Suscríbete a DeepL Pro para poder traducir archivo

Más información disponible en www.DeepL.com/pr

Capítulo 4

Clasificaciones de las normas jurídicas35

1. Normas primarias y secundarias. Criterios históricos de diferenciación

La distinción entre normas primarias y secundarias se emplea a menudo
tanto en la Teoría General del Derecho como en disciplinas jurídicas
concretas.36 Hart ya ha hablado del sistema jurídico como una
combinación de normas primarias y secundarias. Pero el uso de tal
distinción es todo menos consistente, variando de autor a autor y de
disciplina a disciplina.
Como señaló el filósofo del derecho italiano Norberto Bobbio en su
Contribución a la Reoría del Derecho,37 ya existen en el lenguaje común
diversos criterios para diferenciar lo primario de lo secundario.
Un elemento diferenciador primario sería el cronológico o temporal.
Según esto, lo primario es lo que viene primero en el tiempo y lo secundario
es lo que viene después. Por ejemplo, en la enseñanza primaria y secundaria,
esto es lo

35 Sobre el tema véase nuestro trabajo: "Algunas clasificaciones de las normas

jurídicas", en Iuris Tantum. Revista de la Facultad de Derecho. Universidad
Anáhuac, México, 10, primavera-verano de 1999, pp. 137-157.
36 Cf: Giuliano AMATO: Rapporti fra norme primarie e second- arie (Aspetti
problematici), Milano, Giuffrè, 1962. R. A. Armstrong: Primary and
Secondary Precepts in Romistic Natural Law Teaching, La Haya, Mar- tinus
Nijhoff, 1966. Christopher Cherry: "Regulative Rules and Constitu- tive
Rules", en Re Philosophical Quarterly, XXIII, 1973, pp. 301-315. Giacomo
GAVAZZI: Norme primarie e norme secondarie, Turín, Giappichelli, 1962.
LETIZIA GIANFORMAGGIO: "Norme primarie e norme secondarie", en Rivista
di Diritto Processuale, XXIII, 1968, pp. 563-572. Juan Ramón de PÁRAMO:
H. L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984. K. K. Lee: "Hart's Primary and Secondary Rules", en
Mind, LXXVII, 1968, pp. 561-564. Antonio Anselmo Martino: "En torno a
la norma fundamental," en La Ley, XXXIV, 1970, pp. 4-9. Constantin M.
STAMATIS: "La systématicité du droit chez Kelsen et les apories de la norme
fondamentale", en Systeme (Le) Juridique. Archives de Philosophie du Droit, 31,
1986, pp. 45-56.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
37 Seguimos a Norberto Bobbio: Contribución a la Teoría del Derecho, op. cit.,
pp. 317 y ss.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
50 Capítulo 4

caso de los estadios primario y secundario. Este criterio es desde el punto de

vista axiológico neutro, ya que se limita a verificar datos empíricos, mayor o
menor proximidad en el tiempo, creación anterior o posterior en el tiempo.
Un segundo punto de vista es el axiológico, que ya no es neutro, puesto
Éste, a su vez, se subdivide en axiológico-funcional
que se refiere a valores.
y el criterio axiológico-jerárquico.
Los criterios axiológico-funcionales tienen en cuenta la mayor o menor
importancia de la función desempeñada. Según esto, lo principal sería lo
primario y lo secundario lo accesorio, marginal, subsidiario, ac- cidental o
auxiliar; por ejemplo, las carreteras primarias y secundarias.
Desde la perspectiva axiológico-jerárquica lo relevante es la posición de
los términos dentro del conjunto. Así, lo primario sería lo superior y lo
secundario lo inferior, lo que está jerárquicamente en estado de
subordinación o dependencia; por ejemplo, en una producción teatral, un
tipo de papel u otro, primario o secundario.
Estos criterios no coinciden necesariamente. Por ejemplo, la educación
primaria es anterior a la secundaria en el tiempo, pero funcionalmente es
menos importante. Del mismo modo, una carretera secundaria puede haber
sido construida antes que una principal y ser, por tanto, temporalmente
hablando, primaria. Otro ejemplo de esta disparidad puede encontrarse en
el aforismo jurídico según el cual "lex posterior derogat priori",
independientemente de la importancia funcional de cuál sea principal y cuál
accesoria.

