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44 FILOSOFÍA

Ética y derecho: los derechos humanos


28-14655-13

Temario 1993
tema 44

filosofía

1. Ética y derecho
1.1. Del iusnaturalismo teológico al iusnaturalismo mecanicista

1.2. Distinciones históricas entre Moral y Derecho (siglos XVII y XVIII)

1.3. El positivismo jurídico de Kelsen (siglo XX)

1.4. Intentos contemporáneos de superar el positivismo jurídico

1.5. Semejanzas y diferencias entre Moral y Derecho

1.6. Dos problemas especiales de la relación Ética-Derecho

2. Los Derechos Humanos


2.1. Definición y características de los Derechos Humanos

2.2. Origen de los Derechos Humanos y documentos principales

2.3. Tres generaciones de Derechos Humanos

2.4. La fundamentación como problema

2.5. Modelos de fundamentación

2.6. Críticas a la doctrina de los Derechos Humanos

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INTRODUCCIÓN

Es tarea generalizada en las sociedades democráticas juzgar, por parte de los ciu-
dadanos, si las leyes son justas o injustas, buenas o malas. En estos juicios tan co-
munes están entrelazándose dos campos cuya relación es el objeto del presente
tema: el ámbito de lo moral por un lado y el de lo jurídico por otro. Como indica
el título, prestaremos especial atención a un asunto en el que esta relación cobra
toda su trascendencia: los Derechos Humanos (DDHH en adelante).
En la primera parte del tema haremos un repaso histórico de la relación entre
moral y derecho. Tras ello señalaremos los parecidos y diferencias que hoy en día
podemos señalar entre un campo y otro. Además, abordaremos brevemente dos
problemas: qué hacer ante un derecho injusto y si todas las normas morales de-
ben convertirse en derecho.
En la segunda parte del tema, tras definir los DDHH y señalar sus rasgos caracterís-
ticos, indicaremos su origen filosófico y nombraremos las leyes y constituciones en
los que estos derechos fueron recogidos desde sus primeras formulaciones hasta
las últimas. En un cuadro sinóptico se expondrá la clasificación que actualmente
nos parece más útil para entenderlos y tras ella abordaremos el núcleo filosófico
de este tema: la fundamentación de los DDHH. Terminaremos con algunas críticas
que se han formulado a las diversas declaraciones.

Se trata de un tema que puede ser leído de forma independiente, aun-


que convendría quizás estudiarlo tras haber leído el tema 42 sobre ética
y política.

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1 Ética y derecho

1.1. Del iusnaturalismo teológico al iusnaturalismo mecanicista

Siguiendo al profesor Gregorio Peces-Barba (1983), comenzaremos diciendo que la distinción clara
entre el derecho y la ética se produce a partir de la Modernidad. En la cultura greco-romana y cris-
tiana ambas dimensiones se confundían, o se explicaba el derecho como supeditado a la moral.
Esta supeditación es la que ha recibido, dentro del campo de la filosofía del derecho, el nombre de
iusnaturalismo. Tal tendencia domina la antigüedad clásica y la larga época de la filosofía cristiana,
para prolongarse más allá de la Edad Moderna.
Podemos distinguir varios iusnaturalismos (platónico-aristotélico, estoico, teológico, racionalista,
individualista, idealista, metafísico, historicista, neokantiano y axiológico), pero su idea principal, co-
mún a casi todos, es que existe un orden moral inmutable válido para todos los pueblos y épocas,
en concordancia con el cual necesariamente deben construirse las leyes.
Ese orden ha recibido distintos nombres y conceptualizaciones diferentes: La physis de los sofistas, el
lógos universal de los estoicos, la lex aeterna en el pensamiento cristiano o la naturaleza en el racio-
nalismo moderno. Son las distintas formas histórica, de lo que se ha llamado «derecho natural».
Tomás de Aquino (1225-1274), cumbre del iusnaturalismo teológico, hace una división tripartita: ley
eterna, ley natural y ley positiva. El universo está regido por la razón de Dios (ley eterna) y la partici-
pación de esta ley en el ser humano es lo que llamamos ley natural. De esos preceptos generales de
la ley natural, la razón humana ha de proceder a obtener leyes más particulares, y esas determina-
ciones particulares según el proceso de la razón humana son las leyes positivas. En esta concepción,
el verdadero derecho es el derecho natural. El derecho positivo lo es sólo de forma derivada, en la
medida que concuerda con el criterio de justicia del derecho natural. La famosa máxima lex iniusta
non est lex afirma que si las leyes no se ajustan a la justicia del derecho natural no serán auténticas
leyes, no serán derecho válido.
La ruptura de la unidad religiosa, debida a Lutero, hará que las interpretaciones de la ley natural sean
plurales. Con el fin de que pueda seguir siendo única, se buscará su fundamento no en conceptos
teológicos, sino en la misma naturaleza racional del hombre. Autores como Samuel von Pufendorf
(1632-1694) construirán sobre ella un auténtico y nuevo derecho natural. Este moderno iusnatura-
lismo recibe el nombre de «mecanicista» porque el mundo es entendido como una gran máquina
regida por unas leyes que pueden ser descubiertas por la razón y que también comprenden el
comportamiento humano.
Tres son las características que podemos señalar del iusnaturalismo mecanicista.
1. Secularización y ruptura con la teología. El derecho natural tendrá una realidad independiente de
Dios, como ya se aprecia en un autor como Hugo Grocio (1583-1645).
2. Carácter subjetivista e individualista. Más que de derecho natural habrá que ir progresivamente
hablando de derechos naturales y es aquí donde surge el problema de los DDHH, que trataremos
más adelante.
3. Vinculación con el contractualismo. Otorgar al acuerdo, es decir al consenso, una función de legiti-
mación del poder político, y por tanto del derecho, abrirá vías para superar las tesis iusnaturalistas.

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1.2. Distinciones históricas entre Moral y Derecho (siglos XVII y XVIII)

Es bien conocido que un autor iusnaturalista como Thomasius (1622-1684) fue quien empezó a
hablar de una distinción clara entre derecho y moral. Tras la reforma protestante, y para proteger la
libertad religiosa, se insiste en la necesidad de diferenciar las órbitas de lo jurídico y lo moral. En esta
última es donde se refugiaría la libertad religiosa. Thomasius, establecerá una clara distinción entre
derecho y moral y sostendrá que mientras de esta última se ocupa la teología moral, del primero
se debe ocupar la ciencia jurídica. Este autor distingue la paz interna y la paz externa, y sólo de esta
última se ocupa el Derecho, que al establecer deberes negativos evita el mal mayor: la guerra.
Immanuel Kant (1724-1804) será el teórico más completo de la distinción entre lo que él llama «le-
galidad» y «moralidad». El filósofo de Königsberg defenderá la distinción pero no una absoluta se-
paración. El criterio que utiliza es la motivación a la hora de cumplir la ley. Las leyes que establecen
una obligación y hacen de ella el motivo del obrar son leyes éticas, mientras que aquellas leyes en las
que no importa cuál es el motivo por el que son obedecidas se consideran leyes jurídicas. A la mera
coincidencia de una acción con la ley la llama Kant legalidad. Al hecho de que el motivo del obrar
coincida o no con la idea de la obligación impuesta por la ley lo llamará moralidad de la acción.
Fundados en la obra de Kant se han establecido unos criterios de distinción que son ya comunes en
la cultura jurídica actual:
1. Criterio por razón del objeto. El derecho se ocupa de los actos exteriorizados y la moral de los inte-
riorizados.
2. Criterio por razón de los fines. El derecho persigue un fin temporal y la moral en cambio atiende al
fin último del hombre y a su perfección personal.
3. Criterio por razón del origen de la obligación. El derecho impone normas heterónomas y la moral
es autónoma.
4. Criterio en relación con el modo de imposición. Lo que diferencia al derecho de la moral es que
aquél viene a ser una maquinaria coactiva organizada que garantiza el cumplimiento de las leyes
y que sanciona a sus infractores, mientras que la sanción que genera la Moral y su fuerza coactiva
son siempre subjetivas.
Jeremy Bentham (1748-1832), padre del utilitarismo, va a ser otro de los pensadores claves en la
independencia del derecho respecto de la moral. Considera que moral y derecho tienen el mismo
centro, pero distinta circunferencia. Dicho de otra manera: el campo de la moral es mucho más
amplio, pues las acciones recomendadas son muchas más que las que el derecho debe prescribir.
Del mismo modo, las acciones nocivas que la moral reprueba son más numerosas que las que el
derecho debe prohibir. Este último se debe limitar a las más nocivas.
Y con respecto al derecho afirma que hay que distinguir «el derecho que es» del «derecho que debe
ser». El primero ha de ser obedecido y el segundo ha de servir para mejorar y reformar éste, pero
no para desacreditar su poder o su deber de obediencia. Por eso censurará un derecho natural que
cada uno puede entender a su modo y que puede utilizarse como justificación para desobedecer las
leyes. El lema del buen ciudadano será «obedecer puntualmente, censurar libremente».

