Los Hechos Juridicamente Relevantes en El Proceso Penal

NELSON SARAY BOTERO
Magistrado del Tribunal Superior de Medellín
JOSÉ MARÍA PELÁEZ MEJÍA

Docente Investigador de la Universidad Libre de Cúcuta
LOS
HECHOS
JURÍDICAMENTE RELEVANTES
EN EL
PROCESO PENAL
Construcción y aplicación práctica
UNIACADEMIA
Nelson Saray Botero/ José Mana Peláez Mejia
Los hechos jurídicamente relevantes en el proceso penal. Construcción y aplicación práctica/ Nelson Saray Botero- José María Peláez
Mejia
Bogotá: Leyer Editores, 2022.
p. 1126:17x24 cm.
ISBN: 978-958-795-219-3
1. Bases conceptuales. 2. Hechos jurídicamente relevantes y elementos del delito. 3. El fiscal frente a los hechos jurídicamente
relevantes. 4. El juez frente a los hechos jurídicamente relevantes o adecuada descripción táctica. 5. Reglas para la adecuada
construcción de hechos jurídicamente relevantes y aplicación del principio de congruencia. 6. Decisiones que deben tomarse cuando
existen errores en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes. 7. Consecuencias derivadas de la errada confección de los
hechos jurídicamente relevantes. 8. Circunstancias de tiempo, modo y lugar. 9. Conceptos claves de la teoría del delito para la adecuada
construcción de los hechos jurídicamente relevantes. 10. Modelos de imputación y acusación.
CDD: 345
© Nelson Saray Botero
© José María Peláez Mejia
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NOTA PRELIMINAR
El presente libro es el resultado de una investigación auspiciada por la Universidad Libre de

Cúcuta en el proyecto denominado "Los principios de justicia implícitos en las causales de
justificación (como eventos de atipicidad objetiva) y las causales de exculpación".
Su contenido fue evaluado por pares académicos obteniendo la correspondiente aprobación la cual
reposa en el centro de investigaciones de la Universidad Libre de Cúcuta.
Como siempre, para mis padres Obdulio y María Olga, por su guía y ejemplo, para mi
esposa Sonia Patricia, mi compañera de vida, y para mis amados hijos Jacobo, Joel y
Angélica (junto con Martín, mi nieto).
Para entrañables maestros del Derecho Penal, en especial, a César

Agusto López Londoño:
Nelson Saray Botero

Introducción
Lo esencial que se debe saber sobre los “hechos jurídicamente relevantes”
1. ¿Qué es la norma penal? ...........................................................................................................11
2. ¿Qué son los hechos jurídicamente relevantes?...........................................................................12
3. ¿Qué son los hechos abstractos? ¿Suplen a los hechos jurídicamen
te relevantes?...................................................................................................................................16
4. ¿Son las circunstancias de tiempo, modo y lugar hechos jurídica
mente relevantes?.......................................................................................................................... 18
5. ¿Qué son los hechos indicadores? ¿Los debo incluir en la
imputación y/o acusación?..............................................................................................................18
6. ¿Qué son los medios de prueba? ¿Los debo incluir en la
imputación y/o acusación?...........................................................................................................21
7. ¿Qué consecuencias jurídicas se derivan de elaborar mal los hechos
jurídicamente relevantes?.............................................................................................................21
8. ¿Qué debo hacer si en la denuncia, entrevistas o informes de policía no tengo la información
necesaria para completar todos los hechos jurídicamente relevantes? Por ejemplo, ¿Qué debo hacer
si faltan evidencias para determinar los hechos jurídicamente
relevantes adecuables al dolo?........................................................................................................22
SECCIÓN I
CONCEPTOS Y PAUTAS GENERALES SOBRE
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
Capítulo I
Bases conceptuales acerca de los hechos jurídicamente relevantes
1. La imputación fáctica con relevancia jurídica siempre ha sido una
exigencia procesal...........................................................................................................................37
2. Breve introducción de algunos conceptos básicos.......................................................................37
3. El hecho jurídicamente relevante o la descripción fáctica de
connotación penal............................................................................................................................45
4. Descripción básica de los hechos jurídicamente relevantes.........................................................46
5. Equivocaciones de la fiscalía en la estructuración de los HJR.....................................................46
6. Elementos de los hechos jurídicamente relevantes......................................................................47
IV LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
Capítulo II
Hechos jurídicamente relevantes y elementos del delito. Generalidades
1.........................................................................................................................................................
Estructura dogmática del delito.........................................................................................................51
2. Los hechos en abstracto y su distinción con los hechos jurídicamente relevantes........................53
3. Hoja de ruta para una adecuada imputación y/o acusación........................................................55
4. Los hechos indicadores y su distinción con los hechos jurídicamente relevantes.........................58
5. Ejemplo: la distinción entre los hechos jurídicamente relevantes
que permiten diferenciar la tentativa de homicidio de las lesiones personales.............................60
5.1. Ejemplo: forma correcta de redactar uno de los hechos jurídi
camente relevantes..................................................................................................................61
5.2. Ejemplo: forma incorrecta de redactar uno de los hechos jurídicamente relevantes......62
5.3. Razones por las que resulta incorrecta la inclusión de hechos
indicadores en el anterior caso................................................................................................62
Capítulo III
El fiscal frente a los hechos jurídicamente relevantes
1. Generalidades.............................................................................................................................65
2. Deberes de la fiscalía.................................................................................................................65
3. Las cargas de la fiscalía respecto a la construcción de hechos jurídicamente relevantes cuando se
trata de capturas en flagrancia.......................................................................................................67
3.1. La captura en situación de flagrancia.................................................................................67
3.2. La captura en flagrancia no implica responsabilidad penal...............................................67
3.3. Aspectos jurídicos relevantes de la flagrancia y situaciones
excepcionales en las que la captura puede constituir un “hecho jurídicamente relevante” o un
“hecho indicador” que haga parte del tema de prueba (pertinencia indirecta)......................70
3.4. Legalización de captura en flagrancia por el juez de control de
garantías.................................................................................................................................71
3.5. Ejemplo de hechos indicadores y construcción de inferencias
en captura en situación de flagrancia....................................................................................73
3.6. Captura en situación de flagrancia y cargas de la fiscalía en la
acusación...............................................................................................................................74
3.7. Captura en situación de flagrancia y decisiones del juez de
conocimiento.........................................................................................................................75
INDICE GENERAL V
3.8. Síntesis de las reglas acerca de la flagrancia y los hechos jurídicamente relevantes............76
Capítulo IV
El juez frente a los hechos jurídicamente relevantes o
adecuada descripción fáctica
1. Las funciones de dirección del juez en las audiencias de imputación y acusación entorno a los
hechos jurídicamente relevantes.....................................................................................................79
1.1. Deberes del juez de control de garantías frente a la comunica
ción de los hechos jurídicamente relevantes en le audiencia de formulación de la imputación
...............................................................................................................................................80
2. Las funciones del juez en la audiencia de imposición de medida de
aseguramiento frente a los hechos jurídicamente relevantes..........................................................80
3. Las funciones del juez frente al allanamiento a cargos o la realización de un preacuerdo en punto
de los hechos jurídicamente
relevantes........................................................................................................................................81
4. Reglas de la sentencia CSJ SP 5660-2018, (rad. 52.311, 11 dic.
2018) en torno al control que debe ejercer el juez de control de garantías y de conocimiento a la
adecuada construcción de hechos jurídicamente relevantes...........................................................90
5. Sistematización y síntesis de las reglas.......................................................................................97
5.1. Aclaraciones previas........................................................................................................ 97
5.2. Las funciones de dirección del juez...................................................................................98
Capítulo V
Reglas para la adecuada construcción de
hechos jurídicamente relevantes y la aplicación del
principio de congruencia
1. Las reglas sobre la adecuada construcción de hechos jurídicamente relevantes fijadas en la
sentencia CSJ SP 2042-2019,
(rad. 51.007, 05 jun. 2019)............................................................................................................101
2. Reglas sobre congruencia y cambios en la calificación jurídica...............................................109
2.1 La definición de congruencia................................................................................................109
2.2. Estructura de la congruencia............................................................................................110
2.3. Vulneración del principio de congruencia.......................................................................110
2.4. Reglas para que el juez pueda condenar por un delito distinto
del cual la fiscalía solicitó condena.....................................................................................110
2.5. Ejemplo a través de un caso resuelto por la Corte Suprema de
Justicia: el caso Calderón Carrascal 53.434 (2020)............................................................ 113
VI LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
2.5.1. Hechos del caso......................................................................................................113

2.5.2. El problema jurídico y la solución del caso..............................................................114
Capítulo VI
Circunstancias de tiempo, modo y lugar
1. Introducción..................................................................................................................................117
2. Distribución de competencias en el proceso penal y su relación
con los “hechos jurídicamente relevantes” como pauta para delimitar las reglas aplicables de
competencia.......................................................................................................................................120
2.1. Concepto de competencia.....................................................................................................122
2.2. Competencia por el factor territorial.....................................................................................123
2.3. Prórroga de competencia.......................................................................................................125
2.4. Factores o criterios para determinar la competencia..........................................................126
2.5. Competencia territorial.........................................................................................................127
2.6. Competencia en segunda instancia desde anuncio de sentido
de fallo y su ejecutoria.............................................................................................................127
2.7. Competencia de juez de circuito y juez especializado..........................................................128
3. Marco normativo y concepto del fuero indígena: los hechos
jurídicamente relevantes como pauta para determinar su aplicación..............................................128
3.1. Elementos del fuero penal indígena......................................................................................129
3.2. La jurisdicción penal indígena..............................................................................................129
3.3. Límites a la jurisdicción indígena.........................................................................................130
3.4. El fuero penal indígena no es renunciable..........................................................................130
4. El fuero penal militar y los hechos jurídicamente relevantes como
punto clave para determinar su aplicación.........................................................................................131
5. En síntesis, ¿por qué debe circunstanciarse en tiempo, modo y
lugar la conducta imputada?..............................................................................................................134
6. Las consecuencias de no circunstanciar los hechos jurídicamente relevantes: algunos ejemplos de
casos resueltos por la
jurisprudencia.....................................................................................................................................136
Capítulo VII
Decisiones que deben tomarse cuando existen errores en la construcción
de los hechos jurídicamente relevantes
1. Las tres clases o tipos de errores en que se puede incurrir: (i) no inclusión, (ii) no circunstanciación y
(iii) adición.........................................................................................................................................141
1.1. La no inclusión....................................................................................................................141
1.2. La no circunstanciación......................................................................................................144
INDICE GENERAL VII
1.3. La adición de hechos no incluidos en la imputación........................................................144

2. Graficación de las reglas.............................................................................................................145
3. Ejemplos puntuales de cada forma de yerro...............................................................................147
Capítulo VIII
Las consecuencias que la jurisprudencia ha derivado de la errada
confección de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fisca-
lía General de la Nación, los juzgados o de los tribunales de instancia
-Síntesis de algunos casos jurisprudenciales (2017-2021)-
1. Casos en los que se ha decretado la nulidad........................................................................156
2. Casos en los que se ha absuelto..........................................................................................181
3. Casos en los que se han excluido cargos, más no absuelto............................................216
4. Casos en los que se cambia la calificación jurídica............................................................234
SECCIÓN II
LOS CONCEPTOS CLAVES DE LA TEORÍA DEL DELITO
PARA LA ADECUADA CONSTRUCCIÓN DE LOS
Capítulo I
La configuración constitucional de la teoría del delito en Colombia
1. Fundamentos constitucionales de la tipicidad.............................................................................243
1.1. ¿Por qué existe un tipo objetivo?.....................................................................................244
1.2............................................................................................... ¿Por qué existe un tipo subjetivo?
............................................................................................................................................................247
2. Fundamentos constitucionales de la antijuridicidad: la antijuridicidad como elemento del delito y
como principio constitucional
(un mismo nombre, dos fenómenos jurídicos diferentes)..............................................................248
3. Fundamentos constitucionales de la culpabilidad: la culpabilidad
como elemento del delito y como principio constitucional (un
mismo nombre, dos fenómenos jurídicos diferentes)...................................................................251
4. Sistematización de los elementos estructurales del delito........................................................254
5. Sistematización de las ausencias de responsabilidad................................................................255
6. La “conducta” como elemento “pre-típico” (anterior a la
tipicidad) y sus causales excluyentes.............................................................................................256
VIII LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
Capítulo II
El tipo penal, la imputación objetiva, el tipo subjetivas y
las causales de atipicidad como ausencias de responsabilidad
1. La estructura general del tipo penal..............................................................................................259
1.1. Ejemplo: el tipo penal de homicidio simple........................................................................259
1.2. Ejemplo de norma penal completa en el delito tipo de
homicidio................................................................................................................................261
2. Algunos conceptos generales sobre “tipicidad” y “atipicidad”....................................................262
2.1. El juicio de tipicidad...........................................................................................................262
2.2. La atipicidad........................................................................................................................263
2.2.1. Atipicidad relativa...................................................................................................263
2.2.2. Atipicidad absoluta..................................................................................................263
3. El tipo objetivo.............................................................................................................................264
3.1. Introducción........................................................................................................................264
3.2. Desarrollo conceptual de los elementos estructurales del tipo
objetivo...................................................................................................................................267
3.2.1. El bien jurídico .......................................................................................................267
3.2.2. El sujeto pasivo........................................................................................................268
3.2.3. El sujeto activo........................................................................................................268
3.2.3.1. Los dispositivos amplificadores de la autoría y
la participación...........................................................................................268
3.2.3.1.1. Formas de autoría..............................................................................269
3.2.3.1.1.1. Autoría directa o material...............................................................270
3.2.3.1.1.2. Autoría mediata..............................................................................270
3.2.3.1.1.3. Autoría por representación (actuar en lugar
de otro).......................................................................................................273
3.2.3.1.1.4. Coautoría........................................................................................273
3.2.3.1.1.4.1. Reglas y ejemplificación de la manera como deben
construirse los hechos jurídicamente relevantes cuando se imputa
el delito a título
de coautoría............................................................................275
3.2.3.1.1.4.2. Criterios de distinción entre
coautoría y concierto para delinquir ......................................276
3.2.3.1.1.4.3. El interviniente............................................................277
3.2.3.1.1.4.4. La responsabilidad penal del
superior por omisión...............................................................278
INDICE GENERAL IX
3.2.3.1.2. Formas de participación .................................................................278

3.2.3.2.2.1. El determinador...........................................................................278
3.2.3.2.1.2. El cómplice.................................................................................281
3.2.4. La conducta externa tipificada (verbo rector).....................................................285
3.2.5. El resultado..........................................................................................................286
3.2.5.1. Concepto ............................................................................................286
3.2.5.2. La ausencia de resultado y la configuración de
la tentativa............................................................................................287
3.2.6. El objetivo material.............................................................................................292
3.2.7. Los elementos o complementos descriptivos......................................................292
3.2.8. Los elementos o complementos normativos.......................................................292
3.2.9. El nexo causal.....................................................................................................294
4. Concepto la imputación objetiva...............................................................................................296
5. Esquematización de los niveles de imputación objetiva...........................................................296
6. Primer nivel o requisito de imputación objetiva (común a todo
delito)............................................................................................................................................298
7. Segundo nivel o requisito de imputación objetiva (sólo exigióle a
los delitos de resultado)................................................................................................................300
8. El tipo subjetivo y sus elementos..............................................................................................302
9. Modalidad subjetiva general de ejecución de la conducta........................................................303
9.1. Dolo.................................................................................................................................303
9.1.1. Clases de dolo......................................................................................................303
9.1.1.1. Dolo directo en primer grado............................................................303
9.1.1.2. Dolo directo en segundo grado.........................................................303
9.1.1.3................................................................................................. Dolo eventual
..............................................................................................................................303
9.1.2. El contenido del dolo..................................................................................304
9.2. Culpa................................................................................................................................304
9.2.1. ¿En qué consiste la infracción al deber objetivo de cuidado? ...304
9.2.2. Los tipos de culpa..............................................................................................308
9.2.2.1. Culpa con representación o consciente.............................................308
9.2.2.2. Culpa sin representación o inconsciente...........................................308
9.2.3. Las características de los delitos culposos.........................................................308
9.2.4. ¿Cómo distinguir el dolo eventual de la culpa con
representación?......................................................................................................308
9.2.5. Determinación de los hechos jurídicamente relevantes..................................311
9.3. Preterintención.................................................................................................................311
9.3.1. Requisitos...........................................................................................................311
X LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
9.3.2. ¿Cómo distinguir el dolo eventual de la preterintención......................................312

10. Elementos subjetivos especiales (sólo aplicables a delitos dolosos).......................................313
11...................................................................................................................................................... Atipic
idad objetiva como causal de ausencia de responsabilidad..............................................................313
11.1. Ausencia de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado ..............................313
11.1.1. Ausencia de lesividad...........................................................................................313
11.1.2. Disminución del riesgo........................................................................................316
11.1.3. Riesgo permitido general.....................................................................................316
11.1.4. Riesgo permitido especial....................................................................................316
11.2. Ausencia de realización del riesgo en el resultado.......................................................320
12. Atipicidad subjetiva como causal de ausencia de responsabilidad.........................................322
12.1. Diferencias entre el error de tipo y el error de prohibición..............................................323
12.2. Definición del error de tipo..........................................................................................324
12.3. Consecuencias jurídicas...............................................................................................326
12.4. Claves para la solución de casos......................................................................................326
Capítulo III
Antijuridicidad y culpabilidad
Causales de antijuridicidad y culpabilidad
1. Antijuridicidad...............................................................................................................................327
2. Culpabilidad..................................................................................................................................332
2.1. Imputabilidad.....................................................................................................................332
2.2. Exigibilidad de conducta conforme a derecho....................................................333
2.3. Conciencia de lo ilícito......................................................................................................334
3. La culpabilidad y los hechos jurídicamente relevantes.................................................................334
4. Causales excluyentes de antijuridicidad yculpabilidad.................................................340
5. ¿Qué diferencias existen entre las causales de justificación y de
exculpación?.....................................................................................................................................340
6. Causales de justificación en particular..........................................................................................341
6.1. Legítima defensa................................................................................................................341
6.2. El estado de necesidad justificante....................................................................................345
6.2.1. Diferencias entre la legítima defensa y el estado de
necesidad.................................................................................................................345
6.2.2. Diferencias entre el estado de necesidad justificante y
el exculpante............................................................................................................346
7. Causales que excluyen o afectan la culpabilidad..........................................................................346
INDICE GENERAL XI
7.1. Inimputabilidad...............................................................................................................346
7.1.1 Transtorno mental..............................................................................................346
7.1.2. Inmadurez psicológica.....................................................................................347
7.1.3. La diversidad socio-cultural............................................................................347
7.1.4. Estados similares.............................................................................................348
7.2. Eventos de inexigibilidad de conducta conforme a derecho..........................................348
7.2.1 El miedo insuperable.........................................................................................348
7.2.2. La insuperable coacción ajena.........................................................................349
7.2.3. Estado de necesidad exculpante......................................................................351
7.3. El error de prohibición....................................................................................................351
7.3.1 Generalidades.................................................................................................351
7.3.2. Vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición
(Olaizola Nogales, 2007)....................................................................................352
7.3.3. El error en los presupuestos objetivos de una causal de
ausencia de responsabilidad................................................................................354
SECCIÓN III
REGLAS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL Y SU
FUNCIÓN EN LA ADECUADA CONSTRUCCIÓN DE
LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
-Algunos modelos de imputación y acusación-
Capítulo I
El homicidio simple
Interpretación y alcance de los elementos estructurales del tipo penal
1. Elementos estructurales del delito de homicidio doloso simple.................................................359
1.1. Los elementos del tipo penal de homicidio simple (hechos en
abstracto = supuesto de hecho)..........................................................................................359
1.2. Los elementos de la antijuridicidad del homicidio simple
(hechos en abstracto = supuesto de hecho)........................................................................360
1.3. Los elementos de la culpabilidad del autor del homicidio
simple (hechos en abstracto = supuesto de hecho)............................................................360
2. El tipo objetivo...........................................................................................................................360
2.1. El bien jurídico de la vida...............................................................................................360
2.2. El sujeto pasivo...............................................................................................................363
2.3. El sujeto activo...............................................................................................................363
2.4. La conducta.....................................................................................................................363
2.5. El resultado.....................................................................................................................363
2.6. El nexo causal.................................................................................................................364
XII LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
2.7. La imputación objetiva......................................................................................................364

3. El tipo subjetivo.............................................................................................................................368
3.1. El aspecto cognitivo del dolo.............................................................................................368
3.2. El aspecto volitivo del dolo................................................................................................369
3.3. Las clases de dolo en el homicidio simple......................................................................369
3.3.1................................................................................................................................... Dolo
directo en primer grado......................................................................................................................369
3.3.2. Dolo directo en segundo grado o de consecuencias
necesarias.................................................................................................................369
3.3.3. Dolo directo en tercer grado.................................................................................370
4. La construcción de los hechos jurídicamente relevantes en el delito
de homicidio simple.....................................................................................................................370
5. Ejemplo de una imputación o acusación incorrectamente elaborada y su corrección.....................373
6. Modelo de imputación en un delito de homicidio simple.............................................................383
Capítulo II
Circunstancias específicas de agravación del homicidio doloso
Interpretación y alcance de sus requisitos
La construcción de los hechos jurídicamente relevantes en un delito de
homicidio agravado en concurso con otros punibles
1. Los agravantes son elementos integrantes del tipo penal de homicidio agravado...........................387
1.1. Agravantes objetivos..........................................................................................................387
1.2. Agravantes subjetivos.........................................................................................................390
1.3. Agravantes mixtos..............................................................................................................391
2. Alcance e interpretación de los agravantes objetivos.........................................................393
3. Alcance e interpretación de los agravantes subjetivos........................................................405
4. Alcance e interpretación de los agravantes mixtos.............................................................410
5. Alcance e interpretación de los agravados del artículo 103-A del
C.P....................................................................................................................................................416
6. La construcción de los hechos jurídicamente relevantes en un delito de homicidio agravado en
concurso con otros punibles.............................................................................................................424
7. Determinación de los hechos jurídicamente relevantes................................................................443
7.1. Tipo penal de hurto calificado y agravado realizado en coautoría mediante dolo directo443
7.2. Tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o
municiones agravado realizado
en coautoría mediante dolo directo.......................................................................................447
INDICE GENERAL XIII
7.3. Tipo penal de secuestro simple atenuado realizado en coautoría mediante dolo directo450
7.4. Tipos penales de homicidio agravado realizado en coautoría mediante dolo directo consumado
y, también, en grado de
tentativa...........................................................................................................................453
7.5. Antijuridicidad y culpabilidad.....................................................................................457
8. Modelo de imputación para homicidio agravado, hurto calificado, secuestro simple y agravado y
porte ilegal de armas......................................................................................................................457
Capítulo III
Los hechos jurídicamente relevantes en los delitos
de homicidio y lesiones personales culposos
1. Introducción.
Análisis de la responsabilidad penal médica desde la perspectiva de la construcción de los “hechos
jurídicamente relevantes”. Especial reflexión sobre la tipicidad objetiva y la imputación objetiva en
estos casos.................................................................................................................................... 469
2. Exposición del caso....................................................................................................................475
3. Modelo de imputación para caso de lesiones personales culposas y
responsabilidad médica..................................................................................................................478
4. La construcción de los hechos jurídicamente relevantes en caso de
homicidio y lesiones personales en hechos de tránsito..................................................................482
5. Modelo de imputación para caso de homicidio culposo y lesiones
personales culposas en hechos de tránsito.....................................................................................490
Capítulo IV
El feminicidio
1. Elementos estructurales del delito de feminicidio doloso simple...............................................497
1.1. Los elementos del tipo penal de feminicidio simple (hechos
en abstracto = supuesto de hecho).....................................................................................497
1.2. Los elementos de la antijuridicidad del feminicidio simple
(hechos en abstracto = supuesto de hecho)........................................................................498
1.3. Los elementos de la culpabilidad del autor del feminicidio
simple (hechos en abstracto = supuesto de hecho).............................................................499
2. Algunas dificultades interpretativas iniciales y su solución respecto de la función que cumplen las
circunstancias contextúales que aparecen señaladas en los literales A), B), C), D) y E) del artículo
104-A.............................................................................................................................................499
XIV LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
2.1. ¿Cuándo la violencia de género puede incluirse como un

“hecho jurídicamente relevante”?........................................................................................502
2.2. Síntesis de las reglas jurídicas en torno a la utilización de la “vio
lencia de género” como “hechos indicadores” del elemento subjetivo especial del feminicidio
..............................................................................................................................................505
2.3. La visión de la doctrina y la jurisprudencia comparadas entorno a la función que cumplen los
elementos contextúales del feminicidio
como es, por ejemplo, la violencia de género............................................................505
3. El tipo objetivo..........................................................................................................................510
3.1. El bien jurídico.................................................................................................................510
3.2. El sujeto pasivo.................................................................................................................511
3.3. El sujeto activo.................................................................................................................516
3.4. Conducta...........................................................................................................................519
3.5. Resultado..........................................................................................................................519
3.6. Nexo causal......................................................................................................................519
3.7. Nexo jurídico o de imputación objetiva.............................................................519
4. El tipo subjetivo........................................................................................................................520
4.1. El dolo en el feminicidio..................................................................................................520
4.2. El ingrediente subjetivo especial del feminicidio............................................................521
de feminicidio agravado...............................................................................................................536
5.1. Preguntas que permiten delimitar los hechos jurídicamente
relevantes...........................................................................................................................536
5.2. Los agravantes del Feminicidio y su sistematización en el tipo penal..........................538
5.3. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los
HJR de la antijuridicidad del feminicidio agravado.............................................................552
5-4. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la culpabilidad del autor
feminicidio agravado.....................................................................................................552
6. Modelo de imputación en un delito de feminicidio agravado.....................................................552
6.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos ju
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de Feminicidio agravado552
6.2. Juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se
adecúan al tipo subjetivo del
delito de Feminicidio agravado............................................................................................553
6.3. Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídi
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de Feminicidio agravado
..............................................................................................................................................553
INDICE GENERAL XV
6.4. Juicio de reproche. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan a la
culpabilidad del delito de
Feminicidio agravado........................................................................................................553
6.5. Calificación jurídica de los cargos.................................................................................554
6.6. Punibilidad abstracta......................................................................................................554
Capítulo V
La construcción de los hechos jurídicamente relevantes en los delitos de
violencia intrafamiliar agravado por el hecho de ser mujer y acceso
carnal violento agravado, en concurso
1. El caso (Sentencia de Casación SP 3274, 2020)........................................................................555
2. Preguntas para identificar los HJR............................................................................................555
2.1.................................................................. Frente al delito de violencia intrafamiliar agravada
..........................................................................................................................................................555
2.2. Frente al delito de acceso carnal violento agravado.......................................................562
2.3 Preguntas para identificar los HJR de la antijuridicidad.....................................................564
2.4. Preguntas para identificar los HJR de la culpabilidad....................................................564
2.5. Algunas reglas interpretativas acerca de los delitos sexuales que permite diferenciar las
distintas tipologías de conductas
punibles contenidas en el Título IV del CP, Parte Especial...............................................564
3. Identificación de los HJR..........................................................................................................578
3.1. Frente al delito de violencia intrafamiliar agravada.....................................578
3.2. Frente al delito de acceso carnal violento agravado.....................................581
3.3. Antijuridicidad y culpabilidad........................................................................................582
4. Modelo de imputación para el delito de violencia intrafamiliar
agravada y acceso carnal violento agravado, en concurso...........................................................583
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de Violencia intrafamiliar
...........................................................................................................................................583
delito de Violencia intrafamiliar agravada.........................................................................584
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de Acceso carnal violento
agravado ............................................................................................................................585
delito de Acceso carnal violento agravado........................................................................585
XVI LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
4.5- Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se

adecúan a la antijuridicidad de los delitos de Violencia intrafamiliar agravada y Acceso
carnal violento agravado.....................................................................................................586
4.6. Juicio de reproche. Identificación de los hechos jurídicamente re
levantes que se adecúan a la culpabilidad de los delitos de Violencia intrafamiliar agravada y
Acceso carnal violento........................................................................................................586
4.7. Calificación jurídica de los cargos................................................................................586
4.8. Punibilidad abstracta.....................................................................................................586
Capítulo VI
Análisis de un caso de concurso de delitos de acceso y acto sexual abusivos con
menor de 14 años, agravados, y la adecuada construcción de los hechos
jurídicamente relevantes
1. Los hechos generales del caso.....................................................................................................589
2. El juicio de imputación...............................................................................................................591
2.1. Disección y numeración de los hechos como metodología
para visualizar la “relevancia jurídica” de los casos...........................................................592
2.2. Selección de ¡os tipos penales y su análisis jurídico.......................................................602
2.3. Estructuración de las normas penales completas que serán
aplicadas al caso concreto...................................................................................................603
2.4. Determinación de los hechos jurídicamente relevantes...................................................605
3. Modelo de presentación de los hechos jurídicamente relevantes
consolidados para la imputación (o acusación)..............................................................................609
3.1. Tipicidad del delito de actos sexuales con menor de catorce
años agravados por la posición que tenía sobre la víctima realizado mediante dolo directo
............................................................................................................................................609
3.2. Tipicidad del delito de acceso carnal con menor de catorce
años agravados por la posición que tenía sobre la víctima realizado mediante dolo directo
............................................................................................................................................610
3.3. Antijuricidad y culpabilidad............................................................................................611
3.4. Calificación jurídica.........................................................................................................611
3.5. Punibilidad abstracta........................................................................................................611
4. Nota aclaratoria sobre determinación de penas y situaciones de
favorabilidad..................................................................................................................................612
INDICE GENERAL XVII
Capítulo VII
El delito de inducción a la prostitución, proxenetismo con menor de
edad y constreñimiento a la prostitución.
-Interpretación y alcance de los elementos estructurales del tipo penal-
1. Elementos estructurales del delito de inducción a la prostitución...................................................613
1.1. Esquematización de los elementos del tipo penal (supuestos
normativos).............................................................................................................................613
1.2. Bien jurídico tutelado...........................................................................................................614
1.3. Sujeto activo y sujeto pasivo................................................................................................616
1.4. Elemento normativo referido al calificativo del sujeto pasivo
“mayor de edad” ....................................................................................................................618
1.5. Conducta: La inducción.......................................................................................................618
1.6. Nexo jurídico o imputación objetiva....................................................................................622
1.7. Elemento subjetivo especial.................................................................................................623
2. Elementos estructurales del delito de proxenetismo con menor de
edad....................................................................................................................................................623
2.1. Esquematización de los elementos del tipo penal (supuestos
normativos).............................................................................................................................623
2.2. Bien jurídico tutelado..........................................................................................................624
2.3. Conducta: organización, facilitación o participación..........................................................625
3. Elementos estructurales del delito de constreñimiento a la prostitución................................627
4. Sistematización de los agravantes previstos por el artículo 216 del
C.P. para los delitos de inducción a la prostitución, proxenetismo con menor de edad y
constreñimiento a la prostitución.......................................................................................................628
5. Modelo de imputación para el delito de inducción a la prostitu
ción (art. 213 del C.P.).......................................................................................................................629
5.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se
adecúan al tipo objetivo del delito de Inducción a la prostitución.........................................629
5-2. Juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se
adecúan al tipo subjetivo del delito de Inducción a la prostitución.................................629
5.3. Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídicamen
te relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de Inducción a la prostitución...630
culpabilidad del delito de Inducción a
la prostitución.........................................................................................................................630
XVIII LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
5.5. Calificación jurídica de los cargos......................................................................................630

5.6. Punibilidad abstracta...........................................................................................................631
Capítulo VIII
El hurto
1. Elementos estructurales del delito de hurto simple........................................................................633
1.1. Los elementos del tipo penal del hurto (hechos en abstracto
= supuesto de hecho)...........................................................................................................633
1.2. Los elementos de la antijuridicidad del hurto (hechos en abstracto = supuesto de hecho)634
1.3. Los elementos de la culpabilidad del hurto (hechos en
abstracto = supuesto de hecho)...................................................................................634
2. El tipo objetivo..............................................................................................................................634
2.1. Bien jurídico y sujeto pasivo en el hurto............................................................................634
2.2. El sujeto activo....................................................................................................................637
2.3. La conducta y el resultado..................................................................................................637
2.4. Objeto material....................................................................................................................642
2.5. Elementos normativos.........................................................................................................643
2.6. Nexo causal e imputación objetiva.....................................................................................643
3. El tipo subjetivo.............................................................................................................................647
3.1. El dolo.................................................................................................................................647
3.2. El ingrediente subjetivo especial.........................................................................................647
4. Los calificantes del hurto...............................................................................................................648
5. Los agravantes del hurto................................................................................................................653
6. Los atenuantes del hurto................................................................................................................666
7. Sistematización de los calificantes y agravantes........................................................................668
de hurto agravado..............................................................................................................................671
HJR en el tipo objetivo de hurto agravado (artículos 239 inc.
2o y 241 numerales 9 y 10 del CP).........................................................................................671
HJR en el tipo subjetivo de hurto agravado...........................................................................673
HJR de la antijuridicidad del hurto agravado........................................................................673
HJR de la culpabilidad del autor de hurto agravado..............................................................674
INDICE GENERAL XIX
9. Modelo de imputación en un delito de hurto agravado según los artículos 239 inciso 2o y 241
numerales 9 y 10 del C.P...............................................................................................................674
9.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos jurídica
mente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de Hurto agravado...............674
delito de Hurto agravado....................................................................................................675
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de Hurto agravado......675
9.4. Juicio de reproche. Identificación de los hechos jurídicamente re
levantes que se adecúan a la culpabilidad del delito de Hurto agravado ..........................676
9.5. Calificación jurídica de los cargos..................................................................................676
9.6. Punibilidad abstracta.......................................................................................................676
Capítulo IX
Los hechos jurídicamente relevantes en el delito de estafa
1. Requisitos jurisprudenciales del delito de estafa........................................................................677
1.1. Tipo objetivo...................................................................................................................677
1.2. Tipo subjetivo..................................................................................................................679
2. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en
el delito de estafa...........................................................................................................................682
2.1. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en el tipo objetivo de estafa
685
2.2. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en el tipo subjetivo de estafa
687
2.3. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en la antijuridicidad de la
estafa............................................................................... . ..........................................688
2. 4. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en la culpabilidad de estafa
688
3. Ejemplo de una acusación en un delito de estafa.......................................................................688
3.1. Los hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo serían los siguientes688
3.2. Los hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo subjetivo serían los siguientes691
3.3. Los hechos jurídicamente relevantes adecuables a la antijuridicidad serían los siguientes
692
3 4. Los hechos jurídicamente relevantes adecuables a la culpabilidad serían los siguientes692
XX LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
4. Modelo de imputación para el delito de estafa.............................................................................693

rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de estafa.........................693
delito de estafa......................................................................................................................695
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de estafa........................695
4.4. Juicio de reproche. Identificación de los hechos jurídicamen
te relevantes que se adecúan a la culpabilidad del delito de estafa .....................................695
4.5. Calificación jurídica de los cargos..........................................................................695
4.6. Punibilidad abstracta.........................................................................................................696
Capítulo X
El delito de lavado de activos
1. Elementos estructurales del delito de lavado de activos...............................................................697
1.1. Los elementos del tipo penal de lavado de activos (hechos en
abstracto = supuesto de hecho).............................................................................................698
1.2. Los elementos de la antijuridicidad del tipo penal de lavado
de activos (hechos en abstracto = supuesto de hecho)..........................................................700
1.3. Los elementos de la culpabilidad del tipo penal de lavado de
activos (hechos en abstracto = supuesto de hecho)...............................................................700
2. El tipo objetivo..........................................................................................................................700
2.1. El bien jurídico...............................................................................................................700
2.2. Con relación al sujeto activo y el concurso aparente de tipos
penales...................................................................................................................................701
2.3. Los verbos rectores (conducta).........................................................................................705
2.4. El objeto material..............................................................................................................715
2.5. La Imputación objetiva en el delito de lavado de activos.................................................735
2.5.1. La doctrina extranjera..........................................................................................735
2.5.1- 1. Los problemas de causalidad.............................................................735
2.5.1- 2. Los casos de mezcla...........................................................................736
2.5.1.3. Los supuestos de transformación del bien procedente del hecho previo
como conse-
INDICE GENERAL XXI
cuencia del trabajo sobre el mismo de un tercero..........................736

2.5.1.4. Supuestos de cambio de valor del bien procedente de un hecho
delictivo previo..............................................................................737
2.5.1.5. Los negocios socialmente adecuados............................................737
2.5.2. En Colombia..................................................................................................738
3. El tipo subjetivo.......................................................................................................................743
4. Preguntas que permiten delimitar los hechos jurídicamente relevantes......................................745
HJR en el tipo objetivo de lavado de activos...................................................................745
HJR en el tipo subjetivo de lavado de activos..................................................................748
HJR de la antijuridicidad del lavado de activos...............................................................748
HJR de la culpabilidad del autor del lavado de activos....................................................748
5. Análisis de un caso de lavado de activos y enriquecimiento ilícito
(Caso CJS, rad 49.906 de 2020)..................................................................................................749
6. Un caso para construir los hechos jurídicamente relevantes...................................................757
7. Modelo de imputación de lavado de activos............................................................................758
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de lavado de activos. 758
delito de lavado de activos...............................................................................................760
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de lavado de activos. 760
te relevantes que se adecúan a la culpabilidad del delito de lavado de activos...............761
XXII LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
Capítulo XI
Determinación de los hechos jurídicamente relevantes en el delito de
concierto para delinquir
1. Marco jurídico para el delito de concierto para delinquir.........................................................763
2. El concierto para delinquir es delito autónomo........................................................................766
3. Diferencias concierto y coautoría. Rasgos distintivos del concierto
para delinquir y la coautoría.........................................................................................................769
4. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en
el delito de concierto para delinquir.............................................................................................771
4.1. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes del tipo objetivo del concierto
para delinquir.................................................................................................................771
4.2. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes del tipo subjetivo del concierto
para delinquir.................................................................................................................773
4.3. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes de la antijuridicidad del
concierto para delinquir.................................................................................................773
4.4. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes de la culpabilidad del
5. Caso uno para crear un ejemplo de hechos jurídicamente relevantes en concierto para delinquir774
5-1- Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes del tipo objetivo del concierto
para delinquir.................................................................................................................775
5.2. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes del tipo subjetivo del concierto
para delinquir.................................................................................................................777
5.3. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes de la antijuridicidad del
5.4. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes de la culpabilidad del
6. Modelo uno de imputación para el delito de concierto para delinquir.....................................778
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de concierto para delinquir
agravado................................................................................................................................778
delito de concierto para delinquir agravado......................................................................780
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de concierto para delinquir
agravado................................................................................................................................780
INDICE GENERAL XXIII
concierto para delinquir agravado....................................................................................780
7. Caso dos de concierto para delinquir y extorsión en concurso............................781
7.1. Identificación de los HJR en el concierto para delinquir............................782
7.2. Identificación de los HJR en la extorsión.....................................................................784
8. Modelo dos de imputación para el delito de concierto para delinquir agravado y extorsión, en
concurso......................................................................................................................................789
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de concierto para delinquir
agravado...........................................................................................................................789
delito de concierto para delinquir agravado.....................................................................790
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de concierto para delinquir
agravado...........................................................................................................................790
concierto para delinquir agravado....................................................................................790
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de extorsión...............791
delito de extorsión............................................................................................................792
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de extorsión..............793
te relevantes que se adecúan a la culpabilidad del delito de extorsión............................793
8.10. Punibilidad abstracta..................................................................................................794
XXIV LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
Capítulo XII
El delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones
1. Elementos estructurales del delito de fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones......................................................795
1.1. Los elementos del tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones
(hechos en abstracto = supuesto de hecho).........................................................................795
1.2. Los elementos de la antijuridicidad de fabricación, tráfico,
porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (hechos en abstracto =
supuesto de hecho).............................................................................................................796
1.3. Los elementos de la culpabilidad de fabricación, tráfico, por
te o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (hechos en abstracto =
supuesto de hecho).............................................................................................................796
2. El tipo objetivo: explicación del alcance de algunos de sus elementos configurativos................797
2.1. Significado y alcance del elemento normativo “sin permiso
de autoridad competente”.................................................................................................797
2.2. Significado y alcance de los diferentes verbos rectores..................................................800
2.3. El alcance del objeto material.......................................................................................801
2.4. Delimitación de la imputación objetiva en el porte ilegal de
armas...................................................................................................................................803
3. El tipo subjetivo.........................................................................................................................806
4. Preguntas que permiten delimitar los hechos jurídicamente relevantes.......................................807
HJR en eltipo objetivo de porte ilegal de armas de fuego..................................................807
HJR en el tipo subjetivo de porte ilegal de armas de fuego...............................................808
HJR de la antijuridicidad del porte ilegal de armas de fuego.............................................808
4.4. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la culpabilidad del autor del
porte ilegal de armas de
fuego...................................................................................................................................808
5. El caso que se transformará en hechos jurídicamente relevantes..............................................809
6. Modelo de imputación del porte ilegal de armas.......................................................................809
6.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se
adecúan al tipo objetivo del delito de porte ilegal de armas...............................................809
INDICE GENERAL XXV
delito de porte ilegal de armas.............................................................................................811
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de porte ilegal de armas811
porte ilegal de armas...........................................................................................................811
6.5. Calificación jurídica de los cargos.....................................................................811
Capítulo XIII
Delito de concusión y cohecho
1. Algunas reglas interpretativas de los delitos de concusión y cohecho
813
1.1. La concusión.....................................................................................................................813
1.1.1. El sujeto activo....................................................................................................814
1.1.2. ¿Qué se significa abuso del cargo o de la función?............................................814
1.1.3. Verbos rectores....................................................................................................815
1.1.4. Consumación.......................................................................................................817
1.1.5. Alcance del objeto material: dinero o cualquier otra
utilidad indebidos...................................................................................................817
1.1.6. ¿Qué responsabilidad tiene ese “alguien” a quien se
constriñe, solicita o induce?...................................................................................817
1.1.7. Los criterios de imputación objetiva en la concusión.........................................817
1.1.8. El tipo subjetivo..................................................................................................818
1.1.9. Ejemplo de cómo se redactarían los HJR en un caso
de concusión...........................................................................................................819
1.2. Los cohechos....................................................................................................................823
1.2.1. El sujeto activo....................................................................................................825
1.2.2. El bien jurídico....................................................................................................826
1.2.3. El sujeto pasivo...................................................................................................827
1.2.4. Verbos rectores: recibir y aceptar........................................................................827
1.2.5. ¿Resultado?.........................................................................................................828
1.2.6. El objeto material: (i) dinero; (ii) otra utilidad; y (iii)
promesa remuneratoria...........................................................................................828
1.2.7. Tipo subjetivo.....................................................................................................830
XXVI LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
2. El caso Hyundai & Hernández Pérez 56.505 (2020). Lo ocurrido

en el caso (síntesis de la Sentencia CSJ SP 3988-2020, rad. 56.505
de 14 oct. 2020)..............................................................................................................................830
2.1. Hechos del caso y actuación procesal...............................................................................830
2.2. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes ..........................831
2.3. La consecuencia jurídica de los yerros.................................................................837
3. La forma como debieron ser redactados los hechos jurídicamente
relevantes en dicho caso.................................................................................................................837
3.1. Análisis jurídico del delito de cohecho impropio (art. 406,
inciso 2 C.P.)........................................................................................................................837
3.2. El juicio de imputación.....................................................................................................840
4. Modelo de imputación para el delito de cohecho impropio,
art. 406 inc. 2o.................................................................................................................................844
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de cohecho impropio....844
delito de cohecho impropio..................................................................................................846
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de cohecho impropio....846
cohecho impropio.................................................................................................................846
4.5. Calificación jurídica de los cargos....................................................................................847
Capítulo XIV
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
1. Elementos estructurales del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.................849
1.1. Los elementos del tipo penal de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales (hechos en abstracto = supuesto de hecho) .......................................849
1.2. Los elementos de la antijuridicidad del contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(hechos en abstracto = supuesto
de hecho)..............................................................................................................................850
INDICE GENERAL XXVII
1.3. Los elementos de la culpabilidad del autor del contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(hechos en abstracto = supuesto de hecho)...........................................................................850
2. El tipo objetivo.............................................................................................................................851
2.1. El bien jurídico de la administración pública....................................................................851
2.2. El sujeto activo..................................................................................................................859
2.3. La conducta tipificada.......................................................................................................862
2.4. El elemento normativo atinente a que la conducta debe realizarse “sin observancia de los
requisitos legales esenciales”.........................................................................................868
3. El tipo subjetivo...........................................................................................................................892
4. Algunas particularidades para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes en el delito de
contrato sin cumplimiento de
requisitos legales...........................................................................................................................895
4.1. Precisiones con relación a los verbos rectores y
los hechos jurídicamente relevantes.....................................................................................898
4.2. Precisiones con relación al elemento normativo acorde con el
cual las conductas imputadas deberán consistir en un incumplimiento de requisitos legales
esenciales..............................................................................................................................898
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.........................................................................900
5.1. Preguntas que permiten delimitar los hechos jurídicamente
relevantes..............................................................................................................................900
6. Modelo de imputación para el contrato sin cumplimiento de requisitos legales.............................903
rídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales..............................................................................................................904
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales....................................................906
camente relevantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales..............................................................................................................906
contrato sin cumplimiento de requisitos legales...................................................................906
XXVIII LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
6.6. Punibilidad abstracta.......................................................................................................907
Capítulo XV
Modelo de imputación para concurso de delitos de desaparición forzada
agravada, tortura agravada, acceso carnal violento agravado y
homicidio agravado
1. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la coautoría
(art. 29, inc. 2 del C.P.)...................................................................................................................909
2. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo de la
desaparición forzada agravada (arts. 165 y 166, numeral 3)..........................................................910
3. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo subjetivo de la
desaparición forzada agravada con circunstancia de agravación.................................................911
tortura agravada (arts. 178 y 179, numeral 3).................................................................................912
tortura agravada............................................................................................................................913
6. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo del
acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211, numerales 1 y 4)...............................................914
7. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo subjetivo del
acceso carnal violento agravado.....................................................................................................915
Homicidio agravado (arts. 103 y 104, numeral 7)..........................................................................915
Homicidio agravado........................................................................................................................916
10. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la antijuridicidad
de todas las conductas en concurso (Art. 31 C.P.)..........................................................................916
11. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la culpabilidad de
todas las conductas en concurso (Art. 31 C.P.)...............................................................................916
12. Calificación jurídica...............................................................................................................916
13. Punibilidad abstracta..............................................................................................................917
Capítulo XVI
Modelo de imputación para el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes
1.El enunciado normativo, descomposición del tipo penal y preguntas para detectar los hechos
jurídicamente relevantes.................................................................................................................919
2. Interpretación de los elementos..................................................................................................923
INDICE GENERAL XXIX
2.1. Los verbos rectores...........................................................................................................923

2.2. El permiso de autoridad competente.................................................................................928
2.3. El ingrediente subjetivo especial (parte del juicio de tipicidad
subjetiva)..............................................................................................................................929
3. Modelo de imputación en un delito de porte de estupefacientes.................................................938
3.1. Juicio de tipicidad objetiva............................................................................................938
3.2. Juicio de tipicidad subjetiva...........................................................................................939
3.3. Juicio de antijuridicidad.................................................................................................939
3.4. Juicio de culpabilidad.....................................................................................................939
Capítulo XVII
El homicidio preterintencional y los hechos jurídicamente
relevantes
1.............................................................................................................................. Aspectos dogmáticos
........................................................................................................................................................... 941
1.1. Homicidio preterintencional...........................................................................................943
2. Los hechos jurídicamente relevantes del tipo penal de homicidio
preterintencional............................................................................................................................951
3. El caso..........................................................................................................................................952
4. Modelo de imputación para el delito de homicidio preterintencional.............................................955
4.1. Juicio de tipicidad objetiva del homicidio preterintencional............................................955
4.2. Juicio de tipicidad subjetiva del homicidio preterintencional...........................................955
4.3. Juicio de antijuridicidad del homicidio preterintencional.................................................955
4.4. Juicio de reproche o culpabilidad del homicidio preterintencional ..............................956
Capítulo XVIII
Análisis de hechos jurídicamente relevantes en el caso “Mauricio Leal y
Jhonier Leal”
Modelo de imputación para el concurso de delitos de doble
homicidio agravado y tortura agravada
1. Introducción..................................................................................................................................957
2. Descripción de los tipos penales imputados.................................................................................957
XXX LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
3. Elementos del tipo penal de homicidio.......................................................................................959

4. Descripción de las circunstancias específicas de agravación del
delito de homicidio.........................................................................................................................961
4.1. Circunstancia de agravación punitiva relativa al grado de
consanguinidad (parentesco).............................................................................................961
4.2. Circunstancia de agravación punitiva relativa ai ánimo de lucro ................................962
4.3. Circunstancia de agravación punitiva relativa a la indefensión o inferioridad........................962
5. Del tipo penal de ocultamiento alteración o destrucción de elemento material probatorio...........963
6. Del tipo penal de tortura.............................................................................................................963
6.1. Del bien jurídico tutelado................................................................................................964
6.2. La conducta......................................................................................................................964
6.3. El resultado......................................................................................................................965
6.4. Creación de un riesgojurídicamente desaprobado...........................................................966
6.5. Tipo subjetivo..................................................................................................................966
7. Hechos indicadores y hechos irrelevantes presentados en la imputación real de este caso que hicieron
extensa la audiencia........................................................................................................................966
8. Modelo de formulación de la imputación del caso “Mauricio y
Jhonier Leal”..................................................................................................................................969
8.1. Identificación e individualización del imputado..............................................................969
8.2. El juicio de tipicidad objetiva del delito de homicidio agravado en contra de Marleny
Hernández Tabares (determinación de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan al
tipo objetivo).......................................................................................................................970
8.3. El juicio de tipicidad subjetiva del delito de homicidio agravado en contra de Marleny
Hernández Tabares (determinación de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan al
tipo subjetivo).....................................................................................................................970
8.4. El juicio de tipicidad objetiva del delito de homicidio agravado en contra de Mauricio Leal
Hernández (determinación de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan al tipo
objetivo)..............................................................................................................................971
8.5. El juicio de tipicidad subjetiva del delito de homicidio agra
vado en contra de Mauricio Leal Hernández (determinación de los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo).......................................................................971
INDICE GENERAL XXXI
8.6. El juicio de tipicidad objetiva del delito de homicidio agra

relevantes que se adecúan al tipo objetivo)........................................................................972
8.7. El juicio de tipicidad subjetiva del delito de homicidio agra
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo).......................................................................973
8.8. Enunciación de los hechos jurídicamente relevantes de la antijuridicidad y culpabilidad del
doble homicidio agravado y
de tortura agravada..............................................................................................................973
8.10. Punibilidad abstracta......................................................................................................974
Capítulo XIX
Identificando errores en la redacción de
hechos jurídicamente relevantes
1. Reglas básicas sobre “hechos jurídicamente relevantes” ...........................................................975
2. Identificación de errores en casos reales.....................................................................................977
2.1. Ejemplo 1..........................................................................................................................977
2.1.1. La forma en que se presentó la imputación y/o
acusación original...............................................................................................977
2.1.2. Razones por las cuales quedó incorrectamente estructurada la acusación...978
2.1.3. Presentación de la forma correcta en que debió redac
tarse la imputación o acusación...................................................................980
2.2. Ejemplo 2..........................................................................................................................985
acusación original...................................................................................................985
2.2.2. Razones por las cuales quedó incorrectamente estructurada .......................986
2.3. Ejemplo 3..........................................................................................................................986
2.3.2. Razones por las cuales quedó incorrectamente estruc
turada la imputación o acusación ...........................................................................987
2.4. Ejemplo 4..........................................................................................................................990
2.4.2. Análisis................................................................................................................992
XXXII LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
2.4.3. Presentación de la forma correcta en que debió redactarse la

imputación o acusación.............................................................................993
Capítulo XX
Epílogo
Modelos y esquemas simples de imputación o acusación
1. Esquema para redactar hechos jurídicamente relevantes por delitos.....................................1005
1.1. Delito de genocidio, art. 101, inciso 1, del C.P. en la modalidad conductual de “ocasionar la
muerte”.......................................................................................................................1005
1.2. Delito de homicidio culposo, art. 109 y agravado por el nu
meral 1 del art. 110 del C.P. en la modalidad conductual de
“culpa con representación”................................................................................................1006
1.3. Delito de homicidio en persona protegida, art. 135 del C.P........................................1007
2. Modelo mediante cuadros guía y preguntas..............................................................................1017
2.1. Delito de injuria, art. 220 del C.P..................................................................................1017
2.2. Delito de Abuso de confianza, art. 249 del C.P.............................................................1020
2.3. Delito de Falsedad en documento privado, art. 289 del C.P..........................................1024
2.4. Delito de Peculado por apropiación, art. 397 del C.P.................................................1026
2.5. Delito de Prevaricato por acción, art. 413 del C.P......................................................1032
2.6. Delito de Prevaricato por omisión, art. 414 del C.P......................................................1035
2.7. Delito de Abuso de autoridad, art. 416 del C.P..............................................................1038
Bibliografía.......................................................................................................................................1041
Introducción
LO ESENCIAL QUE SE DEBE SABER SOBRE
LOS "HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES"
A continuación, vamos a realizar una síntesis de los aspectos más importantes que deben conocerse
para una adecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes. Estos serán desarrollados y
profundizados en los distintos capítulos posteriores enlazando cada afirmación con su fuente
jurisprudencial y doctrinal. No obstante, mediante este capítulo preliminar el lector podrá hacerse un
panorama general y total del tema que le permitirá comprender mejor toda la estructura del libro.
i. ¿Qué es la norma penal?
Los enunciados normativos son los textos jurídicos que aparecen consignados en los artículos,
literales, numerales y parágrafos de cualquier Tratado, Constitución, Ley, Código, Decreto, Acuerdo,
Ordenanza, Reglamento y demás documentos normativos. No obstante, esos enunciados normativos
deben ser interpretados, organizados y sistematizados para determinar e identificar las normas que
aparecen “dentro ” de dichos textos jurídicos.
Por ejemplo, se deduce del artículo 32, numeral 11 del C.P. , en el cual literalmente se establece
que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se “obre con error invencible de la licitud de su
conducta", que a contrario sensu habrá de necesitarse como elemento del delito para que exista
responsabilidad penal la “consciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud de la conducta realizada”,
siendo ésta la norma jurídico penal deducida del enunciado normativo previsto en el artículo 32,
numeral 11 del C.P. .
Una norma jurídica (que tenga la forma de una regla) suele manejar la siguiente estructura:
- “Si pasa X (supuesto de hecho) entonces Y (consecuencia jurídica)”.
Por ejemplo, la norma jurídico penal que define la legítima defensa y que se extrae del artículo 32
numeral 6 del C.P. establece lo siguiente: “Cuando tina persona obre por la necesidad de defender un
derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresión ” (supuesto de hecho) entonces “no habrá lugar a responsabilidad
penal” (consecuencia jurídica).
Igualmente, la norma jurídico penal que criminaliza el delito de Testaferrato y que se extrae de
sistematizar los artículos 6, 9, 10, 11, 12, 21, 22, 25, 29, 32, 33 y 326 del C.P. nos establece lo
siguiente: “(Tipo objetivo —>) Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes
del delito de narcotráfico y conexos, creando un riesgo efectivo y jurídicamente desaprobado para el
bien jurídico del orden económico y social, (Tipo subjeti
12 LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
vo —*) dolosamente, (Antijuridicidad —») sin que exista justa causa para hacerlo y (Culpabilidad —
>) teniendo capacidad para comprender lo ilícito de sus actos, autodeterminarse de acuerdo a esa
comprensión, serle exigible haber actuado conforme a derecho y saber que lo que hacía era un delito
” (supuesto de hecho) entonces “incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270)
meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes"
(consecuencia jurídica).
2. ¿Qué son los hechos jurídicamente relevantes?
Son los hechos del caso concreto que encajan, se subsumen o encuadran en el supuesto fáctico o la
hipótesis de conducta de la norma jurídica. Por lo tanto, aquellos hechos que NO encajen en ninguno
de los requisitos de la norma NO SERÁN HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES.
Obviamente, en el mundo del derecho existen muchas clases de normas jurídicas acorde la rama
del ordenamiento jurídico a la cual hagamos referencia (normas civiles, disciplinarias, fiscales,
constitucionales, penales, policivas, procesales, etc.) Sin embargo, el presente libro se centra en los
hechos jurídicamente relevantes a los cuales hacen referencia los siguientes artículos del Código de
Procedimiento Penal:
“Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar
oralmente:
1. (...)
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales
probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio
de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.
Artículo 557. Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación
deberá contener:
!.(...)
2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje
comprensible”.
Así las cosas, tales hechos jurídicamente relevantes serían los que se adecuarían a una norma
jurídica particular: la norma jurídico-penal encargada de definir cuándo una conducta es un delito.
Entonces, si la norma penal consagra, por ejemplo, 10 requisitos de tipicidad objetiva, 4 de
tipicidad subjetiva, 1 de antijuridicidad y 3 de culpabilidad, la Fiscalía General de la Nación deberá
incluir en su imputación y acusación 18 hechos jurídicamente relevantes (¡Ni más, ni menos!).
Ejemplo:
Delito de Testaferrato, art. 326
Hechos jurídicamente relevantes que

Elementos del tipo objetivo encuadran en el tipo objetivo
1. Quien
HJR 1: Pedro, identificado e individualizado
previamente, llevó a cabo la siguiente conducta
típica a nivel objetivo del delito de Testaferrato,
previsto en el art. 326 del C.P. colombiano:
2. preste su nombre
HJR 2: El día 25 de mayo de 2021, en la ciudad
de Cúcuta, Norte de Santander, permitió que
utilizaran su nombre al ponerlo en la Escritura
Pública # 0001 de la misma fecha bajo la
calidad comprador de un bien inmueble a la
vendedora María, al firmar dicho documento en
la Notaría 5 de tal ciudad.
3. para adquirir bienes HJR 3: Lo anterior se hizo para que Raúl, a

través de Pedro, adquiriera una casa ubicada en
la calle 90 # 4-67 del barrio La Luz de Cúcuta,
Norte de Santander.
4. con dineros provenientes del delito de nar- HJR 4: Esta casa se adquirió con 800 millones
cotráfico y conexos de pesos provenientes de actividades de tráfico
de estupefacientes realizadas por Raúl el año
inmediatamente anterior.
5. creando un riesgo efectivo y jurídicamente HJR 5: Todos estos comportamientos le son

desaprobado para el bien jurídico del orden imputables objetivamente al señor Pedro por
económico y social cuanto con ellos puso en peligro efectivo, de
Nota: con la criminalización de esta conducta forma jurídicamente desaprobada, el bien
también se protege como bien jurídico el principio jurídico del orden económico y social al generar
de buena fe. Al respecto, dijo la Corte un riesgo de desequilibrio de la economía
Constitucional (sentencia C-127 de 1993): “El nacional mediante el ingreso y utilización de
principal fundamento del artículo transcrito se dineros ilícitos al tráfico comercial de Colombia
encuentra en el articulo 83 de la Constitución, que sin que la propiedad adquirida pudiera cumplir
establece que las actuaciones de los particulares y su función social según lo ordenara el artículo
de las autoridades públicas deberán ceñirse a los 58 de la Constitución Política colombiana.
postulados de la buena fe, la cual se presumirá Esto conllevó además una puesta en peligro de
siempre. ” Igualmente, según la Corte Suprema de los siguientes bienes jurídicos.
Justicia, Sala de Casación Penal: “En principio se
observa que el bien jurídico tutelado es la a). El principio constitucional de buena fe que
administración de justicia, en la medida que se resultó defraudado ante el Notario como
trata de una forma autónoma de encubrimiento, autoridad pública y el vendedor como particular,
toda vez que el propósito perseguido por el narco- quienes presumieron se trataba de un negocio
traficante al utilizar testaferros para que a nombre carente de toda irregularidad, aun cuando, en
de éstos figuren bienes de su propiedad, disi- verdad, se estaba ejecutando la compra de un
mulando la magnitud y el origen de su patrimonio y inmueble que no podía adquirirse -jurídicamente
de esa manera engañar a las autoridades sobre sus — mediante los dineros de origen ilícito
ilícitas actividades y el lucro de ellas empleados. Esto, por
obtenido. Además, la infracción que se viene supuesto, ocasionó también un riesgo para el
comentando se fundamenta en la necesidad de patrimonio económico de la señora María dado
proteger otros bienes jurídicos, como la seguridad que la convirtió en un posible sujeto procesal de
pública, en tanto la acumulación de fortunas por una demanda de extinción de dominio que
actividades vinculadas al narcotráfico resquebraja eventualmente pueda realizarse frente los 800
los cimientos de la sociedad, colocando inmensas millones de pesos que le fueran transferidos por
cantidades de dinero en manos que han propiciado Raúl a través de Pedro para pagar el bien
el terrorismo, el sicariato y otros comportamientos inmueble referido, quebrando así la buena fe con
lesivos del orden público y de la indemnidad la cual ella actuó al participar en el mencionado
ciudadana. negocio jurídico.
La autónoma criminalización de esta grave ma-b) . A su vez, se evidencia que se generó un
nifestación del “testaferrato" pretende asi mismo riesgo idóneo para el bien jurídico de la
combatir los desajustes en la economía nacional, Administración de Justicia por cuanto, mediante
generados por la introducción descontrolada y la transferencia de tal dinero y la aparente
masiva de moneda extranjera, con la consecuente adquisición legítima del bien ubicado en el barrio
distorsión en los niveles de adquisición de divisas, La Luz, octdtó la procedencia ilegal de los 800
el régimen cambiarlo y las políticas antiinflacio-millones de pesos, dificultando así el rastreo y
narias, con negativos efectos en el mercado de judicialización de la conducta punible subyacente
bienes y servicios y el deterioro de las iniciativas de narcotráfico efectuada por el señor Raúl. Es
empresariales licitas, pero menos rentables. Tam-decir, se puso en peligro la Administración
bién coadyuva a la afectación contra la salud Justicia porque, esencialmente, con la ad-
pública, pues referido con el tipo penal de narco-quisición del bien mencionado, se encubrió -
tráfico, sirve a los propósitos de éste; y al grave temporalmente- el delito de Tráfico de
deterioro de la moral social (L. 333/96, arts. 34 Estupefacientes previamente realizado por el
señor Raúl.
Const. y 2o num. 3o), entre otras razones por la
opulencia de capitales adquiridos en forma fácil, c). También se puso en riesgo la seguridad
producto de actividades ilícitas, que desalientan el pública de la ciudadanía porque, al aumentar el
trabajo honrado y la libre empresa como función patrimonio económico material del traficante
social sana base del desarrollo, al igual que la Raúl, el señor Pedro le permitió aumentar su
propiedad y demás derechos adquiridos con justo poderío patrimonial a dicha persona y con ello
título posibilitó que pudiera continuar, impunemente, la
ejecución de tales conductas punibles que, no
solo desestabilizan la economía del país, sino
que, al tratarse de narcotráfico, ponen en riesgo la
salubridad pública de la población consumidora
final a la cual iba dirigida la droga.
Todos los hechos anteriores constituyeron
comportamientos jurídicamente desaprobados
porque el artículo 58 de la Constitución Política
solamente garantiza “la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles” y en este caso se llevó a cabo una
conducta que contrarió los artículos 1502,
numeral 4 y 1524 del Código Civil al ejecutarse
un negocio jurídico fundado en una causa ilícita;
esto es, la adquisición de un bien inmueble
mediante dineros provenientes de un delito.
Elementos del tipo subjetivo Hechos jurídicamente relevantes que en-
cuadran en el tipo subjetivo
Dolosamente, esto es: HJR 6: Así mismo, tal comportamiento, fue
a). Sabiendo que está prestando su nombre para típico a nivel subjetivo dado que Pedro lo
adquirir bienes con dineros provenientes del delito ejecutó con dolo directo de primer grado
de narcotráfico y conexos, creando un riesgo porque sabía a ciencia cierta que la casa que
efectivo y jurídicamente desaprobado para el bien colocaba Raúl a su nombre era adquirida con
jurídico del orden económico y social. dineros del narcotráfico y, además, porque
también sabía que se trataba de una actuación
b) . Queriendo hacerlo.
riesgosa para (i) la economía del país al facilitar
la introducción de dineros ilícitos en el tráfico
comercial de Colombia,
(ii) la presunción de buena fe de los partici-
pantes en el negocio jurídico mencionado,
(iii) la salud pública de las personas en general
al propiciar con tal comportamiento la comisión
del tráfico de estupefacientes y
(iv) la Administración de Justicia al encubrir el
origen ilícito del dinero referido. Pero, también
sabía que la adquisición de bienes inmuebles
con dineros del narcotráfico era una conducta
jurídicamente desaprobada, es decir, no
permitida por las leyes encargadas de regular la
compra y venta de la casa ubicada en el barrio
La
HechosLuz.jurídicamente
No obstante, aun conociendo
relevantes que en- tales
Antijuridicidad cuadran en la antijuridicidad
Sin que exista justa causa. HJR 7: Igualmente es claro que su compor-
tamiento como testaferro se realizó sin que
existiera ninguna causal de justificación que lo
autorizara excepcionalmente para llevarlo a
cabo, razón por la cual la conducta típica,
anteriormente descrita, también sería anti-
jurídica.
Hechos jurídicamente relevantes que en-
Culpabilidad cuadran en la culpabilidad
1. Siendo imputable. HJR 8: Al momento de ejecutar el anterior

injusto penal, Pedro actuó con culpabilidad,
esto es, de forma reprochable, porque:
En primer lugar, era una persona imputable al
tener la capacidad para comprender lo ilícito de
sus actos y para autodeterminarse de acuerdo
con esa comprensión.
2. Exigiéndosele haber actuado conforme a HJR 9: En segundo lugar, le era exigióle
Derecho. comportarse conforme a Derecho porque no
existían situaciones de anormalidad motivacional
que lo obligaran a realizar tal conducta y, en
consecuencia, podía conducirse de una forma
completamente distinta a como lo hizo.
3. Teniendo consciencia de lo ilícito de su actuar. HJR 10: Y, en tercer lugar, Pedro era consciente
de que su conducta de prestar su nombre para
adquirir la casa ubicada en el barrio la Luz con
dineros del narcotráfico era un delito castigado
por la ley penal colombiana.
Como puede verse en el ejemplo anterior, existían 10 requisitos como exigencias de la norma penal
abstracta del delito de Testaferrato, razón por la cual, evidentemente, también fueron 10 los hechos
jurídicamente relevantes que la Fiscalía General de la Nación tuvo el deber de comunicar al procesado.
Nada falta, nada sobra. Aquí el exceso y el defecto se castigan y podrían conllevar graves
consecuencias para una teoría del caso de la Fiscalía que van desde una absolución y hasta una
declaratoria de nulidad.
3. ¿Qué son los hechos abstractos?
¿Suplen a los hechos jurídicamente relevantes?
Los hechos abstractos son las hipótesis impersonales y generales de conductas que establece una
norma penal. Por lo tanto, no se refieren a un “Pedro”, “Juan”, “Raúl” o “María”, sino, abstractamente,
a un “el que”, un “quien” o un “servidor público”, entre otras referencias verbales, en las que pueden
encajar una infinidad de seres humanos. Igualmente, no se trataría del hecho concreto consistente en
que “Pedro jirmó una escritura pública #001 para adquirir un bien ubicado en una dirección precisa y
en un día específico”, sino que aludiría al verbo rector abstracto de “prestar” su nombre para adquirir
bienes con dinero del narcotráfico, donde existen millones de posibilidades en las que se puede ha cer
ese comportamiento de “prestar” un nombre.
Por lo tanto, los hechos abstractos son los mismos supuestos de hecho que, como condición de
aplicación de la sanción penal, aparecen en la correspondiente norma jurídica.
Dicho de otra manera: los hechos abstractos son las condiciones que cada delito establece para que
una conducta sea típica a nivel objetivo, típica a nivel subjetivo, antijurídica y culpable. En
consecuencia, SOLAMENTE SERÁN RELEVANTES aquellos HECHOS DEL CASO que ENCAJEN
en tales HECHOS ABSTRACTOS.
De esta forma, los hechos abstractos (el supuesto de hecho de la norma penal) NO SON LO
MISMO que los hechos jurídicamente relevantes. Sin embargo, los segundos dependen necesariamente
de los primeros, porque no existe forma de saber cuándo un hecho es relevante si no existe un molde o
hecho abstracto respecto del cual compararlos y que, a su vez, determine su importancia, pertinencia o
relevancia.
Esto no quiere decir que unos suplan a los otros. ¡No! Cada uno tiene su función. Así pues, los
hechos abstractos (como materialización del principio de legalidad) nos señalan
LO ESENCIAL QUE SE DEBE SABER SOBRE LOS "HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES" 17
(imperativamente) qué marco único de posibilidades comportamentales pueden llegar a ser ese
específico delito, de tal manera que lo que no encaje o se subsuma en la norma penal (en los hechos
abstractos), sencillamente, no será un delito y carecerá de relevancia penal.
Igualmente, los hechos jurídicamente relevantes (los hechos concretos del caso que sí encajen en
la norma penal) serán los que se imputen o atribuyan a una persona. Es decir, los que se podrán
cargar a la cuenta de una persona. Yo no le imputo abstracciones o supuestos de hecho
indeterminados, sino hechos concretos. "Usted hizo esto o aquello, tal día, en tal lugar y de tal
modo". Sin embargo, no interesa todo lo que haga una persona, sino únicamente aquella parte de su
vida que ENCAJE CON EL MOLDE ABSTRACTAMENTE DESCRITO EN LA LEY PENAL. Solo
eso será jurídicamente relevante, de resto, no interesa.
Lo anterior significa que decir: “usted actuó con dolo", no es un hecho jurídicamente relevante,
sino la incorrecta atribución de un “hecho abstracto" porque la forma como puede presentarse el
dolo en cada caso concreto está llena de infinitas posibilidades. Así las cosas, lo adecuado será
enunciar y comunicar la forma concreta en que se presentó el “dolo” en el caso investigado. Por
ejemplo, en un proceso de Abuso sexual, se debe decir: “usted, al momento de realizar la conducta
anteriormente descrita, sabía que tenía relaciones sexuales con un ser humano -la niña JC-, sabia
que ese ser humano tenía 13 años y a pesar de saberlo quiso llevar a cabo tal comportamiento
Otro ejemplo sería el siguiente: el delito de Tráfico de migrantes, art. 188 del C.P. , establece
como condición de tipicidad objetiva -entre muchas otras- que el sujeto activo promueva, induzca,
constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de
personas del país, “sin el cumplimiento de los requisitos legales”. La parte subrayada es uno de los
tantos hechos abstractos que establece tal conducta punible (al igual que sus verbos rectores,
elementos de tipicidad subjetiva, etc.). Por lo tanto, ¡está mal, es incorrecto, está errado, lo hizo de
forma supremamente equivocada si tan solo dice, al imputar cargos, “usted entró a María al país sin
el cumplimiento de los requisitos legales ”, porque, al igual que dijimos con el ejemplo del “dolo”, lo
subrayado es ¡una abstracción! Usted como fiscal lo que tiene que comunicarle al procesado es algo
supremamente simple: (i) en el caso concreto, ¿qué requisitos legales puntuales se necesitaban para
que María ingresara al país?; (ii) ¿en qué artículos de qué texto legal, constitucional o reglamentario
aparecían dichos requisitos?; y (iii) en el caso concreto, ¿de qué manera puntual el procesado
incumplió tales requisitos?
Conclusión 1: no basta para imputar y acusar adecuadamente con que la Fiscalía transcriba
artículos del Código Penal o de disposiciones jurídicas de reenvío (en el caso de los tipos penales en
blanco). ¡No! ¡Es necesario mucho más! Por lo tanto, si únicamente se limitó a realizar tan precaria
actividad, en verdad, nunca atribuyó auténticos hechos jurídicamente relevantes, sino que tan solo
leyó simples fragmentos de leyes u otros textos de carácter normativos.
Conclusión 2: los hechos en abstracto, los supuestos de hecho de la norma jurídico- penal o el
también llamado modelo abstracto de conducta descrito por la ley penal (i) son expresiones sinónimas
(es decir, indican lo mismo); (ii) resultan esenciales y fundamentales para imputar, acusar y lograr la
condena de una persona procesada pues delimi
tan qué es delito y qué no lo es según la normatividad colombiana; (iii) no se encuentran nunca en una
sola disposición jurídica o artículo de una ley, sino que se construyen mediante la interpretación y
sistematización de múltiples enunciados normativos dispersos en el Código Penal y regulaciones
jurídicas concordantes, para lo cual el analista deberá utilizar el precedente, la jurisprudencia, la
doctrina y los métodos aceptados de la interpretación jurídica; y (iv) los hechos jurídicamente
relevantes son los eventos del caso concreto (delimitados en precisas circunstancias de tiempo, modo y
lugar) que se adecúan a los hechos abstractos. Entonces, solo podremos saber cuándo un “hecho”
ocurrido en un fragmento de la vida humana es “jurídicamente relevante o pertinente” si encaja, se
adecúa, se subsume o encuadra con los hechos abstractos (la norma jurídica).
4. ¿Son las circunstancias de tiempo, modo y lugar hechos jurídicamente
relevantes?
Cuando el tipo penal consagra como condiciones de tipicidad ciertos elementos descriptivos
especiales que exigen de la ocurrencia de alguna circunstancia de tiempo, modo o lugar, entonces, la
razón por la cual la Fiscalía deberá circunstanciar su hipótesis fáctica de imputación y acusación es
porque, justamente esas circunstancias, sí serán hechos jurídicamente relevantes, dado que encuadrarán
con requisitos especiales de tipicidad objetiva sin las cuales la conducta no sería delito o, al menos, el
delito que requiere de tales circunstancias. Por ejemplo, cuando el delito de Omisión de agente
retenedor, art. 402 del C.P. , exige que el sujeto activo no consigne las sumas retenidas o autorretenidas
por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el
Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente, la
Fiscalía deberá especificar las correspondientes fechas del caso porque tal precisión temporal
constituirían auténticos hechos jurídicamente relevantes.
En cambio, cuando el tipo penal no exija tales condiciones, las circunstancias de tiempo, modo y
lugar que delimiten la conducta a imputar no serán hechos jurídicamente relevantes pues tales
“detalles” no encuadrarán en ninguno de los elementos del delito. Sin embargo, la Fiscalía seguirá
estando obligada a mencionarlas aunque por razones jurídicas diversas, siendo ellas las siguientes:
porque se trata de una garantía procesal mediante la cual se materializa y posibilita el Derecho de
Defensa del imputado y acusado dado que, según el artículo 8, literal h) del C.P. P, el procesado tiene
derecho a “Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean
comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que
los fundamentan
5. ¿Qué son los hechos indicadores? ¿Los debo incluir en la imputación
y/o acusación?
Los hechos indicadores son una parte integrante del indicio el cual se estructura de la siguiente
manera:
i) . Hechos indicadores y su prueba.
ii) . Inferencia.
iii) . Hechos indicados (conclusión).
Los hechos indicados en materia penal pueden ser los hechos jurídicamente relevantes, otros
hechos indicadores o hechos atinentes a la credibilidad de un testigo o la fiabilidad de cualquier
otra prueba. En esencia, es la conclusión o lo que se infiere de analizar los hechos indicadores.
Sin embargo, aquí nos circunscribiremos a la primera clase especial de hechos indicados-. los
hechos jurídicamente relevantes.
Así pues, el indicio es un método de razonamiento (llamados por algunos doctrinantes como
prueba indirecta) mediante el cual es posible enlazar y considerar demostrados ciertos “hechos” para
los que es difícil o inclusive imposible encontrar “prueba directa”. Por ejemplo, demostrar que un
abusador sexual “sabía la edad de la menor” puede, ser una actividad muy difícil de lograr,
esencialmente, porque si el autor del delito no confiesa, rara vez encontraremos una prueba directa
acerca de lo que pasaba por su mente en el momento que cometió el delito. No obstante, a través de
hechos indirectos (hechos indicadores) podemos inferir que sí conocía la edad tales como la cercanía
que tenía con la familia de la menor o la existencia de una relación previa de convivencia con la niña,
etc.
Empero, esto de los hechos indicadores no se puede tomar apresuradamente. Por lo tanto, es
necesario establecer la forma de conectar un hecho indicador con un hecho indicado para que así no
quede librado a la mera arbitrariedad del Juez el enlace que se haga entre ambos.
En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia ha concluido que existen dos formas de
solidificar o enlazar fuertemente el hecho indicado y el hecho indicador inferido: (i) hallando una
máxima de la experiencia, principio técnico científico o regla de la lógica que permita conectar un
hecho con otro (por ejemplo, sería una máxima de la experiencia que siempre o casi siempre que
una persona es cercana a una familia y convive durante mucho tiempo con esta tiene un
conocimiento cierto o aproximado de la edad de sus integrantes, en consecuencia, gracias a esa
generalización empírica, sería posible conectar el hecho indicador de que “Pedro conocía a la
familia de María desde hacía 12 años, almorzaba con ellos y cuidaba a los niños cuando los padres
no estaban ”, con el hecho indicado —el que se busca probar y que sería jurídicamente relevante—
atinente a que “Pedro, cuando abusó sexualmente de María, sabía que ella tenía 11 años de edad”)-,
y (ii) verificando si mtiltiples hechos indicadores convergen hacia un único punto en común: el hecho
indicado o hecho jurídicamente relevante, por constituirse éste en la única explicación posible para
todos los hechos indicadores.
Sobre esta segunda forma de construir el indicio dijo la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
“En muchos casos, la fuerza argumentativa emanada de las máximas de la experiencia
puede suplirse por la convergencia y concordancia de los datos, al punto que de esa forma
puede alcanzarse el estándar de conocimiento consagrado en el ordenamiento procesal penal
para emitir un fallo condenatorio: certeza —racional—, en el ámbito de la Ley 600 de 2000,
y convencimiento más allá de duda razonable, en los casos tramitados bajo la Ley 906de
2004.
Por ejemplo, si tres meses después de ocurrido un homicidio a una persona se le
encuentra en su poder el arma utilizada para causar la muerte, sería equivo-
codo pretender, a partir de este hecho aislado, concluir con un alto grado de probabilidad, en
virtud de una supuesta máxima de la experiencia, que es el autor del delito, porque no se trata
de un fenómeno de observación cotidiana, que además ocurra siempre o casi siempre en un
mismo sentido y que, por tanto, permita extraer una regla general y abstracta que garantice el
paso del dato a la conclusión.
Sin embargo, no cabe duda de que ese dato (el hallazgo, tres meses después, del arma
homicida), sumado a otros que apunten en idéntica dirección, puede dar lugar al nivel de
conocimiento necesario para emitir la condena, verbigracia cuando se aúna a que el procesado
fie visto cuando huía del lugar de los hechos segundos después de la agresión, a que éste había
amenazado de muerte a la victima, entre otros" (CSJ SP 1467-2016, rad. 37175, 12 de octubre
de 2016).
Vemos entonces que los hechos indicadores son muy importantes para la Fiscalía pues gracias a
ellos se pueden demostrar los hechos jurídicamente relevantes cuando no existe prueba directa de los
mismos. Sin embargo, de su importancia probatoria no se sigue que deban ser incluidos en la
imputación o acusación por una razón jurídica elemental: los artículos 288 y 337 del C.P. P que regulan
el contenido de la imputación y acusación exige que se incluyan únicamente los “hechos jurídicamente
relevantes” y no los “hechos indicadores” de éstos.
Pero, si no los digo allí, ¿cuál sería el lugar apropiado en que debo mencionarlos? En los siguientes
(entre otros):
i) . Al solicitar la imposición de la medida de aseguramiento porque deberá señalársele al
juez el fundamento probatorio de la inferencia razonable que sustenta la atribución de unos
determinados hechos jurídicamente relevantes según lo establece el artículo 308 del C.P. P.
ii) . En la audiencia preparatoria porque una solicitud probatoria es pertinente según el
artículo 375 del C.P. P, no solo cuando se refiere directamente a los elementos del delito, sino
también cuando se refiere de manera indirecta, es decir, indiciadamente. Por ende, la pertinencia
de un testimonio, a modo de ejemplo, podría ser que con él se demostrará un “hecho indicador”
del cual se pretende inferir un hecho jurídicamente relevante concreto.
iii) . En la audiencia de juicio oral los hechos indicadores también serán fundamentales
porque en el alegato inicial el Fiscal debe recrear el caso anunciándole cómo probará su
hipótesis fáctica y ello implica mencionar qué hechos indicadores demostrará para inferir de allí
los correspondientes hechos jurídicamente relevantes. También en la práctica de pruebas el
Fiscal deberá hacer preguntas enfocadas a demostrar los hechos indicadores que le sean útiles
para derivar de allí la inferencia de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos. Y finalmente,
en el alegato de conclusión tendrá que señalarle al Juez cómo logró probar determinadores
hechos indicadores y por qué de tales eventos demostrados se podría inferir, más allá de toda
duda razonable, los hechos jurídicamente relevantes.
6. ¿Qué son los medios de prueba? ¿Los debo incluir en la imputación y/o
acusación?
Los medios de prueba y las evidencias (antes de su práctica en el juicio oral) son los vehículos a
través de los cuales se demuestra directa o indirectamente los hechos jurídicamente relevantes (en el
caso de la Fiscalía General de la Nación). No obstante, los medios de prueba no son los hechos
jurídicamente relevantes a pesar de la relación evidente que existe entre unos y otros. Por lo tanto, la
imputación y acusación únicamente deberá incluir hechos jurídicamente relevantes y no medios de
prueba o evidencias, salvo por lo relativo al descubrimiento probatorio que deberá hacerse con la
presentación del Escrito de Acusación y al verbalizar el mismo en la correspondiente audiencia de
acusación o concentrada, según se trate de procedimiento ordinario o abreviado respectivamente.
7. ¿Qué consecuencias jurídicas se derivan de elaborar mal los
hechos jurídicamente relevantes?
Una imputación de cargos que no incluya todos los hechos jurídicamente relevantes necesarios
para que la conducta atribuida sea típica, antijurídica o culpable, sencillamente deberá ser rechazada
de plano acorde lo establece el artículo 139, numeral 1, del C.P. P, según el cual.
"Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, constituyen deberes especiales de
los jueces, en relación con el proceso penal, los siguientes: 1. Evitar las maniobras dilatorias
y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfinos,
mediante el rechazo de plano de los mismos
Obviamente, una imputación de cargos que no incluya los hechos jurídicamente relevantes
exigidos por la ley penal es, sencillamente, un acto procesal mal hecho, inválido y esencialmente: (i)
dilatorio porque desgastará a la administración de justicia sin que al final se pueda emitir una
sentencia condenatoria en contra del procesado por dicho yerro inicial; (ii) inconducente porque es un
elemento estructural del debido proceso que la imputación de cargos tenga todos los hechos
jurídicamente relevantes y, además, una condición de garantía jurídica por cuanto, según el principio
de legalidad, a la persona solo se le puede procesar por la realización de un acto concreto que sea
descrito como punible por una ley preexistente, siendo entonces improcedente o inconducente lo que
no encaje en tales condiciones mínimas de procesamiento penal; y (iii) finalmente, será impertinente
toda imputación o acusación que no incluya hechos jurídicamente relevantes porque la pertinencia de
llevar a un ser humano hasta un estrado judicial para imputarle cargos es comunicarle los hechos
jurídicamente relevantes y no para leerle un índice de pruebas o contarle una historia que no encaje
completamente en los requisitos previstos por la ley penal para que sea delito.
Además, lo mejor que puede ocurrirle a un proceso penal es un rechazo de plano de la
imputación. ¿Por qué? Porque así la Fiscalía deberá hacerlo bien y evitará desgastar la administración
de justicia con imputación y acusaciones mal hechas que traen como consecuencia la impunidad de
los hechos, el procesamiento de personas inocentes y las millonarias condenas administrativas por
yerro judicial.
En esto, por supuesto, nos llevan años luz los civilistas que, sin dolor alguno, rechazan la demanda
que no cumpla las condiciones mínimas requeridas para el llamamiento a una persona a un juicio civil.
No obstante, en el proceso penal donde se debate nada menos que la libertad de una persona admitimos
pésimas imputaciones y acusaciones, permitiendo y cohonestando la mediocridad y los procesamientos
equivocados de culpables que terminan absueltos y, aún peor, personas inocentes que son sometidos al
escarnio público durante años en que finalmente un Tribunal o una Corte absuelve por la errada
construcción de los hechos jurídicamente relevantes.
Ahora bien, ¿qué debe hacer un juez si la imputación se hizo mal y el Juez de Control de Garantían
no cumplió con su deber de rechazarla? Si estamos en la Audiencia de Acusación o una posterior deberá
decretarse la nulidad de todo lo actuado (según se detallará en los próximos capítulos del libro). Pero, si
ha culminado el Juicio Oral y la falta de inclusión de todos los hechos jurídicamente relevantes, a su vez
implicó una ausencia de prueba de los mismos, la consecuencia será, sin lugar a dudas, la absolución.
Por supuesto, el rechazo de plano no debe confundir con la “aprobación” o “improbación” de la
imputación que serían decisiones jurídicamente equivocadas dado que dicho acto procesal es un simple
acto de comunicación. Al respecto nos ha dicho la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
“De otra parte, La Corte encuentra oportuno referirse a la mala práctica judicial
adelantada por jueces de control de garantías (de Magistrados para el caso apelado), relativa
a la aprobación o improbación que hacen de la imputación, cuando la misma está llamada a
ser un acto de parte, de comunicación al imputado, cuya legalidad está controlada por el juez,
sin que sus atribuciones se extiendan a la posibilidad de aprobarla o improbarla; lo cual no
excluye que el juez por iniciativa propia pida a la Fiscalía que precise, aclare o expli que
elementos constitutivos de la imputación, contenidos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004,
especialmente en la relación de los hechos jurídicamente relevantes. ”
De suerte que para el juez de control de garantías, como servidor público

que es, no se encuentra norma alguna que lo conmine o lo autorice a aprobar o
improbar la imputación, precisamente porque nuestro sistema jurídico concibe
tal actividad como un acto de parte, y como tal, no existiendo la posibilidad de
decidir sobre su aprobación o improbación, menos podría afirmarse que tal de-
cisión pudiera ser impugnada, como equivocadamente lo entiende el a quo. ”
(CSJ STP 14586-2021, rad. 119674, 14 de octubre de 2021).
8. ¿Qué debo hacer si en la denuncia, entrevistas o informes de policía no
tengo la información necesaria para completar todos los hechos jurídicamente
relevantes? Por ejemplo, ¿Qué debo hacer si faltan evidencias para determinar
los hechos jurídicamente relevantes adecuables al dolo?
Comencemos por lo que NO debe hacer: imputar cargos o realizar el traslado del escrito de
acusación, porque esas actuaciones ÚNICAMENTE se pueden llevar a cabo cuando estén delimitados
todos los hechos jurídicamente relevantes, en consecuencia, solo
hasta que estén plenamente identificados podrá imputarse o realizarse el traslado al escrito de
acusación.
Por supuesto, no debemos confundir la PLENA IDENTIFICACIÓN O DETERMINACIÓN DE
LOS HJR con el grado de conocimiento, estándar de prueba o la cantidad de eviden cias que debemos
tener en cada estadio procesal. Por ello, puede ser que un simple INFORME DE POLICÍA
JUDICIAL y una ENTREVISTA me sirvan para imputar, pero nunca para lograr una condena penal a
una persona, sin embargo, lo que sí voy a necesitar para imputar es que en ese informe y entrevista se
puedan encontrar o inferir todos los hechos jurídicamente relevantes.
Pero, ¿qué hago si no están todos los hechos? pues sigo investigando, para eso se hizo la
indagación y por ello el tiempo que existe para hacerlo es igual de grande a la prescripción. además,
si no tengo todos los HJR, sencillamente, no tengo un delito para imputar, por cuanto un delito es la
suma de todos los hechos (y no solo alguno de ellos) que se adecúan a la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Investigue, identifique los hechos y luego impute, NO AL REVÉS, porque si imputa sin
todos los hechos que se necesitan, no solo perderá el caso, sino que ESTARÁ ACTUANDO
ARBITRARIAMENTE Y DE FORMA CONTRARIA A DERECHO, pues estará sometiendo a una
persona a un proceso penal aun cuando no haya cometido un delito, dado que, un delito es igual a
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Esta afirmación se deriva de lo que establece el artículo 250 de la Constitución Políti ca: "La
Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo". NÓTESE que solo
puede investigar hechos que revistan las CARACTERÍSTICAS DE UN DELITO, es decir, que sean
típicos, antijurídicos y culpables, por cuanto son estas las características de un delito según el artículo
9 del C.P. . y de igual manera SOLO PUEDE IMPUTAR "cuando de los elementos materiales
probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razona-
blemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga (art. 287 del C.P. P). ¿Y
cuándo se puede inferir razonablemente que hay un DELITO? pues cuando identifico los hechos
jurídicamente relevantes, es decir, LOS HECHOS QUE SE ADECÚAN A TODOS LOS
REQUISITOS DE LA TIPICIDAD (OBJETIVA Y SUBJETIVA), ANTIJURIDICI- DAD Y
CULPABILIDAD.
Inclusive, es tan delicado imputar o realizar un traslado del escrito de acusación sin tener todos
los HJR, que puede llegarse a incurrir en un delito denominado abuso de autoridad por acto arbitrario
e injusto (art. 416 del C.P. ), ya que el servidor público estaría, con ocasión de sus funciones,
cometiendo un acto arbitrario e injusto al vincular a una persona a un proceso penal sin que existiera
mérito para hacerlo, dado que el MÉRITO o LA AUTORIZACIÓN LEGAL Y CONSTITUCIONAL
que existe para vincular a un ser humano a un proceso penal es que haya ejecutado un hecho que
tenga las características de un delito, es decir, que haya realizado un hecho típico, antijurídico y
culpable, si estas
condiciones NO HAN SIDO DETERMINADAS O IDENTIFICADAS, no existe autorización, ni

obligación jurídica para imputarle cargos y, por lo tanto, vincularlo sería un acto arbitrario e injusto.
Aunque, por supuesto, el delito del Art. 416 se presentaría únicamente si se hace dolosamente, de forma
antijurídica y también culpable. En consecuencia, si un fiscal realiza una imputación defectuosa por
ignorancia, torpeza, impericia o por error no habría tipicidad subjetiva y ello impediría su
procesamiento, aunque aún persistiría la falta disciplinaria que establece lo siguiente:
Ley 734 DE 2002. Articulo 48. Faltas gravísimas. <Articulo derogado a partir del 29 de
marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Son faltas gravísimas las
siguientes:
1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de
la función o cargo, o abusando del mismo.
Ley 1952 DE 2019. Artículo 65. Faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley
penal. Cuando la conducta no pueda adecuarse a ninguna de las anteriores faltas, en virtud de
los principios de especialidad y subsidiariedad, constituirá falta gravísima realizar
objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de
dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o
abusando de él.
En consecuencia, INVESTIGUE, INDAGUE BIEN ANTES DE IMPUTAR. Su misión previa es
DELIMITAR LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES. Sin ese "juicio de imputación
previo" TIENE PROHIBIDO IMPUTAR.
¡Y recuerde! es diferente IDENTIFICAR los hechos necesarios para imputar (que serían los que se
adecúan a todos los elementos del tipo penal, antijuridicidad y culpabilidad) de la VERIFICACIÓN
PROBATORIA de éstos y de CUÁNTA PRUEBA NECESITO.
Vamos a mostrar a continuación cómo de pocas evidencias se pueden extraer todos los hechos
jurídicamente relevantes y si en la vida real ni siquiera se cuenta con esta “mi gaja” de evidencias, pues
se debe investigar MÁS hasta encontrar lo necesario, pero NO se debe imputar. Bueno, ¿y si a pesar de
los esfuerzos nunca las encuentro, ¿qué hago? El legislador le tiene la respuesta:
Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
(...).
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
A continuación, viene el cuadro anunciado y muchas hojas para profundizar todo lo esbozado hasta
ahora.
Ejemplo de las diferencias en un caso de homicidio simple, comparando lo que requiero tener para una imputación, medida de aseguramiento y una
condena , ., , • ,
Nota: si el arma de fuego no tenía permiso de autoridad competente puede generar otro punible, pero aquí no lo analizaremos.
Hechos abstractos = supuesto de Lo que necesito para imputar =

hecho de la norma jurídica = TODOS los Hechos jurídicamente Lo que necesito para solicitar una Lo que necesito para lograr una
elementos del delito. relevantes + demás requisitos del art.
medida de aseguramiento = todos condena = cumplimiento del
Delito: Homicidio simple realizado 288 del C.P. P.
Nota: aquí nos centraremos en la los HJR + la inferencia razonable debido proceso general y pro-
con dolo directo de primer grado enunciación de los HJR que se de los mismos (evidencias que los batorio + conocimiento más allá de
bajo la modalidad de autoría requieren obligatoriamente para soporten) + demás requisitos de toda duda razonable acerca de la
directa. imputar un Homicidio simple realizado los arts. 295, 306, 307, 308, 313 y ocurrencia de los HJR.
con dolo directo de primer grado bajo demás disposiciones aplicables. Nota: aquí nos centraremos en el
la modalidad de autoría directa. Nota: aquí solo nos centraremos nivel y forma de demostración de los
en las evidencias y el estándar de HJR para verificar cómo cambian estos
prueba requerido para demostrar en aspectos respecto a la medida de
este estadio procesal los HJR. aseguramiento.
Requisitos del tipo objetivo. (Arts. HJR que se adecúan al tipo
9, 25, 27, 29 y 103 del C.P.) objetivo. Evidencias y estándar requerido para Evidencias y estándar requerido
(IMPUTACIÓN DE CARGOS) considerar demostrados los HJR que para considerar demostrados los
se adecúan al tipo objetivo en la HJR que se adecúan al tipo
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. objetivo en la SENTENCIA.
1. Sujeto activo indetermi- Raúl Ricardo Martínez, un ser Se infiere razonablemente este Para lograr emitir una sen-
nado: “el .que”, “por sí mismo” humano mayor de edad, realizó la HJR de los siguientes datos de
(autoría directa) acción mortal de forma personal, prueba extraídos de varias tencia condenatoria la Fiscalía
por sí mismo. evidencias: deberá reemplazar las simples
entrevistas e informes de policía
1.Entrevista a María: “Yo por testimonios de los corres-
escuché a! vecino Raúl amenazar pondientes órganos de prueba. Es
de muerte a mi primo Pedro días decir, tendrá que declarar en juicio
antes de su asesinato ”. María, el agente captor, etc., y
2.Entrevista al agente captor: hacerles preguntas enfocadas a
“La comunidad alertó de unos recrear las circunstancias de
disparos y llegamos a los 5 tiempo, modo y lugar de este HJR.
minutos. Entonces, nos dijeron Si en vez de pedir sus testimonios
varias personas 'ese que va cola Fiscalía pide como pruebas las
rriendo allá mató a Pedro, mire entrevistas o los informes de
está Heno de sangre ’. Y sí el policía, el juez estará obligado a
capturado tenía sangre en la negarlos por ser pruebas de
camisa. Además, lo vi arrojar un referencia inadmisibles y si por
revólver que luego embalé error involuntario
equivocación los
y
admitió y
grave
aún
técnicamente". peor se practica-
3. Informe del Investigador ron, entonces estará obligado a no bJ
de Campo: “se anexan imágenes valorar esas pruebas. 1 odo lo Ch
del revólver incautado [aparecen anterior vale, a menos que se

las fotos del revólver], pidan como prueba de referencia
4. Registro civil de naci- y se dé alguna de las causales
miento: “Raúl Ricardo Martínez delart. 438 del C.P. P.
nació el 1° de octubre de 1969". Además, el indicio que cons-
Con las evidencias 1, 2 y 3 truimos de autoría directa podría
puedo construir los hecnos ser muy pobre para alcanzar un
indicadores relativos a que (i) conocimiento más allá de roda
“Raúl amenazó de muerte a Pedro duda razonable. En consecuencia,
días antes de los hechos”, (ii) la Fiscalía deberá adelantar
labores de corroboración que L
“Raúl salió corriendo del lugar del
hecho al ocurrir los mismos”, (iii) luego practique debidamente en O
“Raúl tenía sangre en su cuerpo al juicio tales como: S
ser aprehendido minutos después - Dictamen pericial de balís- H
de ocurrir el asesinato de Pedro” y tica para verificar si los proyecti-
E
(iv) “Raúl lanzó un revólver les encontrados en el cuerpo de
calibre 38 antes de ser capturado”. Pedro González fueron los que C
De rales hechos es posible inferir salieron disparado del arma H
razonablemente el hecho jurídi- arrojada por Raúl Ricardo. O
camente relevante atinente a que - Dictamen pericial de dacti- S
Raúl es quien realizó, por sí loscopia para verificar si el arma
mismo, la acción mortal de incautada por el agente captor fue JU
dispararle a Pedro (autoría di- la que arrojó Raúl Ricardo. RI
recta). Esta inferencia resulta - Dictamen pericial de ADN DI
razonable porque, si bien es cierto para verificar si la sangre hallada
no se construye mediante máximas C
en la ropa de Raúl Ricardo
de la experiencia, también es pertenece o no a Pedro González. A
verdad que existe convergencia y M
concordancia de todos dos hechos - Traer a juicio a las “perso-
indicadores que apuntan a una nas” que dice el agente captor le E
única explicación común: el hecho informaron que vieron corriendo N
indicador inferido de que Raúl fue a Raúl luego. de asesinar a Pedro TE
el autor directo del homicidio. para verificar si alguno tiene
conocimiento personal y directo R
Con la evidencia 4 se puede de la autoría directa del asesinato EL
inferir de manera directa y por parte de Raúl o si EV
A
N
razonablemente que Raúl era mayor pueden informar de mas necnos
de edad cuando asesinó a Pedro. indicadores que refuercen el indicio
de “autoría directa” que se deberá
construir. Si no se hace esto, lo que
diga el agente captor no servirá
porque será una prueba de referencia
inadmisible (a menos que esos testi-
gos personales hayan muerto o se
encuentren en alguna de las causales
del art. 438 del C.P.P).
2. Sujeto pasivo y objeto La acción mortal la ejecutó en Se infiere razonablemente este En juicio no podrán pedirse
material: “el otro” (la persona que se contra del señor Pedro GonzálezHJR de los siguientes datos de como pruebas los informes y los
asesina). Quintero, un ser humano mayor de prueba extraídos de varias anexos, porque, según ya se dijo, son
pruebas de referencia inadmisibles.
Nota: aquí coinciden sujeto edad y, por ende, titular del bien evidencias: ¿Qué debo hacer? Solicitar la cédula
pasivo y objeto material, pero no jurídico de la vida. 1. Informe de necropsia: “se como prueba documental y el
siempre es así. Por ejemplo, en el identifica el occiso con el nombre testimonio de quien lo recolectó para
Hurto el “objeto material” es la cosa de Pedro González Quintero y que narre dónde halló tal cédula e
hurtada y el “sujeto pasivo” el cedida 1090000000, nacido el 20 incorporar el documento con él.
dueño, poseedor o tenedor legítimo. de enero de 1992". Así mismo, sería ideal solicitar
2.Informe de investigador y un dictamen pericial decada- c ti lar
anexo 1: “al examinar elcadá- ver que compare las huellas del sujeto
se encontró una billetera con 5.000 pasivo encontrado en la escena del
pesos y una cédula de identidad en crimen con las que aparecen en la
la que se identifica al occiso con el cédula o en la base de datos de la
nombre de Pedro González Registraduría Nacional del Estado
Quintero” [el anexo 1 es la foto de Civil.
la cédula de ciudadanía]. Finalmente, se llevará a juicio a
De tales hechos es posible María para que declare lo que haya
inferir razonablemente que la conocido sobre este HJR.
persona fallecida era Pedro
González Quintero porque existe
una máxima de la experiencia que
soporta esta afirmación: “siempre o
casi siempre las personas tienen la
billetera de su pantalón su cédula y
no la de otra
persono ”.
También se puede utilizar la
entrevista de María que dice "me
acerqué y vi que hablan matado a
mi primo Pedro”
3. Conducta: “acción de La acción mortal consistió en Se infiere razonablemente este Cada una de las evidencias
disparar en tres oportunidades suHJR de los siguientes datos de deberán practicarse como pruebas en
matar". revólver 38 largo, serial 12345, en pnieba extraídos de las evidencias el juicio así: testimonios,
contra del señor Pedro González ya mencionadas, así: declaraciones periciales, etc.
Quintero el día 25 de mayo de 2022 La entrevista de María dice Por supuesto, si luego se rea-
entre las 3:00 y 3:30 de la tarde, en "yo escuché tres disparos y me lizan exámenes balísticos, estos
la ciudad de Macondo, barrio Las escondí. Al rato que vi a los veci-también serán útiles para demostrar
Mariposas Amarillas. nos correr y gritar me acerqué y vi éste HJR.
que hablan matado a mi primo
Pedro. Tenia sangre por todas
partes
Además, el Informe de Ne-
cropsia es claro en poner de
presente que “el cuerpo presentaba
tres orificios de entrada y uno de
salida. Pero, solo uno de los
proyectiles se alojó en el corazón
”,
Entonces, de esos dos hechos
mencionados más un tercer hecho
consistente en que se incautó un
revólver calibre 38, es posible
inferir que la acción mortal
ejecutada por el autor fue la de
disparar en contra del señor Pedro
González.
4. Resultado: “muerte”. El señor Pedro González Por supuesto, en el juicio oral

Quintero falleció unos minutos Se infiere razonablemente este deberá llevarse al perito que acreditó
después de los disparos por shock HJR del Informe de Necropsia en el este aspecto.
hipovolémico ante la grave pérdida cual específicamente se señala que
de sangre ocurrida por las heridas. “Pedro González Quintero murió a
los pocos minutos de recibir el
disparo que atravesó su corazón,
hago de un shock
hipovolémico y producirse un cese
irreversible de sus funciones ence-
fálicas ”.
5. Nexo causal: la acción Los tres disparos efectuados Se infiere razonablemente este Por supuesto, en el juicio oral
morral deberá ser la causa de la por Raúl Ricardo Martínez HJR también del Informe de deberá llevarse al perito que acreditó
muerte. causaron las heridas mortales de Necropsia en el cual específi-este aspecto.
Pedro González Quintero y éstas a camente se señala, en el acápite de
su vez causaron el desangramiento5 de “resultados” la secuencia
de tal persona causando un shock causal desde los disparos y hasta el
hipovolémico que ocasionócese irreversible de las funciones
finalmente la muerte del herido. encefálicas de Pedro González
Quintero.
6. Imputación objetiva: el Los tres disparos efectuados Igualmente, se infiere razo- Cada una de estas evidencias
sujeto activo al realizar la acción por Raúl Ricardo Martínez crearon nablemente este HJR de las deberán llevarse de forma correcta al
deberá (i) haber creado un riesgoun riesgo jurídicamente siguientes evidencias: juicio oral: como testimonios
jurídicamente desaprobado de lesión desaprobado de lesión para la vida - De la Entrevista de Marta personales, pruebas periciales,
al bien jurídico de la vida humana de Pedro González Quintero porque pone de presente que Pedro documentos, etc.
(lesividad) y (ii) haber logrado que cuanto el artículo 11 de la González Quintero era el titular del
el nesgo se concretara en el Constitución Política establece quederecho a la vida por cuanto, antes
resultado. “el Derecho a la vida es inviolable” de los disparos, se encontraba vivo.
y, a pesar de ello, el procesado lo
- Del
vulneró. A su vez, dichos disparos investigador Informe de
se concretaron en la muerte anexos relativos de campo y sus
ocurrida justo por el revólver porque a este las fotos del
permite
desangramiento que originaronevidenciar que se utilizó un arma de
aquellos. fuego, ía cual constituye un
instrumento peligroso al ser
accionada contra la vida de un ser
humano.
- Como negación indefinida
exenta de prueba se tiene la
ausencia de hechos que indiquen
situaciones especiales que
permitiera el riesgo creado con el
disparo del arma de fuego.
- Del Informe de Necropsia
se evidencia que la vida de Pedro
González Quintero culminó como
concreción del riesgo creado por
los disparos del arma de fuego.
Requisitos del tipo subjetivo. (Arts. HJR que se adecúan al tipo Evidencias y estándar requerido para Evidencias y estándar requerido para
subjetivo.
21, 22, 32.10 y 103 del C.P.) considerar demostrados los HJR que considerar demostrados los HJR que
(IMPUTACIÓN DE CARGOS)
se adecúan al tipo subjetivo en la se adecúan al tipo subjetivo en la
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. SENTENCIA.
Dolo directo de primer grado, Raúl Ricardo Martínez actuó Se infiere razonablemente este Cada una de estas evidencias
lo cual requiere de dos condiciones con dolo directo de primer grado HJR del Informe de Necropsia en deberán llevarse de forma correcta
o hechos psíquicos: porque: el cual específicamente se señala al juicio oral: como testimonios
a) . El sujeto activo deberá a) . Sabía (i) que estaba dis-que “los disparos se realizaron a personales, pruebas periciales,
conocer que: (i) desplegaba una parando en tres oportunidades, (ii) corta distancia. No más de 50 documentos, etc.
acción mortal, (ii) que lo hacía que lo hacía contra Pedro González centímetros ” y “todos en
contra un ser humano, (iii) que con Quintero, un ser humano, (iii) que dirección al corazón ”.
ello podía causar su muerte y (iv) con ello podía causar la muerte de
que con ello creaba un riesgo tal persona y (iv) que se trataba de Ahora bien, la fuerza infe-
jurídicamente desaprobado deuna lesión a la vida del señor rencia! del indicio que surge de
lesión al bien jurídico de la vida. González Quintero desaprobada enlazar esos hechos indicadores
con los HJR del dolo surge de unas
b) . El sujeto activo deberá por el ordenamiento jurídico.
querer, desear o tener la intención b) . Quiso o deseó ejecutar máximas de las experiencia como
de realizar los anteriores los anteriores comportamientos. las siguientes: (i) siempre o casi
comportamientos. siempre que tengo a alguien a
corta distancia puedo ver su ros-
tro, (i i) siempre o casi siempre un
ser humano reconoce a otro como
un ser humano vivo a corta dis-
tancia, (iii) siempre o casi siempre
que se dispara al corazón y en
varias oportunidades hasta que
deja de respirar es porque se le
quiere matar, (iv) siempre o casi
siempre los seres humanos, mayo-
res de edad, saben que el corazón
es un órgano vital, y (v) siempre o
casi siempre los seres humanos
saben que un revólver es un arma
de fuego que puede ser mortal.
Por lo tanto, si Raúl Ricardo
(i) disparó a corta distancia de
Pedro González y (ii) en dirección
a su corazón, es porque, acorde
esas máximas de la experiencia,
sabía que lo estaba matando y
quería hacerlo.
Así mismo, como hecho in-
dicador adicional a lo anterior,
principalmente del aspecto volitivo
del dolo, tendríamos la Entrevista
de María que dice lo siguiente: "Yo
escuche al vecino Raúl amenazar
de muerte a mi primo Pedro días
antes de su asesinato ”.
Requisitos de la antiiuridicidad. HJR que se adecúan a la antiju- Evidencias y estándar requerido para
Evidencias y estándar requerido para
(Arts. 11 y 32.6 del C.P.) ridicidad. considerar demostrados los HJR que considerar demostrados los HJR que
(IMPUTACIÓN DE CARGOS)
se adecúan a la antijuridicidad en la se adecúan a la antijuridicidad en la
SENTENCIA.
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.
La acción mortal se deberá Los tres disparos efectuados Del Informe de inva tigador Cada una de las evidencias
realizar sin que exista justa causa por Raúl Ricardo Martínez se de campo que dice "nada 'líferen- deberán llevarse de forma correcta
para su ejecución. ejecutaron de manera antijurídicate del cadáver, su ropa, un a bille- al juicio oral: como testimonios
al no existir una causal de tera, un lago hemático y in pro- personales, pruebas periciales,
justificación que los autorizara. yectil se logró encontrar en la documentos, etc.
escena del crimen”, es cosible Pero también se le podría
inferir razonablementeue nopreguntar el perito si encontró en
existió justa causa que ha lili tara Tos puños del occiso alguna señal
a Raúl Ricardo Martínez a ase-de lucha que pudiera indicar que
sinar al señor Pedro Ge nzález, atacó primero al procesado para
pues no se hallaron an ñas de ? golpearlo y así descartar toda base
fuego o corto-punzant<s quefótica de una posible justificante.
indicaran una agresión pi evia de
parte de este en contra c el pro-
cesado.
Evidencias y estándar requerido para
Requisitos de la culpabilidad. HJR que se adecúan a la Evidencias y estándar requerido para considerar demostrados los HJR que
considerar demostrados los HJR que
(Arts. 12, 32.7.8.9.11 y 33 del C.P.) culpabilidad. (IMPUTACIÓN DE CARGOS) se adecúan a la culpabilidad en la
se adecúan a la culpabilidad en la
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. SENTENCIA.
Raúl Ricardo Martínez tenía Con el Registro Civil de Na- Cada una de las evidencias
Imputabilidad del sujeto ac- cimiento se puede demostrar que deberán llevarse de forma correcta
tivo. la capacidad de comprender lo
ilícito de disparar mortalmente un Raúl Ricardo Martínez era mayor al juicio oral: como testimonios
arma de fuego contra un ser de edad cuando asesinó a Pedro personales, pruebas periciales,
humano y autodeterminarse de González. Y con la Entrevista de documentos, etc.
acuerdo con esa comprensión. María se puede acreditar quién era
el procesado probar que hacía parte
de la comunidad hegemonica y no
de una etnia particular. Con esos
hechos indicadores podrá inferirse
razonablemente su capacidad de
comprensión y autodeterminación
dado que existen las siguientes
máximas de la experiencia
reconocidas por la jurisprudencia y L
la doctrina: “Por ello se asume «la O
capacidad de motivarse a actuar S
de modo normativamente H
adecuado» en los individuos que E
reúnen condiciones de normalidad C
motivacionat, esto es, en quienes H
exhiben características de sanidad O
y madurez mental, por un lado, y S
de inserción en la cultura JU
hegemónica, por otro. RI
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Kindhauser, Urs. Culpabilidad jurídico-penal en el Estado Democrático de Derecho. En Revista de Derecho (10) 2009. p. 142. N
EL
' Al respecto, Alpaca Pérez, Alfredo. Sobre el concepto de norma jurídico-penal como “norma de determinación” y sus repercusiones en el contenido de la antijuridicidad material. En Pérez PR
Álvarez, Fernando (ed.), Serta. In Memoriam Louk Hulsman. Ed. Universidad de Salamanca (2016), ps. 201 y ss. O
C
En otras palabras, «a partir
de un determinado desarrollo
mental, biológico y cultural del
individuo, se espera que este
pueda motivarse por los mandatos
normativos».” (CSl SP 3392-
2020, rad. 54497, 09 de sep-
tiembre de 2020)
Exigibilidad de conducta Raúl Ricardo Martínez tenía Del Informe de investigador
conforme a derecho. Cada una de las evidencias
la posibilidad de haber actuado de de campo que dice “nada diferente deberán llevarse de forma correcta
otra manera y, por ello, se le del cadáver, su ropa, una billetera, al juicio oral: como testimonios
exigía, concretamente, no haber un lago hemático y un proyectil se personales, pruebas periciales,
disparado en tres oportunidades en logró encontrar en la escena del documentos, etc.
contra de Pedro González crimen”, es posible inferir
Quintero. razonablemente que no existió
ninguna situación de anormalidad
motivacional en el procesado, por
ejemplo un peligro extremo que lo
llevara a asesinar a Pedro
González y, en consecuencia, se
concluiría’que, entonces, la
exigibilidad de comportamiento
conforme a derecho estaba
presente al momento de los
hechos.
Consciencia de lo ilícito. Raúl Ricardo Martínez era Cada una de las evidencias
consciente que su acto de disparar Utilizando las mismas evi-
dencias y datos de prueba de la deberán llevarse de forma correcta
mortalmente con arma de fuego, al juicio oral: como testimonios
dolosamente, a un ser humano, en inimputabilidad, así como las personales, pruebas periciales,
este caso, a Pedro González máximas de la experiencia allí
documentos, etc.
Quintero, era un delito en empleadas, es posible inferir
Colombia. razonablemente que Raúl Ricardo
Martínez, como hombre mayor de
edad e inserto en nuestra sociedad,
sin problemas de comprensión
aparentes, era
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Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Ed. Temis (2012), ps. 124 y ss.
consciente de que asesinar dolosamente a
un ser humano y sin justa causa constituía
un cielito castigado por la ley penal co-
lombiana, sobre todo porque, al tratarse de
una prohibición nuclear v ancestral del
Derecho, es posible rastrear como máxima
de la experiencia la siguiente: “siempre o
casi siempre, en algún punto de la
formación del niño y el adolescente, por
sus padres, escuela, colegio, amigos,
universidad, internet, noticias o películas,
se le enseña al ser humano inserto en
nuestra sociedad colombiana que matar
intencionalmente a una persona es un
delito en este país.
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SECCIÓN I
CONCEPTOS Y PAUTAS GENERALES SOBRE
Decreto 2700 de 1991 Ley 600 de 2000 Ley 906 de 2004
Art. 442. Requisitos Art. 398. Requisitos Artículo 288. Contenido. Para la formulación de
formales de la resolución formales de la resolución dela imputación, el fiscal deberá expresar
de acusación. La acusación. La resolución de oralmente:
resolución de acusación acusación tiene carácter (...) 2. Relación clara y sucinta de los hechos
tiene carácter interlocutorio y debe jurídicamente relevantes, en lenguaje
interlocutorio y debe contener: comprensible, lo cual no implicará el
contener:
1. La narración sucinta de descubrimiento de los elementos materiales
1. La narración la conducta investigada,probatorios, evidencia física ni de la
sucinta de los hechos in- con todas las circunstancias información en poder de la Fiscalía, sin
vestigados, con todas las de modo, tiempo y lugar perjuicio de lo requerido para solicitar la
circunstancias de modo, que la especifiquen. imposición de medida de aseguramiento.
tiempo y lugar que los
2. (...). Art. 337. Contenido de la acusación y
especifiquen.
documentos anexos. El escrito de acusación
3. La calificación jurídica
2. (...) deberá contener:
provisional.
3. La calificación 1. (...)
jurídica provisional, con (•••).
2. Una relación clara y sucinta de los hechos
señalamiento del capítulo
jurídicamente relevantes en un lenguaje
dentro del título
comprensible.
correspondiente del
Código Penal. (•••). (...)•
Así mismo, para la doctrina, los hechos alegados como sucesos reales de la vida, son siempre e
inevitablemente el punto de partida y constituyen tanto el objeto de la prueba a realizar durante el
proceso, como el objeto de la calificación jurídica correspondiente, a partir de la que se extrae la
consecuencia jurídica prevista en la norma aplicada (Bedoya Sierra , 2008; Climent Duran, 1992).
Ahora bien, el objeto de prueba son los hechos (Devis Echandía H. , 1981; López Blanco, 2019;
Parra Quijano, 2000) la realidad susceptible de ser probada, las afirmaciones sobre los hechos
(Melendo Sentís, 1978).
Por lo tanto, en un sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que
sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos, y por medios de prueba, los elementos o
instrumentos (testimonios, documentos, etc.), utilizados por las partes y el juez, que suministran esas
razones o esos motivos, es decir, para obtener la prueba (Devis Echandía H. , 2000; Rocco, 1996).
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los hechos jurídicamente relevantes no se pueden
reducir a una mera transcripción de los medios de prueba. (Sentencia de Casación SP 3168, 2017;
Sentencia de Casación SP 4485, 2020). Además, no pueden confundirse las posibles y eventuales
hipótesis factuales con aquellas que la fiscalía decide incluir en la acusación.
Todo lo anterior tiene sentido por cuanto entre las funciones constitucionales y legales de la fiscalía
se destacan el esclarecimiento del delito y la concreción de los hechos jurídicamente relevantes por los
que se acusa, pues ello delimita la competencia del juzgador y se erige en presupuesto ineludible del
ejercicio del derecho de defensa (Sentencia de Casación SP 19617, 2017), garantizándose así los
derechos del procesado, que no pueden ser eliminados bajo el argumento de necesidad de protección a
las víctimas, vr. gr., los menores de edad (Auto Interlocutorio AP 5275, 2019).
Y es que, además, en no pocas ocasiones por la falta de precisión de los hechos jurídi camente
relevantes los asuntos se complican por parte del ente investigador. (Sentencia de Casación SP 4009,
2018). Por ello, en la delimitación del tema de prueba se debe diferenciar entre hechos jurídicamente
relevantes, hechos indicadores, tema de prueba y medios de prueba (Sentencia de Casación SP 3168,
2017; Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017; Sentencia de Casación SP 19617, 2017; Auto
Interlocutorio AP 948, 2018; Sentencia de Casación SP 798, 2018; Sentencia de Segunda Instancia SP
1271, 2018; Sentencia de Casación SP 4792, 2018; Sentencia de Casación SP 5346, 2018; Sentencia de
Casación SP 025, 2019; Sentencia de Casación SP 2042, 2019; Sentencia de Casación SP 3250, 2019;
Sentencia de Segunda Instancia SP 3702, 2019; Sentencia de Casación SP 3720, 2019; Sentencia de
casación SP 2446, 2019; Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
El tema de prueba (thema probandum) está integrado por la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes establecida por la fiscalía e incluida en dicha actuación, sin perjuicio de las propuestas
fácticas alternativas que haga la defensa (Auto Interlocutorio AP5785, 2015; Auto Interlocutorio AP
3229, 2019; Sentencia SP 267, 2020).
1. Breve introducción de algunos conceptos básicos

En los artículos 288 (contenido de la formulación de imputación) y 337 (contenido de la acusación)
de la Ley 906 de 2004 se establece que la Fiscalía debe hacer una “relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible” (Ley 906, 2004).
CONCEPTOS Y PAUTAS GENERALES SOBRE HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTE 39
Por ende, la precisión del tema de prueba se erige como eje para la estructuración adecuada de la
argumentación, a través de la comprensión de la pregunta a la que se le pretende dar respuesta. Se debe
determinar el tema de prueba, como presupuesto de la concreción de las exigencias probatorias.
(Sentencia de Casación SP 6538, 2018; Sentencia de Casación SP 4252, 2019)
Precisamente, el juicio valorativo del juez en la sentencia solo puede recaer sobre he chos
jurídicamente relevantes: (i) incluidos por la fiscalía en la premisa fáctica de la acusación, y (ii)
demostrados a lo largo del juicio oral, en el grado de conocimiento de “convencimiento más allá de
duda razonable” (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803,2017).
El rema de prueba es determinado por la hipótesis fáctica contenida en la acusación, así que la
acusación delimita el tema de prueba (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017; Sentencia de
Casación SP 19617, 2017; Auto Interlocutorio AP 7577, 2017; Auto Interlocutorio AP 948, 2018;
Sentencia de Casación SP 3168, 2017; Sentencia de Casación SP- 98, 2018; Sentencia de Segunda
Instancia SP 1271, 2018; Sentencia de Casación SP 6538, 2018; Sentencia de Casación SP 2709, 2018;
Sentencia de Casación SP 5346, 2018; Sentencia de Casación SP 025, 2019; Sentencia de Casación SP
2042, 2019; Sentencia de Casación SP 3250, 2019; Auto Interlocutorio AP 3454, 2019; Sentencia de
Segunda Instancia SP 3702, 2019; Sentencia de Casación SP 3720, 2019; Sentencia de casación SP
2446, 2019).
Por supuesto, las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer
parte del tema de prueba. Sin embargo, es excepcional. En efecto, es palmario en los delitos que sólo
pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación,
injuria, calumnia, etcétera.
En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la
declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso (Auto
Interlocutorio AP 5785, 2015; Auto Interlocutorio AP 1465, 2018). En consecuencia, del tema de
prueba hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras
También, a manera de ilustración, si a un médico se le acusa de haber consignado información
falsa en una historia clínica, esa declaración documentada hace parte del tema de prueba. Las partes
podrán estipular que esa historia clínica fue la que elaboró el procesado, lo que podría suceder, por
ejemplo, porque solo estén interesadas en discutir sobre la veracidad de la información allí plasmada
(Sentencia de Casación SP 5336, 2019).
Bajo la misma lógica, si al médico legista se le acusa de haber emitido un dictamen falso, las
partes podrán estipular que ese fue el informe que presentó, porque, entre otras razones, el debate se
contrae a la aceptabilidad de las conclusiones allí vertidas. En este caso, el contenido de la necropsia
constituye uno de ios hechos jurídicamente relevantes y, por tanto, es parte integral del tema de prueba
En cambio, el medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración (del tema de
prueba). (Auto Interlocutorio AP5785, 2015; Auto Interlocutorio AP 3229,
2019) Es el canal o conducto a través del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso penal
(Neyra Flores , Manual del nuevo proceso y litigación oral, 2016). Son los vehículos de los que se
sirven las partes para introducir en el proceso las fuentes de prueba (Ciaría Olmedo, 1966). Ejemplo,
prueba testimonial, documental, pericial, etc.
Los medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba
judicial en el marco de un debido proceso legal (Benavente Chorres ,2011).
A su vez, la prueba es entendida como medio de prueba cuando se hace referencia a todas las cosas
y personas que proporcionan información útil para el fin de determinación de los hechos. Son entonces
medios de prueba las declaraciones testimoniales (incluso las personas de los testimonios), los
documentos de cualquier naturaleza, las inspecciones, las consultas técnicas, y en sustancia todo
aquello que puede ser útil, exactamente, como medio de conocimiento (Taruffo , El concepto de prueba
en el derecho procesal, La prueba, teoría y práctica , 2019).
Pero en todo caso téngase en cuenta que la Ley 906 de 2004 no establece límites para la
demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo
que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal
penal.
Es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través
de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También es posible que se requiera de un
perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se
escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera. (Auto
Interlocutorio AP5785, 2015; Auto Interlocutorio API465, 2018).
De esta manera, los medios de prueba son aquellos instrumentos o vías que permiten el ingreso de
la información al proceso penal. En ese sentido, de la fuente testigos, se tiene su medio de prueba, el
testimonio; del perito se tiene como medio probatorio la pericia; del lugar o de las cosas, el medio de
prueba es la inspección; y, de los documentos los medios de prueba sería la exhibición, reconocimiento
y el cotejo. Al respecto, también puede cuestionarse la admisibilidad de los medios de prueba, a través
de la oposición, la cual descansa en la falta de pertinencia o utilidad del medio probatorio, o bien, por
la inobservancia de alguna norma procesal, bajo sanción de nulidad, o la afectación de algún derecho
constitucional (Benavente Chorres ,2011).
Entonces, a modo de ejemplo, el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen
pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración.
Verbigracia, la historia clínica y/o el informe de necropsia constituyen medios de prueba, cuando
pretenden ser utilizados para demostrar las características y consecuencias de las lesiones, en un caso
de homicidio, porque se trata de declaraciones (emitidas por expertos) acerca de ciertos hechos o
aspectos fácticos (número de heridas, estado de salud del paciente, el deceso de la víctima, etcétera),
así como sus opiniones expertas (la muerte ocurrió por X o Y razón, las lesiones dieron lugar a una
deformidad física de carácter permanente, entre otros) (Sentencia de Casación SP 5336, 2019).
En consecuencia, los medios de prueba le permiten al juez conocer, bien directamente el

referente fáctico que se adecúa a la descripción normativa, o los datos a partir de los cuales puede
inferirse un aspecto puntual del mismo (Sentencia de Casación SP 798, 2018).
Por ello, la jurisprudencia ha resaltado el carácter fáctico que tiene el estudio de pertinencia, en la
medida en que se reduce a establecer la relación de los medios de prueba con los hechos que
conforman el tema de prueba, que puede ser directa o indirecta (Sentencia de Casación SP 2709,
2018).
A este efecto, se debe prestar especial atención a la demostración de los hechos indicadores o
datos que sirven de base a ese proceso, para evitar el riesgo de construir argu mentos cuya solidez sea
solo aparente por estar estructurados sobre realidades fácticas que no tienen el suficiente respaldo
probatorio (Sentencia de Casación SP 19617, 2017; Sentencia de Casación SP 6538, 2018). En ese
orden de ideas, es fundamental atender a las siguientes diferencias:
Es medio de prueba directo, cuando la prueba atañe al hecho jurídicamente relevante, sin que sea
necesario realizar inferencias (por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar, hurtar, secuestrar,
etcétera).
Es medio de prueba indirecto, cuando el testigo no presenció el hecho jurídicamente relevante,
pero sí un dato a partir del cual el mismo, aisladamente o en asocio con otros hechos indicadores,
pueda ser inferido, verbigracia, cuando asegura que lo vio salir corriendo del lugar de los hechos,
presenció amenazas previas, conocía de problemas anteriores entre la víctima y el presunto
victimario, etcétera (Auto Interlocutorio AP5785, 2015; Sentencia de Casación SP 2709, 2018).
En todo caso, se ha de precisar que las hipótesis factuales corren por cuenta de las partes (fiscalía
y defensa). En efecto, son estas quienes se encuentran en mejor posición y a quienes legalmente les
compete explicar la pertinencia de los medios de prueba que solicitan, esto es, la relación directa o
indirecta de los mismos con los hechos estructurales del tema de prueba (Auto Interlocutorio
AP7577, 2017).
No es necesario que en la acusación se mencionen detalles y pormenores de los hechos (vr. gr., el
botellazo propinado al ofendido) lo cual resulta del todo improcedente, pues significaría anticiparse a
las pruebas que serán vertidas en la fase del juicio precisamente con la práctica probatoria (Auto
Interlocutorio AP 7089, 2017).
Igualmente, se deben delimitar los hechos en una particular ubicación temporal, de tal mes a tal
otro mes, etc. En algunas ocasiones no se requiere delimitación en una fecha y hora específicos, en
especial cuando se trata de delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, que dificulta exigir
una precisión más exacta de los días y horas de los actos libidinosos (Sentencia de Casación SP
11648, 2015; Auto Interlocutorio AP 5734, 2017; Sentencia de Casación SP 3998, 2019; Auto
Adicionalmente, la diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en
materia de prueba de referencia.
En efecto, cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento
que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. Lo
fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de
ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo
conocimiento “personal y directo” de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la
declaración injuriante, etcétera (Auto Interlocutorio AP5785, 2015; Auto Interlocutorio API465, 2018).
Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de
prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir
prueba de referencia. Ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó
directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra
persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración
anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la
conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que
dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a
través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante (Auto
Interlocutorio AP5785, 2015; Auto Interlocutorio AP1465, 2018).
No obstante, la determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes,
pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello
es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende
probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de
prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como
presupuesto del decreto de la prueba (Auto Interlocutorio AP5785, 2015; Auto Interlocutorio API465,
2018).
Igualmente, es importante precisar los siguientes conceptos:
i) El elemento de prueba es aquel “dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de
producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación, es decir, que éste
dato sea relevante o de utilidad para obtener la verdad de los hechos” (Velez Mariconde , 1969;
Cafferata Ñores & Hairabedián , 2008).
ii) La finalidad de la prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad sobre lo
ocurrido. El objetivo de la averiguación de la verdad deriva de la asunción de que la finalidad
fundamental del derecho procesal es la de ser garantía de la correcta aplicación del derecho sustantivo
(Bentham , 1838)
iii) Finalidad que, a su vez, se divide en la necesidad de una doble garantía: asegurar que todos los
infractores del derecho sean sancionados y que sólo ellos lo sean. Y esto supone, evidentemente, la
necesidad de que lo que se declare probado en el proceso coincida con la verdad de lo ocurrido: esto es,
que los enunciados declarados probados sean verdaderos y los enunciados falsos no se declaren
probados (Ferrer Beltrán , 2017).
Cómo fiscal ¿qué DEBO probar? ¿Cómo PUEDO probar los HJR?
Los HECHOS que ENCAJAN en cada uno de los Ele forma DIRECTA (si el medio de prueba se
elementos del delito por el cual se acusó a un ser refiere a cualquier hecho jurídicamente
humano. Es decir, los hechos que encajan en los relevante y no a hechos indicadores o in-
requisitos de: termedios) o de forma INDIRECTA (esto es,
1. La tipicidad objetiva. con indicios).
2. La tipicidad subjetiva. Para lograr la prueba directa o indirecta del
3. La antijuridicidad. HJR es posible utilizar cualquiera de los
medios de prueba que autoriza el Código de
4. La culpabilidad.
Procedimiento Penal (art. 382): “(...) la
Estos HECHOS son llamados por la Ley procesal
prueba testimonial, la prueba pericial, la
colombiana como “HECHOS JURÍDICAMENTE
prueba documental, la prueba de inspección,
RELEVANTES” (HJR).
los elementos materiales probatorios,
No obstante, en estricto sentido, los HJR serían un evidencia física, o cualquier otro medio
concepto más amplio, pues ellos se definen como técnico o científico, que no viole el
todo suceso del caso concreto que encaja con ordenamiento jurídico
alguno de los presupuestos legalmente exigidos. Así
pues, es un HJR “el terror que sintió el sujeto X”
cuando se busque el reconocimiento de la ausencia
de responsabilidad denominada miedo insuperable,
pues dicho estado mental sería una exigencia del
art. 32, numeral 9, del C.P. .
¿Cómo se relaciona el tema de prueba con los HJR?
De la siguiente manera: todo HJR es un TEMA DE PRUEBA, pero NO todo TEMA DE PRUEBA
es un HJR.
¿Por qué? Porque el tema de prueba es lo que NECESITO probar como Fiscal o Defensa para sacar
adelante la teoría del caso propuesta. De esta manera, siempre debo y, en consecuencia, necesito
demostrar los HJR que como Fiscal o Defensor me exija la Ley y que para el primero serían los
elementos del delito atribuido y para el segundo (en caso de defensas afirmativas) los requisitos
configurativos de la ausencia de responsabilidad propuesta. Sin embargo, en muchas ocasiones es
difícil o a veces imposible probar de forma directa los HJR, razón por la cual tendré (es decir,
necesitaré) que acudir a la demostración de hechos indicadores de los que sea posible inferir el HJR
(construyendo así un indicio o prueba indirecta del HJR). En estos casos, el hecho indicador NO es
el HJR, pero como necesito probarlo (para construir el indicio) tal hecho sí hará parte del tema de
Entonces, ¿qué hace parte del tema de prueba?
Todo hecho que sea pertinente.

