministerio Pblico y

como titular de la accin penal a quien le asiste el rol persecutor del delito y la

carga de la prueba por definicin contenida en el artculo 159 de la Carta Poltica,

debe haberse premunido de los elementos mnimos para efectuar una imputacin

contra una persona por determinado delito. Eso quiere decir, a nuestro entender,

que hoy en da, para que el Juez expida el auto de apertura de instruccin, no

basta con los requisitos indicados en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos

Penales, que se refieren a que el hecho denunciado constituya delito, que se haya

individualizado a su presunto autor y, que la accin penal no haya prescrito, sino

adems, es necesario que la denuncia contenga un mnimo de RAZONABILIDAD

Y ELEMENTOS DE JUICIO FUNDANTES DE LA IMPUTACIN.

El insigne maestro Garca Rada, al tratar de explicar el contenido de la imputacin,

expresa lo siguiente: ....imputar es atribuir a una persona la comisin de un hecho

que la ley penal califica de delito. La imputacin est contenida en la denuncia que

presenta el Ministerio Pblico. La imputacin debe reunir dos requisitos: debe ser

concreta y debe ser ntegra. Lo primero significa que debe contener una denuncia

cierta de un hecho que es delictuoso para la ley; deber precisarlo en sus

contornos, no siendo necesario detalles ntimos que se darn en la ratificacin.


Debe ser ntegra conteniendo todo aquello que constituye el delito denunciado, sin

recortes ni limitaciones y sealando quines lo cometieron sin omitir alguno de los

autores o cmplices.....

En el mismo sentido, incide Csar San Martn Castro al sostener que, ...el

proceso penal no puede incoarse con una finalidad genrica y no puede en

principio, tener como objeto la vida entera de una persona fsica, la posible

criminalidad o los posibles comportamientos criminales en el seno de un grupo

social lo que significa que, est prohibida la inquisito generalis, o sea, la

iniciacin de una pesquisa o investigacin general . Como quiera que el objeto del

proceso penal est conformado por un hecho (accin u omisin), es pues,

necesario e imprescindible que se afirme el hecho, debidamente definido, con

indicacin de sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, lo que

a su vez, es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en

general, del principio de seguridad jurdica. Es por eso que se hace totalmente

necesaria la fase indagatoria en el proceso penal. Deben procurarse la

averiguacin del hecho delictivo, la delimitacin de sus perfiles, evitar la

desaparicin de las pruebas, preparar la defensa, impedir persecuciones

arbitrarias o infundadas, tenindose en cuenta que el proceso penal constituye

una causa de descrdito, emocin y humillacin....

El procesalista mexicano Jorge A. Silva Silva, a propsito de la necesidad de la

verosimilitud de la imputacin, plantea: ...en lo que toca a la promocin de la

accin, tenemos los pares opuestos necesario-discrecional, esto es, que obligan o

facultan al Ministerio Pblico para accionar. En el necesario, tambin llamado


principio de legalidad o imprescindibilidad, el Ministerio Pblico est llamado a

promover la accin con base en un hecho con apariencia de delictuosidad. Su

contrario, el de discrecionalidad u oportunidad, como tambin se le conoce,

atiende a criterios de conveniencia, y faculta al Ministerio pblico para promover o

no la accin....

En la prctica del sistema judicial peruano, es comn constatar la existencia de

procesos penales que no se han instaurado con una imputacin precisamente

concreta e integral a la que se refiere el maestro Garca Rada. Muchas veces, no

se precisan fechas, horas lugares o circunstancias en que se habran suscitado los

hechos y existe una ilegal e inaceptable remisin al atestado policial o a los

actuados. Esta imprecisin que se da inicio en las fiscalas que formalizan las

denuncias, se reproduce muchas veces en los autos apertorios de instruccin a

nivel de los Juzgados, bajo el formulismo y equivocado criterio de que, ya se ver

la responsabilidad o inocencia durante el proceso penal. En esta forma de actuar,

se encuentra muchas veces el primer eslabn de la cadena de la injusticia, bien

para los imputados como tambin para las vctimas del delito. Si desde el inicio no

se ha efectuado correctamente la imputacin, estaremos ante la presencia de un

proceso destinado irreversiblemente al fracaso, porque no ser posible, en su

caso, emitir una sentencia correcta.

La apariencia de delictuosidad a la que alude Silva Silva, es un concepto que

indudablemente est ligado a los elementos de juicio mnimos que deben

acompaar a la imputacin. No sera racional admitir que, si el seor Fiscal

formula denuncia contra Juan Prez por delito de terrorismo u homicidio,


simplemente por una razn subjetiva, tenga necesariamente que abrirse

instruccin por concurrir los tres requisitos del artculo 77 del Cdigo de

Procedimientos Penales, so pretexto de que en esta etapa no es posible la

valoracin probatoria, pues, la imputacin debe basarse en algo, no puede ser el

resultado de una decisin arbitraria del seor Fiscal.

9.3. IMPUTACIN Y CONTROL DE LEGALIDAD.-

En esa perspectiva, Csar San Martn Castro sostiene que, El Juez penal tiene un

control de legalidad sobre el ejercicio de la accin penal, por lo que el

procesamiento de quien resulte emplazado por el Fiscal requiere autorizacin o

decisin judicial. Sin embargo, esa autorizacin o resolucin judicial no es

automtica, el Juez no acta como simple receptor del procesamiento dispuesto

por el Ministerio Pblico. En su misin de garante de los derechos individuales de

las personas, especialmente de quienes estn sujetas a una persecucin penal, el

Juez debe evaluar si la promocin de la accin penal se amolda a los requisitos

que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del

ordenamiento jurdico...; luego contina: ...es de tener presente que la promocin

de la accin penal no es un acto discrecional del Fiscal sino est sujeta a

requisitos legales...; finalmente, refiere: ...adems, la Constitucin dispone que

las resoluciones judiciales deben ser motivadas (...) lo que implica que el juez

debe tener un marco de referencia suficiente para decidir de un modo o de otro,

esto es, de aceptar o no las pretensiones de las partes...;

La utilidad de la etapa indagatoria que es conocida como investigacin preliminar


en nuestro medio, y que, generalmente es efectuada por la Polica, es justamente

tratar de reunir a partir de las primeras pesquisas, investigaciones, declaraciones y

diligencias, los elementos para la construccin de lo que se denomina LA

HIPTESIS DE INVESTIGACIN, que finalmente deber ser recogida en la

formalizacin de denuncia, y que, por imperio del DEBIDO PROCESO, fijar los

lmites objetivo-subjetivos de la actividad probatoria. En la etapa indagatoria,

todava no se sabe an quien es testigo y quin puede ser imputado, es decir,

quien es quien. Con las diligencias de la indagatoria necesariamente debe

construirse la imputacin para que sea posible la formulacin de cargos y es por

eso que uno de los principios del sistema acusatorio garantista es la inmutabilidad

de los hechos y en todo caso, de surgir nuevos hechos, stos debern recogidos

va denuncia y auto ampliatorios, con la debida tipificacin, en su caso.

La necesidad, de un mnimo de precisin de los cargos racionalmente planteados,

no slo surge de la garanta constitucional citada en las primeras lneas de este

trabajo, sino adems, se encuentra a tono con los tratados internacionales sobre

Derechos Humanos, especficamente los artculos 9.2 y 14.3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 7.4 y 8.2.b de la

Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 5.2 y 6.3.a del Convenio

Europeo de Derechos Humanos, todos los cuales garantizan que, en efecto, toda

persona debe ser inmediatamente informada de los cargos que pesan en su

contra, informacin que internacionalmente se considera fundamental para que el

encausado pueda impugnar la legalidad de su detencin y comenzar a preparar su

defensa y lgicamente, porque esa definicin de cargos, marcar el derrotero de la


actividad probatoria.

No est dems sin embargo, aclarar que, el propio Csar San Martn Castro indica

que, ...la incoacin del proceso penal requiere la determinacin de un hecho

concreto que prima facie tenga los caracteres de un delito. Por ello es que,

inicialmente y en va de preparacin de la pretencin se pide al Fiscal que precise

la conducta incriminada (Artculo 95.2 LOMP) y, luego, al Juez que detalle los

contornos fcticos de la imputacin y su calificacin jurdico penal (arts. 77 del

cdigo de 1940 y 114-115 del Cdigo de 1991). A partir de la resolucin judicial,

se va formando la pretensin que se definir en la acusacin, donde la precisin

fctica y jurdica es ms rigurosa (arts. 225 del Cdigo de 1940 y 260 del Cdigo

de 1991) que se coronar en el auto de enjuiciamiento...; finalmente, indica que,

...el objeto del proceso se va conformando progresivamente .