1.3. El positivismo jurídico de Kelsen (siglo XX)

Pero el autor que en el siglo XX ha construido un Derecho completamente independiente de con-


sideraciones morales ha sido Hans Kelsen (1881-1973) en su obra Teoría pura del derecho. Le parece
muy importante distinguir claramente derecho y moral porque su finalidad es hacer una teoría pura
del derecho y considera que se pone en peligro esa pureza metodológica si no se distingue clara-
mente el derecho de la ética.

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Según Kelsen la diferenciación entre moral y derecho no se encuentra en el «qué» sino en el «cómo».
La distinción no puede basarse en qué prohiben sino en cómo obligan o prohiben. Es decir, la di-
ferenciación no radica en los contenidos de moral y derecho, sino en el modo como obligan o
prohiben determinadas conductas. La coacción y el uso de la fuerza que conlleva el derecho y que
no se da en la moral es el gran criterio diferenciador. El derecho es un orden coactivo que trata de
producir determinadas conductas y para ello se sirve de un aparato estatal que, si es necesario, re-
curre a la fuerza física. La moral no establece sanciones de este tipo y sus sanciones se reducen a la
aprobación o reprobación de los actos por la propia conciencia, según estén o no en concordancia
con la norma.
¿Cuál es fundamento de la validez de las normas jurídicas según Kelsen? Una norma jurídica es vá-
lida si ha sido elaborada siguiendo el procedimiento que la Norma Jurídica Fundamental establece
para la elaboración de las leyes. Es el procedimiento a través del cual se aprueba una ley lo que hace
válida a tal ley, no su contenido. Kelsen es relativista moral. Cree que no hay una única moral ver-
dadera y que en ese campo no hay valores absolutos. Pensando así, se explica que no quiera hacer
depender la validez del derecho de una moral que será siempre «una» moral y nunca «la» moral.
Existen dos tipos de ordenamiento: el estático y el dinámico. El estático corresponde a la moral: las
normas valen por su contenido, si es acorde con el contenido de una norma suprema fundamental.
En cambio, los sistemas dinámicos, es decir, el Derecho, no se basan en el contenido, puesto que la
norma fundadora no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas.
Dicho de otro modo, la norma suprema contiene una regla sobre cómo se deben producir todas
las demás normas dentro de ese ordenamiento. Una norma jurídica no vale por tener un contenido
determinado (supuestamente moral o no), sino por haber sido producida según el procedimiento
establecido.
Pero tenemos que salir del mundo puramente intelectual para hacer referencia a un hecho histórico
que va a influir decisivamente en este debate sobre la independencia absoluta del derecho respecto
de la moral. Nos referimos a la Segunda Guerra Mundial y a los crímenes nazis. Cuando Hitler sube
al poder, la mentalidad jurídica dominante tendía a identificar el derecho con las normas coactivas
emanadas del Estado. El positivismo jurídico dominaba la filosofía del derecho. El Tercer Reich con-
formó un Estado cuyas leyes estaban en muchos casos penetradas por una profunda inmoralidad.
Sin embargo, en consonancia con esa mentalidad jurídica dominante, aquello que emanaba de los
órganos de la Alemania nazi era Derecho. Esto hacía manifiesto, con una crudeza inigualable, que las
leyes podían conllevar violaciones de las exigencias éticas más elementales. Esta coincidencia entre
lo jurídico y lo inmoral supuso una conmoción grave para muchos juristas. ¿Podía o no juzgarse por
crímenes contra la humanidad a los oficiales nazis cuando éstos se protegían alegando obediencia
a las leyes de su país? ¿Tendría sentido juzgarlos desde una concepción positivista del Derecho?
¿Desde qué instancia jurídica superior podían considerarse crímenes los actos que habían cometido
obedeciendo las leyes de Hitler?
Según Laporta (1989), los juristas posteriores a la guerra cargaron una parte de la responsabilidad de
aquellos horrores a la cuenta de la teoría del positivismo jurídico. Radbruch reflexionando sobre es-
tos hechos, y negando naturaleza jurídica a las leyes nazis, dirá que sólo se puede definir el derecho
como una institución que por su propia lógica está determinada a servir a la justicia.

1.4. Intentos contemporáneos de superar el positivismo jurídico

En la actualidad encontramos numerosos autores que sin defender el iusnaturalismo clásico parten
de la necesidad de superar también el positivismo jurídico y encontrar una tercera vía en este deba-
te que manteniendo la independencia de ambos campos consiga algún tipo de vinculación entre
derecho y moral.

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Lon L. Fuller ha señalado la importancia de la moral en el derecho. Toma como punto de partida el
objetivo que busca el derecho, someter a normas la conducta de los individuos, y considera que
sólo puede conseguirse si éste está impregnado de cierta moralidad. Analizando la estructura del
derecho, Fuller descubre que todas las leyes cumplen ciertas exigencias, a las que llama «la moral
interna del derecho». Esas exigencias, imprescindibles para que el Derecho cumpla su objetivo son
las siguientes: las leyes deben ser generales (característica muy relacionada con la universalidad de
las normas morales), no deben ser retroactivas, han de ser públicas y comprensibles, también es
necesario que sean de posible cumplimiento y relativamente estables, han de ser coherentes entre
ellas y respetadas por la autoridad que las impone.
Ronald Dworkin, en su obra Los derechos en serio (1977), descubre algo sumamente importante y
que había pasado desapercibido para el positivismo, frente al que constituye un ataque frontal, sin
ser una doctrina propiamente iusnaturalista. Se trata de los principios jurídicos. Según este autor el
derecho no es sólo un conjunto de normas, sino que también está integrado por un componente
fundamental: los principios. Estos principios controlan la aplicación de las normas porque rigen e
inspiran su interpretación, y por tanto forman parte del derecho, conectando al mismo tiempo con
la moral. Estos principios no son decisión particular de un legislador sino que tienen su origen «en
un sentido de conveniencia desarrollado por los profesionales y el público a lo largo del tiempo».
Son convicciones y prácticas que viven en la comunidad. Y «son proposiciones que describen dere-
chos». Estos principios y valores son exigencias de justicia y por tanto hunden sus raíces en la Moral,
y en las convicciones ético-políticas socialmente compartidas.
H. L. A. Hart distingue derecho y moral y considera que las leyes son válidas no cuando se justifican
apelando a una determinada concepción ética, sino siempre que cumplan los requisitos que ha de
cumplir toda norma para ser elaborada en ese sistema jurídico. Ninguna moral puede invalidar un
derecho porque no case con sus normas. Sin embargo, partiendo de esta independencia y distinción
del derecho con respecto a la moral, Hart cree que esto no puede llevar a una separación tajante y
radical. Sin ser iusnaturalista, Hart defiende lo que llama «el contenido mínimo del derecho natural».
Parte del presupuesto de que el objetivo natural de una sociedad es la supervivencia, y con esta idea
hay ciertas reglas de conducta que toda organización social tiene que contener para ser viable. Ese
contenido mínimo (que es un elemento común al Derecho y a la Moral) son «unos principios de
conducta universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales referentes a
los seres humanos, a su circunstancia natural y a sus propósitos». Es decir, se trata de encontrar unas
verdades elementales sobre la sociedad humana y de ahí deducir «unos principios de conducta
universalmente reconocidos». Estas verdades y sus principios correspondientes son:
1. La vulnerabilidad humana y la norma de prohibición de la violencia.
2. La igualdad aproximada (ninguno es tan poderoso que pueda imponerse a los otros largo tiem-
po) nos fuerza a un sistema de abstenciones y concesiones mutuas.
3. El altruismo limitado (no somos ni ángeles ni demonios) es otro dato que obliga a un sistema de
abstenciones y concesiones mutuas.
4. Los recursos limitados hacen necesaria una forma mínima de propiedad.
5. Fuerza de voluntad limitada. Las ventajas de la cooperación son obvias, pero para que no haya
personas que abusen y transgredan las normas hace falta un sistema de sanciones.
Aunque en la teoría jurídica de Hart se habla de una conexión necesaria entre moral y derecho, las
diferencias con el iusnaturalismo son varias:
1. Hay distinción entre moral y merecho.
2. Hay distinción entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser».
3. Es posible un derecho inmoral, es decir, que algo sea derecho no depende de su adecuación a
una norma moral.