Ahora bien, ¿Qué hecho es pertinente? El artículo 375 del C.P. P nos lo dice claramente:
1. Los hechos o circunstancias que directa o indirectamente se refieran a la comisión de la
conducta delictiva y sus consecuencias.
2. Los hechos o circunstancias que directa o indirectamente se refieran a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado.
3. Los hechos o circunstancias que sólo sirven para hacer más probable o menos probable uno de
los hechos o circunstancias anteriormente mencionados.
4. Los hechos o circunstancias que se refieren a la credibilidad de un testigo o de un perito.
En mi rol de fiscal, ¿debo hacer mención de todos los hechos que hacen parte del tema de prueba al
redactar la imputación o acusación?
NO.
¿Entonces?
Entonces, aunque mi teoría del caso es una mezcla de MÚLTIPLES HECHOS (por ejemplo, hechos
indicadores, hechos referidos a la credibilidad de un testigo, HJR, etc.) y todos esos HECHOS debo
tenerlos organizados y presentes para argumentar la pertinencia del medio de prueba que solicitaré
en la audiencia preparatoria y también, posteriormente, cuando construya mi alegato de conclusión,
al final del juicio oral, SOLAMENTE Debo incluir, en la IMPUTACIÓN o ACUSACIÓN, los HJR
(esto es, los hechos que encajen en el tipo objetivo, en el tipo subjetivo, en la antijuridicidad y en la
culpabilidad).
Así pues, NO INCLUYA hechos indicadores, NO INCLUYA lista de evidencias, NO INCLUYA lo
que dijo el testigo, SÓLO INCLUYA el hecho circunstanciado en tiempo, modo y lugar que
ENCAJE en los requisitos que exija la Ley para el delito atribuido.
2. El hecho jurídicamente relevante o la descripción fáctica de

connotación penal
“Hecho” del participio del verbo “hacer”, es una acción o una obra. El hecho jurídico es la acción
que tiene consecuencias jurídicas. Relevante es lo importante o significativo (Real Academia
Española, 2013; Sentencia de Segunda Instancia SP 3578, 2020).
El precepto legal exige la relación de los hechos con significancia jurídica, teniendo en cuenta las
circunstancias conocidas de tiempo, modo y lugar que los fundamentan. Estas no pueden confundirse
con los hechos jurídicos relevantes. Unos son los hechos y otras las circunstancias (Sentencia de
Segunda Instancia SP 3578, 2020).
Los hechos jurídicamente relevantes corresponden a los supuestos fácticos que guardan relación
con la descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la figura típica y
delimitan el ámbito de la conducta atribuido con todas sus circunstancias, de modo que al inculpado
se le ofrezca claridad sobre el delito por el cual se le acusa (Sentencia de Casación SP 687, 2019;
Auto Interlocutorio AP 3196, 2019; Sentencia de Segunda Instancia SP 3578, 2020).
La Sala de casación penal ha llamado la atención a la Fiscalía General de la Nación para que sus
delegados estén atentos a velar por la adecuada calificación jurídica de las conductas punibles por las
que se adelanta la acción penal, a fin de que esta concuerde con los hechos jurídicamente relevantes
materia de la actuación, para evitar que una ligera construcción de la misma repercuta no solo en
eventuales sanciones irrisorias, sino también desproporcionadas, lesivas de las garantías
fundamentales (Sentencia de Casación SP 422, 2019).
El hecho jurídicamente relevante, es aquel que encaja en la norma penal y debe presentarse de
manera clara, con precisión, entre otras cosas, especificando cuál es la acción y omisión objeto de
reproche (Sentencia de Casación SP 798, 2018; Sentencia de Segunda Instancia SP 072, 2019).
La congruencia tiene dos aristas: (i) derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos
por los cuales se acusa a la persona y (ii) concordancia entre los hechos consignados en la acusación
y aquellos objeto de sentencia, absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico, resulta de importancia
vital remarcar el carácter estructural de los legalmente denominados hechos jurídicamente relevantes,
es decir, los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en el respectivo tipo
penal, por cuanto representan una garantía de defensa para el imputado o acusado que en esas
condiciones conoce por qué se le investiga o acusa y se erigen en la columna inmodificable que habrá
de sustentar el fallo (Sentencia de Casación SP 1714, 2019).
Es sencillamente la descripción fáctica que no puede ser objeto de modificación sustancial a lo
largo del proceso, entendido este como el trámite formalizado que comienza con la imputación y
termina con la sentencia ejecutoriada (Sentencia de Casación SP 4792, 2018).
Son aquellos aspectos de la hipótesis fáctica de la acusación que pueden ser subsumi dos en la
respectiva norma penal.
Un hecho jurídicamente relevante (en la jerga jurídica americana: material) es cuando corresponde
con el supuesto de hecho definido por una norma jurídica que se considera posiblemente aplicable al
caso.
Las reglas definen tipos de hechos (fiact-types) y los hechos concretos son relevantes
(fiact-token) cuando corresponden a esos tipos. Entonces los hechos jurídicamente
relevantes son definidos como tales por referencia a la norma que es vislumbrada como
estándar para tomar la decisión final: esos hechos son la facía probanda básicos, esto
es, el objeto principal de prueba y, por lo tanto, el contenido de las aserciones fiácticas
más importantes. (Taruffb, 2008).
La congruencia y coherencia advierte la atribución de un suceso jurídicamente relevante de forma
clara, precisa e inequívoca desde el mismo momento de la formulación de imputación, sin que puedan
presumirse imputados hechos o circunstancias so pretexto de su obviedad o sobre entendimiento para
luego reprocharlos en el fallo, pero tampoco demandan de gran exhaustividad pues la relación clara y
sucinta que legalmente se exige debe entenderse referida a un compendio preciso y comprensible de los
hechos que son objeto de imputación y posterior acusación, de manera que se logre una auténtica deli-
mitación del tema objeto del proceso (Sentencia de Casación SP 1045, 2017)
3. Descripción básica de los hechos jurídicamente relevantes
La fijación de los hechos jurídicamente relevantes debe abarcar la enunciación de circunstancias
mínimas o básicas de tiempo, modo y lugar que permitan aplicar un juicio de adecuación típica bajo la
óptica de la pertinencia y suficiencia, tanto de los elementos descriptivos como de los ingredientes
normativos integrantes del tipo penal por el cual se convoca a juicio, para preservar así la garantía
mínima de comunicación y conocimiento de los cargos imputados.
En la acusación no es necesario enunciar todos los detalles habidos y por haber en relación con los
comportamientos atribuidos al procesado.
Al analizarse la congruencia, se tiene en cuenta el núcleo básico e inmodificable de la imputación
fáctica, sin que pueda pretenderse que, en la acusación, se incluya toda la información derivada de las
evidencias, pues ella habrá de surgir en la práctica probatoria del juicio, para así confirmar esos
presupuestos esenciales imputados (Sentencia de Casación SP 2135, 2020).
4. Equivocaciones de la fiscalía en la estructuración de los HJR
Las equivocaciones de la Fiscalía al estructurar la acusación no pueden ser enmendadas por los
jueces, porque ello implicaría trastocar la distribución de funciones de que trata el artículo 250 de la
Constitución Política, y puede dar lugar a que el procesado sea sorprendido en la sentencia con cargos
que no conocía, con claro desmedro de sus garantías procesales mínimas establecidas en el canon 29
Superior, que consagra los elementos estructurales del debido proceso y, en especial, en los principios
rectores de enjuiciamiento criminal relativos a la contradicción y a la defensa y en la imposibilidad de
emitir condena por hechos que no hayan sido incluidos en la acusación.
Ello explica por qué el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, al regular el contenido del escrito de
acusación, dispone un acápite para la relación de los hechos jurídicamente
1. Hechos que se adecúan al bien jurídico protegido.
2. Hechos que se adecúan al sujeto pasivo.
3. Hechos que se adecúan al sujeto activo.
4. Hechos que se adecúan al verbo rector.
5. Hechos que se adecúan al resultado empírico (cuando el
delito lo exija).
6. Hechos que se adecúan al objeto material.
7. Hechos que se adecúan a los complementos descriptivos
1. Los hechos que se adecúan al tipo (cuando el delito los exija).
objetivo.
8. Hechos que se adecúan a los complementos normativos
(cuando el delito los exija).
9. Hechos que se adecúan al nexo causal (cuando el delito lo
exija).
10. Hechos que se adecúan a los requisitos de imputación
objetiva, siendo ellos:
i) La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
(lesividad). En este nivel se deberá incluir cómo se infringió el
—------------------------------i____________ deber objetivo de cuidado, cuando se trate de delitos culposos.
ii) La realización del riesgo en el resultado (para delitos de
resultado).
Nota: obviamente no todo tipo penal en su aspecto objetivo tiene
todos los anteriores elementos. Por ejemplo, mientras que el
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales tienes
‘‘elementos normativos”, el Homicidio simple doloso carece de
tales requisitos. Por lo tanto, la Fiscalía tendrá que incluir los
hechos jurídicamente relevantes que se adecúen a los exclusivos
hechos abstractos (elementos del tipo penal) que exija cada
delito. No obstante, también es importante comprender que
existen ciertos elementos del tipo objetivo que todo delito
siempre requiere o tiene: a) bien jurídico protegido, b) sujeto
pasivo, c) sujeto activo, d) verbo rector, e) objeto material y f) la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (lesividad)
como nivel indispensable de imputación objetiva. Los demás
elementos serán “ocasionales"; es decir, algunosgenerales
delitos los
1. Hechos que se adecúan a los requisitos subjetivos
del tipo según se trate de:
i) Dolo
1!. Los hechos que se adecúan al tipo
ii) Culpa
subjetivo.
iii) Preterintención
2. Hechos que se adecúan al elemento subjetivo especial (cuando
el delito lo exija).
III. Los hechos que se adecúan a la
antijuridicidad. Hechos que se adecúan a la ausencia de causales de justificación.
1. Hechos que se adecúan a los requisitos de la imputabilidad

del sujeto.
IV. Los hechos que se adecúan a la 2. Hechos que se adecúan a la consciencia de antijuridicidad o
culpabilidad. ilícito del acto.
3. Hechos que se adecúan a la exigibilidad de conducta conforme
a derecho.
proceso y sus correlatos derechos de defensa y contradicción (Auto Interlocutorio AP 3454, 2019).
Sólo a partir de conocer con claridad el cómo, cuándo y dónde de la conducta que se le imputa, el
sujeto pasivo de la pretensión punitiva puede estar en condiciones de trazar su estrategia defensiva para
invocar una coartada, aducir y acreditar probatoriamente sus exculpaciones, descargos y negaciones,
brindar las explicaciones atinentes a su inocencia o menor responsabilidad, todo lo cual deberá ser
ponderado en su momento por el juez (Auto Interlocutorio AP 3454, 2019).
La estructuración adecuada y completa de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por parte
de la Fiscalía General de la Nación, es requisito consustancial de la diligencia de formulación de
acusación, de suerte que su incumplimiento lesiona la estructura del proceso y genera la invalidación del
trámite por afectación de las garantías fundamentales del imputado (Auto Interlocutorio AP 3454, 2019.
Tres-, Tales hechos como comportamientos concretos (de acción u omisión) tendrán que ser
precisados de forma inequívoca mediante las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan
ocurrido, esto es, especificándose el qué, el dónde, el cómo, el cuándo sucedió el hecho atribuido
(Sanguino Cuéllar, 2018).
La precisión que se exige al ente acusador de informar al procesado los hechos y cir cunstancias que
se le imputan, con las consecuencias jurídicas que aparejan, es de trascendental importancia para el
proceso penal pues habilita el ejercicio pleno del debido
Capítulo II
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Y ELEMENTOS DEL DELITO
-GENERALIDADES-
1. Estructura dogmática del delito

Desde el punto de vista dogmático el delito se encuentra estructurado por cuatro elementos:
i) La conducta.
ii) La tipicidad (objetiva y subjetiva).
iii) La antijuridicidad.
iv) La culpabilidad.
La conducta (cuyo aspecto negativo se encuentra formado por las ausencias de responsabilidad
denominadas como fuerza mayor, caso fortuito, los hechos involuntarios y los estados de plena
inconsciencia) queda abarcada por el juicio total de tipicidad, en la medida en que cualquier “hecho”
que ni siquiera constituye una “acción” u “omisión” —en el sentido del art. 25 del C.P. - dominable,
trascendente a nivel social y realizada por un ser humano, tampoco puede considerarse de ninguna
manera típica. Además, la conducta facción u “omisión"} termina siendo delimitada justamente a través
del “verbo rector" como elemento estructural del tipo objetivo.
Así las cosas, el análisis de los “hechos", con miras a determinar su “relevancia jurídica" , puede
comenzarse a partir del “tipo objetivo", sin perjuicio de la exclusión excepcional de responsabilidad
penal por la concurrencia de eventos negativos de la conducta como elemento pre-típico del delito.
En torno a la necesidad de analizar la totalidad de los elementos constitutivos del delito aquí
enunciados para la elaboración de los hechos jurídicamente relevantes, ha manifestado la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, lo siguiente: “Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe
analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin
perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad" (Sentencia de Casación
SP 3168-2017).
Sin embargo, el alcance y la estructuración del “modelo abstracto de conducta' que serán proyecto
en hechos jurídicamente relevantes debe conllevar un análisis integral y armónico con los postulados
hermenéuticos y las reglas sentadas por la doctrina y la jurisprudencia. En consecuencia:
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador,
como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada
interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas,
los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. (Sentencia de
Casación SP 3168, 2017)
Hechos en abstracto del "tipo subjetivo" del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes en la modalidad de "porte"
1) La conducta deberá 2) Adicionalmente, el sujeto activo deberá actuar con una finalidad
realizarse con dolo, lo cual específica (elemento subjetivo especial): con el ánimo de destinar la
implica que el sujeto tendrá sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, a su
que: distribución o comercio (.ánimo de traficar).
(a) Saber o por lo menos Nota: sólo se exige de este ingrediente subjetivo especial cuando el
prever que i) lleva consigo; ii) verbo rector sea “lleve consigo" de acuerdo con la jurisprudencia de
una determinada cantidad de la Corte Suprema de Justicia. Aunque, por su teleología, también
sustancia estupefaciente, podría aplicarse a otros verbos rectores como “adquirir" o
sicotrópica o drogas sintéticas; “almacenar".
iii) que con dicho
comportamiento está poniendo
en peligro la salud pública; y
iv) que carece de permiso de
autoridad competente para
hacerlo.
(b) Deberá querer tales
hechos o, por los menos, dejar
la no producción de los
Fundamentos normativos:
Fundamentos jurídicos: CSJ SP 11726-2014, rad. 33.409 de 3
artículos 21, 22 y 376 del
septiembre 2014; CSJ SP 15519-2014, rad. 42.617 de 12 no-
Código Penal.
viembre 2014; CSP SP, 9 marzo 2016, rad. 41.760; CSJ SP 4131-
2016, rad. 43-512 de 6 abril 2016; CSJ SP 4131-2016, rad. 43.512
de 6 abrá 2016; CSJ SP 9916-2017, rad. 44.997 de 11 julio 2017;
CSJ SP 497-2018, rad. 50.512 de 28 febrero 2018; CSJ SP 732-
2018, rad 46.848 de 14 marzo 2018; CSJ SP 025-2019, rad.
51.204 de 23 enero 2019; CSJ AP 522-2019, rad. 53.516 de 20
febrero 2019; CSJ SP 4943-2019, rad. 51.556 de 13 noviembre
2019; CSJ SP 5028-2019, rad. 54.041 de 20 noviembre 2019; CSJ
SP 2296-2021, rad. 52830 de 02 de junio de 2021.
Dos. Al estructurar los hechos jurídicamente relevantes adecuables al dispositivo amplificado del
tipo penal conocido como inducción o determinación (que constituye una forma de “participación"
del delito) no basta con atenerse a la lacónica enunciación que hace el artículo 30 del C.P. y conforme
a la cual “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción ”, sino que es necesario acudir a los elementos que jurisprudencialmente han sido
elaborados como partes integrantes de los hechos en abstracto que habrán de proyectarse en las
correspondientes hipótesis delictivas en el caso concreto.
Así pues, es fundamental tener presente que:
La determinación supone los siguientes elementos: i) la actuación determinadora del
inductor; ii) la consumación del hecho al que se induce o, por lo menos, una tentativa
punible; iii) un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia del dominio
del hecho en el determinador y v) el dolo en el inductor. (Sentencia de Casación SP 1569,
2018).
Pero, también deberá tenerse presente que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
siguiendo la doctrina penal más autorizada, ha manifestado adicionalmente que esa actuación
determinadora del inductor deberá realizarse “a través de medios efectivos y eficaces” (Sentencia de
Casación. Radicación N° 36102-2013).
Por ende, la Fiscalía al realizar el juicio de imputación y el juicio de acusación tendrá que incluir
como hechos jurídicamente relevantes los 5 sucesos que se adecúen a los 5 elementos
jurisprudencialmente exigidos para ser inductor de un delito.
2. Los hechos en abstracto y su distinción con los
Es fundamental realizar una distinción adicional: existen tres conceptos emparentados, pero que,
a pesar de ello, son diferentes: (a) los hechos jurídicamente relevantes; (b) los hechos consagrados en
abstracto por el legislador; y (c) los hechos indicadores.
Esta distinción es fundamental, porque la clave de una adecuada imputación y acusación que
conlleve el éxito de la pretensión punitiva, según la Corte Suprema de Justicia, la constituye
consagrar de forma suficiente y circunstanciada los hechos jurídicamente relevantes, sin confundirlos
con las otras modalidades de hechos. De esta manera, serán “suficientes” tales hechos cuando estén
completos y no falte ninguno, y estarán “circunstanciados” cuando ellos aparezcan claramente
delimitados en tiempo, modo y lugar.
Así las cosas, son hechos jurídicamente relevantes los sucesos del caso que se adecúan a cada
elemento del delito atribuido, es decir, exclusivamente los “hechos” que se subsumen en los distintos
elementos del tipo objetivo, del tipo subjetivo, de la antijuridicidad y de la culpabilidad como requisitos
indispensables para la configuración de cualquier delito que se atribuya.
En cambio, se tratará de hechos en abstracto los que el legislador consagre en los co rrespondientes
enunciados normativos al describir lingüísticamente la hipótesis fáctica cuya ocurrencia constituye el
presupuesto jurídico para asignar la consecuencia punitiva allí establecida.
De esta manera, ante un hipotético caso de Homicidio simple se tendría que, a modo de ejemplo, los
“hechos en abstracto” de orden subjetivo previstos por el constituyente derivado los integrarían los
supuestos fácticos consagrados en el art. 22 del Código Penal al afirmarse allí que:
La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. (Ley
599, 2000)
Sin embargo, su mera transcripción o lectura en la imputación y acusación no suple de manera
alguna la obligación, incumplida hasta ese momento, de enunciar los “hechos jurídicamente relevantes”
que la Ley procesal penal exige mencionar y que corresponderían a algo más que simples hipótesis
fácticas ideadas por el legislador abstractamente.
En consecuencia, siguiendo la línea conductora que nos demarca el ejemplo inicial de Homicidio
simple se tendría que los “hechos jurídicamente relevantes” adecuables a los “hechos en abstracto” que
definen el dolo, si nos decidiéramos por un dolo directo de primer grado, tendrían la siguiente forma:
“Juan sabía, al momento de hacerlo, el día 14 de junio de 2019 (1) que le estaba disparando con un
arma de fuego a Pedro; (2) que Pedro era un ser humano; y (3) que con dicha acción le estaba
causando la muerte a dicha persona. Además, Juan quiso realizar cada uno de tales hechos ”.
De esta manera, queda claro que la obligación de la fiscalía no se limita ni en realidad la constituye
la mera transcripción de normas o de enunciados normativos, sino que ella se concreta y cumple
únicamente cuando se enuncian los hechos del caso que se adecúan a tales normas, circunstanciados en
tiempo, modo y lugar. Tanto es así, que si el sujeto activo hubiese realizado el Homicidio con dolo
eventual la enunciación de los hechos psíquicos jurídicamente relevantes adecuables a dicha disposición
normativa cambiaría por completo y ello debió haber quedado claro y delimitado desde la imputación
porque, entre otras razones, solamente mediante ese adecuado ejercicio es posible materializar
adecuadamente los derechos de defensa y contradicción, garantizando a su vez el debido proceso y las
distintas reglas derivadas del principio de legalidad.
Al respecto, ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, lo siguiente:
En armonía con lo anterior, ha hecho énfasis en las diferencias entre: (i) hechos
jurídicamente relevantes -los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal-; (ii) hechos
indicadores -los datos a partir de los cuales pueden inferirse los hechos jurídicamente
relevantes-; y (iii) medios de prueba -los testimonios, documentos, evidencias físicas, etcétera,
útiles para demostrar directamente el hecho jurídicamente relevante, o los respectivos hechos
indicadores- (CSJ SP, 8 mar. 2017, Rad. 44599, entre muchas otras). Sobre esta base, ha
resaltado que el artículo 288 establece que en la en la audiencia de imputación solo se puede
hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes. (Sentencia de Casación SP 2042, 2019).
Igualmente, tal y como se dijo, no puede perderse de vista lo siguiente:
En el acápite anterior se dejó sentado que la relevancia jurídica de los hechos objeto de
imputación, acusación y juzgamiento depende de su correspondencia con la respectiva norma
penal. Sin embargo, esa correspondencia no implica que el fiscal o el juez, al delimitar la
premisa fáctica de la imputación o acusación (el primero) y de la sentencia (el segundo), puedan
limitarse a trascribir el texto legal, pues ello conduciría al absurdo de que estas decisiones se
tomen sobre hechos en abstracto, lo que, entre otras cosas, limitaría sustancialmente el derecho
de defensa, por la simple razón de que resulta difícil, sino imposible, defen derse de una
abstracción. (Sentencia de Casación SP 5660, 2018).
Así mismo, ha especificado lo siguiente:
Los hechos jurídicamente relevantes corresponden a los supuestos fácticos que guardan
relación con la descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la
figura típica y delimitan el ámbito de la conducta atribuido con todas sus circunstancias, de
modo que al inculpado ofrezca claridad sobre el delito por el cual se le acusa.
La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del 20 de marzo de 2019, Rad. 48073, que los
hechos jurídicamente relevantes son aquellos que se subsumen en un tipo penal. No son los
indicios o hechos de los cuales se infiere el hecho desconocido, ni los medios de prueba. Son los
supuestos fácticos que se adecúan al tipo penal descrito abstractamente por el legislador, con las
circunstancias que lo acompañan, y, cuya claridad y necesaria precisión influye en el desarrollo
de la actuación, como ocurre por ejemplo al discernir sobre la pertinencia y conducencia de las
pruebas en la audiencia preparatoria. (Sentencia de Segunda Instancia SP 3578, 2020).
3. Hoja de ruta para una adecuada imputación y/o acusación
Graficando lo expuesto, para efectos metodológicos y como hoja de ruta en la elaboración de una
adecuada imputación y acusación se tiene lo siguiente:
Elementos del delito
Hechos jurídicamente
relevantes.
Adecuada interpretación de las Los cuales serían:
Disposición jurídica prevista por el disposiciones jurídicas
legislador, (hechos en abstracto)
1. Elementos del tipo penal. Alcance y significado de cada
uno de dichos elementos a partir 1. Los hechos que se adecúan o
de los criterios hermenéuticos y adaptan al tipo penal (a la
dogmas fijados por la doctrina, totalidad de sus elementos,
la jurisprudencia, etc. acorde la interpretación realizada
por la doctrina y la
jurisprudencia).
2. Elementos de la antijuridicidad. 2. Los hechos que se adecúan o
adaptan a la antijuridicidad.
3. Elementos de la culpabilidad.
3. Los hechos que se adecúan o
adaptan a la culpabilidad.
Un ejemplo de esta distinción se puede realizar con la coautoría de la siguiente manera:

Uno-. El enunciado normativo o la disposición jurídica de la coautoría dice lo siguiente de forma
literal: “Articulo 29. Autores. (...) Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con
división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte ”.
Dos: La adecuada interpretación de esa disposición jurídica que nos permite definir el alcance y
elementos de la norma penal encargada de estructurar la co autoría conlleva necesariamente dar
respuesta al siguiente problema jurídico: ¿La actuación de los coautores o su aporte al trabajo
criminal debe darse durante la fase ejecutiva del delito o es válido que actúen únicamente durante la
fase preparativa de la conducta punible? Para dar respuesta a este interrogante existen varias
posibilidades jurídicas: primero, realizar una interpretación propia aplicando los distintos métodos de
la hermenéutica jurídica (exegético, sistemático, ideológico, etc.); segundo, acudir a los argumentos e
interpretación realizada por la “dogmática jurídica”, es decir, por la doctrina científica colombiana
especializada en teoría del delito; o tercero, verificar si existe precedente ordinario o constitucional
que haya fijado la adecuada interpretación de tal disposición jurídica.
Así pues, se tiene que la Sala de Casación Penal, desde la sentencia de radicado N° 29.221, fijó
como postura jurídica (que hoy constituye doctrina probable o precedente jurisprudencial ordinario)
la siguiente tesis:
La contribución de esa calidad la que implica intervención de la persona, debe
En todo caso, como dice la Corte Suprema de Justicia:
darse durante la fase ejecutiva (Garrido Montt, 1984)' del delito, valga decir, entre el
Los tipos
momento penales
en que comportan
se inicia características
la realización individuales
del verbo rector —elementos
que caracteriza normativos o
la conducta
subjetivos
punible de especiales,
que se trate,para citar
esto es, solotentada
la fase algunos y elde ellos de
instante y su
sinconsumación.
penetrar a fondo en los
dispositivos amplificadores, o atenuantes y agravantes-, que impiden elaborar algún catálogo
Desde la teoría del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos de
de contenidos, sin que ello obste para reiterar que todos estos factores deben componer el
los comportamientos ilícitos no son punibles, porque ello traduciría penalizar las
concepto específico de hechos jurídicamente relevantes, en cuanto soportan la estructura de la
expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta etapa no constituye
conducta punible.
coautoría, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios.
Asunto diferente
En igual sentido,es,por
importa destacar,noelpuede
su obviedad efecto hablarse
que la ausencia de los
de autoría elementosmás
compartida en cuestión
pueda
allá degenerar, pues, como
la consumación ya se
o del ha señalado
último en decisiones
acto constitutivo anteriores,
de tentativa de lalo conducta
que se erige en
inmutable es el núcleo central de los hechos
punible. (Sentencia de Casación. Radicación N° 29221, 2009). jurídicamente relevantes, de cara a su
connotación delictuosa, la estructura del proceso y los derechos de defensa y contradicción.
En consecuencia, hoy en día los elementos de la norma que define qué se necesita para que exista
coautoría Entonces, a título apenas
(desde la perspectiva ejemplificativo,
jurisprudencial) sonsilosnosiguientes:
se determinan
“(...) circunstancias
i) un acuerdo oatenuantes, es
plan común;
claro que el juez puede despejarlas en el fallo; y, a su vez, la omisión
ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito” (Auto en las agravantes
conduce
Interlocutorio APa7084,
que ellas
2017)deban ser eliminadas o no tomadas en cuenta, sin conducir a la nulidad,
atendido que el yerro no comporta la suficiente entidad como para asumir afectada la
estructura del proceso. Algo similar puede decirse de algunos aspectos accesorios, pasibles de
remediar en la sentencia o solo verificables después de la práctica probatoria.
Pero, de manera contraria, si en el acápite fáctico deja de relacionarse el elemento que
precisamente delimita la connotación delictuosa de la conducta, no se puede dudar que lo
referido carece de trascendencia penal y, en consecuencia, se aparta con mucho de un hecho
jurídicamente
El proceso de desarrollorelevante,
constituye lo tópico que nodenominaban
que los prácticos se supleitercon adjetivaciones,
crimina y corresponde al criterios subjetivos
proceso psicofisico o
del delito,
conceptos
que tiene su eminentemente
iniciación en la mente del hombre jurídicos.
y que acaba(Sentencia de Casación
con la concreción SP 4792-2018).
de lo que aquel se había propuesto. Las diversas etapas
pueden estar conformadas por el planeamiento, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento. Las figuras descritas por la
Ley se presentan normalmente como consumadas, salvo excepciones en que acciones de preparación o de principio de ejecución son
descritas en sí mismas como delitos. Los delitos se reprimen desde que el legislador lo señala, esto es desde que se comienza la ejecución
tentativa de manera que cada tipo del C.P. debe entenderse constituido conforme al art. 7 o por su consumación y por las etapas anteriores
de ejecución referidas en el artículo citado.
Tres-, Los hechos jurídicamente relevantes entonces deberían ilustrar cómo en el caso concreto se
han presentado los anteriores tres elementos, así:
i) Juan, Pedro y María acordaron causarle la muerte Raúl mediante la utilización de un arma de
fuego.
ii) Para lograr su cometido, se dividieron los roles que cada uno cumpliría así: María llevaría
mediante engaños a Raúl hasta el oscuro lugar en el cual se le causaría la muerte por ser ella la mujer de
quien la víctima se encontraba profundamente enamorado y a nada le diría jamás que “no". Luego,
Pedro golpearía con un bate de béisbol a Raúl para dejarlo inconsciente y lograr amarrarlo. Finalmente,
cuando despertara, en presencia de Pedro y María, Juan le dispararía en partes no vitales del cuerpo para
que no muriera de forma inmediata pero sí sufriera intensamente, dejando la bala mortal para el último
momento.
iii) Así las cosas, se tiene que cada uno de los procesados realizó el trabajo encomendando,
poniéndose en evidencia que sus aportes se efectuaron durante la fase ejecutiva del homicidio de Raúl y
que, además, todos tenían dominio del hecho y sus aportes resultaron trascedentes para la consumación
de la muerte de la víctima porque: primero, la actuación de María fue la que permitió la temporal
retención de Raúl para terminar con su vida; segundo, el comportamiento de Pedro fue el que determinó
la posibilidad de ponerlo en estado de indefensión; y tercero, Juan se encargó de finalizar el trabajo cau-
sándole directamente la muerte a Raúl.
4. Los hechos indicadores y su distinción con los
Adicionalmente, no debe confundirse la anterior tipología de hechos con los denominados “hechos
indicadores" que constituyen los supuestos fácticos a partir de los cuales se deducen los “hechos
jurídicamente relevantes" en aquellos casos en los que no existe prueba directa de los mismos.
Así pues, en el caso de Homicidio simple expuesto líneas atrás, se podría tener como hecho
indicador del hecho psíquico jurídicamente relevante adecuable al dolo y consistente en que “juan
quería causarle la muerte a Pedro”el siguiente suceso fáctico: “Juan escribió el día 12 de junio de
2019 en una carta dirigida a su antigua novia que deseaba profundamente la muerte de Pedro
Ésta última narración circunstanciada no tiene la categoría de “ hecho jurídicamente relevante”,
sino que constituye apenas un mero “hecho indicador" razón por la cual no deberá aparecer en la
narración fáctica de la imputación y de la acusación, dado que no es un elemento del delito de
Homicidio el simple acontecimiento de escribir cartas a otra persona en las que se exprese el deseo de
causarle la muerte a un ser humano.
Empero, como dice la Corte Suprema de Justicia, no es que tales hechos carezcan de importancia,
sino que el lugar en el cual deben incluirse no es la imputación ni la acusación, pues allí sólo deben
aparecer aquellos sucesos que encajen en los elementos del delito y por cuya adecuación tengan la
calidad de “hechos jurídicamente relevantes". (Sentencia de Casación SP 3168-2017).
En consecuencia, los “hechos indicadores" cumplirán una importante función en el proceso penal,
pero durante escenarios distintos, puntualmente, en el ámbito del razonamiento probatorio (que
podría pensarse se produzca al imponer una medida de asegu
ramiento, al exponer los alegatos de conclusión o cuando se vaya a dictar sentencia, etc.) puesto que,
si se demuestran plenamente tales eventos, se constituirán entonces en parte integrante del indicio,
entendido como un método de razonamiento a partir del cual, de un hecho conocido (el hecho
indicador) es posible inferir racionalmente un hecho desconocido (el que tiene la calidad de
jurídicamente relevante) mediante la aplicación de una garantía argumentativa que me permita el paso
de los datos a la conclusión y que bien podría ser una norma jurídica, una máxima de la experiencia o
una Ley de la naturaleza, entre otras.
En la sentencia citada realiza la Corte la siguiente explicación:
Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos
jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima.
Es posible que, en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o
hechos indicadores como los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los
hechos segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había tenido un
enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (i i i) dos días después del homicidio le
fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera.
Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían probarse de la siguiente manera:
(i) María lo observó cuando salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los
disparos; (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la
víctima; (iii) al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al
procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística dictaminó que el arma
de fuego incautada fue la utilizada para producir los disparos letales; etcétera .
Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos jurídicamente relevantes
(en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de
ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse
el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuada.
Es como si la Fiscalía le dijera al procesado: “lo acuso de que salió corriendo del lugar de
los hechos, tuvo un enfrentamiento físico con la víctima en talfecha, y le fue incautada el
arma utilizada para catisarle la muerte”.
Sí, como suele suceder, en la imputación ylo la acusación la Fiscalía se limita a exponer
los medios de prueba del hecho jurídicamente relevante, o los medios de prueba de los datos
o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante,
equivale a que hiciera el siguiente planteamiento: “lo acuso de que María asegura haberlo
visto salir corriendo del lugar de los hechos, y de que un policía judicial dice que le encontró
un arma, etcétera. (Sentencia de Casación SP 3168, 2017).
1
En idéntico sentido: Módulo de Evaluación del Caso, Regáis básicas para el manejo estratégico de Casos Penales, Fiscalía General de
la Nación, documento preliminar de trabajo.
Sintéticamente, entonces se tendría que:

Los hechos indicadores son aquellos a partir de los cuales se deducen inferencias con miras a
establecer el hecho jurídicamente relevante (Sentencia de Casación SP 6538, 2018; Sentencia de
Casación SP 798, 2018).
Se integran al tema de prueba, en la medida en que su demostración es necesaria para que puedan
ser utilizados como base de las inferencias atinentes a los hechos que encajan en la respectiva
descripción normativa.
También los aspectos fácticos estructurales de las hipótesis alternativas que presente la defensa,
cuando opta por esta estrategia (Sentencia de Casación SP 3168, 2017; Sentencia de Segunda Instancia
SP 1271, 2018; Sentencia de Casación SP 4792, 2018; Sentencia de Casación SP 5346, 2018; Sentencia
de Casación SP 025, 2019; Sentencia de Casación SP 2042, 2019; Sentencia de Casación SP 3250,
2019; Sentencia de Segunda Instancia SP3702, 2019; Sentencia de Casación SP 3720, 2019; Sentencia
de casación SP 2446, 2019).
Sin embargo, los hechos indicadores NO deben incluirse en la imputación, ni en la acusación.
Sencillamente, SOBRAN en esos escenarios porque NO constituyen ningún elemento del tipo objetivo,
ni del subjetivo y tampoco de la antijuridicidad y culpabilidad.
5. Ejemplo: la distinción entre los hechos jurídicamente relevantes que

permiten diferenciar la tentativa del homicidio de las lesiones personales
Existen dos tipos de hechos que suelen confundirse y cuya diferenciación debe quedar
absolutamente clarificada:
Uno: aquellos hechos que encajan en la descripción del tipo penal (objetivo y subjetivo), la
antijuridicidad y culpabilidad;
Dos: aquellos hechos que NO encajan en ningún elemento del delito pero que, a pesar de ello, es
necesario demostrarlos por cuanto, a partir de los mismos, resulta posible inferir aquellos hechos que
verdaderamente se subsuman en el modelo legal de conducta.
Así las cosas, se tendría que la primera clase de hechos se denominan “ hechos jurídicamente
relevantes”, mientras que la segunda clase de hechos son llamados “hechos indicado
res
Un ejemplo claro de esta diferenciación lo encontramos en la problemática que surge cuando
buscamos identificar si estamos en presencia de una Tentativa de homicidio o un caso de Lesiones
personales dolosa.
Ante esa situación, la doctrina y la jurisprudencia ha establecido que el hecho jurídicamente
relevante que permite diferenciar un delito del otro es el animus necandi dolo de matar”} que puede ser
claramente distinguido del animus laedendi {“dolo de lesionar”}.
En ese orden de ideas, la fiscalía deberá probar como hecho psíquico jurídicamente relevante
adecuable al “dolo de matar” que el sujeto activo llevó a cabo su conducta “con el propósito de causar
la muerte del sujeto pasivo” (elemento volitivo del dolo). Para ello, podrá valerse de una serie de
hechos indicadores que le permitan construir una serie de indicios con los cuales logre inferir que, en
efecto, el victimario buscó la muerte de la persona {“animus necandi’} y no simplemente lesionarlo
{“animus laedendi’}.
Ejemplos de tales hechos indicadores tradicionalmente utilizados para dilucidar tal aspecto
subjetivo del delito son los siguientes (Marzabal Mantesa, 2013):
i) La dirección, el número y la violencia de los golpes, y la ubicación de las heridas (Por ejemplo,
un gran número de heridas cercanas al corazón u órganos vitales indican que probablemente el sujeto
activo quería matará pasivo y no solo lesionarlo).
ii) Las condiciones de espacio y tiempo (Vgr. las heridas causadas en la noche, aún cuando se
ubiquen en zonas vitales, no indican de forma inexorable que la intención haya sido matar, pues
también es posible que la oscuridad justifique el direccionamiento de los ataques ante la imposibilidad
de observar el cuerpo del sujeto pasivo).
iii) Las circunstancias conexas a la acción (por ejemplo, las características del arma e idoneidad
para lesionar o matar de dicho instrumento o, también, las manifestaciones de los intervinientes que
buscaron evitar la lesión o muerte, o animaron la realización de alguna de estas acciones).
iv) Las manifestaciones previas (por ejemplo, amenazas) o coetáneas del autor durante la agresión,
así como el comportamiento anterior y posterior al delito de esta persona (Vgr. Mientras “A” apuñala a
“B” grita “muérete” o “vete al infierno maldito”; circunstancias estas que indicarían que posiblemente
las lesiones buscaban matar a la víctima).
v) Las relaciones entre el autor y la víctima, así como las personalidades de cada uno de ellos (por
ejemplo, era sabido que entre “A” y “B” existía una mortal enemistad).
Como puede verse, entonces, los hechos indicadores no son sucesos que realicen los elementos
del tipo penal, sino eventos de los cuales pueden inferirse estos últimos; es decir, situaciones a partir de
las cuales es posible demostrar indirectamente la ocurrencia de los hechos jurídicamente relevantes.
Por lo tanto, solamente deberán incluirse en la imputación y en la acusación los hechos
jurídicamente relevantes y NO los hechos indicadores porque únicamente los primeros constituyen la
realización del delito, mientras que los segundos apenas sirven como medio para lograr inferir que los
elementos del delito, a nivel fáctico, se han configurado efectivamente.
Miremos a continuación la forma correcta e incorrecta de llevar a cabo el anterior ejercicio en un
caso de tentativa de homicidio:
5.1. Ejemplo: forma correcta de redactar uno de los hechos jurídicamente relevantes
Es correcto incluir en la imputación o acusación el siguiente hecho psíquico porque el mismo
realiza o se adecúa a uno de los elementos del tipo penal de Homicidio doloso en grado de tentativa y
constitutivo del “ aspecto volitivo del dolo”:
“El señor X quería o tenía como propósito causar la muerte del señor Y al ejecutar las ac ciones
lesivas consistentes en las laceraciones en el cuerpo de la víctima a través de un puñal de 5 cm de
diámetro
5.2. Ejemplo: forma incorrecta de redactar uno de los hechos jurídicamente relevantes
Es incorrecto incluir en la imputación o acusación el siguiente “hecho indicador” porque el mismo
NO es un suceso que se adecúe a ninguno de los elementos del tipo penal de Homicidio doloso en grado
de tentativa, sino un evento del se podría inferir el verdadero “hecho jurídicamente relevante”:
“Dos días antes de que el sujeto X le causara las heridas al señor Y, éste le manifestó que la
próxima vez que lo viera lo mataría de seguro apuñalándolo en el corazón ”.
5.3. Razones por las que resulta incorrecta la inclusión de hechos indicadores en el
anterior caso
Uno: porque en virtud del principio de legalidades mismos no constituyen elementos del delito
{“hechos en abstracto”), ni tampoco sucesos adecuables a los distintos requisitos de la conducta
punible (es decir, “hechos jurídicamente relevantes”) y según el artículo 29 de la Constitución Política
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al acto que se le imputa”, siendo dicha
Ley preexistente en esta rama del Derecho, el Código Penal en cuyas disposiciones normativas aparecen
los distintos elementos jurídicos que habrán de estructurar cada uno de los delitos que se encuentran
criminalizados en Colombia, no siéndole dable al juzgador o a la fiscalía inventarse requisitos distintos
de los allí previstos porque en un Estado democrático de derecho,
El único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues
además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes,
en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas
las Leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal. (Sentencia C-739, 2000)
(principio de reserva legal).
Además, el artículo 250 de la Constitución Política autoriza el ejercicio de la acción penal (que se
realiza, entre otras formas, a través de la imputación y la acusación) solamente frente a “hechos que
revistan las características de un delito ”.
De esta manera, en nuestro ejemplo, no sería un evento subsumible en ninguno de los elementos del
delito de Homicidio doloso en grado de tentativa el “hecho” de que “dos días antes a la causación de
las heridas, el señor X le hubiese manifestado a la víctima que la próxima vez que lo viera lo mataría
de seguro apuñalándolo en el corazón ”. Y ello es así porque tales “hechos” no encuadran ni realizan
por lo menos alguno de los requisitos de la tipicidad objetiva (sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector,
objeto material, lesividad, etc.), de la tipicidad subjetiva (aspectos cognitivos y volitivos del dolo), de
la antijuridicidad (ausencia de justa causa) o de la culpabilidad (imputabilidad, consciencia de lo ilícito,
etc.).
Dos: Igualmente, la inclusión de tales hechos en la imputación o acusación implica una vulneración
del derecho fundamental al debido proceso que puede generar una contaminación en la psiquis del juez
al punto de tener la potencialidad de llegar a afectar la imparcialidad del funcionario, por cuanto estaría
anticipando (principalmente en la etapa de juicio oral) el razonamiento probatorio (los indicios) que
utilizará para lograr demostrar indirectamente los hechos jurídicamente relevantes del caso (por
ejemplo, en el caso ideado líneas atrás, la fiscalía le estaría diciendo al juez de forma velada que
probará el
dolo de matar —animus necandi— del procesado mediante el “hecho indicador" de la manifestación
previa que este le habría realizado a la víctima).
Se dice que, con esta actuación irregular, además, se vulnera el debido proceso porque: (1) la
imputación sólo deberá contener una “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes”según lo ordena expresamente el artículo 288, numeral 2, del C.P. P; y porque (2) la
acusación sólo deberá contener “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes”según lo ordena, igualmente, de manera categórica el artículo 337, numeral 2, del C.P. P.
Es decir, que según la propia Ley 906 de 2004 queda descartada la posibilidad de incluir hechos
indicadores en las imputaciones y acusaciones que realice la Fiscalía General de la Nación.
Lo anterior no implica desconocer la importancia de los hechos indicadores, sino tan solo
asignarles el papel y lugar que deben desempeñar.
Por lo tanto, la fiscalía habrá de emplear tales eventos en la audiencia de imposición de medida
de aseguramiento como parte del análisis probatorio necesario para construir la inferencia razonable
acerca de la existencia misma del delito en aspectos en los que no suele existir prueba directa del
hecho jurídicamente relevante, por ejemplo, cuando se trata de demostrar el dolo, los elementos
subjetivos especiales o la culpabilidad del autor de la conducta punible.
Igualmente, cumplirán un papel importante a la hora de determinar la base de pertinencia que
servirá de sustento para realizar el juicio de admisibilidad probatoria al interior de la audiencia
preparatoria.
Finalmente, en la audiencia de juicio oral los “hechos indicadores" tendrán que ser de-
mostrados durante la práctica de los medios de prueba, anunciados en el alegato inicial y
argumentados en el alegato de conclusión de las partes, razón por la cual éstos sí resultan
fundamentales para la Fiscalía General de la Nación, pero, en virtud de ello, no es posible justificar
que puedan y deban emplearse e incorporarse dentro de la imputación y acusación respectivas.
Inclusive, desde etapas muy primigenias del proceso penal como lo sería la indagación, los hechos
indicadores también cumplen un papel muy importante, pues deben quedar incorporados en el
programa metodológico como parte de las misiones de trabajo a realizar por la policía judicial,
justamente porque a través de ellos será posible la demostración de varios de los elementos del
delito.
Capítulo III
EL FISCAL FRENTE A LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
1. Generalidades
Resulta imperativo para la fiscalía exponer con claridad, concisión y en un lenguaje comprensible
los hechos jurídicamente relevantes, es decir, los acontecimientos que se adecúan a la respectiva norma
penal, todo con el fin que el imputado o acusado comprenda los sucesos ante los cuales ha de ejercer su
defensa, tanto material como técnica (Sentencia de Casación SP 2042, 2019; Sentencia de Casación SP
3998, 2019; Sentencia de Casación SP 4252, 2019).
La afectación de la estructura del proceso y la conculcación de garantías, inherentes a una acusación
que no contenga una verdadera hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, no se sanean, vr. gr., por el
hecho que la defensa haya presentado algunas pruebas durante el juicio oral.
En términos de la Corte, la Fiscalía General de la Nación debe tomar las medidas ne cesarias para
que todos sus servidores estén en capacidad de cumplir adecuadamente las funciones medulares que les
asignan la Constitución Política y la Ley, esto es, investigar los hechos que tengan las características de
un delito y acusar a los responsables, bajo los precisos términos establecidos en la Ley (Sentencia de
Si un fiscal no está en capacidad de precisar una hipótesis de HJR y de establecer si la misma
encuentra suficiente respaldo en las evidencias y demás información recopilada durante la investigación,
no puede esperarse que su intervención en el proceso contribuya a lograr la adecuada y oportuna
solución de los casos penales (Sentencia de Casación SP 4252, 2019).
La práctica judicial indica que los errores en la exposición de los HJR dan lugar a procesos que de
antemano son inviables, lo que tiene un impacto negativo en la administración de justicia (Sentencia de
Frente a los yerros de la fiscalía en su estructuración, se ofrece como solución la nuli dad a partir de
la audiencia de acusación, inclusive, para que la fiscalía y el juzgado ajusten su actuación al debido
proceso (Sentencia de Casación SP 4252, 2019).
2. Deberes de la Fiscalía
En consecuencia, los deberes de la Fiscalía General de la Nación son los siguientes (Sentencia de
i) Investigar los delitos y acusar a sus responsables (Art. 114).
ii) Actuar con objetividad (Art. 115).
iii) Delimitar la hipótesis delictiva (Art. 207).
iv) Desarrollar un programa metodológico orientado a verificar o descartar dicha hipótesis (Arts.
200 y 207).
v) Dirigir y controlar las actividades de la Policía Judicial (Arts. 200, 205, 207, entre otros).
vi) Disponer la realización de actos de investigación, que pueden requerir o no control previo y/o
posterior de la Judicatura (artículos 213 a 285).
vii) Configurar grupos de tareas especiales, cuando la complejidad del caso lo amerite (Art. 211).
viii) Formular imputación, cuando de la información recopilada “re pueda inferir razonablemente
que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga' (Art. 287).
ix) Emitir la acusación (lo que se expone en el escrito de acusación y en la respectiva audiencia)
“cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida,
se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su
autor o partícipe" (Art. 336).
Son deberes de la fiscalía general de la nación o sus delegados en punto de la estructuración de los
HJR, los siguientes (Sentencia de Casación SP 3168, 2017):
i) Delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado.
ii) Establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma.
iii) Constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal.
iv) Analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para tales
efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o menor
punibilidad, etcétera.
v) Para este ejercicio es indispensable la correcta interpretación de la norma penal, lo que se
traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia
de una determinada consecuencia jurídica.
vi) El fiscal debe verificar que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los
aspectos previstos en el respectivo precepto.
vii) Debe establecerse la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos en abstracto,
hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido de que la imputación y la acusación concierne
a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información
recopilada por la fiscalía durante la fase de investigación —entendida en sentido amplio—, lo que debe
hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (jdem).
viii) Así, para realizar el “juicio de imputación" y el “juicio de acusación" resulta obligatorio
diferenciar la premisa fáctica (hechos jurídicamente relevantes) y la premisa jurídica (hechos en
abstracto), a pesar de la natural relación que debe existir entre ellas.
3. Las cargas de la fiscalía respecto a la construcción de hechos

jurídicamente relevantes cuando se trata de capturas en flagrancia
3.1. La captura en situación de flagrancia
La captura en situación de flagrancia es una forma de afectación provisional de la libertad, regulada
puntualmente en el artículo 32 de la Constitución Política, Art. 295 y siguientes de la Ley 906 de 2004
El artículo 301 del ordenamiento procesal penal consagra cinco causales de flagrancia.
Aunque tienen en común la aprehensión del “imputado", bien al momento de la realización de la
conducta o momentos después, cada causal está estructurada sobre un referente fáctico diferente, a partir
del cual debe analizarse si la afectación de la libertad, sin orden judicial, se ajusta a lo establecido en los
artículos 28 y siguientes de la Constitución Política y las normas de la Ley 906 de 2004.
Por ejemplo, la causal primera se aplica cuando “¿z persona es sorprendida y aprehendida durante
la comisión del delito", y la segunda cuando la aprehensión ocurre por señalamiento, persecución o
voces de auxilio.
La causal tercera, denominada “flagrancia inferida", tiene como presupuesto que la persona sea
sorprendida con objetos, elementos o huellas “de los cuales aparezca fundadamente que acaba de
cometer un delito o de haber participado en éV.
En el contexto de la causal cuarta, la detección de la conducta ilegal debe darse a tra vés de un
dispositivo de video, mientras que la quinta tiene como uno de sus elementos estructurales que el
individuo sea sorprendido “en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión
de un delito.
3.2. La captura en flagrancia no implica responsabilidad penal
La jurisprudencia constitucional ha explicado que “la flagrancia constituye tan solo una forma de
‘evidencia procesal’ que, como tal, debe ser probada dentro del proceso penal” (Sentencia C-272, 1999).
Así también lo ha entendido la doctrina2 y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia3.
La captura en situación de flagrancia no determina por si sola responsabilidad penal.
La flagrancia, para la Corte Constitucional, no equivale a una definición anticipada de la
responsabilidad penal y en todo caso se debe agotar “una exhaustiva y completa tarea probatoria”
(Sentencia C-272, 1999); en cuanto al proceso “no significa que éste necesariamente debe finalizar con
sentencia condenatoria” (Sentencia C-425, 2005). * 5
' Bajo el encendido de que adquiere esca calidad a partir de la aprehensión. Artículo 126. Ley 906, 2004.
Brichetti, Giovanni. La Evidencia en derecho procesal penal. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, p. 163.
También en: Vásquez, M. Procedimiento por flagrancia. Principales problemas prácticos. Ponencia en Terceras jornadas de Derecho Procesal
Penal. Caracas, Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello, 2000. Se puede consultar en
http://biblioteca2.ucab.edu.vc/anexos/biblioceca/marc/texto/AAR8229.pdf
5
CSJ AP, Io diciembre 1987; CSJ SP, 17 noviembre de 1988; CSJ SP, 9 septiembre 1993; CSJ SP rad. 10.567 de 17 agosto 1999; CSJ SP
rad. 10.554 de 3 diciembre 199; CSJ SP rad. 10.194 de Io abril 2002; CSJ SP rad. 25.136 de 30 noviembre 2006.
Inclusive es tan irrelevante la flagrancia frente a etapas procesales posteriores, que ha explicado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en establecer que las eventuales
irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior
legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso.
Así, mediante decisión CSJ SP, 08 Ago 2007, rad. 27754, esta Corporación se ocupó de la
admisibilidad del recurso extraordinario de casación que fue presentado invocando la nulidad
del proceso, con base en la captura ilegal de los procesados y en la extemporánea realización
de la audiencia de legalización de captura ante el juez de control de garantías.
En dicha providencia la Sala determinó que esta situación no configura nulidad alguna,
pues es un acto procesal independiente que da lugar a la libertad, pero esta debe solicitarse de
manera inmediata, en el marco del procedimiento o mediante la acción constitucional de
habeos corpus, pues de lo contrario, al realizarse el siguiente acto procesal, la causal
desaparecerá y no podrá constituirse en causal que afecte el proceso:
"La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala,
porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien
capturado.
La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un
elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad
conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las
audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad
por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse
al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como me-
canismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía
del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley
Estatutaria 1095 de 2006.
Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o
la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en
manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del
derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en
concreto consagra la Ley.
Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la
libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción
del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de
lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del
procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso
penal.
El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad,
pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesa
les son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías
fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, ‘no podrá
decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas ’.
Téngase en cuenta que el proceso penal tiene una dinámica y el incumplimiento de los
plazos para el agotamiento de los diferentes escalones por los que debe transitar, en algunos
supuestos produce la generación de causales de libertad, la cual debe ser reclamada de
manera inmediata pues de lo contrario, al realizarse el acto procesal que se encontraba en
mora de producción, la causal desaparece, sin que con ello se vicie la actuación y menos se
deba rehacer lo actuado.(Sentencia STP 12305, 2017).
Posteriormente, al resolver el recurso de impugnación presentado en el marco de una acción de
babeas Corpus, se reiteró que la medida de aseguramiento no es un acto que reafirme la legalidad de
la captura, pues se trata de diligencias de diferente naturaleza:
Conviene mencionar, además, que no es, la decisión de aplicar medida de aseguramiento,
un acto convalidatorio de una actuación inconstitucional o ilegal -en este caso la captura-,
habida cuenta que se trata de diligencias de diferente naturaleza, sin que una de ellas
dependa de la otra. Así lo ha estimado pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de la Sala,
la cual ha estimado que la captura es un acto contingente y como tal, no es presupuesto de
ninguna actuación, dentro del esquema antecedente-consecuente que conforma el debido
proceso.
Tanto así, que una posible nulidad que se presentase en el seno de la audiencia de
legalización de captura, no puede irradiar la posterior audiencia de imposición de medida de
aseguramiento, pues, como único presupuesto procesal para la última, se requiere la audiencia
de formulación de imputación, mas no de la primera que, en el trámite del sistema acusatorio
penal, es meramente eventual. (Auto Interlocutorio AHP. Radicación N° 32446, 2009).
Se trata de una postura que también fue reiterada:
(...) la declaratoria de ilegalidad de una captura no necesariamente conduce, como lo
argumenta el letrado peticionario, a la libertad del aprehendido. Para que así ocurra, es
necesario verificar si la detención depende o no del acto de aprehensión, por cuanto si existe
decisión distinta que soporta la privación de la libertad, como por ejemplo medida de
aseguramiento de detención intramural, la restricción de ese derecho debe mantenerse.
En tal dirección, por tanto, se entiende la jurisprudencia de la Sala cuando sostiene la tesis
según la cual la medida de aseguramiento es un acto independiente y separado del acto de
captura. Tan cierto es ello que la primera de esas decisiones puede proferirse válidamente así
el imputado no se encuentre privado de la libertad.
De la misma manera, en sentido contrario, así el juez de control de garantías declare legal
la captura, si posteriormente no impone medida de aseguramiento
privativa de la libertad, al imputado deberá inmediatamente restablecérsele ese derecho. (Auto

Interlocutorio AHP, Radicación N° 40487, 2013; Auto Interlocutorio AHP 4797, 2017).
En relación con la acción constitucional de tutela, la Sala Penal de la Corte también ha mantenido
esta posición:
De manera que es claro que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene
una línea jurisprudencial vigente, según la cual las eventuales irregularidades que se hayan
presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en
las demás etapas del proceso. (Sentencia de Tutela STP 1757, 2015; Sentencia de Tutela STP
15075, 2003)
3.3. Aspectos jurídicos relevantes de la flagrancia y situaciones excepcionales en las que
la captura puede constituir un "hecho jurídicamente relevante" o un "hecho
indicador" que haga parte del tema de prueba (pertinencia indirecta)
Como regla general, los presupuestos legales de la captura en flagrancia solo son relevantes para
establecer si la medida preventiva se ajustó a los postulados constitucionales y legales. (Sentencia de
Casación SP 3623, 2017; Sentencia de Casación SP 2288, 2019)
En tal sentido, la privación efectiva de la libertad, que es un elemento estructural de la flagrancia en
el ordenamiento jurídico, es un referente fáctico obligatorio en la respectiva audiencia preliminar.
Algunos aspectos fácticos de la captura en flagrancia pueden hacer parte de la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes de la acusación, pero ello no implica que en ambos eventos los hechos sean
exactamente los mismos. (Sentencia de Casación SP 3623, 2017; Sentencia de Casación SP 2288,
2019)
Si la fiscalía pretende demostrar en el juicio oral algún hecho atinente a la captura en flagrancia,
tiene el deber de solicitar y practicar las respectivas pruebas, pues solo las producidas en el juicio oral
pueden servir de soporte a la condena, tal y como lo indica expresamente la norma rectora prevista en
el artículo 16 de la Ley 906 de 2004. (Sentencia de Casación SP 3623, 2017; Sentencia de Casación SP
5346, 2018; Sentencia de Casación SP 2288, 2019)
La aprehensión de la persona sorprendida bajo algunos de los presupuestos del artículo 301 del C.P.
P es un aspecto ineludible en la audiencia preliminar de control de legalidad de la captura, pero no
necesariamente debe hacer parte de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la
fiscalía en la acusación. (Sentencia de Casación SP 3623, 2017; Sentencia de Casación SP 2288, 2019)
En efecto, solo en casos excepcionales la aprehensión de la persona capturada en flagrancia

constituye un hecho que encaje o pueda ser subsumido en las normas que regulan la conducta
punible.
Ejemplo, en los casos de tentativa, donde es posible que las “circunstancias ajenas” a la
voluntad del procesado, que impidieron la consumación del delito, consistan en su aprehensión por
parte de los policiales que lo sorprendieron realizando la acción típica. (Artículo 27. Ley 599, 2000)
En este caso la captura puede tenerse como un hecho jurídicamente relevante, en los ámbitos de
la acusación y la sentencia, en la medida en que puede subsumirse en el presupuesto fáctico de la
norma que tipifica la tentativa.
También puede suceder que la captura del procesado no constituya un hecho jurídicamente
relevante, pero pueda tenerse como un “hecho indicador” de su responsabilidad, en la medida que dé
cuenta, por ejemplo, de su presencia en el sitio donde ocurrió el deliro.
Lo anterior sin perjuicio de que otros datos inherentes a la captura sean utilizados para sustentar
la hipótesis de la acusación, como cuando al retenido le fueron hallados elementos, objetos o huellas
de los que pueda inferirse algún aspecto relevante para la determinación de la responsabilidad penal.
Es posible que luego de producida la captura en flagrancia la fiscalía logre estructurar una
hipótesis diferente a la que avizoró quien llevó a cabo la aprehensión. También lo es que descarte la
ocurrencia de una conducta punible.
El primer evento puede suceder, vr. gr., cuando una persona es capturada porque fue sorprendida
cuando lesionaba a otra, y los actos de investigación realizados luego de la aprehensión permiten
establecer que la agresión tenía como finalidad desapoderar a la víctima de sus pertenencias. Aunque
la captura se justificó por el delito contra la integridad personal, es posible que en la acusación se
incluya el atentado contra el patrimonio económico.
Lo mismo sucede, también a título de ilustración, cuando la captura se justifica por el porte ilegal
de un arma de fuego, y los actos urgentes o las labores investigativas incluidas en el programa
metodológico permiten establecer que el capturado en flagrancia por el delito consagrado en el
artículo 365 del Código Penal, recién había utilizado el artefacto para segar la vida de una persona, lo
que en su momento no fue detectado por el agente captor (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
3.4. Legalización de captura en flagrancia por el juez de control de garantías
Es posible que se legalice la captura por un delito de lesiones personales, y luego se establezca
que el retenido actuó en legítima defensa. Aunque el juez de control de garantías
haya concluido que la captura se realizó bajo los presupuestos constitucionales y legales, la acusación
puede resultar improcedente (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
Por tanto, frente a un evento de captura en flagrancia la fiscalía tiene la responsabili dad de diseñar
y ejecutar un programa metodológico adecuado, que le permita estructurar la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes de la acusación, cuando hay lugar a ella.
Si la actividad investigativa subsiguiente a la captura permite descartar la hipótesis delictiva, no
habrá lugar al llamamiento a juicio.
Los presupuestos fácticos de la flagrancia, como medida transitoria, están sometidos a un régimen
demostrativo mucho más flexible que el diseñado para el juicio oral, donde se decide sobre la
responsabilidad penal.
Por regla general el juez de control de garantías no tiene ante sí a la persona que asegura haber
sorprendido a otra durante la comisión de una conducta punible, e incluso al policial que dice haber
realizado la aprehensión por unas determinadas razones.
Igualmente, durante estas diligencias no se realiza un examen exhaustivo sobre la autenticación de
los elementos que, según la versión del agente captor, fueron hallados en poder del aprehendido, o de
la autenticidad de los videos a que alude la causal cuarta del artículo 301 del C.P. P.
En suma, el juez de control de garantías (Sentencia de Casación SP 3623, 2017):
Uno-. Se limita a analizar si la afectación de la libertad se ajustó o no a los lincamien tos
constitucionales y legales.
Dos-. Puede fundamentar su decisión en medios de conocimiento que no están sometidos a las
reglas del juicio oral, y frente a los que no ha sido posible ejercer a plenitud los derechos de
confrontación, contradicción, etcétera.
Por ejemplo, ténganse en cuenta que, según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
El juez de control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la
legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera
que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma
ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantías (Sentencia de Tutela.
Radicado N° 26310, 2011).
Esta idea ha sido reiterada en múltiples providencias, por ejemplo, en la Sentencia de Casación de
radicado N° 36562 de 2012, se dijo:
Lo obtenido en labores de investigación que fuere declarado ilegal por el juez de control de
garantías, eventualmente podría ser susceptible de valorarse en el
juicio, siempre que en la audiencia preparatoria, la Fiscalía logre su decreto por parte del
juez con funciones de conocimiento, después de superar el análisis de la ilegalidad inicial,
acreditando la existencia verbigracia de una de las excepciones a la exclusión, contenidas en
el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.
Tres-. No está sometido al riguroso estándar de conocimiento dispuesto para la condena, entre
otros.
Por tanto, si un juez de control de garantías concluye que el imputado efectivamente fue
sorprendido y capturado durante la comisión de la conducta punible, ello sólo es trascedente para el
análisis de la medida preventiva, pero bajo ninguna circunstancia puede tenerse como hechos
demostrados a efectos de establecer la responsabilidad penal.
3.5. Ejemplo de hechos indicadores y construcción de inferencias en captura en
situación de flagrancia
De la declaración del agente policial o uniformado que, sin haber visto el hecho delictivo,
captura al implicado se puede desprender como hechos indicadores: (Sentencia de Casación SP 6538,
2018)
Uno: Que el policial se encontraba patrullando en vehículo motorizado en el área co-
rrespondiente al cuadrante del lugar.
Dos: Que algunos vecinos del barrio se acercaron al susodicho policial, informándote que la
señal de internet y televisión se acababa de perder y habían observado a unos sujetos sustrayendo el
amplificador del poste del lugar.
Tres: Que el agente uniformado procedió a realizar la búsqueda de los sujetos, deteniendo a uno
de ellos, el procesado, a una estrecha distancia del lugar de la sustracción —una cuadra para ser
exactos—.
Cuatro: El detenido vestía una chaqueta y un pantalón tipo jean gris, además llevaba en su mano
un costal blanco de lona, atuendo y objeto cuyas características habían sido transmitidas al oficial por
parte de los vecinos.
Cinco: Que al señor procesado se le halló un amplificador de la empresa TS.
Seis: Que el equipo era transportado dentro del costal blanco de lona.
De los precedentes hechos indicadores es dable reconstruir el siguiente razonamiento o
inferencia:
Uno: Cuando se sorprende al sujeto en poder del objeto del punible.
Dos: A una cercana distancia del lugar de los hechos.
Tres: Momentos después de que se ha cometido el delito.
Cuatro: Siendo el objeto del punible un bien que normalmente no posee un ciudadano, como
sería el caso de un celular, una billetera, un bolso, etc., sino que se trata de
un bien que comúnmente pertenece a una empresa privada de telefonía (máxima de la experiencia
utilizada como garantía o punto de enlace entre los hechos indicadores y el hecho indicado que se
inferirá).
Cinco-. Transportando tal objeto de manera encubierta y poco convencional dentro de un costal.
Conclusión (hecho indicado): Es dable inferir de la multiplicidad de datos convergentes y
concordantes que la persona acaba de sustraer el objeto, está huyendo del lugar de los hechos y lleva
subrepticiamente el bien dentro de un costal.
Tales aspectos concurrentes dotan a la conclusión de la suficiente fuerza sobre el dato inferido, a
saber, que el procesado detenido por el uniformado, acababa de apoderarse de la cosa mueble ajena,
con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. (Sentencia de Casación SP 6538, 2018).
3.6. Captura en situación de flagrancia y cargas de la fiscalía en la acusación
Si la Fiscalía opta por incluir en la acusación uno o varios de los aspectos fácticos que en su
momento determinaron la captura en flagrancia, asume cargas como las siguientes (Sentencia de
Casación SP 3623, 2017):
Uno: Constatar que se trate de hechos jurídicamente relevantes, en la medida en que puedan ser
subsumidos en la respectiva norma penal, ejemplo, tentativa según el Art. 27 del C.P.
Dos: Si se trata de datos o “hechos indicadores" a partir de los cuales puede inferir uno o varios
hechos jurídicamente relevantes, debe ocuparse de su demostración a efectos de poder utilizarlos en el
respectivo proceso inferencial.
Tres: Debe establecer cuáles son los medios de prueba pertinentes y agotar los trámites previstos en
la Ley para su admisión.
Cuatro: Si pretende valerse de los testimonios de quienes aseguran haber sorprendido al procesado
y/o realizado la aprehensión, deberá realizar las gestiones necesarias para presentarlos en el juicio oral,
salvo que medie alguna de las causales de admisión excepcional de prueba de referencia.
Cinco: De haber incluido evidencias físicas o documentos como medios de prueba, le corresponde
cumplir los respectivos requisitos de admisibilidad.
Seis-. Estas cargas no pueden ser eludidas bajo el argumento de que un juez de control de garantías,
en su momento, concluyó que la captura se realizó según las reglas constitucionales y legales.
En un proceso penal con captura en situación de flagrancia de varias personas a quienes se les
endilgó la conservación de armas de uso privativo (Artículo 366. Ley 599, 2000), la Corte Suprema de
Justicia expresó que con posterioridad a los resultados de la
aprehensión en situación de flagrancia la fiscalía no llevó a cabo un programa metodológico

cuidadoso y adecuado que le permitiera el recaudo de potenciales elementos probatorios idóneos para
transmitirle al juez el conocimiento racional y cierto de aspectos relevantes de la hipótesis delictiva
propuesta en la acusación. (Sentencia de Casación SP 2288,2019)
A manera de ejemplo, establecer (i) la connivencia previa entre los aprehendidos para hacer
presencia en el lugar de marras; (ii) el conocimiento que todos tenían de la existencia en ese sitio de
las armas, municiones y demás objetos; (iii) la conciencia de todos los que allí estaban de que la
causa que los convocaba era tener en ese lugar o conservar los aludidos elemento; (iv) la razón por la
que a un inmueble que no era la residencia permanente de ninguno de los aprehendidos, sino un lugar
de paso, habían sido trasladados los numerosos elementos citados; y (v) más relevante aún, quién de
los procesados, de qué manera, porqué medio, y en qué momento, llevó y depositó en ese lugar las
armas y municiones (Sentencia de Casación SP 2288, 2019).
3.7. Captura en situación de flagrancia y decisiones del juez de conocimiento
La responsabilidad penal debe resolverse en el juicio oral, por un juez imparcial, luego de un
debate regido por los principios de inmediación, concentración, contradicción, confrontación,
etcétera (Artículo 16. Ley 906, 20004)
Para garantizar la imparcialidad del Tallador, así como todas las garantías judiciales, el legislador
optó por separar las funciones de control de garantías y de juzgamiento, en orden a que el funcionario
que debe resolver sobre la responsabilidad penal no haya tenido a su cargo decidir sobre medidas
cautelares, actos de investigación y demás asuntos asignados a los jueces de control de garantías.
(Sentencia de Casación SP 3623, 2017)
No se puede asumir que la captura en situación de flagrancia, y las decisiones que al respecto
tome el juez de control de garantías, implican dar por probado algunos hechos de cara al análisis de
la responsabilidad penal del procesado.
Pensar así es dejar sin efecto los principios rectores del sistema procesal regulado en la Ley 906
de 2004, así como las garantías judiciales mínimas de los procesados, simple y llanamente porque la
responsabilidad penal no se resolvería con base en la prueba “que haya sido producida o incorporada
en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de
conocimiento”, como lo ordena el artículo 16 de la Ley 906 de 2004. (Sentencia de Casación SP
3623, 2017).
La fiscalía deberá demostrar responsabilidad penal y dichas cargas no pueden ser eludidas, bajo
el argumento de que un juez de control de garantías, en su momento, concluyó que la captura se
realizó según las reglas constitucionales y legales. (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
Si bien es cierto, el debate acerca de las circunstancias de la captura tiene su escenario propio en las audiencias
preliminares ante el Juez de Control de Garantías, esto para efectos de la legalidad del procedimiento, también lo es
que, como evidencia procesal, si es del caso, la captura en situación de flagrancia se debe probar en juicio a través,
especialmente, con la declaración de los agentes captores en orden a demostrar la relación del retenido con el delito
que se le imputa (Sentencia de Casación SP 3209, 2019)4.
La legalización de captura en flagrancia puede considerarse un tema eminentemente procesal; sin embargo, cobra
importancia, si se tiene presente que, de la supuesta captura se deriva la identificación y vinculación posterior del
acusado, y la prueba testimonial se refiere al mismo, en fin, para demostrar la conexión entre la persona identificada
por la policía y el autor de la conducta. (Sentencia de Casación SP 3209, 2019).
3.8 Síntesis de las reglas acerca de la flagrancia y los hechos jurídicamente relevantes
Reglas
1. La palabra “flagrancia” no es un hecho jurídicamente relevante, sino la calificación jurídica o el juicio de

valor que se emite respecto de varios hechos que pueden llegar a ser o no ser jurídicamente relevantes respecto de una
norma penal particular que defina cuando una conducta es delito. Entonces, asegurar que “hubo flagrancia” sería
similar a enunciar cualquiera de las siguientes afirmaciones (entre los millones de frases que podríamos mencionar):
“la conducta es típica”; “se presentó una nulidad”; “el allanamiento a cargos es válido”; “su actuación es una
maniobra dilatoria”. Todas son conclusiones valorativas acerca de instituciones jurídicas (penales o procesal penales),
pero ninguna de ellas es, propiamente, un hecho empírico.
2.Entonces, cuando la Fiscalía dice “hubo flagrancia” o “fue capturado en flagrancia” en la imputación o acusación
solo ha mencionado algo jurídicamente impertinente, porque la pertinencia de tal análisis se habría agotado en la
legalización de captura. Por ende, el Fiscal debe eliminar de esos escenarios tales frases de cajón puesto que, además
de inútiles e irrelevantes para imputar cargos o acusar a alguien., terminan generando confusiones innecesarias.
3. No obstante, como para configurar la flagrancia existen múltiples hechos abstractos que activan su
aplicación y efectos, se presentarán algunos casos en los cuales “un hecho concreto del caso" que encaje en uno de
los tantos “supuestos de hecho que activen la flagrancia" sí pueda llegar a ser jurídicamente relevante. Un ejemplo
sería el siguiente:
i) El artículo 301, numeral 1, del C.P. P plantea como supuesto de hecho o hecho abstracto generador de la
“flagrancia” el siguiente: “La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito
¡i) A su vez, el artículo 27 del C.P. establece que existe tentativa si se “iniciare la ejecución de
“Si se da por hecho la captura en situación de flagrancia se configura un falso juicio de existencia por suposición" Sentencia de
Casación SP 3209, 2019.
una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta
no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad”.
iii) En un caso concreto, “Pedro, luego de un fuerte altercado con Juan, en el preciso momento en el
cual le iba a disparar a éste en la cabeza, es sorprendido por la policía y es aprehendido”.
iv) ¿Esa “aprehensión” realizada a Pedro por parte de la policía luego de “sorprenderlo” mientras le
iba a disparar a Juan debería incluirse en la imputación y acusación? Sí. ¿Por qué? Porque la
aprehensión sería el hecho que encajaría o se subsumiría en una parte de la norma penal que se
encarga de regular el delito de Homicidio en grado de tentativa. Entonces, la razón jurídica por la cual
la Fiscalía deberá incluir ese hecho NO ES PORQUE SEA FLAGRANCIA, SINO PORQUE
ADEMÁS DE ENCAJAR EN EL ARTÍCULO 301 NUMERAL 1» DEL C.P. , TAMBIÉN ENCAJA O
SE SUBSUME (Y ESTO SERÍA LO ÚNICO RELEVANTE) EN EL ARTICULO 27 DEL C.P. . Por
ende, la Fiscalía se encontrará obligada a incluir este hecho en este preciso caso y en circunstancias
similares.
v) En todo caso, queda mal si la Fiscalía dice '‘fue capturado en flagrancia” porque ahí habrá unido
palabras que se refieren a juicios de valor y no auténticos hechos. Lo que deberá decir es otra cosa
distinta: “Pedro, luego de un fuerte altercado con Juan, en el preciso momento en el cual le iba a
disparar a éste en la cabeza, es sorprendido por la policía y aprehendido ”. ¡Este es el verdadero
hecho jurídicamente relevante!
1. Finalmente, la palabra “flagrancia” sí será un hecho jurídicamente relevante si, por ejemplo,
estamos juzgando a un policía por el delito de Privación ilegal de la libertad o a un juez que legalizó
incorrectamente una captura por Prevaricato por acción, dado que:
i) A la luz del artículo 174 del C.P. la Privación ilegal de la libertad se presenta si el servidor público
priva de la libertad a una persona “abusando de sus funciones” y, obviamente, ese “abuso” podría
presentarse, por ejemplo, si “no existió flagrancia”.
ii) Igualmente, el artículo 413 del C.P. establece que se presenta un Prevaricato por acción si se
profiere una decisión "manifiestamente contraria a la Ley”. Entonces, si un Juez declara legal una
captura donde “no existió flagrancia ni orden válida de captura” o ilegal una captura donde “sí existió
flagrancia y se cumplieron los demás requisitos para la aprehensión física”, la inclusión de la palabra
flagrancia tendrá toda la relevancia del caso a la luz del supuesto de hecho que plantea el mencionado
art. 413 del C.P..
Seguramente, existirán muchos casos más en los que excepcionalmente la palabra “flagrancia” sí sea
un hecho jurídicamente relevante y muchos más en los que las hipótesis fácticas que la activan acorde
los 5 numerales del artículo 301 del C.P. P también tengan la posibilidad de proyectarse en hechos
jurídicamente relevantes por encajar en algún otro artículo que defina las condiciones para que una
conducta pueda ser un delito.
Capítulo IV
EL JUEZ FRENTE A LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES O
ADECUADA DESCRIPCIÓN FÁCTICA
1. Las funciones de dirección del juez en las audiencias de imputación y

acusación entorno a los hechos jurídicamente relevantes
Como garante de las condiciones de validez del juicio, el juez está facultado para ejer cer labores
de dirección encaminadas a que el acto procesal de acusación contenga los precisos elementos que
consagra el ordenamiento jurídico, particularmente en lo que atañe a los hechos jurídicamente
relevantes (Sentencia de Casación SP 4792, 2018; Auto Interlocutorio AP 3454, 2019; Sentencia de
El juez tiene el deber de intervenir en la descripción fáctica adecuada o exposición suficiente de
los hechos que haga la fiscalía.
El juez debe asumir su rol de director del proceso, en orden a procurar que la audiencia de
imputación y de acusación se ajuste a los presupuestos formales previstos en los artículos 288 y 337
de la Ley 906 de 2004 (Sentencia de Casación SP 2042, 2019; Sentencia de Casación SP 4252,
2019).
La esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y
suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes o descripción fáctica, al punto que de no
hacerse puede generar afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, razón
por la que la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida
imparcialidad (Sentencia de Casación SP 4792, 2018).
De manera que, si la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes es un
requisito legal, que, como tal hace parte de la estructura del proceso, es evidente que el juez está en la
obligación de custodiar la existencia de aquella (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Si no se precisan adecuadamente los hechos, la nulidad será la solución (Sentencia de Casación
SP 4792, 2018). Cuando la imputación no contiene una relación adecuada de los hechos
jurídicamente relevantes, se afecta la estructura misma del debido proceso y ello conduce a su
nulidad (Sentencia de Casación SP 4792, 2018; Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Si se entiende que el juez se alza como fiel de la balanza que garantiza derechos y po sibilita la
adecuada tramitación del proceso, no puede permanecer impávido cuando advierte que la diligencia
no cumple su cometido central, independientemente del tipo de acción u omisión que conduce a ello
No se trata que el funcionario judicial reemplace a la parte o le imponga su particular visión de
los hechos o su denominación jurídica, sino apenas exigir de la fiscalía que
cumpla con el requisito legal, vale decir, la presentación clara y completa de los hechos jurídicamente
relevantes.
La exigencia es necesaria para soportar la validez de la diligencia, dentro de los presu puestos que
gobiernan la estructura del proceso porque no es posible acceder al próximo momento procesal si el
anterior no se ha adelantado de manera completa y correcta (Sentencia de Casación SP 4792, 2018).
Resulta palmario que dada la importancia capital que para la estructura del proceso y las garantías
del imputado o acusado, representa conocer de manera clara, precisa y determinada los hechos jurídicos
relevantes por los cuales es llamado a juicio, es deber de los jueces de conocimiento velar porque la
Fiscalía General de la Nación cumpla cabalmente con ese cometido (Auto Interlocutorio AP 3454,
2019).
1.1. Deberes del juez de control de garantías frente a la comunicación de los hechos
jurídicamente relevantes en la audiencia de formulación de la imputación
Son deberes del juez de control de garantías frente a la comunicación de los hechos jurídicamente
relevantes en la audiencia de formulación de la imputación, entre otros, los siguientes (Sentencia de
Casación SP 2042, 2019):
i) Velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley
906 de 2004.
ii) Evitar que el fiscal realice el “juicio de imputación' en medio de la audiencia.
iii) Debe intervenir para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba u otros
aspectos ajenos a la diligencia.
iv) Evitar debates impertinentes sobre esta actuación de la Fiscalía General de la Nación.
v) Ejercer prioritariamente la dirección temprana de la audiencia, para evitar que su objetivo se
distorsione o se generen dilaciones injustificadas.
vi) De esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la
identificación de los imputados, la relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes y la
información acerca de la posibilidad de allanarse a los cargos, en los términos previstos en la Ley.
2. Las funciones del juez en la audiencia de imposición de medida de
aseguramiento frente a los hechos jurídicamente relevantes
Son funciones del juez en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento frente a los
hechos jurídicamente relevantes:
Uno. Mientras el “juicio de imputación"le está asignado al fiscal, sin posibilidades de control
material por parte de los jueces [salvo casos excepcionales], la determinación de la inferencia razonable
sobre la autoría o participación del imputado frente al que se solicita la medida cautelar le corresponde
al juez.
Dos. A diferencia de la imputación, la solicitud de medida de aseguramiento implica la obligación
de presentar y explicar las evidencias que sirven de soporte a la inferencia
razonable de autoría o participación, sin perjuicio de lo atinente a los fines de la medida cautelar.
Tres. La medida de aseguramiento se analiza a la luz de uno o varios delitos en particular, entre
otras cosas porque, según el artículo 313 C.P. P, la prisión preventiva está reservada a unas
determinadas conductas punibles.
Cuatro. Por tanto, el estudio de esta temática solo puede realizarse a partir de una hi pótesis de
hechos jurídicamente relevantes debidamente estructurada.
3. Las funciones del juez frente al allanamiento a cargos o la realización de
un preacuerdo en punto de
los hechos jurídicamente relevantes
Ante cualquier aceptación de cargos (unilateral o bilateral) es obligación del juez:
“(i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y
debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento!,
(ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita
inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad”2. (Sentencia de
Casación. Radicado N° 25108, 2006; Sentencia de Casación. Radicado N° 31531, 2009;
Sentencia de Casación. Radicado N° 39707, 2013; Sentencia de Casación. Radicado N°
40053, 2013; Sentencia de Casación. Radicado N° 25248, 2006; Auto Interlocutorio.
Radicado N°35973, 2011).
Ahora bien, en torno a los fundamentos jurídico-legales en los cuales se basó la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, para inferir las anteriores tres reglas jurisprudenciales,
tendríamos que ellos fueron los siguientes:
La facultad de verificar que el allanamiento a cargos esté exento de vicios, se infiere del
contenido de los artículos 8o literal i), 131, 293 y 368 inciso primero,
“Artículo 8°. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de
imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal,
en lo que aplica a: i) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k)3
siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente
informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor .
“Artículo 131. Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste
de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de
garantías o el de conocimiento verificar que se trata
' En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza en principio el juez de garantías Sentencia de Casa ción.
Radicado N° 25248, 2006
2
Sentencia fundadora de línea: CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 25.108.
Providencias confirmadoras de línea —doctrina probable—: CSJ SP, 08 jul. 2009, rad. 31.531; CSJ SP, 01 jun. 2011, rad. 35.973;
CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39.707; CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40.053.
5
En el literal b) la norma contempla el derecho a no autoincriminarse y en el literal k) a tener un juicio público, oral, concen -
trado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas.
de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la

defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o
procesado
“Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el
imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se
entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el Juez de
conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo,
procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno
de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y
sentencia".
“Artículo 368. Condiciones de validez de la manifestación. De reconocer el acusado
su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria,
debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su
defensor. Igualmente, preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los
cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la fiscalía” (inciso primero).
La potestad del Juez de examinar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o
por acuerdo con la Fiscalía, no desconozca los derechos fundamentales, surge del
contenido de los artículos 10°, 351 y 368 inciso segundo,
“Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en
cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y
la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios
judiciales harán prevalecer el derecho sustancial (...) El juez de control de garantías y el
de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no
sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los
intervinientes” (incisos primero y último).
“Artículo 351. Modalidades. Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado
obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales”, (inciso cuarto).
“Artículo 368. Condiciones de validez de la manifestación. (...) De advertir el juez
algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la
alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una
alegación de no culpabilidad” (inciso segundo).
Y la obligación de verificar que exista un mínimo de prueba que permita inferir
razonablemente la tipicidad de la conducta imputada al procesado, y su autoría o
participación en ella, proviene nítida del contenido de los artículos 7°, 381 y 327,
Artículo 7°. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. (...) Para proferir sentencia
condenatoria debe existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más
allá de toda duda ” (inciso último).
Artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el co-
nocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad pe
nal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria
no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referen- cía .
Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. (...) La aplicación
del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la fiscalía, no podrán
comprometer la presunción de inocencia y solo procederá si hay un mínimo de prueba que
permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad. (Sentencia de Casación.
Radicado N° 25108, 2006).
Así mismo, en lo relativo a la vulneración de garantías o derechos fundamentales siendo uno

de ellos el principio de legalidad se tiene que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, igualmente ha expresado lo siguiente:
Sin embargo, en la sentencia de 8 de julio de 20094, precisó que todo error
de juicio que signifique la vulneración de una garantía judicial podrá subsa-
narlo esta Corporación casando la decisión impugnada y dictando la de rem-
plazo, que incluso puede ser una absolución:
“[...] cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones
sustanciales que se hubieren materializado como errores in indicando, la Sala Penal de la Corte,
cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la
sentencia, ya sea de manera rogada u oficiosa [...]
"Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiere
proferido con violación al principio del derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito
o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial,
por violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del
principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiere consolidado una violación
manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas
de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio
de antijuridicidad material y ausencia de lesividad, (...) o del principio de culpabilidad subjetiva
en la que se evidencia una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las
causales que la excluyen y se hubiere condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por
desconocimiento del principio in dubio pro reo. (Sentencia de Casación. Radicado N°39160,
2012)
En lo relativo a la ausencia de un mínimo de prueba ha expresado lo siguiente la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:
Si en ejercicio del control constitucional y legal que ejerce el juez con funciones de
conocimiento sobre la aceptación de cargos del imputado -unilateral o consensuada-, éste
advierte la violación del principio de presunción de inocencia, porque no se cuenta con el mínimo
de prueba que permita inferir razona-
* Rad. 31.531.
Las condiciones sustanciales mínimas que se requieren para la aprobación de la aceptación de
cargos por allanamiento unilateral o en virtud de un preacuerdo
(i) Que el acto de allanamiento o (iii) Que exista un mínimo de

(ii) Que la aceptación de cargos no
el acuerdo haya sido voluntario, prueba que permita inferir la
viole garantías o derechos
libre, espontáneo y debidamente autoría o participación en la
fundamentales.
informado, es decir, que esté conducta imputada y su tipicidad.
exento de vicios esenciales en el (vr.gr. Principios de culpabilidad,
consentimiento. legalidad, lesividad, etc.)
Fundamento legal: Fundamento legal:

Fundamento legal:
C.P. P. Arts. 8, literal 1); 131;293 C.P. P. Arts. 10, incisos 1 y 5; 351,
C.P. P. Arts. 7, 327 y 381.
y 368. inciso 4 y 368 inciso 2.
partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia. (Sentencia de Casación.

Radicado N° 25108, 2006).
Ahora bien, íntimamente relacionado con el tema de los hechos jurídicamente relevantes valga la
pena recordar lo siguiente:
De conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia, el juez no puede ejercer un
control material sobre la acusación, puesto que la calificación del hecho punible es un
asunto que es del resorte exclusivo del ente persecutor. Esta regla irradia de la misma forma
los preacuerdos por ser equivalentes a la acusación. (Sentencia de Casación SP 8666, 2017)
La única forma en la que el juez puede entrar a modificar la adecuación ju rídica de la
conducta, es porque advierta la violación de garantías fundamentales, "por ejemplo, cuando
la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido
material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en su componente de legalidad,
por imposibilidad de adecuar los hechos a un tipo de injusto" (Sentencia de Casación SP
8666, 2017) o cuando se verifique un apartamiento absurdo entre lo fáctico y lo jurídico 6
Así pues, la regla que desde antaño ha sentado la Corte Suprema de Justicia es la si guiente: los
preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos
desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, lo cual habrá de interpretarse, bajo el
entendido de que el juzgador debe verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y
culpable, que, además, está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la
Fiscalía (Sentencia C-l 195, 2005).
Por ello, señala lo siguiente la Corte Suprema de Justicia:
“A la luz de los precedentes referidos en la primera parte de este acápite, residía claro
que el fiscal debe estructurar en debida forma la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes que planea incluir en la imputación, entre otras cosas porque ese puede constituir
el único referente de la sentencia condenatoria, en los casos de terminación anticipada de la
actuación penal” (Sentencia de Casación SP 2042, 2019).
¿Qué consecuencias tendría, frente a los preacuerdos, la errada construcción de los hechos
jurídicamente relevantes? Nueva postura jurisprudencial
Anteriormente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, consideraba que los
efectos o las consecuencias jurídicas por el incumplimiento de los requisitos mínimos para realizar un
preacuerdo válido variaban dependiendo del tipo de yerro (siendo uno de ellos la incorrecta
formulación de los hechos jurídicamente relevantes). Sin embargo, a partir de la sentencia SP 367-
2021, rad. 48015, 17 de febrero de 2021, la Alta
En efecto,
Si bien, en esos eventos no le está permitido al funcionario ejercer un control material del
’ Cfr., por ejemplo, Sentencia de Casación. Radicado N° 31531,2009; Sentencia de Casación. Radicado N° 39160, 2012.
6
acto de aceptación (Ver, entre otros, CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 39.296y CSJ SP, 6 feb. 2013, rad.
También se tiene este criterio en múltiples providencias. Por ejemplo, en la SP 10299-2014, rad. 40.972, 05 ago. 2014 se dijo que
39.892),
«La admisión sí le corresponde
de responsabilidad, verificar
en lo que aquí interesa,que
“debeelcontar
mismo haya
con un gradosido libre,
racional voluntarioEso
de verosimilitud'. y sin presiones
significa que si el y
que
procesado no lasesuya
acepta desconozcan derechos
frente a un hecho inexistente,oogarantías fundamentales.
en relación con Y, oalpropia
una conducta de otro, momento de por
pero atipica, dictar sentencia,
ejem plo, es deber
del Juez, en desarrollo del control sobre la terminación anticipada del proceso, dictar fallo absolutorio. Fue lo que hizo la segunda instancia
es evidente que al juez no le puede bastar únicamente tal declaración, sino que requie re un
en el presente caso, al establecer que el sindicado aceptó su compromiso penal respecto de una conducta que no era delito atando la realizó.
Es claro,grado dequecertidumbre;
entonces, por lo
el ad qttem no desbordó sus que debe realizar una labor de constatación de un mínimo de
facultades*.
prueba que permita “concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado
intervino en ella en calidad de autor o
Corporación de Justicia consideró que, sin importar el yerro del cual se trate, la solución jurídica que deberá aplicar el
Juez será la nulidad de la actuación.
En ese orden de ideas, la anterior postura diferenciadora, era la siguiente:
Las condiciones sustanciales mínimas que se requieren para la aprobación de la aceptación de cargos por
allanamiento unilateral o en virtud de un preacuerdo.
Sentencia fundadora de línea: sp, 30 nov. 2006, rad. 25108. Sentencias confirmadoras de línea -doctrina probable-:
sp, 08 jul. 2009, rad. 31531; sp, 01 jun. 2011, rad. 35973; sp, 13 feb. 2013, rad. 39707; sp, 13 feb. 2013, rad.
40.053.
1.Que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo, debida mente informado y
asesorado por el abogado defensor del procesado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento.
Fundamento legal: C.P. P. Arts. 8, literal 1); 131; 293; y 368.
CONSECUENCIA JURÍDICA si existen vicios en el consentimiento o no hubo asesoramiento del abogado
defensor entonces el Juez deberá:
i) A la hora de verificar el preacuerdo, IMPROBAR el mismo.
ii) Si no se hizo así, entonces, al momento de dictar sentencia (de primera o segunda instancia) ANULAR la
aprobación.
Cfr. CSJ, SP 21 feb. 2007, rad. 26.587.
2. Que no viole derechos fundamentales, lo que principalmente significa que el Juzgador debe verificar que se trata
de una conducta típica, antijurídica y culpable, por lo cual DEBERÁ INCLUIR TODOS LOS HECHOS
JURÍDICAMENTE RELEVANTES. Fundamento legal: C.P. P. Arts. 10, incisos 1 y 5; 351, inciso 4; y 368 inciso 2.
CONSECUENCIA JURÍDICA si se vulnera alguna garantía fundamental (porque la conducta por la que se
acepte cargos sea atípica, carezca de lesividad, esté justificada o se encuentre exculpada -lo cual puede
presentarse, entre otras razones, por no atribuir todos los hechos jurídicamente relevantes que permitan
concluir que una conducta en general sea un delito)— entonces el Juez deberá:
i) A la hora de verificar el preacuerdo, APROBAR el mismo, y
ii) Al momento de dictar sentencia (de primera instancia) ABSOLVER al procesado.
iii) Si no se hizo así, cuando se dicte sentencia de segunda instancia o casación, entonces, se proferirá
SENTENCIA DE REEMPLAZO ABSOLVIENDO al procesado.
Cfr. CSJ SP 10299-2014, Rad. 40972, 05 ago. 2014; SP 8 jul. 2009, rad. 31.531.
3. Que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su
tipicidad. Fundamento legal: C.P. P. Arts. 7, 327 y 381.
CONSECUENCIA JURÍDICA si falta un mínimo de prueba entonces el Juez deberá:

i) A la hora de verificar el preacuerdo, IMPROBAR el mismo.
ii) Si no se hizo así, entonces, al momento de dictar sentencia (de primera o segunda instancia) ANULAR la
aprobación.
Cfr. CSJ AP 5151-2016, rad. 48204, 10 ago. 2016.

Sin embargo, la anterior postura fue modificada por la nueva tesis:

“la aceptación del allanamiento y del preacuerdo limita la facultad decisoria del juez de
conocimiento en dos aspectos: (i) en cuanto al momento en que debe dictar sentencia, porque ya no
será el ordinario legal, es decir, al finalizar el juicio oral, y (¿i) en cuanto al sentido de la decisión,
pues esta sólo podrá ser condenatoria (CSj SP 5400 de 2019).
(...)
En suma, siguiendo los planteamientos consignados en nuestra decisión SP5400 de 2019, ante la
manifestación de culpabilidad del procesado, el juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y
dictar la sentencia condenatoria consecuente o (i i) rechazarla si quebranta garantías
fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario. Pero si adoptó la primera determinación
frente a un allanamiento irregular, situación reflejada en este caso, en el que no se contaba con la
prueba mínima de la materialidad del delito, como es la calidad de la sustancia incautada y su peso,
lo procedente será decretar la ntdidad de la decisión aprobatoria del preacuerdo para que, en su
lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el proceso.
(...)
En efecto, acorde con lo establecido por la Sala en los precedentes SP2073 de 2020 y 52311 del
11/12/18, cuando las partes acuden a la terminación anticipada de la actuación penal, por
allanamiento a cargos o por celebración de preacuerdos, le corresponde al juez verificar si están
dados todos los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, esto es, (i) la existencia de
una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el
aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de
conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906de 2004, orientado a salvaguardar la
presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de
precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del
principio de legalidad y en que eventos es producto de los beneficios acorda dos por las partes, (iv)
la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de
los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al
juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor.
En este caso, el juez encargado de corroborar la legalidad del preacuerdo, al aprobarlo no
verificó que las evidencias físicas e información aportada por la Fiscalía cumplían con la exigencia
del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 sobre la existencia de «un mínimo de prueba que permita
inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad», presupuesto orientado a salva
guardar la presunción de inocencia del procesado e impedir que la sola «confesión» soporte la
condena.
(...)
El sistema de terminación anticipada está encaminado exclusivamente a la emisión de
condenas, cuando se reúnen los requisitos atrás indicados, en particular, (i) unos cargos claros,
(ii) suficiente soporte en las evidencias, y (iii) la decisión libre y debidamente informada por
parte del procesado sobre los alcances y consecuencias de renunciar a un juicio público en el
que se materialicen las garantías previstas en el ordenamiento jurídico.
En estos eventos, la facultad decisoria del juez de conocimiento está limitada en dos aspectos:
(i) en cuanto al momento en que debe dictar sentencia, porque ya no será el ordinario legal, es
decir, al finalizar el juicio oral; y (ii) en cuanto al sentido de la decisión, pues esta sólo podrá
ser condenatoria.
Y de acuerdo a la jurisprudencia actual de la Sala -SP 5400-2019-, si se detecta una
irregularidad sustancial en la terminación anticipada del proceso, como ocurre en este evento, lo
procedente no es dictar un fallo absolutorio sino anular la actuación, dado que un vicio de esa
connotación inevitablemente se trasmite a los actos procesales subsiguientes, de forma que si la
medida correctiva abarca exclusivamente la sentencia, subsistirá el acto procesal irregular que
le sirvió de antecedente.
Por demás, el ordenamiento jurídico dispone que una vez hecha la imputación y/o la
acusación, solo existen dos maneras de desestimar los cargos y/o la pretensión punitiva estatal:
(i) a través de la aplicación del principio de oportunidad, sometido a una reglas puntuales y a
unos controles claramente definidos en la Ley, y (ii) a través de la figura de la preclusión, que
permite a la víctima y al Ministerio Público una amplia intervención, al punto que pueden
«presentar pruebas», sin perjuicio del análisis profundo que debe realizar el juez sobre los
fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud.
Así, cuando se presenta una petición de condena anticipada, en virtud de un allanamiento a
cargos o un preacuerdo, y el juez opta por una absolución, se viola el debido proceso, entre otras
cosas porque: (i) se modifica sustancialmente la pretensión, que en este caso se reduce a evaluar
la procedencia de una condena anticipada, (ii) se limita la posibilidad de las víctimas y/o el
Ministerio Público de controlar u oponerse a la petición de la Fiscalía, y (iii) se priva al ente
acusador de la posibilidad de ahondar en la investigación, de cara a contar con mejores
elementos de juicio para realizar el juicio de acusación.
Lo anterior se refleja palmariamente en este caso, en el que la discusión debía estar orientada
a verificar los requisitos para emitir una condena anticipada, pero, ante la falencia sustancial
detectada, el análisis de las instancias se desvió hacia un debate probatorio, como si se tratara
de un proceso ordinario, con lo cual se afectaron los intereses de la Fiscalía porque la privó de
la posibilidad de aclarar lo sucedido con estos conceptos técnicos, de las potenciales víctimas y,
principalmente, la posibilidad del Ministerio Público de ejercer los controles y
las funciones que le otorgan el ordenamiento jurídico dentro del trámite penal" (SP 367-2021,
rad. 48015, 17 de febrero de 2021)
Dicha postura se ha reiterado de la siguiente manera:
“Es cierto que en algunos casos la Sala ha decidido la absolución del procesado pese a su
aceptación de responsabilidad (CSJ SP732-2018), supuestos en los que a la luz de la tendencia actual
de la jurisprudencia debe acudirse a la nulidad (CSJ SP 5400-2019, CSJ SP 367-2021), pero siempre
se ha tratado de situaciones en las que la violación al debido proceso resulta ostensible o manifiesta.
En relación con los presupuestos que cuestiona la defensa, esto es, la existencia de una hipótesis
de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta y el aporte de
evidencias físicas e información legalmente obtenida, que permita cumplir con la inferencia de
autoría o participación en la conducta y su tipicidad (art. 327 inc. 3° Ley 906/2004), se trataría de
eventos en los que es protuberante la ausencia de medios de conocimiento de los que se pueda inferir
la existencia de alguno de los elementos que conforman la conducta punible (art. 9o C.P.).
También podría ocurrir cuando el procesado acepta responsabilidad penal por un delito descrito
en una norma derogada, o declarada inexequible, o incorporada al ordenamiento jurídico con
posterioridad a la realización de la conducta. O cuando los hechos jurídicamente relevantes, de
manera ostensible, no realizan ninguno de los tipos previstos en la legislación penal colombiana.
Inclusive, cuando existe evidencia abiertamente contradictoria sobre un principal elemento
objetivo del tipo, lo que generaría seria incertidumbre sobre la real ocurrencia del injusto (CSJ SP
367-2021).
Pero no es procedente el reparo, por ausencia absoluta de interés, cuando lo que se pretende de
manera velada es una retractación del allanamiento, no solo alegando vicios del consentimiento y
desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, sino poniendo de presente falencias
probatorias que se entienden suplidas con la aceptación de responsabilidad, tal como ocurre en este
caso cuando se alega ausencia de prueba sobre los elementos subjetivos del tipo penal imputado.
Aprobado el allanamiento se toma irretractable. Por consiguiente, la declaratoria de
responsabilidad penal fundamentada en el mismo, no puede ser controvertida a través de los
recursos, con el fin de lograr una absolución mediante críticas probatorias tendientes a modificar los
enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el acusado que se
allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad (CSJ AP 1700-2018).
La jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que una forma de retractación tácita del
allanamiento ocurre por la vía de la impugnación, cuando se discuten aspectos que, con énfasis en lo
fáctico, tienen que ver con las premisas sustancia-
les de las cuales depende la afirmación de la responsabilidad penal. En auto del

31 de enero de 2017, Rad. 49411, la Corte así lo expuso:
«Impera recordar que mediante un preacuerdo el procesado aceptó en forma libre,
consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito comunicado por el ente investigador,
razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los
derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente
la retractación de ese acto unilateral.
En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal
haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se
le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos
aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este
puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia
consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y
responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó». ” (AP 4324-2021, rad. 58372,
15 de septiembre de 2021).
1. Reglas de la sentencia CSJ SP 5660-2018, (rad. 52.311, 11 dic. 2018) entorno
al control que debe ejercer el juez de control de garantías y de conocimiento a
la adecuada construcción de hechos jurídicamente relevantes
Uno. Existen muchos tipos de controles que el juez de conocimiento puede realizar a la acusación.
Sin embargo, solamente el control material está prohibido. Aunque en casos excepcionales si es
posible acorde se estableció en CSJ SP 1289-2021, rad. 54691 del 14 de abril de 2021. En dicha
providencia expresó lo siguiente:
“Control material y control formal.
La justicia no puede administrarse de cualquier manera, de ahí que en el sistema acusatorio
se pueda y deba realizar controles formales o materiales, de los cuales se han ocupado las
decisiones de la Sala referidas en el acápite del marco teórico de los preacuerdos (numeral
4.1.) y el control de la acusación (numeral
6. ), a las que se remite la Sala y con base en las cuales se hacen las siguientes
precisiones, solo respecto del tema que tiene directa incidencia en la solución del problema
jurídico en este asunto.
En términos generales, el control formal se ocupa de la verificación del cumplimiento de las
exigencias legales para la estructuración de un acto o trámite.
El control material representa el ejercicio de una potestad de mayor relevancia en el
proceso, recae sobre aspectos con injerencia de carácter sustancial o constitucional en el
proceso penal ordinario o abreviado, corresponden a situaciones vinculadas con los supuestos
de hecho o jurídicos del problema a resolver.
El ámbito de los controles depende de la fase procesal y su objeto, pero, esta
“intromisión .... debe ser objetiva, manifiesta, patente, evidente, y no responder a una postura
subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opi
nión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente (CSJ SP,

06-02-2013, Rdo. 39892).
Al amparo del control material se debe velar porque los hechos revelados por las evidencias o los
elementos de pruebas allegados, se asuman como la verdad demostrada y no sean alterados
sustancialmente en detrimento de los derechos de las víctimas, tampoco para sacrificar las
consecuencias jurídicas y sanciona- torias que corresponden a la responsabilidad penal por el delito
cometido, más aún tampoco para validar beneficios que de manera aberrante desprestigian la
administración de justicia dadas las circunstancias el caso, todo lo cual encuentra soporte, entre otras
disposiciones, en los artículos 5, 10, 11, 116y 348 del C de P.P.
El juez tiene ese deber, que debe ejercer en situaciones excepcionales, paran precaver el
desconocimiento del objeto del proceso, garantías, principios y valores en los que se estructura la
justicia penal en el ordenamiento jurídico colombiano.
En el asunto sub judice la Sala hará control material respecto de los hechos y de la imputación
jurídica que de ese control se deriva, por las razones que se expresan en el respectivo acápite en el
que se examina el yerro cometido por la fiscalía en detrimento de las garantías, los principios y
valores que fueron quebrantados y que obligan a la invalidación desde la formulación de la
acusación, acto procesal éste en el que jurídicamente se puede ajustar a derecho la actuación.
6. Control material de la acusación en los procesos ordinarios y los cargos en los abreviados,
conforme a la Ley 906de 2004
En los procesos ordinarios de la Ley 906 de 2004 ha considerado la Sala que al juez de
conocimiento le está vedado controlar materialmente la acusación formulada por la fiscalía?.
Desde los albores de la implementación del sistema penal de tendencia acusatoria, la Sala en
sentencia CSJ SP 13 dic. 2010, rad. 34370, destacó que a partir del principio de imparcialidad y de la
lectura del artículo 339 del C.P.P. se establece que la acusación sólo puede ser controlada
formalmente, pues los requisitos consagrados en el artículo 337 ibídem a los que se refiere dicha
norma son de esa naturaleza. En decisión CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39892, M.P., recalcó que la
acusación es un acto de parte que compete de manera exclusiva y excluyeme a la Fiscalía, por lo que
no puede ser objeto de cuestionamiento por el Juez, permitiéndose sólo solicitar adiciones o
correcciones: «La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control
judicial, ni oficioso ni rogado».
Esta postura mayoritaria se ha reiterado en providencias proferidas por la Sala en los radicados
38075 (30-07-2014), 45569 (01-07-2015), 55470 (14- 07-2019), entre otras.
En algunas oportunidades bajo una férrea oposición al control material que pueden desarrollar los jueces y en otra más mo-
derado, habilitándolo para intervenir en defensa de las garantías fundamentales.
En los radicados 47223 (20-04-2016) y 45819 (29-06-2016) se reiteró que los actos de
comunicación para imputar o acusar no tiene control material porque se resquebrajaría el
principio de imparcialidad, regla aplicable en los juicios ordinarios, en los que la Fiscalía es
la única legitimada para presentar la hipótesis incriminatoria, al Juez le está vedado
«examinar tanto los júndamen- tos probatorios que sustentan la acusación como la corrección
sustancial de la imputación jurídica», para que no asuma el rol de parte.
En el radicado 45594 (05-10-2016) se puso de presente las tres tendencias de la Sala en
cuanto a la posibilidad de ejercer control sobre la acusación así:
«Sobre la posibilidad de control de estos actos, de los que la fiscalía es titular indiscutible,
los desarrollos jurisprudenciales de la Sala permiten identificar tres tendencias, (i) la que
niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que
permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como tipicidad,
legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o
excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales».
Y destacó que la postura imperante era:
«La tercera postura, que acepta un control material restringido de la acusación y los
acuerdos, se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo
numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal,
frente a los contenidos y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005y C-059 de
2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio «.
En sentencia, la CSJ AP 3825-2018, 5 sep. 2018, rad. 52589, luego de aludir alas 3
posturas asumidas por la Corte respecto del control material de la acusación, señala que la
vigente para ese momento era la que se refería a que «por regla general el juez no puede
efectuar un control material de la acusación, sino que excepcionalmente puede hacerlo
"cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera
grosera garantías fundamentales», criterio congruente con lo señalado en el radicado 52651
(13-06- 2018), al señalar que en la audiencia de acusación el Juez puede conducir y fi jar «las
pautas de buen proceder para el normal decurso de las audiencias», pero ello no significa que
la acusación pueda ser objeto de control material, puesto que el Juez, solo puede intervenir de
manera excepcional para controlar que lo actuado se haya adelantado con sujeción al debido
proceso.
Fuera del autocontrol que le corresponde a la Fiscalía de sus propias actuaciones, dijo la
CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311, que «si la Fiscalía cumple con la obligación legal
de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por
regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate
de casos de evidente violación de los derechos fundamentales».
Y, respeto al control material admitido pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala en los
procesos abreviados, por ejemplo, en sentencias proferidas en los radicados 27759 (12-09-
2007), 37209 (43436), 46101 (01-06-2016),
47732 (23-11-2016), 49209 (18-11-2017) y 50000 (28-02-2018), entre otras, acepta que el
pacto entre las partes debe ser objetado por el juez para preservar derechos y garantías
fundamentales y demandar el cumplimiento de los fines asignados por la Ley a dicho
mecanismo.
Sobre el control que debe ejercer el juez penal en los procesos abreviados, la Corte
Constitucional en la sentencia SU-479-2019, luego de revisar los criterios sobre la materia de
la Sala Penal de la Corte, señaló:
Por esta razón, al verificar el cumplimiento y respeto de los límites sustantivos que existen
en la Ley, la jurisprudencia y la Constitución Política para la celebración de preacuerdos, el
juez penal de conocimiento realiza un control de legalidad que no es meramente formal. El
control del juez se extiende a la verificación de que no se transgredan principios
constitucionales y derechos fundamentales, dado que la misma Ley 906 de 2004 dejó en claro
que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, entendidas como el princi-
pio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes
intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal. Este deber del juez de
verificar el cumplimiento de los requisitos legales por parte del fiscal encuentra respaldo,
incluso, en la primera postura que, pese a rechazar cualquier posibilidad de control material,
sostiene que “al juez si (sic) le corresponde, en desarrollo de los actos propios de dirección de
la audiencia, constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplen los requisitos establecidos
en la Ley ”.
69. Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica en
la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional
de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los
jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos
en que fue pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites
hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar. No obstante, es preciso
aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es
un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e
ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría
la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano.
Por último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los preacuerdos, a
diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, no se advierte incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el
juez en un modelo acusatorio. La posibilidad de que el juez penal realice control material
obedece, principalmente, a su calidad de juez constitucional. Además, lo anterior no impide
que tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal continúen, exclusi-
vamente, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en quien, según la Constitución y la
Ley, recae el deber de acusar o presentar preacuerdos ante los jueces de conocimiento
(artículos 250.4 de la C.N. y 336y 339 inciso 2o del C.P.P.).
7. Control material a la acusación en el asunto sub judice.

La Fiscalía no podía legamente retirar las agravantes imputadas a JOHN EDUARDO
PARDO NARVÁEZ (numerales 7° y 11 del artículo 104 del C.P.), porque al hacerlo alteró
sustancialmente y de manera infundada la base fáctica atribuida en la imputación y el soporte
que objetivamente debía considerarse para la calificación jurídica. Ese proceder se enmarca
en el campo de lo subjetivo, arbitrario, caprichoso, se aparta de lo evidenciado y por tanto
constituye un acto de justicia aparente, sin fundamento atendible, en detrimento de la verdad,
el principio de estricta tipicidady el deber de obrar objetivamente.
(...)
En el caso en estudio, no solo se afectaron las garantías de las víctimas — verdad, justicia y
reparación-, sino que se expuso al procesado a un escenario de dilación en desmedro de la
celeridad y eficacia que debe regir la actuación penal, pues al propiciar en la acusación un
distanciamiento de la situación fáctica acreditada y una errónea calificación jurídica, se le
impidió al incriminado contemplar todos los escenarios para edificar la defensa material y
técnica a que tiene derecho.
La modificación en la base fáctica y de contera en la calificación jurídica para formular la
acusación, efectuada con vulneración del principio de estricta tipicidad, converge con el
inadecuado abordaje de un caso de violencia de género, en la medida que la Fiscalía
desconoció los patrones de violencia estructural y subyugación que rodearon este caso y, con
ese proceder propició una normalización de estas prácticas violatorias de derechos humanos8,
afectando con ello los derechos de raigambre constitucional de las víctimas (verdad y justicia)
y, las obligaciones estatales de brindar una respuesta efectiva para lograr el interés superior
de justicia material.
(...)
Valga resaltar que pese a que en el escrito de acusación se consignó la variación en la
acusación, retirando las agravantes imputadas a PARDO NARVÁEZ, lo cierto es que el escrito
como acto de postulación de las pretensiones de la Fiscalía no es susceptible de ser declarado
inválido como sí lo son los actos procesales desplegados por el Juez, pues como lo ha
sostenido pacíficamente la Sala , los que son de parte no tienen «carácter vinculante, en cuyo
caso, sus cuestionamientos sólo pueden debatirse en las oportunidades procesales y a través de
los mecanismos que la legislación adjetiva consagra para talfin»'0.
En esta oportunidad, por las circunstancias del caso, ante las graves irregularidades con
incidencia en derechos y garantías fundamentales de partes e intervinientes de la actuación,
como ha quedado explicado, se hace necesaria la in
* Patsilí Toledo Vásquez. Feminicidio. Consultoría para la Oficina en México Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. Onu. P. 9
’ Al respecto CSJ AP 5 oct. 2007, Rad. 28294, CSJ AP 6094-2014, CSJ AP 3779-2015, CSJ AP 1530-2016, CSJ AP 1620- 2018, CSJ AP
3825-2018, CSJ SP 14191 -2016, entre otras.
” CSJ AP 1962-2018
tervención judicial para corregir la afectación sustancial a la administración de justicia que el

caso requiere, con lo que se admite que en tales casos el juez puede hacer control para
mantener la intangibilidad de la administración de justicia como objeto del proceso ,
lográndose su eficacia en los términos del inciso 1 ° del artículo 10 C.P.P. (principio rector que
irradia toda la actuación penal).
(...)
La decisión que se adopta garantiza que el procesado tenga un juicio justo y oportuno,
legitima el poder punitivo del Estado y dota a la víctima de herramientas para lograr que sus
derechos a la verdad, justicia y reparación no se erijan en meros enunciados que en últimas se
traducen en prácticas nugatorias del acceso a la justicia. De no anularse lo actuado, se
habilitarían espacios de dilación injustificada que resultan contrarios al principio de celeridad,
que generan incertidumbre en la situación jurídica del procesado, con las caras repercusiones
en los derechos fundamentales que implica atender un complejo proceso penal.
Así las cosas, la Sala, en aras de cumplir con los fines establecidos en la Carta Magna, las
obligaciones derivadas de los Tratados y Convenios de Derechos Humanos ratificados por
Colombia -los que deben ser orientadores del ejercicio de administrar justicia- y reestablecer el
objeto del proceso, casará la sentencia de segunda instancia y en consecuencia decretará la
nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de acusación, con el fin de que se
corrijan los errores cometidos en ese acto procesal, para que la Fiscalía, de acuerdo con el
principio de objetividad, estricta tipicidad, verdad justicia y reparación, y la perspectiva de
género que impone el abordaje de este caso, adecúe la acusación fáctica y jurídica con estricto
respeto de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes y el objeto del proceso
penal, sin desmedro de las garantías y derechos superiores de las partes e intervinientes.
En este asunto, no cabe duda que la intervención y decisión judicial que adopta la Sala, no
es frente al acto acusatorio per se, es por su estructuración (debido proceso) y su trascendencia
frente a los derechos y garantías de las partes e intervinientes (prevalencia de la justicia); lo
primero porque la Fiscalía contando con idénticas circunstancias fácticas y elementos de
prueba que sustentaron la premisa jurídica sostenida en la imputación y sin haberse presentado
variación de ninguna índole las cambió sin razón atendible y justificada y, lo segundo por el
deber que le asignó a los administradores de justicia el articulo 228 de la C.P. para hacer
prevalecer el derecho sustancial en tales eventualidades. ”
Dos. Únicamente constituye control material la verificación, por parte del juez, de dos aspectos
puntuales: (i) la existencia de razones suficientes para acusar, y (ii) la calificación jurídica de los hechos
jurídicamente relevantes.
Tres. El control sobre la existencia de razones suficientes para acusar conllevaría verificar la
constatación de un determinado estándar de conocimiento acerca de la ocurren-
" CSJ SP 9853-2014, CSJ AP 6094-2014, CSJ SP 6 feb. 2013, Rad. 39892, CSJ AP 13939-2014, CSJ SP 14842-2015,
tre
en otras
cía del delito y la posible participación que en el mismo haya tenido una persona en particular.
En otros países, el control sobre este aspecto sustancial de la acusación está reservada al juez, como
sucede, por ejemplo, con la determinación de “causaprobable" en el proceso de Puerto Rico y Estados
Unidos, orientada a “evitar someter injustificadamente al imputado a las consecuencias de un juicio
por delito grave ” (Chiesa Aponte, 1995).
Controles de esa naturaleza existen en España y otros países europeos, insertos, como es sabido, en
modelos procesales diferentes.
Cuatro. El control sobre la calificación de los hechos jurídicamente relevantes tampoco es un
control que se encuentre permitido al juez de conocimiento realizar, salvo que exista una violación a
derechos fundamentales lo cual deberá estar acreditado probatoriamente.
Cinco. Sin embargo, existen unas labores de dirección por parte del juez de conocimiento. Así pues,
en términos simples, al juez le corresponde velar porque la fiscalía presente una acusación que reúna los
requisitos legales, mas no insinuar ni, menos, ordenar, que opte por una hipótesis fáctica en particular
(Sentencia de Casación SP 14191, 2016). En suma, el Juez debe limitarse a garantizar que el fiscal
cumpla la Ley.
Seis. Con este tipo de actos de dirección el juez no propone ni insinúa a la fiscalía que emita la
acusación en un sentido determinado. Su intervención se limita a constatar que la acusación contenga
los elementos previstos en la Ley, lo que, valga aclararlo, puede resultar beneficioso para el procesado
en cuanto tendrá elementos para preparar su defensa e incluso porque puede liberarse del gravoso juicio
oral en el evento de que la fiscalía se percate de que no están dadas las condiciones para formular la
acusación.
En todo caso, aunque es cierto que al juez le está vedado sugerir hipótesis delictivas, pues con ello
podría afectar su imparcialidad, también lo es que tiene la obligación de constatar que las actuaciones
de la fiscalía cumplan los requisitos legales, pues de ello depende la realización de un proceso viable en
el sentido indicado en párrafos precedentes.
Siete. Para evitar mayores desgastes, nulidades y otras dificultades en torno a este punto, puede
resultar especialmente útil la “dirección temprana”de la audiencia, que, en este evento, se reduce a
recordar los requisitos legales del acto de acusación, puntualmente, la obligación de presentar una
hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y la prohibición de incluir en la misma medios de prueba u
otros aspectos impertinentes.
Ocho. La intención del legislador de generar las herramientas jurídicas orientadas a que la acusación
sea suficiente, esto es, que, contenga una verdadera hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, se
refleja en lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que,
“Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusa ción a las demás
partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen (...)
las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el
articulo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato ” (Artículo 339- Ley
906, 2004)
Negrillas fuera del texto original.