9.4. CONFORMACIN PROGRESIVA DEL OBJETO DEL PROCESO.-

Pero, si en efecto admitimos que el objeto del proceso se va conformando

progresivamente, cules deberan ser los lmites de esa construccin?. Existen

denuncias fiscales que por ejemplo imputan a una persona la comisin del delito

de usurpacin aduciendo que dicha usurpacin se habra suscitado entre los

meses de enero y marzo del ao dos mil y no describen en qu consiste la

conducta punible. En este tipo de casos, acaso el imputado tendra que

preocuparse por demostrar que cada uno de de los das entre enero y marzo no

cometi ninguna usurpacin?. Para evitar esa arbitraria amplitud es que la

imputacin debe tener ese mnimo de razonabilidad. El Profesor Pablo Snchez


Velarde precisa incluso que, en la misma investigacin preliminar ya el imputado

juntamente con su abogado tienen el derecho de conocer los cargos.

10.- CASO DE LOS "PETROAUDIOS COMO MEDIO DE PRUEBA AL

AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.

node 173527
La ley peruana no lo permite para preservar el secreto
de las comunicaciones. La Constitucin y la ley los rechazan como prueba, pero
en otros pases se aceptan excepciones para conocer la verdad.

Csar Romero

La Constitucin y los cdigos procesales penales en el Per prohben el uso de


una prueba obtenida ilcitamente y, en especial, aquellas que provengan de la
violacin del derecho que tiene todo ciudadano al secreto de sus comunicaciones.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser


abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
juez, (...). Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no
tienen efecto legal, precisa el artculo 2 inciso 10 de la Constitucin, como
derecho de todo peruano.

A este derecho se acoge el juez Jorge Barreto para negarse a utilizar como
prueba contra Rmulo Len Alegra, Alberto Qumper y Ernesto Arias Schreiber
los 86 petroaudios que dej en su despacho el periodista Pablo Obrien. Una
posicin que es respaldada por la gran mayora de abogados y magistrados del
pas, pero que puede cambiar a la luz de la jurisprudencia internacional.
Es imposible utilizar una prueba obtenida ilcitamente, la Constitucin y los
cdigos sealan claramente que este tipo de pruebas no pueden utilizarse ni a
favor ni en contra de un procesado, dice el abogado Marcelo Allemant.

Antecedentes

La misma opinin tiene el doctor Mario Amoretti. Sin embargo, ste considera que
s se pueden utilizar como indicio para iniciar una investigacin en la fiscala,
donde se puedan conseguir otras pruebas que muestren los mismos hechos
referidos en los petroaudios.

El presidente de la Sala Penal Nacional, juez superior Pablo Talavera, reconoce


que en la legislacin peruana no existe ninguna excepcin que permita utilizar una
prueba obtenida ilcitamente. Pero, advierte Talavera, la jurisprudencia solo ha
reconocido en el pas la posibilidad de utilizar una prueba obtenida ilcitamente
nicamente en casos de registros domiciliarios sin autorizacin judicial previa.

Sobre el uso de una prueba que afecta el secreto de las comunicaciones no hay
antecedentes en el derecho peruano. Al contrario, el Tribunal Constitucional en
una accin de amparo promovida por Rafael Garca contra Serpost ratific que no
se puede utilizar como prueba un documento obtenido afectando el derecho del
secreto de las comunicaciones.

Serpost despidi a Garca aduciendo que ste envi correos pornogrficos desde
la computadora de su oficina. El TC concluy que los correos que supuestamente
probaran esa falta fueron obtenidos sin autorizacin judicial, por lo que su valor
probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el despido de
Garca.
Es de sealar que muchos de los vladivideos de la corrupcin del gobierno de
Alberto Fujimori se pudieron utilizar como prueba porque Vladimiro Montesinos,
uno de los actores, convalid su uso.

Derecho comparado

Segn los fiscales Toms Glvez y Hamilton Castro, en la jurisprudencia de otros


pases hay antecedentes que permiten utilizar pruebas como los petroaudios.

Esta jurisprudencia internacional es la que estn utilizando los fiscales scar


Zevallos y Juana Mesa para defender la inclusin de los primeros petroaudios en
la denuncia por el faenn Len-Qumper.

El derecho internacional reconoce, entre otros, el principio de la ponderacin de


intereses, donde el derecho de una o ms personas individuales queda de lado
ante la importancia de la lucha contra la corrupcin o la necesidad de conocer la
verdad, precisa el fiscal Glvez.

Hamilton Castro, quien se apresta a publicar un libro sobre la prueba ilcita en el


proceso penal peruano, advierte que la justicia internacional tard entre 80 y 100
aos para modificar los criterios y aceptar, en algunos casos muy precisos, el uso
de pruebas como los petroaudios. Pero, anota que hay que tener cuidado con las
excepciones para no crear un problema mayor.

Ahora, esperemos que en el Per un juez y luego el Tribunal Constitucional no se


tarden tanto en acoger alguna de las excepciones de la justicia internacional que
permita dar valor a los petroaudios.
Jurisprudencia internacional

En el derecho internacional se encuentran hasta seis excepciones para aceptar


una prueba ilcita: 1) doctrina de la fuente independiente, se acepta un
allanamiento ilcito cuando permite conocer un delito; 2) El descubrimiento
inevitable, la confesin sin presencia de abogado si igual se iba a probar el crimen;
y, 3) la buena fe, allanar un domicilio para rescatar a una persona y encontrar un
arma homicida. Adems, 4) conexin atenuada, una persona detenida
indebidamente que involucra a un tercero en un crimen, 5) infraccin constitucional
privada, se acepta una prueba obtenida ilcitamente por un tercero y no por el
estado y 6) proporcionalidad, cuando se prefiere la eficiencia y el xito de la
administracin de justicia.

En Suiza se aplic el principio de proporcionalidad para condenar a una persona


que contrat un sicario para matar a su esposa, lo que se conoci por intercepcin
telefnica sin orden judicial. Se defini que el inters pblico en que la verdad
fuese establecida, prevaleca frente al inters de un persona al secreto de una
conversacin telefnica que no atac su esfera ntima.

10. LIMITE DE LA PRUEBA EN LA LEGISLACION ESPAOLA.

Uno de los problemas ms visibles del proceso penal espaol en los ltimos

aos ha sido el de la acomodacin de las viejas leyes procesales al nuevo U

rgimen de principios y garantas establecidos en la Constitucin de 1978. La

Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola (en adelante, LECrim) data de 1882 y,

aunque en su momento supuso un sustancial cambio de perspectiva en el

enjuiciamiento penal con respecto a los modelos tradicionales de justicia


en Espaa, no ha permanecido impermeable al paso del tiempo en sus ms de

ciento veinte aos de vigencia.

La conciliacin de la Constitucin espaola y la LECrim se ha hecho

especialmente necesaria en materia probatoria, un campo esencial, toda vez

que, en pocos mbitos como el penal, se hace tan evidente la necesidad de

establecer garantas ciudadanas contra las facultades de investigacin

atribuidas a los poderes pblicos. Aunque la LECrim estableca originalmente

una extensa -y, en algunos puntos, minuciosa- regulacin de la actividad de

prueba, tanto en la fase preliminar como en la de juicio oral, sus postulados

quedaban al cabo del tiempo desfasados en ciertos campos, tanto por

desconocer los modernos medios e instrumentos tcnicos auxiliares de la

investigacin penal, que han sobrevenido a lo largo de su vigencia, como por su

falta de puesta al da a las ms modernas lneas doctrinales sobre garantas en

materia probatoria y, en concreto, en lo que se refiere a las garantas de licitud

de la prueba. La cuestin es, en este punto, establecer si se puede hablar hoy,

en el proceso penal espaol, de un sistema legal de prueba ilcita, y determinar,

en su caso, sus perfiles definitorios, sus condicionantes y, por qu no, en su

caso, sus deficiencias.

11.1. Prueba penal y garanta: planteamiento general

En pocos campos se materializa con tanta nitidez la naturaleza garantista del

proceso jurisdiccional como en materia probatoria. El objetivo ltimo, la Justicia,


no es, en trminos generales, un fin incondicionado ni exento de limitaciones y,

por ello, cabe establecer (y, de hecho, existen) fronteras a su ejercicio, siempre

sobre la base de la proteccin de intereses dignos de tutela jurdica de igual

entidad a los que atae la actuacin de jueces y magistrados. El proceso, y

muy singularmente el proceso penal, no es, por ende, territorio abonado a favor

del todo vale, en pos del cumplimiento de los objetivos atribuidos a la

jurisdiccin. Como en este mismo sentido seal Couture, configurado como

garanta individual, "el proceso (civil o penal) ampara al individuo y lo defiende

del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la

saa de los perseguidores".