1.1. El Criterio Temporal o Neutro: La concepción tradicional

Trasladando estos criterios del ámbito del lenguaje común al ámbito
jurídico obtenemos diversas teorías que giran en torno a la distinción entre
normas primarias y secundarias. En primer plano encontramos la
concepción tradicional o clásica, que sigue el punto de vista temporal o
neutro. Según ésta, las normas primarias serían aquellas que regulan la
conducta; son anteriores en cuanto a su promulgación, y sus destinatarios
Por el contrario, las normas secundarias serían aquellas cuyo
son los ciudadanos.
sanción paracontenido esincumplimiento
los casos de un de las su formulación es
normas primarias;
obviamente, por tanto, posterior en el tiempo, y sus destinatarios son los
órganos del poder judicial que aplican la sanción.

1.2. El criterio axiológico-funcional: La innovadora tesis de Rudolf von

Ihering (1818-1892) en tensión con Karl Binding (1841-1920). La
posición kelseniana
Una segunda doctrina es la innovadora y revolucionaria de pensadores
como Rudolf von Ihering -en tensión con Karl Binding-, Hans Kelsen
o Alf Ross. Esta teoría sigue el criterio axiológico-funcional de la
diferenciación. Toma como punto de partida la idea de que el Derecho es
fundamen-

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
 Clasificaciones de las normas jurídicas 51

talmente un orden coactivo, que impone sanciones en caso de

incumplimiento de la conducta dada, en el que la coacción es su
característica más importante. Si esto es así, las normas jurídicas
principales, las funcionalmente primarias, serían las que imponen una
sanción, y no las normas de conducta, que incluso podrían llegar a ser
suprimidas. Cronológicamente las normas secundarias serían
funcionalmente primarias y viceversa. Se invierte el orden de la clasificación
de la te- sis tradicional.

1.3. La teoría conciliadora de H. L. A. Hart en El concepto de derecho.

Tipos de normas secundarias
La distinción entre normas primarias y secundarias ha sido especialmente
destacada por la teoría jurídica del pensador anglosajón H. L. A. Hart.
Según este autor, el sistema jurídico se distingue de todos los demás
sistemas normativos porque es el resultado de una combinación de ambos
tipos de normas, primarias y secundarias. En este punto, Hart adopta una
postura conciliadora entre las concepciones tradicionales y las innovadoras.
Para él, lo funcionalmente secundario es también temporalmente
secundario, y lo funcionalmente primario, temporalmente primario. Esta
solución es posible si las normas secundarias se conciben como aquellas
que resuelven un defecto de las normas primarias de un orden primitivo
o prejurídico. En cuanto a su contenido, las normas secundarias se
caracterizan porque no crean obligaciones, como las primarias, sino que
otorgan facultades, con lo que Hart quiere decir que son extensiones de
las normas primarias o se integran en ellas.
Las normas secundarias, así concebidas, podrían ser de tres tipos, según
el defecto de las normas primarias que corrijan: "normas de
reconocimiento", cuando resuelven la falta de certeza de una norma
primaria; "normas de cambio", cuando enmiendan la ausencia de
dinamismo; y "normas de adjudicación", cuando reparan una falta de
eficacia. Un ejemplo del Derecho español de cada uno de estos tres
supuestos sería, respectivamente, el artículo 1 del Código Civil, que
establece cuáles son las fuentes del Derecho: la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho; el artículo 2 del mismo Código, que prevé
la existencia de límites espacio-temporales para la entrada en vigor de las
leyes; y el artículo 3 del Código Civil, que se refiere a los criterios de
aplicación e interpretación. Se observa que las normas secundarias lo son
temporalmente, porque son necesariamente posteriores a la norma cuyo
defecto tratan de subsanar, y por ello son funcionalmente menos importantes
(secundarias funcionalmente).
Sin embargo, el criterio que no aparece coordinado en la teoría de Hart
es el jerárquico, porque en un sistema jurídico evolucionado las reglas de
reconocimiento, cambio y adjudicación son habitualmente jerárquicamente
superiores, primarias en la base de criterios jerárquicos. Pero ocurre que tal
objeción es menos relevante, siendo que los criterios jerárquicos no están
muy consolidados en el mundo del derecho, en el que dos reglas en relación
jerárquica
María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6
Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
52 CAPÍTULO 4

entre sí se denominan respectivamente superior e inferior, más que

primario y secundario.