Es sabido que uno de esos requisitos consiste, precisamente, en la “relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible". (Artículo 337. Ley 906, 2004).
Nueve. Estas mismas actividades de dirección de la audiencia deben ser realizadas por el juez de
control de garantías, durante la imputación, en esencia porque: (i) no se discute que en el sistema
procesal colombiano debe existir consonancia fáctica entre la imputación y la acusación; (ii) así, es
claro que la imputación, en buena medida, determina el contenido de los cargos por los que se hace el
llamamiento a juicio; (iii) al igual que la acusación, la imputación conlleva la posible afectación de los
derechos del procesado, puede incidir en los derechos de las víctimas y, si no se somete a los requisitos
legales, puede afectar la eficacia de la administración de justicia, generar la congestión injustificada del
sistema judicial, dar lugar a la destinación de recursos públicos para procesos inviables, etcétera; (iv)
esta forma de dirección del proceso no compromete la imparcialidad del juzgador; y (v) el juez de
garantías no está sometido a las mismas restricciones del juez de conocimiento, simple y llanamente
porque no le compete decidir sobre la responsabilidad penal (Sentencia C-396, 2007) e incluso tiene a
cargo analizar, en el ámbito de la medida de aseguramiento, si las evidencias presentadas por la fiscalía
son suficientes para “inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la
conducta delictiva que se investiga" (Artículo 308. Ley 906, 2004).
2. Sistematización13 y síntesis de las reglas
2.1. Aclaraciones previas
El control material es un fenómeno distinto del control formal con efectos sustanciales.
Ahora bien, el “control" que está prohibido, por interpretación jurisprudencial, es el “material',
salvo en las situaciones excepcionales ya vistas. Por el contrario, el “control formal con efectos
sustanciales" es una obligación que debe realizar tanto el Juez de Control de Garantías como el de
Conocimiento (con diferentes niveles de intensidad).
El control material es la “corrección", “imposición" o “intromisión" que realizaría el juez, en la
imputación o acusación, sobre cualquiera de los siguientes dos aspectos: (i) la calificación jurídica de
los hechos (Vgr. Manifestar que la conducta investigada se trata en realidad de una Desaparición
forzada y no de un Secuestro simple y pretender obligar al fiscal que cambie la atribución jurídica del
hecho); o (ii) la suficiencia probatoria de las evidencias (Vgr. Exigir al fiscal que demuestre con
evidencias, durante la acusación, que existe probabilidad de verdad acerca de la ocurrencia de los
hechos atribuidos).
El control formal con efectos sustanciales es, en cambio, la invitación que el juez puede hacerle al
fiscal para que aclare, corrija o complemente la imputación o acusación porque en dichos actos de
comunicación: (i) incluya hechos jurídicamente relevantes que sean confusos o ininteligibles; (ii)
carezca de todos los hechos jurídicamente relevantes necesarios para que una conducta sea delito en
Colombia (Vgr. Porque el fiscal nunca 15
15
Se sigue a: Peláez Mejía, J. M., & Sanguino Cuéllar, K. D. Estándares para el alcance y la construcción de los hechos jurí -
dicamente relevantes. En J. M. Peláez Mejía, H. F. Mora Mayorga, K. D. Sanguino Cuéllar, A. Quintero Jaimes, R. d. Sanabria
Villamizar, Y. Y. Torrado Verjel, & J. C. Páez Jaimes, Gula Jurisprudencial sobre conceptos acusatorios 2a ed., págs. 21-44. Bogotá,
D.C., Colombia: Legis S.A.; Universidad Libre de Cúcuta; Embajada de los Estados Unidos. 2020.
(1) Las funciones de dirección que debe (II) Las funciones de dirección que debe ejercer el juez en la
ejercer el juez en la audiencia de
audiencia de acusación
imputación
1. Velar porque la imputación reúna los

requisitos formales previstos en el 1. El juez de conocimiento no puede realizar un "control
artículo 288 de la Ley 906 de 2004. material” a la acusación, entendida como la constatación del
2. Evitar que el fiscal realice el "juicio de estándar previsto en el referido artículo 336, porque ello
imputación’’ en medio de la audiencia. podría comprometer su imparcialidad.
3. Debe intervenir para que no se 2. Si la fiscalía cumple con la obligación legal de expresar
incluyan los contenidos de los medios dede manera sucinta y clara los hechos jurídicamente
prueba, u otros aspectos ajenos a la relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control
diligencia. sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate
de casos de evidente violación de los derechos
4. Evitar debates impertinentes sobre fundamentales (Sentencia de Casación SP 14191, 2016;
esta actuación de la Fiscalía General de la Sentencia de Casación SP 5660, 2018; Sentencia de
Nación (Es impertinente lo referido a la Casación SP 2042, 2019).
calificación jurídica o la suficiencia
probatoria. Es pertinente lo referido a 3. El juez de conocimiento tiene la posibilidad de ejercer
circunstanciación de hechos y las labores de dirección orientadas a que la acusación
completitud de los hechos jurídicamente contenga los precisos elementos que consagra el
ordenamiento jurídico, especialmente en lo que atañe a los
relevantes).
hechos jurídicamente relevantes.
5. Ejercer prioritariamente la dirección
4. Cuando el escrito de acusación no detalla de manera clara
temprana de la audiencia, para evitar que
y precisa, sin lugar a equívocos o confusiones, cuáles
su objetivo se distorsione o se generen
específicamente son los hechos, junto con su determinación
dilaciones injustificadas.
típica completa, que el fiscal entiende configuran los cargos
por los que debe defenderse el acusado, es necesario que las
partes -o el mismo fiscal, cuando advierta el yerro— acudan
al espacio procesal ofrecido en la audiencia de formulación
de acusación en aras de aclarar, adicionar o corregir lo allí
plasmado
5. Si las partes no obran activamente, corresponde al juez,
por consecuencia del control formal que habilita la Ley
realice de la acusación -como quiera que el numeral
segundo del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, consagra
perentorio para el escrito de acusación la relación clara y
sucinta de los hechos—, exigir del fiscal la necesaria
aclaración, corrección o complemen- tación que habilite
cumplir con lo reclamado en la norma (Sentencia de
6. En términos simples, al juez le corresponde velar
porque la fiscalía presente una acusación que reúna los
requisitos legales, mas no insinuar ni, menos, ordenar, que
opte por una hipótesis fáctica en particular (Sentencia de
Casación SP 14191,2016). En suma, el Juez debe limitarse
a garantizar que el fiscal cumpla la Ley.
Capítulo V
REGLAS PARA LA ADECUADA CONSTRUCCIÓN DE
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA
1. Las reglas sobre la adecuada construcción de hechos jurídicamente

relevantes fijadas en la sentencia CSJ SP 2042-2019,
(rad. 51.007, 05 jun. 2019)
Regla 1: A partir de la información recopilada durante la fase de indagación, la fiscalía debe
analizar y decidir si existe mérito para formular imputación, esto es, realizar el “juicio de imputación",
para lo cual debe tener en cuenta:
i) Que la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de
las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o
testimoniales) que pueden resultar útiles para su posterior demostración (Artículo 205. Ley 906, 2004).
ii) Que, una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el fiscal, en asocio con los
investigadores, tiene a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar “los
objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva" (Artículo 207. Ley 906, 2004).
iii) Que, frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno asegura miento de las
mismas y la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos más
relevantes (Artículo 250, numeral 3. Constitución Política de Colombia, 1991; Artículo 204, Artículo
210 y Artículo 278. Ley 906, 2004).
iv) Que, como no tiene aplicación el sistema de permanencia de la prueba, el legislador hizo
énfasis en la adopción de las medidas necesarias para que en el juicio oral las evidencias físicas puedan
ser debidamente autenticadas (Artículo 205, Artículo 210 y Artículo 277. Ley 906, 2004).
v) Que, por regla general, las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son
útiles para la estructuración de la hipótesis mas no para su demostración, porque estos deben
concurrir a dicho escenario a efectos de transmitirle su conocimiento al juez, salvo los casos de
admisión excepcional de prueba de referencia e incorporación de declaraciones cuando el testigo se
retracta o cambia su versión en el juicio.
vi) Que el análisis sobre la procedencia de la imputación -“juicio de imputación"- le fue asignado
al fiscal, lo que se extrae sin mayor esfuerzo del artículo 250 de la Constitución Política (cuando
dispone que “la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito 1 que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias
' Negrillas fuera del texto original.

fácticas que indiquen la posible existencia del mismo") y, más puntualmente, de lo previsto en los
artículos 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que regulan la procedencia y el contenido de este acto
comunicacional.
Regla 2: La Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que la actuación de la fiscalía no está
sometida a control material por parte de los jueces, sin perjuicio de que estos, como directores del
proceso, deban velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en la Ley (Sentencia
de Casación SP 4792, 2018; Sentencia de Casación SP 5660, 2018; Sentencia de Casación SP 594, 2019,
entre otras). Lo anterior aplica salvo en los casos previstos en la sentencia 54691 de 2021 donde SI se
permite el control material.
Regla 3: En la sentencia C-425 de 2008 la Corte Constitucional dejó sentado que la formulación de
imputación tiene características propias, así, en ocasiones, se realice a la par de la legalización de captura
y la solicitud de medida de aseguramiento, entre otras cosas porque no está sometida a los estrictos
términos de la primera, ni corresponde a una solicitud que deban resolver los jueces, como la segunda.
Regla 4: En armonía con lo anterior, en la sentencia C-127 de 2011 se reiteró la autonomía con la
que actúan los fiscales al realizar el juicio de imputación, en esencia en dos aspectos:
Por la importancia y complejidad de dicha decisión, tienen como único límite temporal la
prescripción del respectivo delito; y
El investigado no está facultado para solicitar la formulación de imputación.
Regla 5: En ese mismo sentido, en la sentencia C-303 de 2013 se aclaró que el “juicio de
imputación" no puede ser rebatido por la defensa, como tampoco puede ser controlado materialmente
por los jueces.
Regla 6: El artículo 287 de la Ley 906 de 2004 establece que “el fiscal hará la imputación fiáctica
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se
investiga".
De antemano, el ordenamiento jurídico establece la obligación de verificar la relevancia jurídico
penal de los hechos, lo que se aviene a lo establecido en el artículo 288 ídem, en el sentido de que la
imputación debe contener, entre otras cosas, una “relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente
relevantes".
Regla 7: En armonía con lo anterior, se ha hecho énfasis en las diferencias entre:
Hechos jurídicamente relevantes -los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal-;
Hechos indicadores -los datos a partir de los cuales pueden inferirse los hechos jurídicamente
relevantes-; y
Medios de prueba -los testimonios, documentos, evidencias físicas, etcétera, útiles para demostrar
directamente el hecho jurídicamente relevante, o los respectivos hechos indicadores (Sentencia de
Casación SP 3168, 2017, entre otras).
Regla 8: Sobre la anterior base, ha resaltado que el artículo 288 (Ley 906, 2004) establece que en la
audiencia de imputación solo se puede hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes y la
identificación e individualización de los investigados. De allí se desprenden como argumentos por los
que NO deben incluirse otros hechos.
Si se mezclan medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes, suele suceder que:
Se extienda injustificadamente la duración de las audiencias, con el grave impacto que ello genera para la recta y
eficaz administración de justicia.
Entremezclar estos aspectos suele conspirar contra la claridad de los cargos incluidos en la imputación, lo que no
solo afecta las posibilidades de defensa, sino, además, el estudio de la medida de aseguramiento y la terminación
anticipada de la actuación en el evento de que el imputado se allane a los cargos o decida celebrar un acuerdo con la
fiscalía.
Aunado a la extensión injustificada de las audiencias, es común que, bajo esas condiciones, no se incluyan en los
cargos todos los referentes fácticos de las normas penales seleccionadas, lo que afecta todas las fases del proceso.
Regla 9: Son hechos jurídicamente relevantes y, por tanto, deben incluirse en la imputación, los atinentes a las
circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad.
EXPLICACIÓN a la regla 9 a partir de la Sentencia CSJ SP, 21 marzo 2007, rad. 25.862.
EL CASO:
Según la imputación, varios sujetos ingresaron violentamente a una unidad residencial con la finalidad de
apoderarse de una cuantiosa suma, representada en dinero en efectivo y joyas. Los procesados se allanaron a los
cargos.
Al emitir la sentencia de segundo grado, el Tribunal descartó algunas circunstancias de agra vación, pero incluyó
otras que, según el demandante, no fueron incluidas en la imputación. En la sustentación del recurso de casación, la
fiscalía y la defensa coincidieron en que el fallador de segundo grado se equivocó al incluir circunstancias de mayor
punibilidad que no fueron enunciadas expresamente en la imputación (que devino en acusación, merced al
allanamiento a cargos), lo que contrasta con la postura del Ministerio Público, quien dijo que ese tipo de
circunstancias deben o pueden ser alegadas en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
LAS REGLAS SENTADAS EN DICHA PROVIDENCIA:

La Sala de Casación Penal, luego de referirse al derecho de defensa, en este caso asociado al conocimiento
oportuno de los cargos, y tras el análisis de la regulación de este tema en Puerto Rico y otros países, dejó sentado
que: (i) lo resuelto en el ámbito de los ordenamientos jurídicos anteriores, acerca de que los fundamentos fácticos y
jurídicos de las circunstancias de agravación punitiva -genéricas o específicas- deben ser incluidos en la acusación,
resulta aplicable, en lo esencial, a los casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004; (ii) ya que las mismas pueden
incidir significativamente en el juicio de responsabilidad y, por tanto, en la determinación punitiva, bien porque
afecte los extremos punitivos previstos en los tipos básicos, ora porque incida en los cuartos de movilidad de los
que debe partir el juez para establecer la sanción; (iii) bajo el entendido de que todos los aspectos fácticos —y su
correspondiente calificación jurídica— que expongan al procesado a una mayor sanción le deben ser comunicados
oportunamente, para garantizar el ejercicio de la contradicción'; y (iv) la imputación de dichas circunstancias debe
ser expresa y unívoca, por lo que resulta inaceptable predicar que las mismas pueden ser consideradas bajo el
argumento de que se “infieren" del relato realizado por el fiscal.
* En el mismo sentido: Sentencia de Casación. Radicado N° 20134, 2004, entre otras.

Regla 10: En los casos de coautoría o coparticipación la fiscalía debe precisar cuál es la base fáctica de los cargos
formulados a cada imputado, lo que implica tener en cuenta los respectivos referentes normativos.
Regla 1 1: Existe una obvia correlación entre el concepto de hecho jurídicamente relevante y la calificación
jurídica que debe realizar la fiscalía, precisamente porque lo primero (la relevancia jurídica), depende de que la
hipótesis factual encaje o pueda ser subsumida en una o varias normas penales.
Regla 12: Para realizar el "juicio de imputación' y el "juicio de acusación" resulta obligatorio diferenciar la
premisa fáctica y la premisa jurídica, a pesar de la natural relación que debe existir entre ellas.
Explicación de la regla 12a partir de 2 casos
Caso 1
La Corre Suprema de Justicia conoció un caso donde se formuló imputación por un delito culposo.
Al estructurar el cargo, el fiscal hizo alusión a la “infracción del deber objetivo de cuidado” (categoría jurídica), pero
no mencionó la conducta realizada por el sujeto activo, que pudiera ajustarse a dicho concepto, lo que dio lugar a la
anulación del trámite, porque el procesado no pudo ejercer adecuada y oportunamente su defensa, por la vaguedad de
la imputación (Sentencia de Casación SP 4792, 2018).
Caso 2
En otra oportunidad, la Corte Suprema de Justicia concluyó que era violatorio del debido proceso incluir en la
condena circunstancias de mayor o menor punibilidad que fueron jurídicamente imputadas e incluidas en la
acusación, pero bajo un sustrato fáctico diferente al tenido en cuenta por el juzgador. En efecto, la Fiscalía incluyó la
indefensión como agravante del homicidio, porque la víctima fue amarrada, y el Tribunal concluyó que la misma era
procedente porque en el juicio oral se demostró que la víctima estaba ebria para cuando ocurrieron los hechos.
La Sala resaltó que la categoría jurídica (indefensión) tenía que tener su correlato factico, el cual no podía ser
cambiado en la sentencia (Sentencia de Casación. Radicación N° 26309, 2009).
Subregla
La fiscalía debe incluir los presupuestos fácticos de las circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, y,
en general, los que correspondan a las normas penales seleccionadas.
Según se indicó en precedencia, no es suficiente con hacer alusión al respectivo contenido normativo (indefensión,
motivo fútil, etcétera), pues lo que resulta determinante es que se exprese el referente fáctico (la víctima se
encontraba dormida cuando fue atacada, cometió el homicidio porque le llamaron la atención para que respetara la
fia, etcétera).
Regla 13: En la formulación de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio (Sentencia C-1260, 2005).
Regla 14: Las funciones de la imputación en el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004
son las siguientes, entre otras:
i) Garantizar el ejercicio del derecho de defensa.
i) Sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares.
ii) Delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia
condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía.
iii) Delimitar los términos de prescripción.
iv) Tiene incidencia para establecer la competencia del juez de conocimiento y delimitar los
contornos de los eventuales debates sobre la preclusión, etcétera.
Regla 15: En la sentencia C-303 de 2013, la Corte Constitucional fijó el sentido y alcance de la
audiencia de formulación de imputación, como mecanismo procesal para desarrollar las garantías
previstas en los artículos 8o de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Allí, se resaltó que en ese estadio de la actuación penal el investigado no tiene la posibilidad de
controvertir los cargos, pues la finalidad de esa actuación es que tenga conocimiento de los mismos y,
así, pueda preparar la defensa.
Regla 16: La imputación es un presupuesto del análisis de la detención preventiva y otras medidas
cautelares (Artículo 308. Ley 906, 2004). Así pues, de dicha norma se derivan las siguientes subreglas:
i) Mientras el “juicio de imputación" le está asignado al fiscal, sin posibilidades de control
material por parte de los jueces (salvo en los casos previstos en la sentencia 54691 de 2021 donde SI se
permite el control material), la determinación de la inferencia razonable sobre la autoría o
participación del imputado frente al que se solicita la medida cautelar le corresponde al juez.
ii) A diferencia de la imputación, la solicitud de medida de aseguramiento implica la obligación
de presentar y explicar las evidencias que sirven de soporte a la inferencia razonable de autoría o
participación, sin perjuicio de lo atinente a los fines de la medida cautelar.
iii) La medida de aseguramiento se analiza a la luz de uno o varios delitos en particu lar, entre
otras cosas porque, según el artículo 313 ídem., la prisión preventiva está reservada a unas
determinadas conductas punibles.
iv) Por tanto, el estudio de esta temática solo puede realizarse a partir de una hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes debidamente estructurada.
Regla 17: La imputación es un presupuesto del allanamiento a cargos y los acuerdos que pueden
celebrar la fiscalía y la defensa (Artículo 293 y 351. Ley 906, 2004).
Regla 18: El juez tiene la obligación de acatar los acuerdos celebrados por la fiscalía y la defensa,
la Corte concluyó que ello es ajustado a la Constitución Política, bajo el entendido de que el juzgador
debe verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, que, además, está
demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la fiscalía.
Regla 19: La Fiscalía no puede realizar el “juicio de imputación" en desarrollo de la audiencia
regulada en los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004 por las siguientes razones:
i) Es, precisamente, el que permite establecer si hay lugar o no a solicitar la audiencia de imputación, razón
suficiente para que deba realizarse antes de la formulación de cargos.
ii) Los jueces no pueden controlar materialmente esta actividad de los fiscales, ni la defensa está facultada para
ejercer la contradicción frente a la misma, lo que hace innecesaria e inútil cualquier explicación sobre los
fundamentos de la imputación.
iii) Por tanto, ello puede dar lugar a la dilación injustificada de la audiencia.
iv) Si la fiscalía pretende suministrarle a la defensa información adicional, en orden a persuadirla del
allanamiento a cargos o la celebración de un acuerdo, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para mantener a salvo
el objeto de la misma, de lo que depende la celeridad requerida para que la justicia sea pronta y eficaz.
Regla 20: La fiscalía no puede imputar cargos alternativos. —
Explicación de la regla 20 a través de ejemplos
Por cargos alternativos debe entenderse la coexistencia de hipótesis diferentes frente a unos mismos hechos, como
cuando, por ejemplo, se plantea que un determinado apoderamiento de dinero constituye hurto o estafa; que un
puntual abuso sexual consistió en acceso carnal o en actos diversos del mismo; que un homicidio se cometió por
piedad o para obtener tempranamente una herencia, etcétera.
Es, por tanto, un fenómeno sustancialmente diferente de la imputación de concurso de conductas punibles, pues lo
que denota es que la fiscalía está dubitativa o no ha logrado estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes.
Los argumentos de por qué es incorrecto hacerlo:

Presentar hipótesis factuales alternativas resulta abiertamente contrario a los fines de la imputación, toda vez que:
(i) el procesado no tendría claridad sobre los hechos ante los cuales ejercerá su defensa; (ii) si el procesado decide
allanarse a la imputación, no existiría certidumbre sobre los cargos frente a los cuales opera esa manifestación de la
voluntad; (iii) en casos de allanamiento a cargos o acuerdos, el juez no tendría elementos suficientes para deci dir
acerca de los hechos que puede incluir en la sentencia; y (iv) no estarían claras las bases del debate sobre la
procedencia de la medida de aseguramiento.
Regla 21: Si bien es cierto el juez no puede ejercer el control material de la imputación, sí tiene la
obligación de dirigir la audiencia, lo que implica:
i) Velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004.
ii) Evitar que el fiscal realice el “juicio de imputación" en medio de la audiencia.
iii) Igualmente, debe intervenir para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba, u otros aspectos
ajenos a la diligencia.
iv) Evitar debates impertinentes sobre esta actuación de la Fiscalía General de la Nación.
v) Ejercer prioritariamente la dirección temprana de la audiencia, para evitar que su objetivo se distorsione o se
generen dilaciones injustificadas.
vi) De esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la identificación de
los imputados, la relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes y la información acerca de la
posibilidad de allanarse a los cargos, en los términos previstos en la Ley.
Regla 22: Es posible que se realicen variaciones entre la formulación de la imputación y la acusación para lo cual
habrá de tenerse en cuenta las siguientes subreglas:
i) El carácter progresivo de la actuación penal (Sentencia de Casación. Radicado N° 30043, 2009; Sentencia de
Casación. Radicado N° 27518, 2007; Sentencia de Casación. Radicado N° 26309, 2009; Sentencia de Casación SP
025, 2019; entre otras) acentuado con la incorporación de la audiencia de imputación, como antecedente de la
consolidación de los cargos en la fase de acusación.
ii) Mediante la sentencia C-025 de 2010 la Corte Constitucional resolvió lo atinente a la congruencia que debe
existir entre imputación y acusación, para lo que fue determinante el carácter progresivo de la actuación penal
generando las siguientes reglas:
a) Se hace hincapié en que la fase de imputación desarrolla los artículos 8 o de la Convención Americana de
Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en lo que concierne al
derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y a contar con tiempo suficiente para preparar su
defensa.
b) Concluyó que el núcleo de la imputación solo puede modificarse a través de la adición de la misma.
c) Aunque aclaró que, en virtud de la progresividad de la actuación, en la acusación pueden incluirse
“nuevos detalles”, que pueden determinar el cambio de la calificación jurídica.
d) Precisó que dichas modificaciones deben ser razonables.
iii) Con base en lo anterior, son aspectos de la premisa fáctica que pueden sufrir variaciones en la acusación
(respecto de la imputación) los siguientes:
a) Circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica.
Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de
tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo
penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera.
b) Cambios favorables al procesado.
Situaciones no cobijadas por esta hipótesis.
No sobra advertir que se trata de un evento diferente al cambio de calificación jurídica de los hechos incluidos en la
imputación los cambios desfavorables al procesado y la inclusión de los presupuestos fácticos de nuevos delitos.
Este tipo de cambios es relevante cuando, en la acusación, la fiscalía se refiere por primera vez a hechos que,
individualmente considerados, pueden subsumirse en un determinado tipo penal.
Ejemplo a partir del caso resuelto en la decisión CSJ SP, 10 diciembre 2015, rad. 45.888

EL CASO:
En esa oportunidad, se formuló imputación, entre otros, por el delito de prevaricato, sobre la base de que el procesado
tomó diversas decisiones, que la fiscalía consideró manifiestamente contrarias a la Ley porque tuvieron como
fundamento un decreto que había sido anulado por la autoridad judicial competente. En la acusación, la fiscalía no se
refirió únicamente a los actos administrativos proferidos a la luz de dicho decreto, si no, además, a que el mismo (el
anulado judicialmente) también era manifiestamente contrario a la Ley y, por tanto, con su emisión se incurrió en el
delito previsto en el artículo 413 del Código Penal.
LAS REGLAS:
Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (i) no puede darse por “sobreentendido ” un cargo, cuando el
mismo no ha sido planteado expresamente por la fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos —lo
que coincide con lo expuesto en la decisión CSJ SP, 21 mar. 2007, rad. 25.862, analizada en precedencia—; (ii) en la
acusación no pueden incluirse hechos que tipifican delitos autónomos; y (iii) en esos eventos, la fiscalía puede
solicitar la adición de la formulación de imputación. Sobre esta base, declaró la nulidad de lo actuado, por la violación
de las garantías debidas al procesado.
Tampoco quedan cobijadas las variaciones para mutar a otro delito más grave, que comparta algunos presupuestos
tácticos con el incluido en la imputación
Cuando se trata de la incorporación de aspectos factuales que dan lugar a la aplicación de un tipo penal diferente,
difícilmente puede hablarse de que se trata de simples detalles, máxime cuando ello conlleva cambios drásticos en el
juicio de responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si en la imputación se plantea que el investigado mató a su
madre u otro pariente cercano “por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o
enfermedad grave” —homicidio por piedad, Art. 106-, y, luego, la Fiscalía establece que ese elemen to intencional no
estuvo presente y que la muerte se produjo para acceder tempranamente a una herencia -homicidio agravado, artículos
103 y 104—.
Así pues, cuando e! fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios
factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de
adicionarla.
c) Si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que
puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito
consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación.
Justificación de esta regla
-------------------------------------------------------------------------:_________________________________________—
Sin perder de vista que algunas circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad dan lugar a incrementos
punitivos significativos, al tiempo que pueden incidir en la concesión de subrogados y otros aspectos relevantes en
el ámbito penal, es claro que las mismas hacen alusión a ciertas circunstancias que rodean la comisión del delito, sin
que modifiquen la esencia del mismo, como sucede, por ejemplo, con los motivos por los que se le causa la muerte
a una persona (Artículo 104. Ley 906, 2004) , las circunstancias que rodean los delitos contra la libertad, integridad
y formación sexuales (Artículo 211. Ley 906, 2004), etcétera.
Cuando los presupuestos fácticos de las mismas se establezcan luego de la formulación de

imputación, la audiencia de acusación constituye un escenario adecuado para adicionar esos
detalles factuales que pueden incidir en la calificación jurídica.
Al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia
preparatoria, según los rangos establecidos en la Ley, en orden a salvaguardar el derecho del
procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva.
a) Como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a

conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la
acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación.
2. Reglas sobre congruencia y cambios en la calificación jurídica* 4

Con base en las providencias CSJ SP, 6 de abr. 2006, rad. 24.668; CSJ SP, 28 de nov. 2007, rad.
27.518; CSJ SP, 8 de oct. 2008, rad. 29.338; CSJ SP, 27 de jul. 2007, rad. 26.468; CSJ SP, 3 de jun.
2009, rad. 28.649; CSJ SP, 15 de oct. 2014, rad. 41.253; CSJ SP 16544-2014, rad. 41.315, de 03 dic.
2014; CSJ AP 7386-2015, rad. 46.810, de 30 sept. 2015; CSJ SP 6808-2016, rad. 43.837, de 25 mayo
2016; CSJ SP107-2018, rad. 49.799, de 07 feb. 2018, es posible delimitar las siguientes reglas:
2.1 La definición de congruencia
Consiste en la identidad fáctica, jurídica y de sujetos que habrá de existir entre la imputación, la
acusación y la sentencia. Cuando se hace referencia exclusiva a la identidad fáctica, más
propiamente, se habla de principio de coherencia.
Legalmente, el Código de Procedimiento Penal establece lo siguiente:
“Articulo 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que
no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena
' Se mantiene la base de un homicidio doloso Artículo 103. Ley 906, 2004, sin que se hayan ventilado aspectos subjetivos propios de
tipos penales notoriamente atenuados, como el homicidio por piedad Artículo 106. Ley 906, 2004, la muerte de hijo fruto de acceso
carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas Artículo 108. Ley 906, 2004,
entre otros.
4
Se sigue a:
Peláez Mejía, J. M., & Sanguino Cuellar, K. D. Estándares para el alcance y la construcción de los hechos jurídicamente
relevantes. En J. M. Peláez Mejía, H. F. Mora Mayorga, K. D. Sanguino Cuellar, A. Quintero Jaimes, R. d. Sanabria Villa- mizar, Y. Y.
Torrado Verjel, & J. C. Páez Jaimes, Guia Jurisprudencial sobre conceptos acusatorios (2* ed„ págs. 21-44). Bogotá, D.C., Colombia:
Legis S.A.; Universidad Libre de Cúcuta; Embajada de los Estados Unidos. 2020.
Sin embargo, doctrinal y jurisprudencialmente suele diferenciarse terminológicamente de la

siguiente manera: (a) principio de congruencia propiamente dicha cuando se hace referencia a la
correspondencia que debe existir entre los cargos jurídicos por los que se acusa a una persona y por los
que finalmente se condena a alguien y (b) principio de coherencia (congruencia fáctica) con el cual se
busca que la persona sea condenada o absuelta teniendo como base el núcleo esencial de los hechos por
los que se le imputaron cargos a una persona.
2.2. Estructura de la congruencia
Se observa que para que exista congruencia entre el acto de acusación o su similar, según sea el
caso, deben concurrir tres elementos entre dicho acto y la sentencia emitida por el juez correspondiente,
los cuales se determinan de la siguiente forma:
i) Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o
mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia.
ii) Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominado congruencia fáctica;
lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea
emitido el fallo.
iii) Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el
cual se acusa y por el cual se condena o congruencia jurídica, salvo que opere en su modalidad relativa,
esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado.
2.3. Vulneración del principio de congruencia
Se produce cuando ocurre alguna de las siguientes eventualidades:
i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de
imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.
ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de
imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación.
iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se
deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación.
iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la
acusación.
Es de anotar que, frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la
vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre
que se desconozca el núcleo esencial de la misma.
2.4. Reglas para que el juez pueda condenar por un delito distinto del cual la fiscalía
solicitó condena
Comiéncese por decir que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se vulnera el
principio de congruencia si el juez condena a un ciudadano aun cuando el fiscal pida absolución
(Sentencia de Casación SP 6808, 2016). Es decir, la petición de
absolución elevada por la fiscalía durante las alegaciones finales puede ser acogida o desechada por
el juez de conocimiento, quien decidirá con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en
el juicio oral.
El fundamento de dicha regla fue el siguiente:
Sin embargo, es claro que el pluricitado artículo 448 consagra estrictamente la necesaria
congruencia que debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que,
como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado. De esa
manera, se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia con una calificación
jurídica respecto de la cual no haya tenido oportunidad efectiva de controversia, salvo
cuando la variación favorezca los intereses del procesado porque en ese evento, aunque, en
estricto sentido, se le condena por un delito que no fue el controvertido, se justifica la ex -
cepción por el efecto benéfico que produce respecto de la adecuación típica inicialmente
formulada en la acusación.
En ese orden, la previsión normativa bajo análisis, contempla una garantía a favor de la
defensa que, a la vez, es límite de la intervención de la Fiscalía y de los demás intervinientes
en el juicio y de la eventual decisión de condena que adopte el juez de conocimiento. En
ningún momento, prevé una hipótesis de facultad discrecional de la Fiscalía en el ejercicio
de la acción penal, como lo sería la inconstitucional de retiro de la acusación. Así pues, ni
la literalidad del artículo 448 procesal ni ninguna de sus interpretaciones lógicas posibles,
puede llevar a concluir que el mismo supuesto de hecho consagre un límite a la persecución
penal y, al tiempo, una potestad dispositiva incontrolada del órgano acusador. Tampoco esta
conclusión puede derivar de una interpretación sistemática, pues, como se vio, en el proceso
penal colombiano la regla general es el principio de legalidad morigerado por una
excepcionalísima discrecionalidady la decisión judicial como prerrequisito de cualquier
forma de cesación del ejercicio de la acción penal.
(...)
Ni el artículo 448 ni ninguna otra norma de la Ley 906 de 2004 concibe en su
literalidad la figura del retiro de cargos o de la acusación. Esta tampoco puede
inferirse o entenderse implícita en el estatuto procesal porque una interpretación así
violaría la regla constitucional de la irrenunciabilidad de la persecución penal.
(...)
La sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo
integrado por el respectivo escrito y su formulación oral. No obstante, es claro que tanto la
Fiscalía como el juez de conocimiento pueden apartarse de la calificación jurídica de los
hechos contenida en la acusación, en las condiciones antes anotadas. (Sentencia de
Ahora bien, en lo relativo a la posibilidad de condenar por un delito distinto del cual la fiscalía lo
solicitó, ha tenido la Corte Suprema de Justicia las siguientes posiciones:
i) Primera posición: inicialmente se sostuvo una interpretación apegada al tenor del artículo 448
del Código de Procedimiento Penal, prohibiéndose condenar por delitos por los que no se haya
solicitado condena.
ii) Segunda posición: posteriormente, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la condición para
que el juez se desviara del contenido de la acusación y condenara por un delito distinto, era necesario
cinco requisitos:
a) Es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa;
b) La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género;
c) El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad;
d) La nueva adecuación típica debe respetar el núcleo fáctico de la acusación;
e) No debe afectar los derechos de partes e interviú ¡entes
f) Que la fiscalía expresamente lo solicitara.
iii) Tercera posición: finalmente, la Corte Suprema de Justicia varió dicha posición y pasó a
sostener que el juez sí podrá condenar por un delito distinto al atribuido en la formulación de
acusación, así la fiscalía no lo solicite de manera expresa, siempre y cuando:
a) El nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezca los intereses del
procesado;
b) No se modifique el núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable;
c) El nuevo delito sea de menor entidad;
d) No se lesionen los derechos de las partes.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia AP 423-2021, rad. 56353, del
17 de febrero de 2021, se sintetizaron las reglas acerca de la congruencia de la siguiente manera:
Sobre la manera en que tal postulado puede ser infringido, la Sala ha seña lado que
el principio aludido se cercena cuando el funcionario judicial condena en alguno de los
siguientes supuestos5:
«(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas
a las atribuidas en el acto de acusación;
(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fác-
tica y jurídicamente en la acusación;
(iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias
específicas o genéricas de mayor punibilidad, o
(iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia
genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad.
25913, SP 16/03/11, rad. 32685.
De igual forma, se ha precisado 6, como el mismo recurrente lo destaca con base en un
antecedente jurisprudencial de la Sala, que la imputación fáctica no
' Cfr. CSJ SP, 13 de marzo de 2019, Rad. 52066.
‘ Cfr. CSJ SP, 5 de octubre de 2016, Rad. 45647; CSJ SP, 24 de julio de 2017, Rad. 41749; CSJ SP, 23 de noviembre de 2017, Rad.
46166; CSJ SP, 7 de febrero de 2018, Rad. 49799, entre muchas otras.
puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, por lo que
su núcleo central debe ser mantenido desde la formulación de imputación hasta
la sentencia; mientras que en relación con la imputación jurídica, la Corte ha
establecido que la misma es flexible 7, por lo tanto, no se lesiona el principio de
congruencia cuando el juez se aleja jurídicamente del contenido de la acusa-
ción y emite sentencia de condena por un reato diverso al allí imputado, siem-
pre que8 9 10 *:
«i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -
en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad.
43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es
presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la mo-
dificación típica dentro de todo el Código Penal-;
ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y
iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-
2014).».
También la Corte Constitucional señaló que el principio de congruencia se
satisface cuando se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, al paso
que «la calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso
por el órgano acusador o
por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho
de defensa'0» ”.
En este punto, oportuno resulta precisar que el referido axioma no solo aplica en casos de
condena, sino que, indudablemente, también debe tener aplicación en eventos de absolución,
esto es, que la sentencia que resulte favorable a los intereses del procesado, debe fundarse en
un análisis que tenga como eje central la imputación fiáctica y jurídica entregada por la
Fiscalía al formular acusación y no en otros aspectos ajenos a este referente temático. (Auto
Interlocutor™ AP 423, 2021).
2.5. Ejemplo a través de un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia: el caso
Calderón Carrascal 53.434 (2020)11
2.5.1. Hechos del caso
El 8 de noviembre de 2013 y 7 de enero de 2014 dos médicos, entre ellos, Calderón Carrascal,
respectivamente, radicaron ante el Ministerio de Educación formato oficial de solicitud de
convalidación del título -falsificado- de especialización como cirujano plástico y estético, expedido por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos del Perú.
Fue así como, por intermedio de una funcionaria adscrita al Grupo de Convalidaciones del
Ministerio de Educación, a cambio de promesa remuneratoria, se expidieron las
7
Cfr. SP. de 3 de mayo de 2017. Rad. 30716; SP. de 8 de febrero de 2017. Rad. 46099; SP. de 11 de abril de 2018, Rad. 47680,
entre otras.
8
Cfr. ídem.
9
Cfr. CC. C-025 de 2010.
10
«CIDH. caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005».
" CSJ SP 4091-2020, rad. 53.434, 21 de octubre 2020.

resoluciones de convalidación el 20 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, respetivamente.

Por tales hechos, la Fiscalía General de la Nación le imputó a Calderón Carrascal el delito de
FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO en calidad de INTERVL NIENTE, que
aceptó de conformidad con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
De esta manera, el 31 de enero de 2018, luego de un trámite procesal relacionado con la no
aceptación de la retractación que presentara dicho médico, un Juzgado Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de la ciudad de Bogotá lo condenó por el delito atribuido imponiéndole la pena
principal de veintiséis meses siete días de prisión y las accesorias de treinta y dos meses siete días de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, e inhabilitación para el ejercicio de la
profesión como especialista en cirugía plástica y estética por el mismo lapso de la pena principal
impuesta; a la vez, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra la anterior
decisión el defensor interpuso recurso de apelación, que fue desatado el 5 de junio de 2018 por el
Tribunal, confirmando la sentencia de primera instancia.
Inconforme con tal decisión el abogado de Calderón Carrascal interpuso el recurso de casación el
cual fue admitido por la Corte Suprema de Justicia.
2.5.2. El problema jurídico y la solución del caso
Al estudiar el caso, la Sala de Casación Penal encontró que la adecuación típica que correspondía a
la conducta desplegada por su defendido era la de OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO
FALSO y no la de falsedad ideológica en documento público en calidad de interviniente. Ello por
cuanto, la imputación de responsabilidad a título de interviniente presuponía que el procesado realizaba
actos de coautor ejecutando como suya la conducta descrita en el verbo rector de un delito con sujeto
activo calificado sin tener las condiciones especiales exigidas en tal sentido por el tipo penal,
evidenciándose que en el caso concreto, ese presupuesto no tenía cabida dado que el punible de falsedad
ideológica en documento público requería para su configuración no solo que el perpetrador tuviera la
calidad de servidor público, sino también que ostentara la facultad reglada para extender el documento
oficial del cual se reputaba la falsedad ideológica.
Pero, contrario a ello, la Corte constató que, si bien Calderón Carrascal se coludió con la profesional
adscrita al grupo de convalidaciones del Ministerio de Educación Nacional, quien para la fecha de los
hechos poseía la condición de servidora pública, no recaía en esta como parte del ejercicio de sus
funciones la facultad de expedir la Resolución de convalidación de los estudios superiores
supuestamente cursados en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Perú por el procesado,
sino, en un servidor público distinto: la Directora de Calidad para la Educación Superior del Ministerio,
la cual fue la funcionaría que, si bien extendió la resolución de convalidación y reconocimiento
cuestionada, dicho acto fue el producto del entramado defraudatorio que los implicados desarrollaron
para la obtención de la misma.
Por lo tanto:
(...) Al no cumplir con una de las dos condiciones especiales exigidas por el delito de
falsedad ideológica en documento público, [la copartícipe del procesado] no podría cometerlo;
por ende, Calderón Carrascal tampoco podría fungir
como interveniente, es decir, realizar actos de coautoría sin tener las cualifica- dones exigidas
en el tipo penal, cuando el coautor del que se reputaban dichas condiciones especiales no
cumplía íntegramente con ellas, lo cual impide la adecuación del comportamiento a la norma
penal por la que se dictó fallo condenatorio. (Sentencia de Casación SP 4091, 2020).
Así pues, luego de establecer cuál era la correcta calificación jurídica de los hechos la Corte
Suprema de Justicia se planteó como segundo problema jurídico si lo correcto era decretar la ntdidad
de lo actuado por la errada imputación de los cargos o, sencillamente, mutar la calificación jurídica,
concluyendo lo siguiente:
(...) El yerro puede ser subsanado en este estadio extraordinario mediante la degradación del tipo
penal de falsedad ideológica en documento público al de obtención de documento público falso que
resulta más favorable al procesado y que, además, honra la máxima de estricta tipicidad.
En este sentido, la Sala tiene dicho de antaño que jurídicamente es posible condenar por un delito de
menor entidad sin violentar de modo alguno el principio de congruencia, aun cuando la Fiscalía no lo
haya solicitado, si el factum permanece invariable, el delito es del mismo género y no se afectan
derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes.
Al respecto, se ha expresado que:
“Es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta punible distinta a la
definida en la acusación, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico
tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda al mismo género, la modificación se
oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinien tes y la
tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos
presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la
defensa. ”
Así las cosas, cumplidos los requisitos para imponer la degradación, se procede a redosificar la
pena teniendo como base la sanción prevista para el ilícito de obtención de documento público falso -
artículo 288 del Código Penal- por el que se condenará a Calderón Carrascal, y que va, incluido el
aumento de la Ley 890 de 2004, de 48 a 108 meses de prisión sin inhabilitación para el ejer cicio de
derechos y funciones públicas como pena principal, inferior a la sanción que impone la falsedad
ideológica en documento pilblico.
(...)
La Sala advierte que en el presente asunto el procesado también fice condenado a la sanción
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión como especialista en cirugía plástica y
estética, la cual implica que se halle en posesión de dicho título; sin embargo, el hecho cierto es que
CALDERÓN CARRASCAL no cuenta con la aludida titulación y, por tanto, no se le puede privar del
ejercicio de un derecho que no tiene, razón por la cual la Sala casará parcialmente de oficio la decisión
confutada para excluir tal pena accesoria. (Sentencia de Casación SP 4091, 2020).
Capítulo VI
CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR
1. Introducción
La fiscalía, en virtud de su calidad de ente acusador, debe precisar las circunstancias de tiempo,
modo y lugar de la comisión del delito.
Lo anterior es necesario para establecer la Ley aplicable y fenómenos anejos como la
favorabilidad, así como el lugar lo cual determina la aplicación de la Ley en el espacio, tales como
territorialidad (Artículo 14. Ley 599, 2000), territorialidad por extensión (Artículo 15. Ley 599, 2000),
extraterritorialidad (Artículo 14. Ley 599, 2000).
Así mismo, se deberán establecer los institutos referentes a la competencia y dentro de éste los
fueros (indígena, penal militar, etc.).
Además, siempre deberán especificarse dichas circunstancias porque a través de las mismas se
posibilita el adecuado ejercicio de defensa y de contradicción, siendo además una regla fundamental
derivada de una “norma rectora prevalente" prevista en el art. 8o del C.P. P:
Artículo 8° Defensa. <Aparte subrayado condicionalmente exequible> En desarrollo de la
actuación, una vez adquirida la condición de imputado', este tendrá derecho, en plena
igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: h) Conocer los
cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con
indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los
fundamentan;
A ello debe agregarse que la circunstanciación de los “hechos jurídicamente relevantes" en
tiempo, modo y lugar en algunas ocasiones constituyen, no solo una garantía procesal, sino
adicionalmente requisitos de tipicidad y, en otros casos, condiciones para imputar ciertos agravantes.
Por ejemplo, en el siguiente delito la “condición de tiempo" es un requisito sine qua non de
tipicidad objetiva que, si no se cumple, deberá considerarse que se trata de otro punible (Vgr.
Homicidio agravado):
Artículo 108. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas. <Penas aumentadas por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas
aumentadas es el siguientes La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8)
días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso camal o acto sexual sin consentimiento, o
abusivo, o de inseminación artificial
1
Aparte subrayado declarado exequible, por los cargos analizados,'... sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales,
del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anteriora la formulación de la
imputación , por la Corre Constitucional mediante Sentencia C-799-05 de 2 de agosto de 2005.
Agravantes del Feminicidio que
son Calificante del Hurto que son "circunstancias
"circunstancias de modo" previas o concomitantes a la de modo y de lugar" previas al acto del
ejecución de la conducta criminalizada apoderamiento criminalizado
Artículo 104B. Circunstancias de agravación Artículo 240. Hurto calificado. Artículo

punitiva del feminicidio. <Am'culo adicionado por el modificado por el artículo 37 de la Ley 1142
artículo 3 de la Ley 1761 de 2015. El nuevo texto es el de 2007. El nuevo texto es el siguiente::» La
siguiente:> La pena será de quinientos (500) meses a pena será de prisión de seis (6) a catorce (14)
seiscientos (600) meses de prisión, si el feminicidio se años, si el hurto se cometiere:
cometiere:
(•••).
(-).
3. Mediante penetración o permanencia
e) Cuando la conducta punible fuere cometida en arbitraria, engañosa o clandestina en lugar
presencia de cualquier persona que integre la unidad
doméstica de la víctima. habitado o en sus dependencias inmediatas,
aunque allí no se encuentren sus moradores.
f) Cuando se cometa el delito con posterioridad a
una agresión sexual, a la realización de rituales, actos de
mutilación genital o cualquier otro tipo de agresión o
sufrimiento físico o psicológico.
En el caso que se analiza, ninguna de estas hipótesis exceptivas se presenta. El elemento

temporal no hace parte del supuesto fáctico de los delitos imputados (actos sexuales con
menor de 14 años e incesto), ni la variante temporal que la fiscalía introdujo en el juicio
implicó el desvío del debate hacia el examen de una conducta distinta, que sorprendiera a la
contraparte y comprometiera el derecho a la defensa.
Los hechos imputados al procesado continuaron siendo exactamente los mismos, solo que
ubicados en una época más cercana, pues mientras en la acusación la fiscalía fijó el marco
temporal teniendo como punto de referencia la edad de 8 años, en el juicio oral, al concluir
el periodo probatorio, lo hizo sobre el supuesto de que tenía 9 años, apoyada en la prueba
que acreditaba que había nacido el 21 de febrero de 2003 y que los hechos sucedieron
cuando tenía esa edad.
Esta variante aclaratoria, además de no comportar la modificación ni la sustitución de
los hechos jurídicamente relevante, ni de contrariar, por consiguiente, el núcleo de la
imputación fáctica, resulta completamente válida dentro de la dinámica propia del sistema
acusatorio, si se tiene en cuenta que las conclusiones de cierre deben sustentarse en los
hechos acreditados en el período probatorio, y que la intangibilidad del componente fáctico
de la acusación no significa que la fiscalía no pueda valerse de las pruebas allí recaudadas
para delimitar con más detalle y fidelidad los aspectos vinculados con ella (CSJ AP 805-
2018, casación 49.230, ya citada).
Importante es recordar, igualmente, para reafirmar la intrascendencia del ataque
propuesto, que lo que se busca garantizar a través del principio de congruencia no es que
entre la acusación y la sentencia exista una relación de correspondencia absoluta, sino que
entre una y otra perviva un eje conceptual fáctico y jurídico que garantice el derecho de
defensa y la unidad lógica jurídica del proceso, regla que por igual es predicable del hilo
En todo caso, acerca de la relevancia de la inclusión o no de las circunstancias de tiempo en la
conectar que debe mediar entre la acusación y las peticiones de cierre de la fiscalía (CSJ SP
construcción de los hechos jurídicamente relevantes, la Corte Suprema de Justicia ha establecido las
19802-2017 y CSJ AP 805-2018ya citada). (Auto Interlocutorio AP 2148, 2018)
siguientes reglas:
Finalmente, en otro caso en el cual la fiscalía argumentó la imposibilidad probatoria de
La Sala tiene dicho que la imputación fáctica, como elemento estructurante de la acusación,
establecer una fecha exacta en la ocurrencia de un delito a pesar de sus esfuerzos investigativos, la
se identifica con el concepto de hechos jurídicamente relevantes, y que por éstos debe
Corte Suprema de Justicia llegó a la siguiente conclusión:
entenderse los supuestos fácticos que estructuran la conducta punible prevista por el legislador
en elCiertamente,
respectivo tipoenpenal
varios
(CSJ,momentos de lacasación
SP 3168- 2017, diligencia, el abogado
44.599, 8 de marzodefensor
de 2017).solicitó
aclaración sobre la «fecha exacta» de ocurrencia de los hechos
El marco temporal de la conducta, al igual que el espacial, hacen parte de imputados a sula cliente. El
imputación
Magistrado ponente, corrió traslado de ese requerimiento a la delegada, respondiendo
fáctica, en cuanto permiten ubicar los hechos jurídicamente relevantes en el tiempo y en el esta
última pero
espacio, que nosólopodía
son unfijarlos en un más
componente día de
específico,
ella, no lapor cuanto ninguna
imputación propiamentede las personas
dicha, porque
entrevistadas
ésta, en laestá
en su esencia, indagación,
dada por se
la «atrevió» a mencionar
hipótesis fáctica una fecha
que contiene en penal
el tipo particular.
(CSJ,Es más,
casación
permitió la Sala que,
49.230, febrero 28 de 2018).insatisfecho con lo manifestado por la fiscalía, el abogado replicara e
insistiera en la delimitación de los hechos dentro de un periodo más concreto. Aquella, sin
Esto ha llevado
embargo, a la en
se mantuvo Sala
su apostura
sostener que los la
aludiendo cambios del marco de
«imposibilidad» temporal solo en
determinar pueden tener
un lapso
lamenos
virtualidad
extenso que el comprendido entre el 18 de abril de 2012 y el mes de septiembre hace
de romper el núcleo fáctico de la imputación cuando el aspecto temporal de
parte
2014. supuesto fáctico del tipo penal (CSJ AP 805-2018, casación 49-230, 28 de febrero de
del
2018). Y también, cuando la modificación introducida deriva en la imputación de un acontecer
diverso, o de unos sucesos diferentes de los consignados en la acusación.
A la luz de lo anterior, es claro que la primera instancia ejerció en debida forma las labores
de dirección que le son propias. Habilitó el espacio para que la defensa solicitara aclaración
sobre los términos del supuesto fáctico que sustentan la acusación, recibiendo una respuesta
afirmativa de la Fiscalía, quien explicó ampliamente los motivos por los cuales no era posible
determinar un día exacto en que se ejecutó el delito de cohecho impropio.
Desde luego, una mayor precisión con fijación de día específico o de un periodo menos
extenso, hubiese sido más deseable. Sin embargo, para la Corte, la falta de tan concreta
definición no se deriva un error atribuible al ente acusador, sino a la manifiesta imposibilidad
de obtener dicha información a través de los actos de investigación desplegados. Por ejemplo,
explicó la fiscal, la señora Ana Cleotilde Hernández de Rojas cuenta cotí más de 82 años de
edad, motivo que le impidió rememorar respecto de una conducta ejecutada varios años atrás,
una fecha o lapso en concreto. Además, en el mismo sentido, los restantes entrevistados
manifestaron no recordar el día de los acontecimientos.
De esta manera, es evidente que la falta de exactitud sobre la circunstancia temporal de los
hechos jurídicamente relevantes, obedece a la dinámica misma del recuerdo humano, sin
omisión o yerro atribuible a la fiscalía, ni mucho menos a la Sala de conocimiento. Por ende,
resulta completamente inane reclamar la invalidación del proceso para que se realice algo
imposible de concretar, esto es, la delimitación exacta del día en que se perpetró la conducta
objeto de acusación.
(...)
Por lo demás, debe resaltarse que los eventuales vacíos que haya dejado la fiscal en la
formulación de acusación, sólo pueden repercutir en el éxito o fracaso de su teoría del caso, sin
consecuencias sobre la legalidad del trámite. Esto porque, se reitera, los términos en que
presentó el pliego de cargos se aprecian comprensibles y suficientes, de manera tal que
permiten el ejercicio de una adecuada actividad defensiva. (Auto Interlocutorio AP 3454, 2019)
2. Distribución de competencias en el proceso penal y su relación con los
Tiechos jurídicamente relevantes" como pauta para delimitar las regias
aplicables de competencia
El artículo 42 de la Ley 906 de 2004 distribuye, para efectos de juzgamiento, el terri torio nacional
en distritos, circuitos y municipios, para lo cual los Jueces Penales del Circuito Especializados conocen
de los delitos cometidos en el correspondiente Distrito Judicial, los Jueces Penales del Circuito conocen
de aquellos punibles perpetrados en el territorio que comprende el respectivo circuito, mientras que los
Jueces Municipales se ocupan de aquellos asuntos acaecidos en su municipio (Auto Interlocutorio AP
4698, 2018; Auto Interlocutorio AP 2732, 2020).
En torno a la relación que existe entre los hechos jurídicamente relevantes y la determinación de la
competencia ha establecido la Corte Suprema de Justicia:
“En el sistema de enjuiciamiento penal adoptado en nuestro país por el Acto Legislativo No
03 de 2002y desarrollado por la Ley 906 de 2004, corresponde
a la Fiscalía General de la Nación la confección y la presentación del pliego acusatorio como

presupuesto indispensable del inicio del juicio público, oral, con inmediación de pruebas,
contradictorio y concentrado (art. 250 Const. Política). Uno de los requisitos, quizás el más
importante, es una "relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes",
incluyendo las circunstancias temporales, espaciales y modales en que éstos se desarrollaron
(art. 8, lit. h, C.P.P./2004).
En especial, la determinación por el acusador del lugar donde acaeció la conducta punible
es trascendente para determinar la competencia territorial, pues según lo ordena el artículo 43,
inciso 1, de la Ley 906 de 2004, el juzgamiento deberá adelantarlo el juez de aquel sitio. Debido
a ello, al contener el escrito de acusación el marco fáctico y jurídico que regular la fase de
juzgamiento, se erige como el estandarte o parámetro para fijar la competencia judicial y, por
ende, deben respetarse a cabalidad los términos circunstanciales allí consignados. (Auto Inter
locutorio AP 165, 2020)
Así mismo, ha expresado la Corte lo siguiente (en caso de fraude procesal y tentativa de estafa):
Pareciera que la Fiscalía olvida la importancia toral que la definición adecuada de los
hechos y su expresión jurídica tiene en el debido proceso y el derecho de defensa, para no
hablar del principio de congruencia, pues, no solo la persona debe conocer a cabalidad todos
los extremos pertinentes del delito o delitos que se le atribuyen, con expresión suficiente de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como la adecuación a determinado tipo penal, sino
que necesariamente el juicio ha de guiarse por tan precisos términos, al punto de obligar dictar
el fallo en consonancia con estos.
Ello, sin pasar por alto que, cual sucede aquí, solo a partir de la definición precisa del lugar
donde se cometió el delito, las circunstancias y el tiempo del mismo, es factible delimitar la
competencia funcional y territorial.
En detrimento de ello, la Fiscalía se contentó con relacionar de manera des prolija lo que
contienen algunos testimonios, como si de verdad fueran los declarantes y no el ente instructor
los encargados de definir lo sucedido, generando profunda incertidumbre respecto de cuáles en
concreto son las conductas que se entienden delictuosas y a quién se atribuyen las mismas.
Huelga anotar que de la Fiscalía, en punto de los hechos trascendentes para abordar el
juicio, se pide asumir como propia una teoría del caso que corresponda a su particular examen
de lo que los elementos de juicio recogidos arroja, planteada en forma asertiva y objetiva, sin
remisión a los medios de los cuales la extractó, entre otras razones, porque ello afecta el
principio de imparcialidad del juez, quien no tiene por qué conocer prematuramente cuáles son
los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que posee el funcionario
acusador, ni mucho menos, su contenido puntual.
A duras penas, el examen integral de lo consignado en el escrito de acusación, que limita la
conducta punible de fraude procesal al trámite realizado para ob
tener la Resolución 842 del 16 de junio de 2008, emanada de la Secretaría de Educación

Departamental del Huila, permite colegir la atribución penal realizada en contra de LILIANA
VALENCIA CORTÉS.
No sucede igual con el delito de falso testimonio, pues, aunque se mencionan las
declaraciones extrajuicio brindadas por varias personas, entre ellas el también acusado
HELMER MEDINA LOSADA, cuya vinculación penal se adivina corresponder a dicha
atestación, no se verifica cómo deriva el delito de falso testimonio derivado contra VALENCIA
CORTÉS, ni tampoco la manera en que se ejecutó la tentativa de estafa agravada.
En fin, que el escrito de acusación se evidencia bastante precario en su elaboración,
generando, para lo que interesa a esta decisión, bastante confusión.
Ahora bien, como lo que cabe es determinar el sitio donde debe adelantarse el juicio,
conforme la competencia territorial consignada en la Ley, es necesario significar que a pesar de
los vacíos y equívocos consignados en el documento examinado, es factible advertir que, como
lo consigna el Juez de Bogotá, aupado por la defensa, todos los hechos estimados con
significado penal fueron ejecutados en el departamento del Huila y, particularmente, en la
ciudad de Neiva.
En efecto, circunscrita la definición fáctica a que se buscó obtener de la Secretaría
Departamental de Educación del Huila, resolución que reconociera como beneficiaría de la
pensión de invalidez -años atrás otorgada a Henry Cerón Perdomo- a LILIANA VALENCIA
CORTÉS, en procura de lo cual se realizaron todos los trámites en esa oficina, ubicada en la
capital, entregándose declaraciones extrajuicio recabadas en notarías de Neiva, apenas puede
concluirse, hasta lo que permite conocer la acusación, que los hechos se hallan necesariamente
circunscriptos a esta última ciudad, sin injerencia siquiera accesoria de otros lugares, en
especial, el Distrito Capital.
Por lo anotado, no se hace necesario acudir al inciso segundo del artículo 44 de la Ley 906de
2004 —que detalla la forma de asignar competencia cuando el hecho ocurre en varios lugares,
en uno incierto o en el extranjero-, ni al artículo 52 ibídem -atinente al factor de conexidad-,
pues, basta con el inciso primero de la norma inicial citada, en cuanto postula que “es
competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito ”.
Como a este momento se puede colegir que todos los delitos se cometieron en la ciudad de
Neiva, es el Juez Penal del Circuito (r) de esa ciudad, el que debe adelantar la fase del juicio en
el asunto que se examina. (CSJ SP3420-2021, rad. 55947, 11 de agosto de 2021).
2.1. Concepto de competencia
Por competencia se entiende el conjunto de facultades atribuidas a los jueces de la República para
conocer los asuntos que le son asignados, las cuales, acorde con lo dispuesto por la Ley y la doctrina, se
han clasificado en diversos factores a saber: (i) objetivo; (ii) subjetivo; (iii) territorial; (iv) de conexión y
(v) funcional (Auto Interlocutorio AP 3067, 2019).
Del principio del juez natural se deriva la noción de jurisdicción como facultad de administrar
justicia y la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal fa cultad por parte de los
órganos definidos en el artículo 116 de la Constitución Política.2
La competencia es la aptitud legal de ejercer la función jurisdiccional o para aplicar justicia en
relación con un asunto o caso determinado y concreto (Martínez Rave , 2006), atendiendo los
factores territorial, personal y funcional. Ha sido definida tradicionalmente como la facultad que
tiene el juez para ejercer, por autoridad de la Ley, una determinada función, quedando tal atribución
circunscrita a aquellos aspectos designados por la Ley. (Rocco, 2002)
La competencia sirve para precisar quién juzga dentro de una jurisdicción, a quién se juzga, qué
se juzga, cuánto se juzga y en qué territorio se juzga, que es a lo que suele llamarse factores para
determinar competencia, razón por la cual es de ejercicio estricto, como deriva de la significación de
sus notas caracterizadoras (Sentencia de Tutela STC 183,2017)
Es componente esencial del principio de juez natural, y se garantiza el debido proceso, los
principios de inmediación, celeridad, imparcialidad y economía procesal (Auto Interlocutorio.
Radicación N° 35781, 2011; Auto Interlocutorio AP 1326, 2017; Auto Interlocutorio AP 5235, 2018;
Auto Interlocutorio AP 902, 2020).
La competencia se predica es del juez de conocimiento y no del fiscal (Auto Interlo- cutorio.
Radicado N° 30261, 2008; Auto Interlocutorio. Radicado N° 35275, 2010; Auto Interlocutorio.
Radicado N° 39886, 2013; Auto Interlocutorio SP 5278, 2014). La Ley 906 de 2004 no fija
competencia de los fiscales (Ley 938 de 30 diciembre 2004, Diario Oficial 45.778 “por la cual se
expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Naciórij. La regla general es que los
fiscales no tienen competencia, la excepción son los casos de fuero constitucional (Art. 116-1 C.P.
P), razón por la cual no hay nulidad por supuesta incompetencia del fiscal.
El artículo 456 del C.P. P expresa que “Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere
adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a
los jueces penales de circuito especializados" (Auto Interlocutorio. Radicado N° 30261, 2008; Auto
Interlocutorio. Radicado N° 35275, 2010; Auto Interlocutorio SP 5278, 2014).
2.2. Competencia por el factor territorial
En cuanto al factor territorial, el artículo 14 del Código Penal precisa que está determinado por
tres factores, como son: i) el lugar en el que se ha ejecutado la acción típica —teoría de la actividad
—, ii) el lugar donde se produjo el resultado —teoría del resultado— y iii) el que atiende la
equivalencia de acción y resultado, indistintamente —teona de la ubicuidad—. (Auto Interlocutorio.
Radicación N° 35781, 2011; Auto Interlocuto- rio AP 5235, 2018; Auto Interlocutorio AP 3284,
2018)
En cuanto al alcance de los artículos 54 y 55 del C.P. P y, en particular, cuando la controversia
sobre la competencia se suscite en torno al factor territorial, la Sala de Casación Penal de la Corte no
ha sido uniforme, pues en algunas ocasiones ha entendido que la competencia asignada por el lugar
de ocurrencia del delito es inmodificable y por tan
2 Modificado por el artículo Io del Acto Legislativo 003 de 2002.

to, no es dable prorrogarla por falta de manifestación o alegación en la audiencia de formulación de la

acusación o de preclusión (Auto Interlocutorio. Radicado N° 35196, 2010), mientras en otras ha partido
del supuesto contrario conforme al principio general del derecho “ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus”, esto es, si el legislador no estableció ninguna otra excepción a la prórroga de la
competencia luego de fenecida la oportunidad de impugnarla o alegarla, no debe el intérprete
disponerlo.
En CSJ AP, 31 octubre 2012, rad. 40.164, la Corte unifica la jurisprudencia y define que los
conflictos de competencia ocasionados por el factor territorial no pueden alegarse luego de concluida la
audiencia de acusación o preclusión si fuere el caso, pues fenecida dicha oportunidad, la competencia
del juez que viene conociendo del asunto se prorroga, salvo las excepciones establecidas por el
legislador: (i) que esta devenga del factor subjetivo y (ii) que esté radicada la competencia en
funcionario de superior jerarquía.
Informa el Art. 456 del C.P. P que será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado
ante juez incompetente por razón del filero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces
penales de circuito especializados.
La nueva postura unificada fue adoptada por los siguientes motivos:
i) En frente al respeto de la coherencia y la integridad del derecho, intrínseco de la interpretación
judicial, es más armónico con los postulados generales del sistema penal acusatorio y, en particular, con
el principio de preclusión de los actos procesales, que concluida la audiencia de formulación de
acusación, fenece la oportunidad para suscitar posteriormente debates en torno de dicho aspecto, salvo
que subsista alguna de las excepciones previstas de manera expresa por el legislador, esto es, que la
incompetencia devenga por el factor subjetivo o emerja propia de un funcionario de mayor jerarquía.
(Auto Interlocutorio. Radicado N° 40164, 2012)
ii) La nueva interpretación impide la posibilidad de perpetuar los debates en torno al mencionado
asunto hasta instancias lejanas al objeto de saneamiento de la actuación, lo cual sin duda contribuye a
frenar las dilaciones procesales y le imprime celeridad. (Auto Interlocutorio. Radicado N° 40164,
2012)
iii) En casos de extemporaneidad en la pretensión de definición de competencia (audiencias
preparatoria o audiencia de juicio oral y público) por el factor territorial, y co mo dicho factor territorial
no determina por voluntad del legislador excepción a la oportunidad dispuesta para plantearla, lo
procedente es declarar la prórroga de competencia en los términos del Art. 55 del C.P. P. (Auto
Interlocutorio. Radicado N° 40164, 2012)
Ahora bien, el incidente de definición de competencia del Art. 54 (Ley 906, 2004) constituye un
mecanismo ágil y expedito a través del cual el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a
este presupuesto procesal, que puede surgir a iniciativa del funcionario jurisdiccional o de alguna de las
partes, dilucida a quién debe asignarse el conocimiento de la actuación (Auto Interlocutorio AP 5364,
2015; Auto Interlocutorio AP 579, 2018).
Ejemplo, tratándose del delito de concierto para delinquir, el factor territorial se establece por el
lugar “donde éste desarrolla o proyecta su actividad criminal, pues lo que debe mirarse en estos
eventos es la organización como empresa delictiva, no la de sus miembros aisladamente considerados”
(Auto Interlocutorio. Radicado N° 42285, 2013; Auto Interlocutorio AP 3618, 2016; Auto
2.3. Prórroga de competencia

El artículo 55 del Código de Procedimiento Penal contempla la prórroga de competencia,
fenómeno que tiene lugar si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en
el artículo 54 C.P. P, salvo que ésta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de
superior jerarquía (Auto Interlocutorio AP 2343, 2020).
Si el juez no declara su incompetencia y las partes no hacen ninguna manifestación en tal
sentido, la competencia entonces se entiende prorrogada en los términos del artículo 55 del C.P. P.
Esto es lo que se conoce como “prórroga de competencia', salvo que se origine en el factor
subjetivo o que el conocimiento del proceso esté radicado en un funcionario de mayor jerarquía,
como se ha dicho.
Entonces, es posible que posteriormente a la audiencia de formulación de acusación se denuncie
la falta de competencia del juez cognoscente, lo cual es procedente cuando tal pedimento obedece al
factor subjetivo o por estar radicada en funcionario de superior jerarquía (Auto Interlocutorio AP
2343, 2020).
Es que,
si las partes o el juez no abordan el tópico de la competencia en la audiencia de
formulación de acusación, el funcionario debe continuar conociendo del asunto en
virtud al fenómeno de la prórroga de competencia, sin que sea posible abordar
posteriormente la discusión, ni mucho menos adelantar trámites de definición de
competencia, con excepción de los casos en los cuales se controvierte el factor
subjetivo o se advierta que esa facultad de conocer del asunto radica en funcionario
de superior jerarquía (Auto Interlocutorio. Radicado N° 33272, 2010).
Si bien la jurisprudencia había considerado su procedencia después de la aludida vista pública
cuando se tratara de situaciones sobrevinientes y desconocidas en aquella oportunidad, a través del
proveído CSJ AP, 31 octubre 2012, rad. 40.164, unificó su jurisprudencia, y estableció que en tales
eventos opera la prórroga del conocimiento de una determinada actuación conforme con lo
consignado en el artículo 55 del C.P. P (Auto Interlocutorio AP 4269, 2015; Auto Interlocutorio AP
4269, 2015; Auto Interlocutorio AP 612, 2016; Auto Interlocutorio AP 1998, 2019; Auto
Puntualmente, en la providencia CSJ AP 6335—2015, 28 octubre 2015, rad. 46.941, la Corte
afirmó:
[u]na vez concluida la audiencia de formulación de acusación el incidente para definir la
competencia del juez de conocimiento no tiene cabida procesal por motivos relacionados
con el lugar de ocurrencia del hecho, en virtud de que cualquier incertidumbre al respecto
está prevista para que sea planteada únicamente ” en la audiencia mencionada (artículo 43
de la Ley 906 de 2004), pues por el factor territorial -aunaue la conducta hubiese ocurrido
en otro lugar— de cualquier manera opera la prórroga de la competencia señalada en el
artículo 55 de la Ley 906 de 2004, norma que imposibilita debates sobre este asunto adjetivo
después de concluida la oportunidad procesal y por lo mismo, favorece la satisfacción tanto
de los principios de continuidad y concentración del juicio oral como los derechos de todos
los intervinientes a una eficaz administración de justicia sin dilaciones injustificadas. -
Destaca la Sala-,
Una vez el juez de conocimiento asiente en la formulación de acusación, se prorroga su

competencia, la cual es inderogable e indisponible, con excepción de los casos ya indicados (Auto
Interlocutorio. Radicado N° 42564, 2013).
Así las cosas, la consecuencia legal de no proponer oportunamente la falta de competencia es la
prórroga de la misma en el despacho que adelanta la actuación.
2.4. Factores o criterios para determinar la competencia
Con los factores o criterios para determinar la competencia se garantiza el debido proceso y de
contera los principios de inmediación, celeridad, imparcialidad y economía procesal (Auto
Interlocutorio SP 440, 2019; Auto Interlocutorio. Radicación N° 35781, 2011).
La facultad de administrar justicia está determinada para cada juez de la República por factores
como:
Uno-. El personal o subjetivo. Concerniente al fuero del sujeto activo del comportamiento
delictivo (Artículo 30; Artículo 32-5-6-7-9; Artículo 33-2, Ley 906, 2004). (Auto Interlocutorio SP 440,
2019).
Se debe tener en cuenta los fueros, tanto constitucional como legal (Sentencia de Segunda
Instancia. Radicado N° 33716, 2011).
El fuero constitucional remite a la prerrogativa de que los altos funcionarios del Estado sean
juzgados por la más alta instancia ordinaria en el ámbito penal, vale decir, la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia.
El fuero legal es el referido no a la condición de servidor público, o mejor, alta dignidad de que está
investida la persona, sino al tipo de función que ella desarrolla, a cuyo efecto es siempre necesario
delimitar cuál es el tipo de delito ejecutado y, en concreto, si este deviene o no como consecuencia del
cargo o la función.
No puede ser factor determinante de la competencia el lugar de residencia del procesado, sus
condiciones de salud, o la imposibilidad de asumir gastos de traslado, dado que son criterios no
contemplados en la Ley (Auto Interlocutorio AP 4006, 2019).
Dos: El objetivo. Relativo a la naturaleza de la conducta punible (Artículo. 35 a 38. Ley 906 de
2004) (Auto Interlocutorio SP 440, 2019).
Tres: El territorial. Vinculado con el lugar geográfico, el cual está delimitado por el lugar donde se
ejecutó la acción u omisión o en donde se produjo o debió producirse el resultado, esto es, en el que se
ejecuta el hecho delictivo (Artículo 42 a 45 Ley 906 de 2004) (Auto Interlocutorio SP 440, 2019).
El artículo 14 del Código Penal precisa que está determinado por tres factores, como son: (i) el
lugar en el que se ha ejecutado la acción típica —teoría de la actividad—, (ii) el lugar donde se produjo
el resultado —teoría del resultado— y (iii) el que atiende la equivalencia de acción y resultado,
indistintamente —teoría de la ubicuidad—(Auto Interlo- cutorio. Radicación N° 35781, 2011; Auto
Interlocutorio SP 440, 2019).
Respecto al factor territorial, ha dicho la Corte en tema de fuero legal, que cuando el fiscal
investigado ejerce sus funciones en los municipios que pertenecen a determinado Distrito Judicial, los
llamados a conocer los hechos punibles cometidos por los funciona-
ríos en esa comprensión territorial son los Magistrados de ese Tribunal Superior, “siendo indiferente
para el caso, el lugar de la sede laborar del acusado (Auto Interlocutorio. Radicado N° ° 42876, 2013;
Auto Interlocutorio AP 2732, 2020).
Cuatro: El funcional. Relativo a los órganos de la administración de justicia penal indicados en el
Art. 31 del C.P. P.
Cinco: El factor de conexidad, según los artículos 50 a 53 del Código de Procedimiento Penal.
El funcionario sólo podrá conocer de los asuntos no sometidos a su competencia, cuando ésta le
fuere legalmente prorrogada o delegada, cuestión expresamente determinada por el legislador con el
objeto de mantener al frente del proceso al juez previo y legal, o natural como usualmente se conoce, y
evitar que se pierda la vigencia de los principios de inmediación, celeridad y economía procesal (Auto
Admisorio. Radicado N° 31220, 2009).
2.5. Competencia territorial
La competencia territorial de los jueces, de acuerdo con el artículo 14 del Código Penal, se
determina (Auto Interlocutorio SP 440, 2019; Auto Interlocutorio. Radicación N° 35781, 2011):
i) Por el lugar donde el autor ejecutó la acción típica, o en los supuestos omisivos, donde debió
realizar la acción omitida (teoría de la actividad).
ii) Por el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado típico (teoría del resultado).
iii) Atendiendo la equivalencia de acción y resultado, indistintamente se acepta como lugar de
comisión del delito el de ejecución de la acción como el del resultado (teoría de la ubicuidad).
Por su parte, el artículo 43 de la Ley 906 de 2004, dispone como competente para conocer del
juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito, esto es, el factor territorial.
No obstante, cuando no fuere posible determinar el territorio, o se hubiere realizado en varios
lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia se fija por el lugar donde se formule la
acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos
fundamentales de la acusación (Auto Interlocutorio. Radicado N° 42564, 2013).
En todo caso, no hay nulidad por incompetencia territorial (Sentencia de Casación. Radicado N°
32003, 2009).
2.6. Competencia en segunda instancia desde anuncio de sentido de fallo y su ejecutoria
Durante la fase comprendida entre la emisión del fallo de primera instancia y su ejecutoria, la
postulación en torno al otorgamiento de cualquier beneficio, subrogado o mecanismo sustitutivo de la
pena de prisión debe ser analizado de cara a lo allí dispuesto, siendo éste entonces el parámetro para
establecer, en el específico interregno, la autoridad que ha de ocuparse en segunda instancia de tales
materias; la cual no es otra que la Sala Penal del correspondiente Tribunal, en tanto funcionalmente
le atañe dirimir la apelación propuesta contra la sentencia (Auto Interlocutorio AP 1146, 2019).
2.7. Competencia de juez de circuito y juez especializado

No existe diferencia efectiva entre el juez del circuito común y el especializado, pues se trata de
funcionarios ubicados en un nivel horizontal, en tanto las disimilitudes obedecen básicamente a criterios
de política criminal, fundados en el objetivo de racionalizar la distribución administrativa de la carga
laboral dispuesta por el legislador, pero para acceder al cargo los dos deben cumplir las mismas
exigencias académicas y de experiencia; deben aplicar el mismo procedimiento, contando con el mismo
superior funcional y dotando a los sujetos procesales de las mismas garantías y derechos (Auto
Interlocutorio AP 5733, 2014; Auto Interlocutorio. Radicado N° 23871, 2005; Sentencia de Casación SP
4904, 2018).
3. Marco normativo y concepto del fuero indígena: los hechos jurídicamente
relevantes como pauta para determinar su aplicación
El artículo 246 de la Constitución Política establece:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y Leyes de la
República. La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial
con el sistema judicial nacional (1991).
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce, a través de los artículos 1, 7 y 246 de la Constitución, 12
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 9 del Convenio 169 de 1989 de la Organización
Internacional del Trabajo (Ley 21 de 1991), el principio de diversidad étnica y cultural como
fundamento para deferir jurisdicción a las comunidades indígenas a efecto de que dentro de sus
territorios sean ellas mismas, por conducto de sus autoridades tradicionales, las que investiguen y
juzguen a los miembros de su comunidad por infracciones punibles, de acuerdo con sus normas y
procedimientos, todo lo cual supone, además, la existencia de autoridades judiciales propias, la potestad
de autorregularse a través del establecimiento de preceptos y procedimientos autónomos, la exigibilidad
de éstos a los miembros de la población y la compatibilidad de ese régimen con el Nacional (Sentencia
de Casación SP 3339, 2020).
Así se tiene que el fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades
indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo
con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la
competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de
vida de la comunidad (Sentencia T- 728, 2002; Sentencia T-1026, 2008; Sentencia T-097, 2012). Su
razón de ser es la preservación de las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos
indígenas dentro de la órbita del territorio que habitan, siempre y cuando no sean contrarias a la
Constitución y la Ley (Sentencia T-945, 2007).
Igualmente, el fuero indígena tiene dos dimensiones: por un lado, representa el derecho de las
autoridades indígenas a que su jurisdicción sea respetada y a poder juzgar a los miembros de su
comunidad conforme sus usos y costumbres, y por el otro, el derecho del individuo a ser juzgado por
autoridades que compartan su cosmovisión y su cultura (Sentencia de Tutela STP 14954, 2019).
3.1. Elementos del fuero penal indígena

El fuero penal indígena comprende los siguientes elementos o factores, a saber (Sentencia C-136,
1996; Sentencia T-349, 1996; Sentencia T-030, 2000; Sentencia T-552, 2003; Sentencia T-811, 2004;
Sentencia T-364, 2011; Sentencia de Casación SP 925, 2020; Sentencia de Casación SP 3339, 2020)
Uno: Personal, humano o subjetivo. Exige que el acusado de un hecho punible pertenezca a una
comunidad indígena y que culturalmente se encuentre involucrado con ella, sus usos y costumbres.
Dos: Territorial o geográfico. La comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su
ámbito territorial, que también se encuentra comprendido por el espacio en el que la comunidad
indígena despliega su cultura.
Tres: Institucional u orgánico. La comunidad indígena tendrá un derecho propio que está
conformado por los usos, costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la
comunidad (Sentencia T-617, 2010; Sentencia de Casación SP 3339, 2020; Sentencia de Casación SP
3004, 2014).
Cuatro: Objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado, es decir, que se trate de un
valor de la comunidad indígena.
En el factor objetivo se analiza si el bien jurídico afectado o su titular está relacionado con un
interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria, lo cual puede generar tres posibilidades:
i) . Si sólo pertenece a la comunidad étnica, el caso deberá ser resuelto por la jurisdicción indígena.
ii) . Si únicamente interesa a la cultura mayoritaria, será competencia de la justicia ordinaria.
iii) . Si interesa a ambas, será necesario acudir a los otros factores a fin de determinar si deben
conocer las autoridades de los pueblos indígenas.
Cinco: Factor de congruencia. Pues no debe originarse una contradicción del orden jurídico
tradicional con lo dispuesto en la Constitución Política o la Ley.
Puede suceder que estén en tensión los derechos de dos comunidades indígenas, en cuyo caso se
analiza, además del aspecto geográfico en donde acaeció la conducta, si está referida al ámbito cultural,
o si fue una acción ajena a ese contexto, frente a la cual podrían prevalecer los derechos de la víctima a
la verdad, a la reparación y a la sanción del responsable (Sentencia T-397; Sentencia T-552, 2003).
3.2. La jurisdicción penal indígena
Se reconoce la libre autodeterminación de los pueblos indígenas y del pluralismo jurídico bajo el
cual se acepta la coexistencia de los sistemas de regulación social y de la forma en que se resuelven los
conflictos tanto de la cultura mayoritaria, como de las comunidades indígenas.
Los pueblos indígenas están autorizados para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean
contrarios a la Constitución y a la Ley. Esa autonomía tam-
bien fue reconocida en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que integra el
bloque de constitucionalidad (Sentencia de Tutela STP 14954, 2019).
Los pueblos indígenas tienen la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus
territorios y respecto de sus miembros, lo que a su vez entraña la potestad de fijar sus propias normas
sustanciales y, en armonía con sus usos y costumbres, reglamentar sus procedimientos de juzgamiento
(Sentencia de Tutela STP 14954, 2019).
En materia penal, las comunidades indígenas podrán fijar sus propios procedimientos de
investigación, juzgamiento e imposición de las penas que ellos mismos conciban de acuerdo a sus
tradiciones, usos y costumbres, siempre y cuando se respete el debido proceso, el derecho de defensa,
los principios de legalidad de los delitos y las penas, así como la prohibición de imponer sanciones que
atenten contra la dignidad humana y, en general, los derechos humanos (Sentencia de Tutela STP 14954,
2019).
3.3. Límites a la jurisdicción indígena
La Corte Constitucional (Sentencia C-921, 2013) concluyó que la autonomía indígena deberá ceder
ante:
Uno: Los derechos fundamentales (Sentencia T-254, 1994) y el “núcleo duro de los derechos
humanos” (Sentencia T-514, 2009).
Dos: La Constitución y la Ley, en especial el debido proceso y el derecho de defensa.
Tres: También “lo que verdaderamente resulta intolerable (Sentencia T-097, 2012) por atentar
contra los bienes más preciados del hombre constituidos por el derecho a la vida, por las prohibiciones
de la tortura y la esclavitud y por la legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas”
(Sentencia T-001, 2012).
Cuatro: Los actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana.
3.4. El fuero penal indígena no es renunciable
Es incontrovertible que por ningún motivo la competencia de las autoridades indígenas podrá ser
sustituida o desconocida para investigar y juzgar los delitos que cometan los miembros de su comunidad
En efecto, así el indígena renuncie a su condición de tal, permanecen vigentes los principios del juez
natural y tribunal preexistente.
Además, el derecho de las autoridades indígenas a ejercer su propia jurisdicción sobre los miembros
de esa colectividad constitucionalmente reconocida no puede relativizarse ni hacerse depender de la
voluntad del comunero que decida apartarse de su comunidad tras cometer un crimen, pues esa
determinación no puede admitirse como una circunstancia válida para modificar la competencia
En esas condiciones, el comunero que comete un delito o incurre en una conducta socialmente
reprochable dentro del ámbito en donde las autoridades del cabildo ejercen jurisdicción, deberá ser
investigado y juzgado por ellas, pues el fuero es una condición que permanece inveteradamente
La condición de indígena no es renunciable en el marco de un proceso penal en curso, pues ello
implicaría tanto como admitir que quien esté siendo procesado por la comisión de un delito tenga la
facultad de instrumentalizar el derecho a ser juzgado por sus
propias autoridades, con el fin de obtener beneficios penales al interior de una jurisdicción que es del
todo ajena a sus usos, costumbres, tradiciones y, en general, a su cosmo- visión (Sentencia de Tutela
STP 14954, 2019).
4. El fuero penal militar y los hechos jurídicamente relevantes como punto
clave para determinar su aplicación
El fuero penal militar constituye una notable excepción al principio del juez natural, es decir, a la
jurisdicción común, y tiene carácter especial.
Por ser excepcional, las normas que la regulan deben ser interpretadas con un criterio estricto (lex
dixit quam voluit), lo que significa que no deben ser interpretadas en forma extensiva y no son tampoco
susceptibles de aplicación por analogía (Sentencia T-932, 2002).
Igualmente, por razón del mismo carácter, la aplicación de dicha excepción debe ser cierta o
indiscutible, cuando se reúnen los requisitos contemplados en la disposición constitucional, de suerte
que si existen dudas sobre ella debe aplicarse la jurisdicción común, por ser la regla general.
El fuero penal militar está integrado por dos elementos, así (Sentencia T-932, 2002):
Uno: Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las
fuerzas militares y la policía nacional, conforme a lo dispuesto en el Art. 216 de la Carta, en servicio
activo.
Dos: Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las
funciones de la fuerza pública, consagradas en los Arts. 217 y 218 superiores, en virtud de los cuales
"las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia,
la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía
Nacional es el "mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz' (Sanguino
Madariaga, 2010).
El tratamiento particular que a través del fuero penal militar se reconoce, encuentra una clara
justificación en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades impuestas a los
ciudadanos y los que están llamados a cumplir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos
la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente, "como es el monopolio del
ejercicio coactivo del Estado, lo que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el
sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que
son aplicables en la vida civil” (Sentencia C- 372,2016).
El fuero penal militar se extiende a los miembros de la fuerza pública en servicio activo que
cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la fuerza pública en retiro que hayan
cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el mismo encuentre relación con el
servicio.
Un delito tiene relación con el servicio, siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las
tareas propias de las labores que los uniformados cumplen (Sentencia de Casación. Radicado N° 25405,
2007; Sentencia de Casación. Radicado N° 25933, 2008; Sentencia de Casación SP 4796, 2019).
Cuando la conducta investigada dentro del proceso penal ninguna relación tiene con el servicio, por
el contrario, la misma constituye delito común, por ejemplo, nada propio del servicio inherente a un
patrullero de la Policía Nacional es que pida dinero por una función que debe realizar o por una que está
por fuera de sus competencias, el asunto no puede ser sometido al fuero establecido para los miembros
de la fuerza pública que incurren en las conductas relacionadas con el servicio, previstas en la
Constitución Nacional (Sentencia de Casación SP 3059, 2020).
De ese modo, no le corresponde a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, y por ningún motivo,
juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que
cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, delitos que se aparten de las funciones
misionales que en su condición de tal ejecutan de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían
de competencia de la jurisdicción ordinaria (Sentencia C-372, 2016).
Tratándose de los civiles, el artículo 213 de la Carta establece expresamente que “[e]n ningún caso
los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar” (Sanguino Madariaga,
2010).
4.1. La jurisdicción penal militar
En estricto sentido, la justicia penal militar no hace parte de la rama judicial del poder público pues
no ha sido prevista como tal en el Título VIII de la Carta.
Según ésta, la rama judicial está integrada por la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción contencioso
administrativa, la jurisdicción constitucional, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la
Judicatura y las jurisdicciones especiales, indígena y jueces de paz.
De allí que la Corte Constitucional cuando ejerció control de constitucionalidad sobre la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, haya declarado la inexequibilidad de aquellas disposiciones
que adscribían la justicia penal militar a la rama judicial (Sentencia C-037, 1996).
La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural
general (Sentencia C-358, 1997; Sentencia de Casación SP 4198, 2019).
El ámbito de la justicia castrense debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la
Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos
cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo
servicio” (Sanguino Madariaga, 2010).
Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con
el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la
labor, es decir del servicio, que ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la Fuerza Pública.
Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar
(Sentencia C-358, 1997; Sentencia de Casación SP 4198, 2019):
Uno: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo
claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho
CONCEPTOS Y PAUTAS GEN ERALES SOBRE HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTE 133
punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una
actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el
delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y
abstracto.
Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una
tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional.
Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su
investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en
aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública
y el hecho punible del actor.
En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya
que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus
comportamientos fueron ab initio criminales.
Dos: Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe
cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa
humanidad.
En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción
entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública.
Las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la
dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la
función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de
esa naturaleza no merece ninguna obediencia (Sentencia C-578, 1995).
La Corte precisa que es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual
una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la
realización de “actos del servicio" sino de la comisión de delitos “en relación" con el servicio.
Queda claro que, no solo responde a un mandato interno sino también supranacional, con clara
incidencia en las obligaciones estatales del artículo 8 o de la Convención, velar porque aquellos asuntos
en los que la conducta desplegada por los militares o policiales incriminados trasciende el ámbito
estrictamente funcional para involucrarse en la comisión de crímenes de lesa humanidad o en la
infracción del derecho internacional humanitario, no sean perseguidos por la justicia castrense sino por
la ordinaria, en tanto ésta tiende a garantizar la imparcialidad de las decisiones y la protección eficaz de
los derechos de las víctimas (Sentencia de Casación SP 4198, 2019).
Tres: Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del
proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será
competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del
juez natural general debe aplicarse.
Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para
conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de
que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción (Sentencia T-932, 2002), es aplicación del
principio de in dubio pro jurisdicción ordinaria (Sentencia de Revisión SP 11004, 2014; Sentencia de Casación SP
4198, 2019).
En esas circunstancias, toda acción u omisión lesiva de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal
ejecutada por parte de los integrantes del Ejército Nacional o de la Policía Nacional que adolezca de una conexidad
diáfana, inmediata y directa con las competencias y fines legales y legítimos que rijan su actividad militar o policiva,
no podrá ser asumida, jamás, por los jueces que regularmente estarían encargados de sancionar su conducta, sino por
los de la justicia común (Sentencia de Casación SP 4198, 2019; Caso 12250, 2005; Caso 11995, 2007).
5. En síntesis, ¿por qué debe circunstanciarse en tiempo, modo y lugar la conducta
imputada? —
Siempre debe circunstanciarse en tiempo, modo y lugar porque:
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1. Es una forma de materializar el Derecho de Defensa, dado que sólo se puede estructurar una estrategia defensiva si el
procesado conoce a ciencia cierta qué dicen que hizo (modo), cuándo dicen que lo hizo (tiempo) y dónde dicen que lo hizo (lugar)
(Artículo 8, literal h. Ley 906, 2004). Inclusive, únicamente, al saber esa información será posible que el procesado contraste la
imputación efectuada con la realidad que él recuerda y determine así si debe aceptar cargos o no hacerlo (Artículo 8, literal 1. Ley
906, 2004).
2. Es una forma de materializar el Derecho de Contradicción pues el procesado tan solo podrá con trovertir un hecho si éste
se encuentra delimitado de tal manera que sea posible contrastarlo con otro que sea antípoda del atribuido.
3. Es parte esencial de la estructura del Debido Proceso pues es el propio Código de Procedimiento Penal el que establece
que los hechos jurídicamente relevantes deben estar circunstanciados en tiempo, modo y lugar (Artículo 8, literal h. Ley 906,
2004).
4. Es lo que permite delimitar el tema de prueba pues como bien lo establece Ferrajoli "la acusación debe formularse en
términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la
sentencia que le pondrá fin ” (Ferrajoli , 2014, pág. 606).
5. La determinación del tiempo permite establecer la Ley sustancial y procesal aplicable (lo que protege garantías
fundamentales como el principio de favorabilidad); la delimitación de lugar viabiliza la adecuada aplicación de los factores de
competencia territorial y, consecuente con ello, la materialización de garantías tales como la del juez natural; y la precisión del
modo hace posible la correcta aplicación de los fueros (Vgr. El fuero penal militar exige saber, con precisión, cómo se ejecutó la
conducta, quién la realizó y también cuándo se llevó a cabo para determinar si se trataron de hechos relacionados con el servicio
militar o no) y, adicionalmente, la circunscripción del "modo" hace posible la selección adecuada del verbo rector aplicable,
máxime en aquellos tipos penales que poseen una alta multiplicidad de acciones criminalizadas (Por ejemplo, el lavado de
activos, art. 323 del C.P. el cual puede cometerse de 13 formas).
6. Estas precisiones son las que permite determinar si se está en presencia de un concurso efectivo de conductas punibles
(Artículo 31. Ley 906, 2004). o en un simple concurso aparente que debe ser resuelto por los principios de consunción,
especialidad o alternatividad, según el caso.
Además, en ciertos casos, adicionalmente, existirá la obligación de circunstanciar el hecho porque:

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1. El tipo penal, a veces, consagra elementos descriptivos de tiempo, modo o lugar.
Ejemplos:
a) . De tiempo: el delito de Omisión de agente retenedor (art. 402 del C.P. ) exige como hecho
jurídicamente relevante, necesariamente circunstanciado a nivel temporal, que la conducta omisiva
se realice “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de
recaudar tasas o contribuciones públicas”. Por ende, sería impensable lograr la tipificación de este
delito sin la comunicación exacta del hecho delimitado tal y como lo establece o exige la propia Ley
penal.
b) . De lugar: el artículo 186 del C.P. exige para la configuración del delito de “Fraudulenta
internación en asilo, clínica o establecimiento similar” que la conducta se lleve a cabo, jus tamente,
en “en asilo, clínica o establecimiento similar”. Si la fiscalía no precisa este lugar o lo hace
gaseosamente, su teoría jamás podrá salir victoriosa porque la Ley penal exige que, para la
configuración de este preciso delito, la acción sea cometida internando a la persona solamente en
alguno de esos lugares. Igualmente, el delito de Abandono del segundo inciso del art. 127 del C.P.
requiere que la conducta se comete “en lugar despoblado o solitario” para que se estructure tal
punible.
c) . De modo: el artículo 139C establece que para la tipificación del delito de “Embarazo
forzado en persona protegida” unas precisas circunstancias modales: (i) que la conducta se realice
con ocasión del conflicto armado; (ii) que el autor, previamente, haya dejado en embarazo a una
persona protegida; y (iii) que el modo en el cual haya dejado en embarazo al sujeto pasivo sea el
resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal violento, abusivo o en persona puesta en
incapacidad de resistir. Por ende, sólo si estas circunstancias modales quedan precisadas en la
acusación y no solamente el que una persona haya obligado a otra a continuar con la gestación, la
teoría del caso de la fiscalía podra salir avante.
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2. Los agravantes de ciertos delitos consagran supuestos de hecho para su aplicación delimitados en específicas
circunstancias de tiempo, modo o lugar.
Ejemplos:
a) . De tiempo: Circunstancias de agravación del Secuestro (simple o agravado) que establecen
ciertas condiciones de tiempo para su configuración: art. 170 numerales 2 (si se somete a la víctima
a tortura física o moral o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada), 3 (si la
privación de la libertad del secuestrado se prolonga por más de 15 días) y 15 (cuando se trafique con
la persona secuestrada durante el tiempo de privación de la libertad).
b) . De modo: Circunstancias de agravación del Homicidio que establecen ciertas condiciones
de modo para su configuración: art. 104 numerales 5 (valiéndose de la actividad de inimputable) y 7
(colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta
situación).
Circunstancias de agravación del Feminicidio que establecen ciertas condiciones de modo para
su configuración: art. 104B literales a (cuando el autor tenga la calidad de servidor publi co y
desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad), c (cuando la conducta se cometiere
con el concurso de otra u otras personas), e (cuando la conducta punible fuere cometida en presencia
de cualquier persona que integre la unidad doméstica de la victima), y f (cuando se cometa el delito
con posterioridad a una agresión sexual, a la realización de rituales, actos de mutilación genital o
cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento físico o psicológico).
c) . De lugar: Circunstancias de agravación del Hurto que establecen ciertas condiciones de
lugar para su configuración: art. 241 numerales 9 (en lugar despoblado o solitario) y 11 (En
establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público).|
Circunstancias de agravación de la Extorsión que establecen ciertas condiciones de lugar para su configuración:
art. 245 numerales 9 (cuando la conducta se cornete total o parcialmente desde un lugar de privación de la libertad) y
10 (si la conducta se comete parcialmente en el extranjero).
1. Las circunstancias de tiempo, modo o lugar constituyen los supuestos de hecho que activan las circunstancias de mayor
punibilidad.
Ejemplos:
a). De modo: art. 58 numerales 4 (emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común), 5 (ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de
superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del
ofendido o la identificación del autor o partícipe), 6 (hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible), etc.
b) . De lugar: art. 58 numerales 13 (cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente
desde el interior de un lugar de reclusión por quien estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del
territorio nacional), 16 (cuando la conducta punible se realice sobre áreas de especial importancia ecológica o en
ecosistemas estratégicos definidos por la Ley o los reglamentos) etc.
Lo anterior conlleva precisar algunas reglas sobre los cambios que pueden darse en la acusación respecto a la
imputación efectuada en punto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar (Sentencia de Casación SP 2042, 2019):
i) . Regla 1: Unos aspectos de la premisa fáctica que podrían sufrir variaciones son las circunstancias de tiempo,
modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica.
ii) . Regla 2: Si se trata de la supresión de circunstancias de tiempo, modo y lugar que favorece al procesado
porque, por ejemplo, conlleva la eliminación de causales de agravación o de mayor punibilidad o el cambio de un tipo
penal más grave por uno más benigno.
iii) . Regla 3: No es posible adicionar circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuya inclusión implique referirse
por primera vez a hechos que individualmente considerados pueden subsumirse en un determinado tipo penal.
6. Las consecuencias de no circunstanciar
los hechos jurídicamente relevantes: algunos ejemplos de casos resueltos por la
jurisprudencia
6.1. Caso Carrasquilla Hurtado y Loaiza López (sentencia de casación.
radicado Ne 34022, 2011)
6.1.1. Hechos y actuación procesal.
El 22 de enero de 2006 en un municipio del Valle fue asesinado con arma de fuego un líder cívico, político y ex
Secretario de Gobierno en presencia de su madre. Con base en múltiples evidencias, se pudo establecer que dicho
homicidio fue auspiciado por las AUC y el narcotráfico, lográndose expedir 10 órdenes de captura, las cuales se
hicieron efectivas en octubre de 2006 junto con la incautación de armas de fuego y municiones.
Posteriormente, con base en otras investigaciones, se ordenaron nuevas capturas: las de Carrasquilla Hurtado y
Loaiza López. A la primera se le imputó el delito de CON CIERTO PARA DELINQUIR, (Artículo 340, inc 2. Ley 906,
2004), en concurso con el
punible de DESPLAZAMIENTO FORZADO (Artículo 180. Ley 906, 2004). Al segundo, el delito de
HOMICIDIO AGRAVADO (Artículo 103; Artículo 104, numeral 6, 7 y 10. Ley 906, 2004), en
concurso con CONCIERTO PARA DELINQUIR (Artículo 340, inc 2. Ley 906 de 2004) y
DESPLAZAMIENTO FORZADO (Artículo 180. Ley 906 de 2004).
Con base en esos hechos un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle), el 23 de
junio de 2009 emitió sentencia condenatoria imponiéndose a cada uno de los citados las penas
principales de catorce (14) años y tres (3) meses de prisión y multa de tres mil cuatrocientos
cincuenta (3.450) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, y
la de carácter civil consistente en pagar los perjuicios ocasionados a los familiares de la persona
asesinada.
Contra esa decisión los defensores de los acusados interpusieron recurso de apelación y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle), mediante sentencia de 9 de diciembre de 2009
le impartió confirmación integral, al estimar que con los elementos de persuasión recopilados en el
debate oral se logró demostrar el devenir fáctico mencionado.
Finalmente, se interpuso contra dicha decisión de segunda instancia el recurso extraordinario de
casación, el cual fue admitido.
5.1.1. Las reglas sentadas por la Corte
El proceso, en materia penal, posee una doble estructura: una formal y otra conceptual. Así pues,
con base en esa distinción la Corte estableció que:
Regla 1: El objeto del proceso penal es establecer, más allá de toda duda, por una parte, la
realización de un comportamiento humano de acción u omisión verificable en el mundo exterior o
físico, que halla correspondencia en la descripción legal y abstracta de una conducta punible; y de
otra, determinar la consecuente responsabilidad del sujeto al que se atribuye la respectiva conducta de
connotación jurídico-penal.
Regla 2: Así mismo,
La atribución de un comportamiento reprochado como delictivo debe ser expresa,
clara, precisa y circunstanciada, como lo demandan los Convenios Internacionales
atrás evocados, resultando ineficaces, por obstrucción o imposibilidad de ejercer el
derecho de defensa, las enunciaciones genéricas, ambiguas, vagas, oscuras u omisivas
de los cargos (Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011). Por supuesto,
existirán casos de alta dificultad en donde la determinación de las circunstancias de
tiempo, modo y lugar sea una labor hartamente problemática.
Regla 3:
No puede constituir excusa válida o aceptable para cumplir con esas exigencias la
complejidad de los sucesos o la cantidad de hechos investigados, dado que si no es posible
delimitar de manera detallada el comportamiento atribuido a una persona y que como hecho
histórico halla correspondencia en una hipótesis normativa penal, es porque en realidad no
hay mérito para formular una acusación deviniendo improcedente la convocatoria del
ciudadano para someterlo a
un juicio en el que la res iudicanda persigue ser transformada en res iudicata penal, con todas
las consecuencias que de ello se derivan (Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011).
Regla 4: los hechos jurídicamente relevantes implican:
Un condicionamiento dual: de una parte, la precisión inequívoca del comportamiento
humano (de acción u omisión) determinado por circunstancias de modo, tiempo y lugar,
atribuido como obra del imputado o del acusado, según sea el caso; y de otra, la ponderación o
juicio de valor de esa base fáctica concretada en la atribución de las normas penales
sustantivas en las que halla adecuación tal conducta (Sentencia de Casación. Radicado N°
34022, 2011).
Así pues, la circunstanciación de los hechos jurídicamente relevantes (tiempo, modo y lugar) tiene
como objetivo asegurar el eficaz y efectivo ejercicio del derecho de defensa, pues
El conocimiento claro de los hechos de connotación jurídico-penal atribuidos y sus
correspondientes consecuencias, permite que debido a esa comprensión, desde la
imputación, libre y voluntariamente pueda el procesado allanarse voluntariamente a los
cargos o preacordar o negociar con la Fiscalía la aceptación de responsabilidad frente a
los mismos con miras a lograr una rebaja de la pena, o continuar el trámite ordinario
para discutir en el juicio los supuestos fác- ticos condicionantes de la hipótesis delictiva
allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aduzcan en su contra
(Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011).
Regla 5: El hecho o núcleo fáctico que restringe la acusación queda establecido de manera
inmodificable una vez se delimita en la imputación de cargos.
Regla 6: "El acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación*.
(Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011). En todo caso, en la Audiencia de Formulación de la
Acusación podrán hacerse adiciones, correcciones o aclaraciones.
Regla 7:
“corregir significa enmendar lo errado; aclarar es disipar o quitar lo que ofusca la claridad
o transparencia de algo, y adicionar implica añadir una parte o un complemento a algo, (...)
"(Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011). Y, que, “so pretexto de esas actividades no
se puede en la audiencia de formulación de acusación desconocer el núcleo fáctico naturalístico
de la imputación” (Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011).
6.13. La solución del caso concreto
Con base en las anteriores reglas, la Corte encontró en el caso concreto que respecto a los cargos
imputados:
Se trata de una regla de índole legal.

El órgano investigador pretermitió la obligación de expresar de manera clara,

precisa, completa, detallada y sin ambigüedades las conductas o comportamien-
tos (de acción u omisión) desarrollados por cada uno de los incriminados, y que
permitían atribuirles alguna forma de participación en las conductas punibles,
deviniendo entonces aparente la observancia del principio de congruencia y, de
contera, lesionados el debido proceso y el derecho de defensa de aquéllos. (Sen-
tencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011)
Además, según la Sala de Casación Penal, la fiscalía desatendió flagrantemente la exi-
gencia prevista en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, e igualmen-
te regulada en el ordenamiento interno (Artículo 8, literal h. Ley 906 de 2004; Artículo
337, numeral 2. Ley 906 de 2000), pues en el escrito de acusación no informó a los
procesados de manera clara y precisa, detallada y circunstanciada, el acontecer humano
ejecutado por cada uno de ellos con base en el cual predicaba con probabilidad de verdad
que habían incurrido en el delito de concierto para delinquir, en cuanto a la hoy deman-
dante, así como el homicidio también para Loaiza López, y más grave aún, en ninguna
parte de ese escrito determinó los hechos constitutivos de la hipótesis delictiva de despla-
zamiento forzado que atribuyó a ambos. Por supuesto, lo mismo sucedió con relación a
Carrasquilla Hurtado.
En consecuencia, como, según la Corte Suprema de Justicia:
(...) sólo en el desarrollo del juicio y con la práctica de las diferentes pruebas
solicitadas por la Fiscalía se conocieron los hechos jurídicamente relevantes que
permitieron a los jueces de primero y segundo grado edificar el fallo de condena
contra los procesados, el debido proceso inherente a la sistemática adversarialy
contradictoria reglada en la Ley 906 de 2004, se desconfiguró quedando refun-
didas en el juez, que debía ser imparcial y ajeno a la controversia, la función
acusadora y juz gadora, además que como únicamente hasta ese estadio o mo-
mentó de la actuación los imputados conocieron las conductas propias reprochadas, que los
incriminaban en los delitos atribuidos y por los cuales fueron condenados, no pudieron
ejercer a cabalidad su derecho fundamental de defensa, siendo obligatoria, por ausencia de
otra forma de enmendar el agravio, la declaratoria de nulidad deprecada por el recurrente.
(Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011)
Por lo tanto, con base en lo sucedido la Corte decidió casar la sentencia impugnada y, con base en
ello, decretar la nulidad parcial de lo actuado desde la audiencia de formulación de la acusación.
5.2. Caso Cardona Palma (sentencia de casación SP 16913, 2016)
En este caso el señor Cardona Palma fue procesado por los delitos de actos sexuales abusivos con
menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, y violencia intrafamiliar, siendo
condenado a la pena principal de 276 meses de prisión.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia encontró como errores, en punto de la debida
circunstanciación de los hechos, los siguientes: (i) la fiscalía no cumplió con la carga de comunicarle
al señor Cardona Palma las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que se habrían perpetrado los sucesos constitutivos del actuar delictivo concursa! que pretendía
imputarle, máxime cuando, como lo señaló el ente acusador, se trataba de múltiples víctimas, lo que a la
postre le generaba el deber de individualizar, frente a cada una de ellas, las conductas de las que fueron
destinatarias y que estructuraban los delitos por los cuales encaminó la investigación; y (ii) a partir de la
genérica exposición que realizó la Fiscalía se desconoció, según la Corte,
En qué momento CARDONA PALMA habría emprendido su actuar delincuen- cial
frente a cada una de las tres menores, toda vez que la única fecha de referencia la
constituye aquélla en que la Defensora de Familia del I.C.B.F. interpuso la denuncia,
esto es, 4 de septiembre de 2009, de conformidad con lo argumentado por la Fiscal
Delegada en la audiencia preliminar en la que previamente se legalizó la captura al
indiciado, decayendo su exposición fáctica en un relato indeterminado y confuso.
(Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011)
Por lo tanto:
La conculcación del derecho fundamental al debido proceso, encuentra su génesis en
la ambigüedad de la Fiscalía atinente a su misión de determinar las conductas punibles
que le eran atribuibles a CARDONA PALMA, pues, conforme se ilustró, en lo que
respecta a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que pretendió
endilgarle desde un comienzo, así como lo relacionado con el punible de violencia
intrafamiliar, salta a la vista la falta de precisión respecto de las circunstancias que
habrían enmarcado cada una de las conductas, así como la falta de claridad respecto de
quiénes fiieron las menores víctimas de tales ilicitudes, como quiera que en la audiencia
de formulación de imputación se adujo que eran tres las afectadas —aunque nunca se
individualizó lo ejecutado sobre cada una de ellas-, al paso que en otros escenarios del
proceso se refirió solo a dos de ellas, por quienes finalmente se emitió sentencia con las
consecuencias punitivas reseñadas. (Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011)
De esta manera, con base en lo sucedido, la Corte Suprema de Justicia decidió casar oficiosamente
la sentencia impugnada, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla y en su lugar decretar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la audiencia de
formulación de la imputación.
Capítulo Vil
DECISIONES QUE DEBEN TOMARSE CUANDO EXISTEN ERRORES EN LA
CONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
1. Las tres clases o tipos de errores en que se puede incurrir:

(i) no inclusión, (ii) no circunstanciación y (iii) adición
Existen tres tipologías de yerros diferentes (reconocidos a nivel jurisprudencial) que están
íntimamente vinculados con las garantías fundamentales del derecho de defensa, derecho de
contradicción y debido proceso (en punto del principio de legalidad), las cuales son, respectivamente, las
siguientes:
1.1. La no inclusión
La NO inclusión (en la imputación o acusación) de hechos jurídicamente relevantes exigidos por el
modelo abstracto de conducta previsto en el ordenamiento jurídico.
Ejemplo de la sentencia CSJ SP 2042-2019, rad. 51.007 de 5 junio 2019:
“Recientemente esta Corporación conoció un caso donde se formuló imputación por un delito
culposo. A l estructurar el cargo, el fiscal hizo alusión a la “infracción del deber objetivo de
cuidado” (categoría jurídica), pero no mencionó la conducta realizada por el sujeto activo, que
pudiera ajustarse a dicho concepto, lo que dio lugar a la anulación del trámite, porque el
procesado no pudo ejercer adecuada y oportunamente su defensa, por la vaguedad de la
imputación (CSJSP, 7nov. 2018, rad. 52.507)”.
En otros casos, este mismo yerro ha generado la absolución del procesado y no la nulidad.
Por otra parte, en la sentencia CSJ SP 497-2018, de radicado N° 50.512, 28 febrero 2018, la Corte
Suprema de Justicia absolvió al procesado, en un caso de Porte o tráfico de estupefaciente porque la
fiscalía omitió incluir el hecho jurídicamente relevante que se adecuaba al elemento subjetivo especial
exigido tácitamente por el Artículo. 376 del Código Penal.
Literalmente expresó:
Desconoció el tribunal que la fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis probar que la
sustancia incautada estaba destinada a un fin diferente al del consumo; ni siquiera en la
audiencia de imputación aludió a este aspecto subjetivo de la tipicidad de la conducta, tampoco
lo hizo en la acusación. De ese modo, las pruebas practicadas en el juicio solo permitieron
conocer y verificar, como se prometió en la teoría del caso, que el procesado, habitante de la
calle, llevaba consigo 47 papeletas de una sustancia que arrojó resultado positivo para cocaína
en cantidad de 11.4 gramos.
Así, la teoría del caso del ente acusador estaba destinada al fracaso por no abordar cada uno
de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica. (Sentencia de Casación SP 497, 2018)
Teniendo en cuenta lo anterior, ¿en qué casos ia NO inclusión de todos los hechos jurídicamente
relevantes conlleva la NULIDAD del proceso y en qué casos la ABSOLUCIÓN del acusado?
Las reglas son simples:
Uno: Si la incompleta construcción de hechos jurídicamente relevantes conllevó a su vez que la
fiscalía jamás solicitara y practicara medios de prueba para demostrar alguno o todos los elementos
configurativos del delito y, por lo tanto, no se demostró más allá de toda duda razonable alguno de tales
requisitos (por ejemplo, jamás se probó el nexo causal de la conducta del autor como elemento del tipo
objetivo o el aspecto cognitivo del dolo como parte del tipo subjetivo imputado) la consecuencia
jurídica será la ABSOLUCIÓN.
Igualmente ocurrirá, si además de la ausencia de inclusión de todos los hechos jurídicamente
relevantes se demuestra la existencia de una ausencia de responsabilidad, pues siempre prevalecerá un
motivo de absolución sobre uno de nulidad.
La regla ha sido literalmente establecida por la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera:
Desde la perspectiva del acusador, son tema de prueba todas las manifestaciones de la
acusación que constituyen los hechos jurídicamente relevantes, así como las
proposiciones fácticas (hechos indicadores) con base en las cuales se infieren aquellos o
hacen más probable su ocurrencia.
(...)
En las mismas providencias atrás citadas la Sala precisó lo siguiente:
La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba.
Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa
estrategia.
Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el acusado, en unas determinadas
condiciones de tiempo y lugar, rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó
a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos millones de pesos, con la intención de
obtener un provecho económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en
los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno de los componentes de ese recuento factual
hará parte del tema de prueba.
Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez
involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta yío determinarse de acuerdo
con esa comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al tema de prueba.
(...)
Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la
hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.
En esos casos, el medio de prueba tiene una relación "indirecta ” con el hecho jurídicamente
relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o "hecho
indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal
(CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).
Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de esa forma se
integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes
fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador.
En consecuencia:
(...) si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es
incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la
hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende
probar en el juicio.
Como se ve, estando subordinado el tema de prueba a la estructura fáctica de la acusación,
la formulación incompleta de los hechos jurídicamente relevantes, implica deficiencias en aquel
y por ende en la estructura probatoria.
En otras palabras, una acusación fáctica incompleta implica dejar fuera del debate
probatorio hechos jurídicamente relevantes, sin los cuales no hay manera de estructurar
válidamente el tipo imputado. (Sentencia de Segunda Instancia SP3702, 2019).
El argumento legal que justifica esta consecuencia jurídica se encuentra en la presunción de
inocencia y la regla de la carga de la prueba (Artículo 7. Ley 906, 2004) puesto que toda persona se
presume inocente y desde esa perspectiva corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la
prueba acerca de la responsabilidad penal del acusado, razón por la cual si alguno de los presupuestos de
la responsabilidad penal no se demuestra (por ejemplo, la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) la
única decisión posible será la absolución del procesado.
Adicional mente, la imposibilidad de condena se presenta porque si falta un hecho jurídicamente
relevante, en virtud del principio de legalidad que exige de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para
considerar una conducta como delictiva (Artículo 7. Ley 599, 2000), el comportamiento endilgado y
demostrado NO será punible.
Dos: Si efectivamente se presentó una incompleta construcción de hechos jurídicamente relevantes,
pero, por motivos azarosos, se demostraron TODOS los presupuestos de la responsabilidad penal
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a pesar del yerro de comunicación de los cargos la
consecuencia jurídica será la ANULACIÓN del proceso desde el momento en el cual ocurre el error
(imputación o acusación).
Esto ocurre, por ejemplo, en un caso de Prevaricato por acción cuando la fiscalía olvida incluir en la
imputación o acusación como “hecho jurídicamente relevante” cuál es la Ley, precedente o norma que
fue contrariado por el servidor público al emitir su decisión y, pese a ello, durante el debate probatorio se
demuestra con claridad justamente cuál fue esa norma infringida por el procesado, además de los
restantes elementos del delito (tipicidad objetiva y subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad). Así pues, se
tendría un curioso fenómeno porque al acusado NO se le comunicaron todos los cargos necesarios para
cumplir con los estándares legalmente establecidos, pero en contraposición a ello Sí se le demostraron los
presupuestos necesarios de responsabilidad penal.
De esta manera, basada en un argumento constitucional de justicia y en principios de verdad
material que equilibre los postulados del debido proceso, la Corte Suprema de
Justicia ha considerado que en estos casos lo procedente es decretar la nulidad del proceso.
1.2. La no circunstanciación
La NO circunstanciación (en la imputación o acusación) de los hechos jurídicamente relevantes que
sí hayan sido incluidos en la atribución de cargos trae como consecuencia directa (establecida
jurisprudencialmente) la nulidad de las actuaciones.
Mediante la sentencia CSJ SP, 8 jun. 2011, rad. 34.022, la Corte Suprema de Justicia decretó la
nulidad de un proceso a partir de la audiencia de acusación porque en dicho caso, en el cual habían
atribuido los delitos de Concierto para delinquir agravado y Desplazamiento forzado, la fiscalía no
informó a los procesados durante la mencionada etapa “de manera clara y precisa, detallada y
circunstanciada, el acontecer humano ejecutado por cada uno de ellos con base en el cual predicaba con
probabilidad de verdad que habían incurrido en el delito de concierto para delinquir- (...)” (Sentencia de
Casación. Radicado N° 34022, 2011), entre otras razones allí referidas.
1.3. La adición de hechos no incluidos en la imputación
La ADICIÓN de hechos jurídicamente relevantes en la acusación que no estaban incluidos en la
imputación.
En la sentencia CSJ SP 17044-2015, rad. 45.888, 10 dic. 2015, la Corte Suprema de Justicia decretó
la nulidad de un proceso a partir de la audiencia de acusación porque en dicho caso, en el cual se había
atribuido el delito de Prevaricato por acción, la Fiscalía:
En la acusación (...) incluyó un nuevo hecho, el cual entró a formar parte del soporte
fáctico que dio lugar a la sentencia condenatoria proferida contra O.B. H. por el punible
de prevaricato por acción, al considerar erróneamente los falladores de instancia que
como se imputó al procesado haber celebrado unos contratos a sabiendas de que el
decreto presupuestal que autorizaba tales erogaciones había sido anulado por la
autoridad jurisdiccional, era obvio que también el reproche se extendía a todas las
circunstancias que rodearon la expedición del mencionado acto administrativo (Decreto
013 de 2009), cuya ilegalidad resultaba evidente ante la decisión del Tribunal
Administrativo de Cun- dinamarca de anularlo por ser manifiestamente ilegal, cuando lo
cierto es que ambos son sucesos que a pesar de relacionarse, comportan conductas
separadas, claramente diferenciables que podrían encuadrar típicamente en punibles que
aunque de la misma naturaleza, son autónomos y, por tanto, debieron ser enrostrados de
manera expresamente e independiente en la imputación” (Sentencia de Casación SP
17044, 2015).
Así pues, una cosa es la NO circunstanciación de hechos jurídicamente relevantes, otra la ADICIÓN
de hechos jurídicamente relevantes y finalmente algo muy distinto es la NO inclusión de hechos
Las dos primeras hipótesis es cierto que, desde antaño la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, ya las había tratado en radicados como los citados a pie de página por la Alta
Corporación Jurisdiccional al inadmitir el recurso.
Sin embargo, la NO inclusión de hechos jurídicamente relevantes es un tema NUEVO que la Corte
aborda por primera vez en la sentencia identificada como CSJ SP, 8 marzo 2017 rad. 44.599 asignando
unas consecuencias jurídicas muy precisas al respecto. (Sentencia de Casación SP 3168, 2017)
¿Qué decisión debe tomar el juez si al momento de
3 emitir el sentido del fallo se le presenta alguna de las siguientes situaciones?
UNO: Los hechos ju- TRES: Ni en la imputación

DOS: En la acusación se
rídicamente relevantes (desde ni en la acusación fueron
adicionaron hechos jurídicamente
la imputación) están incluidos todos los hechos
relevantes que no fueron incluidos
completos, pero nunca fueron jurídicamente relevantes que
en la audiencia de formulación de
circunstanciados en tiempo, exigía la Ley penal para la
la imputación.
modo o lugar. configuración del delito atribuido.
- Se debe decretar la Se debe decretar la nulidad

nulidad desde el momento en desde el momento en el cual
Tesis 1: Se debe absolver al
el cual ocurre el yerro por ocurre el yerro por violación del procesado porque (i) conforme los
violación del derecho a la derecho a la defensa y la con- principios de coherencia y
defensa y la contradicción. tradicción. congruencia nadie será condenado
Providencias: Providencias: hechos que no consten en la
- CSJ SP, 08 jun. 2011, - CSJ SP 17044-2015, rad. imputación y acusación; y (ii)
rad. 34.022. 45.888, lOdic. 2015. conforme el principio de legalidad
sólo incurre en delito quien
CSJ SP 16913-2016, rad. realiza una conducta que sea
48.200, 23 nov. 2016. típica, antijurídica y culpable, lo
cual faltará si los hechos que se
adaptan a tales requisitos están
ausentes, a menos que existan
pruebas que permitan inferir que
sí existió responsabilidad penal y,
al tiempo, revelen una violación
al decido proceso por una
incompleta comunicación de los
cargos.
Providencias:
- CSJ SP 497-2018, rad.
50.512, 28 feb. 2018.
- CSJ SP 3623-2017, rad.
48.175, 15 mar. 2017.
- CSJ SP 19617-2017, rad.
45.899, 23 nov. 2017.
- CSJ SP 5660-2018, rad.
52.311, 11 dic. 2018.
Tesis 2: se debe decretar la
nulidad del trámite desde la
audiencia de formulación de la
imputación.
Providencias:
- CSJ SP 4792-2018, rad.
52.507, 7 nov. 2018.
- CSJ SP 4045-2019, rad.
53.264, 17 sep. 2019.
1.1. ¿Cambia en algo la solución del problema j'urídico si en algún momento procesal se
enmienda el yerro -por ejemplo, en la acusación al realizar la fiscalía las
aclaraciones al escrito o durante el juicio al producirse las pruebas-? (cuando el
error viene desde la imputación)
NO, dado que, en virtud de los principios de coherencia y congruencia, y los derechos de defensa y
contradicción del procesado, el núcleo fáctico y la totalidad de los hechos jurídicamente relevantes
deberá comunicarse desde la audiencia de formulación de la imputación.
Sin embargo, pequeñas modificaciones de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que no
impliquen una grave alteración del núcleo fáctico y constituyan apenas una mayor precisión de los
sucesos (más no una adición a los mismos) sí podrá realizarse en la acusación y solamente allí, pues si se
guarda silencio en ese último estadio del proceso penal en que se podía realizar la aclaración, de nada
importará que en juicio se logren “descubrir" los hechos que nunca se incluyeron en su debida
oportunidad, pues el marco fáctico lo seguirá constituyendo la imputación y acusación combinadas.
En torno a la última regla la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal fundamenta la misma
de la siguiente manera:
Uno: protección del debido proceso, la imparcialidad y el derecho a la contradicción:
(...) observa la Sala que como sólo en el desarrollo del juicio y con la práctica de las dife rentes
pruebas solicitadas por la Fiscalía se conocieron los hechos jurídicamente relevantes que permitieron a
los jueces de primero y segundo grado edificar el fallo de condena contra los procesados, el debido
proceso inherente a la sistemática adversarialy contradictoria reglada en la Ley 906 de 2004, se
desconfiguró quedando refundidas en el juez, que debía ser imparcial y ajeno a la controversia, la
función acusadora y juzgadora, además que como únicamente hasta ese estadio o momento de la
actuación los imputados conocieron las conductas propias reprochadas, que los incriminaban en los
delitos atribuidos y por los cuales fueron condenados, no pudieron ejercer a cabalidad su derecho
fundamental de defensa, siendo obligatoria, por ausencia de otra forma de enmendar el agravio, la
declaratoria de nulidad deprecada por el recurrente. (Sentencia de Casación. Radicado N° 34022, 2011)
Dos: protección del principio de congruencia (en su versión puntual a nivel fáctico consistente en el
principio de coherencia):
La formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la acusación —o
del allanamiento o del preacuerdo—, sin que los hechos puedan ser modificados,
estableciéndose así una correspondencia desde la arista factual, lo cual implica respetar el
núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionante
de índole jurídica entre tales actos.
Con esta perspectiva, la Sala más allá del principio de congruencia que se materializa desde
el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso
los cuales se reflejarán en la sentencia, ha hecho énfasis en el principio de coherencia a fin que
a lo largo del diligenciamiento se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de
imputación y acusación, estándole vedado al ente investigador adicionar gradualmente hechos
nuevos (CSJ SP, 8 jul 2009 rad. 31.280; CSJ SP, 1° feb. 2012, rad. 36.907, entre otras).
Y es que esa precisión que se exige de la Fiscalía desde la formulación de imputación de

informar al imputado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que
aparejan, habilita el ejercicio pleno de derecho de defensa a fin de planear la estrategia
tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre,
consciente y voluntaria por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la
pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad,
allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra ” (Sentencia de
En consecuencia:
Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fiíctico de la
acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos
serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica,
no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. (Sentencia de Casación. Radicado N° 27518,
2007)
(Sentencia fundadora de línea: CSJ SP, rad. 27518 28 nov. 2007. Reiteraciones: CSJ SP
1392-2015, rad. 39.894, 11 feb. 2015 y CSJ SP 5543- 2015, rad. 43.211, 29 abril2015).
2. Ejemplos puntuales de cada forma de yerro
Justamente, para mostrar la diferencia entre las tres hipótesis puede plantearse el siguiente sencillo
ejemplo con un caso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años previsto en el artículo 208 del C.P.
y también con un caso de Hurto:
Uno: El caso de la AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIACIÓN de hechos jurídicamente relevantes
consiste en la falta de delimitación espacial, temporal o modal de tales hechos que, pese a ello, fueron
incluidos por completo en la acusación e imputación.
Ejemplo: “Pedro accedió carnalmente con su miembro viril por vía vaginal a María, mujer de 13
años de edad para el momento del acto, sin que existiera violencia sino consentimiento por parte de ella.
Pedro conocía lo que estaba haciendo y sabía la edad que tenía la niña, queriendo así mismo llevar a
cabo su comportamiento. Con su actuar, Pedro vulneró, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado
de la formación e integridad sexual. Finalmente, se resalta que, al momento de realizarse los hechos,
Pedro era imputable, tenía consciencia de lo ilícito y se le exigía un comportamiento acorde a Derecho
”,
Como puede observarse todos los hechos jurídicamente relevantes que exige el Código Penal y el
Código de Procedimiento Penal (adecuables al tipo objetivo, subjetivo, antijuridicidad y culpabilidad) se
incluyeron en esta hipotética acusación.
Entonces, ¿qué es lo que falta?
Falta la circunstanciación de hechos puesto que EVIDENTEMENTE en este ejemplo no se dijo
cuándo se realizó el comportamiento (circunstancia de modo) y en qué lugar se llevó a cabo
(circunstancia espacial).
En efecto, no basta con que estén todos los hechos jurídicamente relevantes, sino que además es
NECESARIO cumplir con el parámetro fijado por el artículo 8, literal h del Código de procedimiento
penal, según el cual el procesado tiene derecho a 'Conocer los
cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa
de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar 'que los fundamentan" (Ley 906, 2004).
Pero, en todo caso, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en CSJ SP
2135-2020, rad. 56.474, 01 jul. 2020, habrá de tenerse en cuenta:
La fijación de los hechos jurídicamente relevantes debe abarcar la enunciación de
circunstancias mínimas de tiempo, modo y lugar que permitan, de un lado, aplicar un
juicio de adecuación típica bajo la óptica de la pertinencia y suficiencia, tanto de los
elementos descriptivos como de los ingredientes normativos integrantes del tipo penal
por el cual se convoca ajuicio; de otro, preservar la garantía mínima de comunicación y
conocimiento de los cargos imputados (art. 8° lit. h del C.P.P.).
Empero, ello no implica, como parece entenderlo el defensor, que en la acusación han
de enunciarse todos los detalles habidos y por haber en relación con los
comportamientos atribuidos al procesado. No. Precisamente, al analizarse la
congruencia, se tiene en cuenta el núcleo básico e inmodificable de la imputación
fáctica, sin que pueda pretenderse que, en la acusación, se incluya toda la información
derivada de las evidencias, pues ella habrá de surgir en la práctica probatoria del juicio,
para asi confirmar esos presupuestos esenciales imputados (Sentencia de Casación SP
2135, 2020).
Dos: El caso de la ADICIÓN DE HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES consiste en la
hipótesis irregular según la cual los hechos fijados en la imputación son modificados o adicionados, ya
sea en la acusación o en la sentencia.
Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
i) . NO constituye una adición relevante y, por lo tanto, PUEDE HACERSE en la acusación las
“precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello
implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias
genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera” (Sentencia de Casación SP 2042, 2019).
ii) . SÍ constituye una ADICIÓN DE HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES que se
encontraría PROHIBIDA realizar “cuando, en la acusación, la Fiscalía se refiere por primera vez a
hechos que, individualmente considerados, pueden subsumirse en un determinado tipo penal”
En la decisión CSJ SP 17044-2015, la Sala fijó su postura frente a este evento.
En esa oportunidad, se formuló imputación, entre otros, por el delito de prevaricato, sobre la base de
que el procesado tomó diversas decisiones, que la fiscalía consideró manifiestamente contrarias a la Ley
porque tuvieron como fundamento un decreto que había sido anulado por la autoridad judicial
competente. En la acusación, la fiscalía no se refirió únicamente a los actos administrativos proferidos a
la luz de dicho decreto, si no, además, a que el mismo (el anulado judicialmente) también era
manifiestamente contrario a la Ley y, por tanto, con su emisión se incurrió en el delito previsto en el
artículo 413 del Código Penal (Sentencia de Casación SP 17044, 2015).
' Negrillas fuera de texto.