La probatoria, que es una actividad genuinamente procesal, participa -como

decimos- de esa misma naturaleza; con un nfasis especial en el proceso

penal, que se concibe como medio nico para la realizacin del Derecho penal

sustantivo, y en la que la averiguacin del hecho sucedido se inserta dentro del

inters pblico predominante en la persecucin jurdica del delito como medio

de la consecucin de la poltica criminal del Estado. La prueba, en un sentido

lato -esto es, englobando en ella no solo los actos probatorios realizados dentro

del juicio, una vez formuladas las pretensiones punitivas y defensivas de las

partes, sino tambin todas las diligencias de investigacin practicadas durante

la instruccin preliminar (que en el Derecho espaol se denomina, segn el tipo

de procedimiento, fase de sumario, de diligencias previas o, genricamente, de

instruccin) y, en trminos generales, todos los actos destinados a ser fuente


de la prueba-, es materia esencial dentro del proceso penal, toda vez que solo

a su travs es posible llevar a efecto la reaccin del Estado contra el hecho

punible; una reaccin que debe ajustarse a la realidad del hecho determinada

en el proceso y que se ha de proyectar contra el responsable penal, una vez

desvirtuada, precisamente a travs de la debida actividad probatoria de cargo,

su presuncin de inocencia.

Sin embargo, y como se indica, ese inters pblico propio del ius puniendi

estatal se constrie por el deber de respeto a los dems intereses pblicos

presentes en el proceso: no es sino expresin de la denominada garanta

jurisdiccional (y procesal) en la imposicin de penas. Si el proceso judicial se

concibe como garanta es por el riesgo de extralimitacin del Estado en el

ejercicio de sus atribuciones como titular nico del derecho/deber de perseguir

el delito. Una extralimitacin que, a lo largo de la Historia, ha sido

especialmente patente en materia probatoria.

Por ese motivo el derecho a la prueba, dentro de los trminos del Estado de

Derecho, no puede ser catalogado como un derecho ilimitado, ni siquiera en un

terreno en el que la bsqueda de la verdad material adquiere el inters pblico

que tiene en el proceso penal. Aun reconociendo la presencia de ese inters, el

ordenamiento reconoce limitaciones al ejercicio de la actividad probatoria en el

proceso penal, pues, como se ha dicho, "la verdad no puede indagarse a

cualquier precio". La Historia del proceso penal ha sido la de la evolucin hacia

formas ms civilizadas de tutela jurdica y, precisamente, las formas menos


evolucionadas y menos garantistas de justicia penal suelen identificarse con

perodos de imperio de medios probatorios que hoy entendemos como

vejatorios o atentatorios contra los derechos ms ntimos del individuo.

En la instauracin de modelos civilizados de justicia penal dentro del

ordenamiento jurdico espaol ha desempeado un papel estelar la vigente Ley

de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882 (nuestro cdigo procesal penal

desde hace ya ms de cien aos), norma ejemplar en su tiempo, dentro y fuera

de Espaa, y que en muchos de sus pasajes y preceptos puede considerarse

hoy an como un texto avanzado, a pesar de haber precisado numerosos

ajustes legislativos a lo largo de su vida, y que, segn afirma el Gobierno

espaol, ser objeto de sustitucin a lo largo de la presente Legislatura.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal fue culminacin del largo perodo de

recepcin en el Derecho espaol de muchas de las garantas procesales

adoptadas tras el paso del Antiguo Rgimen al Estado moderno, que determin

en la Europa continental la Revolucin Francesa de 1789. Sin embargo, ni

siquiera su Exposicin de Motivos -autntico monumento de la literatura jurdica

espaola, que reconoci de forma general la necesidad de establecer un

sistema superador de los modelos inquisitivos de enjuiciamiento que introdujera

el respeto a los derechos del inculpado y la necesidad de corregir los vicios

tradicionales del enjuiciamiento espaol, "para que en ningn caso sean

sacrificados los derechos individuales al inters mal entendido del Estado"-

llega a concretar entre los propsitos del legislador en materia de prueba otra
cosa que la necesidad de dar primaca a la practicada en el juicio por encima

de la obtenida en la investigacin preliminar o la necesidad de dar participacin

al imputado en las diligencias del proceso a partir del momento en que su

intervencin no comprometa la averiguacin del hecho; nada se dice, empero,

de la necesidad de asegurar la licitud de la fuente de la prueba, esto es, del

conjunto de actuaciones de la autoridad o de los particulares dirigidas a obtener

los medios de prueba.

En realidad, el silencio del legislador no debe calificarse peyorativamente

dentro del contexto histrico en que la ley fue promulgada, pues toda la teora

sobre la ilicitud de la prueba se debe al Derecho norteamericano, a partir de

finales del siglo XIX y a la aparicin de la exclusionary rule por aplicacin de la

cuarta y la quinta enmiendas de la Constitucin estadounidense. El debate

sobre los lmites a la obtencin de pruebas en el proceso penal es muy

posterior a la promulgacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, siendo as,

no era esperable que sta dedicase en su redaccin original atencin alguna al

fenmeno de los medios de prueba ilcitamente obtenidos, por lo que la

incorporacin del sistema de prueba ilcita al Derecho espaol se hara a finales

del siglo XX, en los trminos que a continuacin se exponen, aunque ab origine

algunos preceptos de sus preceptos s proscriben ciertos comportamientos en

sede probatoria, si bien en casos muy concretos (vid. los artculos 389 y 439 de

la LECrim, relativos a la prctica del interrogatorio utilizando coacciones o

amenazas).
11.2. Los antecedentes de la regulacin de la prueba ilcita en el derecho

espaol.

A) El artculo 11.1 de la LOPJ: las primeras propuestas de regulacin de la

prueba ilcita en Espaa

La primera norma (y prcticamente la nica) referente a la prueba ilcita en el

ordenamiento jurdico espaol es la que se contiene en el artculo 11.1 de la

Ley Orgnica del Poder Judicial espaol, de 1 de julio de 1985 (en adelante,

LOPJ), una disposicin de gran trascendencia para la regulacin de los

aspectos organizativos de la Administracin de Justicia en Espaa, prevista en

el apartado 1 del artculo 122 constitucional, y que sustituy a otra centenaria

dentro del Derecho espaol, como era la vieja Ley Provisional del Poder

Judicial de 1870. El tenor de la norma es el que sigue: "En todo tipo de

procesos se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las pruebas

obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales".

Con independencia de otras consideraciones, la simple incorporacin de este

precepto al ordenamiento jurdico espaol debe ser valorada positivamente: al

margen de los juicios favorables o desfavorables que pueda merecer su

redaccin definitiva, el artculo 11.1 de la LOPJ implica la adopcin de un

criterio legal para decidir qu hacer con los medios de prueba ilcitamente

obtenidos, y reduce la incidencia de la decisin del juez sobre la licitud de los

medios de prueba a los trminos marcados por el legislador. No justificamos la


bondad del precepto por su carcter delimitador de los poderes de

interpretacin del juez, sino por el hecho de que la claridad de la norma

(acertada sta o no, en trminos de oportunidad o de conveniencia) evita

convertir al juez en legislador y fomenta la seguridad jurdica, esto es, la

aplicacin uniforme de la ley a todos los ciudadanos. No se niega la posibilidad

de la crtica al precepto, sino que se aprecia el hecho de contar con un precepto

que criticar en relacin con los lmites a la obtencin de pruebas en el proceso.

La cuestin no es balad, si se tiene en cuenta que hasta la propia LOPJ el

Derecho procesal espaol careca de un rgimen general sobre la nulidad de

los actos procesales, lo que determinaba hasta entonces la aplicacin, bien de

las normas que, especficamente y con respecto a actuaciones determinadas

del proceso, establecieran la nulidad como el efecto derivado del acto

defectuoso, bien subsidiariamente -y por va de interpretacin- el rgimen sobre

nulidad del Derecho comn.

El precepto mejora sin duda la situacin legal anterior a l, toda vez que, como

se ha expresado, establece un criterio normativo cierto. A pesar de ser

excesivamente general (algo posiblemente inevitable en una norma aplicable a

todos los rdenes jurisdiccionales), de no agotar todos los perfiles del rgimen

jurdico correspondiente a los medios de prueba ilcitamente obtenidos y de ser

ciertamente tributario de la frmula general del artculo 6.3 del Cdigo civil

espaol. En la esfera estrictamente penal, el silencio de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal provocaba un tratamiento desigual de la cuestin por


los rganos jurisdiccionales, que en no pocas ocasiones forzaban el tenor del

artculo 659, pr. I de la Ley para inadmitir la prueba ilcitamente obtenida, aun

sin el debido soporte legal para ello.