1.4. El criterio axiológico-jerárquico: La diferenciación en el

Derecho Constitucional
Además de las doctrinas que ya hemos visto que distinguen normas
primarias y secundarias, existe la teoría constitucional, que aplica el otro
criterio en juego en la diferenciación entre lo primario y lo secundario: el
axiológico-jerárquico. Según esta tesis, norma primaria sería aquella que, en
una hipotética pirámide normativa, se situaría en un plano, escalón o nivel
superior, y norma secundaria la que se encuentra en un nivel inferior.
AMATO señala que esta relación de subordinación se manifiesta en que la
primaria puede modificar a la secundaria, pero no puede, sin embargo, ser
modificada por ella.
Von Wright también sigue el criterio jerárquico cuando habla de normas
de p r i m e r y segundo grado, aunque sólo sea para designar, en contra
de lo que podría parecer apropiado, normas primarias y secundarias,
respectivamente. La causa de esta inversión puede encontrarse en el
relativismo de la distinción entre su- perior e inferior. En ambos casos se
trata de conceptos relativos. Una norma puede ser superior con respecto a
otra, e inferior en relación con una tercera. Todo depende del punto que
tomemos como referencia. En su jerarquía estructural, el ordenamiento
jurídico podría compararse a una escalera, que puede verse desde arriba o
desde abajo. Mirando hacia abajo, a un escalón superior le sigue uno
inferior. Mirando hacia arriba, al primer escalón le sigue el segundo. De este
modo, un mismo escalón, e igualmente una norma jurídica, puede ser
segundo empezando por abajo y superior empezando por arriba. Ocurre
que estamos acostumbrados al modelo kelseniano, que mira siempre desde
el vértice de la pirámide hacia abajo.

2. Otros criterios de clasificación de las normas jurídicas

2.1. Por eficacia del material

Una de las características de las normas jurídicas es la generalidad.38 La
norma es un mandato genérico ("Ius est commune praeceptum. Iura non in
singulas, sed gener- aliter"). Esto implica que en la norma hay abstracción,
una hipótesis no individualizada para una persona concreta o para un
determinado caso o relación. Cuando falta la generalidad, no hay norma o
disposición, sino un acto

38 Cfr. al respecto: Alberto Montoro BALLESTEROS: "Significación y límites del

carácter general y abstracto de la norma jurídica", en Filosofía y Derecho.
Estudios en honor del Profesor José Corts Grau, II, Universidad de Valencia,
1977, pp. 1-30.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
 Clasificaciones de las normas jurídicas 53

o resolución, aunque adopte la forma de ley en sentido verdadero o

material. De ahí la distinción doctrinal entre "leyes en sentido material" -las
auténticamente normativas, las de contenido general, que son las mayores-
y "leyes en sentido formal", las no normativas, de alcance concreto, cuyo
contenido es un mero acto administrativo individual, aunque externamente
revistan la forma de leyes. Por ejemplo, una supuesta ley en el segundo
sentido, el formal, sería la que concede un plus de pen- sión a una viuda X,
o un decreto nombrando gobernador a Y.

2.1.1. Normas generales e individuales

A nivel general conviene distinguir varios tipos de normas. En primer lugar
encontramos la clasificación entre normas generales e individuales,39 por la
extensión del precepto respecto al sujeto. Las primeras se dirigen a todas las
clases de individuos que se encuentran en la misma situación ("Si A - a + b
+ c + ...- es, B - a' + b' + c' + ...- debería ser"). El segundo tipo, en cambio,
está destinado a un sujeto concreto. También se denominan mandatos u
órdenes. Son de la forma "Si A - a, b, c ...- es, entonces B - a', b', c' ...- debe
ser". Hay que tener en cuenta que el nexo de unión en el primer caso es el
signo más; sería la conjunción copulativa "y". Por el contrario, el segundo
tipo tendría una relación excluyente, al estar unido por una coma: la
disyuntiva "o".
La generalidad responde a la exigencia de igualdad frente a posibles
arbitrariedades e injusticias. Ejemplos de normas generales serían: la
Constitución, las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, los tratados
internacionales y la mayoría de las leyes en general. Ejemplos de
disposiciones individuales serían: los contratos, que en Derecho español,
según el artículo 1.091 del Código Civil, son leyes entre partes contratantes;
las disposiciones administrativas, con efectos entre la Administración y el
administrado; o una sentencia judicial, con efficracia "inter partes", entre el
actor y el demandado. Cada acto de precisión, cada escalón que
descendemos en una imaginaria pirámide normativa, establece un grado
extra de especificidad sobre la norma general, de modo que añade algo
preciso a la norma general.
La existencia de normas individuales ha sido muy discutida
doctrinalmente. Así, por ejemplo, Francisco Suárez no consideraba tales
normas in- dividuales como normas, y exigía la generalidad como
característica de toda norma jurídica. Por otra parte, las normas
individuales han tenido gran trascendencia histori- cal en la elaboración del
Derecho romano, en el Derecho pretoriano, frente al ius civile. Pero su
aceptación se debe sobre todo a la influencia de Kelsen. La llamada Escuela
del Derecho Libre también jugó un papel importante en su recepción, en
cuanto a concebir que la práctica judicial, las sentencias de