En casos como estos, donde vamos a suponer que todos los hechos jurídicamente relevantes son
incluidos y además circunstanciados el defecto se produce es porque se ADICIONAN hechos por los
cuales jamás se imputó al procesado vulnerándose así la coherencia que como principio se deriva de la
congruencia fáctica que debe existir entre los hechos fijados desde la imputación.
Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (a) no puede darse por “sobreentendido” un
cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la fiscalía, bajo el argumento de que
podría inferirse de los hechos —lo que coincide con lo expuesto en la decisión CSJ SP, 21 marzo 2007,
rad. 25.862—; (b) en la acusación no pueden incluirse hechos que tipifican delitos autónomos; y (c) en
esos eventos, la fiscalía puede solicitar la adición de la formulación de imputación (Sentencia de
Sobre esta base, declaró la nulidad de lo actuado, por la violación de las garantías debidas al
procesado.
Como lo expresó la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de Casación
SP 2042, 2019)., estas reglas se ajustan a lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que: (a) no
puede afirmarse que los presupuestos facticos de nuevos delitos puedan ser catalogados como “detalles",
en los términos expuestos en la sentencia C-025 de 2010; (b) aunque el ordenamiento jurídico consagra
expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso,
optar por otros más graves -Art. 351-, también lo es que el mismo texto legal, así como las reglas
establecidas por la Corte Constitucional y el desarrollo jurisprudencial, establecen que ello debe hacerse
a través de la adición a la imputación; y (c) se mantiene así un punto de equilibrio entre las necesidades
de la justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes
Ahora bien, en lo relativo a la determinación de qué hechos pueden adicionarse y cuáles no es
importante tener presente dos aspectos:
i) . Que si los hechos que se van a adicionar en la acusación o que, demostrados en juicio, se van a
incluir en la sentencia tipifican nuevos delitos en sí mismos y autónomamente, estará prohibida tal
adición (Sentencia de Casación SP 2042, 2019).
ii) . Que para tener mayor claridad en relación con el alcance de la anterior regla derivada de la
ratio decidendi de la sentencia C-025 de 2010 y según la cual,
(...) fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción,
es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos,
lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación
jurídica de los hechos (Sentencia C-025, 2010)
Es necesario e imprescindible incluir en este análisis el concepto dogmático de unidad de
acción, íntimamente ligado a la teoría del concurso de conductas punibles, pero que aquí ofrece
un importante rendimiento para la delimitación de qué aspectos fácticos pueden ser agregados sin
que ello implique la afectación del núcleo de los hechos atribuidos desde la Audiencia de
Formulación de la Imputación o desde el Traslado de la Acusación en el trámite del
procedimiento abreviado (Sentencia C-025, 2010).
En consecuencia, vamos a dar tres ejemplos en los cuales no existiría una adición prohibida y, por
lo tanto, sería posible proferir sentencia condenatoria a pesar del cambio sufrido en la premisa fáctica
pues se encuadraría dentro del marco de los “detalles” a los que alude la sentencia C-025 de 2010.
El primer ejemplo consiste en lo siguiente: se imputa a Pedro haber hurtado una cadena y un reloj
avaluados en $2’000.000. No obstante, en la acusación adiciona la Fiscalía que también el procesado
hurtó, en ese mismo acto la suma de $50.000 en efectivo que tenía el sujeto pasivo. Podría también
pensarse que esa adición no se produce en la Acusación, sino que, en el marco del debate probatorio,
fruto de la declaración de la víctima o de alguna prueba documental, se llega a conocer ese hecho
suplementario y que el mismo termina siendo incluido en la sentencia condenatoria de primera instancia.
El mismo ejemplo vale para el hurto de televisor, nevera y licuadora, cuando en el juicio se
demuestra, adicionalmente, el hurto de una plancha.
El segundo ejemplo se plantearía así: la fiscalía imputa a Pedro haber desplazado a un sector de la
población del Magdalena Medio logrando que 3 miembros de la familia Pérez Quintero (papá, mamá e
hijo mayor de edad) se movilizara a otra ciudad (delito de Desplazamiento forzado). Empero, durante la
acusación, el ente fiscal adiciona a otro miembro de dicha familia, que no mencionó en la imputación y
que se trataría del otro hijo menor de edad quien también vivía con ellos. Esta adición igualmente
podríamos pensar que se presente en la sentencia porque la información de ese otro miembro de la
familia se conozca solamente hasta el debate probatorio producido durante el juicio oral.
El tercer ejemplo sería posible narrarlo de la siguiente manera: a Pedro se le imputa el delito de
violencia intrafamiliar por el maltrato psicológico y físico que durante tres años ha ejercido sobre su
esposa y sus dos hijos. Sin embargo, en el transcurso de la Audiencia de Formulación de la Acusación la
Fiscalía adiciona a un tercer hijo como víctima de tal violencia intrafamiliar y que no había incluido al
imputar los cargos. También, en este caso, sería posible pensar que dicha información se conozca solo
hasta el juicio y que sea incluido tal suceso en la sentencia.
Así las cosas, ¿estarían permitidas estas adiciones? O, por el contrario, ¿hacerlas conllevaría la
violación de garantías fundamentales susceptibles de anulación del proceso o la absolución
respecto de los “hechos” adicionados?
La respuesta es que dichas adiciones estarían permitidas y el fundamento de ello lo encontraríamos
en el concepto de unidad de acción como marco dogmático para delimitar el alcance acerca de lo que
significa “adicionar detalles” acorde lo establecido en la sentencia C-025 de 2010. Por lo tanto, en casos
como los expuestos es posible realizar esas adiciones porque cumplen las siguientes condiciones:
i) . Su adición no implica un cambio en la calificación jurídica y ni siquiera una mu tación de
agravantes o atenuantes, lo que refleja que no se estaría transformando o to cando el núcleo fáctico de la
misma. Por lo tanto, si se hubieran imputado desde el principio los hechos que luego fueron adicionados,
tendríamos que los tipos penales, artículos e incisos atribuidos serían exactamente los mismos.
ii) . Tampoco se trataría de “hechos” que alcanzaran a tipificar delitos autónomos pues se
encontrarían vinculados dentro del concepto mismo de “unidad de acción” entendiéndose todos ellos
como una sola conducta en sentido jurídico-penal.
iii) . Y ninguno de tales hechos implicaría nada distintos de una precisión acerca del ‘modo ” en
que se llevó a cabo la conducta, lográndose así una delimitación más exacta acerca del objeto
material, los sujetos pasivos u cualquiera de los restantes elementos estructurales de del delito.
Ahora bien, ¿qué es la unidad de acción y cómo se emplea para esclarecer cuándo algo es un
“detalle' y cuándo no?
Desde el punto de vista empírico (no normativo) “una acción implicaría, por ejemplo, la
realización de “un" solo movimiento físico, mientras que “varias" acciones deberían ser entendidas
como “múltiples" movimientos físicos.
No obstante, desde el punto de vista jurídico (o normativo) puede llegar a considerarse que existe
unidad de acción (u omisión) en todos aquellos casos donde, a pesar de que se presenten muchos
movimientos corporales, tales hechos examinados en su conjunto permitan ser interpretados social,
finalística y normativamente, como una sola acción (u omisión).
Ejemplo: Si el señor “A” accede carnalmente por la fuerza a la señorita “B” uno podría decir que,
desde el punto de vista empírico, hubo tantas acciones como penetraciones realizó el sujeto activo de
la conducta hasta eyacular, y en consecuencia que NO existió UNA sola conducta sino 100, 200 o las
veces que se haya repetido el movimiento sexual. Sin embargo, desde el punto de vista social no se
califica ese hecho como “la violó 200 veces"sino que las personas suelen entender que eso fue un
único acto de violación. Así mismo, si tomamos en cuenta la finalidad del sujeto concluiremos que
cada movimiento corporal tenía en sí mismo el mismo objetivo de carácter delincuencia!. De igual
manera, cada acción corporal evaluada en su conjunto acorde la norma penal nos lleva a concluir que
se trató de “un solo acto" de violación y que por ende NO existe concurso de conductas punibles pues
con un solo acto se infringió una sola vez el tipo penal consagrado en el artículo 205 del C.P. .
En este sentido, y en casos como el relatado se habla técnicamente de “unidad de acción" (o
mejor “unidad de conducta para abarcar también la omisión) y NO de “acción única
En los casos anteriormente propuestos tendríamos que:
i) . El ladrón que se apodera de dos cosas o de tres, inclusive de mil, no realiza mil hurtos, sino
uno solo. Por lo tanto, esas adiciones no afectan el núcleo fáctico pues se trataría de detalles acerca
del objeto material y nada diferente de ello. Por supuesto, si el suceso conllevase cambiar de Hurto
simple a uno calificado o agravado por la cuantía la situación sería diferente dado que ello implicaría
un cambio desfavorable al procesado.
ii) . Igualmente, un único delito de Desplazamiento forzado no pasa a convertir en un concurso
homogéneo de conductas punibles por el solo hecho de que sean dos o 40 los desplazados dado que el
tipo penal hace referencia explícita a un suceso plural indeterminado al preceptuar que el mismo se
configura por “actos coactivos dirigidos contra un sector de la población ” lo que debe ocasionar
“que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia".
iii) . Y, finalmente, el delito de Violencia intrafamiliar también cobija la protección de la
pluralidad de víctimas a través de tal prohibición penal como ha quedado sentando,
por ejemplo, en sentencia CSJ SP 679-2019, rad. 51.951 del 06 de mareo de 2019. En consecuencia, no
sería relevante para efectos de tipicidad y teoría del concurso de conductas punibles la adición de nuevos
miembros de la familia maltratados.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
[L]a determinación de unidad de delito no opera apenas ideológica, esto es, porque se
tenga una idea criminal general y ella abarque todas las conductas, así estas en su
esencia objetiva no comporten ilicitud ninguna, sino en virtud de que pese a poder
diferenciarse como efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas
se atan por ocasión del querer criminal común o inicial (Auto Interlocutorio AP 6938,
2015).
Así las cosas, para determinar si se presentó una o varias conductas (acciones u omisiones) se
deberán tener en cuenta las siguientes reglas:
i) . La finalidad concreta trazada por el autor para verificar si los actos realizados fueron llevados a
cabo con una unidad de fin u objetivo y suponen una voluntad omni- comprensiva del proceso ejecutivo.
ii) . El enjuiciamiento, la interpretación o la perspectiva jurídico social que se realice del hecho
mediante los tipos penales correspondientes. Para tales efectos quien examine el caso deberá resolver dos
preguntas: (i) Desde el punto de vista social esto que ocurrió ¿las personas lo toman como “un” solo acto
o como “varios”? y (ii) Conforme el tipo penal o los tipos penales que se seleccionaron ¿estamos en
presencia de “un” solo acto o de “va- nos :
Para efectos de contestar la segunda pregunta es imprescindible tener en cuenta las siguientes reglas
de solución:
a) . Hay unidad de acción2 * * cuando el tipo penal requiere la realización de una pluralidad de
movimientos (Ej: arts. 205 y 237 y eventualmente 103 y 111, etc.).
b) . Hay unidad de acción cuando el tipo penal describe diversas actuaciones conectadas final y
socialmente (Ej: cuando se hurta una cosa con violencia sobre las personas uno podría pensar que existen
dos actos, sin embargo, el legislador decidió considerar que se trataba de una sola acción —
jurídicamente hablando—- y la llamó Hurto Calificado por la Violencia sobre las Personas, art. 239 +
240, inc. 2).
c) . Hay unidad de acción cuando el tipo penal establece una conducta de ejecución permanente
puesto que todos los actos tienen por objeto mantener el estado consumativo (Ej: El secuestro extorsivo,
art. 169).
d) . Hay unidad de acción cuando el tipo penal es de carácter complejo5 puesto que el legislador
refunde en una sola descripción típica comportamientos que tomados de forma aislada darían lugar a una
pluralidad de conductas y de supuestos de hecho por existir entre ellos un nexo de carácter finalístico (de
medio a fin) (Ej: El Hurto Calificado por la violación del domicilio, arts. 239 + 240.3).
* Entiéndase siempre que diga “unidad de acción" como “unidad de conducta" y por lo tanto abarco tanto la “acción" como la
“omisión”.
Tipo penal complejo: Es aquel que describe dos o más comportamientos considerados autónomos desde el punto de vista
de los bienes jurídicamente tutelados. Ej: la Rebelión tipifica a su vez la pretensión de revocar el gobierno y la de alzarse en armas.
e) . Hay unidad de acción cuando el tipo penal exige para su realización de medios simbólicos (Ej:
La instigación para delinquir que exige para su realización pronunciar un discurso, art. 348).
f) . Hay unidad de acción en el delito continuado por exigirlo así la finalidad trazada por el agente
(Ej: la impresión de mil estampillas por parte del agente, art. 280).
g) . Hay unidad de acción en los delitos imprudentes cuando la realización del tipo penal implica
varias violaciones al deber objetivo de cuidado (Ej: un conductor a la vez ebrio, sin licencia y que iba
con exceso de velocidad atropella a una persona o a varias).
h) . Hay unidad de acción en los hechos omisivos cuando el autor no realiza una acción que puede
generar varios resultados (Ej: un controlador aéreo no realiza su función de ejecutar varias señales y
causa la muerte de múltiples pasajeros). Lo anterior no significa que exista un solo delito, sino tan solo
una conducta. Por lo tanto, una omisión (impropia) que no evita varios resultados puede llegar a implicar
varios delitos (por ejemplo, varios homicidios).
Tres: TERCERA HIPÓTESIS consistente en la irregularidad de NO incluir TODOS los hechos
jurídicamente relevantes exigidos por las categorías dogmáticas estructuradoras del delito.
Por ejemplo, porque jamás se menciona el hecho que se adecúa al objeto material, al verbo rector, a
un elemento normativo o descriptivo, al elemento subjetivo, al dolo, a la antijuridicidad, etc.
Es decir, el problema en este tipo de casos no es que todos los hechos estén pero que falte su
precisión modal, espacial o temporal, ni tampoco que se hayan murado los hechos iniciales de la
imputación.
Aquí el problema jurídico es otro: LA COMPLETA AUSENCIA DE UNO O VARIOS HECHOS
JURIDICAMENTE RELEVANTES.
Ejemplo: “Pedro accedió camalmente con su miembro viril por vía vaginal a María, (mujer de 13
años de edad para el momento del acto), el 23 de septiembre de 2008 a las 5 de la tarde en su residencia
ubicada en la Calle X del barrio X, sin que existiera violencia sino consentimiento por parte de ella.
Pedro conocía lo que estaba haciendo (y sabía la edad que tenía la niña), queriendo así mismo llevar a
cabo su comportamiento. Con su actuar, Pedro vulneró, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado
de la formación e integridad sexual. Finalmente, se resalta que, al momento de realizarse los hechos,
Pedro era imputable, tenía consciencia de lo ilícito y se le exigía un comportamiento acorde a Derecho.
”
Vamos a suponer que los "apartes" entre paréntesis, negrilla y subrayados, mujer de 13 años de edad
para el momento del acto, y sabía la edad que tema la niña, fueron los hechos jurídicamente relevantes
que, por ignorancia, descuido o la razón que sea la fiscalía NO INCLUYÓ.
¿Qué implica lo anterior? Que la acusación quedó AUSENTE de los hechos que se adecuarían a
elementos fundamentales del tipo objetivo y subjetivo.
Nótese que aquí el problema es distinto puesto que la acusación fue impecable en cuanto a
circunstanciación (completamente precisa en espacio y tiempo) y la sentencia (vamos a suponer) que
copió y pegó los hechos de la imputación y acusación SIN agregarle nada condenando al procesado por
los mismos.
¿Qué problema tendría entonces?

Que no se podría proferir condena si se realizara una acusación de esa manera porque se habría
atribuido un cargo a una persona por una conducta que no sería delito, dado que tener relaciones sexuales
consentidas con una mujer no es per se un hecho punible, salvo que tenga menos de 14 años de edad, y
que, a nivel subjetivo, el agente conozca tal característica de la niña.
¿Qué solución debe dársele a esta problemática?
La Corte ha dado dos soluciones diferentes, según se explicó anteriormente:
i) . Solución 1: En la sentencia CSJ SP 497-2018, rad. 50.512, 28 febrero 2018, la Corte Suprema
de Justicia absolvió al procesado, en un caso de Porte o tráfico de estupefaciente porque la Fiscalía
omitió incluir el hecho jurídicamente relevante que se adecuaba al elemento subjetivo especial exigido
tácitamente por el art. 376 del C.P. . Literalmente expresó:
Desconoció el tribunal que la fiscalía minea tuvo dentro de sus hipótesis probar que la
sustancia incautada estaba destinada a un fin diferente al del consumo; ni siquiera en la
audiencia de imputación aludió a este aspecto subjetivo de la tipicidad de la conducta,
tampoco lo hizo en la acusación. De ese modo, las pruebas practicadas en el juicio solo
permitieron conocer y verificar, como se prometió en la teoría del caso, que el
procesado, habitante de la calle, llevaba consigo 47papeletas de una sustancia que
arrojó resultado positivo para cocaína en cantidad de 11.4 gramos.
Así, la teoría del caso del ente acusador estaba destinada al fracaso por no abordar cada uno de los
elementos estructurales de la hipótesis fáctica. (Sentencia de Casación SP 497, 2018).
ii) . Solución 2: mediante la sentencia CSJ SP 4792-2018, rad. 52.507, 07 noviembre 2018, la Corte
Suprema de Justicia conoció un caso donde se formuló imputación por un delito culposo. Al estructurar
el cargo, el fiscal hizo alusión a la “infracción del deber objetivo de cuidado" (categoría jurídica), pero
no mencionó la conducta realizada por el sujeto activo, que pudiera ajustarse a dicho concepto, lo que
dio lugar a la anulación del trámite, porque el procesado no pudo ejercer adecuada y oportunamente su
defensa, por la vaguedad de la imputación. Así pues, por la no inclusión de un hecho jurídicamente
relevante adecuable al aspecto objetivo de la culpa la Corte resolvió “Declarar la nulidad de lo actuado
en contra de este, a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación" (Sentencia de
Igualmente, en la CSJ SP 4045-2019, rad. 53.264, de 17 septiembre 2019 se evi dencia también un
caso en el cual la fiscalía “creyó, equívocamente, que, para concretar los hechos jurídicamente
relevantes, bastaba incluir escuetamente la palabra “culpa” o “falta de previsión” (Sentencia de Casación
SP 4045, 2019), omitiendo incluir los hechos jurídicamente relevantes que se adecuaban a dicho aspecto
del tipo subjetivo, lo que conllevó a la Corte a resolver “CASAR oficiosamente la sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Villavicencio y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado en contra de
J.S.M.Y. a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación” (Sentencia de Casación SP
4045, 2019).
-Síntesis de algunos casos jurisprudenciales [2017-2021]-
A continuación, se va a realizar una síntesis de algunos casos resueltos por la jurisprudencia y la forma como la
errada construcción de hechos jurídicamente relevantes afectó de manera determinante la solución del caso.
Así mismo, se utilizarán tanto casos de la Ley 906 de 2004 como de la Ley 600 de 2000, con el objetivo de
mostrar que los hechos jurídicamente relevantes es una institución jurídico-sustancial y transversal a cualquier
ordenamiento normativo de carácter procesal penal:
Capítulo VIII
LAS CONSECUENCIAS QUE LA JURISPRUDENCIA HA DERIVADO DE LA ERRADA
CONFECCIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES POR PARTE DE LA
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, LOS JUZGADOS O DE LOS
TRIBUNALES DE INSTANCIA
I. Casos en ios que se ha decretado la nulidad
1. Caso Rueda Flórez, Rad. 52.507 (2018).

2. Caso del adolescente J.S.M.Y., Rad. 53.264 (2019).
3. Caso Bayona Aréniz, Rad. 47.671 (2019).
4. Caso Suárez, Rad. 53.440 (2019).
5. Caso Rodríguez Cerón, Rad. 52.901 (2020).
6. Caso Landázuri Ortiz, Rad. 54.996 (2020).
7. Caso Gallo y Valderrama, Rad. 54.658 (2021).
8. Caso Valencia Cortés, Rad. 55.947 (2021).
9. Caso Márquez López, Rad. 55.307 (2021).
10. Caso Arboleda Barona, Rad. 49.157 (2021).
--------------------------------------------- ---------------—------------------------------------------- -- r:—

I. Casos en los que se ha absuelto
1. Caso Muñoz Catuche, Rad. 44.599 (2017).

2. Caso Cantoñi, Rad. 48.175 (2017).
3. Caso Cantillo Carrillo, Romero Hany, Dede Mendoza y Aaron de la Hoz, Rad. 49.819 (2017).
4. Caso Piedrahita Montoya, Rad. 45.446 (2017).
5. Caso Ocampo Vasco, Neira Estrada y Zúñiga Aldana, Rad. 44.609 (2017).
6. Caso Díaz, Rad. 50.512 (2018).________________________________________________
7. Caso Bekrán Cortés, Franco Arango y García Rescrepo, Rad. 52.311 (2018).
8. Caso León Bermúdez, Rad. 53.445 (2019).
9 Caso RosaTulia, Rad. 53.967 (2020).
10. Caso Bernal Bekrán, Rad. 55.532 (2021).
11. Caso Argáez Marín, Rad. 55.370 (2021).
12. Caso García Bueno, Rad. 56.659 (2021).
13. Caso Sánchez Valencia, Rad. 54.660 (2021).
14. Caso Castro Rodríguez, Rad. 58.660 (2021).
15. Casos en los que excluyen cargos, pero no se absuelve
16. Caso Valencia Villada, Rad. 47.848 (2018).

17. Caso Vargas Martínez, Rad. 51.007 (2019).
18. Caso Penagos Pulido, Rad. 52.713 (2019).
19. Caso Mosquera y Córdoba, Rad. 53.596 (2020).
20. Caso Escudero Martínez, Rad. 55.440 (2020).
21. Caso Nieto Hernández, Rad. 54.913 (2020).
22. Caso Sánchez Jurado, Rad. 48.468 (2021).
II.........................................Casos en los que se cambia la calificación jurídica

—....................................... . .... .—.-------------------------------------------------------------------------------------------
1. Caso Páez Quiroz, Mojica Parra y Ortega, Rad. 49.688 (2018).
2. Caso Toledo, Rad. 51.745 (2019).
3. Caso Moreno Munévar, Rad. 55.140 (2020).
1. Casos en los que se ha decretado la nulidad

1.1.Caso Rueda FIórez, rad. 52.507 [2018]
1.1.1. Hechos del caso y actuación procesal (ley 906 de 2004]
El día 19 de febrero de 2010, en la vía Bucaramanga-Piedecuesta, a las 12:10 horas, colisionaron un
vehículo de servicio público tipo Bus, marca Chevrolet, colores crema, azul, naranja, afiliado a la
empresa TRANSPIEDECLJESTA, , conducido por el señor Rueda FIórez y una motocicleta marca
AKT, color negro, conducida por una persona mayor de edad que resultó lesionada, siendo determinada
la incapacidad definitiva en 60 días y secuelas por determinar, previa valoración por neurocirugía,
ortopedia, fisiatría y rehabilitación (Sentencia de Casación SP 4792, 2018).
Con base en esos hechos, la fiscalía imputó a Rueda FIórez el delito de LESIONES PERSONALES
CULPOSAS, siendo absuelto de tal cargo por parte de un Juzgado Promis
cuo Municipal de Piedecuesta. Apelada la decisión por la fiscalía y la representación de las víctimas,
el 19 de enero de 2018 se dio lectura a la sentencia de segunda instancia, en la cual el Tribunal
revocó lo decidido por el a quo y en su lugar condenó a Rueda FIó- rez, en calidad de autor del
delito de lesiones personales culposas (Sentencia de Casación SP 4792, 2018).
En contra del fallo de segunda instancia presentó demanda de casación el defensor del procesado
1.1.2. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes
De forma inicial la Corte recordó varias reglas jurisprudenciales entre las cuales se destacan las
siguientes:
i) . En punto al principio de congruencia recordó que
la obligación de conservar el núcleo central del apartado fáctico opera desde la
formulación de imputación, esto es, que dicha delimitación se toma invariable a partir
de este hito procesal, hasta que es emitida la sentencia, lo que reclama concluir que
cualquier desarmonía sustancial entre estos estados - imputación, acusación y
sentencia- residía violatoria del debido proceso (Sentencia de Casación SP 4792,
2018).
ii) . Recordó la transcendencia de la enunciación completa y adecuada de los hechos
jurídicamente relevantes, resaltando lo siguiente:
Uno:
Los tipos penales comportan características individuales -elementos normativos o
subjetivos especiales, para citar solo algunos de ellos y sin penetrar a fondo en los
dispositivos amplificadores, o atenuantes y agravantes-, que impiden elaborar algún
catálogo de contenidos, sin que ello obste para reiterar que todos estos factores deben
componer el concepto específico de hechos jurídicamente relevantes, en cuanto
soportan la estructura de la conducta punible. (Sentencia de Casación SP 4792, 2018)
Dos: por lo tanto,
(...) si en el acápite fáctico deja de relacionarse el elemento que precisamente delimita la
connotación delictuosa de la conducta, no se puede dudar que lo referido carece de
trascendencia penal y, en consecuencia, se aparta con mucho de un hecho jurídicamente
relevante, tópico que no se suple con adjetivaciones, criterios subjetivos o conceptos
eminentemente jurídicos. (Sentencia de Casación SP 4792, 2018)
iii) . Ahora bien, en cuanto a los hechos jurídicamente relevantes del delito culposo señaló que
es fundamental incluir los siguientes:
Hechos jurídicamente relevantes esenciales en todo delito culposo(Reglas)
Uno: Cómo operó la Tres: Si ese incremento del riesgo
violación al deber objetivo Dos: Cómo de esa es- deriva del incumplimiento de una norma o
de cuidado. pecífica acción u omisión que reglamento, se deberá describir el contenido
incrementa el riesgo material de la norma vulnerada —esto es,
jurídicamente permitido (es cuál fue la acción u omisión que prohibía la
decir, de esa violación del misma—.
deber objetivo de cuidado) se
derivó el resultado dañoso.
Así pues, con base en las anteriores reglas la Corte detectó que se habían incurrido en los siguientes
errores: (i) en ninguna de las audiencias (imputación y acusación) la fiscalía comunicó cuál era la
conducta de acción u omisión, constitutiva de delito, que había realizado Rueda Flórez puesto que,
(...) a lo sumo, fiie dado a conocer que se presentó una colisión y que producto de ella resultó
lesionado el conductor de la motocicleta, circunstancias que, por sí mismas, carecen de
relevancia penal, o cuando más, advierten de la posibilidad de que el resultado proviniera
consecuencia de muchos actos, omisiones o hechos, no necesariamente de connotación penal.
(ii) esto implicó a su vez desconocer la causa del accidente, pues ante la vaguedad de los hechos
relatados cualquier hipótesis resultaba posible,
(...) incluso algún tipo de actuar imprudente del conductor de la motocicleta, motivo por el
cual la sola referencia a las lesiones que sufrió este, poco aporta en el cometido de concluir en
la existencia de específica acción u omisión atribuible a quien conducía el vehículo de servicio
público. (Sentencia de Casación SP 4792, 2018);
y (iii) si bien, en el escrito de acusación, después leído en la audiencia de formulación de la misma,
se alude a que el procesado “pudo haber evitado el resultado si hubiera observado el deber objetivo de
cuidado” (Sentencia de Casación SP 4792, 2018), es evidente que ello no suplió la falta de definición de
la conducta atribuida al acusado, en tanto, se limitó a reseñar una fórmula eminentemente jurídica
que encierra el concepto de culpa, cuando lo exigido, era precisar cómo se pasó por alto dicho deber
objetivo de cuidado, esto es, cuál fue la desatención, omisión, negligencia, impericia o violación de
normas que condujo al resultado dañoso.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia se plantea en esta decisión como problema jurídico la
pregunta en torno a si dicha deficiencia podía ser suplida porque la información fallante se encontrara en
otros medios diferentes de la imputación o acusación, por ejemplo, las pruebas, estableciendo, al
respecto, las siguientes dos reglas:
Regla 1:
(■ ■ ■) ti tanto la formulación de imputación, como la de acusación, en lo material y formal
son erigidas en calidad de escenarios naturales, dentro de la estructura procesal diseñada por
la Ley 906 de 2004, para comunicar al imputado o acusado, respectivamente, los hechos
jurídicamente relevantes, mal puede decirse que la ausencia total de definición de este aspecto
basilar puede suplirse
con el conocimiento al cual puedan llegar aquellos por otros medios, dado que, así pudiera
encontrarse esa información en dichos elementos, y así se permita advertir suplidas las
deficiencias respecto de los derechos de defensa y contradicción, ello no elimina La
circunstancia cierta de que el acto procesal no cumplió con su función primordial, en clara e
insubsanable vulneración del debido proceso. (Sentencia de Casación SP 4792, 2018)
Regla 2:
(■..) de ninguna manera puede la Corte prohijar la hipótesis contenida en el
concepto del Tribunal, referida a que el procesado y la defensa deben ocuparse por sí
mismos de examinar la totalidad de los elementos materiales probatorios recaudados y
de estos, conforme su particular criterio, extractar cuáles son los hechos
jurídicamente relevantes que quiere atribuir la Fiscalía. Ello conduce al absurdo de
hacer radicar en la defensa y no en la Fiscalía la obligación perentoria de definir cuál
es la hipótesis delictiva que atribuye al acusado. (Sentencia de Casación SP 4792,
2018)
1.13. La consecuencia jurídica de los yerros
Con base en lo expuesto, verificado que en el trámite del proceso se afectó de manera profunda su
estructura básica, pero, además, que fueron violados los derechos de defensa y contradicción, la Corte
entendió necesario acudir al remedio máximo de la nulidad, como única manera de restañar el daño
causado. No obstante, como ya habría prescrito la acción penal, también decidió decretar la preclusión
por ese motivo puntual (Sentencia de Casación SP 4792, 2018).
1.2. Caso del adolescente J.S.M.Y., rad. 53.264 (2019)
I2.l. Hechos del caso y actuación procesal [Ley 906 de 2004 y Ley 1098 de
2006)
El 11 de agosto de 2013, aproximadamente a las 8:15 p.m., a la altura de la calle 33B con carrera
37 del barrio Barzal Bajo, de Villavicencio, se presentó un accidente entre el vehículo Mercedes Benz,
manejado por el joven J.S.M.Y., de 15 años de edad, quien “no tomó las previsiones legales de Ley
conforme a lo que indican las normas de tránsito" (Sentencia de Casación SP 4045, 2019), y una
motocicleta Yamaha, conducida por Rojas Riveros, que hizo caso omiso a una señal de pare. J.S.M.Y.
abandonó el lugar y Rojas Riveros fue trasladado inmediatamente a la Clínica Meta, donde falleció al
día siguiente por hemorragia cerebral difusa secundaria a trauma cráneo encefálico severo. (Sentencia
Así pues, con base en estos hechos, se le formuló imputación al joven J.S.M.Y. por el delito de
HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO, según el artículo 110-2 del Código Penal, a título de autor,
cargo que aquél aceptó (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Posteriormente, un Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes, el día 19 de enero de 2015,
declaró penalmente responsable al procesado, siendo confirmada tal decisión por la Sala Penal para
Adolescentes del Tribunal Superior de Villavicencio en providencia del 11 de mayo de 2018.
En contra de esa decisión de segunda instancia, la defensa interpuso el recurso de casación, siendo
admitido el mismo por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Sentencia de Casación
SP 4045, 2019)
1.22. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes

Luego reiterar varios precedentes sentados en los casos CSJ SP 2042-2019, rad. 51.007, CSJ SP
4792-2018, rad. 52.507, CSJ SP 19617-2017, rad. 45.899 y CSJ SP 3168-2017, rad. 44.599, resaltó como
ratio decidendi aplicable al caso las siguientes reglas:
Uno:
(...) cuando se está ante un delito imprudente, como seria el de lesiones personales o
el de homicidio culposo en accidente de tránsito, se requiere que en la imputación se
delimite cómo el indiciado incrementó el riesgo, cuál fue la desatención, omisión,
negligencia, impericia o trasgresión de normas y cómo esa infracción condujo
indefectiblemente al resultado dañoso. (Sentencia de Casación SP 4045, 2019)
Dos:
Si el acto de comunicación carece de esa pesquisa y tan solo menciona que ocurrió una
colisión, que el implicado conducía un vehículo y que no tomó las previsiones legales de
tránsito, sin definirlas, es clara la entelequia de los hechos jurídicamente relevantes, y
ello, sin duda, afecta la estructura del debido proceso. (Sentencia de Casación SP 4045,
2019)
Tres:
Si la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes es un requisito
legal, que, como tal hace parte de la estructura del proceso, es evidente que el juez está
en la obligación de custodiar la existencia de aquella. (Sentencia de Casación SP 4045,
2019)
Cuatro:
Cuando la imputación no contiene una relación adecuada de los hechos jurídicamente
relevantes, se afecta la estructura misma del debido proceso y ello conduce a su nulidad.
De esta manera, con base en lo expuesto, concluyó la Corte Suprema de Justicia que, verificada la
imputación de cargo, al adolescente tan solo se le dio a conocer que el 11 de agosto de 2013 ocurrió una
colisión en la que se vio comprometido el vehículo que él manejaba, que como consecuencia de ello
falleció el conductor de la motocicleta, quien se pasó una señal de “pare", y que por su culpa aconteció
el suceso al no tomar las previsiones legales de tránsito (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Esas circunstancias, así expuestas, carecen de relevancia penal, pues en forma alguna se le hizo
saber (i) cuál fue su acción u omisión que generó el hecho dañoso, (ii) cómo la muerte fue consecuencia
directa de ello y (iii) cuál fue la infracción al deber objetivo de cuidado que realizó el joven J.S.M.Y. La
delegada de la Fiscalía creyó, equívocamente, que, para concretar los hechos jurídicamente relevantes,
bastaba incluir escuetamente la palabra “culpa' o “falta de previsión".
Por consiguiente, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, la imputación así formulada

careció de los elementos esenciales para considerarla como tal y ello violentó la estructura del debido
proceso (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Ahora bien, aun cuando el Tribunal llegó a señalar que el adolescente “actuó con ostensible
imprudencia y de manera censurable, al optar por conducir el vehículo familiar y no acatar las
normas de tránsito, lo que generó la colisión" (Sentencia de Casación SP 4045, 2019), y a ello se
sumó que abandonó el lugar sin “ningún escrúpulo ni consideración con la víctima” (Sentencia de
Casación SP 4045, 2019), tales argumentos no suplieron las falacias señaladas, ni podían hacerlo,
porque (i) se trataba de razonamientos especulativos; (ii) desbordaban la facticidad de la imputación;
y (iii) tampoco contenían la determinación exacta de una acción u omisión con connotación penal, en
cuanto que la sola edad del joven —15 años—, o la ausencia de licencia de conducción —aspecto
sobre el cual nada se dijo en la imputación— eran datos que, en sí mismos, no acreditaban la
impericia en la actividad de conducción por parte de J.S.M.Y (Sentencia de Casación SP
4045,2019) .
1.2.3. La consecuencia jurídica de los yerros
Con base en lo expuesto la Corte manifestó lo siguiente: “la solución no podría
ser otra que declarar la nulidad a partir, inclusive, de la audiencia de imputación,
sino fuera porque, tal como se explica a continuación, se constata que la acción
penal prescribió” (Sentencia de Casación SP 4045, 2019), razón por la cual decretó
la preclusión por prescripción de la acción penal derivada del delito de homicidio
culposo agravado endilgado al adolescente J.S.M.Y.
1.3. Caso Bayona Aréniz, rad. 47.671 (2019)
13.1. Hechos del caso y actuación procesal (Ley 906 de 2004]
El señor Bayona Aréniz fue judicializado, junto con otras tres personas, por haber pertenecido
durante el periodo 2010-2011 a Los Rastrojos, una banda criminal que operaba en Ocaña, un
municipio de Norte de Santander y en sus alrededores, dedicada a actividades de narcotráfico,
extorsión e incluso homicidios realizados con armas de fuego de las que ninguno de ellos tenía
autorización legal para llevarlas. Así mismo, se le atribuyó a tal persona ser el comandante de las
finanzas de tal organización delincuencia! (Sentencia de Casación SP 3831, 2019).
Finalmente, también se procesó al señor Bayona Aréniz porque habría ordenado los asesinatos de
dos personas el 4 y 6 de agosto de 2011, en dos barrios de Ocaña. En am bas oportunidades, otro de
los integrantes de la banda actuó como sicario, o bien como acompañante para asegurar la huida,
hallando la fiscalía que las muertes se lograron al acercarse a las víctimas indefensas y disparándoles
con armas de fuego (Sentencia de Casación SP 3831, 2019).
Así las cosas, el día 4 junio de 2015 un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cúcuta
condenó a Bayona Aréniz por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, CONCIERTO PARA
DELINQUIR AGRAVADO (INCISOS 2o Y 3o) Y TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS
DE FUEGO, a cincuenta y ocho (58) años y cuatro (4) meses de prisión,
así como a veinte (20) años de inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas, y 5.400 salarios
mínimos legales mensuales vigentes de multa (Sentencia de Casación SP
3831,2019) .
Apelado el fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cúcuta, el 10 de diciembre de 2015, lo confirmó en los aspectos contemplados por los recurrentes,
relacionados con el respeto al derecho de defensa y la prueba de la responsabilidad penal (Sentencia de
Contra la decisión de segunda instancia, el abogado de Bayona Aréniz interpuso, a la vez que
sustentó, el recurso extraordinario de casación. La Corte declaró ajustada a derecho la demanda el 6 de
abril de 2016 y practicó la audiencia de sustentación el 12 de julio siguiente (Sentencia de Casación SP
3831, 2019).
132. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes
Explica la Corte Suprema de Justicia que en la audiencia de formulación de la imputación se
incurrieron en varios errores tales como que la fiscalía (i) se extendió de manera injustificada en la
duración de la audiencia (la imputación duró alrededor de una -1- hora), (ii) confundió hechos
jurídicamente relevantes con medios de prueba y hechos indicadores, y (iii) realizó el llamado “juicio de
imputación’ en desarrollo de la audiencia. No obstante, el delegado de la Fiscalía, en últimas, logró
expresar los referentes fácticos relacionados con el contenido normativo que a la postre enunció (un
doble homicidio en los que las víctimas se hallaban en estado de inferioridad) (Sentencia de Casación SP
3831, 2019).
Sin embargo, en la audiencia de formulación de la acusación, la Fiscalía dejó de imputarle a Bayona
Aréniz los hechos jurídicamente relevantes del caso en relación con las conductas punibles de homicidio
agravado, aunque sí se las atribuyó desde un punto de vista jurídico. Así pues, la nueva delegada de la
Fiscalía se limitó a leer el contenido del escrito de la acusación. En tal documento, relacionó hechos
jurídicamente relevantes para los delitos de concierto («en el caso de Bayona Aréniz [...] ejercer las
funciones de comandante de finanzas» (Sentencia de Casación SP 3831, 2019)) y porte de armas («cada
uno de sus miembros se dedica [al] empleo de armas de fuego tanto de defensa personal como de uso
privativo de las fuerzas armadas» (Sentencia de Casación SP 3831, 2019)). Lamentablemente, no figura
alguna alusión a los homicidios de las dos personas que, según la imputación, habría ordenado el
procesado.
Pese a ello, al leer en la referida diligencia el capítulo concerniente a la “calificación jurídica” de los
hechos, la delegada sí le atribuyó a Bayona Aréniz la realización de la conducta punible de homicidio
agravado, según los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal. La juez del caso interrumpió en
ese momento la lectura del escrito, frente a lo cual la fiscal indicó que dicha atribución era
(...) en lo que hace relación a la muerte de los ciudadanos JHC, ocurrida el
4 de agosto de 2011, en el barrio Simón Bolívar del municipio de Ocaña, y el homicidio
de JLM, ocurrido el 6 de agosto de 2011 en el barrio El Carmen de dicha municipalidad.
Nada más afirmó acerca de estos comportamientos ni de las circunstancias que los rodearon.
Esta pobreza del relato llevó a la Corte a concluir lo siguiente:

Salta a la vista que, en dicha ocasión, la delegada ningún dato o referente fáctico
aportó que vinculase la conducta de Bayona Aréniz con la realización de los delitos de
homicidio agravado objeto de la acusación ni con la configuración de la agravante,
relacionada con la situación de indefensión o inferioridad. Afirmar, como lo hizo la
fiscal, que dos (2) personas murieron o fueron asesinadas el 4 y 6 de agosto de 2011 en
los barrios Simón Bolívar y El Carmen de Ocaña no compromete ni señala al procesado
de algo. No hay, en ningún sentido, una premisa fáctica. Faltan datos acerca del
comportamiento de esta persona que pudieran ajustarse o subsumirse en los tipos
penales mencionados. (Sentencia de Casación SP 3831, 2019)
Finalmente, encontró la Sala de Casación Penal que las instancias condenaron a Bayona Aréniz por
homicidio agravado con fundamento en las circunstancias fácticas inicialmente atribuidas durante la
imputación, aun cuando en la acusación no se había aludido a las mismas. En consecuencia, formuló el
siguiente problema jurídico:
¿Se vulnera el principio de congruencia si se condena por hechos no formulados en
la acusación, a pesar de que en la imputación al reo se le atribuyeron todos los
referentes fácticos por los cuales terminó siendo condenado en las instancias?
Ante lo cual dio una respuesta afirmativa, pues se trataría de un error de estructura y de garantía
susceptible de ser atacado por nulidad en sede de casación, dado que el principio de congruencia
prohíbe cualquier condena por hechos jurídicamente relevantes que no consten en la acusación. Además,
esgrimió los siguientes argumentos:
i) . A menos que se trate de una terminación anticipada del proceso, la imputación de cargos no
tiene la función de delimitar el contenido fáctico de la condena. Lo anterior por cuanto la formulación
de la imputación cumple tres funciones, según el precedente que utilizó la Corte Suprema de Justicia
para este caso (CSJ SP 2042, 5 jun. 2019, rad. 51007):
(...) (a) «garantizar el ejercicio del derecho de defensa», (b) «sentar las bases para el
análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares» y (c) «delimitar los cargos
frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien
porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía». (Sentencia de
ii) . La ampliación de la garantía que brinda el principio de congruencia hasta la imputación de
cargos es para reforzar el ejercicio del derecho de defensa, no para desconocer el debido proceso en
detrimento de los intereses del acusado. Así pues, “Afirmar lo contrario seria como admitir que en el
trámite regular puede condenarse con imputación, pero sin acusación, desconociendo que el acto de la
acusación es parte esencial de la estructura del debido proceso ” (Sentencia de Casación SP 3831,
2019).
iii) . Por último, condenar por hechos que no consten en la acusación constituye, además de un
error de garantía, uno de estructura. Por lo tanto, es irrelevante que el procesado haya logrado tener un
conocimiento de la premisa factica de la condena previo a la acusación que no obre en tal diligencia,
pero si en la sentencia condenatoria. De
esta manera, reiterando el precedente (Sentencia de Casación SP 2042, 2019) señaló la Corte Suprema de
Justicia: “que «no puede darse por “sobreentendido ” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado
expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos»,” (Sentencia de
Casación SP 3831, 2019) y por lo tanto “tampoco podría darse por “sobreentendidos ” los hechos, a
pesar de que no constan en la acusación, con el argumento de que habían sido formulados desde la
imputación ” (Sentencia de Casación SP 3831, 2019).
Con base en lo siguiente, a través de este caso, la Corte Suprema de Justicia fijó como regla de ratio
decidendi la siguiente: “En síntesis, jamás será posible condenar por hechos que no consten en la
acusación, aunque hayan sido atribuidos en la imputación de cargos” (Sentencia de Casación SP
3831,2019).
133. La consecuencia jurídica de los yerros
La Corte Suprema de Justicia, con base en lo reseñado, (i) casó el fallo impugnado en razón del cargo
principal expuesto por el demandante y, como consecuencia de ello, declaró la nulidad parcial a partir de
la audiencia de formulación de la acusación (inclusive), en los términos indicados, remitiendo copia de lo
actuado a la Fiscalía para lo de su competencia; y (ii) se reajustó la pena frente a la condena por los
delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones por los cuales fue sentenciado el señor Bayona Aréniz (Sentencia de
1.4. Caso Suárez, rad. 53.440 (2019)1
1.4.1. Hechos del caso y actuación procesal [Ley 906 de 2004]
El señor Suárez, en su calidad de alcalde de un municipio de Boyacá, fue judicializado por la
comisión de posibles irregularidades cometidas durante el año 2007 en su condición de servidor público
al celebrar los contratos estatales 003 (para suministro de un tractor agrícola), 010 (para suministro de la
tubería para la construcción del acueducto de algunas veredas) y 014 (para construcción de 10
alcantarillas y 1 placa para puente, y el mantenimiento de la red terciaria del municipio) de 2007
De esta manera, el 14 de enero de 2016 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río lo condenó
a las penas de 64 meses de prisión, multa equivalente a 66,66 salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses,
por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. Consideró
improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le otorgó la prisión domiciliaria
El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de
Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la sentencia condenatoria. Lo anterior fue objeto del recurso de
casación el cual lo interpuso por el mismo sujeto procesal (Sentencia de Casación SP 4252, 2019). *
’ CSJ SP 4252-2019, rad. 53.440, 02 de octubre de 2019.
>

Para resolver el caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, recordó las reglas
sentadas en la sentencia CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47.671 y que sintetizó de la siguiente manera:
(...) frente a la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes atinente al delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, la Sala ha resaltado: (i) para completar la premisa
jurídica, es necesario especificar cuáles son las normas que regulan la actividad contractual
desarrollada en cada caso; (ii) sobre esa base, debe especificarse en qué sentido esas normas
fueron trasgredidas, estos es, cuáles fueron las acciones u omisiones que resultan contrarias a
esa reglamentación;
(iii) por tanto, no es admisible una acusación que se contraiga a mencionar violaciones
genéricas de los principios que rigen la contratación administrativa;
(iv) es necesario un juicio valorativo orientado a establecer si se trata o no de
requisitos esenciales; y (v) debe diferenciarse este delito de otros que consagran
conductas relacionadas pero diferentes, como es el caso del interés indebido en la
celebración de contratos -Art- 409 ídem- (CSJ SP, 11 oct 2017, rad. 44.609, entre otras)
” (Sentencia de Casación SP 4252, 2019).
Así pues, estas reglas fueron incumplidas al acusar al alcalde Suárez por cuanto la fiscalía se limitó
a mencionar tres contratos y a decir que en el trámite de los mismos se cometieron “múltiples
irregularidades", que nunca precisó (Sentencia de Casación SP
4252,2019) .
Señaló, además, que el procesado participó en esos trámites contractuales, en ejercicio de sus
funciones como alcalde de un municipio de Boyacá. Además, en la acusación no se precisaron las
normas que regulaban los trámites contractuales en mención, ni se indicaron cuáles fueron las acciones
u omisiones del procesado Suárez, que resultan penalmente relevantes a la luz de lo establecido en el
artículo 410. Finalmente, si bien la delegada de la Fiscalía complementó su intervención mediante la
alusión genérica a la tras- gresión de varios principios que rigen la contratación administrativa, esto,
según se explicó, no suplía el déficit de la acusación ni resultaba suficiente para concluir que la con -
ducta se adecuaba a lo previsto en el artículo 410 del Código Penal (Sentencia de Casación SP 4252,
2019).
No obstante, en la audiencia de formulación de la imputación los hechos jurídicamente relevantes
fueron expresados con un poco más de precisión puesto que, aun cuando de forma inapropiada la
Fiscalía optó por leer las múltiples conclusiones expresadas por los investigadores en sus informes y
dio por sentado que esas eran las irregularidades atribuidas a Suárez, lo cierto es que en últimas hizo
una aceptable alusión a los supuestos vicios de los contratos cuyas ambigüedades y vaguedades podían
haber sido corregidas en la fase de la acusación. Sin embargo, nada de ello sucedió, sino que, por el
contrario, la acusación resultó ser aún más gaseosa que la imputación y, en consecuencia, acorde el
precedente citado por la propia Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SP, 17 sep. 2019, rad.
47.671, no basta que la formulación de imputación fuese aceptable para que los errores posteriores
quedaran convalidados, dado que, por las funciones que cumple la acusación en la estructura del
proceso penal, y por su trascendencia para la materialización de los derechos del procesado, todos los
yerros anteriormente mencionados no lograron perder, en ningún caso, su relevancia a nivel de
garantías procesales (Sentencia de Casación SP 4252, 2019).
1.43. La consecuencia jurídica de ios yerros

Con base en lo anteriormente reseñado, la Sala decretó la nulidad de lo actuado a partir de la
audiencia de acusación, inclusive, para que la Fiscalía y el Juzgado ajustaran su actuación al debido
proceso, en los términos indicados a lo largo del fallo reseñado y ordenando la libertad inmediata del
procesado Suárez (Sentencia de Casación SP 4252, 2019).
1.5. Caso Rodríguez Cerón, rad. 52.901 (2020)
15.1. Hechos del caso y actuación procesal [Ley 906 de 2004]
La señora Rodríguez Cerón fue judicializada por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA al
atribuírsele varias conductas a través de las cuales habría obtenido un provecho patrimonial ilícito de un
adulto mayor (87 años) que se encontraba asustado, al parecer por intimidaciones de aquélla (quien era
su arrendataria). Más exactamente, en la denuncia, se explica que Rodríguez Cerón se ganó la confianza
de la denunciante y de su esposo el adulto mayor por lo que llegó a conocer de cosas muy personales de
ellos (ambos, personas de 87 años), por ejemplo, que para el mes de octubre de 2015, el anciano
empezaba a tener atrasos en los pagos de sus tarjetas de crédito, lo que permitió que Rodríguez Cerón le
sugiriera obtener un préstamo en una oficina que ella conocía (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
Efectivamente, se desplazaron hasta donde un señor llamado “Francisco", quien le solicitó la cédula
de ciudadanía, pero éste dijo no poder hacerle el préstamo ya que le aparecían antecedentes por robo,
asesinato y violación, lo cual asustó mucho al adulto mayor, y entonces la señora Rodríguez Cerón,
aprovechando lo ocurrido, le dice que ella tenía un contacto en la Fiscalía que le podía averiguar y
solucionar el problema (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
De esta manera, a nivel general, puede decirse que la denunciante aseguró que su es poso era víctima
de extorsión por parte de Rodríguez Cerón al intimidarlo con la supuesta existencia de varias órdenes de
captura por delitos como asesinato, robo y violación, teniendo que darle una cuota mensual a un fiscal
que estaba pensionado y que vivía en Chía, por cuanto él podía eliminarle todas estas investigaciones y
desaparecerle la orden de captura. Dicha cuota mensual sería de $700.000 de los cuales el adulto mayor
le daría $400.000 y $300.000 serían descontados del canon de arrendamiento a la denunciante. Además,
que debía darle $100.000 porque tenía que pagar intereses de $1.000.000 de un préstamo que hizo para
cancelarle la cuota al fiscal. Igualmente, que tenía que entregarle $30.000 a la procesada para pagar los
pasajes que se gastaría al ir hasta Chía a donde vivía el supuesto fiscal quien sería el encargado de
eliminar los antecedentes de su víctima, el adulto mayor (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
Luego de haberle dado varias mensualidades se le solicita a la señora Rodríguez Cerón recibo
firmado por el fiscal como constancia de las cuotas que se le habían pagado, contestando la misma que el
fiscal no daba recibos pues el control de los pagos los llevaba en un libro que ella firmaba, y que si
dejaba de pagar la cuota de inmediato el adulto mayor se iría a la cárcel y que, además, el fiscal le
embargaría la casa del barrio Santa Rita y la de San Francisco (Cundinamarca), razón por la cual, esta
cuota debía pagarse hasta finales del año 2017, diciéndole que no le podían comentar a nadie, ni siquiera
a los hijos porque, entonces, a ellos también los enviarían a la cárcel (Sentencia de Casación SP 3329,
2020).
Posteriormente, logró que el adulto mayor pusiera a nombre del hijo de Rodríguez Cerón, un lote
ubicado en el cementerio Jardines del Apogeo para adelantar los pagos. Luego le dijo que podían utilizar
las primas que recibía como pensionado y, finalmente, le sugirió que, para salir del pago del fiscal, que
buscara un préstamo de $30.000.000 y así pagaba también las tarjetas de crédito, quedando con una sola
deuda, frente a lo cual el anciano le dijo que no le prestarían nada por la edad. Entonces, Rodríguez
Cerón le aconsejó que le dijera a los hijos que le devolvieran la casa que él les había escriturado, es
decir, la casa de Santa Rita donde efectivamente la procesada residía en el apartamento del primer piso
como inquilina de esta pareja de ancianos. Es por esta razón que los hijos se dan cuenta que algo pasaba,
decidiendo llevar a cabo reunión con uno de los hijos de la víctima y con un abogado para arreglar una
deuda que existía con otro señor de quien se creía era amigo de Rodríguez Cerón, llegando a un acuerdo
de $14.000.000, los que fueron pagados por los hijos y con firma de documento en notaría (Sentencia de
Así pues, con base en esos hechos, ante un Juzgado Penal Municipal de Bogotá, con función de
control de garantías, se le formuló imputación como autora de extorsión agravada (arts. 244 y 245, num.
6 y 8, C.P.), aceptando los cargos en la misma diligencia. En la siguiente audiencia se la impuso medida
de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio y, luego, otro Juzgado Penal Municipal de
Bogotá, con funciones de conocimiento, aprobó el allanamiento a cargos y, enseguida, dictó la sentencia
condenatoria. No obstante, debido a la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena
privativa de la libertad y de la prisión domiciliaria, se ordenó el traslado de la condenada a un
establecimiento penitenciario y carcelario, lo que motivó que el defensor apelara ante la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá sin que obtuviera resultado favorable, pues la decisión fue integralmente
confirmada (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
Contra la sentencia de segunda instancia, el entonces defensor interpuso y, luego, sustentó el recurso
extraordinario de casación. Finalmente, 16 de diciembre de 2019, la Sala de Casación Penal profirió el
auto CSJ AP 5472-2019 donde inadmitió la demanda de casación, pero anunció que proferiría un fallo
oficioso (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal encontró, a nivel general, los siguientes
errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes:
(i) Incluyó menciones amplias de contenidos probatorios (denuncia, entrevistas y
documentos allegados) y de actos de investigación adelantados por la Fiscalía, ninguno de los
cuales configuran, en sentido estricto, los hechos con relevancia típica.
(ii) El recuento no fue breve o sucinto; por el contrario, fue dilatado y de manera
innecesaria porque el exceso no obedeció a que los hechos revistieran complejidad sino a
múltiples repeticiones y a la inclusión de los datos extraños al acto de imputación como los
antes enunciados (probatorios e investigativos).
(iii) El lenguaje utilizado es confuso y ambiguo, al punto que se llegan a sostener

hipótesis delictivas contradictorias. (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
Así pues, sobre la delimitación de los que serían los hechos jurídicamente relevantes se observaron
las siguientes ambigüedades y contradicciones: en un inicio se atribuye a Rodríguez Cerón el haber
obtenido un provecho ¡lícito mediante la intimidación del adulto mayor,
(■ ■ ■) diciéndole que tiene varias órdenes de captura por delitos como asesinato,
robo y violación, y que tiene que darle una cuota mensual a un fiscal que está pensionado
y que vive en Chía, y que este fiscal le puede eliminar todas estas investigaciones.
Sin embargo, después, cuando se entran a describir las específicas acciones realizadas por aquélla se
puede observar: (i) que la noticia sobre la existencia de procesos por «asesinato, robo y violación» no
provino de la mujer sino de un tercero —con el que no se le atribuye ninguna relación o acuerdo—; (ii)
que desde ese momento el anciano se «asustó mucho»; y, (iii) que la gran mayoría de esos
comportamientos incluyeron mentiras o engaños que fueron eficaces por el conocimiento que tenía de las
condiciones personales de aquél, en especial de su preocupación (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
Sobre este último punto resalta la Corte que en varias partes de la imputación fáctica se identifica
como una de las causas importante de la afectación al patrimonio económico del adulto mayor, la
relación de confianza que este brindó a su entonces arrendataria y el conocimiento que esta obtuvo a
partir de ese vínculo sobre aspectos de su personalidad que lo hacían susceptible de creer fácilmente en
noticias o peligros irreales, razón por la cual no es posible clarificar si la mención que, en una
oportunidad, hiciera Rodríguez Cerón del peligro de un encarcelamiento y embargo de bienes,
corresponde a una conducta de amenaza o coacción —propia de la extorsión—, o si dicho comentario
constituyó sólo un capítulo más de la escena artificiosa que aquélla construyó a partir de la noticia
errónea que recibió su víctima y de la afectación anímica que le ocasionó — característica quizás de una
estafa—.
Adicionalmente:
“Súmese a ello que la mujer habría acudido al argumento de un peligro latente para la
libertad -y propiedad- de la víctima sólo en una ocasión durante los 2 años que obtuvo las
ganancias ilícitas, mientras que los engaños y mentiras descritos de manera detallada en la
imputación sí cubrieron todo ese amplio período. De esa manera, el relato global de los hechos
típicos parece inclinarse por la hipótesis de que la lesión del patrimonio económico obedeció
más a un engaño continuo y persistente, en el cual se enmarcaría la referida advertencia, que a
la suficiencia de un acto constreñidor aislado y posterior al inicio de las entregas de dinero por
el sujeto pasivo ". (Sentencia de Casación SP 3329, 2020)
Así mismo, se observan las siguientes incongruencias: en un inicio la Fiscalía imputó autoría,
exclusiva y única a la señora Rodríguez Cerón al indicar que el fiscal que mencionaba la procesada era
“supuesto", es decir, un invento de ella. Empero, en otros aparte de la imputación el ente acusador
pareciera indicar que sí existieron ciertos contactos en
la Fiscalía General de la Nación, lo cual, como segunda narrativa, “implicaría la negación de la tesis
de una autoría de extorsión por la procesada, pero también la de una eventual coautoría porque no se
atribuyó relación o acuerdo alguno de aquélla con quien sería el tínico beneficiario del provecho
ilícito” (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
Por lo tanto:
Conforme al anterior análisis, aun cuando al inicio de la relación de hechos
jurídicamente relevantes se afirmó que Rodríguez Cerón intimidaba [al adulto mayor]
con el riesgo de medidas penales (detención y embargos) y, por esa vía, obtuvo que
este le hiciera unos pagos mensuales; también lo es que en otras partes de esa
descripción se admitió que dicho señor estaba atemorizado con anterioridad a que
dicha mujer iniciara las acciones que se le imputan. Además, en la enunciación de
estas últimas se incluyen elementos característicos de engaños y no de coacción, y la
única conducta que parece aproximarse a esta figura no se identifica como
determinante del resultado ilícito ni por su contexto ni por su escasa duración.
En consecuencia, dado lo ambigua de la imputación, es posible sostener de la misma varias
hipótesis fácticas alternativas y contradictorias: (i) una hipótesis en las que el provecho ilícito se obtuvo
por constreñimiento (lo que podría adecuarse en extorsión o constreñimiento ilegal); (ii) otra en la que
ese resultado obedeció a engaños que generaban error en la víctima —aunado a un temor previo no
causado por la procesada— (ante lo cual sería estafa y no extorsión); y (iii) una última hipótesis en la
que parece atribuirse a la procesada la sola intermediación que cumplía entre la víctima y el tercero que
se beneficiaba ilícitamente, simulando ser hija de aquélla; evento en el cual se torna aún más difícil el
ejercicio de adecuación típica de su comportamiento (es decir, una hipótesis en la que no existiría
ningún delito claramente identificable)
Ante la violación del debido proceso y derecho de defensa la Corte decretó la nulidad del caso a
partir de la audiencia de formulación de imputación (Sentencia de Casación SP 3329, 2020).
1.6. Caso Landázuri Ortiz, rad. 54.996 (2020).
1.6.1. Hechos del caso y actuación procesal (Ley 906 de 2004]
El 23 de abril de 2017, a eso de las 10 horas y 35 minutos, en la residencia ubicada en la ciudad de
Palmita, el señor Landázuri Ortiz, quien era la pareja sentimental de la abuela de la víctima menor de
edad E.S.V.L., se encontraba en una de sus habitaciones ubicadas en el primer piso de un inmueble y
estando en ropa interior, realiza tocamientos de orden libidinoso en la cola y espalda de la menor
víctima, quien se encontraba desnuda boca abajo sobre la cama (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Por tales hechos, el señor Landázuri Ortiz fue condenado como autor responsable del delito de
ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO, definido en los artículos 206 y 211, numeral 4 o, del
Código Penal por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmita a las penas de 132
meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término. Esa determinación fue apelada por la defensa y confirmada sin modificaciones por el Tribunal
Superior de Buga me
diante fallo de 15 de noviembre de 2018, presentando contra esta última el mismo sujeto procesal el
recurso extraordinario de casación (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Finalmente, el día 18 de octubre de 2019 la Corte Suprema de Justicia resolvió inadmitir la demanda
de casación y, además, dispuso que, una vez en firme, el asunto regresara al despacho del Magistrado
ponente para proferir sentencia de oficio, tras advertir la posible violación de las garantías fundamentales
del procesado en relación con la forma en la que se condujo y agotó la audiencia de formulación de
imputación (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Al analizar el caso, la Corte Suprema de Justicia evidenció que la Fiscalía no le hizo ninguna
imputación fáctica a Landázuri Ortiz. Por el contrario, se limitó a individualizarlo y a hacerle la
imputación jurídica (la cual se comunicó en términos ininteligibles). Así mismo, agrega la Corte lo
siguiente:
Más enigmático aún resulta que el juez, lejos de haber intervenido para que aquél satisficiera
la exigencia de presentar una «relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes»,
haya declarado legalmente formulada la inexistente imputación fáctica, lo cual no suponía
realizar control material sobre la misma, sino apenas el ejercicio de sus más básicas funciones
judiciales como director del proceso, en aras de asegurar el cumplimiento de la Ley y la
materialización de las garantías de las partes. (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Como a Landázuri Ortiz sencillamente no se le hizo ninguna imputación de hecho en la audiencia
preliminar, surge como conclusión obvia que se le acusó por un delito que no se le comunicó en aquélla,
y por lo mismo, que resultó condenado, en primera y segunda instancia, por un ilícito no imputado
fácticamente. Ello, a su vez, implicó la violación del principio de congruencia.
Estos defectos ocurrieron, según la Sala de Casación Penal, porque, equivocadamente, la Fiscalía
pensó que era suficiente la exposición de los hechos efectuada previamente en el curso de la audiencia de
legalización de captura, en la cual, en efecto, dio lectura a algunas piezas procesales en las que se
describe el comportamiento que dio origen a la investigación (Sentencia de Casación SP 4045, 2019).
Para soportar el argumento mediante el cual se señaló la incorrección cometida por la Fiscalía
General de la Nación, dijo la Corte:
El artículo 288 de la Ley 906 de 2004 establece inequívocamente que «para la formulación de
la imputación», la Fiscalía debe presentar una «relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible».
Esa exigencia, como se desprende sin dudas del tenor de la norma, está expresamente referida
a la formulación de imputación, y no puede entonces tenerse por satisfecha con el argumento de
que en la audiencia de legalización de captura (que, como se dijo, es una diligencia distinta,
independiente y ya precluida
para el momento en que se elevan los cargos) se ha efectuado la relación de los hechos
Y es que el objeto de la audiencia de legalización de captura está circunscrito a «constatar el
respeto por las garantías constitucionales y legales en el acto de aprehensión que debe ejecutarse
dentro de alguna de las modalidades previstas, por ejemplo, con orden previa, en flagrancia,
etc.», y lo allí resuelto «sólo reviste efectos hacia el pasado, esto es, en torno a la verificación
acabada de reseñar, pues lo será respecto del acto material de aprehensión de la persona»2.
Así, es evidente que, por la naturaleza diversa de esa diligencia y el objeto allí debatido, en la
audiencia de legalización de captura no existe una imputación fáctica, como tampoco la
atribución clara y concreta de hechos revestidos de las características de delito, menos aún, con
la capacidad jurídica de suplir o dar por cumplidas las exigencias propias de la subsiguiente
audiencia de formulación de cargos.
A lo sumo, como sucedió en este evento, es posible que el Fiscal, en el cometido de obtener la
legalización de la aprehensión, exponga de manera somera - normalmente con referencia a los
elementos de juicio recabados hasta ese momento - las circunstancias de hecho que rodearon o
determinaron la captura. Ello, se insiste, no puede entenderse como una verdadera imputación
fáctica, no sólo porque, como ya se dijo, el alcance de ese acto procesal está restringido a la veri-
ficación de las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, sino también porque
se produce en una audiencia distinta e independiente de la formulación de imputación, que es en
la cual debe materializarse la comunicación de los cargos (Sentencia de Casación SP 4045,
2019).
Así mismo, nos recordó la regla fijada en CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47.671 y CSJ SP, 2 oct. 2019, rad.
53.440, según la cual si se advierten fallas en la acusación respecto de la apropiada definición de los
hechos jurídicamente relevantes no puede darse por superada con el pretexto de que los mismos sí fueron
correctamente delimitados en la formulación de imputación, pues se tratan de actuaciones distintas, con
fines procesales diferentes y la primera, por tanto, no reemplaza ni puede reemplazar la segunda. Por lo
tanto, idéntico criterio —en tanto al mismo subyace la lógica de que cada acto procesal debe colmar los
requisitos que la Ley le atribuye— aplicó la Corte a la situación aquí examinada, dado que la narración de
los hechos investigados que haga el Fiscal en el curso de la audiencia de legalización de captura no
suplirá los déficits que en ese ámbito se presenten en la posterior formulación de imputación (Sentencia
Lo anterior, asegura la Corte, comportó un vicio de garantía porque, conforme lo explicó, la correcta
definición de la imputación fáctica es lo que permite a la persona inves tigada ejercer adecuada y
razonadamente su defensa y, además, un dislate de estructura, porque aquélla constituye presupuesto
necesario de las actuaciones procesales consecuentes. En otras palabras, no puede existir sentencia sin
acusación, ni ésta puede producirse
1
CSJ AP, Io oct. 2009, rad. 32.634.
válidamente sin una imputación antecedente, con excepción, desde luego, de lo dispuesto para el trámite
abreviado regulado en la Ley 1826 de 2017.
En consecuencia, una afectación de esa índole resultó insubsanable y no era susceptible de
convalidación, así se admitiera que de todas maneras el procesado podía conocer el cargo fáctico elevado
en su contra más adelante, cuando fue acusado e incluso ante el silencio que guardó la defensa frente al
notorio dislate.
Por lo tanto, la Sala de Casación dispuso la anulación del procedimiento desde la audiencia de
formulación de la imputación, inclusive, a efectos de que el mismo se rehaga adecuadamente (Sentencia
1.7. Caso Gallo y Valderrama, Rad. 54.658 (2021).
Se conoció mediante denuncia que las señoras Gallo y Valderrama para el mes de mayo de 2004:
f...) difundieron y promovieron el proyecto de vivienda por autogestión y autoconstrucción
denominado “Unidad Residencial Portales De Fátima ”, y convocaron a la comunidad a que se
afiliara a dicho programa, labor que se ejerció por el mecanismo voz a voz-, así, se invitó a las
personas a formar parte de este proyecto, ya que las indiciadas, tenían experiencia por haber
desarrollado y ejecutado el también proyecto conocido como “Urbanización Residencial Villa
Zulima”. Fue así como el día 19 de junio de 2004 reunidas cincuenta y ocho personas en el salón
múltiple de la “Urbanización Residencial Villa Zulima ”, constituyeron la “Asociación Unidad
Residencial Portales De Fátima, Vivienda Por Autogestión Y Autoconstrucción "y, a partir de ese
momento a través de estatutos se establecieron sanciones, multas y expulsiones aplicables a los
asociados.
Se les reprocha a las personas denunciadas lo siguiente: (i) que violaron el procedimiento para la
imposición de dichas sanciones, caprichosamente fijaron el valor de las multas, el cual supera el valor de
la misma cuota, no notificaron y, a muchos de los asociados expulsados no les devolvieron la totalidad de
la inversión, y en ocasiones quedaron debiendo dineros; (ii) que la señora Valderrama siempre estuvo a la
cabeza de la Junta Directiva se hacía reelegir, utilizando artificios y engaños, para mantener e inducir en
error a la mayoría de los inicialmente asociados, y en perjuicio de éstos; (iii) que
si bien los pagos que realizan los socios, era a través de una cuenta de ahorros del
Banco Caja Social de la ciudad de Duitama a nombre de dicha asociación, (...)
Valderrama compró varios lotes en la zona rural a favor de esta asociación en cuantía de
$92.500.000,00 conforme a Escritura Pública Nro. 237 del 08 de febrero de 2008 de la
Notaría Segunda del Círculo de Duitama, sin siquiera verificar la viabilidad y!o
factibilidad para construir dichas viviendas, como pasó el tiempo y no avanzaban los
trámites de construcción, los ahora denunciantes acudieron a la Oficina de Planeación
Municipal y, a través de contestación de derecho de petición, fueron sorprendidos porque
el inmueble adquirido por compra por (...) Valderrama no era apto para construir, ni
mucho menos factible para extender o ampliar redes de servicios públicos, por lo cual no
se podía expedir licencia de urbanización, a pesar de lo anterior, la Junta Directiva de la
asociación, compró los materiales, contrató personal, e inició obras de construcción, la
que fue sellada días después.
(iv) “Se cuestiona a las denunciadas además de lo ya señalado por la malver-

sación de recursos adquiridos a través de distintas actividades, venta de cupos a
precios exorbitantes, no presentación de cuentas claras a los asociados, pago de
arriendo y servicios de la casa de su propiedad, cobro por su gestión, posesión de
varios cupos en la misma urbanización, apropiándose para su propio beneficio de una
suma superior a 10 s.m.Lm.v. (Valor a determinar dentro de la investigación)».
En virtud de tales hechos la Fiscalía General de la Nación comenzó a procesar a las señoras Ochoa,
Gallo y Valderrama imputándoles el 07 de abril de 2015 los delitos de ESTAFA AGRAVADA, en
concurso homogéneo sucesivo, en calidad de autoras (artículos 246, inciso I o, 247 numeral Io y artículo 31
de la Ley 599 de 2000).
Luego, un Juzgado Penal del Circuito las condenó como autoras responsables del delito de estafa
agravada, a 70 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término y multa en cuantía equivalente a 69 S.M.L.M.V. Se negó la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y se concedió la prisión domiciliaria. Contra dicha decisión se interpuso apelación y
el Tribunal Superior del Distrito Judicial confirmó la decisión, siendo su vez interpuesto el recurso de
casación el cual se inadmitió respecto de Ochoa y admitido con relación a Gallo y Valderrama.
De manera inicial, la Corte Suprema de Justicia comienza diciendo que casará la sen tencia por los
cargos propuestos y conforme a los cuales “los hechos jurídicamente relevantes no fueron construidos de
manera adecuada, lo que afectó la estructura del proceso y socavó las garantías de las procesadas”.
Luego reitera que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que
implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los
hechos y los delitos contenidos en la acusación; congruencia que opera en los planos fáctico, jurídico y
personal, aunque con la flexibilidad respecto a la determinación jurídica de los hechos que permite ser
gradualmente modificada acorde a los límites jurisprudencialmente trazados. No obstante, frente a los
hechos jurídicamente relevantes la regla es esta: la descripción fáctica no puede ser objeto de modifica-
ción sustancial a lo largo del proceso, entendido este como el trámite formalizado que comienza con la
formulación de imputación y termina con la sentencia ejecutoriada.
En consecuencia, si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no
define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el
indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula se vulnera de
manera flagrante el debido proceso — congruencia y defensa-, y el único remedio posible es la nulidad de
la actuación.
Con base en esas reglas (y en la reiteración de la diferenciación que debe existir entre hechos
jurídicamente relevantes, hechos indicadores, medios de pruebas y el señalamiento de la mala práctica de
comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información
recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación ” confundiendo los anteriores conceptos),
explicó frente al caso concreto lo siguiente:
- Error # 1: “el Fiscal en lugar de limitarse a exponer de manera sucinta y clara la hipótesis fáctica,
indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos enrostrados a las
procesadas, la partidpación de cada una de ellas en el plan criminal, la conducta que se les atribuía, los
elementos estructurales del delito imputado, etc.; lo que hizo fue referir el contenido de la denuncia”,
olvidando así este documento tiene, apenas, un carácter informativo que tan solo sirve como instrumento
para encauzar la investigación, pero que no suple la obligación que posee el fiscal de elaborar y definir,
por sí mismo, los hechos jurídicamente relevantes.
- Error # 2: justamente por limitarse a leer la denuncia, solo mencionó ciertas actuaciones realizadas por
Valderrama y Ochoa, sin aludir jamás, de forma directa, a cuál fue la actuación de Gallo, por ende,
respecto a esta última persona no mencionó, entre otros aspectos indispensables: “(i) qué acción llevó a
cabo la acusada, de manera que pueda calificarse de artificiosa o engañosa, dirigida a inducir o
mantener en error a las víctimas, o cuál fue su contribución o aporte a la ejecución del acto de estafar; y
(ii) cuál fue el provecho ilícito qtie percibió, sifué para ella o para un tercero ”.
- Error # 3: la Fiscalía jamás comunicó a las procesadas cuáles fueron los artificios o engaños que ellas
cometieron para inducir o mantener en error a las presuntas víctimas. De esta manera, si bien es cierto el
ente acusador mencionó múltiples comportamientos por ellas realizadas (Vgr., que les impusieron a los
socios multas violando el proceso establecido en los estatutos; o que a muchos asociados expulsados, no
les devolvieron la totalidad de la inversión y quedaron debiendo dinero), también es verdad que olvidó
hacer lo fundamental: comunicar como esas conductas constituían un ardid para engañar a los socios, con
el fin de apropiarse del dinero de la sociedad.
- Error # 4: es verdad que, por ejemplo, con relación a Valderrama la Fiscalía expresamente dijo que
ella “se hacía reelegir como presidenta de la Junta Directiva utilizando artificios y engaños para
mantener e inducir en error a la mayoría de los inicialmente asociados”. No obstante, el uso de palabras
“abstractas” que vienen en la Ley, de manera alguna suplen lo fundamental que en este caso NO hizo la
Fiscalía General de la Nación: comunicar cuáles fueron esos “artificios” y cuáles esos « »
enganos .
- Error # 5: “Junto con lo anotado, no se les comunicó a las procesadas cuál fue el provecho ilícito
obtenido, quiénes en concreto emergen afectados o en cuál o cuáles de las tantas y variadas actividades
descritas se generó el mismo, pues, tanto en la imputación como en la acusación el delegado de la
Fiscalía manifestó que determinaría el monto del provecho en el curso de la investigación, pero nunca lo
hizo ”.
Así pues, la Corte resume los errores así: a las procesadas
nunca les comunicó: (i) cuales fueron los artificios o engaños que realizaron, dirigidos a
suscitar un error en las víctimas; (ii) cuál fue el error o el falso juicio que se representaron las
victimas, como consecuencia del despliegue de las conductas artificiosas de las implicadas; (iii)
en qué consistió el provecho ilícito ob
tenido por las implicadas; y (iv) quiénes fueron las víctimas y a cuánto se elevó el perjuicio
respecto de cada una de ellas.
Además, agrega un aspecto fundamental:
Tal yerro pudo haber sido enmendado por el Juez con Funciones de Control de Garantías —
en la audiencia de formulación de imputación- y por el A-quo —en la audiencia de formulación
de acusación- quienes, desde sus roles, estaban en el deber de procurar que esos actos procesales
se ajustaran a los presupuestos formales previstos en los artículos 228 y 337 de la Ley 906 de
2004; sin embargo, nada hicieron para corregir los errores en los que incurrió el delegado de la
Fiscalía al momento de narrar los hechos jurídicamente relevantes (CSJ SP 4792-2018, Rad.
52507).
Decidió casar las sentencias condenatorias y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado, a partir,
inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, para que se adelante el proceso como es debido.
1.8. Caso Valencia Cortés, rad. 55.947 (2021)
I.8.I.Hechos del caso y actuación procesal (Ley 906 de 2004]
Se trata de un caso de FRAUDE PROCESAL Y TENTATIVA DE ESTAFA AGRAVADA que conoció
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en virtud de una demanda de casación interpuesta
por el defensor de Valencia Cortés en contra del fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 27 de mayo de 2019, mediante el cual confirmó y modificó
(para revocar la prisión domiciliaria otorgada por el A quo a la acusada) la sentencia emitida por el
Juzgado Primero Penal deí Circuito de esa ciudad, el 17 de julio de 2017, en el cual se condenó a la pena
de 78 meses de prisión, multa en cuantía de 212.49 salarios mínimos legales mensuales y, de manera
accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción
de prisión. De igual manera, se negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y prisión domiciliaria. En la misma decisión fueron absueltos Medina Losada y Valencia Cortés, del
cargo de falso testimonio por el que también fueron acusados.
Los hechos por ios cuales se realizó la investigación fueron los siguientes:
“El 27 de octubre de 2000, CAJANAL EIC, reconoció la pensión de jubilación a Henry Cerón
Perdomo, quien falleció el 21 de mayo de 2007.
En virtud de ello, ante la institución oficial acudió LILIANA VALENCIA CORTÉS, a solicitar la
pensión de sobreviviente, diciéndose compañera permanente de aquel, por más de 5 años, en el
momento del deceso.
En aras de demostrar la convivencia, VALENCIA CORTÉS aportó varias declaraciones extra
juicio rendidas ante notario por personas que decían conocer del hecho, las cuales estimó
mendaces la Fiscalía. ”

La Corte Suprema de Justicia nos recordó que en distintos pronunciamientos ha detectado como
errores en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes tanto en la imputación como en la
acusación los siguientes: la ausencia total de claridad de los correspondientes hechos, la confusión,
ambigüedad o ausencia de definición de circunstancias concretas y de obligada referencia de los mismos
y la falta de suficiencia o totalidad de los hechos jurídicamente relevantes que se necesitan para que
exista un delito. En estos casos la anulación del trámite se presenta por afectación directa del debido
proceso y del derecho de defensa.
En cambio existe un yerro diferente "si no se detectan las falencias en reseña, pero es demostrado
que los hechos jurídicamente relevantes se modifican sustancialmente en la acusación, respecto de los
consignados en la imputación; o son los fialladores los encargados de tal mutación, la vulneración
opera dentro del marco del principio de congruencia, aclarándose, eso sí, que en términos de lo fiáctico,
la delimitación de lo sucedido se obliga y debe permanecer invariable desde la imputación, lo que no
sucede con la denominación jurídica, que es pasible de modificarse ampliamente en la acusación y con
algunas restricciones en los fallos. ” Aunque, por supuesto, ello no significa que entre los hechos de la
imputación y los de la acusación deba existir una identidad absoluta o inamovible, sino únicamente en el
núcleo esencial de tales hechos jurídicamente relevantes dado el principio de progresividad de la acción
y del procedimiento penal.
Entonces, según la Corte a efectos de determinar si se hace o no posible la modificación de los
hechos jurídicamente relevantes en la acusación, respecto del apartado fáctico referido en la audiencia de
formulación de imputación, se observa necesario lo siguiente:
i) . Verificar que no se esté atribuyendo un nuevo delito y
ii) . Definir si la mutación afecta o no su núcleo básico.
Sin embargo, en el presente caso, aun cuando el casacionista se enfocó más por la violación del
principio de congruencia, es claro para la Corte que lo existió fue una deficiente construcción de los
hechos jurídicamente relevantes pues la imputación adolece de amplias y profundas omisiones respecto
de aspectos basilares que gobiernan la descripción objetiva de los tipos penales atribuidos.
Dicho argumento en torno a los defectos de la imputación fue sintetizado así por la Sala de Casación
Penal:
“No se explica cómo operó el fraude, esto es, la manera en que se utilizaron medios
mendaces para el fin propuesto, ni de qué forma incidieron ellos en el resultado.
Mucho menos, las circunstancias específicas que gobiernan la estafa y, en especial, su
modalidad tentada, si antes se había dicho que la entidad departamental efectivamente dispuso
el reconocimiento y pago de la pensión.
Se reitera, la mención de la entidad estatal, CAJANAL, sólo operó al momento de referenciar
los medios probatorios recogidos, para significar que la misma había expedido la Resolución
24287 de 2000, por medio de la cual se concedió pensión de jubilación a Henry Cerón Perdomo.
En estas condiciones, para la Sala es claro que los hechos jurídicamente relevantes, en
su aspecto medular y no apenas circunstancial o de contexto, advierten de un
comportamiento desarrollado en el Huila, ante la Secretaría de Educación del ente
departamental, que buscó y obtuvo el pago de una pensión sustituía.
Así planteado lo ocurrido, es también evidente su precariedad descriptiva, de cara a los
delitos que se entendieron ejecutados por la Fiscalía, pues, para citar en primer lugar el
punible de fraude procesal, ni siquiera se describe el tipo de trámite seguido ante la
Secretaria Departamental de Educación, ni de qué manera operaron los actos fraudulentos,
o cuáles fueron los mismos; tampoco se define cómo esos actos mendaces o engañosos se
inscribieron en el trámite y la manera en que podían influir en la decisión del funcionario,
menos, si se dice que la pensión sustitutiva efectivamente fue reconocida y pagada.
Precisamente, por fuera de mencionar que se obtendrían dineros del Estado — se
supone, de las arcas del Departamento del Huila-, nada se dijo para delimitar en su
apartado fáctico el delito de estafa, ni mucho menos, respecto del dispositivo amplificador
del tipo, la tentativa, así se obligue suponer que la ilicitud tiene algún tipo de relación con
el trámite pensional en cita. ”
Dada la afectación que lo referido comportó sobre el debido proceso y las garantías de la
defensa, se hizo necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación
de imputación realizada el día 9 de octubre de 2013, incluida esta.
Ahora bien, dado que la procesada se encontraba detenida por razón de este proceso, una vez el
hallador de segundo grado revocó la prisión domiciliaria dispuesta por el A quo, se ordenó su
inmediata e incondicional libertad.
1.9. Caso Márquez López, rad. 55.307 (2021)
Se trata del caso en el cual se procesó a un Fiscal Seccional de Bogotá como autor responsable
de concusión, PREVARICATO POR ACCIÓN y prevaricato por omisión (artículos 404, 413 y 414
del Código Penal), infracciones todas agravadas conforme al artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 y
con la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9 del estatuto penal sustantivo.
Ahora bien, los hechos que motivaron tales imputaciones fueron:
ÓSCAR ALCIDES MARQUEZ LÓPEZ fue acusado por la Fiscalía 51 Delegada ante el
Tribunal Superior de Bogotá, de haber incurrido, en su condición de Fiscal 9 o Seccional de
Bogotá, adscrito a la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, en las
conductas punibles de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión porque:
(i) le pidió a PEDRO JOAQUÍN OTÁ- LORA RUIZ la suma de un millón de pesos
($1.000.000) para archivarle la indagación que le adelantaba por homicidio culposo; (ii)
recibido el giro del dinero el 28 de febrero de 2015, por intermedio de LILIANA ROCÍO
JIMÉNEZ CAS-
TILLO, con quien sostenía una relación sentimental, el 28 de abril de 2015 emitió la decisión de archivo; y,
(iii) no adelantó la acción penal respecto de NELSONIVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el otro indiciado, a
quien en la providencia de archivo consideró como el generador del accidente de tránsito en el que murió un
menor de edad.
Le correspondió, entonces, a la Sala de Casación Penal desatar los recursos de apelación interpuestos por el
acusado, su defensor y la Fiscal Delegada contra la sentencia adoptada y leída el 1 de abril de 2019 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual absolvió a Márquez López del
cargo de prevaricato por omisión y lo condenó como autor de concusión y prevaricato por acción.
La Corte revocó la absolución por el delito de Prevaricato por omisión condenando al procesado por tal punible,
mantuvo la condena por el delito de Concusión y decretó la nulidad de lo actuado en torno a la imputación del
PREVARICATO POR ACCIÓN. Así el argumento con relación al último punible fue el siguiente:
En primer lugar, nos recordó que para imputar tal punible es necesario clarificar lo siguiente en la atribución de
cargos:
I.Si la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la Ley,
entonces el Fiscal deberá incluir, entre otros datos para su atribución, los siguientes (CSJ SP 072-2019, 23 ene.,
rad. 50419):
1. Establecer cuáles fueron las normas trasgredidas.
2. Verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó
o dejó de aplicar unas normas en particular.
3. Realizar un juicio valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse
como manifiestamente contrario a la Ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura
admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente.
II. Si al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas, el Fiscal deberá incluir en su
imputación o acusación de cargos los siguientes datos:
1. Cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia.
2. Cuál fue la decisión que emitió.
A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el
procesado es contraria a la Ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento jurídico es
“manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJSP2920-2017, 8 may., rad. 48199).
Por supuesto, lo anterior “sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera. ”
Con base en esas consideraciones previas concluyó la Corte, frente al caso concreto, lo siguiente:
Fácticamente, la conducta se encuentra difusamente referida, al punto que:
(i) no se dice expresamente cuál fie la resolución que el acusado dictó en manifiesta
contrariedad con la Ley; cabe inferir que fue la decisión de archivo de la indagación seguida a
PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ por posible homicidio culposo, de fecha 28 de abril de
2015, porque es la única decisión que se menciona como proferida por ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ, en calidad da Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida e Integridad
Personal de Bogotá;
(ii) no se señala la normatividad manifiestamente quebrantada o contrariada con la orden de
archivo; y, (¿ii) tampoco se indica cuál es la forma de transgresión del ordenamiento jurídico
de que se trata, vale decir, si originada en la valoración probatoria o en la interpretación o
aplicación de normas.
En la audiencia de formulación de acusación, luego de dar lectura al articulo
415 del Código Penal, la Fiscal Delegada acotó:
(...) Proceder este que se compadece con la situación fáctica a la que dio alcance esta
Delegada, en tanto, efectivamente, luego de recibida la suma dineraria del millón de pesos,
que lo fue para el día 28 de febrero de 2015, se produce, tiempo más tarde, el 28 de abril de
2015, la decisión que efectivamente archiva la actuación para el mencionado señor PEDRO
JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, en el que resulta beneficiado a propósito de la recepción del
dinero de que se trata. Esto también nos pone de presente y de cara al contenido del articulo
414 que trata del prevaricato por omisión, conducta que también formalmente se acusa al señor
OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ (...) y que reza asi: (...). (Formulación de acusación, 22
de febrero de 2018, a partir del récord 19:28).
Con este agregado, hecho de manera verbal, no se subsanaron todas las falencias antes
indicadas. El mismo no aludió a un hecho jurídicamente relevante sino a uno indicador: la
sucesión temporal de dos actos, el pago de una suma de dinero y la emisión de la providencia
de archivo, más el nexo de causalidad entre uno y otro. No calificó la decisión de archivo en
cuanto a su compatibilidad con el ordenamiento jurídico. ”
Todo lo anterior conllevó a que la Corte decretar
“la nulidad-parcial de lo actuado, en lo que al delito de prevaricato por acción se refiere, a
partir del momento de la audiencia del 22 de febrero de 2018, en que el magistrado que la
presidió, llevando la vocería de la Sala de Decisión, declaró formalmente presentada la
acusación. Lo anterior, por vulneración del derecho de defensa de ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ (artículo 457 de la Ley 906 de 2004), para que a partir de ese punto se
rehaga la actuación y se ejerzan por el juez colegiado de conocimiento las facultades que le
asisten como director del proceso, a fin de que la acusación cumpla, en relación con el punible
mencionado, lo exigido por el artículo 557-2 del Código de Procedimiento Penal, en
consonancia con lo que esta Corte ha decantado sobre el particular. ”
1.10. Caso Arboleda Barona, rad. 49.157 (2021)

1.10.1.Hechos del caso y actuación procesal (Ley 906 de 2004]
Se trata de un caso en el cual la Corte Suprema de Justicia tuvo que resolver un recurso de casación
interpuesta contra el Tribunal Superior de Cali que había hallado responsable al señor Arboleda Barona
de los delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión, extorsión y RECEPTACIÓN.
Los hechos que dieron origen a tal procedimiento penal Rieron los siguientes:
Por información suministrada el 13 de octubre de 2011 por fuente humana no formal, el
grupo de Automotores de la SIJIN-MECAL logró establecer, a través de interceptaciones de
llamadas telefónicas y seguimiento a personas, la existencia de una organización delictiva
dirigida por Héctor Arboleda Barona que se dedicaba al hurto de automotores en esta ciudad y
luego exigía dinero a las víctimas como condición para devolvérselos y, si éstas no accedían al
requerimiento, los vendían por partes o les hacían cambio fraudulento de placas para co-
mercializarlos en otras ciudades del país o en el extranjero. En la investigación se determinó
que Arboleda Barona exigió rescate por la devolución de los siguientes vehículos:
Camioneta KIA Sorento de placas CME-310, la cual fie hurtada a Liliana Samper Benítez el
10 de marzo de 2012;
Vehículo de placas CEM- 034, el cual fue hurtado a Leonardo Manuel Mora Zambrano
mediante la modalidad de halado;
Carro de placas HUB-496 hurtado el 11 de marzo de 2012 a Oscar Darío Carvajal Tabima y,
Camioneta de placas MAS-183 la cual fie hurtada mediante modalidad de halado.
1.10.2. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente
relevantes
La Corte mantuvo la condena por el delito de Concierto para delinquir, un sol punible Extorsión
(absolviendo por los restantes) y declarando la nulidad respecto al delito de Receptación.
Así pues, luego de recordar los estándares jurisprudenciales sobre la adecuada confección de los
hechos jurídicamente relevantes, subrayó para el caso que si bien, la Fiscalía al momento de acusar
puede adecuar el comportamiento delictivo inicialmente atribuido en la imputación, a un nomen inris
diverso que, en su criterio, de manera comprensiva en punto de circunstancias modales, temporales y
espaciales, subsuma el acto desaprobado en su totalidad, se insiste, no es dable elevar cargos respecto de
un delito cuya base factual y correspondencia jurídica específica, previamente no han sido
conocidas por el imputado.
Entonces, con base en lo expuesto y después de transcribir lo sucedido en la imputación y acusación
sintetizó lo encontrado:
(i) Al procesado HÉCTOR ARBOLEDA BARONA, única y exclusivamente, le fueron

imputados, en lo fáctico y jurídico, los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión.
(ii) Ello obedeció a la comprensión que, respecto de los hechos, en ese momento tuvo la
fiscal que se encargó del «juicio de imputación»29.
(iii) En la formulación de imputación no se hizo alusión a hechos independientes,
constitutivos de receptación, tampoco se determinó, de manera explícita o implícita, un cargo
atendible por esta conducta en contra de ARBOLEDA BARONA.
(iv) Aunque el fiscal, al que posteriormente le fue asignado el caso, consideró que debía
llamar ajuicio a ARBOLEDA BARONA, por el mencionado delito, no adicionó la imputación
ni introdujo dicho aspecto factual y jurídico en la acusación, como especie de adición.
(v) En primera y seginda instancias se emitió condena por los cargos incluidos en el pliego
acusatorio, sin que, por demás, giardara armonía con la súbita pretensión incriminadora del
ente persecutor.
De esta manera, deviene indiscutible que se lesionó el debido proceso, el principio de
coherencia y el derecho a la defensa del encausado, toda vez que los cargos (hechos y
denominación jurídica) incluidos por primera vez en la acusación por la presunta comisión del
delito contra la recta y eficaz administración de justicia, dieron lugar al llamamiento a juicio
por un delito adicional a los inicialmente imputados en la fase preliminar al enjuiciamiento.
La decisión de la Corte fue la siguiente:
Por lo expuesto, a fin de salvaguardar las comentadas garantías se impone casar
parcialmente la sentencia emitida en contra de HÉCTOR ARBOLEDA BARONA, para resolver
en consonancia con la imputación, cuya operación no deja otro camino qzie anular
parcialmente lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, solo en lo que
compete a los varios delitos de receptación allí despejados, lo que conduce, además, a revocar
la condena emitida por este concurso de delitos, deducida por los folladores de instancia, lo que
genera la consecuente redosificación, labor que se realizara en el acápite pertinente.
Así las cosas, se ordenará la expedición de copias de todo el proceso, con destino a la
Fiscalía General de la Nación, para que, dentro de su órbita de competencia, adelante el
trámite a que haya lugar respecto del punible que aquí se excluye.
2. Casos en los que se ha absuelto
2.1. Caso Muñoz Catuche, rad. 44.599 (2017)
2.1.1. Hechos del caso y actuación procesal (Ley 906 de 2004)
La Corte transcribe los hechos delimitados por el Tribunal así:
Los hechos que se investigan fueron dados a conocer en el informe ejecutivo que señala que
en cumplimiento de la orden de allanamiento y registro de fecha 23 de junio de 2011 a una
vivienda ubicada en el caserío El Caimito Rio Guapi del municipio de Guapi (Cauca), habitada
por alias Nelson; llegan al lugar el 23 de junio de 2011 a las 11:40 horas son atendidos (sic) por
la señora Muñoz Catuche, se identifican como Policía Judicial SIJ/N de la Policía Nacional y
funcionarios de la Annada Nacional, le dan a conocer el contenido de la orden, realizan registro
en la vivienda; en la zona número 2 donde se halla una carnay un almario (sic) en madera la
mentada Muñoz Catuche entrega 2 bobas transparentes con 75 cartuchos calibre 38 especial.
En la zona número 4 hallan una escopeta calibre 16 fabricación artesanal, culata y guardamano
en manera en regular estado de conservación. En la zona 8, habitación construida en madera en
el patio de la casa encontraron 174 bolsas plásticas transparentes de una sustancia con
características similares a la base de coca. La señora Muñoz Catuche es privada de la libertad y
se negó a firmar el acta de allanamiento y registro, el acta de derechos del capturado, el acta de
consentimiento y acta de incautación. La sustancia fúe sometida a la Prueba de identificación
Preliminar Homologada y arrojó un peso neto de doscientos cincuenta y seis mil setecientos
noventa y tres gramos. De igual forma el arma de fuego tipo escopeta fue inspeccionada y se
establece que es de defensa personal y letal y adecuada para causar lesiones yío la muerte. En
cuanto a los 75 cartuchos tiene el logotipo in- dumil (sic) 38 especial, son de fabricación
industrial en regular estado de conservación”. (Sentencia de Casación SP 3168, 2017)
Con base en tales hechos Muñoz Catuche fue absuelta por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN
O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en cantidad superior a cinco mil gramos, previsto en los ya
referidos artículos 376 y 384, numeral 3o, por un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán.
Luego, por la apelación efectuada por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Popayán condenó a la
procesada a las penas de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 180
meses, y multa equivalente a diez mil novecientos cincuenta salarios mínimos legales mensuales, tras
hallarla penalmente responsable del delito atribuido (Sentencia de Casación SP 3168, 2017).
El fallo de segunda instancia, proferido el 9 de julio de 2014, fue objeto del recurso extraordinario
de casación interpuesto por el defensor de la procesada (Sentencia de Casación SP 3168, 2017).
2.12.Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes
En este sentencia, fundadora de línea, la Corte, antes de solucionar el caso, abordó los siguientes
temas: (i) el concepto de hecho jurídicamente relevante; (ii) la diferencia entre hechos jurídicamente
relevantes, “hechos indicadores” y medios de prueba; (iii) la estructuración de la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía General de la Nación; (iv) la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes contenida en la acusación y la delimitación del tema de prueba; (v) la premisa
fáctica del fallo; (vi) la verificación del estándar de conocimiento previsto por el legislador para la
procedencia de la condena; y (vii) el derecho a no declarar en contra de los familiares, en los grados
previstos en la Constitución y la Ley (Sentencia de Casación SP 3168, 2017).
Al respecto, desarrolló, entre otras, las siguientes reglas:

Uno: Los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto
por el legislador en las respectivas normas penales, concluyendo que “la relevancia jurídica del hecho
debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos
penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad” (Sentencia
Dos: La imputación y acusación sólo debe contener la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes
y no los hechos indicadores, ni los contenidos de los medios de prueba (Sentencia de Casación SP 3168,
2017).
Tres:
(...) al estructurar la hipótesis el fiscal debe considerar aspectos como los siguientes: (i)
delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de
tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada tino de los elementos
del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la
culpabilidad, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de
agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad, etcétera. (Sentencia de Casación
SP 3168, 2017).
Cuatro:
La hipótesis fiáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de
prueba. Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta
por esa estrategia. (Sentencia de Casación SP 3168, 2017)
Cinco:
(...) en el fallo el Juez debe especificar cuáles son los hechos que declara probados.
Igualmente, debe relacionar las normas aplicables al caso, lo que implica desentrañar, merced
a una adecuada interpretación de las mismas, cuáles son los presupuestos factuales previstos en
abstracto por el legislador como presupuesto de la respectiva consecuencia jurídica.
Cuando uno o varios hechos jurídicamente relevantes se hayan demostrado a través de
inferencias, el fallador debe precisar cuáles son los datos o hechos indicadores a partir de los
cuales se hizo ese razonamiento lógico.
En todo caso, debe aclarar cuáles son los “hechos indicadores”y cuáles los hechos
jurídicamente relevantes, porque, finalmente, el proceso de subsunción se realiza entre estos
últimos y el referente fáctico previsto en abstracto por el legislador en las respectivas normas
penales. (Sentencia de Casación SP 3168, 2017).
Con base en lo expuesto, la Corte encontró que en el presente caso se presentaron los siguientes
errores en punto de los “ hechos jurídicamente relevantes”:
La Fiscalía, en lugar de estructurar una hipótesis sobre la probable responsabilidad penal de la
procesada, trascribió apartes del informe presentado por quienes adelantaron la diligencia de
allanamiento y registro, y relacionó algunos datos que no se avienen a los presupuestos fácticos
previstos en las normas penales que eligió, como por ejemplo que
la señora Muñoz Catuche se negó a firmar la documentación atinente al procedimiento (Sentencia de

La Fiscalía no especificó cuál era la conducta que se le atribuía a la procesada, según lo establecido
en el artículo 25 del Código Penal, esto es, cuál era la acción que realizó o la omisión en que incurrió,
que resultara relevante para el derecho penal (Sentencia de Casación SP 3168, 2017).
Ni en la hipótesis de la Fiscalía, ni, consecuentemente, en el tema de prueba, se incluyó un hecho
jurídicamente relevante que permitiera concluir que Muñoz Catuche era autora, coautora o partícipe
bajo alguna otra modalidad, del delito atentatorio contra la salud pública, y, al tiempo, permitiera
descartar la hipótesis plausible de que en su rol de compañera sentimental del sospechoso sabía que éste
desarrollaba la acción ilegal pero no lo denunció por su vínculo afectivo, a lo que no estaba obligada, se
insiste, en ejercicio del derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política (Sentencia de
Casación SP3168, 2017)
Por su parte, el Tribunal repitió los errores de la Fiscalía y además incurrió en un error de derecho
por falso juicio de convicción, toda vez que valoró en contra de la procesada el ejercicio del derecho a
guardar silencio sobre las actividades ilícitas de su compañero sentimental.
El 30 de marzo de 2014, aproximadamente a las 2:15 de la madrugada, en Bogotá, cuando agentes
de la Policía observaron a una persona que salía por la ventanilla de ventilación de una panadería
llevando consigo una caja registradora que contenía la suma de $406.000 y un teléfono celular marca
Nokia de color negro, procedieron a comunicarse con el propietario del establecimiento comercial,
quien vivía en el segundo piso del local comercial, siendo entonces capturada tal persona que se
identificó por Cantoñi (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
2.2. Caso Cantoñi, rad. 48.175 (2017)
El 30 de marzo de 2014, aproximadamente a las 2:15 de la madrugada, en Bogotá, cuando agentes
de la Policía observaron a una persona que salía por la ventanilla de ventilación de una panadería
llevando consigo una caja registradora que contenía la suma de $406.000 y un teléfono celular marca
Nokia de color negro, procedieron a comunicarse con el propietario del establecimiento comercial,
quien vivía en el segundo piso del local comercial, siendo entonces capturada tal persona que se
identificó por Cantoñi (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
Por tales hechos, la Fiscalía le imputó el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, en grado
de TENTATIVA, previsto en los artículos 27, 239, 240 —numeral 3 o- y 241 — numeral 11- del Código
Penal.
Luego de agotar los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 14 de enero de 2016 un Juzgado
Penal Municipal de Bogotá condenó al procesado a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el término de 24
meses. Consideró improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá
confirmó el fallo condenatorio, que, a su turno, fue objeto del recurso extraordinario de casación
presentado por el apoderado judicial de Cantoñi (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
Antes de abordar la solución del caso la Corte resaltó, entre otras, las siguientes reglas importantes:
Uno: "El tema de prueba se define a partir de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes
incluida por la Fiscalía en la acusación, y por las hipótesis alternativas que propone la defensa, cuando
acude a esa estrategia". (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
Dos: Los hechos jurídicamente relevantes, esto es, la totalidad de los hechos que se adecúan a todos
los elementos del delito deben aparecer explícitos, completos y en su núcleo esencial invariables en la
imputación, acusación y sentencia (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
Tres: Deben diferenciarse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios
de prueba, comprendiendo que sólo los primeros constituyen el requisito básico que debe incluirse en la
imputación y acusación (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
Cuarto: La aprehensión en los casos de captura en flagrancia, salvo que se trate de casos
excepcionales como la tentativa, no constituye por regla general un hecho jurídicamente relevante de
ningún delito y suele ser, a lo sumo, un mero “hecho indicador' de responsabilidad en la medida que dé
cuenta, por ejemplo, de su presencia en el sitio donde ocurrió el delito (Sentencia de Casación SP 3623,
2017).
Con base en lo expuesto, al analizar el caso concreto y, además de las evidentes fallas de
razonamiento probatorio en que incurrieron los juzgadores de instancias, la Corte resaltó los siguientes
errores en punto de la construcción de los hechos jurídicamente relevantes: la Fiscalía y los juzgadores
asumieron que, demostrada la flagrancia o más exactamente su aprehensión, quedaba también probado el
delito. Sin embargo, en vez de cumplir con su carga probatoria lo único que se logró evidenciar en juicio
fue lo siguiente: (i) que el procesado responde al nombre de Cantoñi (hecho estipulado por las partes);
(ii) que el 30 de marzo de 2014, aproximadamente a las dos de la madrugada, un sujeto ingresó a través
de una rejilla a la panadería de la víctima e intentó apoderarse de un teléfono celular y de una caja
registradora que contenía $406.000; (iii) que el sujeto no pudo consumar el delito, porque fue
sorprendido y capturado por varios policiales; (iv) la persona que realizó esta conducta es de raza negra y
tiene una estatura aproximada de 1.70 metros; y (v) que entre los datos de filiación del procesado se
incluye que se trata de un hombre de raza negra, de 1,74 metros (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
De esta manera, la Corte decidió casar el fallo impugnado y, en consecuencia, absolver a Cantoñi del
delito de hurto calificado y agravado, en el grado de tentativa, previsto
en los artículos 27, 239, 240 —numeral 3 o- y 241 —numeral 11- del Código Penal, ordenando en
consecuencia la libertad del mismo (Sentencia de Casación SP 3623, 2017).
2.3. Caso Cantillo Carrillo, Romero Hany, Dede Mendoza y Aaron de la Hoz, rad.
49.819 (2017)
23.1. Hechos del caso y actuación procesal (Ley 600 de 2000]
El gerente de una Empresa Social del Estado hospitalaria de Barranquilla Romero Hany actuando en
“contubernio” con Dede Mendoza y Aaron de la Hoz, ingenieros adscritos a la referida entidad
hospitalaria, y con el contratista Cantillo Carrillo, representante legal de una empresa de tecnología,
buscaron apoderarse de los dineros públicos asignados para mejorar el manejo de la información,
dejando de lado las recomendaciones que para tales efectos les había dado la Superintendencia Nacional
de Salud (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
Para tales efectos, celebraron un contrato sin que se hubieran realizado los respectivos estudios de
factibilidad, en contravía del principio de planeación, y adelantaron un proceso de selección del
contratista contrario a los principios de transparencia y selección objetiva. Durante la fase de ejecución,
y cuando solo habían transcurrido cinco días desde la celebración del contrato número 018 del primero
de agosto de 2007, Dede Mendoza y Aaron de la Hoz, quienes fueron designados interventores,
acordaron con el contratista la suspensión de la ejecución del contrato, sin motivar adecuadamente la
decisión y sin considerar que esa determinación era de competencia exclusiva del gerente de la ESE.
Además, suscribieron un acta de terminación, en lo que también “usurparon” las funciones del gerente,
lo que impidió constatar si el contrato fue ejecutado o no (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
Lo anterior permitió que Cantillo Carrillo accediera al dinero correspondiente al anticipo
($652.000.000), equivalente al 50% del valor total del contrato, sin que los funcionarios adscritos a la
ESE hayan controlado y constatado que la referida suma se utilizó para la materialización de las
obligaciones contraídas por el contratista (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
Finalmente, el contrato 018 de 2007 no se ejecutó, lo que se tradujo en el ilícito apoderamiento del
dinero cancelado a título de anticipo (Sentencia de Casación SP 7322,2017).
Por tales hechos, la Fiscalía profirió resolución de acusación el día 25 de febrero de 2011 en contra
de los procesados, por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN Y CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, previstos en los artículos 397 y 410 del Código Penal,
respectivamente. Restrepo Hany, Dede Mendoza y Aaron de la Hoz fueron acusados a título de autores,
y Cantillo Carrillo lo fue en calidad de interviniente (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
El día 06 de mayo de 2015 un Juzgado Penal del Circuito de Descongestión absolvió a los
procesados. Luego, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Tribunal Superior de
Barranquilla, en la sentencia de 5 de agosto de 2016, revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó a
los procesados, así: (i) a Romero Hany, Dede Mendoza y Aaron de la Hoz les impuso las penas de
prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses, así como multa equivalente a
765 salarios mínimos mensuales vigentes, tras hallarlos penalmente responsables de los delitos de
peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (ii) a Cantillo Carrillo le
impuso las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
término de 90 meses, y multa equivalente a 574 salarios mínimos legales mensuales, por encontrarlo
penalmente responsable de los mismos delitos, pero a título de interviniente. A todos los procesados se
les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se dispuso su captura
Previamente, a poner de presente los errores referidos, la Corte analizó los siguientes temas: (i) el
desarrollo jurisprudencial del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (ii) la
obligación de precisar, en la acusación y la sentencia, los hechos jurídicamente relevantes que
estructuran la premisa fáctica.
De lo anterior, se resaltan las siguientes reglas que sintetizó la Corte para solucionar el caso:
La jurisprudencia ha establecido tres parámetros frente al delito consagrado en el artículo
410 del Código Penal, determinantes para resolver el asunto que ocupa la atención de la Sala:
(i) el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales solo es predicable de las fases de
trámite, celebración y liquidación; (ii) aunque los principios consagrados en el artículo 209 de
la Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en general son aplicables
a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la alusión
genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para
tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (iii) para
constatar si se ha configurado el delito en mención, debe considerarse el tipo de contratación y
el régimen jurídico a que está sometido. (Sentencia de Casación SP 7322, 2017)
Ahora bien, en punto de la obligación de precisar, en la acusación y la sentencia, los hechos
jurídicamente relevantes que estructuran la premisa fáctica, la Corte explicó que si bien es cierto la
jurisprudencia sobre este tópico se ha realizado en el ámbito de la Ley 906 de 2004, ella tendría plena
aplicación en la Ley 600 de 2000, pues la única diferencia relevante de las acusaciones en estos sistemas
procesales es que en el primero la Fiscalía debe indicar los hechos jurídicamente relevantes y debe
descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio, así como las que resulten favorables al
procesado, mientras que en el segundo debe fijar la premisa fáctica y explicar las pruebas que la
sustentan (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
Así las cosas, y luego de recordar la importancia de que todos los hechos jurídicamente relevantes
sean incluidos en la acusación y la necesidad de diferenciar éstos de los hechos indicadores y los medios
de prueba, la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente frente al caso concreto:
Que la condena emitida por el Tribunal se estructuró sobre los siguientes pilares ar gumentativos: (i)
lojprocesados actuaron en “contubernio"para apoderarse de los dineros
públicos asignados a la E.S.E. RedHospitales de Barranquilla; (ii) antes de la celebración del referido
contrato la Superintendencia Nacional de Salud le había advertido a los procesados que el software
Triada, utilizado desde el año 2004, era, en palabras del Tribunal, ''nefasto", tenía 'protuberantes
falencias”y "dejaba una sensación irregular”, (iii) el objeto del contrato 018 de 2007 nunca se
materializó; y (iv) el contrato fue utilizado por los procesados para apoderarse de los recursos estatales
No obstante, las conclusiones de orden fáctico a las que arribó el Tribunal fueron el producto, según
la Corte, de diversos errores de hecho, en las modalidades de falso juicio de existencia y falso juicio de
identidad, generado, entre otras razones, por los múltiples fallos en la adecuada confección de los hechos
jurídicamente relevantes. Así pues, encontró la Sala de Casación Penal que:
i) . Existían importantes diferencias entre las hipótesis incluidas en la acusación y los hechos que
declaró probados el juzgador de segundo grado (por ejemplo, la Fiscalía al acusar a los procesados dejó
entrever que los procesados no actuaron en virtud de un acuerdo orientado a lograr el apoderamiento del
dinero público, es decir, no se incluyó el hecho jurídicamente relevante adecuable a la coautoría, en los
términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal y, sin embargo, el Tribunal dio por sentado
que los procesados actuaron en "contubernio", con el propósito de apoderarse del dinero cancelado a
título de anticipo, para lo que instrumentalizaron el ya conocido contrato) (Sentencia de Casación SP
7322, 2017);
ii) . Que las falencias de la Fiscalía en la determinación de la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes objeto de acusación, y los yerros en que incurrió el Tribunal, habían complejizado
significativamente el asunto, lo que, según se demostró a lo largo de la sentencia, impidió establecer si
los "rumores" acerca la corrupción al interior de la ESE RedHospital de Barranquilla daban cuenta de la
realidad o no (Sentencia de Casación SP 7322, 2017);
iii) . Que a pesar de la claridad del texto legal contenido en el artículo 397 del C.P. y atinente al
delito de peculado por apropiación, en donde es evidente que cualquier hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes referida a este delito debe incluir, entre otras cosas, el acto de apoderamiento, la identidad de
quien lo realiza, la forma como se ejecuta y los bienes sobre los que recae, la Fiscalía, en el caso
concreto, olvidó enunciar en la acusación una hipótesis clara y definida al respecto, pues en unos apartes
dio a entender que el delito se materializó porque los servidores públicos no controlaron la ejecución del
anticipo (lo que no equivale necesariamente a que alguien se haya apoderado del mismo), en otros apartes
dijo que el pago se hizo por obra y bienes que ya habían sido cancelados, entre las otras versiones que
terminó relacionando el ente acusador (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
iv) . Por último, el Tribunal consideró que "hechos" propios de la fase de ejecución del contrato
realizaban del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aun cuando tales sucesos no eran
"jurídicamente relevantes" a la luz del artículo 410 del C.P. que solo criminaliza las fases de trámite,
celebración o liquidación de un contrato estatal. Así mismo, con relación a este delito llevó una
inadecuada precisión de la premisa fáctica relativa a cuáles eran los principios de la contratación
vulnerados, puesto que no bastaba
la alusión genérica de los mismos para considerar configurado el delito (Sentencia de Casación SP 7322,
2017).
Con base en los anteriores argumentos, la Corte decidió casar el fallo impugnado y absolver de todos
los cargos a los procesados (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
2.4. Caso Piedrahita Montoya, rad. 45.446 (2017)
El fiscal Piedrahita Montoya fue judicializado por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN dado
que el día 24 de noviembre de 2005 dispuso las actuaciones que fueran solicitadas por los funcionarios de
policía judicial conforme sus investigaciones, esto es, libró las órdenes de captura y ordenó el
allanamiento y registro de los inmuebles en contra de dos personas, sin que antes se hubiera emitido la
correspondiente resolución de apertura de instrucción, fundamentando tales decisiones en el hecho de que
los procesados habían realizado graves actos de corrupción y, además, participado en el homicidio del
secretario de transportes de tránsito de Fusagasugá (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017).
En cumplimiento de las referidas órdenes, dos personas fueron privadas de la libertad, aunque se
liberaron poco después en virtud de la orden emitida por un Juez, en un trámite de hábeas corpus, bajo el
argumento de que el referido fiscal no era competente para intervenir en ese trámite y, además, emitió las
capturas sin que se hubiera proferido el auto de apertura de investigación (Sentencia de Segunda
Instancia SP 10803, 2017).
Con base en estos hechos, la Fiscalía escuchó en indagatoria a Piedrahita Montoya informándole que
estaba siendo investigado por los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O
INJUSTO (Art. 416), ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA (Art. 328) y PREVARICATO POR ACCIÓN
(Art. 413). Luego, el seis de enero de 2012, al calificar el mérito del sumario, tomó las siguientes
decisiones: (i) decretó la preclusión de la instrucción por los delitos consagrados en los artículos 416 y
328 del Código Penal, y (ii) acusó al procesado por los delitos de prevaricato por acción y PRIVACIÓN
ILEGAL DE LA LIBERTAD. Los pormenores de estas decisiones serán analizados más adelante
(Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017).
Luego de agotar los trámites previstos en la Ley 600 de 2000, el Tribunal Superior de Cundinamarca
condenó a Piedrahita Montoya el 02 de octubre de 2014, siendo apelada dicha decisión por la defensa
De forma inicial la Corte reiteró la obligación que tiene la Fiscalía de precisar la premisa fáctica de la
acusación, esto es, de concretar los hechos jurídicamente relevantes de los delitos por los cuales se acusa
a una persona. Así mismo, señala que los precedentes establecidos sobre tal tema para la Ley 906 de 2004
aplican también para la Ley 600 de 2000 y para cualquier ordenamiento jurídico procesal porque dicho
requisito constituye, sencillamente, una “garantía judicial mínima establecida por bloque de
constitucionalidad en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Sentencia de
Segunda Instancia SP 10803, 2017).
Posteriormente reiteró que la base fáctica o los hechos jurídicamente relevantes en punto del delito
de prevaricato por acción conlleva para la fiscalía y el juzgador la obligación de delimitar, entre otros
aspectos, los siguientes: (i) la conducta que se le endilga al servidor público, lo que, obviamente, implica
especificar cuál fue la “resolución, dictamen o concepto”que emitió, sin perjuicio de los otros aspectos
fácticos relevantes; y (ii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si la decisión es
manifiestamente contraria a la Ley (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017).
De esta manera, con base en tales premisas, la Corte Suprema de Justicia detectó los siguientes
errores por parte del Tribunal: (i) desbordó la acusación realizada dado que, aun cuando la Fiscalía acusó
al procesado porque emitió dos órdenes de captura sin que se hubiera dictado el auto de apertura de
instrucción, el Tribunal, para realizar este análisis, incluyó varios aspectos que no fueron objeto de
acusación: (a) la falta de competencia del fiscal para intervenir en ese trámite, y (b) la ausencia de
fundamentación para emitir las órdenes de captura; (ii) el Tribunal no especificó si el reproche se
estructuraba sobre la idea de que el procesado no contaba con suficientes elementos de juicio para emitir
las órdenes de captura, o si, existiendo, no emitió una resolución con la respectiva motivación; y (iii)
tampoco aclaró si la ausencia de elementos de juicio puede predicarse frente a todos los delitos por los
que se emitieron las órdenes privativas de la libertad, pues en las mismas se incluyeron los punibles de
cohecho, falsedad y homicidio (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017).
Además, resaltó lo siguiente:
(...) en el fallo impugnado no se ttivo en cuenta que la Fiscalía, en la resolu ción de
acusación, no cuestionó la existencia de motivos fundados para emitir las órdenes de
captura, pero sí el que las mismas se hayan librado sin que previamente se haya emitido
la resolución de apertura de investigación.
Al respecto, solo se vislumbran dos explicaciones plausibles de ese proceder de la
Fiscalía: o se equivocó al estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente re levantes en
cuanto dejó por fuera un aspecto tan trascendente como la inexistencia de fimdamentos
para disponer la privación de la libertad de los “sospechosos”, o no halló reparos frente
a ese aspecto y, por tanto, lo único que puede atribuírsele al procesado es la omisión de
la resolución de apertura de instrucción. Lo anterior bajo el entendido de que en la
acusación no se incluyeron cargos atinentes a la competencia que tenía para tomar esas
decisiones, lo que incluso dio lugar a la preclusión de la instrucción, según se indicó en
precedencia. (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017)
Así las cosas, la Corte le dio la razón a Piedrahita Montoya en cuanto afirmó que en la sentencia
condenatoria no se realizó de forma adecuada el juicio valorativo inherente al delito de prevaricato por
acción, porque el mismo dependía de la correcta delimitación de los hechos sobre los que recaía y los
cuales no podían ser distintos a los incluidos por la fiscalía en la acusación, so pena de violar las
garantías judiciales mínimas de quien resistía la pretensión punitiva del Estado. Por lo tanto, aunque la
fiscalía solo formuló cargos porque el procesado emitió las órdenes de captura sin haber emitido
previamente la resolución de apertura de investigación, el juzgador agregó la supuesta falta de “compe-
tencia” para intervenir en ese trámite y la ausencia de motivos fundados para ordenar la privación de la
libertad (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017).
Ahora bien, en punto de tales hechos, que fueron por los que realmente se acusó a Piedrahita
Montoya, la Corte concluyó que la inexistencia de un auto de sustanciación, como lo era el de apertura
de instrucción, no tenía la entidad suficiente como para concluir que las decisiones tomadas a
continuación fueran manifiestamente contrarias a la Ley, en los términos del artículo 413 del Código
Penal.
En este caso, lo verdaderamente trascendente era el debate sobre la existencia de motivos
fundados para ordenar la privación de la libertad, pero la Fiscalía o no visualizó
irregularidades al respecto o, habiéndolas detectado, no las incluyó en la premisa fáctica de la
acusación. Lo mismo puede predicarse de la supuesta falta de competencia, frente a la que se
dispuso la preclusión de la instrucción. (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017)
Y, finalmente, nos explica la Corte que tampoco podría avizorarse la existencia de dolo pues,
contrario a ello, tan solo se podría evidencia que Piedrahita Montoya actuó impulsado por un error de
tipo (Sentencia de Segunda Instancia SP 10803, 2017).
Como la base fáctica de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad fue la
misma, la Corte, usando los anteriores argumentos, concluyó que debía revocarse la sentencia
condenatoria y en su lugar absolver al doctor Piedrahita Montoya (Sentencia de Segunda Instancia SP
10803, 2017).
2.5. Caso Ocampo Vasco, Neira Estrada y Zúñiga Aldana, rad. 44.609 (2017)
En el año 2008 el alcalde de un municipio de Caldas, Ocampo Vasco, acordó con el abogado Neira
Estrada y con el contador Zúñiga Aldana adelantar el cobro irregular del impuesto a
“espectáculospúblicos”supuestamente adeudado por una Caja de Compensación Familiar, con el
propósito de apoderarse de algunos porcentajes de los dineros que lograran recaudar. Para tales efectos, a
comienzos de ese año el alcalde celebró varios contratos con los profesionales mencionados, quienes
fueron seleccionados antes de presentar la documentación que acreditara su experiencia, formación y, en
general, su idoneidad para cumplir la labor de asesoría descrita en el objeto de cada uno de los acuerdos,
además que estas actuaciones se llevaron a cabo sin que se haya certificado la respec tiva disponibilidad
presupuestal, entre otras irregularidades (Sentencia de Casación SP 16891,2017).
En esos contratos se acordó que el abogado Neira Estrada y el contador Zúñiga Aldana recibirían
cuantiosos honorarios por sus asesorías. Bajo estas condiciones, la Alcaldía requirió a la Caja de
Compensación para que cancelara el impuesto en mención, y como la Caja se negó al pago, bajo el
argumento principal de que las actividades que desarrollaba en los centros recreativos no podían
subsumirse en el concepto de espectáculo público" previsto en las normas que consagraban dicho
gravamen, la entidad municipal emitió varios actos administrativos orientados a establecer el monto de lo
supuestamente adeudado por ese concepto y a lograr su pago forzoso (Sentencia de Casación SP 16891,
2017).
Aunque los procesados conocían que para ese entonces la Caja de Compensación administraba
recursos parafiscales (carácter que la Ley le asignaba a los pagos correspondientes al subsidio familiar) y
eran conscientes de que ese tipo de recursos eran inembar
gables, por clara y expresa disposición legal, el Alcalde, mediante la Resolución 552 del seis de junio de
2009 ordenó, entre otras cosas, el embargo de los dineros que la Caja tenía en varias cuentas bancarias,
por valor de $1.644.737.001 (Sentencia de Casación SP 16891,2017).
Además, los procesados sabían que el Estatuto Tributario prohibía expresamente que la entidad
recaudadora dispusiera de los dineros o bienes embargados hasta que se resolvieran las controversias
administrativas o judiciales sobre la existencia de la obligación (Art. 837-1), y estaban suficientemente
enterados de que la Caja de Compensación había interpuesto los recursos de la vía gubernativa y
presentado las respectivas demandas judiciales (que fueron admitidas por el Tribunal Administrativo de
Caldas) bajo el argumento principal de que no eran sujetos pasivos del impuesto en mención. Sin
embargo, el alcalde dispuso de los recursos afectados con la medida cautelar, de la siguiente manera: el
35% ($445.532.097) para el abogado Neira Estrada, el 8% ($101.835.908) para el contador Zúñiga
Aldana y el resto ($1.097.369.296) para el municipio.
En opinión del Tribunal, al resolver el recurso de apelación, la cuantía del peculado ascendió a
$718.730.307, equivalente a los recursos parafiscales que fueron afectados con la medida de embargo
Con base en los anteriores hechos, la Fiscalía imputó los siguientes cargos:
i) . Al alcalde Ocampo Vasco como autor responsable de los delitos de PECULADO POR
APROPIACIÓN (Art. 397), PREVARICATO POR ACCIÓN (Art. 413), INTERÉS INDEBIDO EN LA
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS (Art. 409) y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES (Art. 410) (Sentencia de Casación SP 16891,2017).
ii) . Al abogado Neira Estrada y al contador Zúñiga Aldana los delitos los delitos de peculado (Art.
397) e interés indebido en la celebración de contratos (Art. 409) (Sentencia de Casación SP 16891,
2017).
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el cinco de diciembre de 2012 un
Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas), tomó las siguientes decisiones: (i) Condenó a Ocampo
Vasco a las penas de 144 meses de prisión, multa equivalente a 74 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un lapso intemporal de
conformidad con el articulo 122 de la Constitución Política”, tras hallarlo penalmente responsable de los
delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos
legales; (ii) condenó a Neira Estrada a las penas de 90 meses de prisión, multa equivalente a 37,5 salarios
mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un
lapso intemporal (...), "como interviniente responsable del delito de peculado por apropiación”
(Sentencia de Casación SP 16891, 2017); y (iii) absolvió “¿Zr todos los cargos al señor Zúñiga Aldana .
Además, consideró improcedente la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria frente a
los dos condenados (Sentencia de Casación SP 16891, 2017).
La sentencia fue apelada por los defensores, la Fiscalía y el delegado del Ministerio Público, lo que
activó la competencia del Tribunal Superior de Manizales (Sala de descongestión) para tomar las
siguientes decisiones, en proveído del 29 de mayo de 2014: (i) condenó a Ocampo Vasco a las penas de
136 meses de prisión, multa equivalente a 1.599 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año
2008, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 150 meses,
“rz’w perjuicio de la sanción de que trata el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política...”, tras
hallarlo penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación (Art. 397), prevaricato por
acción (Art. 413), contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410) e interés indebido en la
celebración de contratos (Art. 409); (ii) Condenó a Neira Estrada y a Zúñiga Aldana a las penas de 84
meses de prisión, multa equivalente a 1.177.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año
2008 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el término de 86 meses y
un día, tras hallarlos penalmente responsables de los delitos de peculado por apropiación e interés
indebido en la celebración de contratos, en calidad de intervinientes. Consideró improcedentes la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria frente a todos los
procesados (Sentencia de Casación SP 16891, 2017).
El proveído en mención fue objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por los
defensores de los tres condenados (Sentencia de Casación SP 16891, 2017).
Inicialmente se reiteró la jurisprudencia sobre la importancia de delimitar correctamente los
hechos jurídicamente relevantes, tanto en la acusación como en la sentencia. Luego, precisó los
aspectos que deben considerarse para establecer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes frente
al delito de interés indebido en la celebración de contratos, para lo cual resaltó lo siguiente:
Asi, para acusar o condenar a una persona por el delito previsto en el artículo 409, a la
par de la demostración de la calidad de servidor público y de su relación con la actividad
contractual (en la que debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal y el
juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas: (i) en qué consistió el
interés del servidor público — aspecto fiáctico-, (ii) por qué el mismo puede catalogarse
como indebido -juicio valorativo-; y (iii) cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales
se exteriorizó el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación,
que no trascienda el fuero interno del sujeto). Lo anterior sin perjuicio de:
[l]a necesaria sujeción del tipo penal establecido en las normas demandadas a los
principios rectores del Código Penal, principios que, junto con los tipos penales a cuya
aplicación haya lugar, concurren a formar un sistema armónico de imputación penal, que
debe interpretarse y aplicarse como tal. Mucho más si entre tales principios se encuentran
los de antijuridicidad material y culpabilidad y en razón de los cuales sólo es relevante el
tipo penal que lesiona o pone eficazmente en peligro el bien jurídico tutelado y sólo es
punible si fice cometido de manera consciente y voluntaria (C-128 de 2003). (Sentencia de
De igual manera, como es posible que el interés y la forma como el mismo se exterio riza
coincidan, en su esencia, con los elementos estructurales de otro delito, por ejemplo, cuando se
presenta un concurso (real) de delitos de interés indebido en la celebración de contratos (Art. 409) y
contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410), tendrá entonces que partirse de la clara
determinación de los hechos jurídicamente relevantes de cada delito, siendo algunos de ellos los
siguientes:
Frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: (i) el sujeto X, (ii) por
razón del ejercicio de sus funciones, (iii) celebró el contrato Y; (iii) sin cumplir el requisito Z,
(iv) que es esencial porque... (juicio valorativo), (v) sabía que estaba celebrando el contrato sin
ese requisito esencial, y (vi) quiso la realización de la infracción (sin perjuicio de los demás
elementos estructurales de la conducta punible).
En ese mismo evento, frente a la realización del delito de interés indebido en la celebración
de contratos, la hipótesis podría determinarse de la siguiente manera: (i) el sujeto X, (ii) se
interesó en el contrato Y, (iii) en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones;
(iv) en el sentido de asignárselo irregularmente al sujeto Z, (v) interés que se exteriorizó a través
de la trasgre- sión de unos determinados requisitos, etcétera. (Sentencia de Casación SP 16891,
2017)
Además, agregó que,
Cuando la base fáctica de los delitos previstos en los artículos 409y 410 coincide en
sus aspectos esenciales, el concurso de conductas punibles es aparente, y debe darse
aplicación al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos, porque recoge con
mayor riqueza la hipótesis fáctica, en la medida en que regula de manera puntual una de
las formas de trasgresión de los principios que rigen la contratación administrativa: el
desconocimiento de los requisitos esenciales, orientados precisamente a materializar
dichos principios. Visto de otra manera, mientras el delito previsto en el artículo 409 del
Código Penal regula de manera más abstracta la trasgresión de los principios que
inspiran la actuación estatal en general y la contratación pública en particular, el
artículo 410 consagra una forma mucho más puntual de afectación del bien jurídico. Esto
en armonía con lo resuelto en la sentencia 26450 del ocho de noviembre de 2007.
Finalmente, en punto de los errores atinentes a la construcción de los hechos jurídicamente
relevantes en el presente caso la Corte resaltó los siguientes: (i) complejizaron la Fiscalía y el Tribunal,
innecesariamente, el proceso de adecuación típica porque, según la hipótesis fáctica de la acusación y lo
que se declaró probado en el fallo, el propósito de los procesados era apoderarse de parte de los dineros
que entraron a la custodia del Municipio en virtud de una medida cautelar que afectó a la Caja de
Compensación Familiar de Caldas (lo que constituye un delito de peculado por apropiación), para lo cual
celebraron varios contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales (hipótesis que se subsumía
en el artículo 410 del Código Penal) y se emitieron varias resoluciones manifiestamente contrarias a la
Ley (prevaricato por acción); (ii) la Fiscalía al estructurar su hipótesis delictiva se equivocó, pues
fácticamente se refirió a varias resoluciones manifiestamente contrarias a la Ley, pero concluyó que se
configuró un solo delito de prevaricato; (¡ii) lo mismo sucedió con relación al delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, porque a pesar de que fueron varios los acuerdos irregulares
suscritos por los procesados, tan solo se imputó la comisión de un solo delito; (iv) no se incluyó, como
hecho jurídicamente relevante, la participación de Neira Estrada en el delito de prevaricato ni incluyó un
cargo por ese aspecto en contra de este contratista; (v) también, fue
equivocado imputarle a los procesados el delito de interés indebido en la celebración de contratos,