El artculo 11.1 de la LOPJ carece de precedentes en el Derecho constitucional

o infraconstitucional espaol. Es de apreciar una propuesta de regulacin de la

prueba ilcita en un Anteproyecto de Reforma de la derogada Ley de

Enjuiciamiento Civil de 1881, debido a los profesores espaoles de Derecho

procesal, titulado Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento

Civil,cuyo artculo 549, pr. 1, deca lo siguiente: "El tribunal no admitir los

medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que los proponga o por

terceros empleado procedimientos que a juicio del mismo se deban considerar

reprobables segn la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona". El

texto, cuya paternidad ha sido recientemente reconocida, y que sirvi aos

despus de base a la enmienda que permiti introducir en sede parlamentaria

la cuestin de los medios de prueba obtenidos por medios ilcitos en el

articulado de la LOPJ, fue una singularsima novedad carente de precedentes

en el Derecho espaol y, en ciertos aspectos, mejoraba la que once aos

despus se promulg en la LOPJ, toda vez que especificaba con mayor

claridad que el artculo 11.1 de la LOPJ el tratamiento procesal adecuado para

los medios de prueba obtenidos de forma ilcita ("el tribunal no admitir los

medios de prueba") y estableca tambin un requisito subjetivo (que se

hubieran obtenido "por la parte que los proponga o por terceros"), a diferencia
de la norma del artculo 11.1 de la LOPJ.

Con todo, la propuesta, que finalmente no vera la luz, tena el inconveniente de

estar referida tan slo al mbito procesal civil, si bien no se puede negar que la

condicin de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma procesal general y

subsidiaria- mente aplicable al resto de los rdenes jurisdiccionales en caso de

defecto de regulacin implicaba un mbito de eficacia superior el estrictamente

procesal civil. En otros aspectos, como veremos, la diccin final del artculo

11.1 de la LOPJ introduce importantes modificaciones con respecto a la

contenida en la Correccin y Actualizacin.

B) Fundamento constitucional del artculo 11.1 de la LOPJ

El hecho de contenerse el precepto en cuestin en una norma de desarrollo de

la Constitucin espaola de 1978 puede hacer pensar que la regulacin en el

Derecho espaol de la prueba ilcita encuentra su fundamento expreso en el

propio texto constitucional, pero en realidad no es as, o no lo es -al menos-de

forma directa, puesto que la Carta Magna espaola no reconoce una expresa

interdiccin de la prueba ilcitamente obtenida, como s hacen, por cierto,

algunas Constituciones americanas, ni, desde otro punto de vista, un derecho

general a la prueba lcita o legal. Es esta, adems, una circunstancia

coincidente entre la vigente Constitucin espaola y todas las Constituciones

histricas espaolas, en ninguna de las cuales se advierte un equivalente a las

anteriores hiptesis legislativas. Solo existen referencias concretas a la


prohibicin del tormento (artculos 133 del Estatuto de Bayona, de 1808, 303 de

la Constitucin de 1812), del allanamiento del domicilio, salvo en los casos

previstos en la ley (artculos 306 de la Constitucin de Cdiz, 7 de la

Constitucin de 1837 y de la de 1845, 8 de la Constitucin non nata de 1856, 5

de la Constitucin de 1869, 6 de la Constitucin de 1876 y 31 de la Constitucin

de 1931) o a la inviolabilidad de la correspondencia y las comunicaciones

(artculo 7 de la Constitucin de 1869 y 32 de la de 1931), pero se trata de

disposiciones particulares y no de generales proclamaciones sobre un

hipottico derecho (constitucional) a obtener la prueba por medios lcitos.

Lo mximo que expresamente se reconoce en materia de prueba es el derecho

fundamental a practicar los medios de prueba "pertinentes" (artculo 24.2 de la

Constitucin de 1978), pero no una genrica interdiccin de la prueba ilcita,

aunque s especficas prohibiciones de actuaciones contrarias a los derechos

fundamentales normalmente accesorias al proceso penal (entrada y registro en

el domicilio sin autorizacin del propietario o del juez, salvo en caso de delito

flagrante -artculo 18.2-, la intervencin de las comunicaciones postales,

telefnicas o telegrficas -artculo 18.3- sin autorizacin judicial).

El entronque de la interdiccin de la prueba ilcitamente obtenida con el

derecho fundamental a los medios de prueba pertinentes (artculo 24.2

constitucional) se nos antoja ciertamente forzado, habida cuenta de que implica

una interpretacin alambicada de un concepto asentado en la dogmtica

jurdico-procesal como es el de pertinencia de la prueba. En sentido


etimolgico, lo pertinente es lo que "pertenece" a algo; y, en el estricto mbito

procesal, el adjetivo se aplica a aquellos medios probatorios que son hbiles

para la acreditacin de los hechos controvertidos por tener relacin con o por

tener como objeto los hechos mismos sobre los que versa el proceso: segn

esto, la licitud o ilicitud de la fuente de prueba nada tienen que ver con la

relacin material de dicha prueba con los hechos que se discuten y que son

objeto de la prueba; en otras palabras, ni la licitud de la fuente predetermina la

pertinencia de la prueba ni la ilicitud desvinculan al medio probatorio de los

hechos fundamentales del proceso (esto es, lo hace impertinente).

No obstante, en ocasiones la doctrina del Tribunal Constitucional espaol se ha

valido de la interpretacin extensiva que se acaba de criticar para determinar el

entronque entre la prohibicin del medio de prueba y el sistema de derechos y

garantas fundamentales que se integra en la Carta Magna: sin negar la

autoridad del Alto Tribunal, el argumento nos parece poco convincente por las

razones aducidas y, adems, innecesario si aceptamos que el fundamento

constitucional de las restricciones a la obtencin de elementos de prueba, como

a continuacin se ver, puede residenciarse en otros pasajes de la

Constitucin.

Tampoco parece ser el fundamento de la exigencia de la prueba obtenida por

medios lcitos el derecho a la presuncin de inocencia, tambin reconocido

entre el elenco de derechos que enumera el artculo 24.2 de la Constitucin

espaola. La presuncin de inocencia no es sino una garanta del acusado de


acuerdo con la cual solo podr ser condenado en virtud de la prctica en el

proceso de una actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuarla y, que

le exime, adems, de la carga de demostrar su inocencia. Es evidente que la

suficiencia de la prueba -a efectos de desvirtuar la presuncin de inocencia-

requiere que su obtencin se haya producido por medios lcitos, pues de otro

modo, como luego se ver, no podr surtir efectos dentro del proceso. Ahora

bien, ello no debe conducir a entender que el fundamento de las restricciones a

los medios de obtencin de pruebas sea precisamente el derecho a la

presuncin de inocencia. En este sentido ha entendido el Tribunal

Constitucional espaol -a nuestro juicio, con acierto- que la presuncin de

inocencia, como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo vlidas, no

puede erigirse, a la vez, en canon de validez de las pruebas: ese canon ha de

venir dado por el contenido del derecho a un proceso con todas las garantas.

En resumidas cuentas, el enlace entre el deber de practicar la prueba por

medios lcitos y la Constitucin espaola debe hacerse, en trminos generales,

con el derecho al proceso pblico con todas las garantas (artculo 24.2 de la

Constitucin) y tambin con el derecho a la tutela efectiva de los juzgados y

tribunales (artculo 24.1 constitucional). Del mismo modo lo ha entendido la

doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en el caso

Schenk contra Suiza, sentencia de 12 de julio de 1988, que considera la

valoracin de pruebas ilcitamente obtenidas como contrarias a la idea de

proceso justo: curiosamente, la interpretacin dada al Convenio Europeo de


Derechos Humanos tampoco reconoce que la interdiccin de la prueba ilcita se

produzca al amparo de su artculo 6.2, de acuerdo con el cual toda persona

acusada de una infraccin penal se presume inocente hasta que su culpabilidad

haya sido legalmente declarada, sino al del derecho al proceso equitativo. Por

consiguiente, ms que, ante un derecho fundamental, nos encontraramos ante

una garanta procesal articulada sobre los derechos fundamentales; una

garanta de la tutela efectiva que puede llegar a ser derecho fundamental.

C) Especial consideracin de la sentencia 114/84, del Tribunal Constitucional

Con independencia del entronque constitucional del artculo 11.1 de la LOPJ

con el derecho al proceso con todas las garantas, a que nos hemos referido, o

de su inspiracin original en el artculo 540, pr. 1 de la Propuesta, de los

profesores de Derecho procesal, no son pocos los autores que vinculan el

precepto analizado con la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal

Constitucional 114/1984, antes referida. Esta sentencia es la primera dictada

por el Tribunal Constitucional sobre el asunto, aunque con anterioridad se

pueda identificar un par de Autos de inadmisin del recurso de amparo,

dictados por el Alto Tribunal.