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Sin embargo, aunque muchos de estos rasgos son propios del positivismo jurídico, también se dife-
rencia claramente de esta teoría jurídica al rechazar la separación tajante entre derecho y moral.
Lo que está claro para Hart es que el sistema jurídico necesita apoyarse en la convicción de su propio
valor moral y no sólo en la fuerza. Si hubiera que resumir la posición de Hart podríamos hacerlo con
estos términos: Pueden existir normas jurídicas como tales, pero pueden ser demasiado inmorales
para ser obedecidas.

1.5. Semejanzas y diferencias entre Moral y Derecho

„„ Cuatro semejanzas:
1. Ambos utilizan normas para regular las relaciones de unos hombres con otros.
2. Tanto unas normas como otras tienen un carácter imperativo: suponen la exigencia de que se
cumplan.
3. Ambas nacen para satisfacer la misma necesidad social: hacer posible la convivencia y asegu-
rar la cohesión social.
4. Ambos tipos de normas están sujetos a cambios históricos.

„„ Seis diferencias:
1. Mientras la moral exige el convencimiento interno del individuo, en el derecho es suficiente
con el acatamiento externo. Un acto moral no será bueno si se cumple por razones formales
o externas, sin que el sujeto esté convencido. Una norma jurídica basta con que sea cumplida,
el convencimiento o la motivación es algo irrelevante.
2. La coactividad es completamente distinta en una y en otro. Ningún mecanismo exterior ase-
gura que se cumpla la norma moral. Es el propio convencimiento interior el que nos ha de
llevar a obedecer. El derecho en cambio necesita un aparato estatal capaz de imponer sus
normas, pasando por encima, si es necesario, de la voluntad del individuo.
3. Para poder obligar coactivamente es necesario que las obligaciones jurídicas estén codificadas
formal y oficialmente. Las normas morales muchas veces carecen de esa codificación formal.
4. La esfera de la moral es más amplia que la del derecho. Mientras la primera regula todo tipo de
relaciones entre las personas, el derecho se limita a las de vital importancia para la convivencia.
5. Si la moral ha existido desde siempre, las normas jurídicas, al entrañar la necesidad de coac-
ción, sólo pueden darse desde la organización del Estado.
6. Mientras las normas morales evolucionan muy lentamente y sin que su cambio sea decisión
deliberada de nadie en concreto, las normas jurídicas pueden variar de un día para otro como
resultado de una decisión estatal deliberada.

1.6. Dos problemas especiales de la relación Ética-Derecho

Trataremos aquí de dos problemas paradigmáticos relativos a la relación entre ética y derecho. El
primero de ellos: ¿cuál es la actitud ética frente al derecho injusto? El segundo: ¿deben todas las
normas morales estar recogidas en normas jurídicas?

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XX El derecho injusto
Ante el derecho injusto caben dos opciones. La primera consiste en obedecerlo, cuando la injusticia
no es demasiado grave, porque el perjuicio que genera su incumplimiento puede ser peor que el
acarreado por la existencia de unas normas más o menos injustas. Aunque al mismo tiempo se haga
lo posible legalmente por derogar las normas injustas.
La segunda opción ante el derecho injusto es desobedecer. Siguiendo al profesor Ramos Pascua
(2007), son cuatro sus modalidades.
a) Objeción de conciencia. Infracción de una norma jurídica que se considera injusta por la conciencia
moral de una persona. El objetivo de esta acción es la defensa de la propia conciencia individual.
b) Desobediencia civil. Se trata también de la infracción de una norma jurídica, pero, además, según
el profesor Pérez Bermejo (1998), se tienen que dar las siguientes características: (b.1) La desobe-
diencia pretende ganar conocimiento y resonancia pública. Requiere publicidad. (b.2) Tiene in-
tencionalidad política. No trata de eludir individualmente la norma, sino que persigue el cambio
o la derogación de una norma en beneficio del sistema jurídico. (b.3) Antes de emprenderse la
desobediencia han de haberse agotado todos los recursos legales. (b.4) No violencia. La des-
obediencia civil implica el reconocimiento de que el Estado tiene el monopolio de la coacción y
exige que no se utilice la violencia.
c) Resistencia pasiva. Persigue la transformación radical del orden jurídico-político existente, pero
renunciando al uso de la fuerza. El caso paradigmático sería la victoria que consiguió Mahatma
Gandhi contra el colonialismo británico en la India.
d) Rebelión o revolución. Busca lo mismo que el anterior, pero sin excluir la violencia.

XX Normas morales y normas jurídicas


Todo el mundo está de acuerdo en que aquellas exigencias morales que hacen posible la conviven-
cia tienen que estar protegidas por el Estado. Pero, ¿qué hacer con aquellos incumplimientos de la
moral que no conllevan perjuicios graves? ¿Toda la moral ha de ser «legalizada»?
Tomás de Aquino sostenía que la ley únicamente debe prohibir los vicios más graves, especialmente
si perjudican a otros. Stuart Mill defiende lo mismo. Sólo se puede prohibir aquella conducta que
daña a los demás. Hart presenta una razón de peso que aconseja no «legalizar» la moral. Cuando
la inmoralidad privada causa a la sociedad daños menores que los que implicaría la intromisión del
Estado en la intimidad de la vida, no tiene sentido que el Estado pretenda legislar nada referente a
la vida privada. Porque la intervención coactiva conlleva al menos tres daños que hay que evitar: la
sensación de falta de libertad, la agresión a la moral, que sin libertad real no adquiere su verdadero
valor, y el sufrimiento que causan las penas a los destinatarios.

¿Cuándo surge el iusnaturalismo mecanicista, como opuesto al teológico, y cuáles son


sus características?

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2 Los Derechos Humanos

2.1. Definición y características de los Derechos Humanos

Comenzaremos con la definición que da Pérez Luño (2005). Los DDHH son
«un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas por los ordenamientos jurídicos
a nivel nacional e internacional».

Esta definición está libre de la crítica de tautología que se hace a una definición como «los derechos
del hombre son los que le corresponden por el hecho de serlo». La definición recoge además dos
aspectos que creemos fundamentales: un perfil ético y un perfil jurídico. El primero nos dice que
concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad y el segundo nos habla de que deben ser
reconocidos por las leyes.
De este modo los derechos no son puros ideales éticos, sino que tienen pretensión y vocación de
validez jurídica. Son las exigencias morales que todo orden jurídico debe satisfacer. Para recalcar
ambos aspectos, Delgado Pinto (1989) da una definición cercana a ésta, diciendo que son
«aquellas exigencias de justicia formulables como derechos de individuos y grupos que en cada momento
histórico se considera que deben quedar reconocidos en la Constitución de una comunidad política sustra-
yéndose al arbitrio del poder ordinario del gobierno».

Esta concepción de los derechos se encuentra en una postura intermedia entre el iusnaturalismo y
el positivismo jurídico. No está justificado afirmar que las leyes que no reconocen los DDHH no son
derecho, y a la vez hay que dejar claro que los DDHH no son creados por las leyes sino reconocidos
por éstas, como así se admite expresamente en muchos textos jurídicos positivos.
Hay tres rasgos que, tomados conjuntamente, definen a los DDHH:
1. Son universales porque se les deben a todos los hombres. Este rasgo confiere a los derechos una
enorme autoridad moral. Kant ya señaló que lo característico de los principios morales es su po-
sibilidad de universalización.
2. Son inalienables. Con ello se quiere decir que no están al arbitrio del propio titular, que son in-
transferibles porque no se pueden trasmitir a otros y no se puede renunciar a ellos.
3. Son imprescriptibles. Esto quiere decir que las penas aplicables por su violación no se ven afecta-
das por el paso del tiempo.

2.2. Origen de los Derechos Humanos y documentos principales

Aunque la idea de la dignidad humana, básica en este problema, es mucho más antigua que la de
derechos subjetivos (facultad de las personas de hacer o exigir algo) hemos de decir que, desde el
punto de vista filosófico, fue Guillermo de Ockham en el siglo XIV quien hizo referencia expresa a
los derechos. Con motivo del debate entre los franciscanos y el Papa en torno al tema de la pobreza,
Ockham equipara dominium e ius, es decir, «dominio» y «derecho». El dominio es el poder o facultad
que tiene cada uno sobre sí mismo y sobre sus bienes. Esto es lo que luego va a concebirse como
«derecho subjetivo». Aunque Ockham vive aún al final de la Edad Media ya se aprecia en su obra el
individualismo que crecerá luego, hasta hacerse imparable, en la Edad Moderna.