39Giuseppe LUMIA: Principios de Teoría e Ideología del Derecho, Madrid, De- bate,
1973, pp. 38-40.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
54 CAPÍTULO 4

los jueces, es una auténtica fuente de derecho, del mismo modo que podría
serlo una ley escrita.

2.1.2. Normas abstractas y concretas

Del mismo modo, cabe diferenciar entre normas abstractas y concretas
según el grado de generalidad. La distinción se hace aquí no con atención al
sujeto, sino al objeto, según que el precepto regule todas las clases de acción
que tienen el mismo contenido, o una acción en particular. La abstracción
ya no responde a la exigencia de igualdad, de las personas, sino a la certeza,
de los casos, de la ley. La igualdad predica los sujetos. Cuando la igualdad se
refiere a casos que son objeto de regulación jurídica, hablamos de certeza.

2.1.3. Norma regular, norma excepcional -el privilegio- y norma especial

Del mismo modo, el grado de generalidad permite distinguir entre la norma
normal (valga la redundancia), o norma regular, frente a la norma excep-
cional o singular, por un lado, y la norma común o general frente a la norma
especial o ley, por otro.
Históricamente, se han utilizado diversos criterios para distinguir el
derecho excepcional del derecho común.
Uno de los criterios que se han ensayado es el de la cantidad o
frecuencia, según el cual el derecho común sería la norma, frente al derecho
excep- cional que constituiría -de nuevo, valga la redundancia- la
excepción. Este es el método utilizado, por ejemplo, en las ciencias
naturales y, por tanto, es más válido en ese ámbito que en el jurídico.
Otro criterio que se ha ensayado en la distinción entre derecho normal o
regular y excepcional es el de la cronología, según el cual la norma
excepcional es posterior a la norma común, a la que deroga. Pero este
método fracasa también si se tiene en cuenta la posible existencia paralela
en el tiempo de estos dos tipos de normas, la regla y la excepción, que
pueden ser fijadas por el legislador simultáneamente.
Frente a estos criterios fallidos, podría ser útil otro, ya clasificado, que
fue descrito por Paulo en el Digesto, y que se conoce como criterio de
racionalidad. Según éste, el "ius commune" -derecho común- constituye el
elemento racional del derecho, mientras que el "ius singulare" -derecho
excepcional- sería el elemento no racional, introducido contra el tenor de la
razón, a causa de alguna utilidad - "contra tenorem rationis propter aliquam
utilitatem".40 Pero incluso en este caso, se podría argumentar que cada ley,
incluso las excepcionales, tiene su propia "razón de ser".
Lo que sí queda claro para la generalidad de la doctrina es que el derecho
excepcional expresa una idea de relación, en el sentido de que algo no es
excep-

40D . I, 3, 16.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
 Clasificaciones de las normas jurídicas 55