La sentencia resuelve un recurso de amparo promovido por un trabajador

contra dos sentencias dictadas ante la jurisdiccin laboral, por entender que las

mismas haban declarado procedente su despido en virtud de los hechos

conocidos de dos conversaciones grabadas con violacin del derecho


fundamental al secreto de las comunicaciones, que en el derecho espaol

garantiza el artculo 18.3 constitucional, hecho que constitua tambin, a juicio

del recurrente, una violacin del derecho al proceso con todas las garantas. El

Tribunal Constitucional espaol desestim finalmente el amparo en el caso,

pero ello no le impidi, obiter dicta, sentar las bases de la doctrina

constitucional en la materia, con anterioridad a su desarrollo legal ordinario. Los

fundamentos jurdicos cuarto y quinto de la sentencia (parcialmente transcritos

con anterioridad) constituyen un interesante resumen desde el punto de vista

del derecho comparado y del derecho interno de la teora general sobre la

licitud de la prueba, desde el punto de vista constitucional.

La sentencia 114/1984, partiendo de la inexistencia en aquel momento histrico

de norma expresa sobre prohibicin de la prueba ilcitamente obtenida, propuso

como criterio general el de la ponderacin entre los intereses procesales en

juego, para llegar a la conclusin de que la posicin preferente de los derechos

fundamentales en el ordenamiento y su afirmada condicin de "inviolables"

(artculo 10.1 de la Constitucin) determina la imposibilidad de admitir en el

proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una

libertad fundamental, aunque la garanta pueda ceder cuando su base sea

estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos

fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del

ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de

atender a su plena efectividad, relegando a un segundo trmino los intereses


pblicos ligados a la fase probatoria del proceso.

En efecto, nos encontramos ante un problema de conflicto entre derechos de

igual calidad: el derecho a la prctica de los medios de prueba pertinentes

(artculo 24.2 de la Constitucin) y, enfrente del mismo, los dems derechos y

garantas fundamentales reconocidos por la Carta Magna (secreto de las

comunicaciones, inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones postales,

telefnicas o telegrficas, prohibicin de la tortura y de los tratos degradantes):

siendo la prueba un derecho fundamental, su ejercicio solo puede ser limitado

por el deber de respeto que merecen otros derechos de igual calidad, aunque

es posible considerar conformes a la Constitucin aquellas pruebas obtenidas

con infraccin de normas de rango inferior al derecho fundamental a la prueba.

Este argumento s parece haber influido en la redaccin del artculo 11.1 de la

LOPJ, que limita la ineficacia de las pruebas a las obtenidas "violentando

derechos fundamentales", en una frmula menos restrictiva al ejercicio del

derecho a la prueba que la contenida, por ejemplo, en la Correccin y

Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refera a los medios

reprobables, segn la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona, o

"contrarios a la tica o al Derecho", conforme la enmienda original que introdujo

la materia en el texto del proyecto de LOPJ.

Aun aceptando la incidencia de la sentencia 114/1984 en la definitiva redaccin

del artculo 11.1 de la LOPJ, muy recientemente se han elevado voces que han
puesto de manifiesto la debilidad de algunos de los argumentos empleados por

el Tribunal Constitucional espaol en esa sentencia. Nos referimos a la

interesantsima reflexin de Andrs de la Oliva, en una nueva lectura de la

sentencia. Las crticas de este autor espaol se dirigen, en esencia, a combatir

ciertas afirmaciones tpicas de su fundamento jurdico cuarto antes

reproducidas; a los efectos que ahora nos interesan, las siguientes: en primer

lugar, que la prohibicin de la prueba ilcita derive de la posicin de

preeminencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento y, segundo,

de su condicin de inviolables. En cuanto a lo segundo, rechaza por axiomtica

e incierta la conclusin de que los derechos fundamentales sean inviolables,

cuando los repertorios de jurisprudencia constitucional nos demuestran

precisamente lo contrario, al menos si nos ceimos a las estadsticas de

recursos de amparo estimados en Espaa, precisamente por violacin de

derechos fundamentales: la inviolabilidad se emplea, segn sostiene este autor

con acierto, en un sentido carente de valor tcnico-jurdico. Adems, en el caso

de aceptarse el argumento del Tribunal Constitucional, no se debera soslayar

que el inters pblico por la persecucin del delito puede incardinarse dentro de

los trminos del derecho a la tutela efectiva de los juzgados y tribunales, que

reconoce el artculo 24.1 de la Constitucin espaola, tambin con carcter

fundamental, por lo que tambin cabra defender la "inviolabilidad" de este

derecho (o su supremaca) frente a los otros derechos fundamentales con los

que se enfrentara, y no a la inversa.


Dicho en otras palabras, del mismo modo que cabe establecer lmites a la tutela

judicial sobre la base del respeto a, por ejemplo, el derecho al secreto de las

comunicaciones, cabe sostenerse lo contrario, esto es, restricciones al derecho

al secreto a las comunicaciones en aras de las exigencias del derecho

fundamental a la tutela efectiva de los tribunales: no solo es as, sino que la

Constitucin espaola contiene expresas restricciones al derecho al secreto de

las comunicaciones por orden judicial, se entiende que dentro de los fines

especficos de un proceso penal.

En resumidas cuentas, el establecimiento del lmite a la prueba no es tanto el

resultado de la primaca material de los dems derechos fundamentales sobre

el derecho a la tutela judicial (o al derecho a los medios de prueba pertinentes),

cuanto una cuestin de opcin legislativa de poltica criminal, que pretende

disuadir de la realizacin de determinadas prcticas ilcitas atentatorias contra

derechos fundamentales. Esta ltima observacin sirve a De la Oliva para

desvirtuar el primero de los argumentos discutidos de la sentencia, es decir, la

posicin de preeminencia de los derechos fundamentales como justificacin de

la ilicitud de la prueba. A juicio de este autor, la solucin legal es, en definitiva,

una mera cuestin de opcin del legislador, no de exigencia derivada del texto

constitucional.

Aun tratndose de una posicin no mayoritaria que, sin duda, ha abierto de

nuevo el debate doctrinal ms que cerrarlo definitivamente, no se puede ignorar

que la propia sentencia 114/84 sealaba la disparidad de soluciones existentes


en el derecho comparado a propsito de la prueba obtenida con violacin de

derechos fundamentales y que otra importante sentencia del Tribunal

Constitucional espaol en la materia, la nmero 81/1998, recuerda que en la

ponderacin sobre los intereses en juego se debe confrontar el derecho

sustantivo violado con sus lmites constitucionales, partiendo del hecho de que

cuanto stas derivan del respeto a la ley y a los derechos de los dems, son

igualmente considerados por el artculo 10.1 de la Constitucin como

"fundamento del orden poltico y de la paz social". Especial relevancia adquiere,

en este orden de cosas, el inters, constitucionalmente legtimo, en la

averiguacin y castigo de los delitos graves, cuya defensa encomienda

especficamente el artculo 124.1 CE al Ministerio Pblico (SSTC 37/1989 y

207/1996).

Al margen de esta postura, cabe resumir que la doctrina emanada de la

sentencia 114/84 del Tribunal Constitucional, acertadamente o no, no concibe

la interdiccin de la prueba obtenida por medios ilcitos como un derecho

fundamental autnomo, sino como una garanta ms de la primaca de los

derechos fundamentales, al estilo del due process of law norteamericano y de

los lmites que en la IV Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos, con

respecto a la inviolabilidad del domicilio. En otras palabras, el sistema

constitucional espaol, en lugar de establecer un derecho a la prueba

practicada no se obtenga por medios ilcitos, impone el deber de obtener los

medios de prueba por medios lcitos, como garanta de no vulneracin de los


derechos fundamentales que pueden entrar en colisin con la adquisicin de la

prueba. Evidentemente, con esta interpretacin opt el tribunal por una solucin

prudencial que permite en cada caso ponderar si, en atencin a las

circunstancias concurrentes, debe primar el inters pblico en castigar el delito

o la garanta, en especial, cuando se trata de la eficacia refleja de los medios

de prueba ilcitamente obtenidos, y apreciando la adecuacin de la medida a

sus fines (idoneidad), la necesidad (en virtud de las exigencias del principio de

intervencin mnima) y los concretos intereses presentes en el caso.