porque sus conductas, según explicó la Corte, se adecuaban a los punibles de peculado por apropiación
^‘delito fin'), prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales ^'delitos medio"),
evidenciándose que la acusación y la condena por el delito previsto en el artículo 409 no eran
procedentes, porque el interés del alcalde y a forma como se “exteriorizó" coincidía con lo descrito en
el artículo 410; y (vi) por último, se vulneró por parte del Tribunal el principio de congruencia dado
que la Fiscalía planteó reiteradamente que el peculado por apropiación no recayó sobre la tota lidad de
dineros que entraron a la custodia del municipio en virtud de la medida cautelar de embargo que afectó
los intereses de la Caja de Compensación ($1.644.737.001), sino sobre los que le fueron entregados a
los contratistas ($547.368.005). Así pues, cuando el Tribunal estableció que el monto de lo apropiado
ascendió a $718.730.307, que corresponde a los ingresos parafiscales que resultaron afectados con la
medida de embargo, vulneró totalmente el principio mencionado (Sentencia de Casación SP 16891,
2017).
La Corte decidió casar parcialmente y de oficio la sentencia de segunda instancia declarando lo
siguiente:
i) . El monto del peculado por apropiación, por el que fueron condenados los procesados, es de
quinientos cuarenta y siete millones trescientos sesenta y ocho mil cinco pesos ($547.368.005)
iii) . Absolver a Ocampo Vasco por el delito de interés indebido en la celebración de contratos,
previsto en el artículo 409 del Código Penal. Por tanto, la condena en contra de este procede por los
delitos de peculado por apropiación (Art. 397), prevaricato por acción (Art. 413) y contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (Art. 410). En consecuencia, las penas de prisión y de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reducen a ciento veinticuatro (124 meses), y la
pena de multa se reduce a mil doscientos quince punto veintiún (1.215.21) salarios mínimos legales
mensuales vigentes para el año 2008 (Sentencia de Casación SP 16891, 2017).
iii). La condena de Neira Estrada y Zúñiga Aldana procede por los delitos de peculado por
apropiación (Art. 397), en la cuantía atrás indicada, y contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(Art. 410), en calidad de intervinientes. En consecuencia, la pena de multa se reduce a mil ciento
noventa y ocho punto cinco (1.198.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008
2.6. Caso Díaz, rad. 50.512 (2018)
El 10 de septiembre de 2013, a las 2:32 de la tarde, cuando el señor Díaz se desplazaba por la
avenida 4 oeste con calle 7a de Cali y fue observado por una patrulla de policía conformada por dos
agentes, se le requirió para realizarle una requisa, previa a la cual, el referido ciudadano, había
entregado una bolsa plástica transparente en cuyo interior había una sustancia pulverulenta en 47
papeletas, que sometidas al correspondiente análisis químico arrojó un peso neto de 11.4 gramos,
positivo para cocaína (Sentencia de Casación SP 497, 2018).
Por esos hechos, se imputó a tal ciudadano como autor responsable del delito de TRÁFICO,
FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES previsto en el artículo 376,
inciso 2o del C.P., bajo la modalidad de ‘llevar consigo ’ sustancia estupefaciente (Sentencia de Casación
SP 497, 2018).
Luego, un Juzgado Penal del Circuito de Cali lo absolvió por tal delito el día 05 de diciembre de
2016. En contra de esa decisión el representante de la fiscalía interpuso y sustentó el recurso de
apelación. En fallo de segunda instancia fue proferido el 8 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de
Cali revocó la absolución, y en su lugar condenó al señor Díaz como autor del delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes por el que fue acusado, imponiéndole la pena de prisión de sesenta
y cuatro (64) meses y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de
interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.
Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión
domiciliaria; en consecuencia, se ordenó librar la correspondiente orden de captura (Sentencia de
Contra esta decisión el agente del Ministerio Público interpuso el recurso extraordinario de casación
y allegó la respectiva demanda que fue admitida mediante auto del 11 de julio de 2017 (Sentencia de
Previamente a resolver el caso, la Corte Suprema de Justicia recordó dos reglas jurisprudenciales: (i)
que para la estructuración del tipo de injusto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
en la modalidad de “llevar consigo” requiere para su configuración de un elemento subjetivo especial,
diferente y adicional del dolo, consistente en el ánimo por parte del portador de la sustancia
estupefaciente de destinarla a su distribución o comercio (cita la Corte CSJ SP 2940, 9 mar. 2016, rad.
41.760; CSJ SP 4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; CSJ SP 3605, 15 mar. 2017, rad. 43.725); y (¡i) que todo
hecho que encaje en los requisitos, de un delito, entre los cuales estaría el mencio nado elemento
subjetivo especial, al ser un hecho jurídicamente relevante, debe ser enunciado desde la imputación de
cargos (cita la Corte CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 45.899) (Sentencia de Casación SP 497, 2018).
Con base en tales reglas, la Corte determinó los siguientes errores en punto de los he chos
jurídicamente relevantes:
(...) la fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis probar que la sustancia incautada estaba
destinada a un fin diferente al del consumo; ni siquiera en la audiencia de imputación aludió a
este aspecto subjetivo de la tipicidad de la conducta, tampoco lo hizo en la acusación. De ese
modo, las pruebas practicadas en el juicio solo permitieron conocer y verificar, como se
prometió en la teoría del caso, que el procesado, habitante de la calle, llevaba consigo 47
papeletas de una sustancia que arrojó resultado positivo para cocaína en cantidad de 11.4
gramos.
Así, la teoría del caso del ente acusador estaba destinada al fracaso por no abordar cada uno
de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica. (Sentencia de Casación SP 497, 2018)
Teniendo en cuenta lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia decidió casar la sentencia de segundo
grado y, en su lugar, dejó vigente el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Penal del Circuito
de Cali, mediante el cual se absolvió al procesado
del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -artículo 376 del Código Penal, modificado
por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011- (Sentencia de Casación SP 497, 2018).
2.7. Caso Beltrán Cortés, Franco Arango y García Restrepo, rad. 52.311 (2018)
Los señores Beltrán Cortés, Franco Arango y García Restrepo fueron judicializados como
líderes de una organización criminal denominada El Tablazo en el municipio de Itagüí, la cual se
encuentra debidamente jerarquizada y estructurada con permanencia en el tiempo, conformada por un
número plural de personas, dedicada al tráfico de estupefacientes, porte de armas, extorsiones,
homicidios y desplazamientos forzados. Así mismo, tales personas, además de dar las órdenes para la
comisión de los delitos, eran a quienes se les rendían cuentas de los dineros ilícitamente obtenidos y
los encargados de la “nómina' a los demás integrantes, habiéndose concertado con total conocimiento
y voluntad, y menoscabando a partir de tal organización el bien jurídico de la seguridad pública, pues
el accionar de esta agrupación puso en constante estado de zozobra e intranquilidad a la comunidad del
sector afectado, alterando el desarrollo normal de sus actividades cotidianas y sin que existiera causal
de justificación alguna para la ejecución de tales actividades (Sentencia de Casación SP 5660, 2018).
Por estas conductas, se les imputó el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, al
estar orientado, entre otros, a los delitos de desplazamiento forzado, homicidio y tráfico de
estupefacientes (Art. 340) (Sentencia de Casación SP 5660, 2018).
Igualmente, fueron judicializados por el delito de DESPLAZAMIENTO FORZADO (Art. 180) al
ejercer con conocimiento y voluntad actos violentos en contra de dos personas y su núcleo familiar,
traducidos en intimidación y amenazas, encaminadas a imponer el abandono del lugar de residencia
por parte de ellos, quebrantando la voluntad de dicha familia de permanecer en el lugar que habían
elegido como habitación para su arraigo y viéndose obligados a desplazarse de su morada (Sentencia
Adicionalmente, se les imputó el delito de TRÁFICO FABRICACIÓN Y PORTE DE ES-
TUPEFACIENTES (Art. 376) por cuanto Beltrán Cortés, Franco Arango y García Restrepo
utilizaban una habitación que tenían alquilada en una residencia de Itagüí para almacenar, conservar, y
elaborar sustancia estupefaciente, que además expendían en plazas de droga del mismo barrio,
ejerciendo tal actividad con conocimiento y voluntad (Sentencia de Casación SP 5660, 2018).
Finalmente, a Beltrán Cortés y Franco Arango se les atribuyó el delito de UTILIZACIÓN DE
MENORES DE EDAD EN LA COMISIÓN DE DELITOS (Art. 188D) porque utilizaban e
instrumental izaban al menos a un menor de edad para que desarrollara actividades ilícitas dentro de
dicha cofradía criminal, poniendo en riesgo su vida, su salud y su integridad personal y lesionando la
autonomía personal de un sujeto que por razón de su edad ostentaba una protección constitucional
especial por su vulnerabilidad, además de existir sobre ellos la presunción de que no cuentan aún con
la capacidad suficiente para autodeterminarse (Sentencia de Casación SP 5660, 2018).
La anterior imputación de cargos realizada el día 28 de noviembre de 2014 (en la que también se
atribuyó el delito de FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO Y DE GRUPOS DE
DELINCUENCIA ORGANIZADA, art. 345), desembocó en la correspondiente acusación formal y,

posteriormente, en la condena que profiriera un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Medellín el
08 de agosto de 2016, imponiendo las siguientes sanciones: (i) a Franco Arango y Beltrán Cortés les
impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
término de 180 meses, así como multa de 4.834 salarios mínimos legales mensuales, tras hallarlos
penalmente responsables de los delitos incluidos en la acusación, salvo frente al previsto en el artículo
345 del Código Penal (financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada); (ii) a García
Restrepo le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el término de 152 meses, y multa por el mismo valor, por considerar fundada la teoría del
caso de la Fiscalía, salvo en lo concerniente al delito previsto en el referido artículo 345; y (iii) consideró
improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (Sentencia
de Casación SP 5660,2018).
Contra tal decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación siendo íntegramente confirmada por
parte del Tribunal Superior de Medellín mediante proveído del 20 de octubre de 2017, que fue objeto del
recurso de casación impetrado únicamente por el defensor de Beltrán Cortés (Sentencia de Casación SP
5660, 2018).
Antes de abordar la solución del caso concreto, la Sala de Casación Penal sintetiza varios precedentes
sentados en punto de los hechos jurídicamente relevantes, enunciando y desarrollando múltiples reglas
nuevas, entre las cuales se destacarían las siguientes:
i) . No solo se deben diferenciar en la imputación y acusación los hechos jurídicamente relevantes,
los hechos indicadores y los medios de prueba, bajo el entendido de que a aquellas solo conciernen los
primeros, sino que además es fundamental que la Fiscalía diferencie entre los hechos jurídicamente
relevantes que deben incluirse en la imputación y acusación, y los hechos que, en abstracto, consagra
el legislador en cada tipo penal (Sentencia de Casación SP 5660, 2018).
ii) . Con base en la anterior regla, explica que si bien los hechos jurídicamente relevantes son
relevantes por su correspondencia con la respectiva norma penal, ello no implica
(...) que el fiscal o el juez, al delimitar la premisa fiáctica de la imputación o
acusación (el primero) y de la sentencia (el segundo), puedan limitarse a trascribir el
texto legal, pues ello conduciría al absurdo de que estas decisiones se tomen sobre
hechos en abstracto, lo que, entre otras cosas, limitaría sustancialmente el derecho de
defensa, por la simple razón de que resulta difícil, sino imposible, defenderse de una
abstracción. (Sentencia de Casación SP 5660, 2018).
iii) . Así mismo, en cuanto a la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes ante la
pluralidad de sujetos activos la Corte diferencia la forma como deben estructurarse aquéllos si se trata de
un delito de Concierto para delinquir o si, por el contrario, se imputará algún dispositivo amplificador
como la coautoría o la complicidad, en los siguientes términos:
Así, por ejemplo, una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por el delito de concierto
para delinquir debe dar cuenta, entre otras cosas, de que cada imputado, acusado o
condenado: (i) participó del acuerdo orientado a generar una empresa criminal, “con
vocación de permanencia y durabilidad”, dispuesta para cometer cierto tipo de delitos; (ii) se
trata de delitos indeterminados, así sean determinables -homicidios, hurtos-, lo que se
contrapone a los acuerdos esporádicos para cometer un delito en particular -el homicidio de
X, el hurto en la residencia de Y, etcétera-; (iii) el rol de cada imputado, acusado o condenado
en la organización —promotor, director, cabecilla, lo que implica suministrar la mayor
información posible acerca de la estructura criminal; (iv) la mayor concreción posible sobre el
tiempo de existencia de la organización, así como de su área de influencia.
Siendo claro que este delito se consuma independientemente de la materialización de las
actividades ilícitas para las que fice creada la organización, cuando lo acordado se concreta
en la realización de delitos en particular debe tenerse en cuenta que: (i) constituyen delitos
autónomos; (ii) si la Fiscalía planea incluirlos en la imputación y la acusación, debe
estructurar una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que incluya todos los elementos
estructurales previstos en la respectiva norma penal; (iii) ya no se trata de delitos indetermina-
dos, sino de conductas realizadas bajo puntuales circunstancias de tiempo, modo y lugar; y
(iv) todo bajo el entendido de que en las imputaciones y acusaciones por concursos de
conductas punibles debe especificarse el referente fiáctico de cada delito, sin perjuicio de las
estrategias orientadas a presentar los cargos de la manera más clara, lógica y simplificada,
como lo dispone el ordenamiento jurídico.
De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado actuó a título de
coautor (de uno o varios delitos en particular), la Fiscalía debe precisar: (i) cuál fue el delito
o delitos cometidos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la
participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles;
(iii) la forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta realizada por cada persona
en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que,
más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la
materialización del delito; etcétera. Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en
particular, lo dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría,
complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad. (Sentencia de
iv) . Por último, estableció que tanto el Juez de Control de Garantías (principalmente) como el
Juez de Conocimiento se encuentran obligados a ejercer un control formal de la imputación y
acusación en punto a verificar si tales actos contienen o no “losprecisos elementos que consagra el
ordenamiento jurídico, especialmente en lo que atañe a tos hechos jurídicamente
relevantes”(Sentencia de Casación SP 5660, 2018)
Aplicando las anteriores reglas al caso concreto la Corte Suprema de Justicia determinó que la
acusación era imprecisa en lo que concernía al delito previsto en el artículo
376, lo que, finalmente, incidió en la delimitación del tema de prueba y en la consecuente demostración
de los aspectos incluidos en el mismo. De esta manera, la Fiscalía, al referirse a los hechos que podrían
adecuarse a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal, omitió el referente fáctico de varios
elementos estructurales del mismo, pues, finalmente, en el cargo no se incluyó el tipo de droga ni su
cantidad. Producto de esta omisión, como se dijo, esos aspectos no fueron incluidos en el tema de prueba,
al punto que los jueces, para emitir la condena por este delito, tuvieron que mantener el mismo nivel de
indeterminación. En otras palabras, por la errónea estructuración de los hechos jurídicamente relevantes
(consistente en la omisión de aquellos sucesos que se adecuaban al objeto material del delito) ninguna
prueba se trajo para demostrar la clase de droga y la cantidad de la misma (Sentencia de Casación SP
5660, 2018).
Acorde a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal decidió casar
parcialmente las sentencias condenatorias en el sentido de absolver a Beltrán Cortés por el delito previsto
en el artículo 376 del Código Penal. Además, de oficio, decidió extender los efectos de esta decisión a
Franco Arango y García Restrepo, quienes también fueron condenados, bajo las mismas condiciones, por
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, redosificando la pena en 168 meses de prisión
para Beltrán Cortés y Franco Arango, y en 140 meses para García Restrepo (Sentencia de Casación SP
5660, 2018).
2.8. Caso León Bermúdez, rad. 53.445 (2019).
El procesado León Bermúdez, quien se desempeñaba como Juez Promiscuo Municipal de La
Primavera —Vichada—, tramitó y llevó hasta su culminación, sin declararse impedido, un proceso civil
de resolución de contrato de promesa de compraventa a pesar de que era acreedor del demandante y tenía
interés directo en el proceso. La actuación culminó con el proferimiento del auto de 26 de septiembre de
201 1, por medio del cual ordenó su archivo (Sentencia de Segunda Instancia SP 5332, 2019).
Por estos hechos, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavi- cencio, el 04 de
julio de 2018, lo condenó por los delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN, en concurso heterogéneo
con PREVARICATO POR OMISIÓN, en calidad de autor (artículos 413 y 414 de la Ley 599 de 2000).
En contra de dicha decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación (Sentencia de Segunda Instancia
SP 5332, 2019).
Frente al delito de prevaricato por omisión, la Corte Suprema de Justicia no encontró que existieran
yerros en la confección de los hechos jurídicamente relevantes y, además, concluyó que tal delito y la
responsabilidad penal del procesado se había demostrado más allá de toda duda razonable.
Sin embargo, de cara al prevaricato por acción, la Sala de Casación Penal encontró lo siguiente: que
León Bermúdez, fue acusado como autor de tal delito por haber contrariado los artículos 174 y 187 del C.
P. C., que disponían «Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso», y «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la Ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba»-, lo anterior, por cuanto, a
pesar de que en el asunto no existían pruebas que demostraran el cabal cumplimiento de las
obligaciones contraídas por las partes, en la audiencia de conciliación celebrada el 23 de mayo de
2008, el juez resolvió archivar el proceso. Así pues, el ente acusador partió del hecho según el cual el
juez debía verificar, antes de ordenar el archivo del proceso, que las obligaciones a las que se
comprometieron las partes fueran efectivamente cumplidas. En el mismo sentido, lo consideró el a
quo. Sin embargo, la Corte advirtió que esa premisa, entronizada como soporte de la condena, no tenía
fundamento legal (Sentencia de Segunda Instancia SP 5332, 2019).
No obstante, la Sala de Casación Penal encontró que probatoriamente sí existía un hecho
constitutivo de prevaricato que se demostró en juicio pero que jamás se incluyó en la acusación,
manifestando al respecto lo siguiente:
Ahora bien, la Sala observa que, en el acta de conciliación del 23 de mayo de 2008,
el Juez César Augusto León Bermúdez consignó lo siguiente: «El señor Juez aprueba
el acuerdo conciliatorio y se advierte a las partes que el proceso judicial queda
suspendido al cumplimiento del acuerdo conciliatorio, caso contrario seguirá su curso
legal».
Siendo coherente con el discurso, no cabe duda que ésta decisión, consistente en
suspender el proceso hasta que las partes cumplieran las obligaciones pactadas, sí
resulta manifiestamente contraria a la Ley, porque, al recaer la conciliación sobre la
totalidad del litigio, una vez aprobado el convenio, lo que seguía, indefectiblemente,
era que el procesado diera por terminado el proceso en ese mismo momento, tal y
como se lo ordenaba el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, y no suspenderlo, como en
efecto lo hizo. (Sentencia de Segunda Instancia SP 5332, 2019)
Así las cosas y teniendo en cuenta que los hechos reseñados no fueron imputados fác- tica ni
jurídicamente al procesado, la Corte absolvió a León Bermúdez por el delito de prevaricato por acción
2.9. Caso Rosa Tulia, rad. 53.967 (2020)
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, en sentencia de 13 de agosto de 2014 proferida
dentro del proceso adelantado en contra de Fandiño Gil, compulsó copias con el objeto de que se
estableciera si Rosa Tulia estaba incursa en el delito de Fraude Procesal en la modalidad de cómplice.
Sin embargo, adicionalmente, la delegada de la Fiscalía en la formulación de imputación le endilgó
igualmente el delito de Falso Testimonio, bajo el fundamento de que la prenombrada, en fecha 6 de
abril de 2010 rindió ante la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Duitama, declaración extraproce-
sal en la que afirmó conocer de vista, trato y comunicación a Fandiño Gil, desde hacía treinta y cinco
(35) años, ya que eran amigas y que le constaba que convivía en unión
libre con Sánchez Herrera desde el año 2000 hasta la fecha de la declaración, compar tiendo el mismo
techo y sin ninguna interrupción, que no habían nacido hijos de dicha unión y que Fandiño Gil dependía
económicamente de su compañero, se dedicaba a las labores del hogar y que Sánchez Herrera con su
pensión del Ministerio de Obras Públicas, era quien respondía por todos los gastos del hogar (Sentencia
Esta declaración, al igual que otras rendidas en el mismo sentido, fue allegada a la Caja Nacional de
Previsión Social “Cajanal”, anexas a la solicitud de sustitución pensional que a nombre de Fandiño Gil
elevó su apoderado y cuyo trámite culminó con la expedición de la Resolución No. PAP021387 de 21 de
octubre de 2010, en la que ciertamente se alude a la declaración extra-proceso de convivencia rendida por
terceros, dentro de la cual se encuentra la referenciada y la cual contribuyó con la ya sentenciada Fandiño
Gil, a hacer incurrir en error a una autoridad del orden Estatal, en aras de obtener que el ya citado acto
administrativo se profiriera en su favor, como en efecto sucedió. Finalmente, se tiene que, dentro del
proceso penal adelantado en contra de Fandiño Gil, Rosa Tulia al ser interrogada por la fiscalía, señaló
que en la declaración rendida en la Notaría el 6 de abril de 2010 “faltó a medias a la verdad', lo cual
ratificó en la audiencia de juicio oral celebrada en este proceso el 11 de octubre de 2017 (Sentencia de
Al respecto, se tiene que el Juzgado Segundo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de
Duitama, absolvió a Rosa Tulia por el delito de FRAUDE PROCESAL, en calidad de cómplice, y la
condenó como autora del punible de FALSO TESTIMONIO el 06 de diciembre de 2017. Contra esa
decisión, los representantes de la fiscalía y la víctima -Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensiona! y Aportes Parafiscales de la Protección Social “UGPP”- y el defensor formularon recurso de
apelación. El 12 de julio de 2018 la Sala Unica del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo la
confirmó (Sentencia de Casación SP 4034, 2020).
El apoderado de la acusada interpuso recurso extraordinario de casación y un nuevo defensor de
confianza lo sustentó, ambas actuaciones dentro de la oportunidad legal. No obstante, la demanda de
casación fue inadmitida, disponiendo la Corte que en firme esa providencia y cumplido el trámite de
insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento
oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales (Sentencia de Casación SP 4034,
2020).
La descripción fáctica de la imputación de cargos fue reproducida de forma similar en el escrito de
acusación y en la audiencia de formulación de acusación, sin que para la Corte existiera alguna duda que
la atribución por el delito de falso testimonio, en cada escenario, únicamente, comprendió la declaración
extraproceso rendida por la acusada ante una notaría, en la cual habría faltado a la verdad. Así pues, la
alusión a lo narrado por la procesada en el juicio de su amiga Fandiño Gil, solamente fue traído a colación
por la fiscal del caso, a manera de contextualización y acreditación que, en dicho proceso, Rosa Tulia
admitió haber mentido -a medias- en la declaración extrajuicio notarial (Sentencia de Casación SP 4034,
2020).
Explicó adicionalmente la Sala de Casación Penal que en la sentencia de primera instancia, el juez
singular absolvió a Rosa Tulia del delito de fraude procesal y también, de manera tácita, del punible
de falso testimonio por el que había sido imputada y acusada, esto es, por mentir en la versión
extraprocesal utilizada en el trámite de reconocimiento de la sustitución pensional, por cuanto
consideró que, dicha conducta era atípica. Sin embargo, desconociendo el marco de la acusación, el a
quo, condenó a Rosa Tulia por falso testimonio, con ocasión de la declaración que rindió en el juicio
de su amiga Fan- diño Gil, aunque este comportamiento no le fue endilgado por la fiscalía en la impu-
tación ni en la acusación (Sentencia de Casación SP 4034, 2020).
En otras palabras, el juzgador consideró que era viable deducirle otro delito de falso testimonio,
jamás atribuido por el ente acusador, respecto a la declaración que entregó Rosa Tulia en el proceso
penal contra Fandiño Gil (Sentencia de Casación SP 4034, 2020).
Por lo tanto, concluye la Sala de Casación Penal:
Desbordó, entonces, el juez unipersonal, los límites de la imputación y de la
acusación, al elevar juicio de reproche contra la encausada por un comportamiento no
endilgado por el dueño de la acción penal, lo cual contrajo la clara vulneración del
principio de congruencia, vicio al que se suma el no haber declarado la absolución de
la inculpada en la parte resolutiva del fallo frente al delito de falso testimonio -en
razón de la declaración extrajuicio rendida ante un notario, contentiva de
manifestaciones mentirosas en tomo a una unión marital de hecho materialmente
inexistente-, pese a haberlo reconocido así, el a quo, en la parte motiva de la
providencia, lo que evidencia una clara violación directa de la Ley sustancial, por
aplicación indebida del artículo 442 del Código Penal.
Pero los yerros de la judicatura no terminaron ahí, por cuanto, luego de confirmar
el Tribunal la absolución por los reatos de fraude procesal y tácitamente por el de
falso testimonio relacionado con la plurimentada declaración extrajuicio ante notario,
no solo ratificó de manera equívoca la condena emitida por su inferior respecto del
punible de falso testimonio relativo a la atestación suministrada por la procesada en el
proceso penal contra su amiga Fandiño Gil, sino que adicionó al juicio de
responsabilidad -una vez más, por fuera del ámbito de la imputación fáctica-, un
reproche jurídico penal por el “falso testimonio ” rendido en sede del debate oral del
proceso que noy ocupa la atención de esta Corporación, lo cual entraña otra flagrante
violación del postulado de consonancia. (Sentencia de Casación SP 4034, 2020)
2.93. La consecuencia jurídica de los yerros.
La Corte Suprema de Justicia procedió entonces a eliminar dichas conductas no imputadas que
agregaron el a quo y el ad quem, verificándose que ello traía consigo la absolución de la sentenciada,
dado que el delito de falso testimonio por el que se imputó y acusó a Rosa Tulia y que surgiera de la
declaración extrajuicio del 6 de abril de 2010 ante la Notaría Segunda del Círculo de Duitama, según
la parte motiva de las providencias del juez de primer grado y del Tribunal Superior de Santa Rosa de
Viterbo constituía una conducta atípica (Sentencia de Casación SP 4034, 2020).
2.10. Caso Bernal Beltrán, rad. 55.532 (2021 )3

2.10.1.Hechos del caso y actuación procesal [Ley 906 de 2004]
En la tarde del 1 de diciembre de 2013, en la «Tienda Las Mazorcas» del barrio San José Obrero del
municipio de Facatativá, Eliana, Bernal Beltrán, José y Juan consumieron bebidas embriagantes
(cerveza y aguardiente) hasta que, ya en horas de la noche, la mujer perdió la noción de los
acontecimientos. El primero de los citados se trataba de un amigo de Eliana que conocía diez años atrás y
los restantes, dos hombres que Bernal Beltrán le presentó la noche anterior y con los que departió hasta
la mañana de ese día, en una fiesta en la localidad de La Vega (Cundinamarca) (Sentencia de Casación SP
372, 2021).
Ante llamada de la ciudadanía, aproximadamente a las 09:00 p.m., agentes de la Policía Nacional
acudieron al Parque Las Tinguas de Facatativá y encontraron a la joven inconsciente, acostada en el
césped en posición fetal, con su vestido subido a la altura del pecho, la ropa interior debajo de las rodillas
y semen en su expuesta zona genital, mientras que Vega Barbosa y Contreras Mahecha se hallaban
posicionados uno al frente de la agredida, y otro en su parte posterior, con su ropa interior abajo y
miembros viriles erectos que frotaban en el cuerpo de la fémina, además de manosear sus senos y glúteos,
al paso que Bernal Beltrán, sentado al lado del grupo, presenciaba la escena (Sentencia de Casación SP
372, 2021).
Por esos hechos, se les formuló imputación a los 3 señores el día 2 de diciembre de 2013 como
coautores del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado (artículos 210 y 211 numeral
Io del Código Penal), cargo que no aceptaron, imponiéndose luego la correspondiente medida de
aseguramiento (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Posteriormente, se presentó escrito de acusación y el Juzgado de conocimiento absolvió a Bernal
Beltrán y condenó a los otros dos acusados (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Apelada dicha decisión, en lo desfavorable, por la fiscalía y los defensores de los condenados, el 30
de octubre siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó, en lo que
corresponde a la atribución de responsabilidad en cabeza de José y Juan pero, la revocó, en cuanto,
condenó a Bernal Beltrán como cómplice de la ilicitud de acto sexual abusivo con incapaz de resistir
agravado, y le impuso la pena de 64 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso que la corporal. Así mismo, negó cualquier mecanismo sustitutivo
de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
La defensa de Bernal Beltrán recurrió en casación y allegó la demanda correspondiente, que la Corte
admitió por auto del 19 de julio de 2019 y el 21 de enero de 2020 se verificó la sustentación respectiva
2.10.2.Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes
Al analizar el caso, la Corte concluyó que la postura del Tribunal para proferir condena fue del todo
desacertada, toda vez que, si bien, consideró que Bernal Beltrán efectuó un aporte que contribuyó a la
realización del injusto típico, a través de un acuerdo
3
CSJ SP 372-2021, rad. 55-532, 17 de febrero de 2021.
tácito y concomitante a los hechos, ello se fundamentó en que desplegó el rol de «campana», y no de
simple espectador o acaso sujeto presencial en aquel lugar. En otras palabras, en sentir del Tribunal el
comportamiento reprochado al acusado estribó, no en asumir una actitud pasiva, o mejor, contribuir con
su inacción a la ejecución punible, sino en una posición activa que implicaba «vigilar» para avisar la
presencia de terceros inoportunos o de la autoridad (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Es notorio, sin embargo, que ese actuar activo, en posición alerta, no fue el descrito por los
declarantes y al afirmar lo contrario implicó, sin duda, una adición o, por lo menos, tergiversación de sus
testimonios. Ahora bien, si lo pretendido por el ad quem, afirmó la Corte, consistió en tomar la
información como datos o «hechos indicadores» útiles para inferir que esa era la precisa labor que
ejecutaba, debió explicar el paso lógico de los datos a la conclusión, lo que no hizo (Sentencia de
Posteriormente, en punto de los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes la
Corte explicó lo siguiente: que al descender al asunto de la especie, realizado el examen de la actuación
procesal, evidente asoma la forma caprichosa como la fiscalía varió la premisa fáctica elevada en contra
de Bernal Beltrán, en desmedro de su derecho de defensa (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Igual volubilidad exhibió, asegura la Corte, en punto de la premisa jurídica, pues, a pesar de que ella,
en esencia, consistió en adjudicar coautoría (el Tribunal, por su parte, atribuyó complicidad) en el punible
de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en el alegato de conclusión demandó condena
por el reato de acceso carnal «teniendo en cuenta que las pruebas aportadas indicaron que la víctima fue
accedida» (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Así mismo, señala la Sala de Casación Penal que la fiscalía incurrió en significativos errores en la
estructuración de las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, al referirse a la comisión
de la conducta punible atribuida a Bernal Beltrán, osciló entre la acción de que éste fuera capturado en
situación de flagrancia, al momento en que «ten[í]a sus manos en los senos de la mujer», y la omisión de
simplemente observar cómo los individuos manoseaban a su amiga, sin que se refiriera jamás, como sí lo
hizo el Tribunal, al rol vigilante expuesto por el fallador colegiado (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Si el «juicio de imputación» derivó para la fiscalía en el supuesto de hecho atrás relatado, resultó
incomprensible para la Corte que el «juicio de acusación» se concretara en una premisa fáctica disímil,
sin que se advirtieran elementos materiales probatorios que así lo indicaran, como quiera que para el ente
instructor, la materialidad de la conducta siempre se cimentó, entre otros, en el dicho de los agentes del
orden que realizaron el procedimiento de captura en flagrancia, mismo que, desde los actos urgentes,
enseñaba la conducta ejecutada por cada uno de los aprehendidos, y que se plasmó en el informe
respectivo (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Por lo tanto, sin mayor esfuerzo pudo advertirse que la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes
incluida en la acusación, fue contraria a lo que la realidad de la evidencia enseñó en el albor de la
investigación, misma que afloró en juicio a través de la propia prueba de cargo (Sentencia de Casación SP
372, 2021).
En otras palabras: la Corte verificó, luego de la delimitación de la premisa fáctica que efectuó el
órgano de persecución en la acusación, que la conducta de Bernal Beltrán se hizo descansar en el
tocamiento de los senos de Eliana y cualquier otra interpretación constituyó una lectura alejada del
supuesto de hecho esgrimido como jurídicamente relevante y decidir con extralimitación del marco
fáctico que constó en la acusación. Lo anterior, por cuanto la actividad concreta de la cual debió
defenderse el procesado y que, por contera, constituía el tema de prueba, no lo era otra distinta a la
supuesta acción de manosear los senos de su amiga (Sentencia de Casación SP 372, 2021).
Por ende, no es posible, como lo hizo el ad quem, focalizar la conducta punible en hechos
completamente diversos —brindar vigilancia mientras se realizaba el acto sexual abusivo por sus
conocidos—, porque ello, ni más ni menos, representa violación evidente del principio de congruencia
fáctica, con incidencia en el debido proceso y derecho de defensa:
En suma: (i) la Sala encuentra probado que la sentencia condenatoria es producto de error de
hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad, que en buena medida coincide con el
planteamiento realizado por el impugnante, según se indicó en el acápite destinado a la
respectiva demanda; (ii) la fiscalía incurrió en significativos errores en la estructuración de las
hipótesis de hechos jurídicamente relevantes; (iii) ese actuar conllevó a que, desde el momento de
la acusación, se encuadrara la conducta atribuida al justiciable, como de acción, en el punible
descrito en el inciso segundo del artículo 210 del Código Penal; (iv) la judicatura, en el caso
concreto, no puede dictar una condena por hechos que no constan en la acusación, obrar en
sentido contrario, sería vulnerar el principio de congruencia; (v) tampoco se puede variar lo
ocurrido, como intentó el Tribunal, en atención a que no solo se viola el citado axioma, sino que
se pasa por alto la esencia de los nuevos hechos, con la atribución de responsabilidad en calidad
de cómplice, signado por un error de hecho por distorsión de la prueba testimonial; y (vi) la
solución del asunto pasa, entonces, por la absolución del enjuiciado. (Sentencia de Casación SP
372, 2021)
Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia decidió casar la sentencia condenatoria de segunda
instancia y en su lugar confirmar la absolución efectuada por la primera instancia disponiendo, además,
de lo siguiente:
(...) comoquiera que la actuación deficiente de los fiscales delegados ha conllevado a la
anterior determinación, conforme se dejó plasmado en la parte considerativa, se dispondrá
compulsar copia de esta sentencia ante el Fiscal General de la Nación, a fin de que adopte los
correctivos del caso e imparta las instrucciones a que haya lugar, para que situaciones de esta
naturaleza no se vuelvan a presentar. (Sentencia de Casación SP 372, 2021)
2.11. Caso Argáez Marín, Rad. 55.370 (2021)
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación de Penal, resolvió un caso en el cual se había
condenado a la señora ARGÁEZ MARÍN COMO AUTORA RESPONSABLE EN LA
COMISIÓN DE LOS DELITOS DE.HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA Y FALSEDAD EN

DOCUMENTO PRIVADO, ambos en modalidad continuada.
Los hechos por los cuales se procesó a dicha persona fueron los siguientes:
Mientras ocupaba el cargo de tesorera en una empresa de Medellín se apoderó, supuestamente, entre
enero de 2007 y mayo de 2008, de una suma igual a $1.066.720.851 utilizando el siguiente modus
operandi: en primer lugar, el dinero lo recibía la persona encargada de tal función elaborándose los
correspondientes recibos de caja. Sin embargo, la procesada no efectuaba las correspondientes
consignaciones por el total de los valores, ni registraba los movimientos contables de traslados o en
efectivo, imposibilitándose la conciliación de las cuentas de caja general y de bancos.
Así pues, en el manejo del fondo de viajes no se encontró soporte de gastos por $6.273.130 y fue
detectado un faltante por $83.657.240 correspondiente a registros contables de consignaciones, sin que
efectivamente el dinero hubiera ingresado a la cuenta bancaria.
Adicionalmente, Argáez Marín elaboró cheques para pago a proveedores, los cuales no fueron
entregados a sus beneficiarios, pues se modificaron sus nombres y 15 instrumentos aparecen con endosos
falsos. Los cheques fueron consignados en la cuenta corriente de la empresa, seguramente con el fin de
cubrir los fallantes generados por los dineros no registrados, en la suma de $369.039.395.
Finalmente, en 24 ocasiones la mencionada ciudadana ordenó al mensajero efectuar retiros de la
cuenta de la empresa por $5.000.000 en cada oportunidad, mediante autorizaciones dirigidas al Banco de
Bogotá.
Respecto a la temática de los hechos jurídicamente relevantes la Corte, luego de reiterar sus
precedentes y señalar que “corresponde a la Fiscalía en la acusación delimitar la conducta atribuida al
procesado, con indicación de circunstancias de tiempo, modo y lugar, a la vez que constatar todos los
elementos del respectivo tipo penal, además de analizar la antijuridicidad y la culpabilidad”, resaltó
respecto al caso concreto lo siguiente:
(...) dentro del traslado surtido en esta sede, puede constatarse que la acusación no fue lo
suficientemente clara acerca de cuáles instrumentos privados fueron modificados por (...) Argáez,
al punto que si bien se hace una ligera mención a los cheques, no se precisó si fue ella quien
modificó los beneficiarios de los mismos y cómo lo hizo, esto es, con alteración material por
borrado de los que ya estaban o adición de nombres. Tampoco se definió si lo hizo a título de de-
terminadora, autora mediata, autora material, coautora material propia o impropia, o cómplice.
Tal como lo ha reprobado en otras ocasiones la Sala, en este asunto la Fiscalía se limitó a
demostrar el faltante del dinero y su cuantía, a partir de lo cual dio por demostrado,
posiblemente a través de indicios, pero sin expresarlo, la comisión de las acciones propias del
delito de falsedad en documento privado de índole continuada, de modo que no cumplió su
cometido legal de establecer ‘ una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes
.
A su vez, el Tribunal, luego de dar por demostrado el delito continuado contra el patrimonio
económico de (.. J S.A. y su responsabilidad en cabeza de la procesada, dio por acreditado el
punible contra la fe pública y la autoría de (...) Argáez, por ser “la única interesada en cubrir los
faltantes de dinero que se encontraba bajo su custodia, era la persona que tenía a cargo la
elaboración de los cheques y la correspondiente entrega de los mismos a los proveedores ”, in -
tentando cubrir con ello el déficit demostrativo de la Fiscalía, derivado, se insiste, de una
acusación ambigua e imprecisa ajena a las exigencias legales.
Encuentra la Corte que en este caso no bastaba con deducir, sin más, que si la acusada era
responsable por el hurto agravado por la confianza en modalidad continuada, necesariamente
también debió falsear los cheques en cuanto se refiere a sus beneficiarios, pues para arribar a
tal aserto era indispensable contar con el recaudo probatorio que así lo demostrara, más allá de
la conjetura o la simple y llana intuición. ”
Con base en las anteriores consideraciones revocó la primera condena proferida por el delito
continuado contra la fe pública y absolvió respecto de tal punible.
2.12. Caso García Bueno, Rad. 56.659 (2021)
2.12.1.Hechos del caso y actuación procesal [Ley 906 de 2004)
En este caso, la Corte Suprema de Justicia resolvió un caso en el que se procesó a una persona por el
delito de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con
personas menores de 18 años por cuanto en el período comprendido entre el 13 de julio y el 22 de
octubre de 2012, la menor D.P.P.D. de 12 años de edad, sostuvo conversaciones por la red social
Facebook con García Bueno, de 20 años de edad.
En dichas comunicaciones, además de compartir sus fantasías sexuales, García Bueno incitó a la
menor D.P.P.D., a tener relaciones sexuales con él, le envió imágenes de su miembro viril erecto y un
link de una página pornográfica para que observara una fela- ción, con la intención de que luego la
realizara con él.
El 11 de octubre de 2012, tras un encuentro en la casa de la menor, García Bueno sostuvo relaciones
sexuales vía oral y vaginal con D.P.P.D. Este último hecho fue adecuado jurídicamente al delito de
acceso camal abusivo con menor de catorce años, tipificación que no ofreció para la Corte ninguna
discusión; sin que, de otro lado, pudiera hacer algún análisis sobre su configuración subjetiva, en tanto
que, García Bueno fue absuelto en ambas instancias por esta conducta y era apelante único.
De manera inicial, la Corte explicó que acorde su propia jurisprudencia, en especial, la decisión CSJ
SP4573-2019, Rad. 47234 el tipo penal atribuido requería para su configuración de “un entorno de
explotación sexual de menores de edad". Sin embargo, como ese hecho jurídicamente relevante nunca
lo incluyó la Fiscalía en la imputación y acusación y tampoco se demostró durante el juicio oral, la
conducta atribuida a García Bueno resultó atípica objetivamente, pues el simple comportamiento de
sostener conversaciones por la red social Facebook con la menor D.P.P.D., compartir sus fantasías sexua-
les, enviarle imágenes de su miembro viril erecto y links de páginas pornográficas, de
ninguna manera bastaba para configurar el punible de Utilización o facilitación de medios de

comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y tampoco el de
Pornografía con persona menor de 18 años (que también le fue atribuido, aunque solamente en la
audiencia de Formulación de la Imputación) pues esta último punible según la providencia CSJ AP4235-
2020, Rad. 51626 también exigiría para su estructuración de un contexto de explotación sexual
inexistente en el presente caso.
No obstante, aclaró lo siguiente la Corte:
Dicho comportamiento se adecúa al reato de actos sexuales con menor de ca-
torce años, en tanto que, en situaciones ajenas a las de explotación, la acción de
realizar ofertas de connotación sexual a menores de catorce (14) años configura
la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce (14) años descrito en
el artículo 209 del Código Penal, en la variante de “inducir a prácticas sexua-
Por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación se equivocó en el proceso de adecuación

jurídica.
Tal yerro pudo haber sido enmendado por los folladores, en tanto que, conforme la
Jurisprudencia de la Corte, el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente
de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que
(i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o
esencial de la imputación fiáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e
intervinientes (SP, 27 jul. 2007- rad. 26468, CSJ SP17352-2016, rad. 45589, entre otras); sin
embargo, ello no fue lo que ocurrió dentro del presente asunto.
En efecto, el A-quo absolvió a (...) García Bueno también por el delito de utilización o
facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores
de dieciocho (18) años, por considerar, acertadamente, que dicho comportamiento exige «que
exista una explotación con fines sexuales», el cual no fice acreditado en el presente asunto.
Y, el Tribunal, acogiendo la teoría del caso de la Fiscalía, revocó dicha absolución y condenó
a (...) García Bueno como autor responsable de ese reato, con lo cual incurrió en una violación
directa de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219A del Código Penal, yerro
en el que se incurre cuando el juzgador resuelve el asunto propuesto con base en una norma
jurídica que no era la llamada a regularlo porque el acontecimiento a juzgar no se adecuaba al
precepto de aquella.
Sin embargo, agrega que en estricto rigor lógico (para no vulnerar el principio de no contradicción),
si se reconoció a favor del procesado el error de tipo respecto del ingrediente normativo “persona menor
de 14 años , exigido en el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; en esa misma
linea debe considerarse que, cuando mantuvo las conversaciones de contenido sexual explícito con la
niña, el implicado tampoco tenía conocimiento de dicha circunstancia, más aun cuando éste ultimo
comportamiento antecedió al primero. Máxime porque, de los medios suasorios resultaba claro,
A su vez, el Tribunal, luego de dar por demostrado el delito continuado contra el

patrimonio económico de (...) S.A. y su responsabilidad en cabeza de la procesada, dio por
acreditado el punible contra la fe pública y la autoría de (...) Argáez, por ser "la única
interesada en cubrir los filiantes de dinero que se encontraba bajo su custodia, era la
persona que tenía a cargo la elaboración de los cheques y la correspondiente entrega de los
mismos a los proveedores”, intentando cubrir con ello el déficit demostrativo de la Fiscalía,
derivado, se insiste, de una acusación ambigua e imprecisa ajena a las exigencias legales.
Encuentra la Corte que en este caso no bastaba con deducir, sin más, que si la acusada
era responsable por el hurto agravado por la confianza en modalidad continuada,
necesariamente también debió falsear los cheques en cuanto se refiere a sus beneficiarios,
pues para arribar a tal aserto era indispensable contar con el recaudo probatorio que así lo
demostrara, más allá de la conjetura o la simple y llana intuición. ”
Con base en las anteriores consideraciones revocó la primera condena proferida por el delito
continuado contra la fe pública y absolvió respecto de tal punible.
2.12. Caso García Bueno, Rad. 56.659 (2021)
En este caso, la Corte Suprema de Justicia resolvió un caso en el que se procesó a una persona
por el delito de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades
sexuales con personas menores de 18 años por cuanto en el período comprendido entre el 13 de
julio y el 22 de octubre de 2012, la menor D.P.P.D. de 12 años de edad, sostuvo conversaciones por
la red social Facebook con García Bueno, de 20 años de edad.
En dichas comunicaciones, además de compartir sus fantasías sexuales, García Bueno incitó a
la menor D.P.P.D., a tener relaciones sexuales con él, le envió imágenes de su miembro viril erecto
y un link de una página pornográfica para que observara una fela- ción, con la intención de que
luego la realizara con él.
El 11 de octubre de 2012, tras un encuentro en la casa de la menor, García Bueno sostuvo
relaciones sexuales vía oral y vaginal con D.P.P.D. Este último hecho fue adecuado jurídicamente
al delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años, tipificación que no ofreció para la
Corte ninguna discusión; sin que, de otro lado, pudiera hacer algún análisis sobre su configuración
subjetiva, en tanto que, García Bueno fue absuelto en ambas instancias por esta conducta y era
apelante único.
2.122. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente
relevantes
De manera inicial, la Corte explicó que acorde su propia jurisprudencia, en especial, la decisión
CSJ SP4573-2019, Rad. 47234 el tipo penal atribuido requería para su configuración de “un
entorno de explotación sexual de menores de edad". Sin embargo, como ese hecho jurídicamente
relevante nunca lo incluyó la Fiscalía en la imputación y acusación y tampoco se demostró durante
el juicio oral, la conducta atribuida a García Bueno resultó atípica objetivamente, pues el simple
comportamiento de sostener conversaciones por la red social Facebook con la menor D.P.P.D.,
compartir sus fantasías sexuales, enviarle imágenes de su miembro viril erecto y links de páginas
pornográficas, de
ninguna manera bastaba para configurar el punible de Utilización o facilitación de medios de

comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y tampoco el de
Pornografía con persona menor de 18 años (que también le fue atribuido, aunque solamente en la
audiencia de Formulación de la Imputación) pues esta último punible según la providencia CSJ
AP4235-2020, Rad. 51626 también exigiría para su estructuración de un contexto de explotación
sexual inexistente en el presente caso.
No obstante, aclaró lo siguiente la Corte:
Dicho comportamiento se adecúa al reato de actos sexuales con menor de catorce años,
en tanto que, en situaciones ajenas a las de explotación, la acción de realizar ofertas de
connotación sexual a menores de catorce (14) años configura la conducta punible de actos
sexuales con menor de catorce (14) años descrito en el artículo 209 del Código Penal, en la
variante de "inducir a prácticas sexuales".
Por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación se equivocó en el proceso de adecuación
jurídica.
Tal yerro pudo haber sido enmendado por los folladores, en tanto que, conforme la
Jurisprudencia de la Corte, el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el
ente de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales,
siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto
al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los
derechos de las partes e intervinientes (SP, 27 jul. 2007. rad. 26468, CSJ SP17352-2016,
rad. 45589, entre otras); sin embargo, ello no fue lo que ocurrió dentro del presente
asiento.
En efecto, el A-quo absolvió a (...) García Bueno también por el delito de utilización o
facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas
menores de dieciocho (18) años, por considerar, acertadamente, que dicho comportamiento
exige «que exista una explotación con fines sexuales», el cual no fice acreditado en el
presente asunto.
Y, el Tribunal, acogiendo la teoría del caso de la Fiscalía, revocó dicha absolución y
condenó a (...) García Bueno como autor responsable de ese reato, con lo cual incurrió en
una violación directa de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219A del
Código Penal, yerro en el que se incurre cuando el juzgador resuelve el asunto propuesto
con base en una norma jurídica que no era la llamada a regularlo porque el acontecimiento
a juzgar no se adecuaba al precepto de aquella.
Sin embargo, agrega que en estricto rigor lógico (para no vulnerar el principio de no
contradicción), si se reconoció a favor del procesado el error de tipo respecto del ingre diente
normativo “persona menor de 14 años”, exigido en el tipo penal de acceso carnal abusivo con
menor de catorce años; en esa misma línea debe considerarse que, cuando mantuvo las
conversaciones de contenido sexual explícito con la niña, el implicado tampoco tenía conocimiento
de dicha circunstancia, más aún cuando éste último comportamiento antecedió al primero. Máxime
porque, de los medios suasorios resultaba claro,
la presencia de factores concretos y expresos de los que se pudo inferir que el acusado asumió que
la menor ya había superado los 14 años, sin que, por el contrario, ninguna de las pruebas recogidas
por la Fiscalía y presentadas en juicio, advirtieran de la posibilidad de que el procesado, por
encima de dichos factores, conociera para la fecha de los dos reatos objeto de atribución penal, que
en realidad la víctima mentía o contaba con edad inferior a los 14 años
Con base en las anteriores consideraciones la Sala declaró la prosperidad del cargo formulado
por la demandante, radicado en la violación directa de la Ley sustancial por aplicación indebida del
artículo 219A del Código Penal revocando así, parcialmente, el fallo por medio del cual la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, condenó a García Bueno como autor
responsable del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer
actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años para, en su lugar, absolverlo por
ese reato, revocando la orden de captura proferida en su contra.
2.13. Caso Sánchez Valencia, Rad. 54.660 (2021)
El señor Sánchez Valencia fue procesado y condenado por el delito de ACCESO CAR NAL
ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO en primera y segunda instancia en la
ciudad de Cali con base en los siguientes hechos (que se transcriben tal y como se presentaron en la
acusación):
Los hechos criminosos se dieron a conocer a través de la denuncia que instaurara la
señora Liliana Patricia Castaño Maya de fecha 22 de abril de 2014, en donde señaló: "yo
soy casada con JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA, con el tuve dos hijos un niño y una
niña, pero cuando me casé yo tenía a mi hija L.L. que para esa fecha tenía un año y medio
y JUAN CARLOS la registró como su hija. En el año 2007yo denuncié ante la Fiscalía a
JUAN CARLOS porque lo vi cuando manoseaba a L.L. que en ese tiempo tenía 11 años de
edad, y porque la niña me contó que su papá la miraba cuando estaba en el baño, se
hicieron algunas diligencias pero el examen del legista arrojó que no había existido pene-
tración. Yo me separé de el por estos motivos. Así pasó el tiempo y en el año 2011 yo
conseguí una nueva pareja y nos fuimos a vivir al Jarillón de López y estando allá en el
mes de diciembre de ese año tuvimos una inundación y nos tocó salir de ese lugar, entonces
yo dejé a mis hijas con mi mamá y mi hijo lo dejé con su papá JUAN CARLOS, y yo me
quedé con mi compañero en el Jarillón cuidando los enseres, pero seguía pendiente de mis
hijos. Un día fui a visitarlos y no encontré a las niñas donde mi mamá y ella me dijo que
JUAN CARLOS había ido por ellas y se las había llevado, esto fue en el mes de abril de
2012, yo fui hasta su casa a recogerlas pero ellas no quisieron venirse conmigo, me dijeron
que su papá les había dicho que yo era mala, que las había abandonado por mi compañero.
Yo fui a Bienestar Familiar a exponer lo ocurrido, conté lo sucedido anteriormente con mi
hija L.L. y allá me dijeron que no había nada
qué hacer que ya ella tenía 17 años y que le diera tiempo al tiempo. Eso quedó así, y el no
me permitía ver a mis hijas, hasta el mes de mayo de 2013 que mi hija E.S. que tenía siete
años me dijo que quería volver para la casa yo le dije que no había problema y se vino a
vivir conmigo, pero L.L. no se quiso venir, que porque JUAN CARLOS le había dicho que
se quedara con el, que el le podía dar muchas cosas mejores, que las que yo le daba. En
junio yo fui a visitar a mi mamá y ella me dijo que L.L. quería hablar conmigo que la veía
muy aburrida y muy aca.bada. La llamamos y ella se vino para donde mi mamá que vive al
frente de JUAN CARLOS y me dijo que quería que le diera otra oportunidad, que la dejara
vivir conmigo y yo por supuesto la recibí y fui a Bienestar Familiar porque como ellos le
habían dado la custodia a él pero allá me dijeron que no había problema. Las cosas
continuaron normal en mi casa, con terapias con el neurólogo, el psicólogo, por su
comportamiento no era normal, y el Jueves Santo la niña me cuenta que JUAN CARLOS
cuando ella vivía en su casa la había violado, que en varias ocasiones, que no me había
contado porque él la tenia amenazada, y ella tenía mucho miedo, y también me contó que
aún estando ella viviendo en mi casa la seguía acosando. Lba hasta el colegio a buscarla, y
ella tenía que esconderse, también que la llamaba cada rato. Anota que su hija ya tiene 18
años, pero tiene una discapacidad motora, el neurólogo del hospital departamental dice en
su dictamen que L.L. tiene una capacidad mental de una niña de doce años.
En entrevista rendida por la denunciante de fecha 17 de julio de 2014, rati ficó los hechos
denunciados y señaló que esto sucedió cuando L.L.S.C. contaba con 16 años de edad, que esto lo
hizo durante un año, 2 veces por semana.
Se cuenta dentro del plenario informe pericial de clínica forense (...) en ellos la víctima
señaló .. entre finales del 2012 y comienzos del 2013, en una casa en el barrio Alfonso López III
etapa, yo estaba en casa de mi abuela, mi padrastro fue por nosotros (mi hermana y yo) y me
llevó a la casa de él sin autorización de mi mamá en el 2012. En junio de 2013 me fui a vivir con
mi mamá. Mi mamá me llevó al psicólogo. Hace unos días mi mamá me preguntó qué me pasaba
le conté que mi padrastro me había violado yo me quedé dormida, escuché una bulla, el abrió la
puerta, se me subió encima, yo quise gritar pero me tapó la boca, me quitó el pantalón de la
sudadera y los calzones y me metió el pene por la vagina, él terminó, me quedé llorando y me
dijo: “si usted le dice esto a alguien, yo ya sé lo que voy a hacer”. Esto siguió sucediendo por ahí
dos veces por semana, él aprovechaba cuando la mamá de él no estaba, cuando ella se iba me
violaba. En el acápite de análisis, interpretación y conclusiones reza: valoración de edad.
Hallazgos para una edad clínica aproximada de 18 años. Valoración de lesiones: no existen
huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una
incapacidad médico legal. Al momento del examen presenta desgarro antiguo del himen, lo cual
indica penetración y su desgarro se ha producido en un periodo mayor de 10 días. No se descarta
maniobras sexuales recientes... ”.
2.13.2. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente

relevantes
La Sala de Casación Penal identificó en la anterior acusación los siguientes yerros:
(i) trascribió el contenido de entrevistas y dictámenes, en lugar de concretar los
hechos jurídicamente relevantes; (ii) de ese modo, trajo a colación aspectos que
finalmente no fueron incluidos en la acusación, como la violencia que supuestamente
ejerció el procesado sobre la victima y unos abusos ocurridos cuando L.L. era menor
de 14 años; (iii) con esa forma de actuar, se refirió a un dictamen que nunca fine
incorporado en el juicio oral, pero que parece haber incidido en la decisión judicial,
según se verá más adelante; y (iv) aunque el Juez le llamó varias veces la atención
por incluir aspectos impertinentes, la fiscal delegada no corrigió su intervención y
terminó Leyendo el escrito de acusación atrás relacionado.
No obstante, tiempo después lo cargos fueron concretados, aunque de manera extemporánea en
el sentido de que el procesado debía judicializarse por el delito previsto en el artículo 210 del
Código Penal, por haber accedido carnalmente a su hijastra, quien padecía un “retraso mental leve”.
Esta concreción que finalmente se hizo es relevante porque, si sobre dicha base fáctica nunca
hubo prueba para condenar, debía ser privilegiada la absolución sobre la eventual nulidad del
trámite, porque adelantar un nuevo proceso penal resultaría claramente desventajoso para el sujeto
pasivo de la pretensión punitiva estatal.
En consecuencia, luego de analizar el dictamen pericial y otras pruebas concluyó lo siguiente:
a pesar de los manifiestos errores de la acusación, que pudieron comprometer el ejercicio
de la defensa, lo cierto es que la Fiscalía no logró demostrar más allá de duda razonable
que JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA accedió carnalmente a L.L.S.C. aprovechando la
incapacidad de esta para comprender la interrelación sexual, como tampoco se probó que
logró dicho propósito a partir del sometimiento ocurrido en el contexto de una “relación
asimétrica
La Corte decidió casar el fallo impugnado y, en su lugar, se dispuso la absolución del procesado
ordenando la cancelación de la orden de captura, las anotaciones y cualquier otra medida que limite
sus derechos en razón de este proceso.
2.14. Caso Castro Rodríguez, Rad. 58.660 (2021)
El señor Castro Rodríguez fue condenado en primera y en segunda instancia por el delito de
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR a la pena principal de 60 meses de prisión y la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; así mismo, se
otorgó al procesado el beneficio de prisión domiciliaria.
Lo que la Fiscalía consignó como hechos jurídicamente relevantes del caso fueron los
siguientes:
“La señora Claudia Mercedes Prieto Rivera interpuso denuncia penal en contra de Elkin
Édgar Castro Rodríguez manifestando que convivió con él durante
15 años. Siempre tuvo actitudes agresivas en su contra, cuando llegaba tomado la humillaba, la escupía,
la golpeaba, le arrancaba la ropa y la obligaba a tener relaciones sexuales con él. Además la amenazaba
con matarla a ella y a su familia si lo demandaba. Algunas veces la violaba aunque tuviese su periodo
menstrual y en presencia de sus hijos. Varias ocasiones la obligaba a que se introdujera cosas por la
vagina él también le introducía objetos en la vagina y el recto como cepillos de dientes y palos. Estos
hechos ocurrían 2 o 3 veces en la semana en la casa donde vivían con sus hijos ubicada en la transversal
2 N° 111A-O3sur”
Por estos hechos, la Fiscalía acusó a Castro Rodríguez como autor del punible de Acceso Carnal violento,
pero terminó absuelto de éste y condenado por Violencia intrafamiliar.
Para resolver el caso en cuestión, la Corte inició recordando las reglas de la sentencia SP2042 de 2019 sobre
los hechos jurídicamente relevantes destacando de tal providencia las siguientes reglas:
Reglas sobre hechos jurídicamente relevantes
1. La imputación, en el apartado fáctico, debe gobernarse por la inclusión de todos los factores que inciden
en el delito, de cara a la hipótesis jurídica que estima la Fiscalía se materiali za, acorde con el juicio de
imputación previamente elaborado.
2. La Fiscalía no le es permitido “inflar” la imputación o la acusación.
3. No es posible plantear hechos que conduzcan a hipótesis jurídicas alternativa.
4. En concordancia con los hechos imputados u objeto de acusación, la Fiscalía debe precisar cuál es el
cargo o cargos que de ellos se extractan, sin que, entonces, en la acusación pueda extractar de los hechos otra
diferente conducta, como quiera que cada delito debe ser objeto del planteamiento del cargo respectivo, desde la
imputación.
5. Si se estima necesario formular nuevos cargos, o de los hechos se extracta otro delito y ya se hizo la
imputación, debe pedirse ampliación para el efecto.
6. No puede darse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por
la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos.
7. Si la Fiscalía al formular la imputación y presentar la acusación, despejó un concreto delito, acorde con su
valoración de los hechos planteados, sin que estimara necesario incluir otros punibles, ni tampoco ampliar la
imputación para incluir los demás que presuntamente se extracten de la delimitación fáctica, de ninguna manera
es factible que el juzgador extraiga de esos hechos la nueva conducta, así sea de menor entidad, y con ello deje
de condenar por la que fue objeto de acusación, en tanto, la decisión no solo viola el debido proceso en su estruc-
tura, sino que afecta garantías fundamentales.
1. Cuando la jurisprudencia faculta que se acuse -o se condene, si no fue objeto de acusación-,

por una hipótesis delictiva ajena a la que se extrajo por la Fiscalía en esas dos etapas anteriores,
parte de la base necesaria de que no se trata de un cargo diferente, esto es, apenas se modifica la
denominación jurídica hacia una de menor entidad, porque se trata de que el núcleo base de los
hechos permanezca invariable.
2. Entonces, ante la enunciación de múltiples hechos meramente referenciales a otro posible

punible que operan como simple contexto del hecho principal por el cual se imputa cargos, "como
no se trata del hecho nuclear, si la Fiscalía estima que esas manifestaciones complementarias
corresponden a un delito distinto, se repite, debe detallarla como un cargo concreto e
independiente, en tanto, no nutren, por sí mismas, el punible que estima ejecutado
Con base en las anteriores reglas la Corte concluyó que efectivamente fueron afectados el
debido proceso y las garantías del acusado, con la decisión de las instancias ordinarias de condenar
por un delito que jamás fue objeto de presentación de cargos y que, además, con mucho se aparta de
los hechos jurídicamente relevantes en los cuales se basó la Fiscalía para imputar y acusar.
Así pues, los hechos incluidos en la acusación, según la Corte, “encajarían en un delito de
acceso camal violento, dado que la víctima sufrió las constantes arremetidas lujuriosas de su
esposo, cuando vivían juntos, quien no solo la obligaba, con violencia física y amenazas, a
sostener relaciones sexuales, sino que le introducía objetos por la vagina y el ano". Empero, la Sala
de Casación Penal agregó como completamente que la conducta ocurría en un contexto de maltrato
habitual por parte del acusado, para con ello ratificar no solo su naturaleza, sino la imposibilidad de
vincular la acometida sexual con el vínculo matrimonial.
Pero, como la Fiscalía eligió, para fundar el cargo, sólo la descripción que remite a los
accesos camales violentos, no es posible hacer valer las circunstancias accesorias para
condenar por ellas al procesado, no solo porque estas no son, ni reemplazan, el núcleo
central de los hechos jurídicamente relevantes a los cuales se remitió el acusador para
soportar su pretensión, sino en atención a que, en términos de debido proceso, ellas no
soportaron ningún cargo objeto de imputación y acusación.
De esta manera, si la Fiscalía hubiese querido dar valor incriminatorio a dichas
circunstancias de contexto o complementarias, necesariamente debió formular imputación
y elevar acusación, además del delito de acceso camal violento, en concurso homogéneo,
por el punible de violencia intrafamiliar, pues, este no se confunde, ni en lo fáctico, ni en lo
jurídico, con el anterior.
(...)
La Corte nos brinda el siguiente ejemplo: "si en los hechos jurídicamente relevantes es narrado que se dio muerte con arma de
fuego a una persona, es factible colegir, como hipótesis delictivas posibles de imputar, que se puede tratar de una conducta punible de
homicidio y otra de porte ilegal de arma de fuego -referenciadas en calidad de delito medio a delito fin-. Pero, si la Fiscalía se inclina por
presentar la imputación solo por el delito de homicidio, no es posible que después acuse también por el porte de armas, ni mucho menos,
que el fallador deduzca de los hechos esta conducta y condene por ella, pues, para el efecto era necesario que se imputara y acusara por
este específico cargo.
Cuando más, la inexistencia de imputación y acusación por el delito de violencia

intrafamiliar, debió generar un llamado de atención a la Fiscalía para que proceda en
consecuencia o, si se quiere, la expedición de las correspondientes copias.
Demostrado que efectivamente fueron violados el debido proceso y las garantías del
acusado, acorde con lo alegado por la defensa, se impone casar la sentencia de segunda
instancia, en función de lo cual será revocada la condena que se impartió en contra de
ELKIN ÉDGAR CASTRO RODRÍGUEZ, por el delito de violencia intrafamiliar, recobrando
plenos efectos la absolución que por el punible de acceso camal violento, profirió el A quo.
Por último, la Corte debe señalar que no ha hecho ningún examen de las pruebas o
posible responsabilidad en el delito de acceso camal violento, dado que es este un asunto
que se estima superado con las decisiones de primero y segundo grados, en las que se
consigna de manera invariable la imposibilidad de demostrarlo.
Así mismo, ninguno de los sujetos procesales controvierte que, en efecto, las agresiones
sexuales nunca fueron demostradas —la denunciante aceptó en juicio que no fue objeto de
las mismas y se negó credibilidad a lo dicho por su hijo al respecto, dado que no estaba en
posibilidad de apreciar el hecho-.
Y, finalmente, el único apelante, y ahora demandante en casación, lo ha sido la defensa,
en busca de que se elimine la condena por el punible de violencia intrafamiliar.
Comoquiera que el presunto delito de Violencia intrafamiliar, agravada, no fue objeto de
resolución por parte de la administración de justicia, se dispondrá compulsar copia de la
actuación, ante la Fiscalía General de la Nación, para los fines legales pertinentes. ”
2.143. La consecuencia jurídica de ¡os yerros
El resuelve fue el siguiente:
Primero: CASAR en su totalidad la sentencia de segunda instancia dictada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de enero de 2019, en razón de la
prosperidad del cargo formulado en la demanda presentada por la defensa.
Segundo: CONFIRMAR la decisión de primer grado, exclusivamente, en cuanto absolvió
a ELKIN ÉDGAR CASTRO RODRÍGUEZ, por el delito de acceso camal violento, en
concurso homogéneo sucesivo.
Tercero: REVOCAR la condena emitida en contra de ELKIN ÉDGAR CASTRO
RODRÍGUEZ, por el delito de violencia intrafamiliar. En consecuencia, se dejan sin efecto
todas las medidas tomadas en su contra. El despacho de primera instancia se encargará de
enviar las comunicaciones pertinentes.
Cuarto: Compúlsese copia de la actuación, para ante la Fiscalía General de la Nación,
conforme lo consignado en la parte motiva de esta sentencia.
3. Casos en los que se han excluido cargos, mas no absuelto

3.1. Caso Valencia Villada, rad. 47.848 (2018)
El 2 de diciembre de 2012, en horas de la madrugada, el señor Valencia Villada le propinó tres
disparos con arma de fuego a una persona que dieron lugar a una incapacidad médico legal de 55
días. El procesado no tenía permiso para portar el artefacto que utilizó para causar el daño físico.
Los hechos ocurrieron en inmediaciones de un bar ubicado en la zona céntrica de la ciudad
(Sentencia de Casación SP 798, 201 8).
Por tales hechos se le imputó a Valencia Villada los delitos de HOMICIDIO, EN GRADO DE
TENTATIVA, y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO
(Artículo 365. Ley 599, 2000). Posteriormente, se le acusó a tal persona por el delito de LESIONES
PERSONALES, AGRAVADAS PORQUE ACTUÓ POR UN MOTIVO “ABYECTO O FÚTIL", en
concurso con el ilícito consagrado en el artículo 365 del Código Penal (Sentencia de Casación SP
798, 2018).
Posteriormente, un Juzgado Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de prisión,
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la
tenencia y porte de armas por el término de 155 meses, tras hallarlo penalmente responsable de los
delitos incluidos en la acusación y consideró improcedentes la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (Sentencia de Casación SP 798, 2018).
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá
confirmó la condena, mediante proveído del 30 de noviembre de 2015, que fue objeto del recurso de
casación interpuesto por el mismo sujeto procesal (Sentencia de Casación SP 798, 2018).
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 25 de octubre de 2017, inadmitió la
demanda de casación. No obstante, dispuso que, una vez en firme la deci sión, la actuación debía
regresar al despacho de la Magistrada ponente para analizar la posibilidad de casar oficiosamente el
fallo impugnado (Sentencia de Casación SP 798, 2018).
3.12.Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes
En punto de los hechos jurídicamente relevantes la Corte Suprema de Justicia encontró los
siguientes errores: que los juzgadores habían concluido que Valencia Villada realizó la agresión por
un motivo “abyecto o fiítil', pero a pesar de ello se advertía que frente a esta circunstancia de
agravación (i) no existía consonancia fáctica entre la imputación y la acusación, ni congruencia
entre la acusación y el fallo; (ii) que nunca se demostró el motivo que tuvo el procesado para
dispararle a la víctima; y (iii) que en ninguno de esos escenarios —imputación, acusación y
sentencia— se realizó el juicio valorativo orientado a explicar por qué el supuesto motivo que tuvo
el procesado para realizar la acción puede catalogarse de “abyecto" o “fiítil”, entre otras cosas
porque no se aclaró cuál de estos adjetivos es el aplicable al caso objeto de análisis (Sentencia de
Por lo tanto, explica la Corte, era deber de los juzgadores y de la fiscalía establecer cuáles eran
los hechos que en abstracto consagró el legislador como presupuesto de la
respectiva consecuencia jurídica {que, como en este caso, suele consistir en aumentos signifi-
cativos de las penas) y en virtud de la cual se configura la respectiva causal de agravación. A partir
de la correcta interpretación de la Ley, posteriormente, debía realizar el juicio de tipicidad, esto es,
constatar si los hechos encajaban en la descripción normativa, sin perjuicio del deber de verificar
que los mismos estuviesen demostrados, según el estándar de conocimiento establecido por el
legislador para cada etapa del proceso (Sentencia de Casación SP 19617, 2017), sin embargo, nada
de ello hicieron las respectivas instancias (Sentencia de Casación SP 798, 2018).
Igualmente, los juzgadores no podían emitir la condena, en lo que concierne a la circunstancia
de agravación, sobre una base factual diferente a la expuesta en la acusación, que, a su vez, era
distinta a la incluida en la imputación, so pena de trasgredir los derechos del procesado (Sentencia
Las anteriores razones, miradas aisladamente o en su conjunto, hacían improcedente la
condena por la circunstancia de agravación punitiva objeto de estudio, razón por la cual la Corte
casó parcialmente y de oficio el fallo impugnado, para declarar que la condena procedía por los
delitos de lesiones personales, previsto en los artículos 111 y 112 del Código Penal, sin la
circunstancia de agravación consagrada en los artículos 104, numeral 4 o, y 1 1 9 ídem, en concurso
con el delito de que trata el artículo 365 de la misma codificación (Sentencia de Casación SP 798,
2018).
3.2. Caso Vargas Martínez, rad. 51.007 (2019).
El señor Vargas Martínez accedió carnalmente -por vía anal— a un niño de ocho años de edad,
aproximadamente en 10 ocasiones. Para ello el procesado amenazó al menor con inducir al dueño
de la finca donde trabajaban sus padres, para que “los sacara de esa propiedad'. Los hechos
ocurrieron entre los años 2008 y 2009, en una vereda del municipio de Espinal, Tolima (Sentencia
El 12 de noviembre de 2009 la fiscalía le formuló imputación al procesado y tras dar a entender
que existían dudas acerca de la penetración anal, el delegado del ente acusador concluyó que
Vargas incurrió en el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, previsto
en el artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas
punibles. Se refirió, además, a la circunstancia de agravación asociada a la edad de la víctima y a
varias circunstancias de mayor punibilidad (Sentencia de Casación SP 2042, 2019).
La anterior postura se reiteró en el escrito de acusación. Sin embargo, durante la res pectiva
audiencia, a través de una fiscal diferente, se modificó la “calificación jurídica", bajo el argumento
de que los hechos encajan en el delito de acceso carnal violento, previsto en el artículo 205 del
Código Penal, añadiendo algunos hechos que no fueron considerados en la imputación (Sentencia
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 5 de marzo de 2015 un
Juzgado Penal del Circuito de Espinal absolvió a Vargas Martínez, por considerar que los cargos
incluidos en la acusación no fueron demostrados suficientemente (Sentencia de Casación SP 2042,
2019).
Posteriormente, con base en el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la

Nación, el Tribunal Superior de Ibagué revocó la decisión y, en su lugar, condenó a Vargas
Martínez a las penas de 28 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por 20
años, tras concluir que los accesos carnales realizados por el procesado y la violencia que este
ejerció sobre el menor fueron demostrados más allá de duda razonable. Consideró improcedentes la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (Sentencia de Casación
SP 2042, 2019).
En contra de dicha decisión, la Defensa interpuso el recurso de casación el cual fue admitido
Para la solución de este caso, la Corte Suprema de Justicia condensa todas las reglas
jurisprudenciales elaboradas hasta ese momento sobre hechos jurídicamente relevantes,
desarrollando algunas nuevas y sintetizando, posteriormente, las mismas de la siguiente manera:
Del anterior análisis se extraen las siguientes reglas sobre la formulación de imputación:
(i) el análisis sobre la procedencia de la imputación —juicio de imputación- está reservado
alfiscal; (ii) los jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio
de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto
comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese
análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe
abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad,
etcétera, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo; (iv) el
referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v)
en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a
la Fiscalía para que formule los cargos; (vi) en la audiencia de imputación no hay lugar a
descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del
imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los
términos previstos en la Ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos; (vii) al efecto,
no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los
medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estra tegia,
pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de
información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitar la dilación y
tergiversación de la misma.
Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la
imputación: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de
acusación; (ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación
jurídica; (iii) por el carácter progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica
expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación jurídica; (iv) como
la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer
oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación
no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación; (iii) cuando el fiscal considere
procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales
que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la impu
tación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por el carácter progresivo de la

actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a
circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito
consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en
la acusación; (v) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la
acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la Ley, en orden a
salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su
estrategia defensiva; y (vi) los cambios factuales favorables al procesado pueden
realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este
fallo. (Sentencia de Casación SP 2042, 2019).
A.sí pues, descendiendo al caso concreto, la Sala de Casación Penal encontró los siguientes
defectos en la confección de hechos jurídicamente relevantes:
En la imputación:
(i) entremezcló los cargos con el contenido de la denuncia, la versión de la victima y el
dictamen emitido por el médico legista; (ii) en lugar de limitarse a exponer de manera
sucinta y clara la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debió delimitar
previamente a partir del estudio de la información recopilada hasta ese momento, realizó
ese análisis durante la audiencia; (¿ii) según ese particular estudio, concluyó que no
existía mérito para formular imputación por el delito de acceso camal abusivo con menor
de 14 años, porque al parecer entendió que, para ello, era imperioso que el médico legista
confirmara o descartara que los hallazgos hechos en el cuerpo del niño eran producto de
la introducción del pene en el ano; (iv) finalmente, concluyó que solo existía mérito
suficiente para imputarle a VARGAS MARTÍNEZ los tocamientos y demás actos sexuales
relacionados por la víctima, con la aclaración de que no existía base suficiente para
concluir que se materializó la referida penetración, y, así, optó por "restringir” la
imputación al delito de actos sexuales con menor de 14 años, consagrado en el artículo
209 del Código Penal; (v) no relacionó, ni directa ni tácitamente, algún referente fáctico
de la violencia que haya podido ejercer el procesado para consumar las conductas
narradas en precedencia; (vi) hizo alusión a circunstancias de mayor punibilidad, en las
que no se recabará habida cuenta de que no fueron incluidas en la acusación, sin que pase
inadvertida la ligereza con la que actuó este funcionario, pues, a manera de ejemplo,
retomó los elementos estructurales del tipo penal para concluir que, por esas mismas
circunstancias, hay lugar a una mayor punibilidad, a la luz del numeral 2o del articulo 58
del Código Penal, ya que realizar actos sexuales con un niño es "algo vil, algo
despreciable"; y (vii) a pesar de estas deficiencias, finalmente a VARGAS RAMÍREZ se le
informó con aceptable claridad que sería investigado por los actos sexuales referidos por
el acusador -bajo el entendido de que, para ese momento, se desestimó la penetración-,
cometidos bajo unas puntuales circunstancias de tiempo y lugar, en detrimento de una
persona plenamente identificada. (Sentencia de Casación SP 2042, 2019)
En la acusación: (i) reiteró muchos de los errores de la imputación, principalmente, el mezclar

contenidos probatorios y hechos jurídicamente relevantes; (ii) durante la audiencia añadió que había
existido una penetración anal repetitiva en un niño menor de 8 años en aproximadamente 10
oportunidades; (iii) así mismo añadió los presupuestos fácticos de la violencia que el procesado
ejercicio sobre la víctima; y (iv) cambió la calificación jurídica en el sentido de asegurar que se
trataba de un delito de acceso carnal violento, previsto en el artículo 205 del Código Penal, y no de
actos sexuales con menor de 14 años, como lo entendió su predecesor luego de descartar la
existencia de la penetración; concurre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo
211, numeral 4o, de la misma codificación, porque el niño tenía ocho años cuando fue víctima del
abuso sexual; que la conducta se realizó aproximadamente 10 veces, por lo que se configura un
concurso homogéneo; y que no existe mérito para incluir las circunstancias de mayor punibilidad
previstas en los numerales 2o y 5o del artículo 58 ídem, referidas en la imputación (Sentencia de
De esta manera, la Sala de Casación Penal concluyó que en la acusación la fiscalía modificó la
base fáctica de la imputación, lo que dio lugar a la formulación de cargos por un delito más grave
(acceso carnal violento, agravado por la edad de la víctima), pues, valga la repetición, la imputación
se hizo por actos sexuales diversos del acceso carnal, resaltando que:
(...) que ese cambio no ocurrió porque en la fase de investigación se hubieran
obtenido nuevas evidencias, sino por el error manifiesto en que incurrió el fiscal que
tuvo a cargo la imputación, quien consideró necesario que un perito le dijera
expresamente que las huellas halladas en el cuerpo de la víctima inexorablemente
corresponden a un abuso sexual. (Sentencia de Casación SP 2042, 2019)
A su vez, el Tribunal declaró probado que entre los años 2008 y 2009 Vargas Martí nez accedió
carnalmente -por vía anal- a un niño de ocho años de edad. Esta conclusión tiene como fundamento:
(i) lo que expresó la víctima en el juicio oral, en el sentido de que el procesado, quien laboraba en la
finca donde él vivía con sus padres, lo accedió carnalmente en diversas ocasiones; (¡i) lo expuesto
por la profesora, la madre y el padre del menor, quienes hicieron alusión al relato de este, que
coincide en los aspectos esenciales con lo que dijo en el juicio, así como a los cambios
comportamentales del niño, al parecer derivados del abuso sexual; (iii) las conclusiones de la
psicóloga que atendió al niño atinentes a la afectación que este sufrió, principalmente por las burlas
y los señalamientos a los que fue sometido por sus compañeros de estudio; y (iv) los hallazgos he -
chos por el médico legista, pues si bien es cierto este no descartó que el desgarro —en el ano-
pudieran tener otras causas, aclaró que es compatible con el abuso sexual relatado por el afectado
Así las cosas, en el presente caso:
(i) a (...) Vargas Martínez le fue imputado el delito de actos sexuales con menor de 14
años, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles; (ii) ello obedeció a
un error del fiscal que tuvo a cargo el "juicio de imputación (iii) en la imputación no se hizo
alusión expresa o tácita a los hechos
constitutivos de la violencia ejercida por el procesado sobre la víctima; (iv) aunque la

fiscal a la que posteriormente le fue asignado el caso consideró que debía ser llamado a
juicio por el delito de acceso camal violento, agravado por la edad de la víctima, no
adicionó la imputación, e introdujo dicho cambio en la acusación; (v) el Tribunal emitió la
condena por los cargos incluidos en la acusación; y (vi) de esta manera, se violó el debido
proceso, (...), toda vez que los hechos incluidos por primera vez en la acusación (la
penetración y la violencia ejercida sobre la víctima), dieron lugar al llamamiento ajuicio
por un delito más grave. (Sentencia de Casación SP 2042, 2019)
No obstante, señala la Corte, únicamente era posible emitir la condena por un delito menos
grave que el incluido en la acusación, o suprimir circunstancias genéricas o específicas de mayor
punibilidad cuando las mismas no han sido demostradas, siempre y cuando: (i) no se modifique el
núcleo de la acusación; (ii) se trate de un delito de menor entidad; (iii) no se genere indefensión
para el procesado; y (iv) no se avizore la trasgre- sión de los derechos de otros intervinientes (CSJ
SP, 25 mayo 2015, rad. 44.287, entre muchas otras).
Por las mismas razones, el juez puede emitir la condena por un delito menor,
siempre y cuando se respete el núcleo fiáctico de la acusación, no solo cuando ello
obedezca a que algunos aspectos factuales no se demostraron más allá de duda
razonable, sino, además, atando los mismos no puedan ser considerados porque
fueron adicionados en la acusación con violación del debido proceso, siempre y
cuando la condena por el delito “menor incluido ” no ponga al procesado en
indefensión ni afecte de alguna otra manera sus derechos fundamentales. (Sentencia
de Casación SP 2042, 2019)
Por lo tanto, el Tribunal sacrificó las garantías del procesado al condenarlo por los hechos
adicionados en la acusación que jamás fueron imputados, evidenciándose que no era posible emitir
la condena por el delito previsto en el artículo 205 del Código Penal (acceso carnal violento),
porque la imputación —fáctica y jurídicamente— se circunscribió al delito de actos sexuales
diversos del acceso carnal, sin que se hubiese incluido o insinuado algún referente fáctico de la
violencia ejercida sobre la víctima. Como la imputación no se adicionó, no era posible incluir estos
referentes fácticos en la acusación, pues era evidente que ello conducía a subsumir los hechos en un
tipo penal mucho más grave, como en efecto ocurrió, en contravía de lo analizado.
La Corte Suprema de Justicia casó parcialmente y de oficio la decisión emitida por el Tribunal,
en el sentido de declarar que la condena procede por el delito de actos sexuales con menor de 14
años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de concurso homogéneo de
conductas punibles y redosificando la pena en 176 meses de prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas (Sentencia de Casación SP 2042, 2019).
3.3. Caso Penagos Pulido, rad. 52.713 (2019)
El señor Penagos Pulido fue procesado por los delitos de ACTOS SEXUALES CON MENOR
DE CATORCE AÑOS -en concurso homogéneo y sucesivo- y ACCESO CARNAL
LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL
ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, ambos AGRAVADOS, dado que, en su calidad
de progenitor, en la ciudad de Bogotá en el mes de julio de 2016, cuando visitaba a su hija de 12
años de edad, aprovechó la noche para tocarla y besarle sus partes íntimas, probándose además que
en una oportunidad éste le introdujo los dedos en la vagina (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
De esta manera, el 20 de septiembre de 2017 un Juzgado Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Bogotá profirió sentencia por los delitos objeto de acusación. Como consecuencia
de ello, impuso al enjuiciado las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, por un término de 228 meses, y negó la concesión de mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad (Sentencia de Casación SP 4642, 2019)
La referida decisión fue apelada por la defensa y, el 21 de febrero de 2018, confirmada en su
integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fallo de segundo grado contra el
que la misma parte interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya demanda la
Corte inadmitió a través de proveído CSJ AP 4744— 2018, 31 oct. 2018, rad. 52.713, ordenándose
que regresara al despacho del ponente para proceder a casarla parcialmente de oficio por evidenciar
eventuales violaciones al debido proceso (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
La Corte consideró que se le había violado el debido proceso, el principio de coherencia y el
derecho a la defensa al señor Penagos Pulido por las siguientes razones:
En la audiencia de formulación de la imputación la Fiscalía cometió varios errores: (i)
entremezcló el cargo, con el contenido de la denuncia, las versiones de un testigo y de la víctima, y
el dictamen emitido por el médico legista; (ii) en lugar de exponer, de manera clara, la hipótesis de
hechos jurídicamente relevantes -que debió delimitar previamente a partir del estudio de la
información recopilada hasta ese momento—, realizó el análisis durante la audiencia; (iii) según
ese particular examen, concluyó que sólo existía mérito para formular imputación por el delito de
actos sexuales con menor de catorce años agravados, pues circunscribió la conducta reprochada en
el ámbito penal, a los tocamientos libidinosos de Penagos Pulido a su hija; (iv) no relacionó,
explícita o implícitamente, algún referente fáctico en punto de penetración, que pudiera dar lugar,
al menos, a entender la ocurrencia de un acceso carnal abusivo; y (v) hizo alusión a circunstancias
de mayor punibilidad en las que no se recabará, como quiera que no fueron incluidas en la
acusación (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
Nuevamente en la acusación la Fiscalía incurrió en los errores (i) y (ii). Sin embargo, aunque en
muy poco, por no decir que nada, modificó el sustrato fáctico, agregó como atribución el delito de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, dando por «sobreentendido» que,
cuando la víctima menor de edad, en una entrevista forense, manifestó que su progenitor: «se lo
metía por un huequito de la mitad y se lo metía bien adentro y ella sentía que le tocaba una parte
del cuerpo y sentía un dolor horrible», ello encajaba en lo que el artículo 212 del Código Penal,
reconociendo así como acceso carnal, circunstancias ambiguas, pues, primero, no se sabe qué es lo
que introducía en su cuerpo, y segundo, aquel «huequito de la mitad» no da luces de que ello
indefectiblemente
apunte a cavidad anal, vaginal u oral, únicas hipótesis reconocidas en la disposición en comento
No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que lo expresado por la menor y la Fiscalía
era que se trataba de la introducción de los dedos de Penagos Pulido en la vagina de su menor hija,
ello implicaría un nuevo error: la modificación sustancial de la base fáctica de la imputación,
cuando lo correcto habría sido la adición de dicha formulación de la imputación, antes de acusar al
procesado (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
Ya en el alegato de clausura, la fiscalía explícito que, conforme al testimonio de la víctima, se
demostró la introducción de los dedos, por parte de Penagos Pulido, en la vagina de la niña, lo que
le producía un dolor «horrible». Esto último, por supuesto, constituyó parte de la premisa fáctica
de la condena emitida por el Tribunal (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
Es así como la Corte Suprema de Justicia, concluye lo siguiente:
Por todo lo anterior, es claro que: (i) a (...) Penagos Ptdido, única y exclusi-
vamente le fúe imputado el delito de actos sexuales con menor de catorce años
agravado, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles; (ii) ello
obedeció a la comprensión que en ese momento tenía respecto de los hechos, la
fiscal que tuvo a cargo el «juicio de imputación»; (iii) en la imputación no se hizo
alusión, expresa o tácita, a los hechos constitutivos de acceso camal abusivo
agavado, tampoco se determinó, de manera explícita o implícita, un cargo atendible
por esta conducta; (iv) aunque la fiscal a la que posteriormente le fice asignado el
caso, consideró que debía ser llamado a juicio por el mencionado delito, no
adicionó la imputación, e introdujo dicho cambio factual y jurídico en la acusación;
(v) el Tribunal emitió la condena por los cargos incluidos en el pliego acusatorio; y
(vi) de esta manera, se violó el debido proceso, el principio de coherencia y el
derecho a la defensa del encausado, toda vez que los hechos incluidos por primera
vez en la acusación (la penetración a la víctima), dieron lugar al llamamiento a
juicio por un delito adicional al inicialmente enrostrado en la fase preliminar al
enjuiciamiento. (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, resolvió lo siguiente: (i) casar
parcialmente la sentencia emitida en contra de Penagos Pulido, para resolver en consonancia con la
imputación, cuya operación no dejó otro camino que revocar la condena por el delito de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años agravado deducida por los falladores de instancia
excluyéndolo del análisis de responsabilidad; (ii) redosificó la pena en 144 meses y sumándole 12
meses por el concurso homogéneo y sucesivo; y (iii) compulsó copias del todo el proceso para que
la fiscalía adelantara el correspondiente proceso penal por el cargo excluido (Sentencia de
3.4. Caso Mosquera y Córdoba, rad. 53.596 (2020)
3.4.1. Hechos del caso y actuación procesal [Ley 906 de 2004)
En la madrugada del 10 de noviembre de 2012, en la ciudad de Bogotá, los señores Mosquera
y Córdoba les propinaron múltiples disparos a dos personas en un bar con un
revólver y una pistola (para los cuales no contaban con permiso de autoridad competente)
causándoles la muerte a ambas y demostrándose que una de las víctimas recibió varios disparos de
arma de fuego cuando yacía en el piso, sin que pudieran precisarse los detalles del enfrentamiento.
Sin embargo, sí se pudo saber que esta pugna comenzó porque una de las víctimas asumió actitudes
agresivas e importunó a los ocupantes de otras mesas, llegando incluso a tomar sin permiso el licor
que estaban consumiendo y a ejecutar conductas inapropiadas con algunas mujeres allí presentes,
amedrentando, además, a los otros ocupantes del bar, mediante atribución de ser un paramilitar,
blandir una pistola y amenazar de muerte a uno de ellos (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
Con base en esos hechos, los señores Mosquera y Córdoba la fiscalía les imputó los delitos de
HOMICIDIO AGRAVADO (Art. 103 y 104, numeral 7. Ley 599 de 2000) y FABRICACIÓN,
TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O
MUNICIONES, también AGRAVADO (Art. 365, numerales 1, 3 y 5. Ley 599 de 2000), en calidad de
coautores. Luego, los acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos (Sentencia de Casación
SP 4642, 2019).
Así fue como el 11 de enero de 2018 un Juzgado Penal del Circuito de Bogotá los condenó a las
penas de 484 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
20 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 48 meses,
considerando improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria, razón por la cual la defensa interpuso en contra de tal decisión el recurso de apelación.
Posteriormente, el Tribunal Superior de Bogotá decidió confirmar la condena mediante proveído del
13 de junio de 2018 (Sentencia de Casación SP 4642, 2019)
Finalmente, el 29 de abril de 2020 la Corte Suprema de Justicia decidió inadmitir la demanda de
casación y ordenó el regreso de la actuación al despacho de la magistrada ponente, para proceder a
casarla de oficio (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
De forma inicial la Sala de Casación Penal recordó la importancia de delimitar los elementos
estructurales de las causales de agravación para, con base en ellos, proyectar adecuadamente los
hechos jurídicamente relevantes que corresponderían a los mismos. Esto la llevó a citar como
precedentes en punto de esta regla los radicados 52.394 de 2019 y 32.173 de 2012 en donde se reiteró
la ratio mencionada, al resolver un caso de violencia intrafamiliar agravada, en el primer caso, y de
porte ilegal de armas agravado en el segundo de ellos (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
De esta manera, en lo que respecta a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7 o del
artículo 104 del Código Penal, la Sala resaltó que esta norma consagra cuatro eventos diferentes, lo
que implicaba que la fiscalía, al realizar el juicio de acusación, y el juez, al emitir la sentencia, debían
precisar en cuál de ellos se subsumía la hipótesis factual debidamente planteada. Sobre el particular,
recordó que en la decisión CSJ SP, Io jul 2020, rad. 56.174, se había recordado que el referido
enunciado normativo se refería a: “(i) indefensión ocasionada por el agresor; (ii) inferioridad
producida por el atacan
te; (iii) indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad

preexistente, aprovechada por el ofensor” (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
Por lo tanto, con base en lo anterior, la Corte Suprema de Justicia explicó que los errores de este
caso, en punto de los hechos jurídicamente relevantes, fueron los siguientes:
i) . La Fiscalía, al estructurar la acusación, no incluyó en su hipótesis factual los hechos
atinentes a la circunstancia de agravación del homicidio, pues se limitó a trascribir, de forma
tergiversada, lo que dijo uno de los policiales en el sentido de que vio a los procesados disparar en
contra de las personas que yacían en el piso. En ningún momento se dijo que se trató de un “ataque
sorpresivo", como lo entendió el Tribunal, ni que los procesados se encontraban en una posición más
ventajosa por tener armas de fuego mientras que sus víctimas estaban desarmadas, como lo declaró el
Juzgado. Es decir, la fiscalía dijo una cosa, el juzgado lo modificó y el Tribunal también (Sentencia
ii) . Adicional mente, el error de incluir contenidos probatorios en lugar de hechos jurídicamente
relevantes tuvo en este caso otros efectos negativos, pues al hacerlo la delegada del ente acusador
tergiversó la versión del policial, dado que éste dijo que vio a uno de los procesados disparar en
contra de una de las víctimas, y en la acusación, en cambio, aseguró que el uniformado vio a los dos
procesados disparar en contra de los afectados. Este desatino impidió que ese aspecto fuera incluido
en el tema de prueba, lo que se vio reflejado en el debate realizado en el juicio oral (Sentencia de
iii) . En el caso de los juzgadores de primera y segunda instancia, se evidenció que ellos
vulneraron el principio de congruencia, al corregir en la sentencia la omisión anteriormente señalada
de la Fiscalía, en el sentido de emitir la condena por hechos no incluidos en la acusación (los
correspondientes a la circunstancia de agravación objeto de análisis) (Sentencia de Casación SP
4642, 2019).
iv) . En el caso de los juzgadores de primera y segunda instancia, se evidenció que ellos
vulneraron el principio de congruencia, al corregir en la sentencia la omisión anteriormente señalada
de la Fiscalía, en el sentido de emitir la condena por hechos no incluidos en la acusación (los
correspondientes a la circunstancia de agravación objeto de análisis) (Sentencia de Casación SP
4642, 2019).
Casó parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de suprimir la referi da
circunstancia de agravación y de realizar el respectivo ajuste punitivo, quedando la nueva sanción en
doscientos cincuenta y ocho (258) meses y quince (15) días de prisión, inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y privación del derecho a la tenencia o porte de
armas por el término de veinticuatro (24) meses (Sentencia de Casación SP 4642, 2019).
3.5. Caso Escudero Martínez, rad. 55.440 (2020)
A la señora Escudero Martínez, el Juzgado de Familia de Soacha, mediante sentencia de 15 de
diciembre de 2011 le fijó para sus hijos JM y JC —quienes contaban en ese entonces con 11 y 8 años
de edad—, como cuota alimentaria la suma de $150.000, la cual se reajustaría anualmente según el
incremento del salario mínimo, más $80.000 en
los meses de julio y diciembre para vestuario, sin embargo, no dio cumplimiento a esa obligación
según lo denunció el padre de los niños. El organismo investigador delimitó tal conducta omisiva de
enero de 2012 hasta el 16 de junio de 2017 en la audiencia de formulación de la acusación
Posteriormente, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Soacha emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de INASISTENCIA
ALIMENTARLA, el cual se materializó en decisión de 11 de febrero de 2019 al imponerle a
Escudero Martínez las penas de treinta y dos (32) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana,
así como, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, concediéndole la
suspensión condicional de la ejecución de la pena, decisión confirmada el 12 de marzo de esa
anualidad por el Tribunal Superior de Cundina- marca. En contra de dicha decisión se interpuso el
recurso de casación, el cual no fue admitido, pero de oficio la Corte decidió estudiar el caso
Previamente a explicar los errores en que incurrieron los juzgadores de instancia, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal recordó las siguientes reglas: (i) que durante la
Audiencia de Formulación de la Imputación es necesario que la fiscalía lleve a cabo una «relación
clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes»-, (ii) que la formulación de imputación se
constituye en un condicionante fáctico de la acusación —o del allanamiento o del preacuerdo—, sin
que los hechos puedan ser modificados, estableciéndose así una correspondencia desde la arista
factual, lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un
nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos; (iii) que pese a la anterior regla
y en virtud del principio de progresividad es posible realizar modificaciones fácticas, pero siempre
y cuando se tenga en cuanta que ella (a) no puede recaer sobre el núcleo de lo que fue objeto de
imputación; (b) es admisible para aclarar los hechos en todos los casos, o para excluir supuestos de
imputación; y (c) si se trata de adición, necesariamente no se puede agravar la situación jurídica del
inculpado y, por lo tanto,
(...) cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras
hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso
practicar otra diligencia de esa índole a fin de no sorprender al incriminado,
limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que, si
bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto
fáctico. (Sentencia de Casación SP 3918, 2020).
Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia observó que se violaron varias de las anteriores
reglas derivadas del principio de congruencia y la adecuada construcción de hechos jurídicamente
relevantes por las siguientes razones: el 7 de abril de 2016 al momento de formular la imputación la
delegada del ente investigador describió el incumplimiento de las obligaciones alimentarias por
parte de Escudero Martínez al señalar que tal sustracción se dio desde diciembre de 2011, a raíz de
la fijación que de la respectiva cuota hiciera el 15 de diciembre de 2011 el Juzgado de Familia de
Soacha sin fijar hasta cuándo se había dado tal comportamiento. No obstante, en la audiencia de
formulación de la acusación, por insistencia de las solicitudes de aclaración de la Defensa, la
Fiscalía dijo que el
incumplimiento alimentario se había dado desde el mes de enero de 2012 hasta el 16 de junio de
2017 (fecha de tal audiencia) (Sentencia de Casación SP 3918, 2020).
En consecuencia, ante esta disparidad fáctica y teniéndose en cuenta que los juzgadores de
instancia optaron por la fecha que dio la Fiscalía en la audiencia de formulación de la acusación, la
Sala de Casación Penal consideró que el último acto configurativo de la sustracción a la obligación
de suministrar alimentos por parte de la procesada se debe ubicar hasta el momento de la
formulación de imputación que según se advierte de las glosas procesales acaeció el 7 de abril de
2016, fecha para la cual aún persistía la conducta delictiva (Sentencia de Casación SP 3918, 2020).
En ese orden de ideas:
La omisión del ente investigador al momento de la formulación de imputación
cuando no precisó el marco temporal hasta cuando había acaecido la conducta
omisiva y el yerro posterior al delimitarla al momento en que formuló oralmente la
acusación, apareja excluir como cargo y marginar esos nuevos supuestos fácticos
ante la clara afrenta de la estructura esencial del proceso y, de contera, del derecho
de defensa.
No significa que cada mesada sea independiente, dado que no se trata de una
pluralidad de conductas punibles, sino un solo y íinico delito exteriorizado en el
lapso comprendido entre el mes de enero de 2012 al 7 de abril de 2016, y no hasta el
16 de junio de 2017 como se consideró en las instancias.
Y aunque podría afirmarse que ninguna incidencia tiene ese dislate (...) la
incidencia se refleja en las consecuencias civiles del delito, de cara al incidente de
reparación integral que puede adelantarse (...). (Sentencia de Casación SP 3918,
2020).
Con base en las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia decidió casar de oficio
y parcialmente el fallo emitido el 12 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior de Cundinamarca
contra DIANA MARCELA ESCUDERO MARTÍNEZ por el delito de inasistencia alimentaria, en el
sentido de marginar del aspecto fáctico el lapso comprendido entre el 8 de abril de 2016 al 16 de
junio de 2017 (Sentencia de Casación SP 3918, 2020).
3.6. Caso Nieto Hernández, rad. 54.913 (2020)
3.6.1. Hechos del caso y actuación procesal [Ley 600 de 2000)
Durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009 Nieto Hernández primo de ABNM (nacida el 10 de
septiembre de 1997) le habría realizado en diversas oportunidades ACTOS SEXUALES DIVERSOS
DE ACCESO CARNAL consistentes en besarle la vagina, los senos y la boca, todo lo cual se vino a
conocer hasta el año 2010 cuando la niña le comentó a una amiga que finalmente hubo a su vez de
contarle a su progenitora, quien puso la respectiva denuncia penal el 17 de junio de dicho año
Tramitadas las fases preparatorias y del juicio oral, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Cartagena de Indias, el 17 de julio de 2015, por duda, absolvió de los cargos al procesado. Esta
decisión fue recurrida en apelación por la Fiscalía, siendo revocada por el Tribunal el 14 de agosto de
2018, para, en su lugar, condenar a Nieto Hernández a la
pena principal de 196,5 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo lapso de la pena principal. En contra de esta decisión, la defensa interpuso el
recurso de casación (Sentencia de Casación SP 4052, 2020).
La Fiscalía General de la Nación delimitó el marco fáctico de la siguiente manera:
“Pese a que la Fiscalía tuvo conocimiento de los hechos el 17 de junio de 2010, este
proceso se viene tramitando bajo los lincamientos de la Ley 600 de 2000 por cuanto las
conductas ilícitas a que se circunscribe esta investigación jueron materializadas, ejecutadas,
antes del uno de enero de dos mil ocho... (Fl.57c.2j.
Ha de reiterarse que, pese a que los hechos punibles a que se circunscribe este proceso
ocurrieron en los años 2006y 2007, sólo se vino a hacer público o conocido por un adulto
hasta el mes de junio de 2010... “ (Fl.58 y 66 c.2) ”.
Luego, en su momento, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena en la sentencia
absolutoria de primera instancia calendada el 17 de julio de 2015, en correlación con el pliego de
cargos, fijó como hechos objeto de su pronunciamiento los actos sexuales con menor de 14 años
acaecidos antes de 2008. Pese a ello, el Tribunal Superior de esa ciudad, al desatar el recurso de
apelación incoado por la Fiscalía General de la Nación, partió de entender que “Los hechos objeto
de investigación y juzgamiento tuvieron lugar entre los años 2007 y 2009“, supuesto a partir del
cual, en la forma previamente indicada, declaró la responsabilidad penal del procesado revocando
consiguientemente la decisión absolutoria.
Esto se debió a que, inicialmente, en la denuncia y, luego, en la declaración que rindió la menor
en juicio, se aludieron a 4 hechos de abuso sexual así: (i) uno cuando la menor tenía 9 años; (ii) otro
durante agosto de 2007; (iii) otro de fecha indeterminada, posterior al año 2008 (durante 2009 o
2010); y (iv) un último episodio en enero de 2010. Sin embargo, según lo explicó la Corte Suprema
de Justicia, la Fiscalía General de la Nación fijó los hechos de abuso sexual respecto de todos
aquellos que ocurrieron antes de 2008, habiendo compulsado copias con miras a la averiguación
independiente de los sucesos posteriores a tal fecha y que debieran tramitarse bajo los linderos de la
Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, como el Tribunal Superior de Cartagena desbordó el marco fáctico al emitir
condena por hechos acaecidos luego de 2008, la Sala de Casación Penal consideró que se había
vulnerado el principio de congruencia y acorde con el cual es una regla estructural del proceso que
deberá existir una perfecta armonía entre la sentencia y la acusación, pues constituye el marco
conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado Jurisdiccional, a la vez que
constituye garantía judicial esencial para el ejercicio del derecho de defensa del procesado.
La Corte Suprema de Justicia casó la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cartagena
(...) en orden a excluir aquellas conductas de contenido sexual que no habiendo

sido objeto de acusación en este proceso, fueron materia de declaración de
responsabilidad por el Tribunal, al tiempo que si bien deberían persistir los delitos
por los que si se erigieron cargos, dada la sanción para los mismos prevista en la Ley
penal aplicable, habrían prescrito el 26 de febrero de 2019, esto es, cuando el
proceso no había llegado a la Corte Suprema para decidir sobre la legalidad formal
de la demanda de casación incoada (mismo que fie objeto de reparto el 13 de marzo
de dicha calenda). (Sentencia de Casación SP 4052, 2020)
3.7. Caso Sánchez Jurado, Rad. 48.468 (2021)
Se trata de un caso en el cual una persona de nombre Sánchez Jurado atacó con disparos de arma
de fuego a otra persona, quien se encontraba compartiendo con su esposa y unos amigos frente a la
casa. A pesar de la gravedad de las heridas ocasionadas con los disparos, dirigidos a la zona toráxica,
la víctima sobrevivió por el éxito de la intervención médico-quirúrgica que a tiempo le fue
suministrada.
Con base en tales hechos la fiscalía le imputó la conducta punible de TENTATIVA DE
HOMICIDIO (arts. 27 y 103 C.P.), cargo que no aceptó y por el cual, posteriormente lo acusó en
diligencia verificada el 18 de enero de 2011, en la que incluyó las agravantes previstas en los
numerales 3 y 7 del artículo 104 Ib.
Agotado el juicio oral se profirió condena en cada instancia por tales hechos.
Luego de reiterar la jurisprudencia sentada por la Corte respecto a los hechos jurídicamente
relevantes señaló como regla fundamental para resolver el caso la siguiente:
En tales condiciones — tiene dicho la Corporación - no basta con que en la
acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la
circunstancia de agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes de la acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los
aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida.
Así mismo, manifestó respecto al caso concreto lo siguiente:
(...) en la formulación de acusación la Fiscalía introdujo como agravantes de la conducta
de Sánchez Jurado las circunstancias descritas en los numerales 3 y 7 del articulo 104 del
Código Penal (...) En el primer caso, precisó la Fiscalía, por haberse realizado el atentado a
través del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones; en el
segundo, por indefensión de la víctima, toda vez que ‘Sánchez Jurado disparó contra la
humanidad de Espinosa Cabrera, en momentos en que éste se encontraba distraído
dialogando con su esposa y un amigo. ”
(...)
En efecto, en la acusación, la primera agravante la redujo a enunciar la causal (C.P. Art.
104-3) y señalar de manera escueta que el delito de peligro que medió la ejecución del
homicidio fue el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego. En la vista pública no
empleó esfuerzos en orden a demostrar los pre
supuestos que la categorizan, ya que se focalizó en acreditar la tentativa de homicidio y la

responsabilidad del acusado en este ilícito, rehusando esa gestión respecto del punible
contra la seguridad pública que, según su hipótesis, incrementaba el desvalor del primer
comportamiento. El descuido llegó al punto que no se preocupó siquiera por aportar a través
del testigo correspondiente, la certificación oficial de que el acusado carecía de permiso de
autoridad competente para portar armas de fuego.
La agravante en esas condiciones no logia actualización, dado que la expresión
“por medio de cualquiera de las conductas”utilizada por el legislador en el artículo
104-3 del Código Penal a efectos de configurarla, requiere la concurrencia de ese otro
delito autónomo debidamente acreditado.
La Corte ha precisado que en eventos similares al presente (homicidio ejecutado con
armas de fuego de la que se carezca de permiso para su porte), concurren los dos
ilícitos, y más todavía, que puede presentarse el concurso de homicidio agravado por el
empleo de armas y el porte ilegal del arma. Así, por ejemplo, en la sentencia del 25 de
julio de 2007, dentro del radicado 27383 (■ ■ ■)
(...)
De todos modos, se reitera, la Fiscalía en este caso imputó la agravante sin referir
en la acusación el aspecto fáctico que la generaba ni demostrar su efectiva
concurrencia, en tanto el tema no fue objeto de debate ni acreditación en el juicio,
panorama bajo el cual los sentenciadores tampoco podían aplicar las consecuencias
jurídicas de la circunstancia de mayor punibilidad.
(...)
Error que se verifica igualmente en la aplicación del numeral 7° de la misma
disposición, sobre el cual la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que allí se regulan
cuatro modalidades diferentes: (i) indefensión ocasionada por el agresor; (ii)
inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la cual se
aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor
(CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174); por lo que la Fiscalía al realizar el juicio de
acusación y el juez al emitir la sentencia, deben precisar en cuál de ellos se subsume la
hipótesis fáctica planteada. (...)
(...)
En la acusación la Fiscalía dedujo la agravante por el hecho de haber disparado
Sánchez jurado “contra la humanidad de Espinosa Cabrera en momentos en que este se
encontraba distraído dialogando con su esposa y un amigo ”, con lo cual aludiría la
posible situación de indefensión en que se hallaba la víctima, aunque no detalló ese
acontecer fáctico, ni precisó de qué forma el agente pudo beneficiarse de esa situación
para desarrollar de manera más fácil y expedita el homicidio planeado, condición que
justifica en esos casos la mayor desaprobación del comportamiento y su más drástica
sanción punitiva.
El desempeño del fiscal en el debate probatorio del juicio no fue más afortunado. En
el interrogatorio a los testigos con conocimiento de los hechos (víctima
j acompañantes), omitió indagarlos sobre el particular. Cuando relataron el desarrollo del

ataque, tampoco los condujo a describir que este, en efecto, fue sorpresivo y que la supuesta
indefensión (distraimiento) de la víctima haya sido aprovechada por el agente para asegurar
su cometido.
El contenido de esas declaraciones, de todos modos, descarta la indefensión que en el
contexto normativo puede agravar un acontecer homicida, teniendo en cuenta que el mayor
desvalor surge de la insidia o alevosía que le permiten al atacante asegurar la ejecución del
ilícito, sin darle posibilidades defensivas a la víctima, lo cual sucede, verbo y gracia, cuando
el agente espera a que aquella se duerma para darle muerte, y nada parecido se acredita en
esta especie.
(...)
Por esa razón, en el caso analizado, la situación de encontrarse distraída la víctima
dialogando con otras personas, además de no emerger plenamente acreditada, es
insuficiente para predicar la agravante de indefensión que la Fiscalía dedujo de la conducta
del acusado, y en esas condiciones deviene evidente la aplicación indebida por parte de los
juzgadores del artículo 104-7 del Código Penal.
Las consecuencias jurídicas del yerro
Así pues, ante los errores advertidos procedió la Corte a casar de oficio la sentencia de segundo
grado con el fin de ajustar la sanción a la pena correspondiente al delito de tentativa de homicidio,
modalidad básica, siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia de primera instancia.
3.8. Caso Benson, rad. 58858 (2021)
Le correspondió a la Corte decidir el recurso de casación presentado por el defensor del señor
Benson quien fuera condenado como autor del delito de HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO.
Los hechos del caso fueron los siguientes:
El 7 de junio de 2017, TODD ER1K BENSON se presentó en la vivienda de su
expareja Gioconda Liliana Prieto Romero, ubicada en la calle 137 No. 52 — 35 de
Bogotá, con el propósito de regresar a su cuidado a su hijo común, que para entonces
tenía la edad de dos años.
Una vez allí, TODD BENSON se abalanzó sobre ella y le propinó varias cuchi-
lladas en distintas partes del cuerpo, entre otras, el pecho y el cuello.
La hermana de Gioconda Liliana se percató de lo sucedido y, apoyada por su
madre y un vecino, logró interrumpir el ataque. Sometido el agresor, la nombrada fue
conducida a un centro médico donde se le prestó atención oportuna que evitó su
deceso.
Al respecto, debe señalarse que, inicialmente, la Fiscalía acusó al señor Benson por el delito de
FEMINICIDIO AGRAVADO TENTADO, definido en los artículos 104A (literales A y E) y 104B
(literal E) del Código Penal. El juzgado de primera instancia condenó por tal punible, pero el
Tribunal Superior de Bogotá modificó la calificación jurídica por la
de homicidio agravado tentado, de acuerdo con los artículos 103 y 104, numeral 7 o, del Código
Penal por cuanto la Fiscalía no le imputó los hechos jurídicamente relevantes que se subsumían en
el delito de Feminicidio y atinentes a «que el ataque se hubiera presentado por la condición de
mujer... en... (un) ciclo de violencia... y mucho menos indicó cuáles eran los antecedentes o indicios
de violencia o las amenazas... que aquél habría llevado a cabo».
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, consideró que aunque durante la
investigación se recabó información indicativa de que el procesado cometió el delito de feminicidio
tentado, la actuación, por el descuido del titular de la acción penal que nunca imputó los hechos que
encajaban en las particularidades de dicho punible aunque luego fueran someramente
mencionados en la acusación, debió culminar con la declaración de responsabilidad penal de un
ilícito de menor entidad.
Lamentablemente, la Sala de Casación Penal, encontró que, además de dicho error detectado
por el Tribunal y que conllevó modificar la calificación jurídica de feminicidio tentado por
homicidio tentado, existía un yerro adicional: el haber acusado al señor Ben- son por un supuesto
fáctico que nunca se imputó y del cual se desprendía la atribución del agravante del homicidio
consistente en haber realizado el homicidio o su tentativa cuando la víctima se hallaba en situación
de indefensión.
Particularmente, las consideraciones sobre tal punto fueron estas: el Tribunal consideró que el
señor Benson habría realizado la tentativa de homicidio aprovechándose de la situación de
indefensión en que se encontraba su víctima porque cuando el atacante la agredió con un cuchillo
en la espalda "ella sostenía en brazos a su hijo menor... de tan solo dos años de edad... ”Sin
embargo, si bien fueron esos los hechos por los que se acusó al señor Benson era jurídicamente
inviable condenarlo por los mismos dado que nunca le fueron imputados, sino que, por el
contrario, en dicha audiencia preliminar le comunicaron los siguientes cargos: "la tenía sujeta sobre
las piernas con la mano izquierda y en la mano derecha un cuchillo con el cual agredía por las
espaldas (sic) a su hermana, el niño de ellos, Tomás, de 2 añitos, gritaba y lloraba... "Entonces,
estarán claras las diferencias de los sucesos imputados, agregando la Corte lo siguiente:
Según se ve, el presupuesto fáctico con el cual el Tribunal entendió configurado el
agravante fue que TODD BENSON habría atacado a la víctima mientras sostenía a su hijo.
Con todo, la simple revisión de la acttiación hace evidente que ese hecho -el haber
asaltado a la ofendida mientras cargaba al bebé- no fiie imputado al procesado en la
audiencia preliminar. En esta diligencia, la única referencia que hizo la Fiscalía a la
criatura es que «gritaba y lloraba» durante la agresión (§ 3). No mencionó que Gioconda
Liliana Prieto estuviese cargando al infante, sino únicamente que estaba presente. Esa
situación -de la cual mal podría sostenerse que sea un simple "detalle” susceptible de
incorporación posterior, pties constituye el pilar fáctico del mayor reproche sancionatorio—
sólo vino a ser aducida por la Fiscalía en la audiencia de acusación. Por obvias razones,
ello significó que en la comunicación de cargos no se precisó cuál de las cuatro hipótesis
que actualizan la deducida circunstancia agravante era la imputada.
(...)
En suma, pues, le asiste razón al actor al afirmar que el Tribunal no podía aplicar contra
TODD BENSON la agravación mencionada. Al hacerlo, como ya se esbozó, violó el
principio de congruencia y, con ello, el debido proceso.
3.8.3. Las consecuencias jurídicas del yerro
De lo ocurrido derivó las siguientes consecuencias jurídicas:
En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia para, en su lugar,
condenar a TODD ERIK BENSON por el delito que le file fáctica- mente imputado en la
audiencia preliminar, que es, como quedó visto, el de homicidio tentado en la modalidad
simple.
Asi, y para respetar el criterio de dosificación punitiva aplicado por el Tribunal —que
cifró la sanción en el mínimo previsto para el delito por el que condenó tras advertir que
«no se encuentran razones que justifiquen apartarse» de ese límite inferior- la Sala hará lo
propio e impondrá la pena más baja señalada para el punible de homicidio simple tentado,
es decir, según los artículos 103 y 27 del Código Penal, 104 meses de prisión. En igual
monto se fijará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.
(...)
Las ostensibles falencias en que incurrió la Fiscalía en este asunto residían aún más
censurables considerando que, tratándose de un caso de violencia cometida contra una
mujer en el seno de su familia por un hombre en quien había depositado su confianza y
cariño —nada menos que el padre de su hijo—, estaba obligada a abordarlo, examinarlo y
procesarlo con pleno acatamiento del enfoque de género y, con ello, a adelantar una
investigación exhaustiva y completa dirigida a identificar las dinámicas de poder y
subyugación involucradas en el hecho, así como los patrones de violencia que hubieren
rodeado la conducta objeto de este pronunciamiento.
Lejos de ello, la incuria del acusador en este puntual aspecto obligó al Tribunal a
declarar la responsabilidad de TODD ERIK BENSONpor el delito de homicidio agravado
tentado y no por el de feminicidio tentado (como lo había pretendido la Fiscalía tras
incorporar irregularmente los presupuestos fácticos del segundo delito en la formulación de
acusación), y es esa misma dejadez la que ahora impone a la Sala sustraer el agravante
(cuya base fáctica fue también adicionada indebidamente por la Fiscalía en el llamamiento
a juicio) y sostener la condena por la modalidad simple del homicidio tentado.
Así, aunque durante la investigación se recabó información indicativa de que el
procesado cometió el delito de feminicidio tentado, la actuación, por el descuido del titular
de la acción penal, debió culminar con la declaración de responsabilidad por la comisión
de un ilícito que, además de conllevar una reacción punitiva significativamente menor, ni
refleja simbólica y comunicativamente la gravedad del comportamiento realizado por aquél
ni recoge todos los ingredientes fácticos de su verdadero proceder.
Quizás la recurrencia de errores de esta índole guarda relación, entre otras cosas, con la
práctica — en la que aún persisten con sorprendente asiduidad los Fiscales a pesar de la
ingente labor pedagógica que sobre el tema ha adelantado la Sala en el último lustro — de
realizar imputaciones a partir de la lectura de piezas procesales (como en efecto sucedió en
este asunto) y no de la descripción concisa y precisa de hechos jurídicamente relevantes,
como técnica y jurídicamente les corresponde hacerlo.
Lo anterior obliga a ordenar la compulsación de copias de esta providencia con destino
al despacho del Fiscal General de la Nación para que adopte las decisiones (disciplinarias,
si es del caso, pero sobre todo pedagógicas, en orden a capacitar a los funcionarios de la
entidad) que estime pertinentes, máxime ante la inusitada fiecuencia con que recientemente
esta Corporación, en estricto respeto por el debido proceso y las formas del juicio, ha
debido adoptar decisiones contrarias a los intereses de las víctimas como consecuencia de
la precaria gestión de los Fiscales en el procesamiento de los asuntos a su cargo, y muy
específicamente, en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes en desarrollo de la
formulación de imputación.
4. Casos en los que se cambia la calificación jurídica
4.1. Caso Páez Quiroz, Mojica Parra y Ortega, rad. 49.688 (2018)6
Los señores Páez Quiroz, Mojica Parra y Ortega en ejercicio de su función de concejales del
municipio de Girón (Santander), y sin tener competencia para ello, emitieron la Resolución 052 del
primero de agosto de 2001, a través de la cual se le otorgó permiso al alcalde de esa localidad para
salir algunos días del país con el fin de atender una invitación del gobierno de los Estados Unidos
sobre aspectos relevantes para la región. Así mismo, Páez Quiroz emitió, también sin competencia,
la Resolución 182 de 2003, a través de la cual se establecieron las Comisiones Permanentes del
Concejo (Sentencia de Casación SP 067, 2018).
Ahora bien, estos funcionarios no eran competentes para emitir los referidos actos
administrativos porque los mismos estaban reservados a la plenaria del Concejo y no a la Mesa
Directiva, a la que pertenecían.
Luego de surtir los trámites previstos en la Ley 600 de 2000, la Fiscalía formuló acusación en
contra de los procesados por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN (Sentencia de Casación
SP 067, 2018).
El nueve de septiembre de 2015 un Juzgado Penal del Circuito de Bucaramanga condenó a los
procesados en los siguientes términos: (i) a Páez Quiroz, a las penas de 54 meses de prisión, multa
equivalente a 64 salarios mínimos legales mensuales e inhabilita
’ Por ejemplo, y para mencionar solo algunos de los más recientes, CSJ SP, 10 mar. 2021, rad. 54658; CSJ SP, 17 feb. 2021, rad.
55532; CSJ SP, 28 oct. 2020, rad. 56209.