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Otro autor al que se puede considerar precursor de la doctrina de los derechos naturales es Francis-
co de Vitoria, fundador de la Escuela de Salamanca, en la Escolástica tardía. Este autor había hablado
del derecho de los indios americanos a la libertad y a la propiedad de sus tierras.
El individualismo de la Modernidad, la defensa del individuo frente a la concentración del poder del
Estado Moderno y la necesidad de tolerancia por la ruptura de la unidad religiosa, van a ser los tres
factores históricos más importantes en el nacimiento de la idea de derecho subjetivo.
Podemos considerar que la primera teoría filosófica explícita e inequívoca de los DDHH es la que
John Locke (1632-1704) expone en el Segundo tratado sobre el gobierno civil (1690). En el estado de
naturaleza los hombres gozan de una serie de derechos naturales que se ven constantemente ame-
nazados por los demás que no siempre siguen las directrices que les marca su razón. Precisamente
para poder asegurarlos se forma la sociedad. Pero Locke, al contrario que Hobbes, no cree que haya
que renunciar a todos los derechos para crear el poder del Estado. Al contrario, estamos dispuestos
a someternos a ese poder precisamente para ver nuestros derechos naturales protegidos.
La idea de Locke de que para mantener los derechos naturales se establecen los gobiernos entre
los hombres es la que se recoge en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Y en la
Declaración francesa de derechos se dice: «La conservación de los derechos naturales e imprescrip-
tibles del hombre es el fin de toda asociación política».
Las guerras de religión, que tuvieron lugar en Europa debido a la aparición de la Reforma Protestan-
te, hacen crecer entre los europeos la idea de que la tolerancia era completamente necesaria para
que fuera posible la convivencia. Gracias a esto, la libertad de pensamiento y religión, que es parte
del núcleo de los derechos de la libertad, fue adquiriendo importancia.
Aunque por exigencias de brevedad nos centramos en los aspectos filosóficos, soslayando los históri-
co-jurídicos, no podemos por menos que nombrar aquellos documentos que en la historia han sido
la base jurídica del asunto que nos ocupa.
Si bien la conciencia clara y universal de los DDHH es propia de los tiempos modernos, a veces se
considera que la Carta Magna inglesa de 1215 ya recoge los derechos que Juan sin Tierra concedió a
sus barones y al resto de sus súbditos. Además de esta constitución inglesa también se han señala-
do, como precedentes de las declaraciones actuales, algunos documentos de la Inglaterra del siglo
XVII. Concretamente tres: la Petition of Rights, la ley de 1679 relativa al Habeas Corpus y Bill of Rights
de la Revolución Gloriosa de 1689. Pero los que claramente recogen la idea de DDHH son La decla-
ración de Independencia americana de 1776 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 en plena Revolución Francesa. La primera defendía que los hombres «han sido dotados
por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad» y aunque en un primer momento no recogía una lista de derechos, éstos
fueron incorporándose en sucesivas enmiendas.
En 1789 la Asamblea Nacional Francesa elabora la más famosa declaración en la que se incluyen
derechos cívico-políticos. Y en el año 1791, cuando Francia elabora su Constitución, la incorpora
como preámbulo.
A partir de ese momento, numerosas Constituciones hacen referencia a los derechos. Hay que men-
cionar las francesas de 1793 y 1795, y en España la Constitución liberal de Cádiz de 1812. Si hasta el
año 1848 los derechos mencionados son los civiles y políticos, la Constitución francesa de ese año
es relevante porque en ella aparece por primera vez un nuevo tipo: los sociales, económicos y cul-
turales. En ella se promueve, aunque sea tímidamente, la enseñanza, la sanidad, la protección de la
infancia y la vejez.
Y si repasamos el siglo XX, la Constitución alemana de 1919, la de Weimar, es la primera en declarar
la igualdad de hombres y mujeres

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Un punto de inflexión se produce en esta historia cuando, en lugar de los textos nacionales mencio-
nados, aparece un texto con carácter internacional. Se trata de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos aprobada por la ONU el 10 de diciembre de 1948. La II Guerra Mundial, con el horror
del Holocausto, fue decisiva en el nacimiento de este texto que tendrá una importancia crucial en
la historia posterior de los DDHH. Este paso se completará en 1966 con dos pactos que se aprueban
a la vez: El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.

2.3. Tres generaciones de Derechos Humanos

Son muchas las clasificaciones que se hacen de los DDHH. Sólo nombraremos una que se ha hecho
muy conocida. Se trata de aquélla que los agrupa en tres generaciones, atendiendo al modo como
han sido reivindicados a lo largo de la historia. Para una fácil compresión de este proceso histórico
presento este esquema:

Etapas Primera generación Segunda generación Tercera generación


Nombre de cada gru- Derechos civiles y polí- Derechos sociales, eco- Derechos a un mundo
po de derechos ticos nómicos y culturales en paz y a un medio
ambiente limpio.
Libertades que pro- Libertades negativas Libertades positivas
tegen (freedom from) (freedom to)
«libertad de» «libertad para»
Siglos en los que se XVI, XVII y XVIII Siglo XIX y XX Siglos XX y XXI
reivindican
Grupos que los ha La burguesía, la nueva La clase obrera Pacifistas, ecologistas y la
reivindicado en la clase emergente. ciudadanía en general.
historia
Relación que guar- Necesitan restringir la Necesitan la interven- La protección de este
dan con el Estado actividad del Estado ción activa del Estado grupo de derechos exce-
protegiendo la libertad para garantizar unos de el marco de un esta-
individual de las inje- mínimos económicos do concreto y su defen-
rencias estatales. para todos sin los cuales sa sólo puede ser eficaz
los derechos políticos afrontada desde la cola-
se hacen insuficientes. boración internacional.
Tipo de Estado que Estado de derecho Estado social Organizaciones inter-
los protege nacionales y supraesta-
tales.
Valor guía Libertad individual Igualdad social Solidaridad
Derechos concretos Voto, libertad de pen- Derecho al trabajo, a la Derecho a un mundo
samiento y religión, li- educación, al descanso, en paz, agua y aire no
bertad de expresión… a la Seguridad Social… contaminado…

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2.4. La fundamentación como problema

Es famosa la anécdota que refería Maritain (1983), presidente de la Comisión Nacional Francesa de
la UNESCO, que fue encargada de redactar la Declaración de la ONU. Decía Maritain, una vez que la
Comisión avanzaba en su trabajo y la lista se iba concretando, que sus miembros estaban de acuer-
do en esos derechos a condición de que no se les preguntara por qué. Esa cuestión, que podemos
separar de su defensa o aplicación práctica, es ineludible para la filosofía y constituye el problema de
la fundamentación. ¿Por qué? ¿Cómo se justifica la existencia de los DDHH?
Maritain fue el primero que caracterizó las dos principales posturas, iusnaturalismo e historicismo,
que se enfrentan en esta cuestión, y consideraba que lo que las divide es su aceptación o rechazo
de la ley natural como fundamento de los derechos del hombre.
«Para los primeros, el hombre, en razón de las exigencias de su esencia, posee ciertos derechos fundamen-
tales e inalienables anteriores (por su naturaleza) y superiores a la sociedad, y por ella misma nace y se de-
sarrolla la vida social, con cuantos deberes y derechos implica. Para los segundos, el hombre en razón del
desarrollo histórico de la sociedad se ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del
devenir y a que son el resultado de la sociedad misma, a medida que progresa a compás del movimiento de
la historia.»

Recogiendo este planteamiento Eusebio Fernández (1984) en Teoría de la justicia y derechos humanos
divide los tipos de fundamentación en tres grandes grupos: fundamentación iusnaturalista, histori-
cista y ética. Si las dos primeras son claramente opuestas, la última se presenta como conciliadora y
superadora de ambas.
Pero antes de entrar propiamente en la exposición de los diversos modelos fundamentadores vea-
mos brevemente las ideas de aquéllos que han cuestionado cualquier proceso de fundamentación.
Richard Rorty (2007), desde posiciones pragmatistas, en un estudio titulado «Derechos humanos,
racionalidad y sentimentalidad» explica que el problema de la fundamentación se ha convertido en
anacrónico e irrelevante.
«Nuestra tarea consiste en hacer nuestra cultura, la cultura de los DDHH, más consciente de sí y más pode-
rosa, en lugar de demostrar su superioridad sobre otras culturas mediante la apelación a alguna realidad
transcultural».