El Tribunal Constitucional espaol opt, en la sentencia 114/1984, por la

ponderacin, algo que nos conduce indiscutiblemente al mbito del principio de

proporcionalidad (el alemn Grundsatz der Verhltnismigkeit, apoyado en los

artculos 2 y 19 de la Ley Fundamental de Bonn, y reconocido en el inciso final

del pargrafo 112.1 de la Strafprozessordnung, en relacin con la prisin

provisional). La incidencia del principio de proporcionalidad en la admisin de

medios de prueba se aprecia en el artculo 299.2 del Codice di procedura civile

italiano, en sede de medidas cautelares personales, y tambin en el artculo

189 de Codice, en sede de los medios de prueba no tipificados en la ley, y en

cuya virtud la falta de regulacin expresa del medio de prueba no es bice para

su admisin, siempre que resulte idnea para asegurar la acreditacin de los

hechos y no perjudique la libertad moral de las personas. La doctrina del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha exigido el respeto al

principio de proporcionalidad, a la hora de apreciar la licitud de la prctica de


determinadas diligencias de investigacin restrictiva de derechos

fundamentales, en el sentido de que la misma slo puede entenderse

constitucionalmente legtima, si se realiza con estricta observancia del principio

de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para

alcanzar un fin constitucionalmente legtimo, como, entre otros, para la defensa

del orden y prevencin de delitos calificables de infracciones punibles graves y

es idnea e imprescindible para la investigacin de los mismos.

Este margen de prudencia derivado de la falta de reconocimiento expreso de un

derecho a la prueba conjura el riesgo de petrificacin de los lmites legales a los

medios de obtencin de elementos probatorios; pero, a la vez, entraa otros

riesgos: como se ha manifestado, principalmente el de que, en funcin de las

necesidades de la poltica criminal de un Estado, la interpretacin

jurisprudencial de la garanta conduzca a un incremento de los casos

excepcionales a la regla de ilicitud y se desvirten las fronteras de la garanta

(y, con ello, los lmites razonables de ciertos derechos fundamentales).

11.3. Rgimen legal de la prueba ilcita en Espaa: el artculo 11.1 de la

LOPJ: contenido de la norma y efectos de la prueba ilcitamente obtenida

en el derecho espaol

Tal y como se ha transcrito con anterioridad, la diccin del art. 11.1 de la LOPJ,

inciso final, se limita a decir que no surtirn efecto las pruebas obtenidas

violentando, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.


Como se ha sealado, el texto definitivo del artculo 11.1 de la LOPJ no

coincide con su equivalente en el proyecto de LOPJ registrado en el parlamento

espaol. En la versin del proyecto, la norma se limitaba a exigir el respeto a la

buena fe procesal en todo tipo de procedimientos. La incorporacin del inciso

referente a la ineficacia de las pruebas obtenidas en forma ilcita al debate

parlamentario se produjo en virtud de una enmienda presentada en la Comisin

de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, con el siguiente tenor: "No

surtirn efecto, en ninguna clase de procesos, los medios de prueba obtenidos,

directa o indirectamente, de modo contrario a la tica o al Derecho". El texto

propuesto sera aprobado por el pleno de la Cmara, si bien una enmienda

posterior del entonces grupo mayoritario (el Grupo Socialista) propuso una

redaccin alternativa que sera la definitivamente incorporada al texto publicado

en el Boletn Oficial del Estado. No se pueden ocultar las semejanzas entre la

primera enmienda parlamentaria con el texto supra transcrito del artculo 549

del Anteproyecto de Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, elaborado por los profesores espaoles de Derecho procesal y publicado

en 1974. Sin embargo, terminara por imponerse la versin de la enmienda

socialista.

Es evidente que nos encontramos ante una norma de carcter prohibitivo.

Interesa, en consecuencia, a la hora de desarrollar su contenido, abordar

separadamente, en primer lugar, lo referente a la conducta prohibida y, en

segundo trmino, lo que concierne a las consecuencias jurdicas derivadas de


la conducta en cuestin.

A) Conducta prohibida: obtener medios de prueba violentando, directa o

indirectamente, derechos fundamentales

La conducta prohibida en el artculo 11.1, inciso final de la LOPJ es, como se

ha sealado, la obtencin de pruebas, directa o indirectamente, violentando

derechos fundamentales. El supuesto de hecho de la norma es ciertamente

restrictivo; indiscutiblemente ms que el propuesto en el artculo 549.1 de la

Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el de la

enmienda 952 del Grupo popular durante el trmite parlamentario de la LOPJ,

antes referidos. En la Correccin y actualizacin, se prohiba la prueba obtenida

por medios contrarios a la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona,

redaccin que se justific en la comprensin de que esa frmula amplia deba

ser completada y modulada por el buen criterio de los tribunales en el caso

concreto. La enmienda 952, por su parte, es referida a la obtencin de la

prueba de modo "contrario a la tica o al Derecho", con una redaccin inspirada

en la de la Correccin y Actualizacin, si bien puesta al da y perfeccionada,

que opta por la frmula general ante la dificultad de redactar un elenco de

medios de prueba ilcitos. La norma finalmente aprobada restringe los

supuestos de ilicitud a la vulneracin de derechos fundamentales, trminos que

son ms especficos toda vez que, a los efectos de la regla legal, la ilicitud no

viene determinada por la infraccin de cualquier norma jurdica, sino solo

aquella que se contenga en el elenco de derechos y libertades fundamentales


constitucionalmente reconocidos (artculos 14 a 29 de la Constitucin de 1978).

La ratio de esa restriccin parece estar en que, por virtud del equilibrio en la

ponderacin de derechos, siendo la prueba una actividad inserta en el derecho

a la tutela judicial efectiva, y reconocindose en la Constitucin de manera

expresa el derecho fundamental a practicar los medios de prueba pertinentes,

la prueba slo puede sufrir restricciones por infraccin de derechos de idntica

calidad, esto es, de derechos fundamentales. En este sentido, conforme al

precepto -que no puede ocultar la influencia en l de la doctrina de la antes

referida sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional- las fuentes de prueba

obtenidas con violacin de otros derechos, sin la relevancia constitucional de

derecho fundamental, no pueden ser privadas de eficacia probatoria. Se da la

circunstancia paradjica, conforme a esta limitacin, que sera vlida la prueba

obtenida violentando el derecho a la propiedad, no enumerado dentro de la

Constitucin espaola entre el elenco de derechos fundamentales y libertades

pblicas.

Es preciso constatar que, conforme al tenor del precepto, hay que diferenciar

en el artculo 11.1 de la LOPJ la prueba "ilcita" de la prueba "ilegal". Dentro de

la primera tendra cabida la prueba viciada ab origine, por serlo tambin la

fuente de la prueba; la prueba ilegal es aquella practicada con violacin de las

normas procesales que la regulan. Dicho en otras palabras, la ilicitud de la

prueba depende de un hecho anterior al proceso o, aun coetneo a ste,

realizado fuera del proceso mismo o en un momento diferenciado de la fase de


prueba; la ilegalidad se corresponde con la infraccin de las normas procesales

que regulan la proposicin prctica o valoracin de la prueba en cuestin.

Sentada esta premisa, el artculo 11.1 de la LOPJ se refiere al primero de los

casos; por lo que corresponde al segundo, habr que estarse a las

regulaciones procesales particulares y a la entidad de la infraccin de que se

trate. De acuerdo con este rgimen, una prueba puede ser ilcita (por serlo su

fuente de obtencin) aun siendo legal, por haberse llevado al proceso y prctica

con escrupuloso respeto a las normas procesales. Del mismo modo, una

prueba con fuente lcita puede ser tachada de ilegal por infraccin de las

normas procesales sobre su prctica y valoracin. El Tribunal Constitucional

espaol, en su sentencia N 64/1986, de 21 de mayo, declar que la garanta

se refiere tan slo a la ilicitud en la obtencin de la fuente de prueba, no en la

que se produce durante su prctica o valoracin.

Con esa delimitacin parece claro que los supuestos de obtencin de pruebas

en forma ilcita en el proceso penal, con relevancia jurdica desde el punto de

vista del artculo 11.1 de la LOPJ, son los que se refieren a las diligencias de

investigacin que implican intromisin en derechos fundamentales, que son: la

entrada y registro en domicilio privado, regulada en los artculos 545 a 578 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, en desarrollo del artculo 18.2 de la

Constitucin de 1978, la observacin o intervencin de las comunicaciones

postales, telefnicas o telegrficas (artculos 579 y siguientes de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 18.3 de la Constitucin) y,


en general, todos aquellas que infrinjan la integridad fsica o psquica del sujeto

de la prueba (coacciones o amenazas graves durante interrogatorios,

intervenciones corporales) que protege el artculo 15 de la Constitucin

espaola. Diligencias que, en algunos casos, estn muy deficientemente

reguladas en la ley (es el caso, v.gr., de la intervencin de las comunicaciones

telefnicas, a las que se dedica escasamente el artculo 579 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal), por lo que su prctica se somete a las exigencias

determinadas por la doctrina constitucional.