‘ CSJ SP 067-2018, rad. 49.688, 31 de enero de 2018.
ción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 76 meses; y (ii) a Mojica
Parra y Ortega, a la pena de 40 meses de prisión, multa equivalente a 54 salarios mínimos legales
mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 64
meses. Lo anterior, tras hallarlos penalmente responsables del delito de prevaricato por acción, con
la aclaración de que el primero de los nombrados fue condenado bajo la modalidad de concurso
homogéneo de conductas punibles. Consideró improcedente la suspensión condicional de la pena,
pero les concedió la prisión domiciliaria (Sentencia de Casación SP 067, 2018).
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los tres procesados, el Tribunal
Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia condenatoria, mediante decisión del 14 de
septiembre de 2016, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de
Páez Quiroz (Sentencia de Casación SP 067, 2018).
Luego de reiterar las reglas atinentes a la importancia de estructurar los hechos jurídicamente
relevantes, sin importar que se trate de un trámite de Ley 600 de 2000 (Senten cia de Segunda
Instancia SP 10803, 2017), se refirió a las diferencias que existen entre los delitos de prevaricato
por acción y el abuso de la función pública, recordando que "mientras en el abuso de función
pública el servidor realiza un acto que por Ley le está asignando a otro funcionario que puede
ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo
haga” (CSJ SP, 22 jun. 2016, rad. 42.720) (Sentencia de Casación SP 067, 2018).
Así pues, con base en esas reglas, explicó que se incurrieron en los siguientes errores respecto
de la adecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes: (i) en la resolución de
acusación no se mencionó nada sobre la pretermisión de uno de los requisitos para autorizar al
alcalde para salir del país, más allá de la falta de competencia de los integrantes de la Junta
Directiva; y (ii) así mismo, en la acusación, aun cuando se dice que la otra resolución contraría el
ordenamiento jurídico, no solo por la falta de competencia de los procesados, sino además porque
el burgomaestre no presentó el informe previo de que trata la normatividad aplicable para ese
entonces, lo cierto es que la Fiscalía no dedicó una sola línea a explicar por qué la Resolución 052
de 2001 era manifiestamente contraria a la Ley, con relación a ese aspecto en particular (Sentencia
Lo anterior, llevó a la Corte a evidenciar que frente la Resolución 190 de 2003, emitida por
Páez Quiroz, era claro que el único reproche lo constituía la falta de competencia, no existiendo,
por ende, ninguna razón para concluir que la misma fuese contraria a la Ley. En consecuencia, así
delimitados los hechos jurídicamente relevantes, esa conducta se subsumía en el delito de abuso de
función pública, previsto en el artículo 428 del Código Pena, y no en el de prevaricato por acción
De otro lado, frente a la Resolución 052 del primero de agosto de 2001 encontró la Corte lo
siguiente: (i) que aun cuando se creyera que la misma resultaba manifiestamente contraria a la Ley
porque el Alcalde no presentó el informe previo, existían suficientes razones para que ese aspecto
no se incluyó como un cargo por parte de la Fiscalía y, además, los datos plasmados en la
resolución cuestionada, sobre las razones expuestas por
el Alcalde, serían insuficientes para suplir el referido requisito; y (ii) siendo así, también el único
hecho jurídicamente relevante por el cual se habría acusado sería el la falta de competencia para
emitir la resolución cuestionada, lo que haría encajar la conducta en el delito de abuso de la función
pública y no en el de prevaricato (Sentencia de Casación SP 067, 2018).
De esta manera, la Corte decidió casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar que los
hechos por los que se formuló acusación y se emitió sentencia en contra de Páez Quiroz, Mojica
Parra y Ortega encajaban en el delito de abuso de función pública (Art. 428 C.P.) y no en el de
prevaricato por acción (Art. 4 13 ídem), procediendo entonces a decretar la prescripción de la
acción penal, y la consecuente cesación de procedimiento, frente a los cargos presentados en contra
de los procesados por la emisión de las resoluciones 052 del primero de agosto de 2001 y 182 2003,
por los que se profirió acusación y se emitió la sentencia condenatoria objeto de revisión,
ordenando así su libertad inmediata (Sentencia de Casación SP 067, 2018).
4.2. Caso Toledo, rad. 51.745 (2019)
El señor Toledo radicó solicitud de otorgamiento de escritura pública, que fue asignada a una
Notaría del Círculo de Neiva, para lo cual allegó documentos que declaraban su condición de
poseedor regular de un lote del municipio de Rivera (Huila), entre ellos, declaraciones
extraprocesales rendidas por dos personas, en las que manifestaron, bajo la gravedad del juramento,
que el compareciente ha sido la única persona que ha ejercido ‘actos de señor y dueño’ en el predio,
afirmaciones falaces con las que se protocolizó su condición de poseedor regular en la escritura
pública 1412 de 2009, cuyo contenido, por tanto, no corresponde a la realidad (Sentencia de
Con base en estos hechos la Fiscalía formuló imputación en contra de Toledo, atribuyéndole la
comisión del delito de FRAUDE PROCESAL, conforme al artículo 453 del Código Penal.
Posteriormente, un Juzgado Penal del Circuito de Neiva (Huila) el 20 de abril de 2016 anunció
sentido del fallo absolutorio. Contra esta decisión la denunciante interpuso el recurso de apelación,
desatado por el Tribunal Superior de Neiva en pronunciamiento del 18 de septiembre de 2017, leído
el 26 de septiembre siguiente, en el que revocó el proveído impugnado, para en su lugar, condenar a
Toledo a la pena principal de ochenta y un (81) meses de prisión y multa de trescientos (300)
smlmv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de sesenta
y cinco (65) meses, como autor del punible de fraude procesal descrito en el artículo 453 del C.P.
Adicionalmente, ordenó la cancelación de la anotación n.° 6 de la matrícula inmobiliaria n.° 200-
162690, mediante la cual se inscribió la declaratoria de posesión regular. Le concedió al procesado
la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural (Sentencia de Casación SP 3250,
2019).
Contra esta decisión el defensor de Toledo interpuso el recurso extraordinario de casación y
allegó la respectiva demanda, que fue admitida mediante auto del 5 de febrero de 2018. La
audiencia de sustentación correspondiente se llevó a cabo el 25 de junio siguiente (Sentencia de

El problema jurídico atinente a las garantías fundamentales del procesado que se presentó en
este caso consistió en que el juicio de adecuación típica sobre los hechos que se declararon
probados en la sentencia no coinciden con los imputados y acusados por la fiscalía. Adicionalmente,
evidenció la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
i). El núcleo fáctico de la imputación se contrae al trámite realizado por Toledo ante la Notaría
de Neiva, donde determinó a la servidora pública para obtener la escritura a través de la cual
protocolizó su declaración de poseedor regular de un predio colindante a uno suyo, de propiedad de
persona específica, para lo cual presentó declaraciones extraproceso rendidas ante la misma notaría,
con manifestaciones que no corresponden a la verdad (Sentencia de Casación SP 3250, 2019).
iii). Si estos fueron los hechos jurídicamente relevantes, que determinaron el tema de prueba en
el juicio y de los cuales se defendió el procesado, es claro que el tribunal no podía agregar una
situación factual no imputada, como en efecto lo hizo a saber, al agregar la inscripción de la
escritura pública ante la oficina de notariado y registro, ejecutada el 15 de octubre de 2009, pues, se
reitera, cada acto configura una conducta claramente escindible, cuyo análisis típico ha tenido en la
jurisprudencialmente un tratamiento distinto, a la luz de los precedentes de la Corte Suprema de
Justicia. Así pues, las reglas de tales precedentes son las siguientes (CSJ SP 1677-2019, 8 may.
2019, rad. 49.312; CSJ SP 27 nov. 2013, rad. 36.380): (a) en punto de la obtención de escrituras
públicas a través de medios fraudulentos, reiteró la Corte en el citado proveído, que dicha conducta
no constituye fraude procesal sino que se enmarca en la descripción típica del artículo 288 del
Código Penal. “Un ejemplo característico de esta conducta punible se da cuando los particulares
comparecen ante el notario público para hacer manifestaciones de voluntad revestidas de
aseveraciones contrarias a la realidad, logrando con ello que la escritura -documento público-
consigne una falsedad ideológica, esto es, incorpore enunciados fácticos contrarios a la realidad
fenomenológica. y (b) Tratándose de la obtención fraudulenta de una escritura pública, es
importante recordar que la naturaleza de la actividad notarial ha sido definida por la Corte
Constitucional como «una función testimonial de autoridad, que implica la guarda de la fe pública,
teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las
declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha
podido percibir en el ejercicio de tales competencias». Entonces, el producto de la función fedante
que ejerce el notario es un documento público diferente a una sentencia, resolución o acto
administrativo, en tanto que no decide nada, sino que se limita a certificar la realización del acto
con base en las declaraciones presentadas por los otorgantes. Por tal razón, cuando un particular
induce en error a un notario público para que éste, en ejercicio de sus funciones, extienda y
protocolice una escritura ideológicamente falsa, incurre en el delito de obtención de documento
público falso descrito en el artículo 288 del Código Penal, más no el de fraude procesal porque la
descripción normativa del artículo 453 ídem requiere que el servidor público expida, bajo inducción
en error, (i) sentencia, (ii) resolución o (iii) acto administrativo (Sentencia de Casación SP 3250,
2019).
iii). Frente a la conducta delimitada en la acusación, el tribunal no asumió su análisis autónomo
en orden a establecer su adecuación típica, pues refiriéndose in extenso a la ya
decantada postura acerca de que el delito de fraude procesal se materializa tanto en actuación
judicial como administrativa, omitió examinar el hecho concreto, circunscrito a la solicitud
efectuada por el procesado para que un notario, en cumplimiento de su función fedante, elevara a
escritura pública ‘la declaración de calidad de poseedor regular de un bien’. En otras palabras, el
análisis se centró en un hecho jurídicamente relevante distinto de aquel por el cual se acusó al señor
Toledo (Sentencia de Casación SP 3250, 2019).
iv). Ahora, es claro que esa conducta, consistente en la obtención fraudulenta de la escritura
pública 1412 de 2009, de la Notaría de Neiva, a través de la cual se protocoliza ron declaraciones
con contenido falaz, conforme los precedentes destacados, se adecúa al delito de obtención de
documento público falso, descrito en el artículo 288 del Código Penal, pero no al de fraude
procesal, como se determinó en la acusación (Sentencia de Casación SP 3250, 2019).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Suprema de Justicia tomó las siguientes decisiones: (i)
casó la sentencia de segunda instancia, para variar la adecuación típica de fraude procesal a
obtención de documento público falso. Como consecuencia de esa variación, declararó la
consiguiente extinción de la acción penal por prescripción de la misma, en razón de los hechos que
fueron imputados al señor Toledo, es decir, lo atinente a la obtención mediante engaño de la
escritura pública 1412 de 2009 en la Notaría 4a del círculo notarial de Neiva; (ii) ordenó la
cancelación de cualquier anotación o medida personal que figure en contra de Toledo en razón de
este proceso; y (iii) como quiera que el hecho consistente en la inscripción de la escritura pública en
el certificado de tradición del inmueble identificado con matrícula 200-162690, no fue imputado y
por tanto tampoco objeto de debate en el juicio, la Sala compulsó copias con destino a la Fiscalía
General de la Nación, Seccional Huila, para que se investigara, a la mayor brevedad posible, la
conducta del señor Toledo relacionada con este acto ejecutado ante un funcionario de la oficina de
Instrumentos Públicos del Huila, sin que ello implique una violación del principio del non bis in
ídem porque frente a esos hechos, pese a que fueron mencionados en la sentencia del tribunal, no ha
habido debate en juicio, por ausencia del necesario acto de la imputación y consecuente acusación
4.3. Caso Moreno Munévar, rad. 55.140 (2020)7
43.1. Hechos del caso y actuación procesal (Ley 906 de 2004)
Fue juzgado por el delito de prevaricato por acción el juez civil del circuito de Bogotá Moreno
Munévar habida cuenta que le correspondió por reparto conocer la acción de tutela instaurada
mediante apoderado judicial por dos personas en contra de una Fiscalía Especializada en Extinción
de Dominio y Lavado de Activos de la ciudad, al considerar que en el proceso de extinción de
dominio de 88 inmuebles que se le adelantaban a ellas, se les había violado los derechos
fundamentales de propiedad, al debido proceso y a la defensa. Fue así como el 23 de julio de 2010,
el citado juez amparó los dos últimos derechos invocados por los accionantes, declarando la nulidad
de lo actuado en dicho proceso desde el 20 de abril de 2009 y ordenando la cancelación de los
embargos que recaían sobre los inmuebles, por no habérseles notificado dentro del término legal la
resolución
7
CSJ SP 3578-2020, rad. 55.140, 23 de septiembre de 2020.
de inicio del trámite extintivo y enterado de las medidas cautelares decretadas contra esos bienes
Con base en lo sucedido, la Fiscalía acusó al juez por el delito de PREVARICATO POR
ACCIÓN y el 25 de febrero de 2019, el Tribunal en consonancia con el anuncio del sentido del
fallo, lo condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa equivalente a 66,66 SMLMV e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, decisión contra la
cual la defensa interpuso recurso de apelación, el cual debió decidir la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal (Sentencia de Segunda Instancia SP 3578, 2020).
La Fiscalía enfocó su teoría del caso de la siguiente manera: manifestó que existía pre varicato
por acción al considerar que la sentencia de tutela proferida el 23 de julio de 2010, mediante la cual
el juez Moreno Munévar amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de
los accionantes, declarando nulo lo actuado en el proceso de extinción de dominio, era
manifiestamente contraria a la Ley debido a que el acusado asumió sin tenerla, la competencia para
conocer y decidir la tutela instaurada mediante apoderado judicial por los accionantes, en franca
contravención de lo establecido en el Decreto 1382 de 2000.
Por el contrario, el Tribunal para afirmar el respeto del núcleo esencial de los hechos, parte de
una premisa errónea al señalar que “al juez Moreno Munévar se le atribuye haber proferido de
manera manifiestamente ilegal la sentencia de fecha 23 de julio de 2010" (Sentencia de Segunda
Instancia SP 3578, 2020), cuando según la acusación la conducta reprobable es la de abrogarse el
conocimiento de un asunto que correspondía a otra autoridad. En otras palabras, aunque la Fiscalía
jamás le reprochó al procesado, como juez constitucional, haber desconocido la naturaleza de la
tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, ni los principios contenidos en su inciso 3 o
para acudir a ella en demanda de protección de los derechos fundamentales, el Tribunal, motu
proprio, enfocó por otro camino su sentencia condenatoria, al asegurar que se había violado su
carácter residual y subsidiario. Y a esta conclusión llega la Corte porque examinada la acusación
formulada por la Fiscalía fue posible evidenciar que ésta última no le imputó al juez que el
contenido de la decisión fuese contrario a la Ley, o que el inculpado no mostrara que la alegación
de la nulidad dentro del proceso fuera un medio de defensa ordinario ineficaz, en cuyo caso, la
tutela habría procedido por la existencia de un perjuicio irremediable que tampoco fue invocado
por los accionantes (Sentencia de Segunda Instancia SP 3578, 2020).
De este modo, el Tribunal Superior al sustentar la sentencia en hechos nuevos transgredió la
congruencia que debía guardar con la acusación, con lo cual desconoció el debido proceso y el
derecho a la defensa, lo que hizo necesario que la Sala de Casación Penal aplicara la siguiente regla
jurisprudencial:
Por consiguiente, al fallador le está vedado sustentar su decisión de condena
incluyendo acciones, comportamientos o circunstancias que, aunque se encuentren
probadas en el plenario, no hayan hecho parte de la acusación fáctica. (CSJ SP 15
abr 2020, rad. 49.672). (Sentencia de Segunda Instancia SP 3578, 2020)

Con base en lo expuesto, los hechos agregados por el Tribunal al emitir sentencia condenatoria
debían ser segregados del análisis, quedando como único objeto de la conducta investigada la
competencia que para sí se atribuyó el acusado y no el de la motivación de la sentencia del 23 de
julio de 2010, frente a lo cual se hizo palmaria una equivocación en la selección del tipo penal por
parte de la Fiscalía General de la Nación, pues el comportamiento descrito no encajaba en el delito
de prevaricato por acción, sino en la figura típica de abuso de función pública descrita en el artículo
428 del Código Penal. Lo anterior, por cuanto la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de
la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por
fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor
público.
No obstante, teniendo en cuenta el bajo quantum punitivo del delito de abuso de la función
pública, la Sala de Casación Penal encontró que el fenómeno extintivo de la acción penal operó para
el momento no había concluido el juicio oral, razón por la cual declaró la prescripción de la acción
penal seguida a Moreno Munévar con fundamento en el artículo 82 numeral 4 del Código Penal
SECCIÓN II
LOS CONCEPTOS CLAVES DE LA TEORÍA DEL
DELITO PARA LA ADECUADA CONSTRUCCIÓN DE
LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
Los elementos del principio constitucional de taxatividad, llamado a veces de "tipicidatf (Sentencia C-
343 de 2006)
i) La conducta sancionable ii) La conducta sanciona- iii) La conducta sancio-

debe estar descrita de manera ble debe estar descrita de ma- nable debe estar descrita de
específica y precisa, bien porque nera específica y precisa, bien manera específica y precisa,
está determinada en el mismo porque está determinada en el bien porque está determinada
cuerpo normativo o sea mismo cuerpo normativo o sea en el mismo cuerpo normativo
determinable a partir de la determinable a pardr de la o sea determinable a pardr de
aplicación de otras normas aplicación de otras normas la aplicación de otras normas
jurídicas. jurídicas. jurídicas.
Adicionalmente, el artículo 29 de la Constitución establece que “Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ”.
De este precepto se derivan una serie de obligaciones para el legislador en materia penal:
Obligaciones del legislador derivadas del principio de legalidad (Sentencia C-200 de 2002)
i) Definir de manera ¡i) Señalar anti- iii) Definir las au- iv) Establecer las reglas
clara, concreta e cipadamente las toridades competentes. sustantivas y procesales
inequívoca las con- respectivas san- aplicables, todo lo anterior con
ductas reprobadas. ciones. la finalidad de garantizar un
debido proceso.
Dimensiones del principio de legalidad (Sentencia C-599 de 1999)

i) La reserva legal, iii) El principio de legalidad en
ii) La prohibición de apli-
pues la definición de las car retroactivamente las normas sentido estricto denominado de
conductas Es por ello, le
punibles que la propia Corte Constitucional en sentencia C-653 de 2001queexpresó que el
no tipicidad o taxatividad, exige las
ejercicio legítimo penales,
del poder por lo quedel
punitivo unEstado
hecho debe respetar en todo caso las garantías del derecho
corresponde al Legisladorpuede considerarse delito ni ser conductas punibles no solo deben
fundamental al debido proceso destinado a “(...) proteger la libertad individual controlar la
y no a los jueces ni a la objeto de sanción si no existe estar previamente establecidas por el
arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo del
administración.
estado ” (Sentenciauna previa que así lo Legislador, sino que deben estar
Ley2001).
C-653,
de inequívocamente definidas por la
establezca,desalvo
Así pues, el principio el principio
legalidad penal es una por
de las principales
Ley, lo que la laborconquistas
del juez sedel Estado
favorabilidad.
constitucional, al constituirse en una salvaguarda de limita a la adecuación de lalos
la seguridad jurídica de ciudadanos, pues
conducta
les permite conocer previamente cuándo y por qué razón pueden ser objeto de penas ya sea
reprochada en la descripción
privativas de la libertad o de otra índole, con lo que se pretende fijar reglas objetivas para impedir
abstracta realizada por la norma.
el abuso de poder de las autoridades penales del caso.
Lo anterior, implica conocer cuáles son las dimensiones del principio de legalidad:
El objetivo de cada una de estas dimensiones (la reserva de Ley, la irretroactividad de la Ley
penal salvo favorabilidad y la tipicidad o taxatividad) es evitar la arbitrariedad o la intromisión
indebida por parte de las autoridades penales que asumen el conocimiento y juzgamiento de las
conductas típicas.
1.1. ¿Por qué existe un tipo objetivo?
Porque acorde el principio de legalidad formal debe existir una Ley en donde se des criba, de
forma previa a la comisión de un delito, las características básicas de la conducta que estará
penalmente prohibida y que podría ser imputada como infracción de dicha normatividad.
LOS CONCEPTOS CLAVES DE LA TEORIA DEL DELITO 245
Así mismo, los requisitos particulares de cada conducta prohibida (es decir, las características
externas que delimitan lo penalmente relevante diferenciándola de los demás comportamientos
humanos) deberán hallarse descritos en el “tipo objetivo” porque ello constituye una
materialización del mandato contenido en el principio de taxatividad (principio de legalidad en
sentido material).
Además, dicho “tipo objetivo” tendrá que cumplir tres condiciones: la definición inequívoca,
expresa y clara de las características básicas de la acción u omisión considerada penalmente
prohibida.
De esta manera, como ha puesto de presente la Corte Constitucional del principio de legalidad
se deriva el de taxatividad cuya exigencia de certeza implica
(...) que la decisión de sancionar un comportamiento y la sanción a imponer, no
dependan de la voluntad del operador jurídico, juez o autoridad administrativa,
sino del legislador, expresada de manera previa y abstracta, sin consideración del
caso concreto o del investigado ”, Por lo tanto, en virtud del principio de
taxatividad se exige al legislador que al elaborar el “tipo penal” lleve a cabo “la
descripción inequívoca del comportamiento, en el mismo texto o por remisión, que
abora se convierte en molde comportamental o tipo, a través de la determinación
de los sujetos del comportamiento, de los verbos que describen la conducta u
omisión reprochable y, en algunos casos, la inclusión de otros elementos
descriptivos del comportamiento reprochable, tales como elementos normativos,
que se interpretarán por su definición en otras normas, elementos descriptivos, de
tiempo, modo y lugar y elementos subjetivos, de finalidad perseguida. (Sentencia C-
191, 2016)
Justamente, en virtud de las anteriores reglas constitucionales, la Corte declaró inexequible la
modalidad comportamental del Lavado de activos cuya comisión se definía mediante la expresión
“o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” por cuanto una
interpretación de la misma conducía “a sostener el carácter enunciativo y no taxativo de las
conductas constitutivas del lavado de activos, lo que significaría que los verbos utilizados por el
legislador son precisiones de las formas de lavar activos, pero el comportamiento reprochable es
realizar actos tendientes a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes” implicando ello “un
margen inaceptable de discrecionalidad en el operador jurídico el que, a más de los modos verbales
descritos por el legislador, podría imputar responsabilidad por cualquier otra acción que considere
que busca ocultar el origen de los bienes. De esta forma, sería el operador jurídico el que decidiría
respecto de la tipicidad de un comportamiento, no el legislador, lo que sería inaceptable”
(Sentencia C- 191 de 2016).
En ese orden de ideas, la definición expresa, clara e inequívoca de la conducta a través del tipo
penal conlleva a que éste contenga como elementos de precisión los siguientes 1:
1
Según se vio en la transcripción realizada de la sentencia C-191 de 2016.
1. Sujetos (activo y pasivo).
2. Verbos que describen la acción u omisión reprochable.
Elementos del tipo objetivo 3. En algunos casos, si se requiere para mayor precisión,
(Estructura derivada de los man- elementos descriptivos de tiempo, modo y lugar.
datos del principio de legalidad).
4.En algunos casos, si se requiere para mayor precisión,
elementos normativos que se interpretarán por su definición en
otras normas.
1. Resultado para los delitos que lo exijan.
2. Nexo causal entre la conducta y el resultado (exigencia del
principio de culpabilidad).
Otros elementos del tipo 3. Imputación objetiva:
objetivo. i) . Lesión al bien jurídico o creación de un riesgo (peligro
(Estructura adicional derivada de los
mandatos de los principias de efectivo) jurídicamente desaprobado (principio de lesividad).
lesividad y culpabilidad). ii) . Realización del riesgo en el resultado (“que el efecto típico
contemplado en la disposición penal sea atribuible a una acción que
genera un peligro no permitido o que sea jurídicamente desaprobado"
= principio de culpabilidad).
Por supuesto, adicionalmente al dolo, la culpa y la preterintención, cuando el legislador quiera precisar algún tipo
especial de finalidad (los llamados “elementos subjetivos especiales") tendrá que incluirse también dentro del “tipo
subjetivo"tal ingrediente.
1. Fundamentos constitucionales de la antijuridicidad: la antijuridicidad como elemento
del delito y como principio constitucional (un mismo nombre, dos fenómenos jurídicos
diferentes)
De forma casi que nominal, la antijuridicidad implica la contradicción jurídica del acto objeto de reproche, es
decir, de una parte, el desvalor de resultado el cual es formal cuando se infringe la Ley y material, cuando se lesiona o
se pone en peligro un bien jurídico protegido y, de otra parte, el desvalor de la acción con fundamento en el
conocimiento de los hechos típicos dolosos o de la infracción al deber de cuidado en los delitos culposos, lo que
genera el “injusto típico”.
En Colombia, la antijuridicidad está consagrada en el artículo 11 del Código Penal del año 2000, que establece:
“Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa,
el bien jurídico tutelado por la Ley pena!”.
Las fuentes constitucionales de la antijuridicidad (Sentencia C-070 de 1996)
Aun cuando la antijuridicidad no es un principio con expresa regulación constitucional, la Corte ha establecido
que guarda una íntima conexión con el principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso”el cual se deduce
jurisprudencialmente de los postulados de:
- Estado Social de Derecho (art. 1).
- La dignidad humana (art. 1).
- La efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2).
- Los derechos inalienables de la persona (art. 5).
- La prohibición de la pena de muerte (art. 11) y de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12).
- El principio de igualdad (art. 13) y de la proporcionalidad de las medidas excepcionales (art. 214).
En todo caso, no debe confundirse la categoría dogmática o elemento del delito llamado “antijuridicidad” (cuya
definición y requisitos depende de la teoría del delito que se asuma) con el principio de lesividad o “antijuridicidad
1.2. ¿Por qué existe un tipo subjetivo?

El “tipo subjetivo" (entendido como la descripción interna de la conducta bajo las formas
normativas de dolo, culpa o preterintención) constituye el resultado de la materialización del
principio de culpabilidad en donde una de sus exigencias establece lo siguiente:
La adscripción de la conducta al actor, de ahí que además de la existencia material de
un resultado, la voluntad del sujeto debe estar dirigida a la observancia de la misma. En
otras palabras: “(...) el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la
exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún
hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión;
por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y
voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda
imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto. (Sentencia C-239, 1997;
Sentencia C-181, 2016)
material” porque, aun cuando tengan nombres parecidos cumplen funciones distintas.
De esta manera, la antijuridicidad como elemento del delito sería un requisito estructural para que, en un caso
concreto, la conducta típica se considere punible. Para ello, tendrá que verificar, en esencia, que la hipótesis
específicamente demostrada “no se encuentra justificada”, por ejemplo, porque el sujeto activo haya actuado en
legítima defensa.
Por el contrario, el principio de lesividad o “antijuridicidad material’ constituirá un mandato

constitucional en virtud del cual el juez tendrá que examinar, al interpretar los tipos penales y
evaluar el caso concreto, si ha existido una lesión o al menos una puesta en peligro del bien
jurídicamente tutelado.
A modo de ejemplo, en torno del uso adecuado de este principio para la delimitación del
alcance punitivo de los tipos penales, tenemos que la Corte Suprema de Justicia me diante la
sentencia CSJ SP, 24 oct. 2019, rad. 47234 se planteó varios problemas jurídicos siendo uno de
ellos que la interpretación del tipo penal de Pornografía infantil del artículo 218“ (Congreso de la
República, 2000) sin un contexto de explotación sexual sanciona conductas íntimas o aprobadas
socialmente, y en todo caso ausentes de menoscabo a cualquier bien jurídico. Así pues, el bachiller
que conserva en su móvil, para su satisfacción privada y personal, las fotos con desnudos y actos
de masturbación que su novia de diecisiete (17) años le envió por WhatsApp, desde una lectura
literal del enunciado normativo implicaría que ese bachiller realizó el artículo 218 de la Ley 599
de 2000. Su acción, sin embargo, es parte de la intimidad que tiene con su pareja y sería fruto, en
ambos sujetos, de la libertad sexual constitucionalmente reconocida, razón por la cual no existiría
una auténtica lesión de un bien jurídico ni su puesta en peligro efectivo.
Por ello, en virtud del principio de lesividad la Corte elaboró la siguiente regla interpretativa:
“La afectación del bien jurídico en las conductas del Capitulo IV del Título
IV de la Parte Especial de la Ley 599 de 2000 [y, por ende, su tipicidad] dependerá
de la constatación de un contexto de explotación sexual. ” (...) “En cualquier caso,
el intérprete de la norma deberá tener especial acidado con que la acción imputada
a su autor comprenda por si sola, o apreciada en su contexto lógico, icna
manifestación de la prostitución infantil, el turismo sexual o, en general, la
explotación sexual de menores”.
Ahora bien, dado que el artículo 11 del Código Penal elabora una definición de antijuridicidad
como la lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico, podría pensarse entonces que dicha
“lesividad” debería ser ubicada, dogmáticamente, en la “antijuridicidad” (como elemento del
delito) y no en el tipo penal.
Sin embargo, analizando históricamente el Código Penal es posible concluir, sin mayores
elucubraciones, que tal conclusión es incorrecta puesto que:
(...) en la exposición de motivos publicada en la Gaceta del Congreso N° 189 el 6 de
agosto de 1998 se dice que la expresión contenida en el articulo 9
' Texto legal: C.P. Artículo 218. Pornografía con personas menores de 18 años. <Artículo modificado por el artículo
24 de la Ley 1336 de 2009. El nuevo texto es el siguientes El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue,
ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o inter-
cambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en
prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
del Código Penal atinente a la “imputación jurídica del resultado ” no sería otra cosa que “la
puesta en peligro o lesión del bien jurídico -, observando que el mismo es un proceso jurídico y no
naturalista por lo cual se deduce sin mayores dificultades que aun cuando el artículo 11 denomine
al requisito de “(Lanosidad” como “antijuridicidad” lo cierto es que en realidad tal aspecto, con-
forme nuestro legislador, sería el contenido mismo de la imputación objetiva del comportamiento.
Igualmente, en la Ponencia para primer debate al proyecto de Ley número 040 de
1998 realizada en el senado y publicada en la Gaceta del Congreso N° 280 del 20 de
noviembre de 1998, se manifestó por parte del legislador que siguiendo los
parámetros de la Corte Constitucional la antijuridicidad material no debía ser
entendida como una categoría dogmática o escalón del delito, sino como una
expresión equivalente al principio de lesividad'. En consecuencia, desde esa
perspectiva, el artículo 11 no debiera ser entendido como la descripción de los
requisitos que habría de tener la antijuridicidad considerada el segundo o tercer
elemento estructurador del delito y posterior de la tipicidad, sino únicamente como
la enunciación del contenido material del principio de lesividad que, según vimos,
permite comprender que el “daño ” es un requisito necesario para la creación de
riesgos jurídicamente desaprobados exigidos a su vez para la afirmación de la
imputación objetiva cuya ubicación exclusiva se presenta en sede de tipicidad
objetiva y no de antijuridicidad.
Finalmente, analizando la Ponencia para primer debate y pliego de modifi-
caciones del proyecto de Ley 238 de 1999 Cámara, 40 de 1998 Senado y publicada
en la Gaceta del Congreso N° 432 del 11 de noviembre de 1999, se observa que la
definición de la “antijuridicidad” como categoría dogmática subsiguiente de la
tipicidad es, únicamente, “la verificación de que el individuo no actuó amparado
por una causal de justificación ’f, razón por la cual la lesividad del comportamiento
no haría parte de la antijuridicidad, sino del juicio de tipicidad como elemento
integrante del tipo penal, a pesar de la aparente conclusión contraria que podría
extraerse de una lectura aislada y exegética del artículo 11 del CP.
Por ende, como a partir del método histórico es claro que la lesividad es uno de
los componentes de la imputación objetiva y no de la antijuridicidad, nos restaría
establecer, mediante la utilización del precedente constitucional, si la imputación
objetiva hace parte del tipo penal objetivo o no. Para ello, vemos que la sentencia
C-l 15 de 2008 cuando estudió el homicidio culposo aseguró
3 López Morales, Jairo. Antecedentes del nuevo Código Penal, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2000. p. 17.
4 Ibid., p. 171.
5 Ibid., p. 606.
que la nueva visión de atribución de comportamiento adoptaba por el legislador para

definir los tipos penales era la imputación objetiva “según la cual un hecho causado por
el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un
peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se
realiza en el resultado concreto ’6. Así mismo, en la sentencia SU-1184 de 2001 la Corte
Constitucional utilizó la teoría de la imputación objetiva como elemento integrante del
tipo penal para solucionar una acción de tutela en la cual se debatía la competencia para
conocer de un hecho omisivo ocurrido en la masacre de Mapiripán.
En ese orden de ideas, es claro que desde la jurisprudencia constitucional la imputación
objetiva es un elemento estructural del tipo penal objetivo y no de la antijuridicidad.
(Peláez Mejía & Quintero Jaimes, 2020).
2. Fundamentos constitucionales de la culpabilidad: la culpabilidad como
elemento del delito y como principio constitucional (un mismo nombre, dos
fenómenos jurídicos diferentes)
La culpabilidad es una palabra altamente equívoca.
De esta manera, puede significar "atribuibilidad”, es decir, estar referida a la autoría de un
hecho cualquiera en el sentido de entender que un suceso malo ocurrido en el mundo (moral o
jurídico) lo hice yo o, en otras palabras, que fue ocasionado por mí. Así pues, este es el campo
semántico con el cual lo usa, procesalmente, el juez cuando le pregunta a la persona si se declara
“inocente” o “culpable", aunque en estos ámbitos sería más preciso equiparar dicha palabra con la
"responsabilidad penal” del individuo, pues obviamente puede haberse causado un hecho y, a
pesar de ello, no ser, desde el punto de vista penal, responsable (por ejemplo, por haber actuado en
un estado de necesidad exculpante o existir consentimiento válido de parte del sujeto pasivo del
delito).
De igual manera, la culpabilidad puede entenderse como un elemento del delito o categoría
dogmática y más precisamente el último requisito del delito desde cuya perspectiva sería el
conjunto de condiciones que permite reprochar al autor el haber realizado una conducta típica y
antijurídica.
Esas condiciones, en nuestro esquema actual del delito, son tres: (i) la imputabilidad, (ii) la
exigibilidad de comportamiento conforme a derecho y (iii) la consciencia de lo ilícito.
Por supuesto, cada uno de esos requisitos encuentra un fundamento constitucional en
principios tales como la teleología o finalidad de la pena (pues sería completamente inútil buscar
prevenir delitos castigando a personas que no tengan la capacidad para comprender
6 Corte Constitucional, Sentencia C-l 15 de 2008.

lo que hacen, o a seres humanos que desconozcan la prohibición penal por la ineptitud pedagógica
del Estado o a quienes les sea sumamente difícil haberse comportado de una manera distinta de
como lo hicieron) y el principio de culpabilidad (dado que según este mandato constitucional está
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y ello significa que no basta la comisión de un
resultado injusto para convertir por ese solo hecho en penalmente responsable a un ser humano
pues, como dice Zaffaroni "imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa
constatación de un vínculo subjetivo con el autor o imponer la pena solo fundada en la causación
equivale a degradar al autor a una cosa ozzz- sante" (Zaffaroni, Alagia , & Slokar , 2002, pág. 139)
desconociendo “la esencia del concepto de persona" (Zaffaroni, Alagia , & Slokar, 2002, pág. 139)
y con ello la dignidad humana, así como el principio democrático en el cual se funda todo Estado
Social y Democrático de Derecho por cuanto “la democracia sólo tiene sentido cuando se
presupone que los seres humanos son entes capaces de decidir” (Zaffaroni, Alagia , & Slokar, 2002,
pág. 141) y, por ende, quien carezca de esa capacidad, entonces, tampoco podría ser pasible del
poder punitivo del Estado).
La Corte Constitucional siguiendo a BACIGALUPO nos explica que la culpabilidad constituye
“(...) el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea
criminalmente responsable de la misma”. (Bacigalupo, 1994, pág. 298)
Por lo tanto, la culpabilidad sería aquel juicio de reproche sobre la conducta del actor que
permite imponer una sanción penal a su acción típica y antijurídica y tendría como fundamento
constitucional la consagración del principio de presunción de inocencia y el avance hacia un
derecho penal del acto, conforme al artículo 29 Superior. En ese sentido, el desvalor se realiza sobre
la conducta del actor en relación con el resultado reprochable, más no sobre aspectos internos como
su personalidad, pensamiento, sentimientos, temperamento, entre otros. Conforme a lo anterior, está
proscrita cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues la base de la imputación es el juicio de
reproche de la conducta del sujeto activo al momento de cometer el acto.
Por último, la culpabilidad permite graduar la imposición de la pena de manera proporcional,
puesto que el análisis no se agota en la verificación del dolo, la culpa o la preter- intención, sino que,
además, debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin
perseguido por el sujeto.
De esta manera, el fundamento constitucional de la culpabilidad se encuentra en el artículo 29
de la Constitución y el principio de presunción de inocencia, conforme al cual “ Toda persona se
presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. ” (Artículo 29.
Constitución Política de Colombia, 1991). Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-626
de 1996 consideró que el artículo 29 de la Constitución consagró que el Legislador ni los jueces
pueden presumir la culpabilidad de nadie, puesto que toda persona se presume inocente mientras no
se demuestre lo contrario en el escenario de un juicio regido por el debido proceso. En tal sentido, la
aplicación de las sanciones previs-
tas en la Ley está condicionada a la certeza de la responsabilidad subjetiva del procesado por el hecho punible que dio
lugar al juicio, lo que implica la proscripción de cualquier forma de responsabilidad objetiva.
Luego en sentencia C-239 de 1997, la Corte expresó que conforme al artículo 29 de la Constitución, el carácter
político del Estado Social de Derecho y el respeto a la dignidad humana, se consagró el principio de que no hay delito
sin conducta, pues “(...) nadie podrá ser juzgado sino conforme a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa”
(Sentencia C- 239, 1997), por lo que el constituyente avanzó hacia el establecimiento de un derecho penal del acto y
no de autor.
Esta exigencia Superior implica:
Consecuencias derivadas del principio de culpabilidad (Sentencia C-181 de 2016)
i) Que el acontecimiento objeto de punición no puede constituirse ni por un hecho interno de la persona, ni por
su carácter, sino por una exterioridad. Por lo tanto, el derecho represivo solo puede castigar al hombre por lo que
efectivamente realizó y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco por su temperamento o por sus
sentimientos, o por su personalidad. En resumen, se castiga al hombre por lo que hace, por su conducta social, no
por su ser, deseo, pensamiento o sentimientos.
ii) La adscripción de la conducta al actor, de ahí que además de la existencia material de un resultado, la
voluntad del sujeto debe estar dirigida a la observancia de la misma. En otras palabras:
(...) el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o
sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como
acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,
realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo
pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto (Sentencia C-239, 1997)
iii) La culpabilidad permite graduar de manera proporcional la pena que debe imponerse, con fundamento en el
juicio de exigibilidad. Así:
“La ilicitud de muchos hechos no depende únicamente de su materialización y realización consciente y
voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime
el fin perseguido por el sujeto. Tales componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente
cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su
agravación, atenuación o exclusión " (Sentencia C-239, 1997)
Ver en el mismo sentido la sentencia C-370 de 2002, entre otras.

3. Sistematización de los elementos estructurales del delito
CONDUCTA: El hecho investigado:

1. Debe ser producido por un ser humano
2. Debe exteriorizarse y tener significado
social
3. Debe ser dominable; es decir a) Previsible; b)
Evitable; c) Realizado por una persona
consciente; y d) Realizado de forma
n. voluntaria
[coordinado por el sistema nervioso central]
TIPICIDAD: La conducta debe encuadrar en:
1. El tipo objetivo. Sus elementos son:
a) Bien jurídico
b) Sujeto pasivo
c) Sujeto activo
d) Verbo rector [acción u omisión]
e) Resultado (cuando se exija)
ASPECTO f) Objeto material
POSITIVO g) Elementos descriptivos (cuando se exija)
DEL h) Elementos normativos (cuando se exija)
i) Causalidad (cuando se exija)
DELITO:
j) Imputación objetiva
Elementos • Creación de riesgo (lesividad) jurídicamente
del desaprobado (o infracción del deber objetivo de
Delito cuidado en caso de delitos culposos)
• Realización del riesgo en el resultado
2. El tipo subjetivo. Sus elementos son:
a) Modalidad subjetiva de la conducta la cual puede
ser:
• Dolo
• Culpa
m. • Preterintención
b) Elemento subjetivo especial (cuando se exija)
IV. ANTIJURIDICIDAD: La conducta típica deberá:
1. No haberse realizado por una justa causa.
CULPABILIDAD: La persona que realiza el
injusto
debe tener:
1. Imputabilidad
a) Capacidad para comprender lo ilícito de su acto
b) Capacidad para determinarse de acuerdo a esa
comprensión
4. Sistematización de las ausencias de responsabilidad
AUSENCIA DE CONDUCTA: El hecho investigado:

1. No es producida por un ser humano
2. No se exterioriza
3. No es dominable por a) Imprevisibilidad [caso fortuito del curso causal o de
la acción, art. 32.1]; b) Inevitabilidad [fuerza mayor, art 32.1]; c)
Inconsciencia (Vgr. sueño, embriaguez letárgica, miedo insuperable en lases
de pánico o terror, art 32.8 CP]; o d) Ausencia de voluntariedad [actos
reflejos] Exc. Actio libera in causa
ATIPICIDAD:
1. Atipicidad objetiva. Se produce porque:
a) Inexistencia de bien jurídico
b) Faltan los requisitos exigidos para el sujeto activo
c) Faltan los requisitos exigidos para el sujeto pasivo
d) La acción u omisión no corresponde al verbo redor
e| No se produce el resultado
f) Inexistencia del objeto material exigido por la ley
g| El hecho no cumple con el requisito descriptivo exigido
h) El hecho no cumple con el requisito normativo exigido
i) Ausencia de nexo causal
j) Ausencia de imputación objetiva por.
> Falta creación de riesgo jurídicamente desaprobado por
• Falta de la efectiva creación del riesgo (disminución del riesgo)
ASPECTO • Ausencia de lesividad (conductas insignificantes,
inidóneas o socialmente
NEGATIVO DEL adecuadas)
DELITO: • Falta de desaprobación jurídica del riesgo al tratarse de un riesgo permitido
o General al provenir de una autorización del orden jurídico
Ausencias o Particular al tener como fuente:
de / lina ausencia de responsabilidad del CP que constituya un riesgo
permitido [Vgr. art 322.3.4.5, consentimiento, deber legal, ejercicio
Responsabilidad
de un derecho, actividad lícita, etc.)
rí Un principio de confianza
✓ Una prohibición de regreso
✓ Acción a propio riesgo
/ Una norma de cuidado proveniente de los reglamentos, lex gjjjn o
figura del baremo diferenciado.
> Falta de roafización del riesgo en el resultado

• Inevitabilidad del resultado o del curso causal
• Inadecuación del curso causal
• No estar cobijado el resultado por el fin de protección de la norma
2. Atipicidad subjetiva. Causas:
a) Error invencible de tipo o error vencible de tipo (en aquellos casos que NO
m. existe la modalidad culposa), art 32.10 (elimina el dolo, la culpa y la
preterintención)
b) Ausencia de animus especial exigido (ausencia de ingrediente subjetivo).
AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. Causas:
IV.
1. Causal de justificación [a] Legítima defensa, art 32.6 o b) Estado de necesidad
justificante, art 32.7]
EXCULPACIÓN: Causas
1. Falta de exigibilidad [a] Estado de necesidad exculpante, art 32.7; b)
Insuperable coacción ajena, art 32.8; o c)
Miedo insuperable, en sus fases de
5. La "conducta" como elemento "pre-típico” (anterior a la tipicidad) y sus

causales excluyentes
Tanto en la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal' (artículo 9o), la Ley 1407
de 2010, “por la cual se expide el Código Penal Militar” (artículo 15) como en la Ley 522 de 1999,
“por medio de la cual se expide el Código Penal Militar' (artículo 7), todo delito se encuentra
integrado por cuatro elementos fundamentales:
i) . La conducta (o “acción" como lo denomina un buen sector la doctrina).
ii) . La tipicidad (objetiva y subjetiva).
iii) . La antijuridicidad.
iv) . La culpabilidad.
De esta manera, es claro que:
Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable
(Artículo 9- Ley 599, 2000)
Así mismo, es importante tener presente que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la conducta, la tipicidad subjetiva y la culpabilidad son “categorías dogmáticas" o
“elementos del delito”derivadas directamente de un principio constitucional: el principio de
culpabilidad, razón por la cual deben ser interpretadas desde los propios cánones de la Carta
Política.
Desde esta perspectiva, el principio de culpabilidad se deriva del
(...) artículo 29 de la Carta Política y (...) en nuestro ordenamiento tiene las
siguientes consecuencias: (i) El Derecho penal de acto, por el cual “sólo se permite
castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por
lo que desea, piensa o siente, (ii) El principio según el cual no hay acción sin
voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al
mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, si no es el
fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,
realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de
querer, (iii) El grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición de
la pena es, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor,
atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser
proporcional al grado de culpabilidad. (Sentencia C-365 de 2012).
Siguiendo esa lógica, es necesario recordar que la conducta se encuentra compuesta por los
siguientes requisitos (de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional):
i) . Fuente humana; esto es, que el hecho debe haber sido realizado por un ser humano o,
excepcionalmente, por cosas o animales sobre los que se ostentara una posición de garantía de la
que se derivara para una persona el deber de evitar el resultado lesivo de bienes jurídicos, finalmente
ocurrido.
ii) . Exteriorización con significado social, lo cual implica que el hecho haya salido del
ámbito psíquico (pues el pensamiento no delinque) y que, además, sobrepase la esfera de la
intimidad y privacidad, invadiendo los terrenos del “otro”(intersubjetividad).
iii). Dominabilidad, lo que solamente se presentará si el hecho cumple cuatro características

básicas:
- Primera: la posibilidad de que su ocurrencia pueda ser anticipada mentalmente (previsibilidad
objetiva).
- Segunda: la posibilidad de que su ocurrencia pudiera ser suprimida o detenida físicamente por
las fuerzas del sujeto (evitabilidad).
- Tercera: que el sujeto tuviera la posibilidad de percibir los objetivos externos e internos a él
(conciencia).
- Cuarta: que el sujeto tuviera la posibilidad de controlar y dirigir los movimientos de su cuerpo
(voluntariedad).
Con relación a la dominabilidad como elemento fundamental del “hecho" para que pueda ser
considerado una conducta en sentido jurídico-penal, abundante ha sido la jurisprudencia
constitucional al respecto, la cual ha dicho pacíficamente que existe una “proscripción de cualquier
forma de responsabilidad objetiva" (Sentencia C-181 de 2016,) también conocida como prohibición
del versari in re illicita o responsabilidad por el mero resultado.
El Código Penal Militar actual, en su art. 18, la enuncia diciendo que "queda erradicada toda
forma de responsabilidad objetiva" (Ley 1407, 2010). y en el art. 19 se advierte que las normas
rectoras (como la de culpabilidad) "prevalecen sobre las demás e informan su interpretación" (Ley
1407, 2010).
Además, como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 2017 “La enervación
de la presunción de inocencia requiere entonces que se demuestre la culpabilidad del individuo”
(Sentencia C-003, 2017) de cuyo principio se desprende como garantía ineludible que “La
responsabilidad derivada de la comisión de delitos es subjetiva, pues no hay acto sin voluntad, lo
cual exige la configuración del elemento subjetivo del delito” (Sentencia C- 003, 2017).
En ese orden de ideas, NO EXISTIRÍA “CONDUCTA" y por lo tanto tampoco delito cuando el
hecho haya sido indominable. Es decir,
i) . Imprevisible (caso fortuito).
ii) . Externamente irresistible (fuerza mayor).
iii) . Internamente irresistible o involuntario (situaciones de involuntariedad como ocurre, por
ejemplo, con los actos reflejos).
iv) . O ejecutado por una persona incapaz de percibir lo que hacía o sucedía (estados de plena
inconsciencia, como lo serían el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc.).
Sin embargo, no se reconocerá ninguna de estas ausencias de responsabilidad si son producto
de una actio libera in causa (actos libres en su causa) y conforme a las cuales el sujeto voluntaria e
intencionalmente se pone en una situación de ausencia de conducta para luego justificar su
responsabilidad.
Así mismo, tampoco se pueden conceder tales ausencias de responsabilidad si se trata de una
actio libera in causa imprudente en aquellos casos en los que exista modalidad culposa para el
delito imputado, porque dicho preordenamiento negligente o imprudente de
la situación de indominabilidad afectará, luego, el tipo subjetivo convirtiéndolo en “culposo .

En torno, al caso fortuito y la fuerza mayor ha dicho la jurisprudencia lo siguiente:
El numeral 1 del artículo 32 del Código Penal prevé que no habrá lugar a
responsabilidad penal en los “eventos de caso fortuito o fuerza mayor”.
Tanto el caso fortuito como la fiierza mayor están consagrados en el artículo 64 del
Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, ambos como nociones que
equivalen al “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
”.
Trasladado dicho concepto, propio del derecho privado, a una teoría del delito coherente
con la Ley 599 de 2000, que es el actual estatuto punitivo (...), los casos de fuerza mayor
obedecen a situaciones de ausencia de acción.
Así lo reconoció la Corte en el fallo de 5 de diciembre de 2007, si bien en relación con el
caso fortuito:
“Cuando se hace alusión a un caso fortuito [y a una fiierza mayor, añade ahora la Sala],
lo que se quiere expresar en términos de la teoría de la imputación objetiva es que la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico no se puede determinar en el ámbito de competencia
de persona alguna, entendida ésta como la portadora de un rol socialmente comprensible, o
bien la imposibilidad de establecer la relación entre el sujeto activo y el resultado típico
para que se le pueda atribuir al primero como ‘obra suya ’ lo segundo. Es decir, el caso
fortuito se refiere directamente a circunstancias en las que desde el punto de vista dog-
mático se presenta una ausencia de acción
Ahora bien, extraer un concepto material de acción que sea objeto de consenso en la
cultura jurídico penal contemporánea ha sido siempre una empresa problemática. Sin
embargo, ya sea entendida la acción como un “movimiento corporal externo [...] producido
mediante el acto de voluntad’0, o el ejercicio de un “obrar orientado conscientemente desde
el fin ’10, o una “causación del resultado individualmente evitable”', o una “manifestación
de la personalidad’1', etcétera, lo cierto es que, en la práctica, sería contrario a la razón
sostener la configuración de un caso fortuito o una fuerza mayor (es decir, de una falta de
acción) cuando al mismo tiempo sea evidente la existencia de un comportamiento humano,
bien sea activo o de omisión, a partir del cual pueda predicarse la lesión del bien jurídico.
En otras palabras, habrá acción en sentido penal cada vez que, parafraseando el artículo
29 de la Constitución Política, concurra un acto imputable a una persona. (Sentencia de
Casación. Radicado N° 39559, 2013). * 11
* Fallo de 5 de diciembre de 2007, rad. 26.513.

9 Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte general, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004, Tomo I, p. 59.
10
11 Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 52.
Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 168
y ss.
12 Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997,
Capítulo II
EL TIPO PENAL, LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, EL TIPO SUBJETIVAS Y
LAS CAUSALES DE ATIPICIDAD COMO AUSENCIAS DE RESPONSABILIDAD
1. La estructura general del tipo penal

Consiste en la figura legal o instrumento jurídico a partir del cual el legislador, al realizar el
proceso de criminalización primaria, lleva a cabo la abstracta descripción de las con ductas lesivas
de bienes jurídicos que se considerarán delito en un territorio determinado por el ámbito de validez
espacial delimitado en la Ley.
Los tipos penales aparecen parcialmente contenidos a partir del artículo 101 del Código Penal,
comenzando por el tipo penal de Genocidio.
Se dice que el tipo penal aparece parcialmente contenido en cada artículo porque cada uno de
los enunciados normativos que aparecerán desde el artículo 101 del Código Penal tendrá que ser
completado con reglas de la Parte General del mismo Código.
1.1. Ejemplo: el tipo penal de homicidio simple
El artículo 103 consagra el tipo penal de Homicidio simple cuyo tenor literal es el siguiente:
El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) meses a cuatrocientos
cincuenta (450) meses. (Artículo 103. Ley 599 de 2000)
Sin embargo, ese tipo penal se encuentra incompleto en su literalidad puesto que de acuerdo con
los artículos 9, 11,21, 22, 25 y 29 (Ley 599, 2000) todo tipo penal de acción doloso realizado
mediante autoría directa deberá exigir para su estructuración (si es de resultado):
i) . Un nexo causal;
ii) . Un nexo normativo de imputación objetiva que desde el esquema aquí asumido conlleva el
requisito de lesividad;
iii) . Una precisión acerca de la manera como interviene el sujeto activo en el hecho (¿autor o
partícipe?);
iv) . La forma específica en que se realiza el hecho (¿acción u omisión?), y
v) . La modalidad subjetiva de ejecución del punible (¿dolosa? Si es así, ¿con dolo directo o
eventual?).
Por lo tanto, el tipo penal completo uniendo esas cinco piezas faltantes quedaría redactado así:
Elementos del tipo penal de HOMICIDIO SIMPLE
Elementos del tipo penal Nota: entre paréntesis aparece la ubicación normativa del ele-
mento y en cursiva los fragmentos literales del art. 103 del CP.
1. El tipo objetivo 1. El tipo objetivo de Homicidio simple
1. Bien jurídico. La vida (Título 1, Libro Segundo, Código Penal).

El ser humano titular del derecho a la vida -a otro- (art. 4
2. Sujeto pasivo. Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 1,2, 11 y 93
de la Constitución Política, art. 103 del Código Penal).
3. Sujeto activo. Cualquier persona -elque- (art. 103 del Código Penal).
4. Conducta tipificada. Acción de matar -matare- (arts. 9, 25, 27 y 103 del Código
Penal).
5. Objeto material. La persona asesinada -el otro- (art. 103 del Código Penal).
6. Resultado. La muerte -matare- (art. 103 del Código Penal).

7. Elementos descriptivos.
No se exige ninguno.
8. Elementos normativos. No se exige ninguno.
9. Nexo causal. La acción mortal deberá ser la causa de la muerte del suje-
to pasivo (art. 9 del Código Penal).
El sujeto activo deberá causar la muerte de forma objeti-
vamente imputable, es decir, mediante (a) la creación de un
10. Imputación objetiva. riesgo jurídicamente desaprobado consistente en la eliminación
del bien jurídico de la vida y (b) la concreción del riesgo en el
resultado mortal.
II. El tipo subjetivo II. El tipo subjetivo de Homicidio simple
1. Modalidad subjetiva de Subjetivamente el sujeto activo deberá actuar con dolo, es

ejecución de la conducta: decir, sabiendo que realiza una conducta mortal en contra de un
ser humano mediante la cual causará su muerte y, además,
a). Dolo.
deberá querer la ejecución de tales hechos. “También será
b). Culpa. dolosa la conducta cuando la realización de la infracción
Preterintención. penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar" (Artículos 21 y 22 del Código Penal).
2. Elementos o ingredientes
No se exige ninguno.
subjetivos especiales.
Conclusiones
1. Los tipos penales aparecen únicamente a partir del artículo 101 del CP, pero
su descripción es parcial y debe ser completada con disposiciones de la Parte
General del CP.
Empero, ral integración de los elementos típicos mencionados resulta en sí misma insuficiente
2 El “tipo penal' no es un equivalente semántico de “delito” sino tan solo el
para la solución de un caso, puesto que a las personas no las condenan por realizar hechos típicos,
modelo legal a partir del cual se examinará si la conducta satisface el requisito de
sino por la comisión de delitos y un delito no es únicamente un hecho típico, sino una conducta,
tipicidad como segundo requisito del delito.
típica, antijurídica y culpable.
3 Ergo, sólo existirá delito si tenemos una conducta, típica, antijurídica y cul-
Por lo tanto, adicionalmente al ejercicio realizado el analista tendrá que agregar esos elementos
pable.
en la redacción y estudio de la norma con base en la cual pretenderá determinar si fue o no realizada
DELITO:por la persona
homicidio enjuiciada.
simple consumado realizado como autor con dolo de primer grado
El que, por sí mismo, mediante una acción

idónea cause la muerte a otro, de forma objeti-
(a) Tipo objetivo (arts. 9°, 25, 27, 29, 103).
vamente imputable lesionando el bien jurídicamente
tutelado de la vida.
1.2. Ejemplo de norma penal completa en el delito tipo de homicidio

Ahora bien, llevando lo anterior a la construcción de la norma penal completa que habrá de
definir los hechos en abstractos configurativos del delito se tendría el siguiente ejemplo de la
conducta punible de Homicidio:
Conociendo la realización de tales hechos y
(b) Tipo subjetivo (arts. 21 y 22).
queriendo su realización.
(c) Antijuridicidad (arts. 11 y 32.6 y 7°). Sin justa causa.
Siendo su autor una persona imputable, con

(d) Culpabilidad (arts. 32 numerales 7°, 8° y conocimiento (al menos potencial) de la ilicitud de
8°; 32 numeral 11; y 33). sus actos y a quien le fuera exigióle actuar conforme
a Derecho.
Incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a

(e) Punibilidad (art. 103).
cuatrocientos cincuenta (450) meses.
2. Algunos conceptos generales sobre "tipicidad" y "atipicidad"

2.1. El juicio de tipicidad
Aquí resulta importante aclarar qué es el juicio de tipicidad.
El juicio de tipicidad consiste en el razonamiento realizado por el analista conforme al cual
compara los “hechos' acaecidos en el mundo con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por
el tipo penal obteniendo a partir de dicha confrontación de mundos (el jurídico y el empírico), dos
posibles resultados: 1) tipicidad, en cuyo caso deberá continuar con el análisis de antijuridicidad; o
2) atipicidad (objetiva o subjetiva) ante cuya situación deberá finalizar su análisis porque ya no
existirá delito y, en consecuencia, se hace innecesario continuar verificando los restantes elementos
de la conducta punible.
Valga aclarar que enjuicio de tipicidad, no es el único razonamiento comparativo que se realiza
en teoría del delito.
En realidad, hay tantos juicios de comparación como elementos del delito existen.
Desde esta perspectiva, por lo menos a nivel macro, existirán también: el juicio de con ducta, el
juicio de antijuridicidad y el juicio de culpabilidad o de reproche; todos ellos necesarios para
determinar si existió delito o no. Evidentemente, tan solo realizaremos el juicio de tipicidad si e\
juicio de conducta dio un resultado positivo; es decir, si no se presentó ninguna causal eximente de
responsabilidad que elimine la “conducta".
Por último, la tipicidad sería el resultado positivo del juicio de tipicidad o, en otras palabras, es
la efectiva y plena coincidencia entre los “hechos" ocurridos (el mundo empírico) y los múltiples
requisitos exigidos por el tipo penal (que sería el mundo del derecho sintetizado en el “supuesto de
hecho" previsto en la figura legal).
La tipicidad debe ser tanto objetiva como subjetiva.
Los hechos jurídicamente Juicio de tipicidad: ¿los hechos
El tipo penal relevantes encuadran en cada uno de los
requisitos del tipo penal?
El tipo objetivo SÍ NO
Ocurrió X cosa.
Requisitos: 1), 2), 3), n) z
sí NO
El tipo subjetivo
Se realizó de X forma.
Requisitos: 1), 2), 3), n) z
Resultado.
1. Si usted obtuvo en ambas casillas SI, el resultado generado es que existe TIPICIDAD, así
que continúe analizando el caso porque aún le faltan dos escalones (antijuridicidad y culpabilidad).
2. Si usted obtuvo un NO en alguna casilla, el resultado generado es de ATIPICIDAD, así
que ha terminado su análisis, descanse.
Los requisitos de tipicidad objetiva
Verificación de cuáles
Elementos del tipo objetivo. elementos exige el delito Hechos jurídicamente relevantes.
en particular seleccionado.
1. Bien jurídico. 1. El delito seleccio- 1. En el caso concreto, ¿qué bien

nado, ¿qué bien jurídico jurídico se lesionó?
protege mediante la
prohibición de dicho
comportamiento?
2. Sujeto pasivo. 2. ¿Cuál es el sujeto 2. En el caso concreto, ¿quién es
pasivo que, como titular el sujeto pasivo?
del bien jurídico, se
protege con la prohibición
del delito seleccionado?
3. Sujeto activo. 3. En el caso concreto:
3. (a) ¿Qué clase de
sujeto activo exige el -¿Quién es el sujeto activo?
delito seleccionado? Identifiquelo e individualícelo.
¿Requiere de uno inde- - ¿De qué manera cumple
terminado? Si es califica-con las condiciones especiales que
do, ¿qué condiciones exige exige el tipo penal para ser sujeto
para poder ser sujeto activo de este delito? (En caso de
activo?; (b) ¿Exige de la que se trata de un sujeto activo
concurrencia de un solo calificado).
sujeto activo o de varios?; - ¿Bajo qué tipo de interven-
y (c) En caso de que vaya ción (autor o partícipe) concurrió el
a utilizar las figuras de la sujeto activo? ¿De qué manera ese
autoría o la participación ser humano cumple con todas las
como amplificadores delcondiciones que exige la figura
tipo penal, ¿cuál escogerá? legal?
¿qué condiciones legales y
jurisprudenciales se exigen
para la figura
seleccionada?
4. Conducta tipificada. 4. En el caso concreto: ¿cuál fue

4. ¿Qué "acciones" ula conducta del sujeto investigado?
"omisiones" exige el tipo ¿fue de acción o de omisión? ¿cómo
penal, mediante sus verbos encaja en el verbo rector
rectores, como conductasseleccionado? ¿cuándo, dónde y
delictivas? cómo realizó dicha conducta?
¿Cuál es el "alcance” de
cada conducta? ¿Cuál de
todas esas conductas
imputará?
5. En el caso concreto, ¿qué
5. Resultado. 5. El delito seleccio-resultado generó la conducta del
nado, ¿exige de la causa-sujeto investigado? ¿cuándo ocurrió
ción de un resultadodicho resultado? ¿dónde se presentó?
separable espacio-
temporalmente de la
conducta? ¿Cuál? Si exige
de "varios resultados”,
¿cuáles? Si no exige de
ningún resultado (diferente
de la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico)
entonces, se debe eliminar
toda esta fila.
6. Objeto material. 6. En el delito selec- 6. En el caso concreto, ¿sobre

cionado ¿cuál es el objeto qué persona, institución o cosa
material? ¿qué condicionesrecayó la conducta del sujeto
deberá tener? investigado?
7. Elementos descriptivos. 7. El delito seleccio- 7. En el caso concreto, ¿de qué

nado, ¿exige de algúnmanera el sujeto investigado realizó
complemento de tiempo, dicha exigencia descriptiva del
modo, lugar o alguna tipo penal?
característica en particular?
¿Cuál sería la parte del tipo
penal que constituiría ese
elemento descriptivo o
complemento adicional
como requisito de tipicidad
objetiva? Si el delito
seleccionado no exige de
ningún elemento des-
criptivo, entonces, se debe
eliminar toda esta fila.
8. Elementos normativos. 8. En el caso concreto, ¿a qué

8. El delito seleccio-“norma” puntual remite el com-
nado, ¿exige de algún plemento normativo? ¿cuál es la
complemento que sea vigencia de dicha “norma de reen-
normativo? ¿por qué dicho vio”1 ¿Qué comportamiento exigía
elemento sería normativo? dicha norma del sujeto activo? ¿De
¿cuál sería la parte del tipo qué manera la infringió?
penal que constituiría ese
elemento normativo o
complemento adicional
como requisito de tipicidad
objetiva? Si el delito
ningún elemento norma-
tivo, entonces, se debe
eliminar toda esta fila.
9. Nexo causal. 9. Regla: si el delito 9. En el caso concreto, ¿de qué

exige de resultado también manera la acción del sujeto inves-
se requerirá verificar el tigado fue la que causó el resultado?
"nexo de causalidad' entre¿Qué nexo causal existió entre
la “conducta” y dicho ambos? O, en otras palabras, ¿cuál
“resultado” comofue la sucesión causal que se presentó
condición de tipicidad en los hechos investigados?
objetiva. Enunciación: la
conducta “A ” exigida por
el tipo penal deberá causar
el resultado “B”
igualmente requerido por
el delito. Reemplace “A”
por la “acción' tipificada
en el delito seleccionado y
“B” por el “resultado”
tipificado. Si el delito
ningún nexo causal,
entonces, se debe eliminar
toda esta fila.
10. Imputación objetiva. 10. Reglas: En los 10. En el caso concreto, ¿el
delitos en los que se su-
exija jeto investigado creó un riesgo
de un resultado, la jurídicamente desaprobado? ¿por
"imputación objetiva” qué es un riesgo? ¿por qué está
implica la verificación jurídicamente desaprobado? Así
de mismo, ¿dicho riesgo se concretó
dos condiciones: (1) la en el resultado? ¿cómo?
creación de un riesgo
jurídicamente desapro-
bado y (2) la concreción
o realización del riesgo
en el resultado. En cam-
bio, si el tipo penal no
exige de ningún resulta-
do, bastará como condi-
ción de imputación
objetiva la creación de
un
2.1. Desarrollo conceptual de los elementos estructurales del tipo objetivo
2.1.1. El bien jurídico
El bien jurídico es toda realidad empírica o institucional de carácter objetiva, valiosa en sí
misma, y que es protegida por el orden jurídico al ser necesaria para viabilizar el desarrollo
armónico (el florecimiento de las capacidades) de los seres humanos.
Por regla general mediante el listado de nombres que aparecen debajo del Título al cual
pertenece el delito estudiado.
32.1.1.Ejemplos
El Homicidio previsto en el artículo 103 del CP, pertenece al Capítulo Segundo denominado
"Del homicidio”, el cual a su vez hace parte del Título I de la Parte Especial del CP cuyo nombre
es: Delitos contra la vida y la integridad personal.
Entonces, tendríamos que todos los delitos que se encuentran en dicho título se elaboraron para
proteger, al menos, los bienes jurídicos de la "vida' y la "integridadpersonal'. Ya será labor del
analista determinar cuál de esos dos específicamente es que el tipo penal en particular está
protegiendo.
Sin embargo, nos encontraremos con muchos casos en los cuales el Título constituya tan solo un
punto de referencia para determinar el bien jurídicamente protegido y sea necesario acudir a otros
métodos para encontrarlo, tales como: la investigación histórica en las actas del Congreso donde se
debatió la creación del delito, el derecho comparado para saber qué bien jurídico ha protegido en
otros ordenamientos jurídicos, etc.
Ahora bien, el delito de Genocidio previsto en el art. 101 del CP se encuentra, al igual que el
Homicidio y las Lesiones personales, dentro del Título I de la Ley penal, razón por la cual si
aplicáramos la metodología antes mencionada se podría concluir que protege la "vida” o la
"integridadpersonal'. Empero, el bien jurídico que protege el Genocidio es otro:
"El bien jurídico que se busca proteger al penalizar el genocidio, no es tan salóla vida e
integridad sino el derecho a la existencia misma de los grupos hu
manos, sin supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo religioso o político (Sentencia C-148,
2005)
322. El sujeto pasivo
El sujeto activo es la persona natural que lleva a cabo o realiza la actividad descrita en el tipo
penal. No pueden ser sujetos activos en el ordenamiento jurídico penal los animales, las cosas y las
personas jurídicas.
322.1. Ejemplos
El titular del bien jurídico de la vida, en un homicidio, es el “ser humano".
En un delito de Peculado por apropiación previsto dentro del art. 397y ubicado
dentro del Título XV del CP denominado Delitos contra la administración pública
(bien jurídico), tendríamos que el titular de este lo sería el Estado colombiano.
"523. El sujeto activo
El sujeto activo es la persona natural que lleva a cabo o realiza la actividad descrita en el tipo
penal. No pueden ser sujetos activos en el ordenamiento jurídico penal los animales, las cosas y las
personas jurídicas.
323.1. Los dispositivos amplificadores de la autoría y la participación
El sujeto activo puede ser amplificado a través de la autoría y participación siguiendo estas
reglas mínimas:
i) . El partícipe siempre será subsidiario al autor. Por lo tanto, toda ausencia de respon -
sabilidad que recaiga sobre el autor impedirá la configuración de la participación. Se requiere al
menos que al autor lleve a cabo una conducta antijurídica.
iii) . La conducta de los autores al ser socialmente más desvalorada que la de los partícipes
también lo será a nivel punitivo. Esto encuentra su razón de ser en una premisa bastan te lógica: el
autor hace más que el partícipe en el hecho.
iii) . En el aspecto subjetivo debe haber identidad. Si el autor actúa con dolo, el partícipe
también lo hará. Hasta hace pocos años era unánime la posición de que sólo admitían participación
los delitos dolosos. Con el tiempo, existen nuevas corrientes dogmáticas que quieren extender
también la participación a los delitos imprudentes.
iv) . El fundamento constitucional de la distinción se encuentra anclado en tres principios:
derecho penal de acto, culpabilidad y proporcionalidad.
v) . El criterio diferenciador entre autores y partícipes proviene sin lugar a dudas del “dominio
final del hecho”, consistiendo básicamente en el poder empírico o causal-final para impulsar, dirigir,
controlar e interrumpir el acontecimiento criminal en cuanto causalidad dirigida. Los partícipes no
tienen dominio del hecho. No son señores del suceso.
Así mismo, la teoría aplicable en Colombia sobre la accesoriedad de la participación es la teoría
de la accesoriedad limitada según la cual para que el partícipe responda penalmente, basta con que
la conducta del autor sea típica y antijurídica (injusta).
Las otras teorías importantes que existen al respecto son: (a) la teoría de la accesoriedad
restringida según la cual para que el partícipe responda penalmente, basta con que la con
1. Autoría directa o material.
2. Autoría mediata:
a) . Tradicional.
Formas de autoría b). En aparatos organizados de poder.
3. Autoría por representación (actuar en lugar de otro).
4. Coautoría.
5. El interviniente.
_____________ 6. ¿La responsabilidad penal del superior por omisión?1

3.2.3.1.1.1. Autoría directa o material

Para esta forma de autoría (Artículo. 29. Ley 599 de 2000), se requiere únicamente que el sujeto
realice por sí mismo el hecho. Es decir, que lleve a cabo, directamente, la realización de la acción u
omisión que encaje en cualquiera de los verbos rectores previstos por el correspondiente tipo penal.
No obstante, para los casos de autoría directa por omisión impropia es necesario verificar el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
Uno: que el agente tenga posición de garantía, derivada de alguno de los supuestos constitutivos
de la misma previstos por el legislador en el art. 25 del Código Penal;
Dos: que se produzca una lesión de un bien jurídico cuya protección se encuentre a cargo del
agente por razón de su posición de garantía, y el cual, por consecuencia, tenía el deber de evitar;
Tres: que el agente, además de ostentar posición de garantía, tuviese la capacidad real y material
de tomar las medidas necesarias para prevenir dicha lesión;
Cuatro: que el agente omita la realización de actos positivos orientados a prevenir la afectación
del bien jurídico lesionado; y
Cinco: que el agente conociera los elementos constitutivos de la infracción, incluida la existencia
de la posición de garantía y la propia capacidad de acción, y que, habiendo obrado de modo
negligente, el delito cometido esté previsto como culposo por el legislador o que hubiese actuado de
forma dolosa.
3.2.3.1.1.2. Autoría mediata
De conformidad con el artículo 29, inciso 1, del Código Penal la autoría mediata tradicional se
configura cuando una persona utiliza a otro como instrumento o como más detalladamente establece
la Corte Suprema de Justicia:
(...) cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple
instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre,
entonces, cuando el “hombre de atrás"es el único responsable, porque el
instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra
en concurrencia de una causal de no responsabilidad —excluyente de antijuridicidad
o de subjetividad— o es inimputable. (Sentencia de Unica Instancia. Radicación N°
19734, 2003)
En cambio, la autoría mediata en aparatos organizados de poder es una figura doctrinalmente
construida por Claus Roxin conforme a la cual tanto el autor directo como el mediato son
responsables a nivel penal. Según este teórico del derecho penal, esta forma de autoría:
siguientes textos: Suárez López, Carlos Alberto. Responsabilidad del superior en Derecho Pena! Internacional y posibilidad de
aplicación en Colombia.
1
En Revista de Derecho Penal Contemporáneo, Legis, N° 54, enero-febrero de 2016; Ambos, Kai.
Es actualmente objeto de debate si la responsabilidad penal del superior por omisión es (i) una/ormn de autoría', (b)
La responsabilidad
una modalidad de penal del de
comisión superior en el (al
un delito Derecho
lado penal
de la internacional. En:
omisión propia, ADPCP,
impropia VoL
y la L1I, 1999;
acción); Velásquez
o (c) Velásquez,
uno de los tantos
posibles tipos penales como lo serían el homicidio, el feminicidio, el hurto, etc. Al respecto, pueden consultarse losAmbos,
Femando. Una sentencia absurda. A propósito de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de cinco de diciembre de 2018. En:
Kai & Velásquez Velásquez, Femando. El caso Bemba y la Responsabilidad del Mando. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pp.
(■..) se da cuando un hombre de atrás puede utilizar un aparato de poder para la

ejecución de actos delictivos, como fue el caso de los delitos organizados por el estado del
régimen nacionalsocialista. En tales circunstancias quien da una orden, desde la palanca
de poder, tiene su propio dominio del hecho a pesar de la autoría del ejecutor, porque la
estructura del aparato garantiza la ejecución de la orden independientemente de la
individualidad de la persona que actúa directamente”. (Roxin , 2014)
Así pues, en dicha institución los requisitos son los siguientes:
Uno: La existencia de una organización jerarquizada de poder;
Dos: Poder de mando sobre un aparato organizado;
Tres: Desvinculación del ordenamiento jurídico de dicha organización de poder;
Cuatro: Ejecutores (autores directos) fungióles (es decir, la fácil sustituibilidad del autor
material, pues una vez dada la orden, la misma se cumplirá, sin importar, quién lo haga);
Cinco: La elevada disposición al hecho del ejecutor (esto es, la predisposición al hecho
delictivo del ejecutante antes de su materialización).
Respecto a la posibilidad y forma de aplicar la autoría mediata en aparatos organizados de
poder la Corte ha expresado lo siguiente (CSJ SP 5333-2018, rad. 50236, 05 de diciembre de
2018):
“La Sala, para atribuir la autoría de uno o más delitos a personas distintas de quienes
los ejecutan materialmente, ha desarrollado y aplicado la tesis de la responsabilidad por
cadena de mando - a la que en adelante, y para evitar confusiones, se denominará autoría
mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad - derivada de los
planteamientos que en la doctrina penal alemana y, específicamente, en la obra de Claus
Roxin, se han consolidado.
Tal construcción conceptual tiene aplicación a los casos en que las conductas punibles
objeto de reproche son cometidas por miembros de una estructura organizada, pero se
busca atribuir responsabilidad por las mismas no soloa aquéllos — los autores materiales
-, sino también a quienes ejercen control sobre la jerarquía organizacional, así no hayan
tenido «injerencia directa sobre aquellos que materializan o ejecutan las acciones ilícitas
en el grupo» , en cuanto hayan contribuido sustancialmente a la perpetración de los
ilícitos:
La Corte, en efecto, planteó la tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en
aparatos organizados de poder, a través de la cual, al margen del compromiso penal de los
autores y partícipes conocidos, lo que busca es desvelar e imputar el resultado del injusto a
todos aquellos protagonistas que sin haber tenido vinculación directa en el acto criminal ni
con el proceder de los ejecutores que se prestaron a sus fines, detentaron las riendas de los
acontecimientos, impartiendo o transmitiendo órdenes en forma descendente desde la
cúpula o posiciones intermedias -por cadena de mando a modo del autor detrás del au-
1
CSJ AP, 3 ago. 2016, rad. 33663.
tor- , sin consideración o ignorando la identidad del grupo armado operativo (gatilleros), con
quienes por virtud de su posición subordinada, queda reducida o anulada toda posibilidad de
contacto, lo que de ordinario favorece la impunidad de aquéllos que maniobraron los hilos del
poder desde sitios estratégicos e inaccesibles, escudados en el anonimato, vale decir, desde el
escritorio '.
Así pues, el desarrollo conceptual al que se hace referencia está orientado a logar
la atribuibilidad de resultados antijurídicos a quienes ostentan una posición de
mando dentro de una organización jerárquica respecto de hechos cometidos por sus
subordinados, cuando quiera que aquéllos materializan un mandato delictivo
transferido a lo largo del escalafón de la estructura hasta sus ejecutores materiales.
En esas condiciones, «dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conoci-
miento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible,
sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a
través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera
inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma
subsiguiente a quien se la trasmiten. Todos se convierten en anillos de una cadena en
condiciones de plural coautoría» .
Así, se hace posible «predicar responsabilidad tanto de quien ha ejecutado el
hecho personalmente, como de quien no lo ha hecho, pero se encuentra vinculado al
mismo en virtud de su pertenencia, con cierto poder de mando, al aparato organizado
de poder» . La imputación a los líderes de la organización criminal, según lo ha
entendido la Sala, se hace en condición de autores mediatos, pues «toda la cadena
actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho» 3 4 5 6 7, aunque también ha
admitido la atribución de delitos cometidos por subordinados a los líderes de
organizaciones estructuradas a título de coautores materiales impropios.
Esta forma de participación criminal se diferencia de la autoría mediata por
coacción o instrumento porque, en este caso, el perpetrador material del delito no es
un objeto, entendido como una persona que obra bajo coacción insuperable o que no
comprende su comportamiento, sino que se trata, por el contrario, de un individuo
qtte actúa libre e inteligentemente, de modo que también él incurre en
responsabilidad penal como autor material del ilícito.
Ahora bien, la imputación de uno o más delitos a los líderes de la estructura
organizada requiere que aquéllos hayan tomado parte o contribuido, de alguna
manera, a su realización, por lo cual sólo resulta viable cuando los superiores i) han
dado la orden, explícita o implícita, de que se realicen las conductas punibles, la cual
es comunicada descendientemente desde las esferas de control de la organización
hasta quienes la ejecutan materialmente, o ii) los delitos se enmarcan dentro del
ideario de la organización o en su plan criminal.
3
CSJ AP, 8 jun. 2016, rad.
4
CSJ SP, 2 sep. 2009, rad.
5
6 CSJ SP, 12 feb. 2014, rad.
Ibídem.
7
CSJ SP, 8 ago. 2007, rad.
En esa lógica, no son atribulóles a los superiores aquellos delitos que, no obstante
haber sido cometidos por miembros de la organización delictiva, no fueron ordenados por
ellos y se apartan del modo operativo de la misma, su ideario o plan de acción, pues de lo
contrario, terminaría por sancionárseles sin que hubiesen realizado un aporte a tales
conductas ilícitas.
De acuerdo con lo expuesto, son elementos constitutivos de esta forma de participación:
La existencia de una organización jerarquizada.
i). La posición de mando o jerarquía que ostenta el agente al interior de aquélla.
iii). La comisión de un delito perpetrado materialmente por integrantes de la misma,
cuya ejecución es ordenada desde la comandancia y desciende a través de la cadena de
mando, o hace parte del ideario delictivo de la estructura.
iii). Que el agente conozca la orden impartida o la política criminal en cuyo marco se
produce el delito, y quiera su realización.
Nótese que en este escenario, aunque el individuo tampoco obra como autor, se le
equipara jurídicamente a éste y se le responsabiliza como si lo juera. ”
3.2.3.1.1.3. Antoría por representación (actuar en lugar de otro)
El Código Penal, en su artículo 29, establece lo siguiente:
'‘También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o
de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado". (Ley 599, 2000)
Por lo tanto, para su configuración se requiere de:
Uno: La comisión de un delito especial, en el cual la circunstancia calificante recae en una
persona jurídica o una natural que obra a través de un representante; y
Dos: La intervención, en esa conducta típica, de quien opera como representante de una u otra,
quien carece de dicha cualificación.
3.2.3.1.1.4. Coautoría
La coautoría aparece igualmente en el artículo 29 del CP de la siguiente manera:
“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte". (Ley 599, 2000)
De esta manera, sintéticamente los requisitos de la coautoría serían:
Uno: un acuerdo o plan común;
Dos: división de funciones y
Tres: trascendencia o importancia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito.
Sin embargo, de forma más amplia ha explicado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente en
punto de la coautoría (Vgr. Sentencia de Segunda Instancia. Radicado N° 38250, 2012)
Exigencias de la coautoría
Aspecto objetivo Aspecto subjetivo

Uno. El co-dominio funcional del he- Uno. Que los comuneros se pongan de acuerdo,
cho, entendiendo por tal que los varios planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno,
individuos, sin sometimiento, dependencia o decidan su perpetración.
subordinación de uno o algunos de ellos a
otro u otros de estos, se dirijan a la misma
finalidad con un comportamiento esencial,
mirado no en términos absolutos sino rela-
tivos.
Por conducta esencial se debe entender,
(i) que sin ella es imposible cometer el hecho;
o, (ii) que si una de las personas se opone o
entra en divergencia con las otras, pueda
hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo
en su desarrollo; o, (iii) que la intrusión de las
personas no debe ser meramente casual,
accidental o secundaria.
Dos. Aporte significativo durante la eje- Dos. Que cada uno de los comprometidos
cución del hecho, es decir, prestación de algo sienta que formando parte de una colectividad con
trascendente para su comisión, servicio un propósito definido, el hecho es suyo, pero
importante que cada uno de los concurrentes incluido dentro de una obra mayor, global, es decir,
presta a la gesta delictiva. perteneciente, imbricada, realizada por todos los
Esa contribución común en pro del concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona
mismo fin puede ser material o moral — debe sentir que cumple tareas en interdependencia
"espiritual'—, por ejemplo cuando, en esta funcional.
última hipótesis, la presencia definida de uno
de los comuneros refuerza o estimula el
cumplimiento del plan trazado, presiona y
multiplica las energías de los otros, apoya al
resto, reduce las defensas de la víctima,
aumenta la intimidación padecida por ésta,
incrementa la agresividad de los otros autores
o comporta una mayor seguridad para estos
en cuanto, vgr., la cantidad de sujetos
intensifica el amedrantamiento que sufre la
persona objeto de la acción, etc.
Y el apone durante la ejecución del he-
cho quiere decir que la prestación que hace la
persona debe ocurrir, total o parcialmente,
entre el momento en que se inicia la
realización del verbo rector que guía la
conducta criminal y el logro de la consuma-
ción.
De esta manera, el comportamiento
frente a la pura ideación delictiva o a los
actos preparatorios, no constituye coautoría,
como tampoco aquél subsiguiente a la con-
sumación o al último acto en materia de
tentativa de delito.
Ahora bien, en torno al principio de imputación recíproca y la atribución de responsabilidad del llamado
“campanero” ha establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
“Con todo, la degradación de la responsabilidad de las procesadas de coautoras a cómplices se
observa contraria a la postura jurisprudencial vigente en Colombia, que de manera pacífica considera
que la labor del campanero corresponde a la coautoría y no a una participación accesoria.
Lo anterior porque normalmente quien actúa como vigía conoce y quiere la ejecución del crimen,
sólo que por el reparto preacordado de tareas, cumple la misión de estar atento a lo que sucede
alrededor del lugar donde se comete el ilícito a efectos de avisar sobre cualquier problema que se
presente, con lo cual asegura la ejecución del delito y evita el sorprendimiento en flagrancia. Por ello,
en virtud del principio de imputación recíproca, la porción armónicamente realizada por cada uno de
los intervinientes es extensible a los restantes y todos son responsables de los ilícitos cometidos como si
los hubiese perpetrado uno solo de ellos (CSJ 11/07/02, rad. 11862, 21/08/03, rad. 19213, 08/07/09,
rad. 31085, 25/05/11, rad. 36277, SP16201-20149, entre otras)." (CSJ SP 168- 2021, rad. 57264, 03 de
febrero de 2021).
Por ende, en virtud del principio de imputación recíproca “las acciones realizadas por cada uno de los coautores
impropios, no solo son imputables a quien las ejecuta, sino a todos los participantes. Y la Sala ha dicho que si en la
planeación del cometido común, el grupo decide o acepta llevar armas para superar cualquier resistencia, y se
producen atentados contra la vida o la integridad personal, como sucedió en este caso, todos responden por estas
conductas (CSJ SP 4904-2018, 14 de noviembre de 2018, casación 49884; CSJ AP4348-2016, 6 de julio de 2016,
casación 48223; CSJ SP 14845-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43868, entre otras).” (CSJ SP 2285-2019, rad.
47122, 26 de junio de 2019).
3.2.3.1.1.4.1. Reglas y ejemplificación de la manera como deben construirse los hechos jurídicamente
relevantes cuando se imputa el delito a título de coautoría.
Un ejemplo de cómo deben construirse los hechos jurídicamente relevantes en los casos de coautoría ha sido
explicado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en los siguientes términos:
De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado actuó a título de coautor (de uno
o varios delitos en particular), la Fiscalía debe precisar: (i) cuál fue el delito o delitos cometidos, con
especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (¿i) la participación de cada imputado o
acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (iii) la forma cómo fueron divididas las funciones;
(iv) la conducta realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por cada
imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese
aporte en la materialización del delito; etcétera. Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en
particular, lo dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría, complicidad, entre
Criterios de distinción
(Sentencia de Casación SP 1761-2021, rad. 55687, 12 de mayo de 2021; Sentencia de Casación SP
2772, 2018; Sentencia de Casación. Radicado N° 40545, 2013; Auto Interlocutorio AP 17089, 2002)
Coautoría Concierto para delinquir
La intervención plural de individuos A pesar de también requerirse de varias personas,

es ocasional. es necesario que la organización tenga vocación de
En consecuencia, la coautoría no permanencia (se trata de la creación de una verdadera
precisa que el acuerdo tenga vocación de empresa criminal).
permanencia en el tiempo, pues una vez Por lo tanto, la durabilidad de los efectos del de-
cometida la conducta o conductas signio delictivo común y del propósito contrario a
acordadas culmina la cohesión entre los derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su
coautores, sin perjuicio de que acuerden la configuración, al punto que no basta con el simple
comisión de otra delincuencia, caso en el acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su
cual hay una nueva coautoría. persistencia y continuidad.
El acuerdo de voluntades se El acuerdo de voluntades se orienta a la realiza-
circunscribe a la comisión de uno o varios ción de punibles indeterminados, aunque puedan ser
delitos determinados. determinables en su especie, vr.gr. homicidios, expor-
Coautoría propia: Todos realizan ínte- tación de estupefacientes, etc.
gramente las exigencias del tipo.
Coautoría impropia: Hay división de
trabajo entre quienes intervienen, con un
control compartido o codominio de las
acciones.
En la coautoría material no basta que No es necesaria la materialización de los delitos
medie dicho acuerdo, pues si el mismo no indeterminados acordados para que autónomamente se
se concreta, por lo menos, a través del entienda cometido el punible de concierto para
comienzo de los actos ejecutivos de la delinquir (es un delito de mera conducta). Es decir, el
conducta acordada (tentativa), o bien, en la concierto para delinquir subsiste con independencia de
realización de actos preparatorios de que los delitos convenidos se cometan o no.
aquellos que por sí mismos comportan la
comisión de delitos (como ocurre por
ejemplo con el porte ilegal de armas), la
conducta delictiva acordada no se entiende
cometida (principio de materialidad y
proscripción del derecho penal de
intención). Es decir, la coautoría material
depende de por lo menos el comienzo de
ejecución de uno de los punibles conveni-
dos.
El acuerdo debe ser previo o concomi- En el Concierto para delinquir el acuerdo o
tante con la realización del delito, pero nunca adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la
puede ser posterior. realización de los delitos convenidos, concomitante
o incluso posterior a la comisión de algunos de
ellos; en este último caso, desde luego, sólo se
responderá por el concieno en cuanto vocación de
permanencia en el propósito futuro de cometer otros
punibles, sin que haya lugar a concurso material con
las conductas realizadas en el pasado.
Por regla general la coautoría material al Por antonomasia el concieno para delinquir es
ser de índole dependiente de la realización ejemplo de delito de carácter permanente, pues co-
del delito pactado, comienza y se agota con la mienza desde que se consolida el acuerdo de
comisión de dicho punible. voluntades para cometer delitos indeterminados y se
prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal
propósito ilegal.
Así las cosas, nos explica la Corte Suprema de Justicia que la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes en el delito de Concierto para delinquir a diferencia de lo que ocurre con la coautoría
deberá redactarse así (además de incluir los “hechos" adecuables al tipo subjetivo, la
antijuridicidad y la culpabilidad de dicho delito):
Así, por ejemplo, una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por el delito de
concierto para delinquir debe dar cuenta, entre otras cosas, de que cada imputado,
acusado o condenado: (i) participó del acuerdo orientado a generar una empresa criminal,
“con vocación de permanencia y durabilidad", dispuesta para cometer cierto tipo de
delitos; (¿i) se trata de delitos indeterminados, así sean determinables -homicidios, hurtos-,
lo que se contrapone a los acuerdos esporádicos para cometer un delito en particular —el
homicidio de X, el hurto en la residencia de Y, etcétera-; (iii) el rol de cada imputado,
acusado o condenado en la organización —promotor, director, cabecilla, lo que implica
suministrar la mayor información posible acerca de la estructura criminal; (iv) la mayor
concreción posible sobre el tiempo de existencia de la organización, así como de su área de
influencia. (Sentencia de Casación SP 5660, 2018)
3.2.3.1.4.3. El interviniente
Se trata de aquella persona natural que, sin cumplir las calidades especiales que exigen ciertos
tipos penales, concurre en la realización de estos (Artículo 30. Ley 599 de 2000). Para su
configuración se requieren de los siguientes elementos:
Uno: existencia de un tipo penal propio o especial que exija para el sujeto activo una
cualificación especial;
Dos: ejecución material de las conductas descritas en dicho tipo penal por una persona que no
tiene o no cumple las condiciones jurídicas exigidas por la norma; y
Tres: cumplimiento de los mismos requisitos exigidos para el coautor.
Al respecto, dice la Corte Constitucional:
Al tratarse de una calidad exigida como requisito al autor (y únicamente al autor), se
genera, en caso de que un coautor no cumpliese con ella, una consecuencia que obliga,
según la doctrina escogida, o bien a la fractura del tipo penal, -por lo que a quien tiene en
apariencia el dominio del hecho pero no las
1. Determinador o inductor.
Formas de participación.
2. Cómplice.
Uno: la actuación determinadora del inductor, esto es, “que el inductor genere en el inducido
la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la
ideapreexistente”(Sentencia de Casación. Radicación N° 36102, 2013).
Dos: que la inducción se realice a través de un “medio de relación intersubjetiva idóneo y
eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autori-
dad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc. ” (Sen-
tencia de Casación. Radicación N° 36102, 2013).
Tres: un vínculo entre el hecho principal y la inducción (Sentencia de Casación SP 1569,
2018).
Cuatro: la consumación del hecho al que se induce o, por lo menos, una tentativa pu nible (“la
realización de una conducta antijurídica", Artículo. 30, inc. 2. Ley 599 de 2000).
Cinco: La carencia de dominio del hecho del inductor (Sentencia de Casación SP 1569, 2018).
Seis: un actuar doloso en el inductor: el llamado “doble dolo: conocer y querer el hecho
punible ajeno y conocer y querer la propia ayuda o contribución al mismo ” (Fernández Carras-
quilla , 2012).
Así mismo, en punto de los excesos del autor material la Corte ha establecido lo siguiente:
En ese contexto, la dogmática penal ha establecido criterios para solucionar, entre otras,
la problemática relativa a la atribución de responsabilidad al inductor por los delitos
cometidos por el ejecutor, cuando éste modifica o altera el plan dictado por aquél. Se trata
de casos de desviación del autor, bien porque hace algo diferente o debido a que ejecuta
una conducta más gravosa. En ese contexto de desviación, el exceso del autor es definido
como una modificación arbitraria o por cuenta propia del comportamiento al que
esencialmente fue inducido.
La discusión dogmática de dicha problemática remite a la teoría general del exceso del
inducido, la cual trata la desviación en la ejecución de la representación del inductor como
un asunto perteneciente al dolo. En esa dirección, ha de establecerse si el hecho principal
se ve abarcado por el dolo del determinador o no. Si el comportamiento efectivamente
desplegado excede o sobrepasa lo que el inductor se representó o si algo esencialmente
distinto ocurre, entonces se estará en presencia de un exceso. Y el determinador no puede
ser responsable de dicho exceso, por cuanto en ese sentido falta el dolo.
[...]
En las llamadas desviaciones esenciales no hay inducción. Para entender a partir de qué
momento una desviación puede ser considerada esencial, ha de establecerse si el autor se
mantuvo en el marco de la dimensión antijurídica trazada por el inductor. A tal propósito,
no es necesario que el hecho deba ser ejecutado en seguimiento de todos los pormenores
3.2.3.1.2.1. El determinador
indicados, sino conforme a los rasgos fundamentales que se ajusten al dolo del inductor.
Es el que induce a otro a cometer un delito.
En ese entendido, cabe precisar, dada la naturaleza misma de la determinación, en la que
Por ejemplo, cuando una persona le paga a un sicario para que éste cause la muerte a un ser
el inductor da rienda suelta a algo que por salir de su dominio
humano y efectivamente lo realiza. En ese caso, al que pagó el dinero se le llamará determinador y el
que materialmente ejecutó el hecho autor directo.
Ahora bien, los requisitos para su configuración son los siguientes:
deja de controlar, su dolo ha de ser valorado a la luz de contornos más amplios que en la
coautoría o en la autoría mediata, pues los detalles de la ejecución son dejados desde el
principio a criterio del ejecutor. De ahí que la doctrina mayo- ritariamente admita que,
para la afirmación del dolo del inductor, es suficiente el dolo eventual.
Y esa visión es compartida por la Sala. No existe ningún obstáculo para imputar el
resultado a título de dolo eventual al determinador, por el conocimiento del riesgo concreto
inherente a la ejecución del comportamiento instigado y sus implicaciones concretas,
libradas al azar.
[...]
Bajo tales premisas, en orden a verificar el dolo en el inductor, y así valorar si hay o no
una desviación en la ejecución que haga decaer la imputación del resultado (exceso), es
fundamental definir, caso a caso, si aquél pudo representarse el exceso como probable. Se
trata de establecer si en el actuar del determinador existe un reconocimiento ex ante del
peligro que su inducción o instigación puede generar en un determinado bien jurídico y si
ese riesgo, además, se realizó en el resultado. En esa verificación de cuáles resultados de la
desviación son imputables al inductor no solo entran en consideración criterios normativos
-como el bien jurídico, la dimensión antijurídica del comportamiento y el tipo de delito
instigado-, sino también aspectos fenomenológicos como la oportunidad para cometer el
delito, el objeto material y las características concretas del ataque. (Sentencia de Casación
SP 1569, 2018).
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de la determinación en cadena ha explicado la Corte que
ella es posible en Colombia en los siguientes términos:
La idea básica de la participación supone, tal como se indicó, que es determinador quien
induce a otro a realizar la conducta antijurídica. Esa simpleza conceptual sin embargo se
complica cuando el determinado induce a su vez a otro a realizar el comportamiento
(determinación en cadena), o también cuando el determinado se desvía por su propia cuenta
hacia resultados no previstos en el plan de autor. Sin embargo, el conocimiento de la
creación del riesgo concreto que le incumbe al primer determinador no se elimina por el
hecho de que un tercero realice la conducta en las mismas condiciones, en idénticas circuns-
tancias y con iguales complicaciones y riesgos previstos inicialmente, como en seguida se
verá.
(...)
La instigación a su vez puede ser directa y en cadena, como ocurre o puede suceder
cuando entre el autor y el instigador media la intermediación de otro instigado. En relación
con esta última posibilidad, el artículo 30 del Código Penal se refiere a la determinación
directa, lo cual no excluye la posibilidad de la instigación en “cadena ”, siempre y cuando
se reúnan los mismos requisitos indicados anteriormente, situación que en este caso no está
en duda.
En efecto, lo central es que exista una conexión concreta entre la conducta del instigador
inicial y el autor material, relación que como primer elemento de la
determinación en este caso surge del conocimiento del riesgo y de los efectos colaterales que
envuelve la acción inicial, y no necesariamente de un contacto personal entre el autor y el
primer determinador que es distinto. La relación personal entre el primer inductor y el autor
material no es esencial ni necesaria para configurar la inducción en cadena, porque si este
tipo de vínculos fuesen indispensables, otras instituciones más “despersonalizadas", como la
que se presenta en la autoría mediata en aparatos organizados de poder sería igualmente
insostenible desde dicha perspectiva, pues en estas hipótesis el hombre de atrás ni siquiera
sabe o conoce quién ejecutará la conducta.
Para la Sala, excluir la posibilidad de la denominada determinación en cadena
cuando se presenta una relación “mediata" entre el autor material y el determinador
inicial, puede conducir a injustificadas lagunas de punibilidad. Lo que ocurre es que,
en estos casos, debe existir un curso causal continuo que permita sostener que el
resultado corresponde a las directrices ciertas y a las previstas como posibles por el
primer instigador del comportamiento. Pensar, como sugieren algunos, que el
inductor que podríamos llamar “intermedio " no inicia la ejecución del hecho
antijurídico y que por lo tanto faltaría uno de los presupuestos de la inducción, es
una tesis que solo se puede sostener a partir de una elaboración que fragmenta la
conducta en perjuicio de su unidad, al aislar al inductor inicial del resultado final
que ejecuta el autor.
En ese orden, si las reglas de la determinación exigen que el autor debe dar inicio
a la ejecución del hecho, es claro que conforme al principio de accesoriedad de la
participación, esa exigencia no se debe analizar a partir de la relación entre el
inductor inicial y el intermedio, sino entre éstos y el autor material. De manera que
no existe ningún obstáculo para imputar el resultado a título de dolo eventual al
determinador inicial por el conocimiento del riesgo concreto que implicaba la
ejecución del comportamiento y por todas las especificidades que rodean el plan de
autor. En particular por el conocimiento del riesgo y de sus implicaciones concretas
que se dejan en este caso libradas al azar y que no van más allá del plan de autor, de
modo que no exceden el concreto riesgo previsto en la ejecución de la acción.
3.2.3.1.2.2. El cómplice
Los requisitos son los siguientes:
Uno: Que exista un autor —o varios—;
Dos: Que los concurrentes —autor y cómplice— se identifiquen en cuanto al delito o delitos
que quieren cometer. Uno o algunos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes,
como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final;
Tres: Que los dos intervinientes —autor y cómplice— se pongan de acuerdo en aquello que
cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o
concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso; y
Cuatro: Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.
Coautor Cómplice
Tiene dominio del hecho porque su
conducta es la causa del resultado típico o, No tiene dominio del hecho porque su conducta
en otras palabras, se tiene «dominio funcio- no es propiamente la causa de un resultado típico,
nal del hecho» si cada sujeto domina el sino una condición del mismo. En otras palabras,
acontecer total - en cooperación con los como no realiza el verbo rector, su conducta no
demás. puede ser la causa del resultado antijurídico sino una
condición del mismo Su actuación, en consecuencia,
se limita a favorecer un hecho ajeno.
Su aporte al punible debe ser funda- Se limita a prestar una ayuda o brinda un apoyo
mental e implicar, de alguna manera, la que no es de significativa importancia para la
realización del tipo penal. realización de la conducta ilícita.
Su contribución objetiva, es decir, la Su contribución puede darse antes, durante o

importancia de su aporte, debe realizarse en
la fase ejecutiva del delito. después de la ejecución del delito.
En todo caso deberán tenerse claras estas reglas:
8
En este sentido, Ciaus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2014, p. 287.
Reglas de atribución de las formas de autoría y participación atendiendo a la clase de delitos
II. Delitos con exigencias particulares para ser
1. Delitos de dominio autor
Definición: son aquellos en los que la con- Los hay de tres clases:
ducta se encuentra descrita por completo en el Delitos de infracción del deber: son aque-
tipo penal y el sujeto activo es indeterminado — llos en los que la conducta se encuentra descrita
quebrantamiento de rol común (Vgr. Homicidio, parcialmente en el tipo penal y tiene un sujeto
Hurto, Lesiones, etc.). activo calificado por una condición jurídica -
quebrantamiento de rol especial derivado de un
deber extrapenal (Vgr. Casi todos los delitos
contra la Administración Pública, contra la
Recta y Eficaz Impartición de Justicia y todos
los omisivos).
Delitos especiales: son aquellos en los que
se asigna características personales al autor para
la comisión del delito (Vgr. Infanticidio privi-
legiado9, abandono privilegiado, etc.).
Delitos personales: son aquellos en los que
el tipo penal exige la realización personal de la
conducta (Vgr. Falso testimonio).
Reglas de atribución de la autoría y Reglas de atribución de la autoría y participación
participación para estos delitos para estos delitos
Es autor solo el que infringe el deber, posee
la calidad especial exigida por la Ley o tiene la
competencia especial asignada por la Ley para
ejecutar personalmente el delito, sin importar que
tenga o no dominio del hecho y sin importar la
fase del delito en la cual intervenga. En cambio,
será partícipe quien no tiene asignado dicho
deber, no interesando la calidad o importancia de
su intervención.
Miremos unos ejemplos con delitos de in-
Es autor el que domina el hecho y
fracción del deber:
partícipe quien no lo hace. Por lo tanto:
Caso 1: un juez “A” y un particular “B”, por
1. Será autor directo el que tenga dominio
acuerdo previo, constriñen a “C” para que les
de la acción.
entregue 50.000 dólares a cambio de sentencia
2. Será coautor el que tenga dominio fun-favorable.
cional del hecho por la distribución del trabajo
Si lo que hicieron encajara en un delito de
criminal que se le realizó.
dominio, entonces serían ambos coautores. Pero,
3. Será autor mediato el que tenga como la Concusión es un delito de infracción del
dominio de la voluntad del autor directo en deber se califica así:
virtud de (i) excluyentes de responsabilidad que
En Alemania, para Roxin “A” es autor y “B”
operen en el autor directo y sean utilizadas por
es un cómplice de Concusión. En cambio, en
el autor mediato para dominar a aquél; o (ii) por
Colombia, “A” autor y “B” interviniente de
instrumentalizar la voluntad del directo a partir
Concusión.
de un aparato organizado de poder.
Caso 2: una variante del caso 1 en donde “B”
4. Será partícipe quien, no teniendo un
organiza la reunión y el juez “A” es quien
dominio del hecho, realiza un ataque accesorio
constriñe.
al bien jurídico así: (i) induciendo dolosamente
a otro a cometer el injusto penal (determina- Si lo que hicieron encajara en un delito de
dor) o (ii) prestando dolosamente una ayuda a dominio, entonces serían calificados así: “A”
otro para realizar un injusto (el cómplice'). sería un autor y “B” un cómplice (por realizar una
contribución anterior al delito - fase preparativa).
Como materialmente “B” ftie un cómplice, pues
ninguna dificultad habría para aplicar esta misma
solución a la Concusión aunque sea un delito de
infracción al deber (igual solución para ambos
países).
Caso 3: una variante del caso 1 donde un
juez “A” determina o induce al particular “B” a
constreñir a “C” para que les entregue 50.000
dólares a cambio de sentencia favorable, lo cual
hace.
de infracción del deber se califica así:
En Alemania, para Roxin “A” es autor y
“B” es un cómplice de Concusión. En cambio,
en Colombia, “A” sería autor y “B” intervi-
niente de Concusión.
Caso 4: una variante del caso 1 donde el
juez “A” coacciona de forma insuperable a “B”
para que constriña a “C”.
Si lo que hicieron encajara en un delito de
dominio, entonces serían calificados así: “A”
como un autor mediato y “B” como un autor
directo no culpable (por la instrumentaliza-
ción). Pero, como la Concusión es un delito de
infracción del deber se califica así:
En Alemania, para Roxin “A” es autor y
“B” es un cómplice inculpable de Concusión.
En cambio, en Colombia, “A” sería autor y “B”
Ejemplo de un tipo penal que realiza una exigencia explícita de "resultado"
Artículo 132. Manipulación genética. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, a partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguientes El que
manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el
diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la gené -
tica y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la
humanidad, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses (Ley 599 de 2000).
Conducta (acción) Resultado
“Manipule”. “Alterando el genotipo”.
Ejemplo de un tipo penal que realiza una exigencia tácita de “resultado”.