Para este filósofo norteamericano las historias sentimentales a favor de los DDHH, al estilo de La lista
de Schindler, La vida es bella o La cabaña del tío Tom ayudan más a esa causa que todos los razona-
mientos abstractos de los filósofos y teólogos. El problema es educar los sentimientos y no ampliar
los conocimientos. Y menos si se trata de supuestos conocimientos sobre una naturaleza humana
transcultural. Esas películas que fomentan la compasión con las penalidades de un esclavo negro,
un judío perseguido o una mujer maltratada, nos van educando sentimentalmente en el valor de
cada persona, sea cual sea su condición. Aunque se diferencien de nosotros en el sexo, la raza o sus
costumbres, cuando vemos sufrir a sus protagonistas con sentimientos idénticos a los nuestros,
descubrimos la humanidad común que compartimos. Nos sentimos mucho más identificados con
cada ser humano siguiendo el relato de sus historias que cuando Kant nos explica, en un denso libro
filosófico, que somos iguales porque somos autónomos y racionales, o que las personas no deben
ser tratadas únicamente como medios sino siempre como «fines en sí».

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2.5. Modelos de fundamentación

XX Consenso fáctico
Negando también la necesidad de fundamentación se ha pronunciado un importante filósofo del
derecho y la política, el italiano Norberto Bobbio. En el artículo «Presente y futuro de los derechos
del hombre», Norberto Bobbio considera que el problema filosófico que queremos abordar ya está
solucionado. Ahora sólo quedaría un problema práctico: cómo protegerlos. Este prestigioso filósofo
considera que la solución es el consenso al que se llegó con la Declaración Universal de DDHH apro-
bada por la Asamblea General de Naciones Unidas el día 10 de diciembre de 1948. Por primera vez
en la historia un sistema de principios fundamentales de la conducta humana ha sido aceptado por
la gran parte de los representantes políticos de este planeta. ¿Qué más fundamento necesita que el
haber sido consensuada y firmada por la mayoría de los países del mundo? Es decir, la prueba de la
objetividad de los valores (según Bobbio inalcanzable) habría sido sustituida por la «intersubjetivi-
dad», con la ventaja añadida de que este argumento puede ser probado «fácticamente».

XX Iusnaturalismo
Ya hemos explicado que las doctrinas iusnaturalistas son las que creen que existe una distinción en-
tre derecho natural y derecho positivo y defienden la superioridad del primero sobre el segundo.
Además de las leyes concretas que cada Estado elabora (derecho positivo) esta corriente sostiene
que existe un orden jurídico ideal o racional que es válido universalmente para todos los pueblos y
épocas y que contiene las exigencias naturales de la justicia. El fundamento último de los DDHH se-
ría esa ley natural, que unos identifican con la voluntad de Dios y otros con la naturaleza o la razón.
Según Maritain, la idea de la ley natural estaría ya incoada en S. Pablo: «En efecto, cuando los gentiles,
que no tienen ley, cumplen por naturaleza las prescripciones de la ley, sin tener ley, para sí mismos
son ley...» (Romanos, 2,14), Y más atrás aún en la historia estaría en los estoicos y en la obra de Sófo-
cles. Antígona es la gran heroína de la ley natural cuando para defender el derecho de su hermano
a ser enterrado desobedece una ley humana y lo hace para someterse a las leyes no escritas e inmu-
tables «que nadie sabe el día en que han aparecido».
El profesor Pérez Luño (1979) considera que el concepto de los DDHH «tiene como antecedente
inmediato la noción de los derechos naturales en su elaboración doctrinal por el iusnaturalismo
racionalista».
Los tres rasgos que caracterizan al iusnaturalismo son, según el profesor Eusebio Fernández (1984):
(i) El origen de los derechos naturales no es el derecho positivo, sino un tipo de orden jurídico que
es el natural. Lo que corresponde a las leyes positivas es reconocer y sancionar esos derechos que
ya existen previamente. (ii) Los derechos naturales son expresión y participación de una naturaleza
humana común y universal para todos los hombres. (iii) La existencia de los DDHH no depende en
absoluto de su reconocimiento por parte del derecho positivo. Son independientes de las decisio-
nes de las autoridades de cada Estado.

XX Positivismo
La famosa sentencia de Hobbes, veritas non auctoritas facit legem («La autoridad, no la verdad, hace la
ley») recoge muy bien el espíritu de esta postura. Según esta corriente, hay que buscar el fundamen-
to de los derechos en la voluntad del legislador, pues no existe un ámbito jurídico pre-positivo al
que esa voluntad tenga que acomodarse. Los DDHH serán tales cuando exista una Constitución o un
orden jurídico que los recoja entre sus contenidos, nunca antes. Los DDHH reciben su fundamento
de las leyes o Constituciones en las cuales están recogidos.

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Al positivismo se le ha criticado que incurre en la falacia naturalista, que consiste en querer derivar
«el deber ser» del «ser». Pretende extraer elementos normativos a partir de simples hechos, pero de
ningún hecho se deriva una obligación.
Por otro lado ¿sería coherente decir que no tienen derechos aquellas personas que viven en países
cuyo ordenamiento jurídico no los recoge? ¿Estaría justificado decir que las personas no tienen de-
rechos hasta que una ley no los reconozca?

XX Utilitarismo
Esta corriente ético-político ha sido muy influyente en la estructuración de las sociedades desarro-
lladas así como en las reformas legales más avanzadas inspiradas en el positivismo. El principio ético
del utilitarismo clásico podría formularse en estos términos: «Obra de tal modo que contribuyas al
mayor bienestar del mayor número de personas». Siendo éste el criterio moral de los actos huma-
nos, puede ser considerado igualmente el criterio de la moralidad de leyes o normas. Y es lo que
se ha denominado «utilitarismo de la regla», según el cual, las normas más válidas moralmente son
aquéllas cuyo cumplimiento generalizado contribuye de modo especial al bienestar de la mayoría
de los individuos en tanto que garantiza la satisfacción de sus necesidades básicas. Esta es la fun-
damentación que ofrece el utilitarismo: el elenco de derechos debe ser respetado y jamás violado
porque su extensión social genera mayor bienestar para la mayoría de los ciudadanos de un Estado
determinado. Sin embargo, tras esta propuesta nos encontramos, paradójicamente, que el utilitaris-
mo de la regla acaba amparando la decisión de que en algunos casos –cuando, por ejemplo, queda
dañado el bienestar de la mayoría- se podría justificar la violación de una determinada norma o
derecho. Lo cual contradice el presupuesto ético que inspira la declaración: la dignidad humana no
ha de estar sometida a criterios de rentabilidad, utilidad o cálculos de mayorías. Cada persona ha
de ser considerada como «fin en sí» (en términos kantianos), y las normas morales o los derechos
humanos están para garantizar tal dignidad, no para contribuir al mayor o menor bienestar social. Lo
cual no niega que las sociedades que respeten los derechos seguramente alcanzarán mayor grado
de bienestar que aquellas que constantemente los violan. Pero las consecuencias beneficiosas del
respeto de los derechos no equivale a su justificación racional. Así pues, el utilitarismo ofrece una
débil fundamentación de los derechos humanos.

XX Historicismo
Cercana a la fundamentación anterior, para el historicismo los DDHH consisten en los derechos va-
riables y relativos a cada contexto histórico que el hombre tiene y mantiene de acuerdo con el
desarrollo de la sociedad.
Dos diferencias obvias se deben señalar con el iusnaturalismo:
1. Mientras los iusnaturalistas consideran que los derechos son naturales, universales y absolutos,
los historicistas hablan de derechos históricos, variables y relativos.
2. Mientras los primeros hablaban de derechos anteriores y superiores a la sociedad, los historicistas
hablan de derechos de origen social.
El filósofo italiano B. Croce (1866-1952) ha defendido la posición de la que nos estamos ocupando.
El concepto de ley natural es, según él, insostenible filosóficamente y por eso «los derechos consi-
derados como universales» han de ser sustituidos por «los derechos del hombre en la historia». No
son demandas eternas sino derechos históricos, aceptados como tales para hombres de una época
particular y que nacen como intentos de satisfacer las necesidades que cada época vive como tales.