La delimitacin del supuesto de hecho se completa en el artculo 11.1 de la

LOPJ con la mencin de la prueba obtenida "directa o indirectamente". El tenor

legal extiende, en consecuencia, la prohibicin no slo a los medios de prueba

cuya fuente directa de prueba ha sido ilcita (por ejemplo, la obtencin de los

bienes sustrados en un registro domiciliario que no respet las garantas

constitucionales), sino tambin para las pruebas practicadas en principio por

medios lcitos, pero a consecuencia de hechos acreditados a partir de pruebas

con fuente vulneradora de los derechos fundamentales (por ejemplo, la

confesin obtenida de quien apareci como autor del robo despus del registro

ilegal). Es la introduccin en el Derecho espaol de la doctrina del fruto del

rbol envenenado (fruit of the poisoned tree doctrine) del derecho

estadounidense, por el cual la licitud afecta tanto a la prueba directa como a la

indirecta o refleja. Sin embargo, como veremos en el epgrafe siguiente, los

efectos de la ilicitud no son los mismos, segn se trate de prueba directa o de


prueba refleja, por lo que la doctrina constitucional ha introducido ciertas

matizaciones al efecto general de ineficacia de las pruebas obtenidas

indirectamente por medios ilcitos.

Una ltima consideracin a propsito de la conducta prohibida es la inexistencia

en el artculo 11.1 de condiciones subjetivas determinantes de la ilicitud. Es, en

consecuencia, indiferente, en los trminos del precepto, que el responsable de

la ilicitud sea autoridad pblica o un particular, que sea la parte a quien

aprovecha la prueba u otra persona, que sea el reo o un acusador, con lo que

se establecen diferencias entre la norma y, por ejemplo, lo establecido en el

artculo 549 de la Correccin y Actualizacin, que condicionaba la ilicitud a que

la prueba hubiera sido obtenida ilcitamente por la parte que la proponga o por

terceros. La solucin es la de mayores garantas, pero puede conducir a

efectos injustos, por lo que no sera descabellado introducir una regla

correctora que atendiera precisamente a quin es el sujeto responsable de la

conducta ilcita, antes de determinar ipso iure la ineficacia procesal de las

pruebas que del mismo se deriven.

No falta, en este orden de cosas, quien al amparo del principio de

proporcionalidad sostiene que debe operar el principio pro reo, en los casos en

que la prueba ilcitamente obtenida beneficie la posicin procesal del acusado,

ya sea l el responsable de la vulneracin del derecho fundamental, ya sea el

tercero. "Se trata de la aplicacin del principio de proporcionalidad desde la

ptica del derecho de defensa, tambin constitucionalmente garantizado, y de


forma prioritaria en el proceso penal, informado todo l por el principio del favor

rei".

B) Efectos de la vulneracin de los derechos fundamentales en la obtencin de

la fuente de la prueba

El artculo 11.1 de la LOPJ establece tambin los efectos en el proceso de los

medios de prueba obtenidos con vulneracin de derechos fundamentales. De

acuerdo con la expresin legal, tales pruebas "no surtirn efecto". Nos

encontramos, en principio, ante el efecto propio de la nulidad de pleno Derecho,

una ineficacia que se produce ex tunc, esto es, no desde el momento de la

declaracin, sino radicalmente desde el momento en que se produjo la

vulneracin. La norma no alude de manera expresa, sin embargo, a la nulidad,

sino al efecto propio de sta. Pese al silencio legal, la vinculacin entre la

vulneracin de derechos fundamentales y la nulidad de pleno derecho es

evidente en el Derecho espaol: la sentencia que estima el amparo ante el

Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad del acto impugnado (artculo

55 de la Ley Orgnica 1/1979, del Tribunal Constitucional); en la Ley 30/1992,

de Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento

administrativo comn, se establece tambin la nulidad de pleno Derecho como

efecto de los actos administrativos que lesionen derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional (artculo 62). En la concreta materia

probatoria, la antes comentada sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional

reconoce que la nulidad es la consecuencia razonable derivada de la posicin


superior de los derechos fundamentales en el ordenamiento.

La solucin legal es, como se ve, tajante, pues establece un rgimen uniforme,

incluso con independencia de que se trate de pruebas directas u obtenidas de

forma mediata de la fuente ilcita, y deja poco margen a la interpretacin del

juez. Es, incluso, ms categrica que la establecida en la Ley Orgnica del

Tribunal Constitucional cuando establece los efectos de la sentencia que otorga

el amparo (por entender que el acto impugnado vulnera un derecho

fundamental), pues el artculo 55 de esta ley seala que, una vez declarada la

nulidad del acto, se determinar en su caso "la extensin de sus efectos": es

decir, cabe la posibilidad de que la nulidad no siempre produzca idnticos

efectos o, en otros trminos, es posible que genere efectos diversos a la

ineficacia. Es ms, el otorgamiento del amparo no exige, en todo caso, una

declaracin de nulidad, que es lo mismo que decir que no toda vulneracin de

derechos fundamentales debe provocar la nulidad del acto en cuestin: es el

caso, por ejemplo, del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, o de la

infraccin de las reglas sobre el derecho al juez ordinario predeterminado por la

ley, en ciertos casos (por ejemplo, por infraccin de los fueros de competencia

territorial, que no invalida como regla lo actuado ante el juez incompetente).

Es evidente que, partiendo de este hecho, debe valorarse positivamente la

regla del derecho espaol, sobre todo en el caso del proceso penal, partiendo

de la base del inters pblico presente en el ejercicio del ius puniendi del

Estado, un inters que, por atribuirse en exclusiva a los rganos


jurisdiccionales, se encuentra amparado por el derecho a la tutela efectiva,

tambin fundamental como los vulnerados a travs de la obtencin de la fuente

de prueba, sin contar con el hecho del expreso reconocimiento en la

Constitucin espaola de un derecho fundamental a practicar los medios de

prueba pertinentes.

A este respecto, la posicin mayoritaria considera que en el elenco de derechos

fundamentales reconocidos en la Constitucin existen categoras: aquellos

derechos absolutos, que no pueden ser objeto de limitacin, y los derechos

relativos, susceptibles de limitacin o de restriccin en la forma establecida en

la propia Constitucin. El problema estriba en determinar a cul categora

pertenecen los derechos del artculo 24 de la Constitucin (derecho a la tutela

efectiva, derecho a practicar los medios de prueba pertinentes): Es razonable

limitar el ejercicio de este derecho fundamental en aras del respeto de otros

derechos fundamentales (por ejemplo, el derecho al secreto de las

comunicaciones), igualmente que es posible hacerlo a la inversa? La respuesta

mayoritaria de los autores y de la jurisprudencia espaola es afirmativa,

partiendo de la dimensin de rgano pblico de los tribunales de justicia, lo que

aconseja que las injerencias de stos en derechos fundamentales de carcter

material se produzcan siempre con respeto a las propias exigencias

constitucionales y al principio de proporcionalidad. As, pues, en el caso que

nos ocupa, el ejercicio de la tutela judicial no debe entenderse como derecho

absoluto, sino que su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias de legalidad


establecidas y con ponderacin de la necesidad y adecuacin de la medida que

se pretende a los fines queridos.

Ahora bien, la regla de proporcionalidad es de ida y vuelta, toda vez que ha

llevado al Tribunal Constitucional a modular la incidencia de los efectos de

ineficacia previstos en el artculo 11.1 de la LOPJ en atencin a las

circunstancias del caso. Es una solucin prudencial pero, a juicio de algunos

autores, peligrosa, aunque posiblemente necesaria para mantener y

salvaguardar los valores en conflicto, as como para evitar situaciones

extraordinarias en las que no se admitan pruebas con resultados

desproporcionados o repugnantes en consideracin a la gravedad de los

hechos enjuiciados. Para otros, se trata de una medida beneficiosa que evita,

por ejemplo, que el sospechoso provoque la nulidad de las pruebas que le

incriminan, para evitar ser condenado. Otros han abierto el debate sobre la

oportunidad de promover otros efectos para el caso de la infraccin del deber

diferentes del de la ineficacia, como, por ejemplo, la sancin penal de los

autores del hecho ilcito, pero manteniendo su valor como fuente de la prueba.

Esta modulacin de los efectos de la prueba ilcita se ha apreciado, en especial,

en la denominada prueba refleja, mediata o derivada, aunque en algunos casos

se han considerado conforme a la Constitucin ciertas pruebas obtenidas

directamente en contra de un derecho fundamental. La flexibilizacin de la regla

de ineficacia de la prueba derivada surge en el Derecho norteamericano, si se

acredita la concurrencia de los siguientes hechos: la independencia de la fuente


de la prueba derivada -esto es, una inexistencia de nexo causal entre dos

pruebas que a todas luces aparecan con vinculacin lgico-causal (la

independent source, del caso Wong Sun contra los Estados Unidos, de 1963)-;

la inevitabilidad del descubrimiento del hecho por otros medios diferentes al

ilcito (inevitable discovery, apreciado en el caso Nix contra Williams, de 1984);

en tercer lugar, la buena fe en la obtencin de las pruebas directas (caso

Estados Unidos contra Len, de 1984); en ltimo trmino, la teora del nexo

causal atenuado o purged taint (Estados Unidos contra Ceccolini, de 1978).