Artículo 103. Homicidio. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a
partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguientes El que matare a
otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses (Ley 599
de 2000).
Conducta (acción) Resultado
“Acción de matar” “Muerte”

Nota: en casos como estos, el fiscal deberá interpretar el verbo rector y todo el delito para
poder extraer como elementos que configuran el "tipo objetivo" la "acción" y el "resultado" crimi-
nalizados.
Así pues, aplicando el método teleológico y sistemático al art. 103, es claro que cuando el le-
gislador utiliza como verbo rector la palabra “matare” buscó sancionar la “acción”que conduce a
la “muerte" de una persona.
Ejemplo de tipo penal que no exige de un resultado, ni expresa, ni tácitamente

Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, panes o municiones. <Artículo
modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguientes El que sin permiso de autoridad
competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un
lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en
prisión de nueve (9) a doce (12) años.
Nota: en este caso basta con la realización de cualquiera de las "acciones" previstas como comportamientos
punibles por el legislador a través de los distintos verbos rectores para que se configure el delito, sin que se requiera
de la ocurrencia de un resultado ulterior. Ahora bien, debe precisarse que TODO TIPO PENAL EXIGE DE
LESIVIDAD para su estructuración, es decir, de una lesión o al menos una puesta en peligro efectivo del bien
jurídicamente tutelado, inclusive en delitos como estos denominados de "peligro abstracto".
No obstante, no debe confundirse la "exigencia de lesividad' (requerida para todo tipo penal) con la "exigencia
de un resultado" separable de la acción y distinto de la lesividad (que sólo algunos tipos penales lo demandan).
3.2.5.1. La ausencia de resultado y la configuración de la tentativa

De conformidad con el artículo 27 del CP, en donde se define la tentativa en Colombia:
El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a
su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor
de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta
punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe,
incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de
la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para
impedirla. (Ley 599, 2000)
Así pues, los requisitos de la tentativa serían:
i) . El inicio de la ejecución de una conducta punible.
ii) . La realización de actos idóneos e inequívocamente dirigidos (dolo) a la consumación de tal conducta punible.
iii) . La no producción de la consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto pasivo.
En cuanto a las clases de tentativa se tiene la siguiente clasificación:
1. Acabada: Se presenta cuando el agente ha realizado todos los
actos que de conformidad con su plan son suficientes para conseguir la
producción del resultado pretendido, pero este no se produce por causas
ajenas a su voluntad, como cuando dispara en múltiples ocasiones
contra su víctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada
intervención médica logra salvarla.
2. Inacabada: Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el
autor ha dado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito,
pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su planeación
son necesarios para que el resultado se produzca, momento en el cual el
iter criminis se ve interrumpido por una causa ajena a su voluntad que
le impide continuar.
3. Desistida: Acontece cuando el agente a pesar de haber co-
menzado la ejecución del comportamiento o haberla completado
mediante actos idóneos encaminados a la consumación, voluntaria-
mente decide finalizar el proyecto criminal y de esa forma evitar la
Clases de tentativa ejecución del delito. En casos con esas características se predica una
causal de exclusión de la pena, si se analiza bajo criterios de necesidad
de la sanción o de atipicidad objetiva si se mira desde el punto de vista
de la dogmática del delito, pero de todas formas exonerativa de
responsabilidad. La Jurisprudencia de la Corte, CSJ SP 1 jul 2009, rad.
21.977, se ha ocupado del tema indicando que la tentativa desistida es
aquella «en la que el sujeto agente hace lo necesario para evitar la
consumación del hecho, y la ausencia de cualquier resultado relevante
es consecuencia de esa voluntad, la Sala ha señalado que tal
comportamiento no es punible que es lo que ocurre en este caso, al
contrario de lo que sucede cuando hay desistimiento, pero el resultado
no se produce por circunstancias ajenas al agente, caso en el cual
procede la rebaja prevista en el inciso segundo del artículo 27 del
Código Penal». En decisión que cita el anterior precedente, la Corte
interpretó la modalidad de tentativa prevista en el inciso segundo del
artículo 27 del Código Penal, la cual es punible pese a que el agente
desista de continuar ejecutando el delito, pues de todas maneras la no
producción del resultado no se atribuye al desistimiento, sino a
circunstancias ajenas al querer del sujeto activo.
Al respecto, en la sentencia de radicado 26.630 del 23 de enero de 2008 la Corte Suprema de

Justicia resolvió un caso en el cual se capturó a una persona que había transportado hasta el
departamento del Caquetá un artefacto explosivo por órdenes de un alto jefe de las FARC y cuyo
destino era atentar contra la vida de un senador de la República, para lo cual logró obtener de un
escolta personal del funcionario la rutina diaria del congresista. Por esos hechos, los involucrados
fueron juzgados y condenados como coautores responsables del delito de homicidio agravado en la
modalidad de tentativa argumentando la Sala de Casación Penal lo siguiente:
Bajo esa óptica, encuentra la Sala que de acuerdo con lo que se declaró probado en la
sentencia, que corresponde estrictamente al caudal probatorio, no hay duda de que en el
presente evento los procesados ya se encontraban en la fa
se de ejecución de la conducta cuando fueron capturados, pues luego de recibir

instrucciones sobre la forma en que debía llevarse a cabo el atentado contra la vida del
Senador Jimmy Chamorro, de recibir el artefacto explosivo que se habría de adherir a su
vehículo y la motocicleta en que se transportarían los ejecutores para ese fin, se dirigieron al
lugar de residencia del personaje en dos ocasiones distintas con el fin de analizar sus
movimientos y buscar la oportunidad propicia para ese propósito, lo cual comporta un claro
acto ejecutivo, porque socialmente fue adecuado para poner en grave riesgo el bien jurídico
tutelado, a saber, la vida del congresista.
En este caso, como ocurrió en el estudiado bajo el radicado No. 25.974, el plan consistía
precisamente en esperar a que la víctima saliera de su residencia en su automotor e inmediatamente
acercarse al mismo para adherir el artefacto explosivo al mismo y huir. Por tanto, si ya los
procesados habían transitado en dos ocasiones por el sitio donde residía el personaje, la
ponderación de tal cuadro conjunto permite concluir que los acusados no se hallaban en la fase de
preparación del delito, sino en el comienzo de su ejecución, pues su intención se encontraba dirigida
a la producción del resultado pretendido y adelantaban acciones socialmente adecuadas y
unívocamente dirigidas a la consecución de su propósito criminal.
Evidente surge, entonces, que con las acciones que se alcanzaron a ejecutar por el grupo
criminal, la órbita de protección del bien jurídico tutelado, la vida del Senador, ya había sido
invadida, como quiera que no pueden reputarse actos simplemente preparatorios aquellos de
hacerse al material explosivo y vigilar la presencia de la víctima para aprestarse a instalarlo en su
vehículo, cuando obedecía apenas aleatorio el momento en el cual se detonaría el artefacto, a la
espera de que fuese este el propicio o facilitara la impunidad de los ejecutores.
Sobre este particular, no se duda que, con lo hasta ese momento aprestado por los atacantes,
perfectamente la agresión mortal pudo ejecutarse previamente, cuando estos acecharon a la víctima,
dado que el aprestamiento logística y la voluntad inequívoca de los acusados, resultaba suficiente
para el efecto, bastando apenas la instalación de la carga explosiva.
(...)
Desde un punto de vista lógico, jurídico y naturalístico, las acciones llevadas a cabo por los
procesados constituyen evidentemente la realización de actos ejecutivos unívocos, encaminados a la
obtención del fin propuesto, que no era otro que acabar con la vida del Senador Chamorro mediante
la colocación de una bomba de alto poder explosivo en su automotor, actos que no soloeran
ejecutivos del plan criminal, sino además aptos para lograr el resultado apetecido, sin que la mayor
o menor aproximación al momento consumativo del delito, incida para la configuración del
dispositivo amplificador del tipo, ya que sólo es factor que afecta la punibilidad al tenor de lo
dispuesto en el último inciso del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
Precisamente, en relación con éste último tópico cabe destacar que en el precedente del 8
de agosto de 2007 la Sala admitió que el estatuto penal de 2000 consagra tres clases de
tentativa, a saber: la acabada, la inacabada y la desistida (que guarda ciertos matices
respecto de la así denominada en el Código de 1936, pero que no tiene las mismas
características).
(...)
Bajo ese concepto, surge evidente que los actos ejecutados en el caso que se es tudia
configuraron una verdadera tentativa inacabada del delito de homicidio agravado, pues
obedeciendo a un acuerdo criminal, los procesados dieron comienzo a la ejecución del plan
terrorista realizando los actos socialmente adecuados y unívocamente dirigidos a su
pretensión delictiva, que se concretaron en arribar en dos oportunidades al sitio de
residencia del personaje escogido como víctima, en orden a canalizar sus movimientos,
buscando la oportunidad propicia para adherir a su vehículo el artefacto explosivo.
No hay duda, se reitera, de que el comportamiento realizado por los acusados resultó
idóneo e inequívocamente dirigido a causar la muerte al congresista, pues se demostró que
para realizar tal cometido frieron enviados directamente por el comandante de la columna
Teófilo Forero de las FARC, para lo cual recibieron un artefacto de gran poder explosivo, y
antes de su aprehensión estuvieron merodeando el lugar donde residía la víctima, en busca
de una oportunidad adecuada para colocar la bomba en su vehículo y provocar su
inmediata explosión.
La circunstancia de que no consiguieran el resultado pretendido porque las autoridades
de policía los aprehendieron en la residencia donde guardaban el explosivo, tras ser
delatados por una llamada anónima, configura, como ya se dijo, la tentativa inacabada,
porque los actos que alcanzaron a realizar se corresponden con el comienzo de la ejecución
del delito de homicidio agravado, sin que lograran, por causas ajenas a su voluntad,
realizar la totalidad de actos ejecutivos necesarios para su consumación. (Sentencia de
Casación. Radicado N° 26630, 2008)
No obstante, en desacuerdo con la anterior postura los salvamentos de votos expresaron los
siguientes argumentos para considerar que no existía tentativa:
i) . La jurisprudencia extendió la categoría dogmática de la tentativa hacia extremos que NO le
corresponden, puesto que se trató de actos preparativos NO criminalizados por el delito de
Homicidio, el cual comienza a partir de los actos ejecutivos (Sentencia de Casación. Radicado N°
26630, 2008).
ii) . Así pues, "Tener una misión que cumplir, encargada por el jefe de una columna del grupo
armado ilegal FARC, viajar a Bogotá con el explosivo y estudiar la rutina de la víctima, son
actividades que a lo sumo podrían considerarse como actos preparatorios del homicidio planeado”
(Sentencia de Casación. Radicado N° 26630, 2008).
iii) . La determinación de cuándo comienza la etapa ejecutiva requiere, necesariamente analizar
la lesividad del hecho. Así pues, "Tales actos, además de ser preparatorios, de ninguna manera
fueron idóneos en el sentido que exige la tentativa; y tan no lo fueron, que la "actitud
sospechosa’ hizo que la ciudadanía llamara a la Policía y que unidades de esta Institución reac-
cionaran para neutralizar a los implicados, de suerte que jamás existió por lo menos un principio
de ejecución de algún homicidio. El artefacto explosivo se encontró debajo de la cama de uno de
los implicados. Nunca estuvo siquiera cerca de la esfera vital de la presunta víctima” (Sentencia de
Casación. Radicado N° 26630, 2008).
iv) . “En Colombia no son punibles ni la confección de la idea criminal, ni lo que piense quien
quiere delinquir, ni los actos preparatorios, salvo que estos constituyan una conducta punible
autónoma, como, por ejemplo, adquirir un arma sin permiso de autoridad, competente ” (Sentencia
de Casación. Radicado N° 26630, 2008).
v) . Es inaceptable “la anticipación de la respuesta protectora de la norma, sin constatar le-
sión o riesgo efectivo para el bien jurídico considerado en concreto, por estimar que el implicado
es peligroso ” (Sentencia de Casación. Radicado N° 26630, 2008), porque con ello se viola el
principio de culpabilidad en punto del Derecho Penal de Acto.
vi) . Los hechos analizados,
(...) además de ser preparatorios, de ninguna manera fueron idóneos en el sentido que
exige la tentativa; y tan no lo fueron, que la “actitud sospechosa” hizo que la ciudadanía
llamara a la Policía y que unidades de esta Institución reaccionaran para neutralizar a los
implicados, de suerte que jamás existió por lo menos un principio de ejecución de algún
homicidio. El artefacto explosivo se encontró debajo de la cama de uno de los implicados.
Nunca estuvo siquiera cerca de la esfera vital de la presunta víctima. (Sentencia de
Casación. Radicado N° 26630, 2008) (Ausencia de trascendencia social).
vii) . En todo caso, si fuera una conducta inclusive típica, lo cierto es que
Cuando se trata de homicidio, las conductas que lo intentan empiezan a ser punibles a
partir de la realización de actos idóneos e inequívocos para su ejecución; antes de ello no se
genera antijuridicidad material (ni lesión ni puesta en peligro efectivo) y, por tanto, no es
atinado predicar la tentativa ni imponer una sanción (Sentencia de Casación. Radicado N°
26630, 2008).
vii). Explica otro salvamente de voto que:
En primer lugar, el explosivo no fie extraído de la casa donde permanecía; y si la
potencial víctima no residía en ese inmueble o en los alrededores susceptibles de ser
afectados o alcanzados por el uso de aquél, la conclusión obvia debe apuntar a que con ese
objeto material no podía lograrse la muerte del congresista. (Sentencia de Casación.
Radicado N° 26630, 2008).
ix). Y agrega que:
En segundo lugar, la irrefutable situación fáctica descrita no permitió que en momento
alguno se pusiera en riesgo la vida, como bien jurídico tutelado, pues como bien lo anotaba
el Procurador, no se desbordó la fase de los actos preparatorios, ya que la puesta del
artefacto explosivo en el automóvil que transportaría al Senador Chamorro no se llevó a
cabo ni estuvo próxima a ser realizada, re
saltando cómo no se comprobó que los eventuales autores materiales hubieran siquiera efectuado seguimiento
al vehículo que transportaba al congresista y mucho menos que en una tal actividad llevasen consigo el

artefacto explosivo. (Sentencia de Casación. Radicado N° 26630, 2008)
Formas de configuración de la tentativa
1. Porque el resultado típico previsto no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad a pesar de haber
iniciado la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación.
Ejemplo: Pedro le dispara a Juan, pero este no muere por la intervención rápida de los médicos.
2.Porque, aun cuando el resultado típico sí se produzca, éste no se encuentre causalmente conectado con la
acción idónea desplegada.
Ejemplo: Pedro le dispara a Juan, pero este no muere del disparo sino de COVID-19 previamente contraído, no
existiendo incidencia de ninguna clase entre el disparo y al agravamiento de la salud de Juan.
3.Porque, aun cuando el resultado típico sí se produzca y existe nexo de causalidad con la acción desplegada, no
sea posible imputar objetivamente el resultado a tal acción.
Ejemplo: Pedro le dispara a Juan, pero este muere camino al hospital por un accidente tránsito. Entonces, aun
cuando exista un nexo de causalidad entre los disparos y el accidente (porque si no le hubiese disparo no habría
terminado en la ambulancia y en el posterior accidente), no se podrá imputar objetivamente el resultado dado que Pedro
creó un riesgo jurídicamente desaprobado (doloso) de muerte por disparo y se concretó un riesgo diferente: muerte por
accidente de tráfico.
32.6. El objeto material
Es la persona, cosa o fenómeno sobre el cual recae la concreta trasgresión del bien jurí dicamente tutelado y hacia
el que se dirige la conducta tipificada por la Ley penal.
En algunas ocasiones el objeto material y el sujeto pasivo pueden coincidir (como en el homicidio), mientras que
en otras circunstancias son diferentes (Vgr. El hurto en donde el sujeto pasivo es el propietario, poseedor o tenedor
legítimo de la cosa, mientras que el objeto material es la cosa mueble ajena, art. 239 del CP).
32.7. Los elementos o complementos descriptivos
Son complementos de tiempo, modo, lugar o la caracterización adicional que ciertos tipos penales incluyen en su
redacción con la finalidad de precisar y delimitar: (i) al sujeto activo, (ii) al sujeto pasivo, (iii) al objeto material, (iv)
a la acción u omisión, o (v) al resultado.
32.8. Los elementos o complementos normativos
Son una clase especial o más específica de elementos descriptivos que incluyen ciertos tipos penales pero cuyo
contenido, significado y alcance se determina mediante “normas" jurídicas, culturales o sociales. Decimos que
también son descriptivos porque hacen lo mismo describir o especificar el sujeto activo, la acción, el objeto material,
etc., pero utili
zando recursos lingüísticos valorativos cuya comprensión para su aplicación no tiene referencias
empíricas sensorialmente aprehensibles, sino significado social institucional.
Por ejemplo, cuando el tipo penal habla en el Prevaricato que la decisión debe ser “ma-
nifiestamente contraria a la Ley” estamos en presencia de un elemento descriptivo en la medida en
que “describe” cómo debe ser el objeto material de la acción (el concepto, la resolución o el
dictamen).
Sin embargo, dicho complemento deberá ser llamado elemento normativo (y no simplemente
descriptivo) en la medida en que su alcance y significado será establecido mediante juicio
valorativos que comparen la “decisión” con “normas jurídicas” (en este caso).
Puede ocurrir que el elemento normativo deba ser descifrado, delimitado o definido mediante
“normas culturales” implícitas en la sociedad a la hora de realizar eXjuicio de valoración
respectivo.
Por ejemplo, en el delito de Injuria se dice que la acción debe consistir en “hacer” (verbo
rector) “imputaciones deshonrosas" (elemento normativo). Pero, ¿qué es deshonroso? Para saberlo
el analista debe conocer las “normas culturales” que implícitas se encuentran en la sociedad que
juzgará, toda vez que una misma expresión realizada en una parte de Colombia puede ser algo
“bueno” y en otra una terrible “ofensa”.
No obstante, la mayoría de elementos normativos implican un reenvío a normas jurídicas que
suelen identificarse mediante expresiones como estas: “indebidamente”, “injustificadamente” ,
“con abuso de las funciones”, “con violación del régimen X', etc.
Valga aclarar que cuando un tipo penal incluye elementos normativos (que remiten a normas
jurídicas) estamos en presencia de un tipo penal en blanco el cual se define como aquel que, al
describir el supuesto de hecho (es decir, la conducta que se quiere prohibir) el legislador menciona
un referente normativo específico, por lo que se habla de una remisión o reenvío normativo.
Así pues, para la validez de tales tipos penales tendrá que verificarse el cumplimiento de las
siguientes condiciones (Sentencia C-442, 2011; Sentencia C-297, 2016; Sentencia C- 091, 2017):
i) . El precepto al cual se remite debe ser preciso. En otras palabras, los tipos en blanco serán
válidos siempre que, una vez efectuada la remisión, se cumplan los requisitos de certeza, claridad y
precisión exigidos por el principio de estricta legalidad, de manera que la norma objeto de remisión
debe también respetar el principio de definición taxativa.
ii) . La norma a la cual se remite debe existir al momento de la conformación del tipo penal.
iii) . La norma de complemento debe ser de conocimiento público.
iv) . Debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales.
Justamente por ello, a modo de ejemplo, en el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales la Corte Suprema de Jusdcia estableció como reglas las siguientes (Sentencia de Casación
SP 7322, 2017; Sentencia de Casación SP 17159, 2016; Sentencia de Casación SP 7322, 2017):
i) . Todo tipo penal en blanco posee un núcleo esencial (que sería la descripción de los
elementos básicos de la conducta prohibida en la Ley penal, así corno el reenvío expreso o tácito a
otro precepto) y un complemento (esto es, los preceptos normativos que pueden ser extraídos de
otras Leyes, decretos y reglamentaciones administrativas o inclusive de la Constitución Política),
evidenciándose que:
(...) ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es,
deben ser previos a la comisión de la conducta punible (Ley previa), no puede
confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento
de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (Ley escrita) y tanto el núcleo
como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (Ley cierta). (Sentencia
de Casación SP 7322, 2017; Sentencia de Casación SP 17159, 2016; Sentencia de
ii) . Ahora bien, el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(...) por ser un tipo penal en blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma,
así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica
han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal. Ello
comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la función
administrativa (art. 209 inc. I o Const. Pol.), su integración por vía de remisión normativa
con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y
demás normas especiales que lo complementen. Tales preceptos normativos pueden ser ex-
traídos de otras Leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el
ordenamiento superior. Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la
conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos
faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852). (Sentencia de
Casación SP 7322, 2017; Sentencia de Casación SP 17159, 2016; Sentencia de Casación SP
7322, 2017)
iii) . Por lo tanto, según se dijo en CSJ SP rad. 49.819 del 24 de mayo de 2017 “la alusión
genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para
tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales".
iv) . En consecuencia,
No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para
predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido
esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y
definido como tal previamente por el legislador. (Sentencia de Casación SP 7322,
2017; Sentencia de Casación SP 17159, 2016; Sentencia de Casación SP 7322, 2017)
32.6. El nexo causal
La causalidad es la afirmación de un vínculo material entre dos hechos, uno llamado acción y
otro resultado, cuya comprobación (que es un tema ajeno a la teoría del delito y pertenece es al
derecho probatorio) se hace, en cada caso concreto, a partir de una específica Ley de la ciencia que
rija para explicar el respectivo fenómeno factual. Igualmente, en torno al concepto de causa,
tendremos que ésta podría ser definida como todo hecho pre
térito de carácter empírico-naturalista que constituye la explicación de un resultado, por ser la

condición necesaria de éste.
Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
Cobra importancia recordar que la relación de causalidad se traduce en el vínculo
existente entre dos fenómenos distintos -el hecho y el daño-, en donde el segundo debe su
existencia al primero. Si bien, por regla general confluyen diversas condiciones en la
producción del daño, es claro que solo una de ellas se constituye en la causal adecuada, las
restantes se ubicarán en una escala jerárquica. Solo aquella que tiene connotación de más
relevante, será la que ocasionó el suceso final -la muerte-, sin que ésta -la eficiente- se
identifique necesariamente con la más próxima al resultado. (Auto Inter locutorio.
Radicación N° 40207, 2013)
En punto de la concausalidad ha dicho lo siguiente la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP, 02jul.
2008, rad. 28.441):
(...) existen supuestos en los que concurre, sin duda alguna, una conexión suficiente
entre el riesgo inicial creado por el autor y el resultado final, y en los que esa conexión no
se ve desvirtuada por una conducta de la víctima o una conducta de otro sujeto. En los
supuestos en los que se trata de una conducta concurrente de otro sujeto, cuando son dos
los riesgos que explican el resultado —cadena de imprudencias—, la solución es sencilla:
se tratará de un supuesto de autoría accesoria, ambos sujetos responderán. (Sentencia de
Casación. Radicación N° 28441, 2008)
32.9.1. ¿En qué medida y dónde debe exigirse la causalidad?
Principalmente:
i) . En aquellos tipos penales donde se requiera por la Ley penal para su consumación la
verificación, por separado, de la “acción y su “resultado" ya sea de forma expresa (como en el
Genocidio en donde literalmente el legislador dividió la “acción de matar" del “resultado empírico
lesivo" mediante la utilización del verbo rector ocasionar para la primera y la palabra muerte para el
segundo) o de forma implícita (como en el Homicidio donde el codificador decidió fundir en una
sola notación lingüística (matare) la “acción" y el “resultado", pero de la que es posible deducir
fácilmente la tipificación tanto de la conducta destructiva de la vida como la consecuencia mortal
que dicha actuación habría de conllevar). En estos casos, evidentemente, la relación causal tendrá
que establecerse entre la “acción" y el “resultado" que naturalísticamente hayan sido desplegados
por el autor del hecho y correspondan a los descritos por el tipo penal endilgado.
ii) . En los denominados delitos cualificados por el resultado habrá de exigirse una relación de
causalidad entre la “acción" del autor y el “resultado" que adicionalmente califica como más grave
al tipo penal.
Así pues, por ejemplo, en los casos de Secuestro Extorsivo seguido de la muerte del sujeto
pasivo, el legislador exige una relación causal entre: primero, la “acción" a través de la cual el
sujeto activo priva de la libertad al sujeto pasivo y el “resultado" consistente en la efectiva
Niveles o elementos de la imputación objetiva
1. El autor debe crear un riesgo jurídi- 2. Se debe concretar o realizar el riesgo en el re-
camente desaprobado (CRJD). sultado (RRR).
Orígenes de la imputación objetiva:

- Surgió cuando los teóricos del derecho penal buscaban construir la mejor teoría de la
causalidad que fuera posible. Sin embargo, una vez edificada la “imputación objetiva' se percataron
que ella no constituía “otra’ teoría más del nexo causal, sino un nuevo elemento estructural de la
“tipicidad objetiva" que resultaba necesario para la configuración de la misma y posterior a la
verificación de la causalidad empírica en los delitos de resultado.
- Inicialmente la “imputación objetiva" solamente se construyó para los denominados delitos
de resultado (homicidio, hurto, lesiones personales, etc.) como una
teoría o instrumento heurístico de determinación del alcance de los tipos penales. En consecuencia,
se encontraba excluida para los delitos de mera actividad (injuria, porte ilegal de armas, etc.). Sin
embargo, hoy la doctrina es unánime en considerar que la imputación objetiva es un elemento de
TODOS los tipos penales sin importar la clasificación de que se trate (dolosos, culposos, de
resultado, mera actividad, instantáneos, de ejecución permanente, de lesión, de peligro, etc.).
¿Los niveles o requisitos de “imputación objetiva” son los mismos para todos los delitos?
NO, cambian dependiendo de la tipología de delito que se trate.
i) . Se exigen de DOS NIVELES (CRJD y RRR) de imputación objetiva si se trata de:
a) . Delitos de resultado, es decir, aquellos para los cuales se exija como requisito adicional
para su consumación la ocurrencia de un resultado más allá de la conducta descrita por el “verbo
rector”, lo cual ocurre, por ejemplo, en el Homicidio que exige de la “muerte” de una persona, en
las Lesiones personales en donde es necesaria la ocurrencia de un “daño” en el cuerpo o la salud de
un ser humano o en el Hurto que, además de la aprehensión física del objeto material, requiere del
“apoderamiento de la cosa sacándola por completo de la esfera de domino del dueño”. En estos
delitos, previo al estudio de la imputación objetiva en dos niveles, es obligatorio el estudio de la
causalidad empírica.
b) . Delitos de peligro concreto, pues en ellos se exigen dos requisitos estructurales básicos
muy similares a los delitos de resultado empírico en los cuales será necesario verificar su conexión:
(i) el despliegue de una acción peligrosa descrita mediante el verbo rector; y (ii) la ocurrencia de
un resultado peligroso descrito expresamente por el tipo penal como consecuencia valorativa de la
acción peligrosa.
Un ejemplo de esta clase de delito es el siguiente:
Delito de maltrato por descuido, negligencia o abandono en persona mayor de 60 años (Art.
229A. Ley 599 de 2000)
- La acción peligrosa: someter a condición de abandono y descuido.
- Un resultado peligroso: generar afectación en sus necesidades de higiene, vestuario,
alimentación y salud.
- Un objeto material: persona mayor, con 60 años o más.
Otros ejemplos lo serían los delitos de Contaminación ambiental, Incendio, Terrorismo,
Disparo de arma de fuego contra vehículo, etc.
ii) . Se exige de UN ÚNICO NIVEL (CRJD) de imputación objetiva si se trata de:
a). Delitos de mera conducta o actividad como, por ejemplo, la injuria, la calumnia, el
constreñimiento ilegal, el porte ilegal de armas, etc., dado que en ellos únicamente se exige de la
ocurrencia la conducta descrita por el verbo rector para su consumación.
Requisitos para la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
1. El sujeto activo 2. La situación creada debe 3. El riesgo creado debe en-
debe crear la situación ser efectivamente riesgosa o contrarse jurídicamente desaprobado
riesgosa. representar un peligro efectivo de forma per se o por constituir una
(lesividad). superación del riesgo permitido.
En torno a la inclusión del juicio de lesividaden el tipo penal (como parte de la imputación
objetiva) ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal lo siguiente:
La Corte igualmente, en esa línea de pensamiento, ha señalado tratándose del juicio de

tipicidad que no basta con verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo
de la figura legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento perturba o no
el bien jurídico protegido, de modo que esa labor intelectiva conlleva una doble valoración:
«(i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de
verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico
tutelado por la norma. De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio
de insignificancia y la adecuación social de la conducta» (CSJ SP, 21 Oct. 2009, rad.
29.655). Por consiguiente, «la adecuación típica de una conducta dependerá de su
idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico tutelado. En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la
tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no tengan aptitud
para vulnerarlo» (CSJ SP 9235-2014)". (CSJ SP 15490-2017, rad. 47.862, 27 sep. 2017).
Sin embargo, algunos autores trabajan otros conceptos afines a la ausencia de imputación
objetiva por falta de lesividad así:
La tipicidad conglobante es una tesis explicada por Zaffaroni al decir que:
(■■ ■) ln “conglobación como operación determinante de la lesividad es una Junción
claramente normativa, es decir, que un pragma es típico no solocuando
retine los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también
cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello
lesiona un bien jurídico. Pero el alcance prohibitivo de esa norma no emerge sólo de su
consideración tal como se la deduce del tipo sistemático, sino también de que forma parte
de un universo de normas prohibitivas y preceptivas que deben ser consideradas como un
orden normativo. El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de
coherencia o no contradicción, y para ello deben elaborar el material legal —y las normas
que de él se deducen- como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas
penales y no penales, como también las normas constitucionales e internacionales. De ese
universo de normas surge el alcance prohibitivo de la norma particular. Sin proceder a la
deducción de la norma y a su conglobación en el orden normativo es imposible determinar
si la acción que forma parte del pragma típico afecta un bien jurídico, esto es, si es o no
lesiva a la luz del orden normativo. (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002)
Según lo dicho, con tal concepto (el de tipicidad conglobante) se considera que la anti-
juridicidad está en el tipo penal; y ello es así pues más adelante el mismo autor explica que “El
principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que
puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro" (Zaffaroni , Alagia , & Slokar ,
2002).
Aunque también los casos de lesión insignificante fueron tratados como problemas de
atipicidad por Welzel, conforme a la teoría de la adecuación social de la conducta.
Actualmente se conoce como principio de insignificancia o bagatela, donde esa afectación
insignificante de bienes jurídicos no constituye lesividad relevante a los fines de la tipicidad
objetiva.
Lo que se ha criticado como “un criterio de tipicidad material derivado de la vieja anti -
juridicidad material y, por ende, se lo rechazó proponiendo su reemplazo por vía de una
interpretación restrictiva o resolverlo de lege ferenda mediante el principio de oportunidad
procesal. Según Zaffaroni, la primera no es suficiente y el segundo siempre exige cierto criterio,
que no puede ser otro que el de este principio, toda vez que sería inaceptable la oportunidad
ejercida arbitrariamente. De cualquier manera, incluso quienes lo rechazan reconocen la necesidad
de resolver casos en que la afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una irracionalidad
tan manifiesta como indignante (Derecho Penal. Parte General, 2002).
Como fenómenos de atipicidad conglobante cita Zaffaroni los siguientes casos al decir que:
(...) no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla
ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la parada
siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios
constituyan una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan
lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe
decir de los tipos de peligro, por ser éste un concepto eminentemente graduable. (Derecho
Penal. Parte General, 2002)
6.1. La infracción al deber objetivo de cuidado y la imputación objetiva

En este nivel de imputación objetiva deberá agregársele la infracción al deber objetivo de
cuidado únicamente en los casos de delitos culposos:
La violación al deber objetivo de cuidado. El autor debe realizar la conducta como lo
haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no
obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. (...) En razón a
que no existe una lista de deberes de cuidado, el funcionario judicial tiene que acudir a las
distintas fuentes que indican la configuración de la infracción al deber de cuidado, en cada
caso. Entre ellas:
Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo
y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las
fuentes de riesgos.
El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y
consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe
confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de
manera fundada se pueda suponer lo contrario.
Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de
funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende
del comportamiento asumido por los demás.
El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la
conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente
situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos
parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la
imprudencia siempre que conveijan los demás presupuestos típicos. (Sentencia de Segunda
Instancia. Radicación N° 25166, 2007)
Igualmente, en sentencia CSJ SP, rad. 32.606, 24 oct. 2012 se dijo lo siguiente:
Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar,
debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva
ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y
examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la
posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último,
el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico.
En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el
resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. (Sentencia de
7. Segundo nivel o requisito de imputación objetiva (sólo exigióle a los
delitos de resultado)
La concreción o realización del riesgo en el resultado (RRR).
Requisitos para la realización del riesgo en el resultado
1. Previsibilidad del curso 2. El resultado debe consti- 3. Evitabilidad del curso
causal o del resultado. tuir la concreción del riesgo causal y del resultado, lo cual
creado como efecto del men- implica comprobar que el
cionado peligro y no como resultado típico no se hubiera
consecuencia de riesgos adicio- producido si el sujeto activo
nales al creado por el sujeto hubiese actuado conforme a
activo o constituya la realiza- derecho.
ción de un riesgo general de
vida.
5. El resultado ocurrido debe tratarse de
4. Se requiere que el agente tenga a su cargo
aquellos cobijados por el ámbito de protección
la responsabilidad de impedir el resultado.
de la norma penal o extrapenal aplicable.
Al respecto, nos explica Santiago MIR PUIG lo siguiente:

Para la afirmación de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la
producción de un resultado separado, no es suficiente que una conducta creadora de
un riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado típico. Es
necesario, además, que el resultado causado pueda verse como realización del
riesgo precisamente inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad es
necesaria, pues, una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se
sigue, pues, que también deberá negarse la imputación objetiva de un resultado
cuando, pese a haber sido causado por una conducta que creó un riesgo típicamente
relevante, no supone la realización de este riesgo, sino de otro factor. Ejemplo:
Alguien dispara sobre otro con ánimo homicida y le hiere de forma tal que hubiera
muerto a consecuencia de ello de no haber sido intervenido quirúrgicamente a
continuación; sin embargo, en la operación se utiliza un bisturí infectado que
determina una infección que lleva a la muerte del paciente. (MIR PUIG, 2011)
Igualmente, ha expresado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
“Al respecto, debe acotarse, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, que en virtud de lo
previsto en el articulo 9o del Código Penal, «(L)a causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica
del resultado». Para atribuir responsabilidad penal no es suficiente establecer que una determinada acción u
omisión fue la causa de un resultado lesivo, pues la determinación de la responsabilidad penal descansa no
solosobre supuestos fácticos o naturales, sino también sobre presupuestos valorativos de contenido jurídico-
penal, lo que se ha denominado imputación objetiva. Por lo tanto, aparte de la causalidad es necesario acudir
a criterios adicionales para considerar la imputación al tipo objetivo, como las que demuestran que la
consecuencia lesiva es «obra suya», o sea, «que depende de su comportamiento como ser humano»".
De allí que en el planteamiento de la teoría de la imputación objetiva la realización del tipo objetivo se
cumple cuando el hecho cazisado por una persona crea un riesgo jurídicamente desaprobado y el mismo se
concreta en un resultado determinado, siempre y cuando exista relación de causalidad entre el riesgo creado y
el resultado.
De acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, no es suficiente para imputar el resultado al tipo
objetivo que un sujeto produzca un riesgo que pueda hacer parte de la cadena de causalidad que conduce al
resultado; es necesario, además, que ese riesgo no permitido creado por el autor, y no otro, sea el que se
materialice en ese resultado. De manera que no procede la imputación si, aunque el sujeto haya originado un
peligro para el bien jurídico protegido, el resultado no se produce como concreción de ese peligro, sino solo
en conexión causal con el mismo, como ocurre cuando el resultado es consecuencia de un curso causal
imprevisible".
(...)
La imputación al tipo objetivo se excluye cuando, no obstante el peligro para el bien jurídico tutelado, el
riesgo creado por el autor carecería de relevancia debido a la irrupción de otro nexo de imputación por la
presencia de una circunstancia extraordinaria o por formas de intervención de la víctima en la imputación del
resultado lesivo, en la medida en que el resultado final no constituyó su realización, ora porque sólo
contribuyó de modo causal-fenoménico a la producción del mismo, ora porque es la víctima quien introdujo un
riesgo distinto'3.” (CSJ SP352-2021, rad. 52857, 10 de febrero de 2021).
6. El tipo subjetivo y sus elementos
El aspecto subjetivo de la conducta se encuentra conformado por dos elementos necesarios para completar
satisfactoriamente el juicio de tipicidad: (i) la modalidad subjetiva
" CSJ SP, 20 may. 2003, rad. 16636.

12
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, p. 373.
15
Cancio Meliá, Manuel, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, pág. 331
yss.
general de ejecución de la conducta punible (que puede ser dolosa, culposa o preterintencional); y (ii) -en ciertos
casos de delitos dolosos- un animus o finalidad especial conocida como elementos subjetivos especiales.
Tipo subjetivo
1. Modalidad subjetiva de ejecución de la conducta:

a) . Dolo.
b) . Culpa.
c) . Preterintención.
2. Elemento subjetivo especial (sólo para delitos dolosos).
7. Modalidad subjetiva general de ejecución de la conducta

7.1. Dolo
El artículo 22 del Código Penal define las conductas dolosas de la siguiente manera:
Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la
infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. (Articulo
22. Ley 599 de 2000)
7.1.1.Clases de dolo
7.1.1.1. Dolo directo en primer grado
Es el nombre que recibe un particular estado mental en el cual el sujeto activo de la conducta cognitivamente
conoce con certeza o probabilidad la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal y, además,
volitivamente quiere, en el sentido de que desea, la ocurrencia de los mismos.
9.1.12.Dolo directo en segundo grado
conoce con certeza la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal y, además, volitivamente quiere, en
el sentido de que acepta, la ocurrencia de los mismos.
9.1.13.Dolo eventual
prevé (o conoce) como probable la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal y, además,
volitivamente deja librado al azar su no producción.
9.12. El contenido del dolo

Contenido del dolo
Tesis general
“el dolo típico debe abarcar todas las circunstancias que constituyen el tipo también como categoría sistemática;
o sea, la acción y sus modalidades, el resultado, las cualidades del autor y los presupuestos materiales relevantes
para la imputación” (Roxin, 1997, p. 477).
ALCANCE DE LA TESIS: “El conocimiento propio del dolo significa conocimiento de las circunstancias del
hecho y de su significado. Para el dolo típico, no se exige que el autor subsuma con exactitud jurídica los hechos
que conoce en la Ley; de otro modo, solo los profesionales del derecho podrían actuar dolosamente” Fuente
especificada no válida..
En cuanto al significado que habrá de otorgársele a los elementos descriptivos, bastará con comprender los
hechos que se adecúen a ellos en su “significado natural”.
En cuanto al significado que habrá de otorgársele a los elementos normativos bastará con comprender
correctamente la norma integradora, la institución jurídica o el concepto valorativo al cual remitan estos en su
“significado jurídico-social de un modo profano o mediante la valoración paralela en la esfera del profano”.
7.2. Culpa
Se encuentra regulada en el artículo 23 del Código Penal así:
Código Penal. Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la
infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo
previsto, confió en poder evitarlo.
Existen dos tipos de culpa: (i) con representación o consciente y (ii) sin representación. Sin embargo, tanto una
como la otra tienen un requisito objetivo común para su configuración: la infracción al deber objetivo de cuidado
(que según vimos se estudia en sede de imputación objetiva como parte de su primer nivel de atribución).
92.1. ¿En qué consiste la infracción al deber objetivo de cuidado?
Para poder comprender el significado de este elemento o requisito objetivo del tipo penal culposo es necesario
dividirlo en dos partes (se sigue en las definiciones literalmente a Fernández Carrasquilla, 2012):
(i) En el deber objetivo de cuidado consistente en la obligación que tiene toda persona de actuar de forma
razonable, prudente, cuidadosa y diligente ante situaciones u objetos peligrosos para evitar ocasionar daños con las
mismas.
(ii) A su vez, es necesario entender la infracción como la “violación”, “transgresión”, “desatención” o
“quebrantamiento” de dicho deber objetivo de cuidado producto de 4 tipos de acciones u omisión distintas: la
negligencia (equivalente al descuido, desatención, estupidez o torpeza), la imprudencia (asimilable con la temeridad o
terquedad que lleva a la persona correr riesgos innecesarios), la impericia (definida como la falta de los elementa les
conocimientos o experiencia exigidos para el ejercicio de una actividad riesgosa o la
manipulación de objetos peligrosos) y la violación de reglamentos (en aquellos casos en los cuales
se haya estipulado normativamente el deber objetivo de cuidado).
Pero ¿cómo saber cuál es la actuación que tenía que realizarse para satisfacer el deber objetivo
de cuidado exigido por la Ley penal en aquellos casos en los cuales el mismo no se encuentre
reglamentado? Mediante el criterio del hombre medio según el cual, ante situaciones riesgosas u
objetos peligrosos habremos de preguntarnos qué hubiese hecho ese hombre medio que como
persona razonable deseara evitar que algo malo le ocurriera a los bienes jurídicamente protegidos,
como efecto colateral de la manipulación de objetos peligrosos o de la realización de actividades
riesgosas.
En otras palabras, el criterio a tener en cuenta en la atención que se exige al autor en la
identificación del peligro es el del “hombre medio razonable”; es decir, el que tendría “una
persona concienzuda y juiciosa perteneciente al ámbito del que procede el autor” y con base en la
situación concreta en la que dicho autor se ha colocado.
Así las cosas, este criterio del “hombre medio razonable” implica:
a) . Evaluar la peligrosidad de la situación desde una perspectiva ex ante. Así pues, obje-
tivamente, la norma de cuidado depende de lo exigible a un hombre diligencia en la situación
concreta del autor.
b) . Lo anterior conlleva además, tener en cuenta los conocimientos especiales que el autor
poseía al momento del hecho.
Ahora bien, sobre el tipo subjetivo culposo ha dicho la Corte Suprema de Justicia lo siguiente
(Rad. 36554, 09 de agosto de 2011):
“Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de
contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado
típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que
dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el
autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los
bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.
Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad,
más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo
permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el
punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su
consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño
propiamente ocasionado, siendo por ello que el código establece que la causalidad por si
sola no basta para la producción del resultado.
En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito
imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente,
superando asi aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con
exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia,
conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la
acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo
de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de
causalidad o de
terminación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en

condiciones de conocer y prever el sujeto activo. ”
En cuanro al deber subjetivo de cuidado dice la doctrina:
“(...) más allá de la previsibilidad objetiva, el aplicador del derecho está obligado a
consultar también la previsibilidad individual del autor. Por ende, merced al paralelismo
entre la construcción del dolo y de la culpa y atendiendo a la regla de simetría antes
aludida, bien cabe preguntarse si, al igual de cuanto ocurre con la ordenación del dolo
dentro del tipo subjetivo del injusto doloso, no cabe hacer lo propio y remitir la
previsibilidad individual como el componente del tipo subjetivo en el injusto imprudente.
En puridad, la gran cuestión en materia de imprudencia nos interpela a propósito del
deber subjetivo de cuidado que resulta infringido y sobre su relevancia sistemática, dentro
del esquema del hecho punible. Porque, en paralelo a la regla de cuidado objetivo, la cual
podrá hallarse más o menos especificada dentro del ordenamiento jurídico (v.gr.: piénsese
en la diferencia que media entre normas positivas del tránsito vial, reglas protocolizadas de
la lex artis ad hoc, o simples pautas de experiencia en actividades no reglamentadas), no
cabe poner en duda que la regla objetiva de cuidado genera en el destinatario un deber
subjetivo de cuidado, cuya incidencia sistemática dentro de la teoría del hecho punible debe
desentrañarse.
(...)
De tal suerte, tomando por base que el autor imprudente es un portador de deber
(Solltrager), está generalizadíamente aceptado que su conducta vulnera un deber subjetivo
de cuidado, un deber que a él le incumbe. No en balde, MEZGER alcanzó a definir la culpa
afirmando que "obra imprudentemente el que infringe un deber de cuidado que le incumbe
personalmente y pudo haber previsto el resultado esto es, incurre en una conducta
imprudente quien actúa, por ende, en infracción a un deber individual de cuidado.
En la lesión al deber individual de cuidado no importa que nos enfrentemos a un
supuesto de culpa consciente (culpa con previsión), en el cual el autor ha llegado a
representarse la ocurrencia del resultado —bien que confiando en su no producción-, o por
el contrario, que nos situemos ante un supuesto de culpa inconsciente (culpa sin previsión),
donde el sujeto ni siquiera se representa el probable acaecimiento del evento. En ambas
hipótesis queda en claro, de todas maneras, que el sujeto contraviene aquel deber de
cuidado que grava e interdicta su moao de comportamiento.
Así mismo, nos ilustra Roxin diciéndonos que lo adecuado es reconocer un tipo subjetivo, el
cual “consiste en la representación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no
permitido y en la confianza en la ausencia de realización del tipo ... En cambio, en la imprudencia
inconsciente falta el tipo subjetivo, porque precisamente el sujeto no ha incluido en su
representación los elementos y presupuestos del tipo objetivo” (p. 1022).
14
Fernández, Gonzalo D. Sobre el tipo subjetivo del delito imprudente. Revista de la Facultad de Derecho [en linea]. 2011, (30), 291-
307[fecha de Consulta 4 de Enero de 2022J. ISSN: 0797-8316. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=568160366022
En ese orden de ideas, con relación a la culpa consciente, es posible concluir y aclarar
(siguiendo a Jescheck & Weigend, p. 642) que tanto el curso causal como el resultado típico, no
solo deben haber sido previsibles objetivamente en sus rasgos esenciales (previsibilidad subjetiva),
sino que además el juicio de culpabilidad que luego se haga (reprochabilidad), dependerá (al igual
que en la culpa sin representación) de que el autor, en el caso concreto (deber subjetivo o
individual de cuidado) hubiera podido tener esa previsión de acuerdo con sus capacidades y
conocimientos personales.
Por lo tanto, para emitir el juicio de culpabilidad (como último elemento del delito que
veremos más adelante) en los casos de delitos culposos o imprudentes, el requisito de exigibilidad
de conducta conforme a Derecho requiere un análisis particular denominado: determinación del
deber subjetivo o individual de cuidado. Este análisis implica examinar, por ejemplo, el nivel de
formación de la persona y la inteligencia del autor, así como su familiarización con el evento
peligroso que terminó desembocando en un curso lesivo. En consecuencia, “la abuela que por
primera vez coge el metro y por ello no sabe que las puertas se cierran automáticamente antes de la
salida, no puede prever que pone en peligro a su nieto si no lo mantiene suficientemente alejado de
la puerta” (Jescheck & Weigend, p. 642).
Nos explica Mir Puig acerca de lo anteriormente expuesto (esto es, de la valoración especial
que se hace del deber individual de cuidado en el país germánico) lo siguiente:
“La doctrina dominante alemana valora únicamente en la culpabilidad el poder
subjetivo del autor de ajustarse a la norma de cuidado, cuando dicho poder ya no
depende de datos situacionales objetivables, sino solamente de características
personales que no cabe imaginar en el hombre diligente normal. Si ese poder
personal es inferior al del hombre medio, se disminuye la culpabilidad o, en casos
extremos, se excluye. Pero si, por el contrario, el poder del autor es superior al
normal, ello no puede redundar en su pe juicio, porque la culpabilidad presupone la
antijuridicidad, y ésta sólo obliga al cuidado exigible al hombre medio. Si el hecho
es objetivamente adecuado al poder medio, deberá eximirse de pena al autor,
aunque él personalmente pudiese haber actuado con mayor prudencia.
(...)
especio a las facultades personales sobresalientes, lo decisivo ha de ser, pues, la
posibilidad del sujeto de emplearlas voluntariamente. Si pudiendo utilizarlas cuando fuera
necesario el agente no lo hizo, el mismo no aplicó el cuidado debido desde el prisma de un
observador objetivo —que es lo que importa en el injusto—, puesto que, conociendo la
posibilidad de utilizar unas facultades excepcionales, consideraría obligado su empleo
para evitar la lesión del bien jurídico. En tal caso la conducta sería contraria a la norma
de cuidado y, en su caso, antijurídica. En cambio, por lo que respecta al poder excepcional
no disponible a voluntad (por ejemplo, hasta cierto punto, una mayor inteligencia), la
norma de cuidado no puede motivar a utilizarlo.
En cambio, una capacidad inferior del sujeto no imaginable en una persona
mentalmente normal (reflejos demasiado lentos, capacidad intelectual inferior, debidos a
enfermedades mentales, etc.) no pueden excluir o disminuir la antijuridicidad, sino salóla
imputación personal de la misma (cfl. infra, Lee. 21).
Mientras que el hombre normal que sirve de baremo para el injusto puede y debe imaginarse en posesión de
todas las cualidades sobresalientes que puedan concurrir en el sujeto, y también de las limitaciones físicas que
pueden darse en una persona normal, por definición no puede suponerse privado de las facultades que como
mínimo exige la normalidad. Esto no significa que personalmente pueda exigirse el mismo grado de cuidado
objetivo al que se halla por debajo de la normalidad, sino soloque su conducta no puede considerarse
prudente desde el prisma de un hombre diligente. La inferioridad anormal del sujeto determinará, no obstante,
la exclusión o atenuación de la imputación personal de la objetiva norma de cuidado. ” (p. 282y ss.)
922 Los tipos de culpa
9.221.Culpa con representación o consciente
prevé (o conoce) como probable la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal y, además,
volitivamente confía en poder evitarlos.
9222. Culpa sin representación o inconsciente
desconoce estar realizando todos o alguno de los hechos constitutivos de la infracción penal; es decir, en los que no se
prevé como probable la previsible comisión de tales hechos. En estos casos, el aspecto volitivo con relación a tales
hechos se encuentra completamente ausente, puesto que yo no puedo querer ni aceptar lo que no conozco.
Esta última forma de culpa no sería más que un error de tipo vencible.
923. Las características de los delitos culposos
Características de los delitos culposos
1.Todos los tipos culposos son de resultado puesto que exigen, para su consumación, de la ocurrencia de un
resultado empírico.
2. Como consecuencia, no existen tipos culposos de mera conducta.
3. No admiten la tentativa.
4.No admiten (al menos para un sector mayoritario) la participación. Recientemente ha ganado terreno la
posibilidad de coautoría imprudente, pero aún se considera incorrecta su posibilidad.
5- Solo son punibles aquellas conductas culposas que el legislador haya previsto como delito (numerus
claussus).
6. Son tipos abiertos, puesto que siempre necesitaremos acudir a buscar una norma de cuidado que los complete.
92.4 ¿Cómo distinguir el dolo eventual de la culpa con representación?
Las reglas jurisprudenciales son las siguientes:
i) . Representarse la producción del resultado típico no es suficiente para atribuir dolo eventual, en tanto ello
también constituye un presupuesto de la llamada culpa consciente. Así pues, el conocimiento de la situación de riesgo
en el autor del injusto se predica, en
términos de imputación subjetiva, tanto para el dolo eventual como para la imprudencia consciente.
La diferencia se encuentra en que en el dolo eventual el sujeto deja librado al azar la no producción
de resultado tomando así la decisión de actuar en contra del bien jurídicamente protegido, mientras
que en la culpa con representación el sujeto confia en poder evitar el resultado (Sentencia de
Casación SP 17436, 2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de
Segunda Instancia. Radicación N° 32872, 2010).
i) . En otras palabras, no basta tan solo con haber previsto la producción del resultado para
descartar imprudencia e imputar dolo, debe también establecerse (Sentencia de Casación SP 17436,
2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de Segunda Instancia.
Radicación N° 32872, 2010):
a) . Que el conocimiento del agente sobre la situación riesgosa le permitía suponer que las
condiciones que podrían conducir a la realización de dicho resultado no estaban bajo su control.
b) . O, en el caso de haber contado con tal suposición de controlar los factores de riesgo, que
ello obedeció a un error o estado irracional, en lugar de uno racional, como por ejemplo cualquiera
relacionado con la eficacia de las medidas que de hecho empleó para neutralizar el peligro.
ii) . Los conocimientos especiales en el sujeto activo son en principio criterio de imputación
objetiva, es decir, están circunscritos a la vulneración de un deber objetivo de cuidado. Por
consiguiente, tampoco son suficientes para determinar si, a raíz de su concurrencia en el procesado,
este obró con dolo eventual. Es decir, se trata de un factor de imputación objetiva que en primer
término solo sería trascendente para predicar la infracción de un deber objetivo de cuidado o, lo que
es lo mismo, el aspecto objetivo de una conducta culposa (Sentencia de Casación SP 17436, 2015;
Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de Segunda Instancia. Radicación
N° 32872, 2010).
iii) . En este orden de ideas, las condiciones personales del sujeto activo pueden constituir
información indiciarla que contribuya en forma racional a una imputación del tipo subjetivo doloso,
incluida la del dolo eventual, siempre y cuando (Sentencia de Casación SP 17436, 2015; Sentencia
de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de Segunda Instancia. Radicación N° 32872,
2010):
a) . Trasciendan el juicio ex ante propio de la infracción de un deber de cuidado;
b) . Tengan relación directa con el comportamiento atribuido; y
c) . No desconozcan el principio del hecho de que trata el artículo 29 de la Constitución
Política (como, por ejemplo, que no aludan al modo de vida o al pasado criminal del procesado).
iv) . La manera en que pueden ser constatados los elementos internos del dolo eventual es a
través de razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos externos debidamente
demostrados, y en constantes derivadas de la aplicación de reglas de la experiencia, como el mayor
o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor contenido de peligro de la
situación de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado o
advertido (Sentencia de Casación SP 17436, 2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747,

2013; Sentencia de Segunda Instancia. Radicación N° 32872, 2010).
v) . En la culpa con representación el actor es consciente del riesgo de los bienes tutela dos,
pero inútilmente procura evitar el resultado dañoso, mientras que en el dolo eventual el agente se
representa el resultado punible pero no exterioriza una actitud orientada a impedirlo (Sentencia de
Casación SP 17436, 2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de
Segunda Instancia. Radicación N° 32872, 2010).
vi) . El dolo eventual, nos precisa la Sala, no puede ser entendido como una simple suma de
imprudencias (o de infracciones al deber) ni tampoco la valoración aislada acerca de un peligro que
se cataloga como gravísimo o de producción inminente. Ello, en tanto siempre será indispensable,
para distinguirlo de una manera no arbitraria con la culpa consciente, constatar que el sujeto agente
carecía de la posibilidad de representarse un control racional (aunque errado y vencible) en cuanto a
los factores de riesgo por él percibidos, dirigido a no producir el resultado (Sentencia de Casación
SP 17436, 2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de Segunda
Instancia. Radicación N° 32872, 2010).
vii) . Aunque cierto sector de la doctrina niega el factor de la voluntad en la variante eventual,
las opiniones dominantes coinciden en señalar que cualquier comportamiento doloso debe
representarle a su autor una actuación contra el bien jurídico, una decisión consciente dirigida en
pro del acontecer lesivo. En otras palabras, es posible abordar la figura del dolo eventual (Sentencia
de Casación SP 17436, 2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de
Segunda Instancia. Radicación N° 32872, 2010):
a) . Bajo una aproximación cognitiva normativa (relativa al conocimiento de la producción del
resultado), y
b) . También desde una volitiva (que, claro está, también debe analizarse bajo presupuestos
normativos).
xi): En el dolo eventual la diferencia de la culpa con representación la previsión obra ante lo
probable y no ante lo posible (Sentencia de Casación SP 17436, 2015; Sentencia de Casación.
Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de Segunda Instancia. Radicación N° 32872, 2010).
x) . La representación en la postura de la Corte Suprema de Justicia, frente al dolo eventual,
está referida a la probabilidad de producción de un resultado antijurídico, y no al resultado
propiamente dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina, la representación debe recaer, no
sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es
que el sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar,
con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro (Sentencia de Casación SP 17436,
2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de Segunda Instancia.
Radicación N° 32872, 2010).
xi) . La probabilidad de realización del tipo delictivo, en tratándose del dolo eventual, debe
darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica, y no en lo
abstracto (Sentencia de Casación SP 17436, 2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747,
2013; Sentencia de Segunda Instancia. Radicación N° 32872, 2010)
xii). La probabilidad de realización del peligro, o de producción del riesgo, para la con figuración del dolo
eventual debe ser igualmente seria e inmediata, por contraposición a lo infundado y remoto (Sentencia de Casación SP

17436, 2015; Sentencia de Casación. Radicación N° 38747, 2013; Sentencia de Segunda Instancia. Radicación N°
32872, 2010).
9.2.5. Determinación de los hechos jurídicamente relevantes
Además de los restantes “hechos” que se adecúan a la tipicidad objetiva, antijuridicidad y culpabilidad, el Fiscal
deberá precisar los siguientes hechos jurídicamente relevantes propios de la culpa:
Con relación al aspecto objetivo de la culpa y consistente en:

la infracción al deber objetivo de cuidado y la relación de riesgo con el resultado típico
1. ¿Qué deber de cuidado, concretamente, tenía el sujeto activo?
1.0. ¿Era un deber jurídico o extrajurídico? Si era un deber jurídico, ¿en qué disposición normativa se
encontraba el deber?
1.1. ¿Cómo, cuando y dónde incumplió el sujeto activo dicho deber objetivo de cuidado?
1.2. ¿Qué resultado típico, en el caso concreto, se presentó?
1.3. ¿Era objetivamente previsible la ocurrencia de dicho resultado típico producido?
1.4. ¿Qué acción u omisión concreta fue la que produjo el resultado típico?
1.5. ¿Cómo de esa específica acción u omisión que incrementó el riesgo jurídicamente permitido (es decir, de
esa violación del deber objetivo de cuidado) se derivó el resultado dañoso?
Con relación al aspecto subjetivo de la culpa:
1. ¿El sujeto activo previo el resultado típico? En caso afirmativo, ¿se sabe con qué grado de probabilidad?
2. Si la primera pregunta anterior es afirmativa, determine si ¿el sujeto, además de prever el resultado
típico, confió en poder evitarlo?
7.3. Preterintención
El artículo 24 del Código Penal la define de la siguiente manera:
Artículo 24. La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del
agente.
93.1 Requisitos
Sintéticamente y de forma muy general la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha dicho que los
requisitos del tipo penal preterintencional son los siguientes:
CSJ SP 1459-2014, rad. 36.312,12 feb. 2014; CSJ SP, 28 marzo 2012, rad. 30.485; CSJ SP, 15
septiembre 2004, rad. 20.860
Dolo eventual Preterintención
La configuración del dolo eventual exi-
ge, entonces, dos condiciones: En contraste, la conducta punible se tiene como
pretcrintencional cuando, a las voces del artículo 24
i) . Que el sujeto se represente como del Código Penal, el resultado siendo previsible,
probable la producción del resultado anti- excede la intención del agente, esto es, que el
jurídico, representación que debe darse frente agente, habiendo dirigido su voluntad
a situaciones de riesgo específicas, no conscientemente a la concreción de un resultado
típico y antijurídico, produce a la postre otro de la
abstractas, ai tiempo que la probabilidad de misma naturaleza, pero diverso y más grave del que
concreción del peligro o producción del directa e inmediatamente quería.
riesgo debe ser seria e inmediata, y no Así, la configuración de la conducta punible
infundada y remota; preterintencional requiere los siguientes requisitos:
a) una acción dolosamente orientada a la producción
ii) . Que la no producción del resultado de un resultado típico; b) verificación de un
dañoso se deje al azar, lo que implica que el resultado típico más grave, al que no apuntaba la
agente emprende o mantiene su conducta, con intención del agente, pero que era previsible por él;
absoluta indiferencia por el resultado o la c) nexo de causalidad entre el uno y otro evento y d)
situación de riesgo que genera, no obstante homogeneidad entre uno y otro resultado o, lo que
es igual, identidad del bien jurídico tutelado.
haberse representado que en ella existe un
peligro inminente y concreto para el bien
No hay coincidencia entre el propósito inicial
Sí hay coincidencia entre el propósito
del agente y el resultado, ya que lo ocasionado es un
inicial del agente y el resultado, ya que lo
efecto dañoso superior o más grave, esto es,
ocasionado es un efecto dañoso previsto
excesivo en relación con la intención del agente, un
como probable por el autor del delito. Es
resultado ultra intencional. En otras palabras, el
decir, el resultado no excede el propósito del
sujeto activo de la conducta riesgosa omite la
sujeto activo, por cuanto éste lo acepta o deja
posibilidad de prever el resultado mayor por la falta
su no ocurrencia librada al azar, una vez que,
de deber de cuidado que le era exigible, siendo
no obstante que advierte la probabilidad de su
fácilmente constatable que esa consecuencia no
acaecimiento, de todas maneras, actúa a
coincide con el propósito inicial del sujeto.
sabiendas del riesgo que asume hacia un
resultado lesivo que él ya sabe cuál puede ser.
8. Elementos subjetivos especiales (sólo aplicables a delitos dolosos)

Consisten en ciertos motivos, propósitos o finalidades específicas por las que se realiza la
conducta descrita por el tipo penal. En consecuencia, cuando la Ley exige estos elementos, no
basta con que la persona conozca los hechos constitutivos de la infracción penal y quiera que
pasen, sino que, adicionalmente, debe realizar el comportamiento para cumplir algún fin o
propósito específico o, también, motivado por alguna razón.
Al respecto ha expresado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (SP 9916-
2017, rad. 44.997, 11 jul. 2017):
Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo
376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos
distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto ,
que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en
ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente
de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de
la conducta descrita.
Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye ele-
mentos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras,
sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo
cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios
para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de
la conducta. (Sentencia de Casación SP 9916, 2017).
9. Atipicidad objetiva como causal de ausencia de responsabilidad
La regla general es que cuando los “hechos” demostrados no encajan en alguno de los
elementos del “tipo objetivo” (sujeto activo, verbo rector, elementos normativos, etc.) se presenta
una causal de atipicidad objetiva.
Sin embargo, particular atención merece los eventos en los cuales se presenta atipicidad
objetiva por falta de imputación objetiva y de los cuales se destacan los siguientes:
11.1 Ausencia de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
Se presenta cuando:
i) . La conducta no crea ningún riesgo.
ii) . La conducta sí crea un riesgo, pero éste no es jurídicamente desaprobado.
Dentro de tales eventos se tienen los siguientes:
H.1.1. Ausencia de lesividad
Se tienen los siguientes casos:
Uno: Casos de “lesión insignificante del bien jurídico” o de bagatela 15 16 (Roxin C. , 2002;
15
ZaíTaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal — Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; Stratenwerth, Gün- ter.
Derecho Penal - Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; Mezger, Edmund. Derecho Penal - Parte General,
16
Roxin, es quien desarrolla de manera inicial este grupo de casos bajo la denominación de un rasero interpretativo
de tipos penales llamado “principio de insignificancia”. Desde su óptica, este grupo de casos es mejor tratarlos a
través de ese principio que como parte integrante de la adecuación social.
mente” (Fernández, 2004) en alguna de las descripciones típicas de la Ley penal, posee un desvalor
del acto o del resultado insignificante o mínimo (Luzón Peña, 2013), que no llega a producir una
afectación relevante (Velásquez Velásquez, 2009) para el bien jurídicamente tutelado.
Se podrían incluir como ejemplos los siguientes: hurtar en un supermercado un confite (Gómez
López , 2005; Jakobs , 1995) o un concentrado de gallina Nork (El Espectador, 2012) (Artículos 239
y ss. Ley 599 de 2000), las lesiones personales en virtud de malos tratos levísimos como lo sería un
empujón (Luzón Peña, 2013) o el rasguño en una mejilla producto de un puñetazo (Velásquez
Velásquez, 2009) (Artículos 111 y ss. del C.P.), la venta ambulante de un DVD no original
(Sentencia de Audiencia Provincial (SAP) proferida en Barcelona-6a 28-7-2006, como se citó en
Luzón Peña, 2013) o de algunos libros fotocopiados (Sentencia de Casación. Radicación N° 31362,
2009) (Artículos 270 y ss. Ley 599 de 2000), estafas en virtud de engaños mínimos dados en el
ámbito de la publicidad de productos (MIR PUIG , 2011) (Artículos 246 y ss. Ley 599 de 2000),
injurias en virtud de expresiones denigrantes al interior de la familia (Roxin C. , 1997) (Artículos
220 y ss. Ley 599 de 2000), la realización de juegos de azar con apuestas muy pequeñas (Roxin C. ,
1997) (Artículo 312. Ley 599 de 2000), entre otros. (Artículo XX. Decreto 2700, 1991)
Dos: Casos “socialmente adecuados”: Se trata de todas aquellas conductas que aun cuando
implican riesgos que no son nada despreciables ni mínimos (porque si así fuera quedarían inmersos
en el anterior grupo de casos) no resultan lesivas para los bienes jurídicamente tutelados por el
legislador penal por distintas razones.
Quedarían comprendidas dentro de este espectro de casos dos tipologías de comportamientos'
(Rueda , 2002):
(a) Conductas riesgosas inherentes al funcionamiento de la vida social: A este grupo pertenecen
todas aquellas conductas que pese a entrañar un riesgo de lesión a bienes jurídicos, se encuentran
anclados inevitablemente a la interacción de los seres humanos.
Es decir, que tales peligros mínimos habrán de ser tolerados -y en efecto lo son- si se desean
mantener funcionando los contactos sociales y las actividades implícitas a ellos.
Como ejemplos claros de este punto tendríamos: la privación de la libertad —secuestro simple-
en la participación en medios de transporte colectivos, así cuando una persona al subirse a un bus
equivocado desea bajarse del mismo y el vehículo decide no parar hasta llegar al próximo paradero
a pesar de que expresamente el pasajero le solicita la detención del mismo (Artículo 168. Ley 599
de 2000) y las lesiones efectuadas en el desarrollo de una actividad deportiva, presentándose
adecuación social de aquellas lesiones dolosas o culposas que se producen en el ejercicio por
ejemplo de un partido de fútbol (Artículo 112 yss. Ley 599 de 2000).
Habrá de aclararse que todos estos supuestos tiene sentido analizarlos en la adecuación social,
siempre y cuando no se hayan ya resuelto por medio de las normas pre-jurídico- penales 18 o pre-
jurídicas”; y 17
17
Se sigue libremente la clasificación que al respecto realiza Rueda, María Ángeles. Para mayor profundización
sobre el tema de imputación objetiva ver nuestra monografía: Barajas Conde, Diego; Peláez Mejía, José M. y Silva
Reyes, Andrés. Significado, Alcance y Criterios de Imputación Objetiva. Estado de la cuestión doctrinal y jurisprudencial.
Cúcuta: Editorial del Centro Seccional de Investigaciones de la Universidad Libre de Colombia, 2013. p. 264 yss.
(b) Conductas de clara irrelevancia jurídica: Es decir, aquellos comportamientos que no le

interesan al derecho penal por encontrarse muy arraigados en la interacción social y resultarles a
las personas en general cómodos, buenos, loables o indiferentes, razón por la cual no alcanza a
generar un desvalor de la acción lo suficientemente grande como para ser criminalizado18 19 20.
Así por ejemplo tendríamos que cabrían en este grupo el enviar de paseo a alguien, pedir un
taxi para un amigo que se va, o regalar un tiquete de avión a una persona, todas estas conductas
con el objetivo de matar a tales individuos (Artículo 103. Ley 599 de 2000).
Pero acá también estarían cobijados los regalos que se realizan a carteros en navidad o a un
funcionario de la rama judicial (el cohecho del artículo. 407. Ley 599 de 2000), por cuanto el
significado social de esas actividades no lesivas hace que ante el derecho penal resulten
irrelevantes.
Otros claros ejemplos serían (Jescheck , 1981): el uso de uniformes, insignias o indumentaria
de uso privativo de la fuerza pública en un carnaval (Artículo 346. Ley 599 de 2000) y el servir
bebidas alcohólicas, no obstante, los riesgos que de ello se derivan.
Tres: Casos en los cuales los medios empleados en la conducta son carentes de idoneidad
para lesionar el bien jurídico, “inocuos” o “inidóneos”: Se presenta cuando los medios
empleados para la comisión del ilícito carecen de la aptitud necesaria para lesionar el bien
Así pues se tienen como ejemplos los siguientes (Wezel, 1956): buscar un homicidio a través
de una cantidad demasiado escasa de veneno (Artículo 103. Ley 599 de 2000) dispararle a una
persona buscando matarla con un arma que otra persona había descargado secretamente (Artículo
103. Ley 599 de 2000), pretender el aborto con medios ineficaces (agua) o sobre una mujer no
embarazada (Artículo 122. Ley 599 de 2000) dispararle a un cadáver (Artículo 103. Ley 599 de
2000), intentar hurtar a una persona metiendo la mano en un bolsillo en el que jamás hubo dinero
(Artículos 239 y ss. Ley 599 de 2000).) y porte ilegal de un arma totalmente inservible (Artículo
365. Ley 599 de 2000) (Sentencia de Casación. Radicación N° 21064, 2004).
18
A este primer criterio de determinación del riesgo pertenecen aquellas actividades sobre las cuales existe una
regulación jurídica expresa establecida por el legislador o la potestad reglamentaria del órgano ejecutivo. Por ende,
el quebranto de dichos límites constituye per se un riesgo jurídicamente desaprobado ya que la limitación del
mismo implica que lo que está por fuera de su marco es una conducta normativamente prohibida. Por ejemplo, las
actividades
19 reguladas
En este caso por se
el riesgo el encuentra
Código Nacional de ya
delimitado Tránsito,
no poretc. Se sigue en
el legislador sinoeste
mássentido a Frisch,
bien por Wolfango
regulaciones
reglamentos que ciertas organizaciones societarias, laborales o similares han elaborado en tomo a la ciencia,
técnica o actividad peligrosa. En el mundo de la dogmática penal pertenecen a este grupo la lex artis, las “normas
de cuidado”, las reglamentaciones preventivas de riesgos, etc. Así mismo es importante señalar, como ya lo hiciera
Jakobs que lo prohibido por estas normas no es más que un indicio de la naturaleza no permitida del riesgo porque
contrario a lo que la Ley establece, estas normas pre-jurídicas del riesgo no contienen valoración vinculante
alguna.
20
Por ende, el interprete al evaluar un caso concreto deberá aparte de analizar si ha existido violación de la
Esto porque como dice el maestro Juan Fernández Carrasquilla, no se apartan “de modo grave de los estándares
valorativos de la vida social" (Derecho Penal Parte General, Principios y Categorías Dogmáticas ,2011)
11.12. Disminución del riesgo

Consiste en actividades riesgosas o peligrosas que disminuyen o aminoran un riesgo mayor
creado por otras personas, animales o cosas y que por ende mejoran la situación del bien
Esto se presenta, por ejemplo, cuando un médico amputa una pierna gangrenada en un paciente
inconsciente por un accidente de tránsito evitando así la muerte de éste.
11.13. Riesgo permitido general
Consiste en todos aquellos eventos objetivos que representan un comportamiento formalmente
descrito por la Ley penal como típico pero carente de desaprobación jurídica por ser autorizada su
ejecución a nivel legal, constitucional o convencional en virtud de una ponderación de intereses que
hizo viable su permisión.
Aquí la exclusión de la tipicidad se presentaría sin tener en cuenta el contexto en el cual
ocurre.
En estos eventos, el legislador aceptó como permitidas la acción y el resultado que
inevitablemente ésta produjera (ausencia de desvalor del acto y del resultado).
También quedan aquí cobijados los denominados riesgos generales de vida a los cuales
“pertenecen, en especial, las condiciones completamente lejanas (por ejemplo: la procreación de
un posterior asesino) y los cursos causales no dominable (especialmente, la fuerza de la natura-
leza)" (Wessels, Beulke & Satzger, 2018).
11.1.4.Riesgo permitido especial
Son situaciones reguladas de forma particular en las cuales no existe un riesgo jurídicamente
desaprobado:
Uno: Consentimiento: Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a
responsabilidad penal cuando: 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por pane del
titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. (Ley 599 de 2000)
Requisitos:
i) . Efectiva existencia del consentimiento ya sea verbal, escrito, tácito o expreso.
ii) . Debe tratarse de un bien jurídico susceptible de disposición.
iii) . La persona que consiente debe tener la capacidad de consentir y comprender lo que
consiente.
iv) . El consentimiento, para su validez, debe estar libre de vicios ya sean estos el error o la
fuerza.
v) . El consentimiento debe prestarse con anterioridad al hecho o al momento en que se ejecuta
el mismo y habrá de mantenerse hasta la finalización del mismo.
vi) . El sujeto debe actuar dentro de los precisos límites de aquella acción sobre la cual se
consintió.
Dos: Estricto cumplimiento de un deber legal: Artículo 32. Ausencia de responsabilidad.
No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 3. Se obre en estricto cumplimiento de un
deber legal.
(...)
7. (inciso 2) El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales
3, 4, 5, 6y 7precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor
de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. (Ley 599 de 2000)
Requisitos:
i) . Existencia del deber jurídico en alguna prescripción normativa de carácter general y con
una obligatoriedad erga omnes (principio de legalidad).
ii) . Cumplimiento estricto del deber lo cual implica que el agente no rebase con su ac -
tuación la medida del cumplimiento de la obligación y por lo tanto que su intervención sea lo
menos lesiva posible (principios del menor daño y del cumplimiento estricto).
¡ii). Que la realización de la conducta típica sea necesaria para cumplir con el deber; es decir,
que, ante la urgencia de su ejecución, razonablemente no exista en el momento otra forma de
cumplir con él (principio de proporcionalidad).
iv). Que la conducta la realice únicamente el destinatario directo de la obligación (principio de
competencia).
Tres: Estricto cumplimiento de una orden legítima: Artículo 32. Ausencia de responsabilidad.
No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (...) 4. Se obre en cumplimiento de orden
legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio,
desaparición forzada y tortura.
(...)
3, 4, 5, 6 y 7precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor
Requisitos:
i) . Existencia real y no simplemente figurada de la orden.
ii) . Que dicha orden sea legítima; es decir, acorde materialmente a los valores y preceptos
constitucionales y legales. Esto implica, entre otras cosas, que la orden no aplicará en delitos de
genocidio, desaparición forzada y tortura, ni tampoco cuando implique un grave desconocimiento
de los derechos humanos.
iii) . Tendrá que haber sido emitida con las formalidades legales, lo cual implica:
- Competencia del superior jerárquico que la ordene.
- Haber sido proferida de acuerdo con los procedimientos que para tales efectos existan en la
Constitución Política, la Ley o el precepto normativo que regule su expedición.
iv) . Cumplimiento estricto de la orden legítima, lo cual implica:
- Relación de subordinación legal.
- Competencia del ejecutor de la orden para realizarla.
v) . Que la realización de la conducta típica sea la consecuencia necesaria del cumplimiento
de la orden.
vi) . Que no haya exceso en el cumplimiento de la orden (es decir, que no desborde los límites
fijados por la orden).
Cuatro: Legítimo ejercicio de un derecho: Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá
lugar a responsabilidad penal cuando: 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho
(...)
7. (inciso 2) El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3,
4, 5, 6y 7precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la
mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. (Ley 599 de 2000)
Requisitos:
i) . Existencia de un derecho subjetivo proveniente de cualquier fuente del derecho.
ii) . Titularidad del derecho subjetivo en cabeza del sujeto activo.
iii) . Que la realización de la conducta típica sea necesaria para ejercer el derecho; es decir,
que, dada la urgencia de su ejecución, razonablemente no exista en el momento otra forma de
ejercerlo.
iv) . Que no haya exceso en el ejercicio del mismo.
Cinco: Ejercicio de un cargo público: Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar
a responsabilidad penal cuando: 5- Se obre en legítimo ejercicio (...) de un cargo ’túblico.
(...)
7. (inciso 2) El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3,
4, 5, 6 y 7precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la
mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. (Ley 599 de 2000)
Requisitos:
i) . Existencia del cargo público, lo cual implica que:
- El cargo público se encuentre previsto en la Constitución, la Ley o el Reglamento co-
rrespondiente
- El sujeto activo tenga la investidura correspondiente (nombramiento y posesión)
¡i). Ejercicio lícito y legal del cargo; esto es:
- De forma adecuada a la Constitución Política y los Derechos humanos.
- Así mismo, ejecutado de conformidad con las precisas directrices normativas establecidas
para su ejercicio, por cuanto según el artículo 6 de la Constitución Política “Losparticulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.”
- Y, por último, actuando dentro del servicio y con ocasión de este.
iii) . Que la realización de la conducta típica sea necesaria para ejercer el cargo público; es
decir, que, dada la urgencia de su ejecución o la manera en que se debe ejecutar, no exista
razonablemente en el momento, otra forma de ejercerlo.
Seis: Legítimo ejercicio de una actividad lícita: CP. Articulo 32. Ausencia de responsabilidad.
No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 5. Se obre en legítimo ejercicio (...) de una
actividad lícita.
(...)
3, 4, 5, 6y 7precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor
Requisitos:
i) . Existencia de la actividad, lo cual implica verdadero ejercicio de la profesión u oficio por
parte del sujeto activo en cuyo desempeño se ampara para invocar la eximente.
ii) . Licitud de la actividad; esto es, conforme a la Constitución Política y a la Ley, de acuerdo
con las pautas trazadas por el ordenamiento jurídico, sin que se necesite reglamentación especial
de acuerdo con el artículo 26, inciso 3 de la Constitución Política.
iii) . Que la realización de la conducta típica sea necesaria para ejercer la actividad lícita; es
decir, que, dada la urgencia de su ejecución o la manera en que se debe ejecutar, no exista
razonablemente en el momento otra forma de ejercerla.
iv) . Que el sujeto activo no exceda los límites trazados en el ordenamiento jurídico para la
realización de la actividad.
Siete: Principio de confianza: reconocido jurisprudencialmente en múltiples casos, por
ejemplo, en el radicado 17.829, 06 jul. 2005 mediante el cual se absolvió al gobernador de un
departamento de Colombia que había sido acusado como autor responsable del delito de Peculado
culposo por la realización indebida de un Contrato estatal en virtud del cual la Fiscalía atribuyó un
detrimento patrimonial de más de 200 millones de pesos, argumentando al respecto la Corte que:
El ex-Gobemador (...) se acompañó de asesores jurídicos de la Gobernación, del Ministerio
de Educación y de servidores públicos expertos, con suficiente conocimiento de causa para ade-
lantar el proceso, sobre todo en aquellos temas que por su profesión no manejaba con propiedad
(...) ”, razón por la cual "era natural que partía de la base de su absoluta confianza y buena fe
que depositó en sus colaboradores” (Sentencia de Casación. Radicación N° 17829, 2005).
Los requisitos para su aplicación son
i) , que no existan motivos razonables para desconfiar;
ii) . que su función reglamentaria no conlleve un especial deber de vigilancia o una fun ción
de control (Vgr. revisores fiscales, auditores, etc.);
iii) . que no se haya dividido el trabajo con personal sin suficiente cualificación; y
iv) . que no se active a su vez un principio de defensa o de seguridad porque el sujeto pasivo
se trate de un niño, un anciano o una persona con evidente minusvalía psíquica o física que no
permita generar confianza en su actuar
Ocho: acciones a propio riesgo. Son aquellos eventos en los cuales, por emprenderse
conjuntamente, por parte de la víctima y el “autor”, “una actividad que puede producir una
lesión”ai bien jurídico de aquélla, es posible imputarle la creación del riesgo de forma preferente
a la víctima y no al “autor”.
Los requisitos son los siguientes (Auto Interlocutorio AP 2780, 2015):

i) . La víctima se debe poner en riesgo a sí misma (autopuesta en peligro) o con plena
conciencia de la situación, se debe dejar poner en tal riesgo por otra persona (heteropuesta en
peligro) (Sentencia de Casación. Radicación N° 36842, 2013);
ii) . En el caso concreto, la víctima debe tener el poder de decidir si asume el riesgo y el
resultado;
iii) . La víctima deber ser autorresponsable, es decir, conoce o tiene posibilidad de conocer el
peligro que afronta con su actuar. O, en otras palabras, le acompaña la capacidad para discernir
sobre el alcance del riesgo;
iv) . El autor no debe tener posición de garante respecto de la víctima del delito (Artículo 25.
Ley 599 de 2000); y
v) . 1 autor no debe incrementar el riesgo con acciones diversas no consideradas ni consentidas
por la víctima.
Nueve: prohibición de regreso. Según la Corte Suprema de Justicia se presenta
(...) cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el
derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o
culposo por parte de otra” frente a lo cual "no le es imputable el comportamiento criminoso
de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y
conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra (Sentencia
de Casación. Radicación N° 22941, 2006)
11.2. Ausencia de realización del riesgo en el resultado
Se presenta en los siguientes eventos:
Uno: ausencia de concreción. En este grupo de ausencias de responsabilidad rige una regla que
puede ser enunciada de forma muy simple: cuando el resultado no pueda ser explicado como la
exclusiva concreción del riesgo jurídicamente creado por su autor, no existirá imputación objetiva
pues no se podrá considerar el resultado como ‘obra suya ’.
Serían clásicos ejemplos de este tipo de situaciones los siguientes:
- “A” le dispara a “B” quien muere camino al hospital por un accidente de tránsito.
- “A” acuchilla a “B” quien al huir muere por la caída de un rayo.
Por lo tanto, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia “Si una persona realiza conducta
contraria a las normas, pero su comportamiento no es la razón de ser del resultado reprochable
éste último no le será imputable a nivel objetivo” (Sentencia de Casación. Radicación N°
24696,2005)
Dos: resultados no cobijados por el fin de protección de la norma jurídica. Las normas de
cuidado tienen una finalidad y por ello si lo ocurrido (el resultado) escapa del ámbito de lo que
quería proteger dicha regla, aun cuando el riesgo sea permitido no podrá imputarse el resultado al
autor porque no existirá relación de riesgo entre el peligro generado y el resultado que en verdad el
ordenamiento jurídico quería evitar.
Por lo tanto, la regla que sintetiza este criterio eliminativo de la imputación objetiva (por falta de
relación de riesgo) sería básicamente la siguiente:
Un comportamiento doloso o imprudente causante de un resultado típico no será, no

obstante, objetivamente imputable y, por consiguiente, tampoco típico, si la norma
formalmente infringida no se estableció para evitar ese resultado tal como en concreto se
produjo, o sea: si esa forma de producción del resultado cae fuera del ámbito de protección
de la norma (Gimbemat Ordeig, 2008).
Un caso que resolvió la jurisprudencia extranjera fue el siguiente: el conductor de un camión,
A, embistió por detrás a un ciclomotor de 49 c.c., conducido por B, que, a pesar de estar ello
prohibido por la escasa cilindrada del vehículo, había autorizado que en la parte trasera viajara la
muchacha X. De la embestida el conductor de la motocicleta, B, resultó lesionado y la
acompañante X muerta.
La Audiencia Provincial había condenado al camionero y también a B por la muerte de X.
Ante dicha situación el Tribunal Supremo se planteó el siguiente interrogante: “¿qué clase de
accidentes son los que quiere evitar el legislador cuando prohíbe que un ciclomotor trasporte,
además de al conductor, a una segunda persona?”.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia española absolvió a B porque aun cuando éste había
creado un riesgo jurídicamente desaprobado dicho riesgo no se realizó en el resultado teniendo en
cuenta que “La finalidad de esta prohibición [la del art. 133.d) C. de la C.] se debe ver en la
evitación de resultados que sean producto directo de las dificultades de conducción que el
trasporte de la persona adicional necesariamente origina. Consecuentemente, la muerte
producida a la víctima por el golpe que le dio el camión, en la medida en que no se conecta con
las dificultades de conducción que la persona podría haber generado, cae juera del ámbito de
protección de la norma de cuidado infringida, lo que determina que no sea objetivamente
imputable al procesado ”.
En Colombia, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente (CSJ SP
1945-2019, rad. 50.523, 12 jun. 2019):
Aquí corresponde aclarar que la generación del peligro prohibido, el Tribunal la hizo
recaer en el exceso de velocidad del conductor de la ambulancia bajo una interpretación
en absoluto errada del artículo 74 del Código Nacional del Tránsito, ya que impuso como
regla, que incluso en las intersecciones controladas por un semáforo, todos los vehículos
deben disminuir su marcha a 30 km/h.
Uno de los elementos a considerar cuando se trata de imputar jurídicamente el
resultado es el fin de protección de la norma. Según este criterio, la norma
fundamentadora de la responsabilidad no tiende a la protección general de todos los daños
imaginables, sino solo aquellos que se producen del modo en que la norma pretendía evitar
que sucedan. De acuerdo con esta visión, el resultado solo podría imputársele a ía acción,
si fuese el producto de la infracción del deber objetivo de cuidado descrito en la regla del
código de tránsito, una prohibición que se dirige al común de los ciudadanos que conducen
un vehículo, más no a los conductores de ambulancias que prestan el servicio de urgencia.
En efecto, si bien el artículo 74 del Código Nacional de Tránsito determina que los
conductores deben reducir la velocidad a 30 kilómetros por hora en las proximidades a una
intersección, una interpretación sistemática de ese artículo, con el 64 del mismo estatuto,
lleva a la conclusión de que esta regla cede ante la prevista en el artículo 64 indicado,
Tres: atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno. En estos casos, la razón de
la exclusión de responsabilidad no se presenta porque el resultado fuese fortuito, sino atendiendo al
hecho de que cuando estaba avanzando el curso causal iniciado por el primer intcrviniente, un
tercero o la propia víctima tomó el riesgo inicial y asumió el control del mismo desplazando al autor
o partícipe originario mediante la inclusión de su propia causalidad lesiva, lo cual impidió que el
“primer” riesgo jurídicamente desaprobado se realizara en el resultado, razón por la cual se terminó
concretando un “segundo” riesgo: el aportado por el tercero o la víctima.
El caso que Roxin nos pone sobre este ítem es el siguiente:
A conduce en la oscuridad un camión cuya parte trasera va sin alumbrado, y es
detenido por una patrulla de policía, que le denuncia para que se le imponga la
correspondiente multa. A efectos de seguridad frente a otros vehículos que pudieran
llegar, uno de los policías coloca una linterna con luz roja en la cal zada. La policía
le ordena a que prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo que el coche
patrulla marchará detrás para seguridad del camión sin alumbrado trasero. Pero
antes de que A arrancara, el policía vuelve a quitar la linterna de la calzada; y a
continuación el camión sin alumbrado es embestido por otro camión, cuyo copiloto
resulta lesionado mortalmente. (Roxin C. , Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos, 1997)
Cuatro: inevitabilidad del resultado porque aun cuando se hubiese llevado a cabo una conducta
alternativa conforme a derecho de todas formas el resultado habría ocurrido. Sería un ejemplo el
siguiente:
El director de una fábrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de cabra china
para su elaboración, sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro
trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco y mueren. Una investigación posterior da
como resultado que el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no
conocido hasta ese momento en Europa. (Roxin C. , Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos, 1997)
En dicho caso se excluiría la imputación al tipo penal por falta de realización del riesgo no
permitido.
Otro ejemplo en el ámbito de los delitos contra la administración pública sería el siguiente: el
Director de una Entidad del Estado decide realizar un contrato estatal con una empresa sin realizar
un estudio de mercados lo cual conlleva sobrecostos y una pérdida patrimonial para el municipio de
doscientos millones de pesos. En el proceso penal, mediante una reconstrucción contable de tipo
forense se determina que aun cuando se hubiese realizado un estudio de mercados se habría
generado la misma pérdida patrimonial por la fluctuación real e inestable del mercado que se
presentó durante la ejecución del contrato, e igualmente que para dicha época por la especialidad de
la actividad que debía ejecutarse no habría existido una mejor oferta ni otra empresa competente
para llevar a cabo tal actividad.
10. Atipicidad subjetiva como causal de ausencia de responsabilidad
Existen dos causales fundamentales de atipicidad subjetiva:
Uno: el error de tipo conforme las reglas que explicaremos a continuación y
Diferencias entre el error de tipo y el error de prohibición
Error de tipo Error de prohibición

La equivocada representación recae sobre La equivocada representación recae sobre la
cualquiera de los hechos que se adecúan al tipo licitud de la conducta realizada; es decir, sobre si
objetivo. la misma constituye o no un delito.
El error de tipo invencible exime de res- El error de prohibición invencible deja in-
ponsabilidad a la persona porque la conducta por tactos los elementos del delito denominados
ella desplegada terminaría siendo atipica conducta, tipicidad objetiva, tipicidad subjetiva y
subjetivamente. antijuridicidad, sin embargo, exime de
responsabilidad porque elimina la culpabilidad o
el juicio de reproche que recaería sobre el autor;
en otras palabras, es una causal de exculpación o
inculpabilidad.
El error de tipo vencible a veces exime de El error de prohibición vencible SIEMPRE
responsabilidad y en otras ocasiones viabiliza la será punible pero atenuadamente aplicando una
imposición de una pena por delito culposo de rebaja de la mitad de la pena (al delito doloso o
acuerdo con las siguientes reglas: culposo que esté siendo estudiado).
1. Si el error recae sobre alguno de los ele-
mentos configurativos de un tipo penal que no
tenga penalizada la forma culposa, tendrá que
absolverse al procesado por atipicidad subjetiva
del comportamiento.
2. Si el error recae sobre alguno de los ele-
mentos configurativos de un tipo penal que SÍ
tenga criminalizada la forma culposa, tendrá que
condenarse al procesado por el delito culposo y
no por el doloso (siempre y cuando se den
también los demás requisitos estructu- radores del
delito; es decir, antijuridicidad y culpabilidad).
10.1. Definición del error de tipo

Es el desconocimiento de cualquiera de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan el
“tipo objetivo”.
En torno a la ausencia de responsabilidad denominada error de tipo nos ha dicho la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:
(...)
2.1. El numeral 10° del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a
responsabilidad penal cuando «se obre con error in vencible de que no concurre en su
conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos
objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la
conducta será punible cuando la Ley la haya previsto como culposa».
En concordancia con esa definición, la Sala ha precisado que el error de tipo «se
caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa)
perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y
también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente
establecida en forma dolosa» (CSJ SP, 23/05/07, rad. 25.405).
Se configura, por tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su
comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo,
incidiendo así en la responsabilidad. Por ejemplo, frente al tipo penal del artículo 208 del
Código Penal que tipifica el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se configura
cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales
consensuadas supera esa edad.
2.2. En el caso que ocupa a la Sala, la responsabilidad de JONATAN EST/VEN
VILLANUEVA la construyeron las instancias a partir de la declaración de Lina Magaly
Cuervo, hermana de la joven MCPC, del peritaje del médico legista y del hecho de que el
procesado pudo percibir las características de la menor, principalmente, que usaba
uniforme de colegio.
Pues bien, luego de examinar el material probatorio recaudado en el juicio, la estructura
típica del delito imputado, las razones de las decisiones de primera y segunda instancia, así
como los argumentos del casacionista y de los intervinientes en la audiencia de
sustentación del recurso extraordinario, la Sala encuentra que no se demostró más allá de
toda duda, como exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que JOÑA TAN ESTIVEN
VILLANUEVA era consciente de que MCPC tenía menos de 14 años y, por ello, se casará la
sentencia de segundo grado y, en su lugar, se absolverá al procesado en aplicación del
artículo 7o de la Ley 906de 2004, en virtud del cual la duda se resuelve a su favor.
En efecto, lo primero que la Sala advierte es que MCPC siempre afirmó que de manera
voluntaria tuvo relaciones sexuales el día 15 de marzo de 2015 con el procesado, momento
para el cual contaba con 13 años, 11 meses y 14 días de edad.
Lo segundo que se observa es que el médico Javier Vergara Almeciga, luego de examinar
la dentadura y las características sexuales de la menor, dictaminó una edad aproximada de
13 años, la cual, aclaró, no es exacta y tiene un mar
gen de error de un año, situación que evidencia que para el común de las personas no era
fácil establecer la edad de la joven con el simple examen de su rostro y de la contextura de
su cuerpo, pues ni siquiera el legista pudo determinar ese dato con exactitud, no obstante
que realizó examen odontológico y sexo lógico detallado.
En tomo a la edad que aparentaba MCPC no se ahondó en el debate público, en la medida
que no se interrogó a los testigos específicamente sobre este aspecto. Sin embargo, se aportaron
las fotos que la joven publicaba en la cuenta no autorizada de Facebook, las cuales, a no
dudarlo, impedían evidenciar a primera vista que tenia menos de 14 años, en atención a los
atuendos y maquillaje que utilizaba.
Ahora, MCPC reconoció tener dos cuentas en Facebook. En la primera, autorizada por sus
padres, usó su nombre real, pero colocó la edad de 18 años. En la segunda, desconocida por
sus familiares, se identificó con un nombre falso — Camila Gómez—y se asignó la edad de 25
años. Por ésta última cuenta, la joven se comunicaba con JONATAN ESTIVEN VILLANUEVA,
como reconoció en el juicio.
En consecuencia, MCPC se presentaba en las redes sociales como una persona de más edad,
no solopor la que anotó en esas páginas, sino por las fotografías que puso en la cuenta no
autorizada, circunstancia que toma probable que el procesado creyera que era mayor de 14
años, en especial cuando el día de los hechos estaba a punto de cumplir esa edad.
Como destacó el fiscal delegado ante la Corte, fue la propia MCPC quien indujo al
procesado a pensar que tenia más edad ae la real porque se atribuyó 18 y 23 años en las
cuentas que manejaba en Facebook y, en todo caso, es sabido que para acceder a esa red social
se debe tener más de 14 años de edad, resultando posible que JOÑA TAN ESTIVEN
VILLANUEVA creyera en la edad anotada en esas páginas o simplemente que superaba los 14
años.
De otra parte, el 15 de marzo de 2015, fecha de los sucesos investigados, la adolescente
pidió permiso a sus padres para ir a dar una vuelta a la Villa Olímpica con su amiga APBJ. Sin
embargo, segtln declaró ésta, era una excusa para ir a la casa de JONATANESTIVEN
VILLANUEVA, vecino del barrio que le atraía, con quien comenzó a chatear días antes por la
citada red social y había iniciado una relación de noviazgo. Es decir, mintió en esa oportunidad
a sus padres.
Después de la relación sexual sostenida voluntariamente, MCPCy el procesado siguieron
comunicándose y dándose el trato propio de novios, segtln se observa en las conversaciones de
WhatsApp de los días 15 al 17 de abril de 2015, decretadas como prueba y aportadas en el
juicio, circunstancia que deja sin sustento las afirmaciones en el juicio vertidas por la joven,
según las cuales no fue novia del acusado ni habló con él luego de los acontecimientos
denunciados.
Esta nueva mentira, sumada a las dichas en sus perfiles de Facebook con la clara intención
de revelarse como una mujer mayor de edad, impide otorgarle credibilidad a la afirmación
realizada en su declaración en el juicio consistente en que en alguna ae las charlas que
sostuvieron en Facebook le contó al acusado que tenía 13 años de edad. Esa duda razonable
acerca de la ocurrencia de tal
eventualidad tendría que haberla disuelto la Fiscalía allegando como medios probatorios los
chais correspondientes, de los cuales -como se sabe— quedan registros digitales.
(...)
Esa situación impone aplicar el artículo 7 o de la Ley 906 de 2004, en virtud del
cual la duda se resuelve a favor del acusado porque no se cuenta con la certeza
exigida por el artículo 381 del mismo estatuto para condenar.
Lo anterior, se repite, porque es posible que JONATAN ESTTVEN VILLANUEVA
no supiera cuál era la edad real de MCPC para el momento en que la accedió
camalmente, lo que es trascendente atendiendo que la ilicitud por la que fue acusado
solo admite la modalidad dolosa y tal elemento subjetivo se verifica cuando el agente
al realizar la conducta típica conoce los hechos constitutivos de la infracción penal,
en este caso, que la persona con quien sostiene relaciones sexuales es menor de
catorce años.
La Sala revocará los fallos de primera y segunda instancia y, en su lugar, ab-
solverá a JONATAN ESTIVEN VILLANUEVA del cargo por acceso carnal abusivo
con menor de catorce años formulado por la Fiscalía. Consecuentemente, ordenará
su libertad inmediata, así como la cancelación de las anotaciones surtidas con
ocasión de este proceso. (Sentencia de Casación SP 922, 2019).
10.2. Consecuencias jurídicas
La demostración del error de tipo conlleva las siguientes consecuencias:
i) . Atipicidad subjetiva (inexistencia de delito) si es invencible por eliminar toda moda lidad
subjetiva general de ejecución de la conducta punible; es decir, tendríamos una conducta típica
objetivamente, pero atípica subjetivamente.
ii) . Atipicidad subjetiva (inexistencia de delito) si a pesar de ser vencible el delito NO
contempla la punición de la actuación culposa por eliminar la única modalidad subjetiva general de
ejecución de la conducta punible: el dolo. Es decir, tendríamos una conducta típica objetivamente,
pero atípica subjetivamente.
iii) . Conversión a un tipo subjetivo culposo (disminución de la tipicidad subjetiva y, por ende,
de la pena) siempre y cuando se trate de un error de tipo vencible y además el delito SI contemple la
punición de la actuación culposa.
10.3. Claves para la solución de casos
Cada vez que deba determinar si existió o no error de tipo realice las siguientes comprobaciones
y análisis:
i) . Debo identificar cuáles son los elementos que exige el tipo penal objetivo estudiado.
ii) . Debo identificar cuáles son los hechos que se adecúan a los elementos del tipo penal
objetivo estudiado.
iii) . Debo identificar cuáles de todos esos hechos desconoce el sujeto activo.
iv) . Debo identificar si la conducta típica también es punible en forma culposa.
v) . En caso de que el punto (iv) sea afirmativo debo determinar si el desconocimiento fue
producto de una negligencia, impericia, descuido o imprudencia, ante cuya eventualidad estaremos
Capítulo III
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
CAUSALES EXCLUYENTES DE ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
1. Antijuridicidad
Consiste en su versión actual a la ausencia de causales de justificación, por cuanto el tema de
lesividad es tratado en sede de tipicidad objetiva (imputación objetiva).
Sin embargo, algunos sectores jurisprudenciales aún trabajan la distinción entre antijuridicidad
formal y material, en donde la última correspondería a la categoría dogmática de la lesividad.
Así pues, de acuerdo con ese sector de la jurisprudencia se tiene lo siguiente:
La Ley 599 de 2000 —Código Penal— entre sus principios tiene el de la antijuridicidad,
artículo 11, que señala lo siguiente:
«Antijuridicidad. - Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o
ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la Ley
penal». (Sentencia de Casación SP 14190, 2016)
De esta fórmula se sigue que la antijuridicidad exige la superación de la simple oposi ción entre
la conducta realizada y el derecho penal. Es necesario, además, que de manera efectiva ponga en
peligro o lesione sin justa causa el bien jurídico objeto de protección.
La Sala de Casación Penal ha sostenido:
(...) Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción
de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de
los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, (...) el principio de
lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica
de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las
interferencias comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un
momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación
social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de
interrelación, como la convivencia pacífica en éste caso, o que el mismo comportamiento no
tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporo
espacial diferente. (Sentencia de Casación. Radicación N° 31362, 2009)
También ha manifestado la Corte que el principio de lesividad encuentra correspondencia en el
principio del daño (harm principie) de origen anglosajón:
(...) En los países de habla inglesa suele acudirse como base de legitimación de las
normas penales sobre toao al harm principie que ha jugado un papel esencial desde el siglo
XIX. En relación con el mismo son fundamentales las consideraciones del filósofo JHON
STUART MILL, vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. Afirma MILL:
El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una
cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no
perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa
declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos (...) Tan
pronto como una parte de la conducta de una persona afecta peijudicialmente a los intereses
de otra, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no
favorable al interés general. Pero no hay lugar a plantear esta cuestión cuando la conducta
de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra (...) En tales casos,
existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias
(...)
Bajo los presupuestos de la concepción de MILL, no pueden castigarse legítimamente
conductas que tínicamente conllevan una lesión para uno mismo, ni tampoco puede
justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud de su inmoralidad. (...)
El énfasis en la lesión de los intereses de terceros, central para el harm principie, puede
contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo de los intereses de terceros y los
intereses del propio agente, diferencia también reconocida dentro de la teoría del bien
jurídico, aunque no suficientemente atendida (...) (Sentencia de Casación. Radicado N°
31531, 2009)
La Sala encuentra que este principio constituye también un límite al poder punitivo del Estado,
conforme se aprecia cuando sostiene que
El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del
poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una
obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de
manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o
colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico
penal está llamado como última medida a proteger.
Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no solo está íntimamente ligado a otros
de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención,
separación entre derecho y moral, subsidiariedady naturaleza fragmentaria), sino que
también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico, e incluso habilita en el
derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos. (Sentencia de Casación.
Si bien es cierto la jurisprudencia parece asimilar los conceptos de lesividad y antijuridicidad
material, lo cierto es que los ha diferenciado como principio político criminal y categoría dogmática,
conforme lo dejó sentado en CSJ SP, 19 de enero de 2006 rad. 23.843, al reproducir los argumentos
de la ponencia para primer debate y pliego de modificaciones en la Cámara de Representantes:
«El principio político-criminal de lesividad, que dogmáticamente resulta aprehendido por
la antijuridicidad material, guarda la denominación tradicional que viene desde el Código
Penal actual, puesto que ya no aparece como un mero referente para la construcción de la
dogmática, sino que se trasluce en sus propias categorías con efectos sustanciales. Queda
fortalecido con la intro
ducción de la expresión “efectivamente” en cuanto a la afectación al bien jurídico, lo cual

obliga a replantear la discusión en tomo a la existencia y efectos de la admisión de la
categoría de los delitos de peligro presunto, precisando también que aquél debe ser
entendido desde la perspectiva de los bienes que protege el derecho penal».
En este orden de ideas, si el bien jurídico que protege al tipificar como delito la destinación
ilegal de combustibles es el orden económico social, que se vería afectado como bien jurídico
colectivo o supraindividual que busca la salvaguarda del régimen de la producción, distribución
y consumo de bienes y servicios y, en general, los principios básicos del sistema económico
imperante (libertad de empresa, libre competencia, entre otros), la conducta no solosería antiju-
rídica cuando afecta la distribución de bienes y servicios, o se hace por fuera de la Ley por los
desajustes macroeconómicos que tales comportamientos producen, sino también cuando ha
tenido la potencialidad de hacerlo. En los términos del artículo 11 del Código Penal, la
conducta será antijurídica tanto cuando lesiona el orden económico social -como reza el Título
X del Código Penal- como cuando la ponga efectivamente en peligro, sin justa causa. (Sentencia
de Casación. Radicado N° 23483, 19)
Esto ha llevado a realizar las siguientes precisiones en punto de los delitos de peligro:
Sobre los delitos de peligro abstracto, como el porte de estupefacientes, la Sala de Casación
Penal, ha adoptado el criterio según el cual, la presunción de afectación al bien tutelado en este
tipo de comportamientos, no puede ser de derecho sino iuris tantum. (CSJ SP, 9 mar. 2016, rad.
41.760). (Sentenia de Casación SP 3202, 2018)
En reciente decisión y siguiendo su jurisprudencia, sostuvo la Corporación:
«Sin embargo, precisando aquel concepto, la Sala definió con base en su pro-
piajurisprudencia, que no obstante la legitimidad del legislador para configurar delitos de
peligro abstracto, estos no pueden contener una presunción iuris et de iure y en todos los casos
admite prueba en contrario en el proceso valorativo sobre su lesividad, llevado a cabo por el
juez frente a la conducta concreta».
La Sala de casación penal, con una visión constitucional del tema, se ha ocupado de los
delitos de peligro presunto, privilegiando el principio de lesividad. En CSJ SP, 28 nov. 2007,
rad. 27.650, decisión en la que a su vez se cita la providencia CSJ SP 15 sep. 2004, rad. 21.064.
Al respecto sostuvo:
Es bien sabido que el artículo 4 o del Decreto 100 de 1980, al ocuparse de la antijuridicidad,
señalaba que “Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en
peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la Ley”.
De acuerdo con esa previsión legislativa, en la que no se aprecia ningún requerimiento
acerca del grado de afección del interés protegido por la norma pe-
' Fuente Secundaria: "[f]rente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris
tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto
tutela": CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 21.064.
nal, y con abstracción de los valores que respecto de la dignidad humana y el respeto a los derechos
fundamentales se desprenden de la Constitución, podía aducirse que en relación con los delitos de
peligro abstracto o indirecto, como también los conoce la doctrina, nada diferente importaba a
constatar la conducta supuestamente generadora de riesgo, esto es, en el caso del porte ilegal de armas
de fuego de defensa personal, que un elemento de tales características se llevara consigo o al alcance,
sin contar con permiso de la autoridad militar competente.
Así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en cuanto a la naturaleza del peligro,
en el pronunciamiento de esta Corte que el censor cita:
(...)
El anterior criterio no es suficiente para ser reiterado frente al problema propuesto en el
libelo, porque como es posible advertir, en ese pronunciamiento se traslada del momento
de selección legislativa de los riesgos para prevenir por medio de la creación de delitos
afectaciones o peligros a intereses jurídicos, el cual, desde luego, se halla dentro de la
órbita de libertad de configuración del organismo legislativo, al de valoración judicial de
la conducta, para dejar entrever que en la especie de delitos de peligro abstracto es
indiferente la mayor o menor exposición del bien jurídico, y que basta que la amenaza sea
abstracta o presunta por ministerio de la Ley para que aflore el juicio de desvalor, criterio
que deja al margen el principio de lesividad.
Ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues una cosa es que se encuentre
ajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para
precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la
interferencia comunicativa —o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, para
expresarlo de otro modo- entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otra
muy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con
referencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órgano
legislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible
porque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conducta
específica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido.
Además, es preciso tener en cuenta que el antecedente que en la sentencia acabada de
citar se trajo a colación, respondía a una sistemática interpretativa diferente basada en
puros criterios intrasistemáticos, sin referencia al orden constitucional imperante, el de la
Carta de 1886y que, por consiguiente, no repelía el juzgamiento de delitos sin daño o sin
creación o incremento efectivo de peligro.
(...)
Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el
precepto mencionado —artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la conducta
típica lesione o ponga efectivamente en peligro el
bien jurídico protegido por la Ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección
satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo
el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de
riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.
Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, según el
Diccionario de la lengua Española, lo "Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso
o nominal”, es válido entender que cuando el articulo 11 en cita exige, para configurar la
antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del bien
jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previo el legislador
al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.
De esa forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de ¡a previsión
legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el
cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado, hace que
vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una
específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de
afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo
comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un
ámbito temporoespacial diferente.2
El legislador del año 2000, se preocupó por mantener como norma expresa, -al igual que lo
hacía el Código Penal de 1980, art. 4°- el principio de lesividad como criterio orientador del
poder punitivo del Estado, dada su necesaria relación con la protección de bienes jurídicos.
Es así que en la ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara del proyecto de
Ley que luego se convirtió en el actual Código Penal, sobre los delitos de peligro abstracto,
se indicó:
«El principio político criminal de lesividad, que dogmáticamente residía aprehendido por la
antijuridicidad material, guarda la denominación tradicional que viene desde el Código Penal
actual, puesto que, ya no aparece como un mero referente para la construcción de la dogmática,
sino que trasluce en sus propias categorías con efectos sustanciales. Queda fortalecido con la
introducción de la expresión "efectivamente” en cuanto a la afectación del bien jurídico, lo cual
obliga a replantear la discusión en tomo a la existencia y efectos de la admisión de la categoría
de los delitos de peligro presunto, precisando también que aquel debe ser entendido desde la
perspectiva de los bienes que protege el derecho penal» (Resaltado fuera de texto original)
En similar sentido se señaló en la ponencia para primer debate ante la Comisión Primera del
Senado:
Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de
abandonar la llamada presunción “iuris et de iure” de peligro consagrada en algunos tipos
penales. Se clarifica que el interés jurídico protegido,
Negrilla fuera de texto original.

cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual se establece que necesariamente
sobre el mismo debe recaer la afectación. 3

En síntesis, la antijuridicidad material en los delitos de peligro no se sustenta en una presunción de
derecho, sino que en cada caso habrá de establecerse el riesgo que determinado comportamiento representa
para el bien jurídico, dadas sus circunstancias particulares. (Sentencia de Casación. Radicación N° 27650,
2007)
2. Culpabilidad
Es aquel juicio de reproche sobre la conducta del actor que permite imponer una sanción penal a su acción típica y
antijurídica.
Elementos
1. Imputabilidad.
2. Exigibilidad de conducta conforme a derecho.
3. Consciencia de lo ilícito.
Desde la Constitución Política se excluye la responsabilidad penal objetiva, y se exige que la persona haya
actuado con culpabilidad.
Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un derecho penal culpabi- lista, en donde la exigencia de
culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a quien haya
actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una persona, es necesa rio
que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal
cuando las necesidades de prevención, le imponían el deber de comportarse de conformidad con el
ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba. (Sentencia C-370, 2002; Sentencia C-181, 2016)
2.1. Imputabilidad
El Código Penal colombiano no define la imputabilidad, pero sí la inimputabilidad (como su contrapartida) de la
siguiente manera:
Artículo 33. Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y
antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.
Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.
Aplicando la metodología argumentativa y también hermenéutica a contrario sensu es posible inferir que la
imputabilidad es una doble capacidad del sujeto:
' Resaltado fuera del texto original.

4 CSJSP, 11 Dic 1998, rad. 13.185.
5 Art. 32 actual Código Penal.
i) Capacidad para comprender lo ilícito de los actos; lo cual no exige una efectiva consciencia
de lo ilícito, pues para eso se encuentra otro elemento distinto de la culpabilidad en donde se
verifica si efectivamente el sujeto conocía o no la prohibición y en caso de desconocerla, si se
encontraba en condiciones razonables de haberla conocido. Por lo tanto, aquí lo único que debe
analizarse es si tenía asequibilidad normativa en el entendido de contar con la potencialidad física y
socio-culturales necesarias para acceder al significado de una prohibición penal.
ii) Capacidad para autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión; puesto que, no basta con
que el sujeto sea capaz de entender, sino que se requiere que su aparato psíquico (gracias a la
normalidad fisiológica y la adaptación cultural adecuada) pueda controlar sus impulsos y dirigir su
acción hacia donde indica la prohibición penal o el mandato que este establezca.
Así las cosas, es posible concluir que el legislador ha combinado dos factores para la
configuración de la imputabilidad (y también para su contrapartida): 1) uno de nivel psí- quico-
biológico; y 2) otro de tipo psicológico-normativo. Igualmente, ha agregado un 3) factor: el
temporal.
2.1. Exigibilidad de conducta conforme a derecho
En primer lugar, en punto de exigibilidad, la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás’, ha
precisado que:
(...) si por inexigibilidad de otra conducta se entiende toda situación en que la actividad
del sujeto agente no es objeto de punibilidad porque en las circunstancias en que la ejecutó
no le era exigióle actitud distinta, debe convenirse que en cada una de las causales de
inculpabilidad subyace la no exigencia de comportamiento diverso al que se tuvo, pues para
reconocer que alguien ha actuado en condiciones de fuerza mayor o caso fortuito, o bajo
insuperable coacción ajena o por razón de una convicción eirada e invencible, debe
admitirse que en cada una de tales causales al sujeto no le era demandable otra conducta,
que al agente no le quedaba más por hacer que vulnerar el bien jurídico tutelado.
Así las cosas, teniendo toda causal eximente de culpabilidad a su base dicho fundamento,
y siendo la exigibilidad de conducta conforme a derecho condición de ésta, concluyase que
es inculpable quien actúa de manera típica y antijurídica, sin reunir los presupuestos de
alguna de las causales previstas en el artículo 40 del Código Penal) porque no podía
hacerlo de otro modo (...). (Sentencia de Casación. Radicación N° 13185, 1998)
En todo caso, se aclara que la fuerza mayor y el caso fortuito, hoy en día constituyen si-
tuaciones de ausencia de conducta como categoría dogmática pre típica.
En segundo lugar, la inexigibilidad que releva de culpabilidad “se refiere a determinadas
situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antiju -
rídico que se abstenga de cometerlo, porque ello comportaría un excesivo sacrificio para él”
(Muñoz Conde, 1999).
2.2. Consciencia de lo ¡lícito

La conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente al del tipo subjetivo que opera en el
proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del
dolo y que consiste en el conocimiento de que su comportamiento constituye un delito. Por ello, es
que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento
potencial, como posibilidad de conocimiento. Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no
opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad.
De conformidad con el artículo 32.11 del Código Penal vigente, “para estimar cumplida la
conciencia de antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos
razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta'.
2. La culpabilidad y los hechos jurídicamente relevantes
En la praxis judicial y en la doctrina se discute si la culpabilidad y sus elementos deberían
incluirse o no como hechos jurídicamente relevantes, dado que la Corte pareciera referirse siempre a
los hechos que se adecúan a la tipicidad y nunca a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad. Además,
argumentan algunos que la culpabilidad sería un “juicio de valor” y no un “hecho abstracto”, razón
por la cual, en últimas, carecería de un referente fáctico. Sin embargo, esa postura es equivocada
razón por la cual pasaremos a precisar la relación entre “culpabilidad” y “hechos jurídicamente
relevantes”:
i) . Lo que de manera inicial debe precisarse y recordarse es que el dolo, la culpa y la
preterintención, en nuestro esquema actual del delito, no hacen parte de la culpabilidad (como último
elemento del delito). Por lo tanto, cuando hablamos de culpabilidad, efectivamente, nos referimos a
un juicio de desvalor que se efectúa sobre el autor del injusto penal si se cumplen tres condiciones
que lo hace reprochable: es imputable, le era exigible actuar conforme a derecho y tenía consciencia
de lo ilícito.
ii) . Lo otro que debe precisarse es que la palabra “culpabilidad” obviamente no es un hecho
jurídicamente relevante, como tampoco lo son las palabras “tipicidad”, “antijuridicidad”, “dolo”,
“infracción al deber objetivo de cuidado”, “imputación objetiva”, etc. Tales palabras son categoría
dogmáticas o elemento del delito y juicio de desvalor que se atribuyen o adscriben a personas y
sucesos si se presentan determinadas condiciones. Entonces, si la configuración de la culpabilidad
posee un supuesto de hecho, hecho abstracto o requisitos de estructuración, será posible proyectar
tales hechos abstractos que se necesiten para que alguien sea culpable en “hechos jurídicamente
relevantes”.
iii) . Así las cosas, estaría claro que la culpabilidad sí posee un sustrato fáctico aun cuando los
hechos que lo estructura se encuentren mediados por una alta carga de normatividad. Empero, esto
no impide su proyección en hechos jurídicamente relevantes concretos porque, si todo hecho social
o normativo no pudiera tener un correlato fáctico específico como “hecho jurídicamente relevante”,
entonces, los elementos normativos del tipo penal que son tan “poco empíricos” como algunos
elementos de la culpabilidad tampoco podrían proyectarse en hechos jurídicamente relevantes y, sin
embargo, sí se hace así y también ello es exigido por parte de la Corte Suprema de Justicia.
iv) . Pero ¿cuál sería el hecho abstracto de la culpabilidad que deberá proyectarse en he
chos jurídicamente relevantes? Lo mostraremos con un ejemplo:
Hechos abstractos o requisitos de la culpabilidad Hechos jurídicamente relevantes
1. Imputabilidad. Pedro, al momento de causar la
muerte intencional de Juan con su arma de
fuego, tenía la capacidad de comprender
que lo que hacía era un delito y, además,
poseía la capacidad de autodeterminarse
de acuerdo con esa comprensión; es decir,
refrenando el impulso de matar que
ejecutó.
2. Exigibilidad de conducta conforme a derecho. Adicionalmente, se evidencia que Pe-
dro tenía la posibilidad de actuar de
manera diferente a como lo hizo, es decir,
no asesinando a Juan.
3. Consciencia de lo ilícito. Por último, está claro para esta Fisca-
lía que Pedro, no solo tenía capacidad de
comprensión de ¡lícito de sus actos, sino
que además sabía, concretamente, que su
comportamiento homicida era un delito en
Colombia.
v) . Una situación diferente es que cuando se trata de personas mayores de edad, inte grados a
nuestra sociedad, suela considerarse personas culpables en la realización de injustos penales. Sin
embargo, esto hace parte de una estructura indiciaría que tiene el siguiente talante (a nivel
ejemplificativo):
a) . Premisa mayor (máxima de la experiencia): Según la Corte Suprema de Justicia la máxima
de la experiencia que subyace en la construcción del indicio es la siguiente (aunque erradamente la
denomina “presunción”, como si de alguna manera pudiera “presumirse la culpabilidad”):
“Por ello se asume «la capacidad de motivarse a actuar de modo normativamente
adecuado» en los individuos que reúnen condiciones de normalidad mo- tivacionaí', esto es,
en quienes exhiben características de sanidad y madurez mental, por un lado, y de inserción
en la cultura hegemónica, por otro.
En otras palabras, «a partir de un determinado desarrollo mental, biológico y cultural
del individuo, se espera que este pueda motivarse por los mandatos normativos»6 7 8. ” (CSJ
SP3392-2020, rad. 54497, 09 de septiembre de 2020)
b) . Premisa menor (hechos indicadores): Pedro era una persona mayor de edad, con estudios
universitarios e inserto en nuestra sociedad.
6
Kindháuser, Urs. Culpabilidad juridico-penal en el Estado Democrático de Derecho. En Revista de Derecho (10) 2009, p.
142.
7
AI respecto, Alpaca Pérez, Alfredo. Sobre el concepto de norma juridico-penal como "norma de determinación" y sus
repercusiones en el contenido de la antijuridicidad material. En Pérez Alvarez, Femando (ed,), Serta. In Memo- riam Louk
8
Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Ed. Temis (2012), ps. 124 y ss.
c) . Conclusión (hechos indicados): Pedro, al momento de ejecutar el injusto penal, te nía la

capacidad de comprender que causar intencionalmente la muerte de Juan era un delito en Colombia.
Así mismo, poseía la capacidad para autodeterminarse acorde con esa comprensión de la ilicitud de
sus actos y le era posible haber actuado de otra manera a como lo hizo, es decir, no asesinando a
Juan. Finalmente, está claro que Pedro, además de poseer la capacidad de comprender lo ilícito de
sus actos, sabía en el caso concreto que lo que hacía era un delito según las Leyes colombianas.
d) . Calificación jurídica: Pedro actuó con culpabilidad al ser imputable, exigírsele haber
actuado conforme a derecho y tener consciencia de lo ilícito
vi) . Entonces, con base en los expuesto y teniendo en cuenta que los hechos jurídicamente
relevantes son los hechos del caso que se adecúan a cada uno de los elementos del delito y uno de
tales elementos es la “culpabilidad”, tendrá obligatoriamente que incluirse en la imputación y
acusación los hechos que se adecúen a los distintos elementos de la culpabilidad.
Esto ha sido puesto de presente por la propia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal
así:
Los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico
previsto por el legislador en las respectivas normas penales, concluyendo que “la relevancia
jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el
legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la
antijuridicidad y la CULPABILIDAD” (Sentencia de Casación SP 3168, 2017).
Adicionalmente, dijo la Corte:
(...) al estructurar la hipótesis el fiscal debe considerar aspectos como los siguientes: (i)
delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de
tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los
elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y
la CULPABILIDAD, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las
circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad, etcétera.
(Sentencia de Casación SP3168, 2017).
Ello ha sido reiterado en radicados tales como 44.609 de 2017, 55.370 de 2021, etc.
vii) . En cuanto a la importancia de la culpabilidad como categoría dogmática ha dicho la
Corte:
“Irrebatible es que en el actual orden constitucional sólo pueden ser sancionados con
pena los comportamientos típicos y antijurídicos realizados con culpabilidad. En palabras
de la Corte Constitucional, «ningún hecho o comportamiento humano es valorado como
acción si no es el fruto de una decisión» y, por ende, «no puede ser castigado si no es
intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad... De ahí que sólo pueda imponerse
pena a quien ha realizado culpablemente un injusto»9. Así lo recoge el Código Penal, cuyo
artículo
Sentencia C-239 de 1997.

decimosegundo expresamente prevé que «sólo se podrá imponer penas por con-
ductas realizadas con culpabilidad».
En ese orden, la culpabilidad — al margen de las muchas y variadas discusio-
nes que ha suscitado y sigue suscitando su comprensión' 0, al punto en que en al-
gunos sectores se propugna incluso por su abolición como elemento integrante
del delito - tiene, en la normatividad colombiana, un sentido normativo fina-
lista en virtud del cual se le comprende como «un reproche o censura contra
quien, teniendo a mano la alternativa de lo jurídico-socialmente adecuado, op-
ta libremente por lo que no lo es»'.
La conducta es culpable, pues, cuando su autor ha optado libremente por ella,
es decir, la ha elegido, en ejercicio de su autonomía y albedrío, sobre otras con-
ductas ajustadas a derecho que podría también haber asumido. Estas facultades
— la autonomía y el albedrío -, desde luego, no pueden probarse, pero «una or-
ganización liberal y democrática se expresa en que el Derecho considera libre al
hombre, séalo o no en verdad»'3, al modo de una presunción sin la cual la ac-
tual teoría del delito devendría ilegítima.
Lo anterior explica que quienes obran en situaciones motivacionales anorma-
les, por ejemplo, de coacción ajena o miedo insuperables, lo hacen sin culpabili-
dad, pues en tales eventos la realización del injusto no es producto de su elección
libre y voluntaria, sino de fuerzas externas que truncan su capacidad de optar
por el comportamiento ajustado a derecho. A idéntica conclusión se llegaría en
aplicación de las posturas recién aludidas que propenden por la sustitución de la
noción de culpabilidad por otras, como la necesidad de pena; si, según éstas, «lo
decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos
de vista jurídico-penales, quiera hacer responsable al actor de su actuación» ,
aparecería claro de todas maneras que no hay razón para responsabilizar cri-
minalmente a quien ha actuado movido por influencias que no podía razona-
blemente superar.
Ahora bien, el juicio de culpabilidad requiere que aquél contra quien se for-
mula tenga la capacidad de ser culpable, pues a quien sencillamente no tiene la
facultad de optar por un comportamiento ajustado a derecho no puede exigírsele
que lo haga.
10Véase Engisch, Kart. La teoría de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosófica del derecho penal. Ed. B de F.
Buenos Aires (2008).
11 «Últimamente - para algunos como apertura hacia un nuevo derecho penal - se trata de superar todos esos criterios; los nuevos,
aunque son bastante dispares, parecen encontrar su punto de partida en la idea de la culpabilidad como juicio de necesidad de
imposición de la pena, realizado con miras a las finalidades de prevención general y especial de ésta. No es raro que esta tendencia
quiera dejar de lado hasta la expresión misma de "culpabilidad", para proponer otras designaciones (como "responsabilidad" —
Roxin)». Creus, Carlos. Derecho penal. Parte general (n. 4), p. 232.
12 CSJ SP, 9 sep. 20202, rad. 54497.
13 Guzmán Dalbora, José Luis. En Engisch, Karl. La teoría de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosófica del
derecho penal (ref. 37), p. 17.
15
CSJ SP, 9 sep. 2020, rad. 54497.
14
Antolisei, Francesco. Manuale di diritto penóle. Citado en Basilio, Laura. L ’imputabilitá nel diritto italiano. En ADIR (2002).
por otro»'5, y de la que carece, al tenor del artículo 33 del Código Penal, «quien en el
momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez
sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares».
Ese precepto, ha dicho la Sala,
... contempla dos supuestos normativos de inimputabilidad; el primero, la incapacidad del
agente de comprender la ilicitud de su comportamiento y, el segundo, la de determinarse
conforme a dicha comprensión.
Se trata de situaciones marcadamente distintas. En la primera es imposible para el autor
aprehender el sentido de su comportamiento y el desvalor que entraña; no puede discernir el
significado ético-social de la acción, es decir, que ésta “contrasta con las exigencias de la
vida en sociedad’J6 porque falla su capacidad de comprensión, su facultad de “aislar,
identificar y entender datos externos e integrarlos de forma coherente con la información de
la cual la persona dispone, para aplicarlos con flexibilidad ante una situación determinada
’ J.
En la segunda, en cambio, el sujeto puede comprender que lo que hace es ju- rídico-
socialmente reprochado. Sus facultades intelectivas no son defectuosas. Lo que sucede es
que, a pesar de entender el significado de la acción, no puede abstenerse de ejecutarla y
orientar su comportamiento consecuentemente a ese entendimiento, porque carece de
“autosuficiencia... autodirección individual... y autorregulación ”. Lo que aquí falla, pues,
no es su órbita intelectiva sino la volitiva, “la habilidad para desempeñar una conducta con
libertad, autonomía, conocimiento y comprensión,iS» .
La incapacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión puede devenir, de acuerdo con el artículo en examen, de inmadurez
sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. Para el caso que
ahora se examina, basta enfatizar que el trastorno mental se entiende como «una disfunción
o anomalía mental» que generalmente «se sustenta en un diagnóstico clínico de acuerdo a
los parámetros y criterios de clasificaciones internacionales vigentes como la CIE o el
DSM»°, así:
«... (los trastornos mentales permanentes) “son aquellas afectaciones mentales graves,
perfectamente instauradas, de evolución crónica y difícil recuperación, que al momento de
los hechos investigados alteran de manera significativa las
17 InstitutoNacional de Medicina Legal. Guia para la realización de pericias psiquiátricas forenses sobre capacidad de comprensión y autodeterminación.
2009, p. i 1.
18 Ibídem.
” CSJ SP, 9 sep. 2020, rad. 54497.

20
Sentencia C - 107 de 2018.
Ibídem.
Jescheck, Hans-Heinrich & Weigend, Thonias. Tratado de derecho penal. Parte General. V. I. Ed. Pacífico Editores (2014), p. 649.
capacidades cognoscitivas y volitivas. Requieren tratamiento médico especializado, de

manera inicial en un centro hospitalario y por definición son incurables. Sin embargo, con
tratamiento se puede lograr una remisión de la sintoma- tologia aguda que le permita a la
persona reintegrarse a la sociedad. ”
De igual manera, el trastorno mental puede ser transitorio y tener o no base patológica, el
transitorio con base patológica consiste en “la alteración mental severa que se genera en una
disfunción biológica o de personalidad, de presentación aguda o crónica episódica (como en los
casos de patología dual), que recidiva si no se somete a tratamiento y que, durante la ocurrencia de
los hechos investigados, altera de manera significativa las capacidades cognoscitivas y volitivas.
Requiere tratamiento psiquiátrico que, de acuerdo al caso, puede ser hospitalario o ambulatorio» .
Resta precisar que el artículo 33 en comento expresamente prevé que para la declaración
judicial de la inimputabilidad no basta con la constatación de que el agente padece de un trastorno
mental (o de inmadurez psicológica, o que se encuentra en una condición de diversidad
sociocultural). Ello constituye apenas el presupuesto fáctico del posterior juicio valorativo que
debe adelantar el Juez, a quien entonces corresponde discernir con exclusividad, a partir de las
pruebas practicadas, si dicho trastorno efectivamente comportó para el autor del injusto, al
momento de realizarlo, la incapacidad de comprender su ilicitud o, comprendiéndola, de ajustar su
comportamiento a ese entendimiento.
Es que «la comprobación del elemento biológico no resulta suficiente para aceptar la exclusión
de culpabilidad. Al mismo debe añadirse que el trastorno psíquico repercuta sobre la capacidad de
comprensión o de autocontrol» '. En palabras de la Sala,
«... no todo trastorno mental -término que, además, fue tomado por el legislador del lenguaje
común y no del científico psiquiátrico- resta culpabilidad al autor de la conducta. Se requiere que
dicho trastorno tenga la entidad suficiente para afectar los procesos cognoscitivo y volitivo del
individuo y que le impida determinarse libremente por falta de una adecuada apreciación del valor
de sus actos. De manera que, como lo ha resaltado la doctrina alemana:
[l]a perturbación psíquica debe haber ejercido un influjo determinante sobre la capacidad de
comprensión o de acción del autor. La incapacidad de comprender lo injusto del hecho (momento
intelectivo) se refiere a lo injusto material del hecho y... ha de constatarse en el caso concreto y en
especial referencia al tipo penal correspondiente.
Incluso, como se reconoce por el autor citado y se desprende del mismo contenido normativo del
artículo 33 del Código Penal colombiano, aun concurrien-
do la comprensión de lo injusto del hecho, puede admitirse la inimputabilidad del individuo

cuando resultó incapaz de actuar con arreglo a ese entendimiento en razón de la
perturbación psíquica (momento volitivo), en tanto puede suceder que pese a la clara
consciencia del injusto, predominan los impulsos que conducen al hecho o pueden
debilitarse los frenos inhibitorios...
(...)
Así mismo, desde el plano jurídico es necesaria la existencia de un nexo normativo entre
el trastorno mental y la conducta realizada y que, como se ha dicho, tal trastorno se
presente exactamente al tiempo de ejecución del comportamiento lesivo, lo cual (debe) ser
demostrado en el juicio. Por ello, se subraya, el trastorno mental no genera, por sí solo, la
inimputabilidad, sino que se requiere de la existencia del efecto correspondiente» 23.
Asi las cosas, y, en síntesis, la declaración de inimputabilidad está supeditada a la
verificación de dos condiciones:
«Primero, la existencia de la condición mental que afecta al agente (inmadurez
psicológica o trastorno mental), lo cual corresponde a una cuestión propia de las ciencias
naturales y se acredita, debatey controvierte, por tanto, según los estándares
epistemológicos de aquéllas. El conocimiento de esa circunstancia, por consecuencia, habrá
de llevarse al juicio preferentemente a través de prueba pericial, y su valoración estará
ceñida a los criterios establecidos para ese fin en el artículo 420 del Código de
Procedimiento Penal.
Segundo, el juicio valorativo-normativo sobre la incidencia que dicha condición haya
tenido, en el caso concreto, en la comisión del injusto, o lo que es igual, a la constatación de
que entre aquélla y el hecho investigado existe un vínculo que permite sostener que el autor,
en ese momento, no comprendía su ilicitud, o bien, que sí la entendía, pero no podía
determinarse consecuentemente»24. ”(CSJ SP3218-2021, rad. 47063, 28 de julio de 2021).
3. Causales excluyentes de antijuridicidad y culpabilidad
Las causales de justificación son conductas típicas carentes de antijuridicidad que eliminan la
responsabilidad penal.
Las causales de exculpación, son eventos que permiten no reprochar el injusto cometido a un
autor.
4. ¿Qué diferencias existen entre las causales de justificación y las de
exculpación?
Aun cuando ambas son causales de ausencia de responsabilidad cada una de ellas posee
diferencias notables (Roxin C. ,2015; Peláez Mejía J. ,2019; Leite):
25
CSJ SP, 23 ene. 2019, rad. 49047.
24
CSJ SP, 9 sep. 2020, rad. 54497.
Causales de justificación Causales de exculpación
1. Las causales de justificación, al eli- 1. Las causales de exculpación dejan un re-
minar el injusto penal y convertir la conductamanente o una parte de culpabilidad aún “viva” y,
en un “suceso jurídico”, se constituyen en por ello, se mantiene la “reprochabilidad” de la
derechos del individuo que traen como conducta, razón por la cual, tales hipótesis de
consecuencia el deber de soportar de la exclusión de la responsabilidad se encontrarían
víctima que habrá de padecerlas. fundamentadas en la falta de necesidad preventi-
va de la pena (como un favor o perdón del Esta-
do), lo cual implicaría que no existiera en la
víctima un deber de soportar las consecuencias
negativas de dicho comportamiento.
2. Elimina tanto el injusto “civil” como 2. Elimina la culpabilidad como último ele-
el injusto “penal”. mento del delito, pero deja intacto el injusto
penal y, por ende, también la responsabilidad
civil.
3. No es posible oponer a dichos eventos 3. Las agresiones injustas pero exculpadas sí

otra causal de justificación, por ejemplo, una pueden ser resistidas mediante causales de justifi-
legítima defensa. cación como, por ejemplo, la legítima defensa.
4. De acuerdo a la teoría de la accesorie- 4. De acuerdo a la teoría de la accesoriedad
dad limitada o estricta, si el autor actúa en una limitada o estricta, si el autor actúa en una causal
causal de justificación, la conducta del de exculpación, la conducta del partícipe podría
partícipe es impune. ser punible.
2.1. Legítima defensa
Aparece regulada en el Código Penal de la siguiente manera:
Artículo 52. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
5. Causales de justificación en particular

(...)■
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o
inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya
penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. (Artículo 52. Ley 599 de 2000)
Requisitos para la configuración de la "Legítima defensa tradicional"
6. La existencia de una agresión que habrá de ser:

7. . Peligrosa para un bien jurídico propio o ajeno del agredido
8. . Actual o inminente
9. . Injusta
2. La ejecución de una reacción defensiva dirigida contra el agresor y caracterizada por ser
a) . Necesaria
b) . Proporcional a la agresión
3. Ausencia de provocación.
Requisitos para la configuración de la "legítima defensa privilegiada"
Son los mismos de la tradicional, pero con la salvedad de que todos ellos se presumirán y no
tendrá que demostrarlos el agredido, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
1. Respecto al agresor: tendrá que ser un extraño.
2. Respecto a su agresión:
a) . Tendrá que consistir en el ingreso o intento de penetración del agresor a la habitación del
agredido o sus dependencias inmediatas
b) . Dicho acto deberá haberse hecho de forma indebida
3. Respecto a la reacción: deberá consistir en rechazar al extraño.
Al respecto, ha establecido sobre la legítima defensa, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, lo siguiente:
(...) 5- Sobre el instituto de la legítima defensa, clara y uniforme ha sido la jurisprudencia
de esta Corporación en señalar los siguientes elementos que la estructuran:
«i).- Una agresión ilegítima o antijurídica que ponga en peligro algún bien jurídico
individual.
ii) .- El ataque al bien jurídico ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o
sin duda alguna vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo.
iii) .- La defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo.
iv) .- La entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente,
es decir, respecto de la respuesta y los medios utilizados.
v) .- La agresión no ha de ser intencional o provocada» (CSJ AP 1863- 2017, CSJ SP
2192-2015, CSJ AP 1018-2014, rad. 32.598 del 6/12/2012; rad. 11.679 del 26/6/2002.)
6. La situación fáctica en este proceso no ofrece dificultad, toda vez que el video
allegado por el ente acusador, así como las declaraciones de las personas mencionadas
en esta decisión, revelan que una camioneta se moviliza a baja velocidad, por vía pública,
momentos antes de detenerse al tiempo con todos los automotores que transitaban en la
misma calle.
Detenido el tráfico, dos motociclistas, de forma coordinada, desde atrás se acercan por
cada lado, y cuando el reloj de la cámara registra las 14:22:49, el motorizado ubicado
por el lado derecho introduce un arma por la ventana del pasajero de adelante y
transcurrido un segundo (14:22:50) de manera
abrupta, el agresor cae sobre el costado del vehículo del agredido, con ocasión de un
disparo que hizo éste.
Los hechos así expuestos y que no han sido cuestionados por nadie, sin duda ponen de
presente que quien reaccionó lo hizo dentro del marco de la causal excluyente de responsabilidad
postulada por el Fiscal.
De una parte, es innegable que se repelió un ataque injusto suscitado por la víctima. Según lo
ha considerado la doctrina, «Cuando un individuo saca un arma y se dirige hacia otro
esgrimiéndola, con el evidente propósito de materializar el ataque, ya queda el atacado en
condiciones de defensa legítima, y ya se ha producido a su respecto, la injusta agresión que exige
la Ley.
(...)
Un acto de esta naturaleza, constituye pues, una agresión. Y aun cuando el atacado no haya
comenzado a sentir los efectos físicos del ataque, tiene el derecho a defenderse, y su defensa será
justa25».
La persona que resultó lesionada, en la entrevista allegada por la Fiscalía admite que su
compañero de delito "muelas" eligió al hombre que manejaba la referida camioneta para quitarle
la cadena de oro y la “joyería ” que llevaba; así mismo, describió que su función en el plan
criminal era apuntarle al conductor con el arma de fogieo; en términos precisos narró: “yo le
llegué al carro como habíamos quedado, yo le pelé el mentiroso, no digo nada y fue cuando sentí
el disparo ”.
También aceptó que la persona a atacar era al conductor, pues se desconocía si había
acompañantes dentro del carro, ya que el vehículo tenía en sus ventanas “un nivel polarizado 2 o
sea muy oscuro
La circunstancia de esgrimir un arma para intimidar a una persona y sobre esa base buscar
doblegarla para hacerla víctima de una conducta punible, actualiza el ataque a que se refiere la
eximente, además que ubica al sujeto que ejecuta ese comportamiento en situación de injusticia, y
no permite considerar algo diferente al afectado de hallarse frente a un acto violento, con la
inminencia de materializarse desde el punto de vista físico, ante lo cual le es lícito reaccionar, que
fue justamente lo que hizo el Dr. Andrés Roberto Echeverría Maru- landa, de modo que se
satisfacen los requisitos de injusticia y actualidad.
El argimento del apoderado de víctimas para descalificar la causal invocada no es admisible,
pues sostener que era necesario un grado de materialización física no es fundado, porque eso sería
tanto como aceptar que quien se defiende tendría que dejarse herir por ejemplo y ahí si repeler el
ataque. Por eso basta la inminencia y en este evento con el solo hecho de esgrimir el arma ya se
estaba ante la agesión y a la vez era inminente que esta se concretara materialmente en desmedro
de algin bien jurídico tutelado en cabeza del indiciado o de quienes ocupaban junto a él el
vehículo.
Siseo, Luis P. La Defensa Justa, Librería El Ateneo Editorial, Buenos Aires, 1949.
Que después se haya determinado que el instrumento utilizado por el agresor no

correspondía a un arma de fuego, sino a una imitación, tal circunstancia no desnaturaliza la
legitima defensa, como quiera que no es dable exigir a quien reacciona que establezca
primero la condición del arma con la cual se busca intimidarlo y dentro de ese contexto
decida si ejecuta un acto de repulsa o no, toda vez que es claro que las circunstancias
apremiantes del momento no son las apropiadas para llevar a cabo procesos de reflexión de
esa índole.
Por eso según lo ha sostenido la Corte, el fiincionario judicial, al abordar el estudio de la
legítima defensa, está obligado a realizar una «verificación ex ante de lo ocurrido, para
efectos de examinar el contexto especial que gobernó el caso concreto, pues, son
precisamente esas circunstancias las que permiten apreciar si la reacción operó o no
adecuada y proporcional al hecho» (rad. 31273, 10/03/2010; rad. 30794, 19/02/2009).
Tan apremiantes fueron los hechos, que el Dr. Andrés Roberto Echeverría Marulanda no
consideró que de pronto por accionar el arma de fuego que portaba pudiera resultar
afectada de alguna manera la persona qtie iba a su lado, sino que lo trascendente en ese
instante fue eliminar el obstáculo que le representaba el agresor.
De lo anteriormente expuesto se desprende el elemento relativo a la necesidad de la
defensa, toda vez que frente a un individuo que provisto de un arma acomete
intempestivamente por la ventana de un vehículo de forma amenazante, se hace necesario
procurar neutralizar la inminencia de la concreción física o material de la agresión.
De ahí que sea válido lo aseverado por el señor Fiscal en el sentido que el procesado no
tenía una opción de reacción menos lesiva para repeler el ataque, pues razonable es que
ante una situación de tal naturaleza crea que su vida se encuentra en verdadero peligro y
entonces es legítimo rechazar una acción de semejante envergadura, utilizando los mismos
medios de la agresión como un arma de similar apariencia.
Así mismo, la proporcionalidad de la resistencia es igualmente clara. Ante un
acometimiento con un arma que se consideró de fuego en atención a las circunstancias en
que se produjo la acción, se acudió a un instrumento similar para repelerla, lo cual concreta
esta exigencia de la figura en el caso específico que ocupa la atención de la Sala, aunque
conviene precisar que la proporción no se determina exclusivamente por la correspondencia
de los medios que se utilicen, pues habrá casos en que por ejemplo por la notoria
inferioridad de una persona respecto de quien la agrede, aquella acuda a instrumentos que
desde una óptica netamente objetiva no resulten similares o equivalentes a los que se utilizan
en su contra.
De igual modo, la reacción no emerge exagerada. El atacado se limitó a disparar una
sola vez su arma de fuego para neutralizar a quien lo ponía en riesgo, luego es dable
aseverar que cuantitativa y cualitativamente existió la proporcionalidad que exige la causal
en estudio.
Diferencias
Legítima defensa Estado de necesidad
No es procedente contra animales o cosas. Sí es procedente contra animales o cosas.