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XX Consenso ideal
La fundamentación propia de lo que podría denominarse un «consenso ideal» es muy distinta a la que
ha desarrollado el «consenso fáctico» (el de la declaración de 1948) defendido por Bobbio. La tesis nu-
clear vendría a ser la siguiente: los derechos humanos (como cualquier otra declaración de principios
o elenco de normas) están bien fundamentados siempre y cuando el procedimiento a través del cual
se han aprobado incluye los rasgos propios de una situación ideal de diálogo, en la que la simetría, la
fuerza de los argumentos, la igualdad en la exposición de las opiniones, etcétera, constituyen criterios
regulativos desde los cuales podemos criticar los consensos reales, así como orientar cualquier diálo-
go fáctico hacia aquella «idea regulativa» del procedimiento de aprobación de normas.
La ética discursiva de Apel y Habermas defiende que una norma será moral cuando los afectados por ella
están dispuestos a aceptar las consecuencias y subconsecuencias que se derivarían de su aplicación ge-
neral en una determinada sociedad, tras la participación en un proceso de diálogo. Así pues, según este
modelo de fundamentación, no basta con que se haya alcanzado una acuerdo fáctico respecto de unas
normas, principios (o declaración de derechos), sino que se requiere que tal acuerdo haya atravesado un
determinado proceso de discusión (inspirado por los rasgos ideales de los debates) en el que hayan in-
tervenido directamente –o representantes de- aquellos sujetos especialmente afectados por las normas
o leyes en cuestión. Por lo dicho, es claro que el «consenso ideal» es más exigente –éticamente hablan-
do- que el «consenso fáctico», al postular presupuestos comunicativos que se convierten en criterios de
moralidad y justicia de cualesquiera normas (o derechos) que pretendan ser aprobadas en un contexto
democrático caracterizado por la discusión pública de opiniones, aspiraciones y valores.

XX Disenso
Javier Muguerza, dentro de la filosofía española, ha propuesto una argumentación que se basa en lo
que él llama «el imperativo de la disidencia», que no es sino una de las formulaciones del imperativo
categórico kantiano. Se trata de la fórmula que dice «obra de tal modo que tomes a la humanidad,
tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca
solamente como un medio». Este imperativo fundamenta según él «la posibilidad de decir “no” a
situaciones en las que prevalecen la indignidad, la falta de libertad o la desigualdad».
Javier Muguerza argumenta que esta fundamentación es mucho más acorde con lo que ha sido la
historia de la reivindicación de los DDHH, que siempre ha tenido que ver con el desacuerdo de un
grupo de individuos respecto de un consenso antecedente que les negaba de un modo u otro su
pretendida condición de sujetos de tales derechos.

XX Fundamentación ética: la dignidad de la persona


Se parece a la iusnaturalista aunque se distancia de ésta en un aspecto esencial. Evita la idea del de-
recho natural, que ha sido tachada de «metafísica». El hecho de que todos los pueblos sean capaces
de ponerse de acuerdo en una lista de derechos indica que existen unos valores morales comunes
desde los cuales se puede juzgar la corrección o incorrección del derecho. El valor de la dignidad hu-
mana es la clave principal de este fundamento. Cuando Kant afirmó que el hombre posee dignidad
y no precio estaba definiendo que la dignidad no puede ser considerada un valor de cambio. Y es
precisamente porque existe ese dato primitivo, el valor de la dignidad humana, la razón por la cual
muchas personas de distintas culturas e ideologías diferentes pueden ponerse de acuerdo en una
lista de derechos comunes a todos los miembros de la especie humana.
Esta postura entiende los derechos como «derechos morales» y su fundamento no puede ser jurídi-
co, sino previo a lo jurídico. Se trata de defender, a un tiempo, dos tesis complementarias: a) que el
derecho no crea los DDHH, y b) su labor es reconocerlos y convertirlos en normas jurídicas porque
sin esa garantía jurídica no tendrán plena efectividad.

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Fernández (1984) considera que estos derechos morales son «exigencias éticas y derechos que los
seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su recono-
cimiento, protección y garantía por parte del poder político y el derecho». Con el uso de las palabras
«derechos morales» este autor pretende describir «la síntesis entre los DDHH entendidos como exi-
gencias éticas o valores y los DDHH entendidos paralelamente como derechos». De este modo se
expresa la idea de que están constituidos por la doble vertiente ética y jurídica, y se encuentran a
medio camino entre las exigencias éticas y los derechos positivos. Ésta es la manera como la funda-
mentación ética pretende superar la tradicional polémica entre iusnaturalismo y positivismo. Frente
al iusnaturalismo porque además de defender su existencia previa a las leyes exige el reconocimiento,
protección y garantías jurídicas plenas. Frente al positivismo jurídico porque considera que podría-
mos mantener las exigencias de los derechos incluso aunque éstos no se hallen incorporados al orde-
namiento jurídico, aun reconociendo que en este supuesto su existencia es parcial e incompleta.
Esta concepción puede ser caracterizada como dualista al abordar su estudio desde dos puntos de
vista: el axiológico y el jurídico.

2.6. Críticas a la doctrina de los Derechos Humanos

Explicaremos brevemente cinco críticas que se han presentado a la doctrina de los DDHH: tradicio-
nalista, marxista, positivista, utilitarista, multiculturalista.

XX Crítica tradicionalista
Esta crítica considera que los DDHH son algo abstracto, una construcción teórica artificial que no
tiene en cuenta la realidad histórica de cada nación. Los derechos del hombre tienen por objeto una
humanidad abstracta que no se corresponde con ningún pueblo histórico concreto.
Joseph de Maistre, antirrevolucionario francés del siglo XIX, argumentaba que él no había visto «al
hombre», conocía italianos, franceses, rusos, etc. El hombre del que hablan las declaraciones serían
una construcción conceptual sin referente real.
Edmund Burke, en su célebre libro Reflexiones sobre la Revolución Francesa reivindica las instituciones
tradicionales –fruto de la prudencia y ajustadas a cada pueblo concreto- y critica la Declaración
de Derechos del Hombre y el Ciudadano por considerar que establece principios jurídico-políticos
completamente al margen de la experiencia histórica y sin bajar del mundo de las ideas metafísicas.
La libertad puede ser un bien en abstracto, pero si se trata de la libertad de un asesino peligroso, se
convierte en un mal que combatir. Los DDHH pueden ser verdaderos, metafísicamente hablando,
pero al ser ahistóricos son políticamente falsos y perjudiciales.

XX Crítica marxista
Según Marx, los DDHH son una creación ideológica que promueve sólo los intereses de una clase
determinada: la burguesía. El radical individualismo que implica las declaraciones de derechos des-
truye los vínculos sociales y favorece el desarrollo de la economía capitalista. Hay que tener en cuen-
ta que Marx se refería a las declaraciones americana y francesa que sólo hablaban de los derechos
civiles y políticos y no a las nuevas declaraciones, que contemplan también derechos económicos
y sociales. Es evidente que estos derechos de la llamada segunda generación no favorecen a la
burguesía sino que, por el contrario, obliga a ésta a pagar impuestos para favorecer a los más nece-
sitados. Ello ha dado pie a que el filósofo americano Robert Nozick le dé la vuelta a lacrítica marxista
diciendo que en realidad quienes salen favorecidos en la Declaración Universal de la ONU son los
más desfavorecidos. Para proteger sus derechos económicos todos los demás pierden libertad y se

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ven obligados a trabajar para ellos a través del pago de impuestos. La visión egoísta de Nozick olvida
que la vida en sociedad es un bien que exige la cooperación de todos.

XX Crítica positivista
Los DDHH según la crítica positivista no son auténtico derecho. Sólo es derecho lo que está recogido
en las leyes y goza del poder coactivo del Estado. No tiene sentido hablar de unos pretendidos dere-
chos naturales anteriores a cualquier ordenamiento jurídico. Ellos no serían más que buenos deseos,
aspiraciones o exigencias de derecho, pero no auténtico derecho. En opinión de Bentham, es como
hablar de unos hijos que nunca tuvieron padres. ¿Cómo podrían identificarse estos derechos natu-
rales? ¿No estarían a merced del capricho del que los fijara?
El positivismo parte de unos presupuestos: el agnosticismo axiológico y el irracionalismo ético. Des-
de ellos es natural que autores como Kelsen acusen a la doctrina de los DDHH de ser una construc-
ción metafísica arbitraria.

XX Crítica utilitarista
Según Bentham, hablando ahora como utilitarista y no como positivista, es un grave error estable-
cer definitivamente en una declaración universal los derechos del hombre, porque de esta manera
encadenamos la voluntad de las generaciones futuras. Al parecer de este autor, cada generación
tendría que decidir en cada época, atendiendo a la búsqueda del mayor bienestar para el mayor nú-
mero, qué derechos son más provechosos o útiles en ese momento histórico. Puesto que la búsque-
da de la utilidad habrá de concretarse en distintos momentos en soluciones diferentes al problema
de los derechos, no sería prudente establecer de un modo dogmático unos derechos abstractos que
tengan un valor incondicional.
Frente al utilitarismo hay que reafirmar con rotundidad que el reconocimiento de los DDHH es una
cuestión de justicia y las exigencias de justicia no pueden estar al arbitrio de la utilidad. Lo justo debe
realizarse incondicionalmente.