El Derecho espaol ha recibido la influencia de estas tendencia relativizadora

de la regla general de ineficacia de la prueba ilcita a travs de la jurisprudencia

del Tribunal Supremo (sala segunda, 4 de marzo de 1997; 5 de junio de 1995) y

del Constitucional en diferentes sentencias (Nos 282/1993, 86/1995, 54/1996)

pero, sobre todo, en la N 81/1998, que desarrolla la teora sobre la conexin

de antijuricidad, partiendo de la base de que en supuestos excepcionales, pese

a que las pruebas de cargo se hallen naturalmente enlazadas con el hecho

constitutivo de la vulneracin del derecho fundamental por derivar del

conocimiento adquirido a partir del mismo, son jurdicamente independientes de

l y, en consecuencia, se las debe reconocer como vlidas y aptas, por tanto,

para enervar la presuncin de inocencia (fundamento jurdico cuarto).

Para determinar si las pruebas obtenidas a travs del conocimiento derivado de

otra realizada, vulnerando un derecho fundamental (en el caso, el derecho al

secreto de las comunicaciones telefnicas), deben ser prohibidas o no, ha de


precisarse si se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental

sustantivo de modo directo, esto es, habr que establecer un nexo entre unas y

otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se

extiende tambin a las segundas (conexin de antijuridicidad). "En la presencia

o ausencia de esa conexin" -dice la sentencia- "reside, pues, la ratio de la

interdiccin de valoracin de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento

derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones".

Un juicio que se obtiene determinando, desde un punto de vista interno: a) la

ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho materializada en la

prueba originaria; b) su resultado, con el fin de determinar si su

inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de

aqulla y desde un punto de vista externo; c) las necesidades esenciales de

tutela que la realidad y efectividad del derecho vulnerado exige. Una nueva

dimensin en la relativizacin de la regla de inefi cacia, duramente criticada.

En ltimo trmino, merece apuntar que el rgimen del artculo 11.1 de la LOPJ

plantea algunos problemas aplicativos. Fundamentalmente, ante la prctica

inexistencia de normas de desarrollo en las normas procesales penales. En

efecto, la norma seala que las pruebas obtenidas con vulneracin de derecho

fundamental "no surtirn efecto". Ahora bien, la cuestin es determinar cmo,

en qu momento y a iniciativa de quin se invalida la prueba en el seno del

proceso. La cuestin es difcil no solo porque es habitual que el conocimiento

de la ilicitud de la fuente se conozca con posterioridad a la incorporacin de la


prueba al proceso, incluso con posterioridad a la prctica o conocimiento de

sta por el tribunal. De ser el caso, bien est que se pueda determinar su

ineficacia procesal, pero cmo conseguir que una prueba conocida y

apreciada por el juez no sea tenida en el proceso interno de formacin de su

conviccin sobre los hechos punibles? Solo sera posible por medio de la

aplicacin de una regla de abstencin o de recusacin del juez que, adems de

inexistente en el derecho espaol, tendra muy compleja articulacin orgnica y

un costo de tiempo y econmico posiblemente no asumible por la

administracin de justicia.

A eso se suma que las normas procesales, como se ha dicho, han tardado en

incorporar a sus articulados las consecuencias del artculo 11.1 de la LOPJ. En

el mbito penal, en el que se aplicaba genricamente el principio de que, en

materia de prueba, lo que abunda no daa, solo caba, en el procedimiento

ordinario por delitos graves, la inadmisin de un medio de prueba a limine en

caso de impertinencia o de inutilidad, lo que oblig a los tribunales, en muchos

casos, a forzar el sentido del artculo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, regulado por la Ley 5/1995, de

22 de mayo, s permite plantear como cuestin previa a la constitucin del

tribunal enjuiciador (artculo 36.1, b) la vulneracin de algn derecho

fundamental. En el procedimiento abreviado (el ms frecuente por delitos),

aunque no haya expresa previsin, el acusado puede impugnar los medios

probatorios en el escrito de calificacin, nada dice la ley sobre inadmisin de


pruebas ilcitamente obtenidas, sino, al contrario, que solo cabe no admitir las

que entienda impertinentes (artculo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal). Una solucin razonable para cubrir la omisin legal puede ser la

aplicacin subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, cuyo artculo

287 establece ex novo todo un incidente para obtener la declaracin de ilicitud

de un medio de prueba, antes de su prctica.

A la vista de lo expuesto, queda claro el papel capital de la Constitucin de

1978 en la adecuacin del sistema procesal penal espaol a los postulados y

exigencias procesales propias de un estado de Derecho. Sobre el particular,

debe reconocerse que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por responder ya en

1882 a los principios liberales emanados de la Revolucin Francesa, constitua

un instrumento con algunas garantas en materia de prueba; pero, aun as,

insuficiente para dar respuesta en el plano legal ordinario a las exigencias

constitucionales de tutela judicial efectiva y del derecho al proceso con todas

las garantas que establece, con grado de derecho fundamental, el artculo 24

de la Constitucin.

Tras la Constitucin, el principal hito en materia de lucha contra la prueba

ilcitamente obtenida es la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1985, cuyo art.

11 incorpora, por vez primera al ordenamiento espaol, reglas sobre prueba

ilcita. El art. 11 de la LOPJ, que se fij en el modelo anterior de una Propuesta

de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil acometida por los profesores de

Derecho procesal espaoles en la dcada de los aos setenta, no es suficiente


para dar respuesta a la rica variedad de situaciones ilcitas en materia de

obtencin de pruebas. En primer lugar, por tratarse de una disposicin de

carcter general, el legislador no pudo profundizar en las peculiaridades propias

de cada jurisdiccin, pues no son las mismas las diligencias de prueba en un

proceso penal que en un proceso civil. Se da la paradoja de que las leyes

procesales sectoriales no trasladaron a sus articulados la garanta de

proteccin contra la prueba ilcitamente obtenida hasta la Ley Orgnica 5/1995,

que introdujo el Tribunal del Jurado, y aplicable a un mbito de la justicia penal

tan imitado como ese, y ms modernamente hasta la Ley de Enjuiciamiento

Civil de 2000 (arts. 287 y 433), supletoriamente aplicable al resto de los

rdenes jurisdiccionales.

Hasta la LEC de 2000, ha sido la jurisprudencia, y particularmente la del

Tribunal Constitucional espaol, la encargada de perfilar las notas del rgimen

sobre prueba ilcita en Espaa. Con todo, tanto en su regulacin legal como en

su interpretacin jurisprudencial, las restricciones a los medios de prueba

ilcitamente obtenidos chocan con el hecho de que el inters de la investigacin

penal se inserta dentro de la tutela efectiva de los juzgados y tribunales y al

derecho a practicar los medios de prueba pertinentes. En otras palabras, toda

restriccin a la prueba lo es a estos dos derechos fundamentales, y, por ello, el

legislador espaol solo priva de eficacia a la prueba que sea ilcita por violentar

derechos de igual calidad al derecho a la prueba, esto es, derechos

fundamentales, quedando una zona sombra por debajo de posibles derechos


de rango inferior que, de ser vulnerados, estaran desamparados por el art. 11

de la LOPJ y sus normas de desarrollo.

Por otra parte, la evolucin de la jurisprudencia constitucional ha conducido a la

introduccin en el Derecho espaol de criterios de flexibilizacin de la regla

sobre prueba ilcita, en especial en el caso de la denominada "prueba

derivada", esto es, de la practicada legtimamente a partir de hechos

averiguados por medios ilcitos. As, el Alto Tribunal ha construido la tesis de la

"conexin de antijuridicidad", en cuya virtud no toda prueba derivada de una

fuente de prueba ilcita es tambin ilcita, sino solo en determinadas

condiciones. Segn esta doctrina, no existe dicha conexin, en todo caso, por

el hecho de que la prueba de cargo inicial sea ilcita, sino que para ello es

preciso efectuar un razonamiento lgico deductivo que permita establecer,

primero, las caractersticas de la vulneracin del derecho materializada en la

prueba originaria; segundo, cul es su resultado, con el fin de determinar si su

inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de

aqulla, y tercero, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y

efectividad del vulnerado exige. Una lnea jurisprudencial que se fija en la

doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos de Amrica, que modula la

transferencia de los efectos de la prueba ilcita a la prueba derivada cuando hay

inexistencia de nexo causal entre dos pruebas que a todas luces aparecan con

vinculacin lgico-causal, cuando el descubrimiento del hecho por otros medios

diferentes al ilcito hubiera sido inevitable y cuando hubiera buena fe en la


obtencin de las pruebas directas.

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