tional salvo con respecto a otra entidad, que se considera la norma según la
cual algo es excepcional.
La distinción entre derecho común y derecho excepcional surgió
históricamente, ya que desde el principio la divergencia entre el "ius com-
mune" y el "ius singulare" dio lugar a un conflicto perenne, debido a la
intención del segundo de transferir sus principios al primero y fusionarse
con él, transformándolo. Esta lucha entre el "ius commune" y el "ius
singulare" es un reflejo del conflicto existente entre la tradición de un
derecho dogmático y las nuevas exigencias de una realidad social. Este
proceso ya se manifestó en el derecho romano entre el derecho civil y el
derecho pretoriano, que poco a poco fue penetrando y convirtiéndose en
"ius commune". Más tarde, en la Edad Media, este con- flicto se manifestó
en la tensión entre el Corpus Iuris de JUSTINIANO, como derecho común, y
el derecho estatutario de las ciudades, recibido poco a poco, hasta
consagrarse con la affirmación del derecho estatal recogido en la Codifica-
tion en el siglo XVIII. Posteriormente, con las fuentes normativas
sustancialmente unificadas, continúa el conflicto entre las normas
sistematizadas en los Códigos, y las leyes especiales que las derogan,
aunque, como veremos, nunca debemos confundir ley especial con ley
excepcional.
Y aquí surge la cuestión de cuál es la relación entre lo que propiamente
se conoce como derecho especial y lo que se denomina derecho excepcional,
cuestión muy discutida por los autores. Así, por ejemplo, hay quienes
niegan la distinción, alegando que en ambos casos de lo que se trata es sólo
de la relación entre una clase y una subclase. Sin embargo, gran parte de la
doctrina considera que tal distinción es posible, e incluso adecuada. La
distinción entre Derecho especial y Derecho excepcional puede hacerse,
según estos autores, atendiendo fundamentalmente a tres criterios: el
cualitativo, el cuantitativo y el de extensibilidad.
Según el primero de estos criterios, la norma excepcional suprime la
norma general, oponiéndose frontalmente a ella, mientras que la norma
especial sólo se desvía, dando vueltas alrededor de la supuesta norma
ordinaria para aplicar mejor el principio que la rige. Desde el punto de vista
cuantitativo, las normas excepcionales son, como su nombre indica, la
excepción, es decir, una o unas pocas normas mar- ginales, mientras que las
normas especiales pueden ser un grupo abundante, un pequeño subsistema
dentro del sistema general: por ejemplo, el derecho hipotecario dentro del
sistema del derecho civil. En cuanto a la extensibilidad, las normas
excepcionales pueden ampliarse mediante una interpretación extensiva,
pero no por analogía. En cambio, las normas especiales sí admiten la
aplicación de la analogía.
La diferencia entre interpretación extensiva y analógica radicaría, a
grandes rasgos, en que la primera se limita a aclarar una ley oscura, pero sin
salirse nunca de su ámbito, sin crear nada nuevo, limitándose a dar la
interpretación más extensiva posible dentro del tenor de la ley. La
interpretación analógica, en cambio, va más allá del original, creando algo
nuevo que no estaba contenido ni en la letra ni en el espíritu de la ley,
invadiéndola. Por ejemplo, una interpretación extensiva de la
María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6
Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
56 CAPÍTULO 4

palabra "español" podría incluir no sólo una referencia a la lengua española,

sino a cualquier cosa procedente de España. Es una interpretación amplia,
pero que no sobrepasa los confines normales del concepto. En cuanto a una
interpretación analógica de "español", también podría incluir, junto a los
nacidos en España, a los hispanos, o cosas en general de la cultura
latinoamericana.
El fundamento de la prohibición de la analogía en la ley excepcional se
encuentra, según la Exposición de Motivos del Código Civil español, en que
no existirían omisiones en las leyes excepcionales, dado que, al suprimirse la
ley general, debe abarcar supuestos no previstos expresamente. Sin
embargo, no todos los autores están de acuerdo en no permitir normas
excepcionales o, al menos, no en cuanto a toda norma excepcional.
Volveremos sobre estos temas más adelante, cuando abordemos el
argumento analógico.
Un tipo de norma excepcional particular es el privilegio. Existen dos
posibles sentidos del término privilegio.
En sentido amplio, por privilegio se entiende una norma jurídica
favorable, ya sea por la concesión de una ventaja o por la exención de una
carga, por ejemplo, con determinadas exenciones fiscales. Vemos, pues,
cómo el privilegio es una infracción del principio de igualdad, según el cual
los iguales deben ser tratados igual, y los desiguales, desigualmente, pero
siempre en proporción a su desigualdad y no, como ocurre con el privilegio,
arbitrariamente.
En sentido estricto, el privilegio supone una disposición individual ("lex
in pri- vos data"), ya sea favorable o detestable. Hay autores que sostienen
que el privilegio no es derecho, ya que carece de generalidad, a pesar de que
a veces se reviste de la forma de una norma -como se distinguió
anteriormente, se trataría de un derecho formal, no material-.
El Derecho medieval se basaba en privilegios, en una sociedad de clases o
rangos, claramente desigual, una sociedad en la que se nacía en una clase y
se pertenecía a ella de por vida. La distinción entre el concepto tradicional
de rango o clase fija y el concepto moderno de clase social es que este
último, al no basarse en lazos de sangre, sino en la posesión de riqueza
económica, permite la movilidad social, el ascenso y descenso de una clase a
otra, ya que la riqueza puede cambiar de manos. Tras la Revolución
Francesa, con su lema de "libertad, igualdad y fraternidad", se abolieron
formalmente los privilegios, que hoy son cada vez menos frecuentes.