XX Crítica multiculturalista
Desde el multiculturalismo se ha dicho que la Declaración de los DDHH sólo defiende el modo de
vida occidental porque está inspirada en creencias religiosas y filosóficas de europeos y norteame-
ricanos y que, en realidad, es incompatible con otras culturas, como las africanas, orientales, o mu-
sulmanas. Acusar a la Declaración de la ONU de etnocéntrica es pensar que toma como modelo el
modo individualista de entender al ser humano de la cultura ilustrada-europea, es decir, que ha sido
elaborada por occidentales y para occidentales.
El hecho de que los DDHH naciera, en esta cultura occidental y con gran influencia suya no prueba
que no sean válidos universalmente. También la ley de la gravedad fue descubierta por Newton,
un europeo, y eso no la limita localmente. Además, la Declaración fue aprobada, entre otros, por
los representantes de países como China, Turquía, Siria, India, etc., que, no siendo occidentales, se
pronunciaron a fovor, manifestando así la compatibilidad del documento con sus culturas. Además,
desde su redacción, el texto de 1948 ha sido invocado por millones de personas de todo el mundo
y todas las culturas para denunciar las injusticias existentes. No sería tan útil universalmente si fuera
un mero invento occidental.

¿Qué son los DDHH y cuáles son sus tres rasgos fundamentales?

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CONCLUSIÓN

Es claro que entre las posturas iusnaturalistas y positivistas hace falta encontrar
una posición intermedia que recoja lo que ambos extremos tienen de verdad y
evite sus inconvenientes. Si bien hoy es filosóficamente insostenible hablar de un
derecho natural intemporal y universal que dé fundamento al derecho positivo,
tampoco es lógico considerar que la validez de las leyes es absolutamente inde-
pendiente de su moralidad, como demostraron las leyes nazis.
En relación con el asunto de derecho y moral, hemos apuntado la idea de Hart de
un «contenido mínimo del derecho natural» que podría dar de algún modo una
solución intermedia al problema. Y en el asunto de los DDHH hemos defendido
unos «derechos morales» que, siendo previos al Estado, necesitarían sin embargo
de la protección de éste para gozar de efectividad real. Al tiempo hay que reco-
nocer que estas posiciones intermedias entre iusnaturalismo y positivismo están
en fase de búsqueda y no podemos considerarla algo consolidado y definitivo. La
búsqueda habrá de seguir pero lo que parece claro es que ambos campos, aun-
que distintos, necesitan uno del otro y aparecen distorsionados si mantenemos
entre ellos una separación absoluta.

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filosofía

BIBLIOGRAFÍA
BOBBIO, N. (1991): El tiempo de los derechos. Madrid: Sistema.
Serie de trabajos sobre problemas relativos al fundamento y significado de los derechos humanos, además de
ciertos ensayos históricos centrados en la Revolución Francesa.
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G. (ed.): El fundamento de los derechos humanos. Madrid: Debate.
Libro que recoge un amplio elenco de las fundamentaciones de los derechos humanos desde distintas teorías
éticas contemporáneas.
DWORKIN, R. (1984): Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.
Este filósofo del derecho estadounidense, crítico de las posiciones de Hart, expone las suyas.
EYMAR, C. (1987): Karl Marx, crítico de los derechos humanos. Madrid: Tecnos.
Estudio histórico sobre la crítica que Marx formuló a los derechos humanos.
FERNÁNDEZ, E. (1984): Teoría de la justicia y derechos humanos. Madrid: Debate.
Exposición de las teorías de Hart y Kelsen en el asunto de derecho y moral, así como de las posiciones iusnatu-
ralistas y positivistas sobre la fundamentación de los derechos humanos.
FULLER, L. L. (1967): La moral del derecho. México: Trillas.
Este profesor de la Universidad de Harvard hace en esta obra una contribución decisiva al tema que nos ocupa.
GARCÍA, F. (1983): Enseñar los derechos humanos. Textos fundamentales. Madrid: Zero.
Recopilación de textos fundamentales y complementarios que se han publicado a lo largo de la historia en
relación con los derechos humanos precedidos de una introducción y de textos antecedentes de ellos.
HART, H. L. A. (1961): El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Obra clásica del prestigioso filósofo del derecho en el que presenta de modo sistemático su teoría jurídica,
superadora tanto del iusnaturalismo como del positivismo.
HART, H. L. A. (1962): Derecho y moral. Contribución a su análisis. Buenos Aires: Depalma.
Obra esclarecedora e imprescindible para comprender a fondo las complejas relaciones y diferencias entre
ambos campos normativos.
KELSEN, H. (2003): Teoría pura del derecho. México: Porrua.
Obra célebre del más importante representante del positivismo jurídico donde se defiende la separación ab-
soluta entre derecho y moral.
LAPORTA, F. J. (1989): «Ética y derecho en el pensamiento contemporáneo». En CAMPS, V. (ed.): Historia de
la ética III. Barcelona: Crítica.
Artículo de 70 páginas donde el autor aborda todos los problemas implicados en la relación entre Ética y Derecho.
LYONS, D. (1986): Ética y Derecho. Barcelona: Ariel.
Este profesor de Derecho de la Universidad de Boston hace un detenido estudio sobre la relación entre ética
y derecho.
MARITAIN, J. (1983): El hombre y el estado. Madrid: Encuentro.
El capítulo 4 recoge la defensa que este autor francés hace de la fundamentación iusnaturalista.
PECES-BARBA, G. (1983): Introducción a la filosofía del derecho. Madrid: Debate.
En el capítulo 5 se analizan históricamente las relaciones entre derecho y moral.

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filosofía

PÉREZ, J. M. (1998): «La justificación de la desobediencia civil». En BONETE, E. (coord.): La política desde la
ética II. Barcelona: Proyecto A.
Se analiza la desobediencia civil, problema en que se cruzan ética y derecho.
PÉREZ, A. E. (2005): Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. Madrid: Tecnos.
Obra dividida en las tres partes que le dan título y en la que se aborda el actual debate sobre los derechos hu-
manos, atendiendo tanto a su fundamentación filosófica como a sus implicaciones políticas.
PÉREZ, A. E. (1979): «Delimitación conceptual de los derechos humanos». En CASCAJO, J. L. et al.: Los dere-
chos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema. Sevilla: Universidad de Sevilla.
Obra muy amplia en la que se presentan desde distintos ángulos los más destacados problemas éticos, jurídi-
cos, sociológicos, políticos, etc. que originan el surgimiento y la codificación de los derechos humanos.
RAMOS, J. A. (1998): «Función del derecho y moralidad». En BONETE, E. (coord.): La política desde la ética II.
Barcelona: Proyecto A.
Se explican los servicios que derecho y moral se prestan mutuamente.
RAMOS, J. A. (2007): La ética interna del derecho. Bilbao: Desclée de Brouwer.
Aproximación al núcleo de los principios de justicia, valores morales y derechos fundamentales que inspiran el
derecho contemporáneo y en los cuales ética y derecho encuentran una zona común.
RORTY, R. (2007): «Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad». En SHUTE, S. y HURLEY, S. (eds.):
De los derechos humanos. Madrid: Trotta.
Rorty expone su tesis de la importancia de educar los sentimientos a favor de los derechos humanos en lugar
de fundamentarlos filosóficamente.
TRUYOL i SERRA, A. (1979): Los derechos humanos. Madrid: Tecnos.
Incluye la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como los grandes convenios internacionales prece-
didos de un documentado estudio histórico.
WELZEL, H. (1974). Introducción a la filosofía del derecho. Madrid: Aguilar.
Obra de carácter histórico donde se estudia el derecho natural a lo largo de su historia.

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filosofía

RESUMEN

Ética y derecho: los derechos humanos

1. Ética y Derecho 1.5. Semejanzas y diferencias entre


Moral y Derecho
1.1. Del iusnaturalismo teológico al „„ Moral y derecho se asemejan en que regulan conductas,
iusnaturalismo mecanicista tienen carácter imperativo, hacen posible la convivencia y
cambian con el tiempo.
„„ En la corriente iusnaturalista que domina la Antigüedad y „„ Moral y derecho se diferencian en el tipo de coactividad
la Edad Media el derecho está supeditado a la moral. que implican, su codificación, su amplitud y el modo de
„„ El derecho natural es un orden moral inmutable válido para cambiar. La moral exige convencimiento, mientras que en
todos los pueblos y épocas. De acuerdo con él deben ela- el derecho basta el cumplimiento externo.
borarse las leyes.
„„ El iusnaturalismo teológico de Aquino defenderá que el 1.6. Dos problemas especiales de la
derecho solo es válido si no contradice a la moral.
relación Ética-Derecho
„„ El iusnaturalismo mecanicista tiene tres rasgos: seculariza-
ción, individualismo y contractualismo. „„ ¿Cuál es la actitud ética frente al derecho injusto?
„„ El derecho injusto puede ser obedecido cuando su incum-
1.2. Distinciones históricas entre Moral y plimiento suponga consecuencias más graves de las que
se quiere combatir.
Derecho (siglos XVII y XVIII)
„„ Las cuatro modalidades de desobediencia son: objeción de
„„ Thomasius es el primero que distingue moral y derecho, conciencia, desobediencia civil, resistencia pasiva y rebe-
diferenciando la paz interna de la paz externa. lión o revolución.
„„ Kant distingue «legalidad» y «moralidad». Pero entre moral „„ ¿Deben todas las normas morales estar recogidas en nor-
y derecho no hay nunca una absoluta separación. mas jurídicas?
„„ Según Bentham hay que distinguir «el derecho que es» del „„ Tomás de Aquino, Stuart Mill y Hart están de acuerdo en
«derecho que debe ser». que sólo los incumplimientos de la moral que suponen
perjuicios graves, sobre todo para otros, han de ser reco-
gidos en las leyes.
1.3. El positivismo jurídico de Kelsen
(siglo XX)
„„ Derecho y moral no se diferencian en el «qué» sino en el 2. Los Derechos Humanos
«cómo» obligan o prohiben.
„„ Una norma jurídica es válida si ha sido elaborada siguiendo
el procedimiento que la Norma Jurídica Fundamental esta- 2.1. Definición y características de los
blece para la elaboración de las leyes, nunca si es acorde o Derechos Humanos
no con determinados contenidos morales.
„„ La definición de Pérez Luño que proponemos considera
que los DDHH son exigencias morales que todo orden jurí-
1.4. Intentos contemporáneos de superar
dico debe satisfacer.
el positivismo jurídico „„ Los rasgos que definen los DDHH son universalidad, inalie
„„ Según Fuller existen ciertas exigencias éticas (lo que llama- nabilidad e imprescriptibilidad.
rá la moral interna del derecho) que son imprescindibles
para que el derecho cumpla su objetivo. 2.2. Origen de los Derechos Humanos y
„„ Dworkin señala que además de las leyes existen los princi- documentos principales
pios jurídicos, que son completamente esenciales al dere-
cho y que constituyen exigencias de justicia que hunden „„ Ockham y Francisco de Vitoria apuntaron la idea de dere-
sus raíces en la moral. chos subjetivos, pero su primer teórico explícito e inequí-
„„ Hart defiende lo que llama «el contenido mínimo del dere- voco es Locke.
cho natural». Trata de encontrar unas verdades elementa- „„ La Declaración de Independencia americana y la Declaración
les sobre la sociedad humana y de ahí deducir «unos prin- de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución
cipios de conducta universalmente reconocidos». Francesa son los precedentes más importantes del docu-
mento clave: la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos aprobada por la ONU el 10 de diciembre de 1948.

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2.3. Tres generaciones de Derechos 2.6. Críticas a la doctrina de los


Humanos Derechos Humanos
„„ Los derechos pueden agruparse en tres tipos en función de „„ Crítica tradicionalista: el «ser humano» del que hablan las
las épocas históricas en que han sido reclamados: civiles y declaraciones sería una ficción metafísica, sólo existen se-
políticos, económicos, sociales y culturales y globales y del res humanos particulares.
medio ambiente. „„ Crítica marxista: la Declaración francesa de Derechos tiene
una concepción individualista del ser humano y sólo de-
2.4. La fundamentación como problema fiende los derechos de la burguesía.
„„ Crítica positivista: los derechos únicamente tienen valor si
„„ Maritain fue el primero en resumir las dos posiciones princi- están recogidos en leyes positivas.
pales en relación con el fundamento: el ser humano posee
„„ Crítica utilitarista: establecer unos derechos humanos de-
derechos anteriores a las leyes (iusnaturalismo) o los crean
finitivamente en una declaración contradice el principio
éstas en cada época histórica (historicismo-positivismo ju-
utilitarista del mayor bienestar para el mayor número, pues
rídico).
este bienestar puede ir cambiando con los tiempos.
„„ Es posible intentar una posición ética intermedia basada
„„ Crítica multiculturalista: la Declaración Universal de DDHH
en la dignidad humana.
de la ONU sería una imposición occidental al resto de las
„„ Richard Rorty considera innecesaria la fundamentación culturas.
filosófica porque lo verdaderamente eficaz es educar los
sentimientos para que se extienda la cultura de los DDHH
por todos los países.

2.5. Modelos de fundamentación


„„ Consenso fáctico: el acuerdo alcanzado por los distintos
Estados en la Declaración es fundamento suficiente, lo im-
portante es garantizarlos jurídicamente.
„„ Iusnaturalismo: el origen de los DDHH no es el derecho po-
sitivo, sino los derechos naturales, participación de una na-
turaleza humana común a todos los hombres. Su existencia
no depende de las leyes humanas.
„„ Positivismo: los DDHH reciben su fundamento de las leyes
en las que están recogidos.
„„ Utilitarismo: el respeto a los DDHH contribuye al mayor
bienestar del mayor número de personas.
„„ Historicismo: es cada época histórica, que asume determi-
nados derechos, la que les da legitimidad.
„„ Consenso ideal: los DDHH recibirían su fundamento de
haber sido aprobados por un procedimiento que tenga las
características de la situación ideal de diálogo.
„„ Disenso: el imperativo kantiano de la disidencia constituye
un fundamento más acorde con lo que ha sido la historia
de su reivindicación.
„„ Fundamentación ética: la dignidad de la persona es el fun-
damento que buscamos y ha de traducirse en derechos
que deben ser garantizados jurídicamente.

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filosofía

AUTOEVALUACIÓN

1. Para el positivismo jurídico:


…… a. Derecho y moral están indisolublemente unidos.
…… b. Una ley tiene validez jurídica cuando es justa.
…… c. Una ley es válida si ha sido elaborada siguiendo el procedimiento marcado por la Norma Jurídica
Suprema.
…… d. Una ley es válida si no contradice las normas del derecho natural.

2. El defensor del positivismo jurídico es:


…… a. Aristóteles.
…… b. Tomás de Aquino.
…… c. Kant.
…… d. Kelsen.

3. El autor que insiste en que «los principios jurídicos» son esenciales al Derecho y al mismo tiempo
hunden sus raíces en la moral es:
…… a. Pufendorf.
…… b. Fuller.
…… c. Dworkin.
…… d. Hart.

4. El autor, que sin ser iusnaturalista, defiende la existencia de un «contenido mínimo del derecho na-
tural» es:
…… a. Pufendorf.
…… b. Fuller.
…… c. Dworkin.
…… d. Hart.

5. El autor que ha defendido que existe una «moral interna del derecho» es:
…… a. Marx.
…… b. Fuller.
…… c. Dworkin.
…… d. Hart.

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filosofía

6. La dignidad de la persona es la base de la que hemos llamado:


…… a. Fundamentación iusnaturalista.
…… b. Fundamentación utilitarista.
…… c. Fundamentación historicista.
…… d. Fundamentación ética.

7. Las llamadas libertades positivas o «libertad para» (freedom to) son especialmente reivindicadas por:
…… a. La primera generación de derechos.
…… b. La segunda generación de derechos.
…… c. La tercera generación de derechos.
…… d. Las tres generaciones.

8. La primera teoría explícita e inequívoca de los derechos humanos es la que elaboró:


…… a. Tomás de Aquino
…… b. Pufendorf.
…… c. Locke.
…… d. Hume.

9. La famosa sentencia veritas non auctoritas facit legem es de:


…… a. Tomás de Aquino.
…… b. Hobbes.
…… c. Locke.
…… d. Rousseau.

10. Benedetto Croce defendió la fundamentación de los DDHH que hemos llamado:
…… a. Fundamentación iusnaturalista.
…… b. Fundamentación utilitarista.
…… c. Fundamentación positivista.
…… d. Fundamentación historicista.

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