2.1.4. Normas necesarias y dispositivas

Las normas necesarias son aquellas que ordenan o prevalecen con
independencia de la voluntad de las partes, de modo que es ilícito abolirlas,
ya sea de manera absoluta o relativa, por cualquier fin específico que las
partes se propongan alcanzar. En cambio, las normas dispositivas sólo son
válidas mientras no exista una voluntad contraria de las partes. A veces
estas normas se presentan como una clarifica- ción de la voluntad de las
partes y se denominan "normas interpretativas." Otras, en cambio,
presuponen la falta de declaración de dicha voluntad, carencia que tratan de
integrar o fillar, en cuyo caso se denominan "normas supletorias."
María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6
Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
 Clasificaciones de las normas jurídicas 57

En realidad, toda norma jurídica tiene un sentido imperativo, preceptivo,

prescriptivo. Pero éste puede ser ostensible o disimulado. En el primer caso
estamos ante normas necesarias, en el segundo ante normas dispositivas.
Las normas necesarias tienen una estructura común: "si A, entonces B". Las
normas dispositivas, en cambio, tienen la forma siguiente: "si A, entonces B,
a menos que las partes interesadas o el juez decidan que debe ser C".
Según ENNECCERUS, LAS NORMAS necesarias florecieron hacia el principio
de la historia, mientras que las normas dispositivas predominan en la
actualidad, salvo en determinadas materias. La distinción entre normas
necesarias y normas dispositivas se hace en función del papel de la
autonomía de la voluntad; de ahí su mayor importancia en el derecho
privado frente al derecho público.
Las normas necesarias también se denominan "ius cogens", o normas
taxativas. En ellas la norma jurídica determina directamente el hecho y la
consecuencia jurídica. Las normas dis-positivas también se conocen como
"ius supletivum o dispositivum". Contienen la posibilidad de que el supuesto
de hecho o la consecuencia jurídica varíen. El imperativo y el precepto
existen, pero traducidos en una norma individual. Un ejemplo de norma
dispositiva sería la que establece qué debe hacerse con los menores de cierta
edad en caso de divorcio de los padres, ya que esta regulación sólo se aplica
en sentido general -normalmente los hijos se quedan con la madre-, pero no
cuando la sentencia, atendiendo a las circunstancias de un caso concreto,
establece algo distinto.41

2.1.5. Normas completas e incompletas (Explicativas: Definiciones

jurídicas; Restrictivas; y Remitentes: Ficciones jurídicas)
Otra clasificación de las normas jurídicas es la que distingue entre normas
completas o autónomas y normas incompletas o no autónomas, según que,
en el primer caso, constituyan por sí mismas una proposición jurídica, o, en
el segundo, no tengan sentido más que en combinación o conexión con
otras normas a las que tratan de disuadir o limitar.42
Entre las normas jurídicas incompletas pueden distinguirse básicamente
tres tipos: las explicativas, las restrictivas y las remitentes.
Entendamos por normas jurídicas explicativas, explicativas o
interpretativas, "bien las que delimitan más concretamente un concepto o
tipo empleado en otras normas jurídicas (normas jurídicas delimitadoras o
definidoras), bien las que especifican o completan el contenido de un
determinado término utilizado en sentido general respecto de las distintas
configuraciones del caso (normas jurídicas complementarias). Mientras que
las normas jurídicas delimitadoras se refieren, la mayoría de las veces, a

41 Giorgio del Vecchio: Filosofía del Derecho, 9ª ed. revisada por Luis LEGAZ y
LACAMBRA, Barcelona, Bosch, 1969.
42 Karl Larenz: Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción al español
de Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1984.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
58 CAPÍTULO 4

elementos de hecho, las normas jurídicas complementarias ponen de

manifiesto, la mayoría de las veces, una consecuencia jurídica".
El supuesto típico de normas jurídicas explicativas incompletas son las
"definiciones legales". Un ejemplo de definición legal sería el artículo 1.445
del Código Civil español, que da un concepto de contrato de compraventa:
"por el contrato de compraventa una de las partes contratantes se obliga a
entregar una cosa cierta y la otra a pagar por ella un precio determinado en
dinero...". Otro ejemplo sería el artículo 1.538 del mismo Código, en el que
se define legalmente la permuta, ya no como una cosa a cambio de un
precio, sino como una cosa a cambio de otra cosa: "La permuta es el
contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa
para recibir otra." Lo mismo puede decirse de la donación -definida por el
artículo 618 del Código Civil español como "acto de liberalidad por el cual
una persona dispone libremente de una cosa a favor de otra, que la acepta",
se da una cosa sin la correspondiente obligación a cambio- o del
arrendamiento o alquiler de cosas, por el que "una de las partes se obliga a
dar a la otra el goce o uso de una cosa por cierto tiempo y precio
determinado" (artículo 1.543 del Código Civil español). En este caso se cede
el uso de una cosa a cambio de una profit.
Las normas jurídicas incompletas pueden ser, además de explicativas,
restrictivas -también llamadas negativas-. Se producen con frecuencia en
aquellos casos en los que el hecho de una norma se concibe en primer lugar
con tal amplitud que según su sentido literal incluiría también situaciones
que no deberían ser válidas. En tal caso, esta norma está, a su vez,
restringida por una segunda norma que contiene un orden de validez
negativo ("no válido"). Aquí tenemos una norma incompleta de tipo
restrictivo. No sólo la presencia, sino también la ausencia de ciertos hechos
pueden pertenecer a los hechos de una norma. En este caso, hablamos de
"notas negativas distintivas del hecho". El legislador es libre de incluir estas
notas directamente en los hechos de la norma que se quiere restringir, o
indirectamente a través de una norma restrictiva. La razón de ser de las
normas re- strictivas es evitar que la norma objeto de restricción sea torpe,
fea y completamente incomprensible.
Por último, entendemos por normas jurídicas reenviables aquellas que
remiten, en relación con un supuesto elemento de hecho o de consecuencia
jurídica, a otra norma le- gal. El reenvío es una técnica jurídica que sirve
para evitar repeticiones incómodas. Así, en materia cambiaria se puede
remitir a la normativa sobre contratos de compraventa, etc.
Un tipo de reenvío es el que se lleva a cabo mediante la técnica de las
"fictions legales".43 Estas consisten en igualar intencionadamente algo que se
sabe

43 Carlos Eduardo Alchourron - Eugenio Bulygin: "Definiciones y nor- mas",

en El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro Rubén Carrió, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1983, pp. 11-42. Gianpaolo Azzoni: Il concetto di
condizione nella tipologia delle regole, tesis, Università di Pavia, 1985. Juan
Ramón CAPELLA: "Notas sobre la definición legal", en Anuario de Filosofía.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
 Clasificaciones de las normas jurídicas 59

ser desigual. En una ficción legal, un caso se trata "como si" fuera otro. A
diferencia de la identificación falsa o errónea, quienes recurren a las
acciones legales saben que lo que comparan es desigual.
Un ejemplo de ficción en derecho sería la producida con el "nasci- turus",
es decir, con una concepción no nacida. El artículo 29 del Código Civil
español establece que "el nacimiento determina la personalidad; pero la
concepción se considera nacida por todas las circunstancias legales que le
sean favorables, siempre que nazca con las condiciones expresadas por el
artículo siguiente." En este sentido, el artículo 30 dice: "A los ojos de la ley,
sólo se considera nacido al feto que tiene forma humana y vive 24 horas
completas fuera del útero". Este requisito de vivir al menos 24 horas fuera
del vientre materno se conoce como viabilidad, es decir, la aptitud o
capacidad para la vida, y tiene su explicación porque se entendía, sobre todo
cuando la medicina estaba menos desarrollada, que en este periodo de
tiempo la vida del feto podía ser fácilmente interrumpida por causas in-
voluntarias que provocaran su muerte. Del artículo 29, en relación con el
artículo 30, surge la ficción jurídica de considerar al "nasciturus" como
persona incluso antes de su nacimiento en cuanto a aquellas circunstancias
que pudieran favorecerle. El hecho del nacimiento se considera
artificialmente acaecido, mientras que en realidad no se ha producido, con
el fin de aplicar al feto el tratamiento jurídico que le correspondería si
naciera.
Las fictions legales fueron muy frecuentes en la experiencia jurídica de
épocas pasadas. Las causas de su uso son, entre otras, la desconfianza de
modificar abiertamente una ley anterior, con el fin de dar una apariencia de
continuidad y no de ruptura; también la existencia de una costumbre que
compara términos que se fingen iguales. Asimismo, en ocasiones el
legislador emplea la ficción legal en casos dudosos, cuando existe
incertidumbre sobre si el tratamiento dado a un determinado hecho debe
extenderse a otro. Para resolver definitivamente dicha duda, el legislador
ordena que ambos hechos se sitúen en el mismo plano.

del Derecho, X, 1963, pp. 37-50. Vincenzo GUELI: Il "diritto singolare" e il

sistema giuridico, Milán, Giuffrè, 1942. JOSÉ F. LORCA Navarrete: El Dere- cho
natural hoy. A propósito de las ficciones jurídicas, prefacio de Francisco Elías
de TEJADA, Madrid, Pirámide, 1976. E. Mari: "Du'souffle pestilentiel de la
fi c t i o n 'dans le droit, à la theorie du droit comme fi c t i o n ", en Actualité de la
pensée juridique de Jeremy Bentham, Bruselas, Facultés Universitaires Saint-
Louis, 1987, pp. 353-390. Antonio Anselmo Martino: Le definizioni
legislative, Turín, Giappichelli, 1975. Alf Niels Christian Ross: "La definición
en el lenguaje jurídico", en Logique et Analyse, 1958, pp. 139-149. "Ficciones
jurídicas", en Law, Reason and Justice, Essays in Legal Philosophy, Nueva York,
New York University Press, 1969, pp. 217-234. CSABA VARGA: "Concepts as
Fictions in the Law", en Reason in Law, editado por E. PATTARO y CARLA
FARALLI, II, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 351-360. Varios autores: Les
présomptions et les fictions en droit, Bruselas, Bruylant, 1974 (con trabajos de
PERELMAN, Foriers, Weser, etc.). Definizione giuridiche e ideologie, por A.
Belvedere, M. Jori y Lan- TELLA, Milán, Giuffrè, 1979.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra
60 Capítulo IV

Las ficiones legales, generalmente de carácter inofensivo, difieren de la

ficción judicial. Estos casos tienen que ver con la ficción empleada como
medio para dar fundamento a la sentencia judicial. En este contexto, la
ficción significa que un elemento de los hechos, del que el juez deriva una
consecuencia jurídica, es fingido; es decir, es declarado por el juez como
presente a pesar de saberse que el hecho no era tal. De este modo la ficción
encubre la verdad y es, por tanto, reprobable, salvo que pueda ser justificada
por razones de equidad. Las fictions judiciales se han utilizado en la
jurisprudencia, por ejemplo, cuando el juez quiere llegar a la exclusión de
responsabilidad y no sabe muy bien cómo conseguirlo.

2.2. Por Eficacia en el Tiempo: Normas permanentes, normas

temporales y normas transitorias
Hasta ahora nos hemos referido a la clasificación de las normas atendiendo
a su ámbito material, a su contenido o sustancia, según éste fuera más o
menos general, más o menos específico. Pero las normas también pueden
clasificarse según otros criterios. Uno de ellos es el de su ámbito temporal o,
lo que es lo mismo, el de su eficacia en el tiempo. Siguiendo este punto de
vista, cabe distinguir entre normas permanentes, temporales y transitorias.
En realidad este enfoque engaña en cierto modo, ya que, sinceramente, si
siguiéramos el criterio al pie de la letra veríamos que todas las normas son
temporales, en el sentido de que su vigencia está limitada en el tiempo.
Aunque en principio la norma sea una vocación per- petual, en la práctica
no existe ninguna norma que haya durado, dure o vaya a durar,
indefinidamente. Un aspecto de la humanidad es precisamente su
fugacidad.
Así, cuando nos referimos a la clasificación de las normas según su
aspecto temporal nos referimos a algo distinto. Así, aunque en cierto modo
todas las leyes son temporales, debemos entender con este término
especialmente aquellas que ya tienen su caducidad fijada de antemano "al
nacer", a causa de un período de tiempo limitado, o por la persistencia de
determinadas circunstancias, o por el anuncio de su fin.
Por el contrario, las normas permanentes serían aquellas que no tienen
este fin prefijado en el tiempo y se les reconoce una vigencia indefinida. El
factor determinante sería el momento de nacimiento de la norma, según
marque o no la duración posterior del precepto.
También puede hablarse de un tercer tipo de normas según su eficacia
en el tiempo: las normas transitorias, también conocidas como normas
intertemporales, que son aquellas que regulan conflictos originados en la
transición de un sistema jurídico a otro; por ejemplo, en España las leyes
vigentes durante la transición del FRANQUISMO a la situación democrática
tras la Constitución de 1978. En honor a la verdad, y en el tenor de lo dicho,
las normas transitorias o intertemporales serían una modalidad de normas
temporales en cuanto que, desde el momento de su nacimiento, ya se prevé
su duración provisional en el tiempo.

María José Falcon y Tella - 978-90-04-19337-6

Downloaded from Brill.com03/28/2023 03:27:02PM
a través del Instituto Universitario de
Ginebra