El acto de defensa es una reacción. El acto de necesidad es una acción.
Se reacciona ante una agresión injusta. Se acciona ante un peligro.

No exonera la responsabilidad civil e in-
Exonera de responsabilidad penal y civil. demnizatoria.
Procede contra todos.
No procede contra personas que actúan sin
voluntad o consciencia, ni tampoco si lo hacen
atípicamente o de forma justificada.
Sólo procede contra el agresor. Procede inclusive contra quien no genera
el peligro.
Diferencias
Estado de necesidad justificante Estado de necesidad exculpante
El bien que se salva con el estado de necesi- El bien que se salva con el estado de nece-
dad es mayor que el bien que se sacrifica. sidad es igual que el bien que se sacrifica
El acto es jurídicamente aprobado y social- El acto es jurídicamente desaprobado y

mente provechoso. socialmente dañino.
El acto alcanza a configurar el injusto pe-

El acto no alcanza a configurar el injusto.
nal.
Es posible repeler el acto mediante legítima

No cabe contra éste legítima defensa.
defensa.
La participación NO es punible, porque

La participación Sí podría llegar a ser pu-
termina amparado también por una justificante
nible.
(principio de accesoriedad limitada).
El error en los presupuestos objetivos del Es- El error en los presupuestos objetivos del
tado de Necesidad Justificante elimina siempre el Estado de Necesidad Exculpante NO elimina
dolo y convierte la pena en atipica subjetivamente nunca el dolo y permite que la persona NO sea
o típica subjetivamente bajo el grado de culpa (si responsable si es invencible, mientras que atenúa
es un error vencible). la pena si es vencible.
Nota 1: esta última diferencia es cierta en Alemania, pero NO en Colombia, pues acá todo
error en los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad recibe el mismo
tratamiento así: punitivamente es un error de tipo, pero sistemáticamente un error de prohibición
indirecto.
Nota 2: existen dos teorías: una que trata por igual ambos estados de necesidad {teoría unifi-
cadora) y otra que, como aquí, los diferencia {teoría difierenciadora).
Clasificación del trastorno mental
Desde el punto de vista de su duración

a) . Permanente: cuando la alteración psíquica tiene una larga duración en el tiempo, normalmente indefinida o
muy extendida. En estos casos, siempre tendrá una base patológica.
b) . Transitorio: cuando la alteración psíquica, una vez desaparecida su causa o inclusive aún en presencia de
esta, deja de existir en un muy corto tiempo.
Clasificación del trastorno mental transitorio
a) . Trastorno mental transitorio sin base patológica, si es el producto de situaciones externas no fisiológicas que
no se encuentran soportadas en enfermedades mentales o corporales de algún tipo.
b) . Trastorno mental transitorio con base patológica, si es el producto de una personalidad anormal, enfermedad
psiquiátrica o lesión anatómica.
El trastorno mental transitorio sin base patológica tiene las siguientes características:
i) . Debe producir una pérdida de la consciencia reflexiva.
ii) . Debe ser fugaz y breve.
iii) . Debe ser simultáneo con la realización del ilícito.
iv) . Debe ser la causa de la conducta.
v) . No debe ser provocado a propósito por el agente.
7.12. Inmadurez psicológica
Consiste en la incompleta evolución de las facultades emocionales y psíquicas de un individuo (producto de su
edad o de una patología o enfermedad) que le impide dimensionar e interpretar adecuadamente el mundo, así como
ser consciente de las consecuencias de sus actos.
7.13. La diversidad socio-cultural
Hace referencia a personas que poseen una cosmovisión diferente del mundo.
Reglas para definir la responsabilidad penal de los Indígenas

(Sentencia C-370 de 2002, Corte Constitucional)
Regla I: Cuando una persona ejecute una conducta típica y antijurídica, pero actúe en virtud de un error
7. Causales que excluyen o afectan la culpabilidad

7.1. Inimputabilidad
Existe inimputabilidad en los siguientes casos:
7.1.1. Trastorno mental
Siguiendo la doctrina de Posada Maya (2015) es posible definir el trastorno mental como toda
“perturbación funcional morbosa y grave" de los componentes psíquicos i) intelectivo-cognitivo
(relativo a las facultades superiores del homínido); ii) volitivo-conativo (atinentes a la posibilidad de
materialización del ejercicio de la libertad y toma de decisiones); y iii) afectivo-emocional (referido
al control y manejo de sentimientos y emociones).
invencible o inevitable de prohibición, proveniente de diversidad socio-cultural, deberá ser ABSUELTA y NO

declarada inimputable (error invencible de prohibición culturalmente condicionado).
Regla II: Cuando un indígena, un miembro de una minoría cultural o, en general, una per sona que posea una
cosmovisión diferente proveniente de diversidad socio-cultural ejecute una conducta típica y antijurídica

comprendiendo en forma abstracta la ilicitud de sus actos, pero sin poder determinarse de acuerdo a esa
comprensión, precisamente por su diversidad socio-cultural, será declarado 1NIMPUTABLE Y RESPONSABLE
PENALMENTE en virtud de tal condición. Sin embargo, no se le impondrá ningún tipo de consecuencias jurídico-
penales como lo sería, por ejemplo, las medidas de seguridad.
Regla III: Cuando un indígena, un miembro de una minoría cultural o, en general, una persona que posea una
cosmovisión diferente proveniente de diversidad socio-cultural ejecute una conducta típica y antijurídica en virtud de
un error vencible o evitable de prohibición proveniente de diversidad socio-cultural, deberá ser declarado
INIMPUTABLE Y RESPONSABLE PENALMENTE por tal condición. Sin embargo, tampoco se le impondrá
ningún tipo de consecuencias jurídico- penales como lo sería, por ejemplo, las medidas de seguridad.
7.1.4. Estados similares
Se refiere a circunstancias que al igual que las tres anteriores impidan la capacidad de comprensión de la ilicitud
de la conducta o su determinación o motivación de acuerdo a dicha comprensión. Por ejemplo, los “niños lobo” que,
perdidos en la selva, regresan a la civilización y cometen algún comportamiento típico y antijurídico. Deben ser en
todo caso situaciones que no permitan introyectar, internalizar o captar los valores de nuestra cultura por aislamiento o
alejamiento de dichos valores.
También quedarían abarcados aquí: los actos corto-circuito, las neurosis fóbicas, los actos impulsivos y
compulsivos, las acciones automatizadas que generan daños imprudentes, etc.
7.1. Eventos de inexigibilidad de conducta conforme a derecho
72.1. El miedo insuperable
En providencia de la CSJ SP, rad. 32.585, 12 mayo 2010 se definió como,
(...) aquél que aun afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero
si lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término ‘insuperable’
ha de entenderse como ‘aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros’. Por lo tanto, no
puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un
ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La
insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo
tenga eficacia como eximente de responsabilidad. (Sentencia de Casación. Radicación N° 32585, 2010)
Requisitos CSJ SP, 12 dic. 2002, rad. 18.983
1. La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal.

2. El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo
haría el común de los hombres.
3. El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesa do una situación
emocional de tal intensidad que, aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza
compulsiva necesaria para autodeterminarse.
4. El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados.
En cambio, en el temor intenso, aunque el sujeto padece cierta perturbación debido a una impresión real o
imaginaria, todavía es capaz de enfrentar con algún grado de ecuanimidad la amenaza de daño. Por ello, algunos
autores lo ubican dentro de las denominadas fases de prudencia o cautela que no excluyen la responsabilidad, sino
que disminuyen la punibilidad, porque de todas maneras la situación emocional atenúa en cierto grado la culpabilidad.
7.2.2.La insuperable coacción ajena
Es definida por la CSJ de la siguiente manera:
La insuperable coacción ajena se origina en la acción de un tercero que constriñe la voluntad de otro
mediante violencia física o psíquica (o moral), para que ejecute un comportamiento típico de acción o de
omisión que sin tal sometimiento no realizaría; en otras palabras, el sujeto activo no goza de las condiciones
para gobernar a plenitud su voluntad ya que su libre autonomía está dominada por la compulsión del
coaccionador. (Sentencia de Casación. Radicación N° 32585, 2010)
Requisitos
1.Configuración de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilícitamente por otra persona.
2.Actualidad de la coacción, esto es, que la voluntad del compelido debe ser subyugada como resultado
inmediato de la violencia física o síquica, o de las amenazas que padece; implica una relación biunívoca: que el
constreñimiento esté presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo.
3. Insuperabilidad de la coacción, es decir, que no pueda dominarse o vencerse, que sea irresistible; empero, esa
condición normativa fijada en el precepto es relativa, pues para establecerla debe atenderse la gravedad del acto
constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y las posibilidades de liberarse de la coerción por otros
medios, en aras de concluir si un ciudadano común o promedio en esas mismas circunstancias habría actuado igual,
pues aunque la Ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones extremas, tampoco privilegia la
cobardía o debilidad del carácter para tolerar que una persona dócilmente se rinda ante la más insubstan cial actitud
dominadora de otra.
Diferencia con el miedo insuperable

La diferencia entre obrar "bajo una insuperable coacción ajena” y obrar “impulsado por miedo insuperable',
consiste en que la primera el miedo tiene su génesis en el comportamiento arbitrario e ilegal de otra persona
patentizado en una fuerza irresistible tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una
acción determinada; mientras que en la segunda el miedo surge en el ánimo del hombre sin que exista coacción o
intimidación, en la medida en que el mismo puede provenir ante peligros reales o imaginarios o tratarse de miedo
instintivo, racional o imaginativo.
La Corte aplicó esta eximente en el caso de unas personas que fueron condenadas como cómplices del delito de
Extorsión por haber sido a quienes las víctimas le pagaban mensualmente (o en distintas oportunidades) el dinero
exigido por los cerebros de la organización criminal (Sentencia de Casación SP 2430, 2018).
La Sala de Casación Penal decide absolver a los procesados con los siguientes argumentos:
a) . Esta es la situación que se evidencia en el asunto bajo análisis, pues el comportamiento de los aquí
implicados estuvo precedido de actos de violencia moral de carácter irresistible por parte de BS, quien bajo amenazas
de muerte y apelando a su condición de paramilitar, los venía extorsionando y pasó a exigirles que recaudaran los
dineros de los demás comerciantes a fin de librarlos del pago de lo que a ellos les correspondía cancelar por razón de
la extorsión. (Sentencia de Casación SP 2430, 2018)
b) . En realidad, el miedo generado por las amenazas de BS frente a la vida y el patri monio de los procesados
constituye un motivo más que válido para justificar que se aprestaran a colaborar en un acto no querido por ellos, que,
de cualquier manera, se ofrecía como la alternativa lógica para resistir el daño prometido, el cual no tenían ningún
deber; jurídico de soportar. (CSJ AP 1568-2015, rad. 44.524; SP 2192-2015, rad. 38.635). (Sentencia de Casación SP
2430, 2018)
c) . No obstante lo anterior y que, como se viene resaltando, el juez colegiado admitió que la voluntad de los
procesados se vio quebrantada por la intimidación ilícita de BS, también adujo que ellos son responsables en grado de
cómplices del delito de extorsión, de manera que, contradictoriamente, cuestionó, en últimas, la irresistibilidad de la
presión ilícita sufrida por los procesados, en tanto consideró que tenían otras opciones o caminos para liberarse del
yugo criminal al que habían sido sometidos por parte del citado extorsio- nista: i) denunciar el hecho ante las
autoridades judiciales, como lo hizo PS, quien al igual que los acusados recaudaba el dinero exigido por BS a los
comerciantes o, ii) pagar el monto de la exacción. (Sentencia de Casación SP 2430, 2018)
d) . Nótese que, las dos alternativas de comportamiento que el Tribunal concibió para los procesados frente a los
actos intimidatorios de BS no descalifican el carácter irresistible de la coacción en el caso concreto ya que, en general,
la colegiatura no solo no explicó por qué, dentro del criterio jurisprudencial recién reseñado por la Corte, las
amenazas contra la vida y el patrimonio de los acusados por parte de una persona que se anunció como integrante de
un grupo paramilitar no resultaban lo suficientemente aflictivas del elemento volitivo de la conducta de los inculpados
sino que la primera de aquellas opciones: la denuncia, equivale a una actividad que no todos los seres humanos están
dispuestos a realizar en las circunstancias de temor fundado alegadas por la defensa, de cara a la inminencia de la
coerción y, finalmente, la segunda, esto es, pagar el valor del ilícito requerimiento, se
erige en una clara e injustificada apología del adquem al delito. (Sentencia de Casación SP 2430, 2018)
e) . En realidad, no resulta lógico, desde el principio de no contradicción, argumentar, que el hecho de poner en
conocimiento de las autoridades judiciales un comportamiento delictivo del que simultáneamente se ha sido víctima y
victimario -bajo circunstancias de presión ajena insuperable- excluya al sujeto de responsabilidad y no a personas
ubicadas en idénticas circunstancias modales o que, peor aún, se legitime como acción adecuadamente normativa del
perjudicado con el injusto de extorsión, la de acceder a pagar el precio ilícitamente cobrado bajo constreñimiento.
()• Ciertamente, el cuerpo colegiado desconoció que el miedo generado por la coacción ajena de BS —amenazas-
afectó síquicamente a los acusados, en la medida que el control de la situación estaba fuera de su dominio y no les era
exigible soportar los males anunciados por quien los intimidaba, pues, no se puede olvidar que «en el supuesto de la
insuperable coacción ajena el individuo se doblega ante la amenaza de otra persona de sufrir un mal contra bienes
jurídicos propios y/o ajenos, realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del peligro y de la
acción» (CSJ AP 12 may. 2010, rad. 32.585). (Sentencia de Casación SP 2430, 2018)
723. Estado de necesidad exculpante
Los requisitos son los mismos del justificante, con la diferencia de que se aplica esta eximente
cuando los bienes jurídicos enfrentados (de la víctima y el victimario) tiene igual peso o
importancia.
7.2. El error de prohibición
7.2.1. Generalidades
Es conocimiento de los hechos, pero desconocimiento de la ilicitud de la conducta; es decir, creer directa o
indirectamente que la conducta realizada por el sujeto no es delito.
(1) Error de prohibición directo
Se origina cuando:
a) . El sujeto activo yerra sobre la existencia de la norma al desconocer la prohibición.

Ejemplo: el extranjero que viene por primera vez al país y no sabe que en Colombia es delito tener armas sin un
permiso especial de autoridad competente.
b) . El sujeto activo yerra sobre la vigencia de la norma al creer equivocadamente que la norma ya no produce
efectos jurídicos.
Ejemplo: la mujer cree, luego de escuchar la noticia de la descriminalización parcial del aborto, que la norma que
prohibía abortar ya no existe para ningún caso.
c) . El sujeto activo yerra sobre la interpretación de la norma al creer que la prohibición significa o tiene unos
alcances que no tiene.
Ejemplo: la persona piensa que la prohibición de tener armas de fuego sin permiso de autoridad competentes no
cobija aquellas que estén descargadas o sin municiones, al haber interpretado equivocadamente la expresión armas de
fuego.
(2) Error de prohibición indirecto
Se origina cuando:
a) . El sujeto activo yerra sobre la existencia de una norma permisiva al creer equivocadamente que había una
disposición jurídica que le permitía actuar como lo hizo.
Ejemplo: la persona mayor de edad que se casa con una niña de 13 años en una iglesia X re cién creada y luego
tiene relaciones sexuales creyendo que la Ley contempla esa situación como una eximente de responsabilidad.
b) . El sujeto yerra sobre los limites de una ausencia de responsabilidad
Ejemplo: la persona que tiene relaciones sexuales con una menor de 13 años con su consentimiento, pensando
que este es válido sin importar la edad que tenga la persona para darlo.
732. Vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición [Oiaizoia Nogales, 2007]
Uno de los criterios que se tiene en cuenta para acreditar el error de prohibición es la distinción entre derecho
penal nuclear y derecho penal accesorio o secundario.
Al primer grupo pertenecen todos los delitos que no se pueden cometer sin, al mismo tiempo, fracturar la
identidad de la propia sociedad. En consecuencia, se trataría de aquellas normas que una persona promedio conocería
o debería conocer por la enseñanza que desde la propia crianza familiar y los niveles educativos más básicos como la
escuela y el colegio es impartida. En cambio, el derecho penal accesorio o secundario, aludiría a delitos producto de
una sociedad más avanzada y compleja que aparecen mediante Leyes muy especiales y que, solo de manera reciente,
se encuentran criminalizados.
Con base en esta distinción, se concluye que:
i) . Es prácticamente imposible acreditar un error de prohibición y aún más su invencibilidad cuando la
infracción recae sobre el derecho penal nuclear al cual pertenecería el homicidio, los hurtos, las violaciones y el
secuestro.
ii) . En cambio, es mucho más creíble y fácil de acreditar la existencia de un error de prohibición y su
invencibilidad ante delitos que hacen parte del derecho penal accesorio o secundario y cuya configuración es
altamente desconocida por la mayoría de persona entre los que estarían: el acceso abusivo a un sistema informático,
art. 269A (por ejemplo, revisar el celular de la pareja sin su permiso), el ilícito aprovechamiento de los recursos
naturales renovables, art. 328 (por ejemplo, comprar cierta clases de loros y tortugas en el mercado de Cúcuta),
utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18
años, art. 219A (por ejemplo, prestar su correo electrónico o su celular para que un amigo mayor de edad contacte a su
novia menor de edad, de 17 años, para tener sexo), etc.
En otras palabras, tendrá que probarse que los comportamientos imputados NO SON de “aquellas infracciones de
ilicitud notoria". Así pues, la regla que la doctrina establece es la siguiente:
Parece claro que el carácter más o menos evidente de una infracción puede ser válido como indicio para
probar el conocimiento de la antijuridicidad. Es obvio que allí donde la norma jurídica responda a
valoraciones sociales profun-
damente arraigadas será más fácil probar el conocimiento de la antijuridicidad

del sujeto que ha cometido el delito. (Olaizola Nogales, 2007).
Otro de los criterios citados es el del modus operandi utilizado. Así pues, es difícil demostrar
el error cuando se actúa empleando vías de hecho evidentemente desautorizadas por el
ordenamiento jurídico penal y que todos saben y a todos les consta que están prohibidas por la
Ley criminal.
Dentro de este criterio hay dos grupos de situaciones:
i) . Por un lado, están aquellas en las que el Tribunal excluye el error de prohibición porque
el sujeto ha tratado de ocultar la realización del hecho. Son, por ejemplo, los casos en los que el
sujeto esconde la droga; oculta una pistola; simula una determinada actuación, emprende la huida
cuando ve a los agentes policiales uniformados, etc. Es decir, son aquellos supuestos en los que el
sujeto actúa de forma clandestina o secreta. En estos casos parece correcto admitir con carácter
general, como lo hacen las Altas Cortes de Justicia del mundo, la ausencia de error de
prohibición, puesto que con esas maniobras el sujeto declara tácitamente que conoce la
antijuridicidad del hecho.
ii) . Por otro lado, estarían las vías de hecho que generan nuevos delitos para ocultar el
anterior. Por ejemplo, ofrecer dinero a los agentes captores, actuar violentamente en contra de
ellos, etc. En casos como estos, también se considera difícil lograr probar la existencia de un error
de prohibición.
Así mismo, se tiene que otro criterio es la reincidencia del sujeto. En consecuencia, si el
procesado, con anterioridad, ha realizado el mismo delito y fue condenado o absuelto, se supone
que ya aprendió que tal comportamiento era un delito y, por lo tanto, no podría invocar el error de
prohibición como excusa de su conducta.
Igualmente, es un criterio la profesión del sujeto. De esta manera, a los abogados o personas
que trabajen en la persecución o investigación de delitos les quedaría muy difícil, por no decir
casi que imposible, acreditar un error de prohibición. En cambio, a personas de otras profesiones
les sería un poco más fácil demostrar el error de prohibición.
La doctrina mayoritaria afirma que será necesario establecer un límite al juicio de ven-
cibilidad del error de prohibición, de tal manera que éste será vencible cuando el sujeto no haga
uso de sus propias capacidades o de las informaciones recibidas de terceros, cuando existiera un
motivo para ello. Por lo tanto, si el sujeto en el momento de realizar el acto no tuviera motivo para
dudar sobre la legalidad de su acto y por ello, al no tener motivo para dudar sobre la cualidad
legal de su acto, no se informará, y su error se considerará invencible.
Claus ROXIN considera que existen tres motivos que activan el deber de actualizar el co-
nocimiento de la antijuridicidad:
i) . Cuando el propio sujeto espontáneamente o por indicaciones de terceros, propia reflexión
o por lecturas especializadas le han surgido dudas.
ii) . Cuando el sujeto no tiene dudas, pero sabe que se mueve en un sector que está sujeto en
particular a regulación jurídica específica.
iii) . Cuando el sujeto es consciente de que su conducta perjudica a particulares o la co-
lectividad.
Una vez que el sujeto tiene alguno de los motivos anteriormente mencionados, deberá utilizar
los medios a su alcance para aclarar la situación así:
i) . El esfuerzo de conciencia, de tal forma que un error de prohibición será invencible cuando
el sujeto pese al esfuerzo de conciencia que le era exigible, no pudo alcanzar la comprensión de la
ilicitud de su conducta.
ii) . La recogida de información, razón por la cual, lo normal, es que el ciudadano no instruido
en Derecho deba consultar a un especialista para poder salir de su error o para convertir dicho error
en invencible-6 (Sentencia de Casación. Radicación N° 38254, 2012).
732. El error en los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de
responsabilidad
En cuanto al error en los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de respon sabilidad
(EPOCAR) se tiene que es una forma particular de error, se encuentra regulada en el artículo 32
numeral 10 del Código Penal de la siguiente manera:
Articulo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá Itigar a responsabilidad penal
cuando:
10. Se obre con error invencible de que (...) concurren los presupuestos objetivos
de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta
será punible cuando la Ley la hubiere previsto como culposa. (Artículo 32. Ley 599 de
2000)
Esencialmente lo que este enunciado normativo significa es lo siguiente: no existirá delito
cuando el sujeto activo crea equivocadamente que están sucediendo unos hechos los cuales, de
haber sido ciertos, habrían justificado la conducta, la habrían exculpado o, en general, la habrían
convertido en atípica objetivamente. Sin embargo, al no ser ciertos tales hechos, no se podría
configurar la ausencia de responsabilidad en la cual se equivoca, pero Sí el EPOCAR el cual, en
caso de invencibilidad, eximiría de responsabilidad o, de ser vencible, viabilizaría la punición por el
delito culposo.
En Sentencia CSJ SP 1478-2015, 18 feb. 2015, rad. 42.273, se dijo:
Ahora bien, la figura reconocida por el a quo está exactamente contemplada en el
aparte del inciso primero del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, en el cual
se considera legitimada la conducta de quien “obre con error invencible. .. de que
concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Dicho motivo excluyeme de responsabilidad dogmáticamente se denomina error de prohibición
—indirecto— y tiene como elemento esencial, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, el
error invencible en que incurre el agente acerca de la existencia del ataque o agresión o en torno a su
justificación, es decir que el mismo no es real, pero aquel lo crea, lo representa imaginariamente,
hasta el punto de considerar necesario ejercer un acto de defensa para repelerlo, convencimiento
26
En CSJ SP, rad. 38.254 de 04 julio 2012 se absolvió por error de tipo invencible de peculado por apropiación a
favor de terceros a la Directora del hospital que concedió permiso y comisión por 5 dias a abogado asesor externo
para asistir a curso de actualización sobre Ley que les interesaba, cuando fue el mismo abogado quien la asesoró sobre
el particular.
Sobre las diferencias existentes entre la legítima defensa pura y simple y la defensa putativa o
subjetiva, la Corte ha explicado lo siguiente:
La legítima defensa se considera como causal excluyeme de la antijuridicidad porque la
conducta de quien obra en defensa de un derecho propio o ajeno, contra una agresión que
es injusta, actual o inminente, no es pasible de juicio de reproche dado que en esas
condiciones se afirma que el hecho es justificado; en cambio, en el error de prohibición no
es acertado hablar de legítima defensa, sino de defensa putativa o supuesta, porque quien
actúa lo hace bajo el errado convencimiento de que ha sido objeto de una injusta agresión,
cuando en realidad no ha existido un ataque injusto, actual o inminente, luego la conducta
del agente está determinada por una deformación de la verdad que da lugar a excusar la
responsabilidad, pero siempre y cuando el error sea invencible, dado que si fuere "vencible
la conducta será punible cuando la Ley la hubiere previsto como culposa (CSJ SP, 14 dejul.
2008, rad. 27.910).
Por último, en providencia CSJ SP 2192-2015, 4 mar. 2015, rad. 38.635, así se discurrió:
(...) [e]n la defensa subjetiva, también llamada putativa o supuesta del nu-
meral 10, el autor supone falsamente que se encuentra en una situación de legí-
tima defensa, yerra acerca de circunstancias, de la agresión, de su injusticia, de
su inminencia o actualidad.
Y si bien imagina que se encuentra ante una situación que validaría su acción, v. gr., cree
que lo están atacando o lo van a atacar, esa suposición no puede ser fantasiosa y alejada
totalmente de lo objetivo, sino que ha de ser razonable frente a las circunstancias o según
las actitudes del supuesto agresor.
En este ámbito, cuando el agente reacciona por la creencia errada de que obra conforme
a una casual de justificación queda intacta la ilicitud del comportamiento hecho,
resolviéndose en el plano de la culpabilidad.
Así, la entidad de la falsa creencia tiene consecuencias, porque si es vencible la
conducta se sanciona en forma culposa cuando tal modalidad ha sido consagrada en la
codificación penal, pero si es invencible sí exonera de responsabilidad penal.
De lo registrado en la extractada jurisprudencia, debe quedar absolutamente claro que
la alegada defensa putativa o presunta, posee como esencial componente el error en que
incurre el agente en punto de la existencia de la agresión, vale decir, que la misma no es
real, pero aquél la crea, imaginariamente la representa y, por ello, para repelerla,
considera necesario ejercer un acto de defensa. Ese convencimiento errado legitima la
conducta. (Sentencia de Casación SP 2192, 2015).
Tipo penal de homicidio simple (Hechos en abstracto)
1. Tipo objetivo II. Tipo subjetivo

Dolo. Este puede adquirir las siguientes modali-
1. La vida como bien jurídicamente
protegido. dades o formas:
2. Un sujeto pasivo indeterminado En el dolo directo de primer grado se exige que el

(el “otro” a quien se le causa la muerte y sujeto activo:
que es titular del bien jurídico de la i) . Conozca con certeza o probabilidad (a) que él
vida). está ejecutando una acción idónea para matar; (b) que
con ella está causando la muerte de un ser vivo; (c) que
3. Un sujeto activo indeterminado dicho ser vivo es una persona humana; y (d) que su
(“El que”). comportamiento ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión a la vida humana que se termi-
4. La ejecución de actos o con- naría concretando en la muerte de una persona.
ductas idóneas para causar la muerte.
ii) . Quiera, desee o se proponga inequívocamente
5. La producción de un resultado la realización de tales hechos.
consistente en la muerte del sujeto
En el dolo directo de segundo grado se exige que el
pasivo.
sujeto activo:
6. Un nexo causal entre la acción i) . Conozca con certeza los mismos hechos, y
mortal y la muerte producida.
ii) . Que no desee tales hechos, pero los acepte o
7. Un nexo jurídico o de impu-
se conforme con su ocurrencia.
tación objetiva entre la muerte, la acción
mortal y el sujeto activo generado por la En el dolo eventual se exige que el sujeto activo:
materialización de dos i). Conozca con probabilidad los mismos hechos, y
niveles: ii). Que su no producción la deje librada al azar.
i) . Creación de un riesgo jurídi-
camente desaprobado de lesión al bien
protegido de la vida humana.
ii) . Concreción o realización de
dicho riesgo en la muerte del sujeto
pasivo.
Culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor del homicidio es necesario
que el sujeto activo, al momento de realizar la conducta típica y antijurídica:
l.Haya tenido la capa- 2.Que le hayadelsido exigiblesimple (hechos
3.Que haya tenido cons-
1.2. Los elementos
cidad de comprender su de la antijuridicidad homicidio
haber actuado de forma distinta a ciencia, de la antijuridicidad de
ilicitud o de en abstracto =desupuesto de hecho)
determinarse como lo hizo, esto es, no su comportamiento.
acuerdo con esa comprensión, causando la muerte, antijurídi-
es decir, que sea imputable. Antijuridicidad
camente, a un ser humano.
Inexistencia de una justa causa en la comisión de la muerte de un ser humano.
1.3. Los elementos de la culpabilidad del autor del homicidio simple (hechos en
abstracto = supuesto de hecho)
Fases de la vida humana desde el punto de vista jurídico* 2
Vida humana dependiente

Vida humana independiente
Período preimplantatorio Período implantatorio y fetal3 4
Sería período comprendido
Inicia con la fecundación Este período estaría com-
desde el trabajo de parto de la
que el espermatozoide hace del prendido desde los 14 días y
mujer y hasta la muerte del ser
óvulo y hasta la implantación hasta antes del momento en el
humano.
del embrión en el útero. El cual comienza el trabajo de
marco temporal de referencia es parto de la mujer (contracciones
de 14 días. vaginales dilatantes).
Delitos: Delitos:
Delitos:
Uno. Si se llegare a ter- Durante este período lo Es protegido el ser humano
minar dolosa o culposamente la que le ocurra al embrión (las mediante la tipificación de los
vida del embrión' primeras 12 semanas) o al feto delitos de homicidio,
durante este período jurídi- (que surge luego de las prime- lesiones personales y femini-
camente no habría ni aborto, ras 12 semanas) es regulado por cidio.
ni homicidio. los delitos de Aborto y
Dos. Por lo tanto, es Lesiones al feto.
posible hablar de una con- Se asume pues como teoría
ducta relativamente atipica, adecuada el criterio obstétrico,
puesto que aún podría encajar según el cual hay vida humana
en alguno de los tipos penales independiente desde el
de manipulación genética comienzo del parto; esto es,
(previstos en los arts.132-134 cuando comienzan los dolores
del CP.) dependiendo de lo del parto natural con las lla-
que hicieran con los genes del madas contracciones dilatantes
embrión. (sean naturales o producidas
Tres .En caso contrario, si por medicamentos) y si se
la conducta tan solo fuera la acude a la cesárea desde que se
“muerte” del embrión NO hace la primera incisión en la
habría ningún delito, salvo apertura del abdomen.
por las lesiones que se le En las situaciones irregu-
causaran a la madre con lares desde que médicamente
ocasión
con la voluntad dedella mujer,
procedimien- comience
la interrupción el proceso
del embarazo de parto.en los siguientes casos: (i) Cuando la
se produzca
to.Así pues, si la conducta no
continuación del embarazo constituya peligroAsí para las
la vida o la salud
cosas, de la se
cuando mujer, certificada por un médico; (ii)
encaja
Cuando engrave
exista ninguno de los tipos
malformación denque esas
del feto condiciones
haga inviable toda
su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando
penales mencionado (ni en
el embarazo sea el resultado de una conducta,muerte debidamente
causada aldenunciada,
“feto” NOconstitutiva de acceso camal o acto
ningún
sexual otro) se dice
sin consentimiento, queo será
abusivo aborto sino
de inseminación homicidio
artificial o transferencia de óvulo fecundado no
2
Médicamente se pueden estableceragravado.
otras fases o inclusive algunos penalistas (como, por ejemplo, Velás-
quez, Fernando. Delitos contra la vida y la integridad
Así mismo, lasBogotá:
personal. Ediciones Jurídicas Andrés Morales,
lesiones
2013 subdivide aún más las etapas llegando, inclusive,
dolosas a determinar
o culposas 5 períodos.
causadas
El período promedio de gestación humana es de 40 semanas (280 días), pero el nacimiento con sobre-
una vez iniciado el nacimiento
vivencia puede ocurrir desde la semana 24 o hasta la 49 (un intervalo de casi cinco meses), y el grado de
(entendido éste conforme se
desarrollo del sistema nervioso varía con cada caso. La OMS (Organización Mundial de la Salud) maneja el
4
explicó) se tipificará como
Más técnicamente sería llamarlo pre-embrión o embrión preimplantatorio. Otras precisiones conceptuales
lesiones personales y NO como
serían las siguientes: i) El cigoto es el primer estadio de vida y aparece tras la unión del óvulo y el esper -
lesionesConsiste
matozoide, es decir, después de la fecundación. al feto. solamente en una célula, la primera célula del futuro
bebé, y su tamaño es igual al del óvulo; ii) La fecundación hace referencia a la fusión de los gametos
No obstante, a partir de la
masculino y femenino, ambos con la mitad de material genético que el resto de células de un organismo (46
sentencia que
cromosomas) debido a la reducción cromosómica C-055 de 2022,
han sufrido con la la
meiosis. El resultado de esta fusión
es el restablecimiento de la dotación genética
mujer normal
tiene del ser humano, una
la posibilidad de nueva célula con un núcleo y 46
cromosomas, 23 de origen materno y 23 paterno, que se denomina cigoto; y iii) El cigoto aparece el día 1 de
abortar (no es delito) hasta las
desarrollo embrionario en la trompa de Falopio de la mujer, que es donde tiene lugar la fecundación. Desde
aquí, empieza su camino hasta el útero,24 semanas
donde del para
implantará embarazo. Sinproducirse el embarazo. El cigoto,
que pueda
que es una sola célula, comienza su división celular al día siguiente
embargo, durante dicho pe- de la fecundación. En este momento, deja
de denominarse cigoto y pasa a ser un embrión de día 2 que ya cuenta con unas cuatro células. La etapa del
embrión abarca desde el día 1 de desarrolloriodo:
embrionario, que aún se denomina cigoto, hasta la octava semana
de gestación. Durante este periodo de tiempo, el embrión va aumentando su tamaño, multiplicando sus células
Fuente
y sufre fuertes bibliográfica
cambios celulares.dePor
la terminología médica:
otra parte, durante las(Adams, Ropper, del
etapas iniciales Samuel, & Joshua
desarrollo, P. Klein,puede
el embrión 2017;
adquirir otros nombres en función
Kolb & Whishaw, 2017 de su apariencia como, por ejemplo, mórula o blastocisto.
ñas, la mujer aun podría abortar
de forma no punible se dan las
causales de la sentencia C-355
de 2006.
2.2. El sujeto pasivo

Lo constituye cualquier ser humano sin que se realicen distinciones de ninguna clase.
Sin embargo, es importante precisar que, de acuerdo con el criterio obstétrico explicado
anteriormente, se trata de un ser humano aquel individuo que, aun cuando se encuentre en el vientre
de su madre, ella ya esté en trabajo de parto.
2.3. El sujeto activo
Al tratarse de un sujeto activo indeterminado puede ser amplificado sin dificultades tanto por las
distintas formas de autoría (Artículo 29.Ley 599 de 2000) como de participación (Artículo 30.Ley
599 del 2000).
2.4. La conducta
Cualquier conducta capaz de causar la muerte se considera una acción idónea {valoración ex
post).
Ello significa que en el caso concreto tendrá que verificarse si en verdad esa acción podría
causar la muerte.
Por el contrario, en sede imputación objetiva la “idoneidad” de la acción se evaluará ex ante; es
decir, teniendo en cuenta si para el hombre medio era posible prever que dicha acción podría ser
mortal.
2.5. El resultado
Sin lugar a dudas el resultado empírico que exige el verbo rector “matare” es la muerte del ser
humano.
Sin embargo, ¿cuándo termina la vida de un ser humano?
La utilidad de la respuesta es la siguiente: al determinar este aspecto es posible establecer en qué
momento podemos considerar que existe homicidio consumado y cuándo sólo existe tentativa de
homicidio.Así mismo, es útil para establecer en qué momento la conducta desplegada por un sujeto
puede llegar inclusive a ser atípica porque su acto de matar carezca de idoneidad ante el hecho de
que ya la persona esté muerta (desde el punto de vista jurídico).
Al respecto, se tiene que en Colombia se asume la teoría de la muerte cerebral.
En consecuencia, desde esta perspectiva la muerte ocurre con el cese irreversible de las
funciones cerebrales.
Según las conclusiones del Comité de Harvard de 1968 la muerte se produce cuando se dan dos
condiciones: i) Cesación total de la función encefálica; y ii) Cesación irreversible de las funciones
cerebrales.Así mismo, el Decreto 2493 de 2004 Art.2° establece lo siguiente: que existe muerte
encefálica "cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo
encefálico, comprobadas por examen clínico" (Decreto 2493, 2004).
De esta manera, dispararle a una persona con muerte encefálica (aunque viva artificialmente) no
constituirá homicidio, ni tampoco su desconexión.
Igualmente, quien cometa un acto de matar en contra de un hombre y este queda con muerte
encefálica, a pesar de que siga conectado a un respirador artificial o a alguna máquina, se
considerará homicidio consumado y NO tentativa de homicidio.
2.6. El nexo causal
El nexo causal puede ser determinado mediante:
i) .La teoría de la conditio sine qua non, según la cual será causa toda acción que suprimida
mentalmente haga desaparecer el resultado, o toda omisión cuya acción supuesta mentalmente haga
desaparecer la consecuencia lesiva.
ii) .La teoría de la condición adecuada a las Leyes de la naturaleza, de acuerdo con la cual
será causa de un resultado toda acción que la haya producido conforme una Ley física, química,
biológica o, en general, empírica de la naturaleza.
Será completamente irrelevante para efectos de determinar el nexo causal:
i) .Los cursos causales hipotéticos (V^r.Si yo no lo hubiese matado, otro asesino después de mi
de todas formas lo habría hecho).
ii) .La constitución anómala de la víctima (V^r.El hemofílico que por su especial con dición de
fragilidad muere luego de una bofetada).
iii) .En los casos de causalidad alternativa constituye causa del resultado aquella acción que
pueda ser suprimida de modo alternativo, pero no acumulativo, sin que el resultado desaparezca
(Vgr.“A” y “B” de forma independiente introducen un veneno en la bebida de “C”, siendo cada uno
de ellos lo suficientemente efectivo para causar la muerte por sí solo).
Sin embargo, estas situaciones, es posible que sí tengan relevancia jurídico-penal al determinar
la existencia o no de la imputación objetiva.
Con relación a la concausalidad se tiene que:
i) .La concausa antecedente (a) si es imprevisible NO afecta la conducta ni la causalidad, pero
SI la imputación objetiva; (b) si es previsible pero NO se previo NO afectará la conducta, la
causalidad, ni la imputación objetiva, pero se imputará subjetivamente como “culpa sin
representación”; y (c) si se previo dicha concausa, entonces la imputación subjetiva será a título de
dolo sin que se vea afectada la conducta y la tipicidad objetiva.
ii) .Las concausas concomitantes se resolverán igual que las antecedentes.
iii) .Las concausas posteriores que generen el homicidio tampoco afectarán la causalidad, pero
sí la imputación objetiva.
2.7. La imputación objetiva
Para poder afirmar la existencia de imputación objetiva es necesario:
i) .Que el sujeto activo cree o genere un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien
protegido de la vida humana.
ii) .Que dicho riesgo se realice en el resultado mortal.
REGLAS DE LA PARTE ESPECIAL Y SU FUNCION 365
Al respecto, nos ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:

La creación del riesgo jurídicamente desaprobado, hacia donde dirige su interés el
demandante, es un elemento general del injusto que, aunque fue desarrollado en principio
para el delito imprudente, se le ha venido asignando una importante función en los delitos
dolosos en relación con el ámbito de protección de la norma, no tanto en la delimitación
de la responsabilidad por la causalidad, como sí en el propósito de limitar los excesos de
responsabilidad penal. En concreto, se significa que en relación con el tipo penal no es
suficiente con el dato ontológico consistente en que la conducta del acusado haya
lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos tutelados, pues se requiere, además, de
un requisito axiológico, esto es, que el peligro se encuentre desaprobado por el orde-
namiento jurídico (Sentencia de Casación SP 153, 2017).
Igualmente, se explicó en un salvamento de voto lo siguiente:

(...) (ii) En !a teoría de la imputación objetiva, para que un resultado sea objetivamente
imputable a una conducta se requiere, además de la relación de causalidad, que la misma
haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y ese riesgo se haya realizado en el
resultado, entendido este último en un sentido normativo y no exclusivamente
naturalístico5.
Partiendo de tal concepto es posible afirmar, como lo sostiene buena parte de la
doctrina, que la teoría de la imputación objetiva, entendida como el método que permite
establecer el «núcleo de la acción penalmente relevante»', es aplicable tanto al delito
imprudente como a conductas dolosas, aun cuando prima fia- cie se le relacione con
aquel, debido principalmente a que el primero de sus elementos, valga decir, la creación
de riesgos jurídicamente desaprobados «se la asimila frecuentemente a un concepto que
como el deber de cuidado fue originalmente ideado como requisito propio del delito
imprudente» .
En esa medida, si bien es correcto afirmar que en la determinación de la creación del
riesgo jurídicamente desaprobado uno de los aspectos a tener en cuenta es el relativo a
los conocimientos especiales del individuo, dado que no a todas las personas le son
exigibles las mismas conductas, lo cual dependerá del ámbito de competencia que le
corresponda a cada sujeto, esto es, teniendo en consideración la posición de garante que
tenga, lo que resulta contrario a la teoría de la imputación objetiva es sostener que como
dicho factor es «en principio [un] criterio de imputación objetiva», de ello se sigue que
está circunscrito a la vulneración de un deber objetivo de cuidado y, por consiguiente, tal
elemento es insuficiente para determinar en el caso concreto si el acusado obró con dolo
' Reyes Alvarado, Ycs!d. Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005, p. 78.
6 Juan Bustos Ramírez, Hans-Heinrich Jescheck, Karl Larenz, Theodor Lenckner, Manfred Maiwald,
Maurach-Zipf, Harro Oteo, Claus Roxin, Hans-Joachim Rudolphi, Eberhard Schmidhauser, Günter Stra-
tenwerth, Klaus Ulsenheimer, Johannes Wessels.
7 Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005, p. 81.
’ ídem, p. 82.
eventual y, en cambio, permite «predicar la infracción de un deber objetivo de cuidado o, lo

que es lo mismo, de una conducta culposa».
Con la referida tesis se desconoce que la imputación jurídica del resultado es aplicable
por igual a delitos dolosos e imprudentes, amén que en ella se confunden la imputación al
tipo objetivo, donde tiene cabida la teoría del mismo nombre, con la imputación al tipo
subjetivo que, en el caso concreto, es la que suscita la controversia planteada en sede del
recurso extraordinario.
En otras palabras, cumplidos los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva en
orden a establecer que un resultado es atribuible a una conducta determinada, «no está
necesariamente satisfecho el aspecto subjetivo del delito 9»'0, luego la consecuencia lesiva
para el bien jurídico bien puede ser deducida, en el plano de lo subjetivo, en la modalidad
dolosa o imprudente, según sea el caso.(.Sentencia de Casación SP 17436, 2015).
Desde la óptica de un funcionalismo más radical, planteó la Corte Constitucional lo siguiente:
Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de
competencia: sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar
en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de
los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de
solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro- no le concierne al sujeto, no es
de su incumbencia".
Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca
de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era
competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a
determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el
suceso era evitable y cognoscible' .Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra
súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber)
y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta
de una opor
’ «Consideran que la imputación sigue siendo “objetiva" en cuanto no se ocupa de los fenómenos del dolo y la
culpa, Santiago Mir Puig, Derecho..., ed. cit. pág. 192; Claus Roxin, Kaufmann-Gedáchtnisschrift, cd. cit. pág
250. Sobre lo “objetivo de una teoría de la imputación objetiva, cfr. Supra II 1-3».
10
Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005, p. 144.
" Cfr. Günther Jakobs. Behandlungsabbruch auf Verlangen und dr 216 StGB (Totung aufVerlangen ).
Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin.Diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und
Medizin.Festschrift fiir Günter Schewe.Springer-Verlag. Berlín 1991. Págs. 72 y ss. Günther Jakobs. La
organización de autolesión y heterolesión especialmente en caso de muerte. Publicado en: Estudios de Derecho
Penal. UAM ediciones-Civitas. Madrid 1997. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Enrique Peñaranda Ramos
y Carlos Suárez González. Claus Roxin. Strafrecht AllgemeinerTéñ. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der
Verbrechenslehre. 2 Auflage. Verlag C.H Beck. München 1994. Págs. 332 y ss. Yesid Reyes Alvarado.
tuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un

hospital cercano (capacidad individual de acción).La muerte no le es imputable a pesar de la
evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha
creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de
donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el
resultado no le es atribuí ble. Responde sólo por la omisión de socorro y el fiindamento de
esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano.
La imputación de una conducta o un resultado en derecho penal, depende del ámbito de
competencia a que corresponda su protección. Para su delimitación (la del ámbito de
competencia) hay que precisar en primer lugar (1) cuál es la posición de garantía que tiene
el sujeto (si esta se origina en la creación de riesgos o en roles institucionales) y cuáles son
los deberes que surgen de ella. Establecido este elemento, (2) hay cuatro que sirven para
concretar el juicio de imputación : i) el riesgo permitido que autoriza la creación de
peligros dentro de los límites que la sociedad va tolerando en virtud de las necesidades de
desarrollo, ii) el principio de confianza, indispensable para que pueda darse una división
del trabajo y que le permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que los demás
son personas autorresponsables que cumplirán con las expectativas que surgen de una
determinada función, iii) las acciones a propio riesgo, en las cuales se imputa a la víctima
las conductas que son producto de la violación de sus deberes de auto protección y iv) la
prohibición de regreso, según la cual, el favorecimiento de conductas dolosas o culposas
por un tercero, no le son imputables a quien las hubiere facilitado dentro del riesgo
permitido. Demostrada la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, se requiere
además (3) una realización del riesgo.Es decir, que el mismo riesgo creado para el sujeto
sea el que se concrete en la producción del resultado. Criterios como el fin de protección de
la norma de diligencia, la elevación del riesgo y el comportamiento doloso o gravemente
imprudente de la víctima o un tercero, sirven para saber cuando se trata de la misma
relación de riesgo y no de otra con distinto origen, no atribuible a quien ha creado
inicialmente el peligro desaprobado ' .(Sentencia SU- 1184,2001)
En todo caso, este requisito común a todo tipo penal que se conoce como imputación objetiva
faltaría, a nivel general, en los siguientes eventos:
i) .Cuando NO se cree un riesgo jurídicamente desaprobado porque (a) falte lesividad; (b) se
disminuya el riesgo; (c) se trate de un riesgo permitido; (d) exista una prohibición de regreso; (e) se
obre en virtud de un principio de confianza; o (f) exista una acción a propio riesgo.
ii) .Cuando NO se concrete o realice el riesgo en el resultado porque: (a) se realice un riesgo
distinto del creado; (b) el resultado sea inevitable; (c) el resultado sea fortuito; (d)
" Cfr. Günther Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. Universidad Externado de Colombia.
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 1994. Págs. 24 y ss. Traducción
de Manuel Cancio Meliá.
el resultado no se encuentre cobijado por el fin de protección de la norma jurídica; o (e) el resultado
deba atribuirse a un ámbito de responsabilidad ajeno.
1. El tipo subjetivo
1.1. El aspecto cognitivo del dolo
El objeto o contenido del conocimiento del dolo lo conformará cada uno de los hechos
constitutivos de la infracción penal, comprendiendo todos los elementos de la tipicidad objetiva.
Así mismo, ese conocimiento implicará nada más el poseer un conjunto de información
almacenada mediante la experiencia o el aprendizaje y referido tan solo a los hechos constitutivos
de la infracción penal, sin que se exija una valoración o discernimiento sobre la licitud de los
mismos.
No obstante, y en relación a los hechos de contenido jurídico o connotación socio- cultural —
extrajurídico— (y que correspondería a los elementos normativos del tipo penal) sí es necesaria una
valoración aproximada o paralela a como lo haría cualquier profano. Por lo tanto, para que se dé este
primer componente del dolo, todos los hechos objetivamente descritos en el tipo penal deberán de
ser conocidos por el agente (ya sea de manera simplemente intuitiva -como percepción instantánea
de una idea— o de forma valorativa -como enjuiciamiento del hecho para asignarle una
significación normativa social, cultural o jurídica-.
Así pues, en el Homicidio el aspecto cognitivo del dolo se concreta en que el sujeto conozca
con certeza o probabilidad lo siguiente:
i). Que él está ejecutando una acción idónea para matar;
i¡). Que con ella está causando la muerte de un ser vivo;
iii) . Que dicho ser vivo es una persona humana; y
iv) . Que su comportamiento ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a la vida
humana que se terminaría concretando en la muerte de una persona.
El momento en que éste se produzca habrá de ser simultáneo a la ocurrencia de los hechos, es
decir, mientras se realiza la conducta.
En cuanto a su existencia habrá de ser efectivo actual o actualizable y no simplemente potencial.
El conocimiento actualizable es el que no se está vivenciando en el escenario de la mente
humana mientras se realizan los hechos, pero que por tenerse elaborado se puede traer a la actual
representación. Es un conocimiento que ya se tiene pero que no se está evocando en el momento.
Lo actualizable entonces correspondería en psicología al preconsciente que es la memoria
disponible.
Voluntad como intención o
Dolo directo en primer grado Conocimiento cierto o
(Elementos)
querer la realización de los
probable de los hechos.
hechos.
33.1. Dolo directo en segundo grado o de consecuencias necesarias

Se presenta cuando el actor -para la realización del fin propuesto- asume los efectos
concomitantes derivados de modo inevitable o necesario de la puesta en marcha de la acción.
En estos casos existe también certeza de los hechos constitutivos de la infracción penal en cuanto
se consideran como una consecuencia inevitable de la ejecución del fin propuesto, aceptando el
acaecimiento de los mismos, aunque ellos no constituyen el propósito buscado.
En esta situación el sujeto no persigue justamente el acaecimiento de tales hechos, pe ro sabe que
van necesariamente unidos al fin que persigue. Acá el sujeto agente conoce bajo el grado de certeza
los hechos de la infracción penal y acepta o consiente su realización, por considerarlos una
consecuencia necesaria para la realización del fin propuesto.
Dolo directo en segundo Conocimiento cierto de Voluntad como aceptación o
grado (Elementos) los hechos. consentimiento de realización de los
hechos.
Conocimiento probable de Voluntad como aceptación o

los hechos. consentimiento de realización
Dolo eventual (Elementos) expresado en la fórmula legal de
dejar librado al azar la no reali-
zación de los hechos.
333. Dolo eventual

Se presenta cuando el agente asume como probable la configuración de los hechos constitutivos
de la infracción penal, pero su no producción se deja librada al azar.
El sujeto agente ha previsto como probable los hechos constitutivos de la infracción penal y
acepta o consiente la posible realización de los mismos. Hay una doble reducción del elemento
cognitivo y volitivo.
El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo en que, por una parte, el sujeto no
persigue o pretende directamente realizar los hechos constitutivos de la infracción típica (eso en
cuanto a la voluntad) y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino sólo posible (una eventualidad,
por tanto), que con su conducta se realice el hecho típico.
2. La construcción de los hechos jurídicamente relevantes en el delito de

homicidio simple
2.1. Preguntas que permiten delimitar los hechos jurídicamente relevantes (hechos
jurídicamente relevantes)
Las respuestas a los interrogantes se hilvanan en una narración coherente y cronológica que
constituiría la "relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible" y “expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las
circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan” a los que se refiere la Ley
procesal penal al enunciar los requisitos básicos de la Formulación de la Imputación (Artículo.
288.2. Ley 906 del 2004) y Formulación de la Acusación (Artículo 337.2. Ley 906 del 2004) como
estructura esencial del debido proceso (Artículo 29 de la Constitución Política) y el derecho de
defensa (Articulo 8, literal h. Ley 906 del 2004).
Interrogantes para identificar los Hechos jurídicamente
Tipo objetivo relevantes
1. El que ¿Quién causó la muerte del ser humano?

¿Cómo se identifica e individualiza?
2. Mediante actos ¡dóneos ¿Qué acción o acciones empleó la persona para causar la
muerte del ser humano?
¿Cuándo las llevó a cabo?
¿En qué lugar se realizaron?
¿Cómo se ejecutaron?
3. Causare ¿Fueron las acciones del sujeto activo las que causaron la
muerte?
¿De qué manera se constituyeron en causa de la muerte?
4. La muerte ¿Cuándo fallece el sujeto pasivo?

¿Dónde fallece?
Médica o biológicamente, ¿de qué muere con exactitud?
5. A otro ¿A qué ser humano se le causó la muerte?

¿Qué edad tenía el sujeto pasivo?
Si aún se encontraba en el vientre de su madre, ¿ya se en-
contraba ella en trabajo de parto cuando se le causó la muerte?
¿Por qué las acciones mortales realizadas por el sujeto acti-

6. Creando un riesgo
vo estaban jurídicamente desaprobadas?
jurídicamente desaprobado de
lesión al bien protegido de la ¿De qué manera la conducta afectó los bienes jurídicos de
vida humana, que se concrete la víctima?
efectivamente en el resultado ¿De qué manera dichas acciones se realizaron en el resulta-
mortal do?
Aspecto cognitivo del dolo Aspecto volitivo del dolo
1. ¿Conocía el sujeto activo con certe- 2. ¿El sujeto activo quiso, deseó o se propuso
za o con probabilidad alguno de los si- inequívocamente la realización de tales hechos? O, por
guientes hechos? el contrario, ¿el sujeto activo no deseó tales hechos,
pero los aceptó o se conformó con su ocurrencia?
i) . ¿Que él estaba ejecutando una ac-Acaso, ¿dejó librada al azar la no producción de tales
ción idónea para matar? hechos?
ii) . ¿Que con ella estaba causando la Nota: el aspecto volitivo es importante, porque si
muerte de un ser vivo? el sujeto conocía con probabilidad el hecho, pero las
iii) . ¿Que dicho ser vivo era una per-evidencias arrojan que éste confió en poder evitar la
sona humana? Y ocurrencia del suceso, su conducta, en caso de que
exista una infracción al deber objeto de cuidado,
iv) . ¿Que su comportamiento creaba
enmarcaría en realidad en un delito culposo y no en
un riesgo jurídicamente desaprobado de
uno doloso.
lesión a la vida humana que se terminaría
concretando en la muerte de una persona?
Nota: si el fiscal encuentra que el su-
jeto activo desconocía alguno de esos
hechos tendrá que examinar la posibilidad
de que se presente un error de tipo (Artículo
32.10. Ley 599 de 2000). Si, en cambio, lo
que sucede es que es incapaz de demostrar
(al menos indiciariamente) qué sabía el
sujeto, podría tener el problema de
enfrentarse con una duda razonable acerca
de la configuración del dolo (en su aspecto
cognitivo).
Interrogantes para identificar los hechos jurídicamente

Antijuridicidad. relevantes
Sin justa causa ¿El sujeto activo llevó a cabo su comportamiento sin que
existiera una justa causa para realizarlo?
2.2. Interrogantes que debenpara
Interrogantes seridentificar
resueltoslos
para identificar
hechos los hechos
jurídicamente jurídicamente
relevantes
Culpabilidad
relevantes de la antijuridicidad del homicidio simple
1. Siendo imputable. ¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo ilícito de
2.3. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los hechos jurídicamente
relevantes de la culpabilidad del autor del homicidio simple
su comportamiento?
¿Tenía, así mismo, capacidad para autodeterminarse de acuerdo
a esa comprensión?
Dichas capacidades, ¿las tenía al momento de ejecutar la con-
ducta punible?
2. Siéndole exigióle ¿Le era exigible un comportamiento conforme a derecho?

haber actuado conforme a
derecho. ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la existencia
de esa exigibilidad?
¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento homicida se en-
3. Teniendo cons-contraba prohibido penalmente?
ciencia de lo ilícito.
¿Su consciencia era actual o potencial?
bles en el momento de la acción y no los datos averiguados ex post, es decir, una vez que el
resultado se ha producido.
Ej. A zarandea y propina un fuerte empellón a B en el pecho. B muere porque tenía una
deformación del corazón, que incluso él desconocía, que le hacía hipersensible a cualquier
presión en la zona. En el momento de la acción nada puede hacer prever la lesión del bien
jurídico vida como consecuencia del empujón. La conducta no es peligrosa para dicho bien
jurídico, no existiría “desvalor de la acción ” por falta de peligrosidad, por lo que se
trataría de una conducta irrelevante para el Derecho penal, de una conducta atípica.
(Martínez Escantilla , Martín Lorenzo , & Valle Mariscal De Gante, 2000)
ii). Así mismo, debía especificarse que dicho riesgo se había concretado en el resultado, porque,
en caso contrario, si, por ejemplo, la muerte de Pedro acaeció en realidad porque al llegar al hospital
los médicos le realizaron un errado procedimiento, el fallecimiento no le sería imputable a Juan
habida cuenta que dicha lesión al bien jurídico de la vida pertenecería a un ámbito de
3. Ejemploajeno:
responsabilidad de una
el de imputación
los médicos. o acusación incorrectamente elaborada y
Así pues, el alcance del tipo no abarca el suceso posterior su a lacorrección
asunción del riesgo que realiza
una tercera
El 5 depersona,
octubre por lo tanto,
de 2013, en no se le puede
la carrera 45 con imputar al primer
calle 52, barrio causante
Prado delelMunicipio
resultado lesivo
de Belloque
ocurra en el tiempo
(Antioquia), duranteuna
se presentó el cual un extraño
discusión entre ha decidido
Juan asumir
y Pedro, que elconcluyó
control del peligro
cuando y protección
el primero de
para
ellosel bien
atacójurídico tutelado.
al segundo con un arma cortopunzante (cuchillo de 6 pulgadas de longitud),
causándole
Roxin resume una suherida
teoríapenetrante en lamanera:
de la siguiente espalda que interesó el lóbulo inferior del pulmón
izquierdo y la arteria aorta, determinando su muerte (Sentencia de Casación. Radicación N°
La ratio de la exclusión de la imputación en estos casos estriba en que deter-
23097, 2007).
minados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación
3.1. ¿Por qué
y vigilancia está mal?
de fuentes detectemos
de peligro, los errores
son competentes deque tiene que
tal modo estalos
imputación
extraños noo
acusación presentada en los anteriores
tienen que entrometerse. Ahora bien, entonces la consecuencia poli- tico- términos
Nocriminalmente
se incluyeroncoherente de dicha
los siguientes hechos asignación de competencia
jurídicamente es exonerar
relevantes necesarios paraalpoder
primerafirmar
que encausante de lasunconsecuencias
efecto existió que sean
delito de Homicidio provocadas por una conducta dañosa del
simple:
profesional (Roxin C. , 1997)
Uno. Se limita a mencionar el nexo causal entre la acción mortal y el restdtado.
En tratándose de una atribución a la esfera de la responsabilidad ajena por competencia especial
Sin embargo, estaría ausente el nexo jurídico que necesariamente debería existir entre la
o acaecimiento de sucesos posteriores a la asunción del riesgo que haga un tercero, deberá excluirse
lesión ocasionada con el cuchillo y la posterior muerte de Pedro, pues para que sea posible
la imputación y es justo por esa razón que debía incluirse en la narración de los hechos
afirmar la imputación objetiva de esos hechos a Juan es necesario que él:
jurídicamente relevantes que la acción mortal desplegada por Juan fue la que se concretó en la
muerte i). de
Haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, puesto que, si desde la perspectiva ex
Pedro.
ante su acción carecía de la potencialidad mortal que finalmente de ella causalmente se derivó,
De esta manera, como parte de los imperativos derivados del principio de legalidad era necesario
tan solo sería responsable por el delito de Lesiones personales dolosas que quiso causar.
incluir el hecho jurídicamente relevante adecuable a la imputación objetiva por el artículo 9 del
Código Al Penal,
respecto, plantea la doctrina
al preceptuar que “La lo siguiente:por sí sola no basta para la imputación jurídica del
causalidad
resultado ”.La conducta ha de ser peligrosa, ha de crear un riesgo relevante de producción del
Dos. resultado.
Se encuentranSi ello es así seausentes
por completo decide lossegún el pensamiento
hechos de la adecuación:
psíquicos jurídicamente relevantesSiqueunse
adecuarían al dolo lo que genera una imposibilidad de establecer cuál delito aplicar: si el 103, eldel
observador objetivo, colocado en el momento de la acción y con los conocimientos 105
o el 109.autor podía haberera
En consecuencia, previsto la producción
necesario del resultado.
saber si el sujeto A este principio
quería ocasionar la muerte también
del sujetoseo le
tan
denomina
solo lesionarlo, "previsibilidad
porque sólo a partirobjetiva
de esa .información
Se trata de podrá
dilucidar si la conducta
establecerse puedey condena
si se juzga ser o no a
Juan porcalificada de peligrosa
un Homicidio en relación (al
Preterintencional conquerer
el bienlesionarlo
jurídico ensin cuestión,
prever yqueestecon
enjuiciamiento
su actuar lo
terminaría se realiza
matándolodesde una perspectiva
como ex ante, oessi,
en efecto ocurrió) decir,
por se
el tienen tan sólo
contrario, en cuenta
se trató de unlosHomicidio
datos o
Doloso. circunstancias reconocí-
Igualmente, era fundamental determinar la clase de dolo y proyectar sobre dicha tipología los
correspondientes hechos jurídicamente relevantes dado que a partir de esa información es
posible: (i) fijar el tema de prueba (dado que no es lo mismo demostrar que un sujeto sabe con
certeza que mata a otro -dolo directo de primer o segundo grado—, a buscar demostrar que el
autor tan solo previo la muerte del sujeto pasivo —dolo eventual-); y (ii) dosificar la pena,
puesto que según el artículo 61 del CP uno de los criterios que se ponderan en la determinación
de la sanción concreta es la intensidad del dolo.
Por lo tanto, en estricto sentido, de la narración fáctica, aunque se probara, no podría
derivarse responsabilidad penal dado que la conducta atribuida sería atípica a nivel subjetivo
pues matar a un ser humano NO es un delito, sino únicamente hacerlo de forma dolosa, culposa o
preterintencional (Artículo. 21. Ley 599 del 2000), sin que existan causas de justificación y,
además, por un sujeto culpable.
Todo esto, además, hace parte del principio de legalidad conforme al cual una persona solo
puede ser juzgada según las Leyes preexistentes, siendo una de ellas la Ley 599 de 2000 en
cuyos artículos 9, 10, 21, 22 y 103 establece que el Homicidio simple se realiza si la persona
actúa dolosamente.
Al respecto, ha manifestado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
Por su parte, el principio de legalidad materializa el derecho fundamental al debido
proceso y garantiza la libertad individual y la igualdad de las personas ante la Ley. Sus
dimensiones encierran la reserva de Ley, la irretroactividad de la Ley penal salvo
favorabilidady la tipicidad o taxatividad, mediante las cuales evita la arbitrariedad o la
intromisión indebida por parte de las autoridades penales que asumen el conocimiento y
juzgamiento de las conductas típicas.
(...)
Bajo el entendido de que el principio de legalidad tiene su principal escenario de
concreción en la determinación de los hechos en cada caso en particular, resulta
imperioso que al estructurar las premisas fácticas de la acusación y la sentencia el fiscal
y el juez, respectivamente, constaten que cada uno de los elementos estructurales del
delito (previstos en abstracto) encuentran desarrollo en los hechos objeto de decisión
judicial. (Sentencia de Casación SP 5660, 2008)
Además, “Según la Ley penal, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable (Arts. 9-12 Cód. Penal). ” (Sentencia de Casación SP 2042, 2019)
Así mismo, en torno a la proscripción de la responsabilidad objetiva y como derivación de
ello, la exigencia de una imputación fáctica subjetiva tenemos que la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal ha manifestado desde antaño lo siguiente:
(...) 2. Tal y como ya lo ha puntualizado la Corte , la Ley 599 de 2000, en el Título
dedicado a las normas rectoras, en su artículo 12, prevé como característica del hecho
punible el "principio de culpabilidad , en el sentido de que no pueden imponerse penas
sin dolo, culpa o preterintención, y que en el ordenamiento jurídico penal colombiano
queda erradicada toda forma de responsabi-
Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, rad. 29.000.

lidad objetiva; a su vez, el articulo 9 ídem, señala que para que la conducta sea punible se
requiere que sea típica, antijurídica y culpable, advirtiendo perentoriamente que la causalidad
por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
Desde esa perspectiva es claro que la responsabilidad penal es una consecuencia
directa de la culpabilidad, entendida como una categoría político-jurídica de
raigambre constitucional, dado que constituye el contrario de la presunción de
inocencia, según la cual, conforme al artículo 29 de la Carta, “Toda persona se
presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable". El
concepto, implica, entonces, también una garantía ciudadana y un límite inequívoco al
ius puniendi, ya que sólo se puede ser culpable por un acto cometido dentro de
condiciones de elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que se ejecuta
u omite, como de la posición del sujeto frente a la conducta, esto es, del papel que el
Estado o la sociedad le asigne o que él mismo, personalmente asume, y que, como tal,
lo vincula con la sociedad, ante la cual ese comportamiento trasciende. Es así como se
ha desarrollado el principio de culpabilidad por el hecho'\
Según lo prevé el actual ordenamiento penal sustantivo (Artículo 21. Ley 599 de
2000,), en el sistema colombiano se es responsable por conductas punibles dolosas,
culposas o preterintencionales, pero en los dos últimos eventos sólo en los casos
taxativamente señalados por el legislador.
2.1. La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el agente conoce los
hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. El dolo, como
manifestación o forma de culpabilidad (según el artículo 35 del Decreto Ley 100 de
1980) o como modalidad de ejecución de la conducta punible (Artículo 21. Ley 599 de
2000,), significa, en términos elementales, disposición de ánimo hacia la realización de
una conducta definida en la Ley como delictiva (tipicidad objetiva) y causante de daño
o de puesta en peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridicidad material).
Tradicionalmente se ha definido al dolo como la conjunción de un conocer y un
querer, materializado en la conciencia o psique del individuo. En consecuencia, el dolo
se integra de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento
de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer
realizarlos. Por lo tanto, en materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe
que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.
Dicho en otras palabras, el dolo requiere de lo cognoscitivo como de lo volitivo,
dado que la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se
comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace.
” “Teoría político-criminal del sujeto responsable" en Lecciones de Derecho Penal. VoL I., p. 153 y
ss. y Vol. II, p. 311 y ss. Juan J. Bustos Ramírez. Hernán Hormazábal Malarée. Ed. Trotta. 197.
En reciente decisión la Sala puntualizó que, de acuerdo con la dogmática, los aludidos
componentes del dolo no siempre presentan los mismos grados de intensidad, ni de
determinación, lo cual ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en atención a la
fluctuación de estos aspectos, tres clases de dolo: el directo de primer grado, el directo de
segundo grado y el eventual.
"El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el
resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias
necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa
como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo
acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o
probable.
"En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y
el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varia su
sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas
de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la
realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confia en poder evitarlo
”.
2.2. De acuerdo con lo anterior, al sujeto activo se le atribuye el residtado dañoso, no sólo
cuando obra con dolo directo de primero o segundo grado, sino igualmente cuando la
realización de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la probable producción
detenga el actuar, con tal de obtener el propósito inicial, es decir, cuando actúa con "dolo
eventual”, modalidad a la cual se refiere el ordenamiento penal sustantivo (Artículo 22. Ley
599 de 2000). Al señalar que la conducta punible también será dolosa “... cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja
librada al azar”.
En razón de la complejidad que en la práctica judicial entraña atribuir una determinada
conducta punible a título de dolo eventual, por su cercanía o similitud con otra modalidad en
la que es probable la realización del tipo objetivo, es decir, con la culpa, y específicamente con
la culpa con representación, en la decisión acabada de rememorar se consignaron las
siguientes reflexiones:
(...)
” La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual la confluencia de
dos condiciones, (i) que el sujeto se represente como probable la producción del resultado
antijurídico, y (ii) que deje su no producción librada al azar.
” En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de la probabilidad de
realización del tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la
situación de riesgo específica, y no en lo abstracto. Y que la probabilidad de realización del
peligro, o de producción del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata, por contraposición
a lo infundado y remoto.
' Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, rad. 32.964.

"Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que el sujeto decide
actuar o continuar actuando, no obstante haberse representado la existencia en su acción de
un peligro inminente y concreto para el bien jurídico, y que lo hace con absoluta indiferencia
por el resultado, por la situación de riesgo que su conducta genera.
"Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar que los cursos
causales continúen su rumbo sin importar el desenlace, mantener una actitud de desinterés
total por lo que pueda ocurrir o suceder, mostrar indiferencia por los posibles resultados de
su conducta peligrosa, no actuar con voluntad relevante de evitación frente al resultado
probable, no asumir actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo de lesión
que su comportamiento origina.
"La voluntad de evitación y la confianza en la evitación son conceptos que tienen la
virtualidad de excluir o reafirmar una u otra modalidad de imputación subjetiva, según
concurran o no en el caso específico. El primero implica un actuar. El segundo, la convicción
racional de que el resultado probable no se producirá. Si existe voluntad de evitación, se
excluye el dolo eventual, pero no la culpa con representación. Si existe confianza en la
evitación, y esta es racional, se reafirma la culpa con representación y se excluye el dolo
eventual.
"Las dificultades que suscita la comprobación directa de los componentes internos del
dolo eventual (cognitivo y volitivo), han obligado a que su determinación deba hacerse a
través de razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos externos debidamente
demostrados, y en constantes derivadas de la aplicación de reglas de la experiencia, como el
mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor contenido de
peligro de la situación de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado o advertido"'. (Sen-
tencia de Casación SP ¡9623, 2010)
Tres. Se encuentra también ausente el hecho adecuable a la antijuridicidad como segundo gran
elemento del delito, el cual resultaba fundamental pues situaciones como la legítima defensa o el
estado de necesidad eliminan la posibilidad de configurar una conducta punible.
Cuatro. Nada se dice acerca de los hechos que se subsumirían en la culpabilidad, a pesar que
según el artículo 19 del CP los delitos son conductas punibles y éstas a su vez, de acuerdo con el
artículo 9 ídem, únicamente se configuran si la acción desplegada por el autor es “típica, antijurídica
y culpable ".
Debe en consecuencia tener mucho cuidado con pensar que resulta innecesario incluir los
hechos jurídicamente relevantes adecuables a la culpabilidad porque, normalmente sea obvio que los
seres humanos actúan con culpabilidad, dado que tal afirmación y su consecuente práctica
conllevaría vulnerar las siguientes disposiciones jurídicas absolutamente elementales:
17
Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, rad. 32.964.
i) . CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José).

Artículo 8. Garantías Judiciales. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
ii) . PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo
14. (...)
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la Ley.
iii) . CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 29. (...) Inciso 4. Toda persona
se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
iv) . CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. LEY 906 DE 2004. Artículo 7. Presunción
de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal,
mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
Cinco. El hecho de que se haya presentado una discusión entre Juan y Pedro es algo
irrelevante frente al tipo penal imputado y constituiría tan solo un hecho indicador o meramente
contextual del dolo que resulta extraño o ajeno a los elementos estructurales del delito de
Homicidio Simple, razón por la cual debe ser eliminado de la imputación y acusación.
3.2. Entonces, ¿cómo debió redactarse? ejemplo de la misma imputación o
acusación correctamente confeccionada en punto de los HJR.
52.1. Lo primero que debe hacer la fiscalía es incluir todos los HJR que
permiten tener por configurada la tipicidad objetiva.
52.1.1.Comencemos por recordar los "hechos en abstracto" del tipo objetivo
Los elementos estructurales del tipo objetivo del Homicidio simple que deben ser proyectados
en “hechos jurídicamente relevantes”, son los siguientes:
Uno. El que (sujeto activo)
Dos. Mediante actos idóneos (conducta tipificada)
Tres. Causare (nexo causal)
Cuatro. La muerte (resultado)
Cinco. A otro (sujeto pasivo y objeto material)
Seis. Creando un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien protegido de la vida
humana, que se concrete efectivamente en el resultado mortal (Imputación objetiva, lesividad y
bien jurídicamente protegido).
Nota: adicionalmente la conducta y el resultado deben ser expresados, como exigencia
procesal —no dogmática-, de forma circunstanciada; es decir, “en términos que sean com-
prensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que
los fundamentan” (Artículo 8, literal h. Ley 906 del 2004).
Juicio de tipicidad objetiva
Elementos del tipo objetivo (Hechos en
abstracto) Hechos jurídicamente relevantes
Uno. El que (sujeto activo)

“El 5 de octubre de 2013, en la carrera 45 con calle
52, barrio Prado del Municipio de Bello (Antioquia), en
las afueras de la cantina “Tu alegría cervecera” el señor
I Juan, hombre mayor de edad, identificado con cédula de
ciudadanía No 1000 de Macondo, nacido en dicha
ciudad e hijo de José y María, domiciliado en la carrera
44 con calle 53 del barrio Las Costas del Municipio de
Bello (Antioquia)”
“atacó, entre las 3:00 y 3:20 de la tarde de dicho
Dos. Mediante actos idóneos (con-
día, con un arma cortopunzante (cuchillo de 6 pulgadas
ducta tipificada)
de longitud)”
Tres. Causare (nexo causal) “causándole a partir de la mencionada conducta
una herida penetrante en la espalda que interesó el
lóbulo inferior del pulmón izquierdo y la arteria
aorta, produciéndose finalmente, como consecuencia
de ello, la muerte de dicha persona unos minutos
después”
Cuatro. La muerte (resultado) «1 »

la muerte
Cinco. A otro (sujeto pasivo y objeto “al señor Pedro, un hombre también mayor de
material) edad”
Seis. Creando un riesgo jurídicamente “Al respecto, se tiene que el señor Juan, al lesio-
desaprobado de lesión al bien protegido de nar al señor Pedro, creó un riesgo jurídicamente
la vida humana, que se concrete desaprobado de muerte para éste último, destruyendo
efectivamente en el resultado mortal así el bien jurídicamente protegido de la vida
(Imputación objetiva, lesividad y bien humana, el cual se terminó concretando en el resul-
jurídicamente protegido). tado mortal finalmente acaecido”.
Esto por supuesto, pone de presente que el fiscal debe estar capacitado, no solamente en derecho
penal y procesal penal, sino también en razonamiento probatorio y en metodología de la
investigación criminal, para que con estas competencias logre “ver” los “hechos indicadores” desde
los cuales pueda inferir el aspecto subjetivo del delito investigador y, coherente con ello,
demostrarlos posteriormente en el juicio oral.
Igualmente, es importante recordar que el objeto del dolo, esto es, lo que debe conocer el sujeto
son los hechos que se adecúan a los distintos elementos del tipo objetivo.
Si desconoce algún hecho habría un error de tipo que, en caso de ser invencible (Artículo 32.10.
Ley 599 del 2000) lo exime de responsabilidad (atipicidad subjetiva) - existiendo, entonces, la
obligación por parte de la Fiscalía de solicitar preclusión— y si es vencible fundamenta una
recalificación de los hechos como Homicidio culposo.
5.222. Ahora sí: redactemos los H)R del tipo subjetivo que deberían estar en
la imputación o acusación
Igualmente,
52.2. se tiene que
Lo segundo queel señor
debeJUAN,
hacerallamomento
fiscalíadeesejecutar la anterior
incluir conducta
todos los HJRactuó
que con
dolo directo de primer grado tener
permiten pues conocía con certeza o allamenos
por configurada probabilidad
tipicidad lo siguiente:
subjetiva
5.2.2.1. Comencemos
i) . Que por sí mismo por recordar
estaba atacando mortalmenteloscon"hechos
un arma en abstracto"(cuchillo
cortopunzante del tipo
de 6
pulgadas de longitud) al señor Pedro. subjetivo
Partiendo
ii) . Que de que se dicha
mediante imputará dolo directo
actuación le estabadecausando
primer grado, habrá
la muerte que verificarse
al señor Pedro. que el sujeto
activo:
iii) . Que el señor Pedro era un ser humano.
Uno. Haya conocido con certeza o probabilidad:
iv) . Que su comportamiento estaba creando un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a la
vidai)humana
. Que él estaba
que ejecutando
se terminaría una acciónen
concretando idónea para del
la muerte matar;
señor Pedro.
ii) . Que con ella estaba causando la muerte de un ser vivo;
Así mismo, el señor Juan quiso o deseó la realización de los anteriores hechos.
iii) . Que dicho ser vivo era una persona humana; y
523. Lo tercero que debe hacer la fiscalía es incluir todos los HJR que
iv)permiten
. Que su comportamiento estaba creando
tener por configurada un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a la
la antijuridicidad
vida humana que se terminaría concretando en la muerte de una persona.
523.1. Comencemos por recordar los "hechos en abstracto" de la
Dos. Igualmente, el sujeto activo quería, deseaba o se proponía inequívocamente la realización de
antijuridicidad
tales hechos.
Su redacción es muy sencilla pero necesaria y no puede obviarse porque únicamente la
Nota: por supuesto, la modalidad de dolo (directo de primer grado, de segundo grado o eventual)
existencia de antijuridicidad es lo que permite analizar la culpabilidad del sujeto y posteriormente
depende de las evidencias que recaude la fiscalía, porque solo a través del contenido probatorio de las
imponer la correspondiente pena.
mismas es que podrá establecer si el sujeto activo, por ejemplo, quiso realizar el homicidio o si tan
solo Sin
dejóembargo,
librada alesazar
indispensable precisar
la no producción dellomismo.
siguiente:
Si evidente
Es bien es quecierto el elartículo
probar 11 del
dolo, como CP pareciera
cualquier recoger olafinalidad
aspecto psíquico antigua interna
bipartición entre
(elementos
antijuridicidad materialresulta
subjetivos del delito), (lesión o puesta problemático.
hartamente en peligro delSin bien jurídico)
embargo, esay dificultad
antijuridicidad formal
inherente no
(ausencia
exime a ladefiscalía
causales dedela justificación), hoy en día,
doble responsabilidad con ladeentrada
o carga en vigencia
(i) delimitar el hechode la imputación
jurídicamente
objetiva
relevante (Artículo 9. Ley en
que se subsuma 599el del
tipo 2000),
subjetivola lesividades un tema
y (ii) demostrar de tipicidad
tal HJR más allá objetiva y la
de toda duda
antijuridicidad se concreta
razonable. No obstante, tal tan solo con latendrá
demostración verificación de la inexistencia
que hacerlo, de causales
por regla general, de justificación.
con prueba indirecta o
indiciarla. De allí
Inclusive, que la
vemos prueba
que del dolo
acudiendo al deba
método realizarse, usualmente,
de interpretación mediante
histórico el indicios.
verdadero significado
de la expresión contenida en el artículo 11 del Código Penal y consistente en la necesaria lesión o
puesta en peligro efectivo de un bien jurídicamente tutelado como requisi-
co del juicio de responsabilidad alude exclusivamente a la definición de imputación objetiva y NO

a uno de los elementos de la antijuridicidad como subsiguiente categoría dogmática configurativa
del delito. Ello por cuanto expresamente en la exposición de motivos publicada en la Gaceta del
Congreso N° 189 el 6 de agosto de 1998 se dice que la expresión contenida en el artículo 9 del
Código Penal atinente a la “imputación jurídica del resultado” no sería otra cosa que “la puesta
en peligro o lesión del bien jurídico, observando que el mismo es un proceso jurídico y no
naturalista" (López Morales , 2000).
5.23.2. Ahora sí: redactemos los H|R de la antijuridicidad que deberían
estar en la imputación o acusación
Se encuentra, además, que el señor JUAN al ejecutar la anterior conducta no estuvo amparado
por ninguna causal de justificación que le autorizara, en concreto, la realización de dicho
comportamiento, sino que, por el contrario, el ataque mortal efectuado en contra de la humanidad
del señor Pedro, con el cuchillo de 6 pulgadas de longitud, se constituyó en una acción
completamente antijurídica.
5.2.4. Lo cuarto que debe hacer la fiscalía es incluir todos los HJR que
permiten tener por configurada la culpabilidad del autor
52.4.1.Comencemos por recordar los "hechos en abstracto" de la
culpabilidad del autor
Los requisitos o las condiciones de culpabilidad para todo delito son siempre las mismas:
i) . Imputabilidad.
ii) . Conciencia de lo ilícito.
iii) . Exigibilidad de conducta conforme a Derecho.
52.42. Ahora sí: redactemos los HJR de la culpabilidad del autor que
deberían estar en la imputación o acusación
Es evidenciable que el señor JUAN al momento de causarle la muerte al señor Pedro:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo
a esa comprensión, por lo tanto, era imputable.
ii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba exigible
que se hubiese comportado conforme a Derecho y, sin embargo, no lo hizo.
iii) . Por último, era consciente que su ataque mortal e intencional efectuado en contra de
Pedro, con el cuchillo de 6 pulgadas de longitud, era un delito en Colombia.
4. Modelo de imputación en un delito de homicidio simple
La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia
física legalmente obtenidos durante la etapa de indagación, infiere razonablemente la existencia
de los siguientes hechos y los imputa así18:
En la acusación se iniciaría así: “La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales
probatorios y evidencia física legalmente obtenida durante la etapa de investigación, afirma la existencia de los
siguientes hechos con probabilidad de verdad:
6.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes

que se adecúan al tipo objetivo del delito de Homicidio simple del art. 103 del CP
El 5 de octubre de 2013, en la carrera 45 con calle 52, barrio Prado del Municipio de Bello
(Antioquia), en las afueras de la cantina “Tu alegría cervecera”, el señor JUAN, hombre mayor de
edad, identificado con cédula de ciudadanía No 1000 de Macondo, nacido en dicha ciudad e hijo de
José y María, y domiciliado en la carrera 44 con calle 53 del barrio Las Costas del Municipio de
Bello (Antioquia), a eso de entre las 3:00 y 3:20 de la tarde de dicho día, atacó con un arma
cortopunzante (cuchillo de 6 pulgadas de longitud) al señor Pedro, un hombre también mayor de
edad, causándole a partir de la mencionada conducta una herida penetrante en la espalda que interesó
el lóbulo inferior del pulmón izquierdo y la arteria aorta, produciéndose finalmente, como consecuen-
cia de ello, la muerte de dicha persona unos minutos después.
Al respecto, se tiene que el señor JUAN, al lesionar al señor Pedro, creó un riesgo jurí dicamente
desaprobado de muerte para éste último, destruyendo así el bien jurídicamente protegido de dicha
vida humana, el cual se terminó concretando en el resultado mortal finalmente acaecido.
6.2. Juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo
El señor JUAN, al momento de ejecutar la anterior conducta actuó con dolo directo de primer
grado pues conocía con certeza o al menos probabilidad lo siguiente:
i) . Que por sí mismo estaba atacando mortalmente con un arma cortopunzante (cuchillo de 6
pulgadas de longitud) al señor Pedro.
ii) . Que mediante dicha actuación le estaba causando la muerte al señor Pedro.
iii) . Que el señor Pedro era un ser humano.
iv) . Que su comportamiento estaba creando un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a la
vida humana que se terminaría concretando en la muerte del señor Pedro.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por el procesado JUAN de forma consciente
y de manera voluntaria al haber querido o deseado la producción de los mismos.
6.3. Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes
que se adecúan a la antijuridicidad
El señor JUAN al ejecutar la anterior conducta no estuvo amparado por ninguna causal de
justificación que le autorizara, en concreto, la realización de dicho comportamiento, sino que, por el
contrario, el ataque mortal efectuado en contra de la humanidad del señor Pedro, con el cuchillo de 6
pulgadas de longitud, se constituyó en una acción completamente antijurídica.
6.4. Juicio de reproche. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se
adecúan a la culpabilidad
El señor JUAN al momento de causarle la muerte a Pedro:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de

acuerdo a esa comprensión, por lo tanto, era imputable.
ii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba exigible
que se hubiese comportado conforme a Derecho y, sin embargo, no lo hizo.
iii) . Era consciente que su ataque mortal e intencional efectuado en contra de Pedro, con
el cuchillo de 6 pulgadas de longitud, era un delito en Colombia.
6.5. Calificación jurídica de los cargos
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor JUAN la realización de los anteriores hechos,
calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
Se trató de un delito de Homicidio simple realizado objetivamente mediante una acción y
ejecutado por el procesado a través de autoría directa o material conforme lo previsto en los artículos
9, 10, 25, inciso 1°, 29, inciso Io y 103 del CP y subjetivamente con dolo directo de primer grado de
acuerdo a las disposiciones jurídicas de los arts. 21 y 22 del C.pP.
6.6. Punibilidad abstracta
Se le comunica el señor JUAN que la pena abstracta prevista para el delito de Homicidio simple
doloso ejecutado mediante autoría es de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses
de prisión.
Requisitos del tipo objetivo Requisitos del tipo subjetivo
Su comisión se realiza a título de dolo (di-
1. El que (sujeto activo) recto o eventual). Por lo tanto, se exige que el
sujeto activo:
2. Mediante actos idóneos (conducta
tipificada) i) . Conozca con certeza o probabilidad (a)
que él está ejecutando una acción idónea para
.3. Colocando a la víctima en situación dematar; (b) que está colocando a la víctima en
indefensión o inferioridad o apro ve- situación de indefensión o inferioridad o apro-
chándose de esta situación (elemento des- vechándose de esta situación; (c) que con ella está
criptivo) causando la muerte de un ser vivo; (d) que dicho
ser vivo es una persona humana; y (e) que su
4. Causare (nexo causal) comportamiento ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado de lesión a la vida
humana que se terminaría concretando en la
5. La muerte (resultado) muerte de una persona.
ii) . Igualmente se exige que quiera, se pro-
6. A otro (sujeto pasivo y objeto material) ponga, desee, acepte o por lo menos deje librada
al azar la producción de los anteriores hechos.
7. Creando un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión al bien protegido de la
vida humana, que se concreta efectivamente en
el resultado mortal (Imputación objetiva,
lesividad y bien jurídicamente protegido)
Enunciado normativo del agravante Elemento del tipo penal que se modifica
Califica el sujeto activo y el pasivo.

Numeral 1. <Numeral condicionalmente
exequible> <Numeral modificado por el
artículo 26 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo
texto es el siguiente:> En los cónyuges o
compañeros permanentes; en el padre y la
madre de familia, aunque no convivan en un
mismo hogar, en los ascendientes o
descendientes de los anteriores y los hijos
adoptivos; y en todas las demás personas que
de manera permanente se hallaren integradas a
la unidad doméstica.
Numeral 3. Por medio de cualquiera de

Agrega una exigencia de modo en la ejecu-
las conductas previstas en el Capítulo II del
ción del Homicidio que constituiría un elemento
Título XII y en el Capítulo I del Título XIII,
normativo del tipo penal por su remisión jurídica.
del libro segundo de este código.
Numeral 5. Valiéndose de la actividad de Agrega una exigencia de modo en la ejecu-

inimputable. ción del Homicidio que constituiría un elemento
normativo del tipo penal por su remisión jurídica
al art. 33 del CP.
Numeral 7. Colocando a la víctima en Agrega una exigencia de modo en la ejecu-

situación de indefensión o inferioridad o ción del Homicidio que constituiría un elemento
aprovechándose de esta situación. descriptivo del tipo penal.
Numeral 8. (...) en desarrollo de acti- Agrega una exigencia de modo en la ejecu-
vidades terroristas, (numeral 1°, inciso 2°, Art. ción del Homicidio que constituiría un elemento
8, Ley 2197 de 2022). normativo del tipo penal por su remisión jurídica
al delito de terrorismo.
Numeral 9. En persona internacional- Califica el sujeto pasivo mediante un ele-

mente protegida diferente a las contempladas mento normativo.
en el Título II de éste Libro y agentes Califica al sujeto pasivo y agrega elementos
diplomáticos, de conformidad con los Tratados descriptivos y normativos en turno a la ejecución
y Convenios Internacionales ratificados por de la conducta.
Colombia, (numeral 2o, Art. 8, Ley 2197 de
2022 y Decreto 207 de 2022,). Inciso 2o,
numeral 5o, Art. 104 (Ley 2197 de 2022). En
persona que, siendo miembro de la fuerza
pública y/o de los organismos que
cumplentaciones
permanentes o transitorias de la policía
judicial, se encuentre en desalmó. De
procedimientos regulados a través de Ley o
reglamentos.
Enunciado normativo del agravante contemplado en

el artículo 103A Elemento del tipo penal que se modifica
Que el sujeto pasivo sea una persona menor de Califica el sujeto pasivo
18 años y:
Literal a) Se realizare contra un niño, niña u
En todo
adolescente menor caso, el(14)
de catorce hecho de que sean agravantes objetivos no significa que no tengan incidencia
años.
en el tipo subjetivo, puesto que al convertirse en elementos del tipo penal pasan a convertirse en
Que el sujeto
parte delpasivo
objetosea
deluna persona dolo.
respectivo menorDedeesta manera,
Calificapor
el ejemplo,
sujeto pasivo
el sujeto activo deberá saber
18 años y:que, efectivamente, está causando la muerte a su pariente y no a otra persona como parte necesaria
Literal
deb)la La víctima sesubjetiva
imputación encontrare
del en especial
dolo.
situación de vulnerabilidad en razón de su corta edad,
Así mismo,
etnia, discapacidad física, el artículoo 103A
psíquica contempla los siguientes agravantes objetivos (los cuales surgen
sensorial.
del artículo adicionado por el artículo 10 de la Ley 2098 de 2021):
Que el sujeto pasivo sea una persona menor de Califica el sujeto pasivo y agrega un
18 años y: elemento normativo-descriptivo de modo
respecto a la realización de conductas
Literal c) La producción del resultado estuviera previas a la ejecución del Homicidio
antecedida de una o varias conductas tipificadas propiamente dicho.
como contrarias a la libertad, integridad y formación
sexuales de la víctima.
Que el sujeto pasivo sea una persona menor de Califica el sujeto activo y el pasivo.
18 años y:
Literal d) El autor sea padre, madre o quien
tenga el deber de custodia de un niño, niña o
adolescente.
Califica el sujeto pasivo y agrega un
Que el sujeto pasivo sea una persona menor de elemento descriptivo de modo respecto a la
18 años y: ejecución del Homicidio.
Literal h) La conducta se consuma en un con-
texto de violencia de género.
18 años y: elemento descriptivo de modo respecto a la
Literal i) Se someta a la víctima tratos crueles, ejecución del Homicidio.
inhumanos o degradantes.
18 años y: elemento descriptivo de modo respecto a la
Literal k) El autor ha perpetuado múltiples realización de conductas previas a la
homicidios contra niños, niñas y adolescentes. ejecución del Homicidio propiamente dicho.
Homicidio agravado por el numeral 4 del art. 104 del C.P.

Nota: en negrilla y subrayado aparecerá el elemento que se adiciona al tipo por el agravante

1. El que (sujeto activo) 1. Su comisión se realiza a título de dolo
(directo o eventual).
Agravantes Por lo tanto, se exige que el
subjetivos
2. Mediante actos idóneos (conducta1.1. sujeto activo:
tipificada) Ejemplo de esta categoría es el homicidio i) por motivo abyecto
. Conozca o fútil
con certeza (Artículo 104,(a)numeral 4.
o probabilidad
Ley 599 del 2000). De esta manera, esta clase de agravantes pasan a integrar
que él está ejecutando una acción idónea el tipo
parasubjetivo como
3. Causare (nexo causal) matar;al(b) que con ella está causando la muerte de
elementos subjetivos especiales adicionales dolo.
un ser vivo;
Miremos un ejemplo de cómo se modifica (c) que dicho
la estructura ser penal
del tipo vivo es una persona
cuando se trata de un
agravante subjetivo: humana; y (d) que su comportamiento ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a la
vida humana que se terminaría concretando en la
muerte de una persona.
ii) : Igualmente se exige que quiera, se pro-
ponga, desee, acepte o por lo menos deje librado al
azar la producción de los anteriores hechos.
4. La muerte (resultado) 2. Se requiere además de un elemento sub-

jetivo especial consistente en que el homicidio se
realice por precio, promesa remuneratoria, ánimo
5. A otro (sujeto pasivo y objeto material) de lucro o por otro motivo abyecto o
Fútil.
desaprobado de lesión al bien protegido de la
vida humana, que se concrete efectivamente en
el resultado mortal (Imputación objetiva,
lesividad y bien jurídicamente protegido)
Homicidio agravado por el numeral 6 del art. 104 del C.P.
Nota: en negrilla y subrayado aparecerá el elemento que se adiciona al tipo por el agravante
1. Su comisión se realiza a título de dolo
1. El que (sujeto activo) (directo o eventual). Por lo tanto, se exige que el
2. Mediante actos idóneos (conducta ti- sujeto activo:
pificada) i) . Conozca con certeza o probabilidad
(a) que él está ejecutando una acción idónea para
3. Prolongando innecesariamente el su- matar; (b) que con ella está causando la muerte
frimiento Físico o psíquico del mismo (ele- de un ser vivo; (c) que dicho ser vivo es una
mentó descriptivo que precisa el modo de persona humana; y (d) que su comportamiento
ejecución de la conducta / aspecto objetivo de ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado
la sevicia) de lesión a la vida humana que se termi- naría
concretando en la muerte de una persona.
4. Causare (nexo causal) ii) . Igualmente se exige que quiera, se
proponga, desee, acepte o por lo menos deje
5. La muerte (resultado) librada al azar la producción de los anteriores
hechos.
6. A otro (sujeto pasivo y objeto material)
2. Se requiere además de un elemento
subjetivo especial consistente en que el sujeto
7. Creando un riesgo jurídicamente des- activo obre con el propósito hacer sufrir más e
aprobado de lesión al bien protegido de la vida innecesariamente.
humana, que se concrete efectivamente en el
resultado mortal (Imputación objetiva, lesividad
y bien jurídicamente protegido)
13.1.Listado de agravantes subjetivos

Los siguientes agravantes constituyen ingredientes mixtos por cuanto para su configuración se
agregan elementos o requisitos tanto en el tipo objetivo como en el tipo subjetivo:
Artículo 103A. Circunstancias de agravación punitiva cuando el homicidio recae en
niño, niña o adolescente. <Ver Notas del Editor> <Artículo adicionadlo por el
artículo 10 de la Ley 2098 de 2021. El nuevo texto es el siguientes La pena por el
delito de homicidio u homicidio agravado será de 480 a 600 meses de prisión (o pena
de prisión perpetua revisable, inexequible por sentencia C-294 de 2021)* si la víctima
fuere una persona menor de dieciocho (18) años y cuando:
(...)
e) La conducta se cometiere con alevosía o ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor de la víctima.
(...)
f) La conducta sea un acto deliberado, con un evidente desprecio por la vida e integridad
de los niños, niñas y adolescentes.
g) La acción se realizó de manera premeditada, incluyendo cuando el autor acechó a la
víctima.
(...)
j) El hecho se cometiere con la intención de generar control social, temor u obediencia en
la comunidad.
(...)
Artículo 104. Circunstancias de agravación. <Penas aumentadas por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas
aumentadas es el siguientes La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600)
meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:
(...)
6. Con sevicia.
(...)
10. <Aparte tachado inexequible> <Numeral modificado por el artículo 2 de la Ley 1426
de 2010. El nuevo texto es el siguientes Si se comete en persona que sea o haya sido servidor
público, periodista, juez de paz, Defensor de Derechos Humanos, miembro de una
organización sindical [legalmente reconocí daj, político o religioso en razón de ello.
(Artículo 104. Ley 599 de 2000)(Inciso 2°, numeral 4°, Ley 2197 de 2022y Decreto 207 de
2022).
1. <Numeral condicionalmente exequible> <Numeral modi-
ficado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es
el siguienteo En los cónyuges o compañeros permanentes; en el
padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo
hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los
Enunciado normativo hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera
permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica. (Nu-
meral 1°, inciso 1°, Art. 8, Ley 2197 de 2022 y Decreto 207 de
2022).
(Califica el sujeto activo y el pasivo).
Titular /cónyuge
Primer grado Padre/madre Hijo/a Suegro/a Yerno/Nuera
Her-
Segundo grado Abuelo/a Cuñado/a Nieto/a
mano/a
Tercer grado Bisabuelo/a Tío/a Sobrino/a Bisnieto/a
Cuarto grado Primo/a
Según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en providencia CSJ SP 8064-
2017, rad. 48.047, 07 jun. 2017:
Uno. Cuando la norma transcrita señala que procede la agravación de la pena si las lesiones
recaen en “los cónyuges o compañeros permanentes", se está refiriendo a aquellas que uno de los
cónyuges le cause al otro cónyuge (Sentencia de Casación SP 8064, 2017).
Dos. Cuando señala que las lesiones se produzcan en “el padre y la madre de familia, aunque
no convivan en un mismo hogar”, no está apuntando a los padres entre sí, sino al hijo como
posible autor (Sentencia de Casación SP 8064, 2017).
Tres. Cuando establece la agravante de pena si la lesión se produce en “los ascendientes o
descendientes de los anteriores" se está refiriendo a abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos,
nietos, bisnietos y tataranietos (Sentencia de Casación SP 8064, 2017).
Cuatro. Igualmente se agrava cuando las lesiones recaigan en “los hijos adoptivos” y “todas
las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica". En
estos casos, la doctrina suele incluir a los denominados “hijos de crianza” aun cuando nunca se
haya formalizada la adopción (Sentencia de Casación SP 8064, 2017).
Los grados de parentesco, consanguinidad y afinidad se pueden diagramar, así:

Requisitos para la configuración de la unidad doméstica (Los cuales deberán proyectarse como hechos
jurídicamente relevantes).
1. La convivencia de la víctima y del vic- 2. Las relaciones de afecto existentes en razón
timario bajo un mismo techo. de la coexistencia.
3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el
Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro
segundo de este código.
Enunciado normativo
(Agrega una exigencia de modo en la ejecución del Homicidio
que constituiría un elemento normativo del tipo penal por su
remisión jurídica).
2.2. Numeral 3 del art.104 del CP(Numeral 3o, inciso Io, Art. 8, Ley 2197 de
2022).
existe concurso entre Homicidio agravado por el numeral 3 y el delito de Incendio, pues
justamente por haber matado con un Incendio es que se agravó el Homicidio.
Al respecto, ha dicho la jurisprudencia:
“CSJ SP, 27 oct. 2004, rad 21030: Por razón de ello, los tipos de homicidio y lesiones
personales, agravados ambos por la concurrencia de una de las conductas referidas en el
artículo 104-3 del Código Penal, por virtud del principio de la consunción, se apVtcan
preferencialmente en tanto consumen el de disparo de arma de fuego contra vehículo
definido por el artículo 356y desvirtúan la existencia de un concurso ideal de tipos
penales, pues es claro que el peligro que éste encierra para la comunidad cuando no se
produce ningún otro resultado en detrimento de los bienes jurídicos de la vida o la
integridad personal, dicha potencialidad deja de tener una tal connotación para
convertirse en daño real cuando éstos han alcanzado objetiva afectación, o el
comportamiento al menos ha quedado en el plano de la tentativa ”.
“CSJ SP 1437-2014, rad. 30.183, 12feb. 2014: La norma que en criterio de la
recurrente fue indebidamente aplicada por el Tribunal, prevé como motivo de mayor
punibilidad que el sujeto activo del homicidio lo realice, entre otras hipótesis y para el
caso concreto, por medio de la acción de disparar arma de fuego contra vehículo en que
se hallen una o más personas, que como delito autónomo contra el bien jurídico de la
seguridad piiblica aparece definido por el artículo 356 del Código Penal.
Se trata por tanto, de un suceso acompañante del hecho principal objeto de tutela, el
cual de haber sido realizado de manera independiente del homicidio o las lesiones, daría
lugar a la aplicación de sanción penal sólo que de menor intensidad punitiva en cuanto a
cantidad.
Por razón de ello, los tipos de homicidio y lesiones personales, agravados ambos por
la concurrencia de una de las conductas referidas en el artículo 104-3 del Código Penal,
por virtud del principio de la consunción, se aplican preferencialmente en tanto consumen
el de disparo de arma de fuego contra vehículo definido por el artículo 356y desvirtúan la
existencia de un concurso ideal de tipos penales, pues es claro que el pelig'O que éste
encierra para la comunidad cuando no se produce ningún otro resultado en detrimento de
los bienes jurídicos de la vida o la integridad personal, dicha potencialidad deja de tener
una tal connotación para convertirse en daño real cuando éstos han alcanzado objetiva
afectación, o el comportamiento al menos ha quedado en el plano de la tentativa
Se destaca de esta circunstancia de agravación:
Tres. Para la aplicación de esta circunstancia específica de agravación se exigen varios
Uno. Que
requisitos: su atribución
i) una relación deopera cuandoentre
causalidad el Homicidio se realiza
la realización de lautilizando parasupone
conducta que ello losun
delitos que
peligro
aparecen
común o contra la salud pública y la producción del resultado muerte; ii) una relación subjetivade
regulados desde el art. 350 y hasta el art. 374A del Código Penal. Es decir, a modo
ejemplo, que se
dolosa que agravará
vincule el Homicidio
la utilización de silos
se medios
ejecuta empleando un Incendio
para la producción del (Artículo.
resultado 350. Ley 599
individual,
de 2000), mediante la Provocación de inundación o derrumbe (Artículo. 352. Ley 599 de 2000),
potencialmente peligroso; y iii) el medio empleado debe tipificar un delito medio real de los
utilizando y Portando ilegalmente un arma de fuego (art. 365), a través de la Propagación de una
previstos en los capítulos referidos.
epidemia (Artículo. 369. Ley 599 de 2000), etc.
Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha establecido los siguientes requisitos para la
Dos. En esos casos, opera un concurso aparente de tipos penales que se resuelve mediante la
configuración del agravante:
aplicación del principio de consunción por hecho acompañante. Por lo tanto, no
2.3. Numeral 5 del art.104 del CP(Numeral 1o, inciso 1°, Art. 8, Ley 2197 de 2022).
5. Valiéndose de la actividad de inimputable.
Enunciado normativo
que constituiría un elemento normativo del tipo penal por su remisión
jurídica al art. 33 del CP)
na debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia.

(Sentencia C-370, 2002)
La actividad del inimputable no se puede asimilar a la actividad del menor de edad.
El Decreto Ley 100 de 1980 no incluyó a los menores en la definición de inimputabilidad
(Artículos 31,34 y 324. Ley 599 del 2000).
El Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, en su Art. 165 consideró que para efectos penales el
menor de 18 años es inimputable, pero para efectos punitivos.
El artículo 33 de la Ley 599 de 2000 establece que los menores de 18 años están sometidos al
sistema de responsabilidad penal juvenil.
La Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia, contempla en sus artículos 139 al
143 el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
De un sistema paternalista de inimputabilidad de los menores de 18 años se pasó a un sistema de
garantía de derechos bajo el criterio de imputabilidad diferenciada (Sentencia de Casación.
Radicación N° 32889, 2010; Sentencia de Casación. Radicado N° 35681, 2011; Sentencia de
Casación SP 422, 2019; Sentencia de Casación SP 1805, 2019).
La minoría de edad y la inimputabilidad son categorías jurídicas diferentes (Sentencia de
Los inimputables están sujetos a la verificación que al momento de comisión del punible hubiese
concurrido en su psiquis un estado de inmadurez sicológica, trastorno mental o estado similar que le
hubiese impedido comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión,
aplicándoseles de ser necesarias medidas de seguridad, los menores de edad son sujetos de un
procedimiento especial y autónomo con el que se aspira en esta clase de eventos lograr su protección
por vía de medidas educativas, pedagógicas y reintegradoras (Sentencia de Casación SP 422, 2019).
El estado de inimputabilidad debe incidir en la comisión del injusto (Sentencia de Casación SP
422, 2019).
La instrumentalización de inimputables en eventos de autoría mediata es tan solo una de las
hipótesis
Sueleque puedenesta
funcionar dar agravante
lugar a la tan
configuración
solo bajo ladefigura
la causal,
de la siendo
autoríaposible
mediataentradicional,
la casuística, en se
pues el
plano
estaríafenomenológico,
utilizando a “otro” quecomo
se presenten otras para
“instrumento” alternativas de comisión
la comisión considerando
de un delito queLey
(Artículo 29. si éstos
599
obran con dolo, de llegar a incurrir en un comportamiento catalogado típico y antijurídico, ya sea a
del 2000).
título de autor directo, coautor o cómplice, ello tendría injerencia en la culpabilidad, categoría
Sobre el significado de inimputabilidad el artículo 33 del CP establece lo siguiente:
dogmática donde cobra importancia su especial situación. Aclarándose que la referencia al dolo está
asociada alEsdoloinimputable quien en elpor
natural o avalorado, momento
cuanto ende estos
ejecutar
casoslaelconducta
inimputabletípica
no ytendría
antijurídica no
conciencia
tuviere la capacidad
de la antijuridicidad (Sentenciade de comprender
Casación SP su 422,ilicitud
2019).o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica,
Para la jurisprudencia, la descripción legal contenida entrastorno mental, diversidad
el precepto sociocultural
no excluye o
distintas
estados similares. (Artículo 33. Ley 599 de 2000)
posibilidades de ejecución del injusto y permite distinguir las consecuencias derivadas en estos
La expresión
supuestos para el “diversidad
imputable que socioculturaf
de manerafue declaraday exequible
consciente en diversopor la Corte
grado Constitucional
se apoya del inimputable
mediante Sentencia C-370 de 2002,
en pos de la obtención del resultado (o por lo menos para el despliegue de actos ejecutivos dirigidos
a su consecución),
(...) bajo del
los tratamiento penal
siguientes dos que cobijai)aque,
entendidos: éste la
último, sin descartarse,
inimputabilidad no seincluso,
deriva que con
de una
ese cometido un inimputable pueda valer
incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de
prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la perso
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o infe-
rioridad o aprovechándose de esta situación.
Enunciado normativo
que constituiría un elemento descriptivo del tipo penal)
Hipótesis del art. 104-7 C.P. Cuatro circunstancias de agravación punitiva específicas (CSJ SP
16207-2014, rad. 44.817 de 26-11-14)
1. Indefensión provocada: se puso a la víctima en situación de indefensión.
2. Inferioridad provocada: se puso a la víctima en situación de inferioridad.
Indefensión aprovechada: la víctima se encontraba en situación de indefensión,

3.
la cual fue aprovechada por el agente activo.
Inferioridad aprovechada: el procesado se aprovechó de la situación de inferiori-

4.
dad en que se encontraba la víctima.
En la doctrina encontramos la siguiente explicación del profesor Fernando Velásquez quien

asegura que la indefensión “(...) implica una falta absoluta de defensa (la partícula in es negativa y
denota ausencia, para el caso, de defensa), tina situación en la cual el agente se encuentra del todo
inerme” (Delitos contra la vida y la Integridad Personal, 2013).
A su vez, el tratadista Jesús Orlando Gómez López afirma que:
(...) por indefensión ha de entenderse el crear un estado o situación en la cual se le quitan
al agredido las oportunidades de rechazar el ataque por sí o por otra persona, sea porque se
disminuyan las posibilidades o porque se suprima totalmente la defensa; está indefenso no
sólo el que no cuenta con los medios para ello, sino también el que ha sido despojado de los
mismos, o que teniéndolos no puede utilizarlos, sea porque se le imposibilite por acción del
homicida, o porque desconoce la inminencia de la agresión, como cuando hay acuitamiento
físico o moral, o traición u acuitamiento de armas. (...) Si el agredido puede o está en
condiciones al momento de la agresión de rechazar el ataque, decimos que tiene medios de
defensa; por el contrario, está indefenso quien por obra del victimario — en este primer caso
— se encuentra inerme ante el ataque (■■■)(Gómez López, 2006).
En idéntico sentido afirma el profesor Posada Maya que:
(...) es necesario que la actuación dolosa del sujeto activo o de los varios atacantes, sin
prevención o antecedente, ponga a la víctima (sujeto pasivo) en una condición efectiva y
desventajosa de indefensión —falta o incapacidad de defensa en abstracto para repeler el
agresor; situación de las personas o las cosas que están indefensas en sentido cualitativo—.
(Maya, 2015)
Finalmente, sobre este punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal:
Como bien lo recordó el ad quem, son cuatro los eventos que contempla esa disposición.
Así lo recalcó la Corte en CSJ SP 26 nov. 2014, rad. 44.817:
(i) Se puso a la víctima en situación de indefensión, (ii) se la puso en situación de
inferioridad, (iii) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue
aprovechada por el agente activo, o (iv) el procesado se aprovechó de la situación de
inferioridad en que se encontraba la victima.
Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de
defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una
cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado)
en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese
puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en
su beneficio esa circunstancia).
Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está
debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está
sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya
sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios
medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia.
Así mismo la jurisprudencia ha llamado a este tipo de homicidio como ptini- ble por
alevosía explicando lo siguiente:
“La agravante en cuestión llamada homicidio por alevosía se produce cuando la
conducta se comete a traición y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima
esté en condiciones de indefensión o inferioridad:
“Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un
mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la victima, quedan
comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la
doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso,
para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas
condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito. La alevosía tiene, pues,
un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha
agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La pri-
mera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o
cuando le disimula un estado del alma rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a
la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que
se encuentra" (Sentencia de Casación SP, 2012). (Auto Interlocutorio AP 6587, 2016)
Indefensión Inferioridad
Completa ausencia de medios defensivos Situación en la que es puesta una persona o
por una situación física o psíquica del sujeto en la que se encuentra con relación al victimario
pasivo, previa a la agresión o generada por el que lo hace estar por debajo de este al disponer
sujeto activo. de medios o modos defensivos, pero
considerablemente menos eficaces que los ofen-
sivos utilizados por el sujeto activo.
Se presentará inferioridad si la víctima dispone de medios o modos defensivos, pero

considerablemente menos eficaces que los ofensivos utilizados por el victimario.
La inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más
bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra; no
equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor,
o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia
La inferioridad se refiere a aquellos supuestos en los que el agente despliega comportamiento
insidioso, acechante2, alevoso, utiliza el mecanismo avieso y solapado del veneno o emplea cualquier
otro artificio que coloque al sujeto pasivo en condiciones desventajosas para intentar con fortuna
reacción tempestiva a la letal agresión (Sentencia de Casación. Radicación N° 26309, 2009).
La inferioridad se entiende de la acción de colocar o poner a la víctima en situación de
disminución de las posibilidades de rechazar la agresión.
La situación de inferioridad puede provenir del número de agresores, del arma empleada, de una
situación psicológica o física (hipnosis, embriaguez, intoxicación, somnolencia, descuido, fatiga y
otros) en que se coloca o pone el sujeto pasivo del homicidio antes de consumarse el hecho (Gómez
López , 2006).
Se encuentra en inferioridad cuando el sujeto activo está en relación de superioridad frente a la
víctima, vale decir, en posición ventajosa que le permite ejercer fácil dominio sobre ésta (Sentencia
de Casación. Radicación N° 36792, 2012).
La indefensión se produce cuando la víctima ha sido sorprendida a traición, a mansalva, etc., o se
trata de una persona cuadripléjica, recién nacida o en estado de coma, sueño profundo y demás
hipótesis similares.
Por indefensión ha de entenderse el crear una situación en la cual le quitan al agredido las
oportunidades de rechazar por sí o por otra persona la acción homicida, sea porque se disminuyan las
posibilidades o porque se suprima totalmente la defensa.
Está indefenso no solo el que no cuenta con los medios para ello, sino también el que ha sido
despojado de ellos, o que teniéndolos no puede utilizarlos, sea porque se le imposibilite por acción
del homicida o porque desconoce la inminencia de la agresión, como cuando hay ocultamiento físico
o moral o traición u ocultamiento de armas.
2
Según el RAE: Acechante. 1. adj. Que acecha. 1. tr. Observar, aguardar cautelosamente con algún pro-
pósito Miradas acechantes. Acechar, Del latín assectüri seguir, perseguir.
Como situaciones comprendidas dentro de la alevosía la doctrina señala un ataque sorpresivo,

por la espalda, con asechanza o emboscada.
Está en situación de indefensión quien al momento de la agresión carece de medios de defensa,
está inerme.
La indefensión se presenta cuando el destinatario de la acción se encuentra ya en situación
personal desventajosa (enfermo, dormido, minusválido, drogado, etc.), situación que se aprovecha
para consumar sin riesgo y con mayor seguridad el homicidio (Sentencia de Casación. Radicación N°
26309, 2009).
Quien está dormido está en incapacidad de resistir y por ello existe indefensión (Sen tencia de
Casación. Radicación N° 24955, 2006; Sentencia de Casación. Radicación N° 32180, 2010; Auto
Se aprovecha de la indefensión cuando se ataca a quien ha ingerido sustancias embriagantes y no
esperaba un ataque de esa naturaleza y además está de espaldas al agresor (Sentencia de Casación SP
620, 2019).
El que es atacado cuando está dentro de un vehículo, está en situación de indefensión. Es que
cuando las víctimas se hallan en circunstancias tales que, por las condiciones mismas de estar
encerradas dentro de un vehículo automotor, objetivamente se les dificulta toda posibilidad de
autoprotección o de defensa frente a un ataque con arma de fuego, así éste se dirija contra una o
varias personas en concreto (Sentencia de Casación SP 1437, 2014). Sin embargo, aunque para la
Corte esta hipótesis sea de indefensión, realmente encuadraría en inferioridad porque, al estar en un
vehículo, al atacado se le dificulta pero NO se le anula la posibilidad de defensa encontrándose por lo
tanto en una relación de desequilibrio con su atacante.
Las situaciones de inferioridad e indefensión pueden concurrir.
Ejemplo: Cuando el perseguido cae al piso. Está en situación de indefensión. Y si además es
agredido por varias personas, también se encuentra en inferioridad. Procede entonces la causal
específica de agravación (Sentencia de Casación. Radicación N° 36792,2012).
Al respecto dijo la Corte en CSJ SP, 9 noviembre 1962 que “Por el sólo hecho de que sea difícil
o imposible para la victima repeler una agresión homicida, no da lugar a la califi cación” debe
existir un aprovechamiento insidioso o aleve. Esta agravante siempre exige un aprovechamiento
cobarde o desleal, nacido de un comportamiento consciente e intencional.
Se suele decir que concurre la agravación porque el agresor es persona joven y el óbito es
octogenario, tales circunstancias por sí mismas no implican alevosía. Es que aprovecharse
(...) de la condiciones de indefensión o inferioridad no significa escuetamente
matar al que está indefenso, sino que el homicida debe sacar provecho para su acción
de tal estado, es decir, cometer el crimen en virtud de la ventaja que tiene; no basta
que exista materialmente la situación, es necesario que el autor se aproveche de esa
ocasión, es condición que el autor conozca el estado de inferioridad o indefensión y
quiera sacar provecho para matar y se decida en razón del estado de la víctima.
(Gómez López, 2006).
8. (...) en desarrollo de actividades terroristas.
(Agrega una exigencia de modo en la ejecución del
Enunciado normativo
Homicidio que constituiría un elemento normativo del tipo penal
por su remisión jurídica al delito de terrorismo)
9. En persona internacionalmente protegida diferente a las con-
templadas en el Título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de
Enunciado normativo conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados
por Colombia.
(Califica el sujeto pasivo).
2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para
Enunciado normativo ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los
copartícipes.
Al respecto se tiene lo siguiente:

Uno. Este agravante no admite su imputación en casos de Homicidio realizados con dolo
eventual, sino únicamente con dolo directo.
Dos. La primera parte del agravante se denomina homicidio ideológicamente conexo por cuanto
supone la planificada realización o la tentativa de un homicidio doloso, como "delito medio ”
necesario para llevar a cabo otra conducta punible; el '‘delito fin’’ (Preparar: disponerse, prevenirse y
aparejarse para ejecutar algo; facilitar: hacer fácil o posible la ejecución de algo, eliminar obstáculos;
consumar: perfeccionar la acción u omisión castigada por el legislador penal para cada delito).
Tres. Para aplicar este agravante de naturaleza subjetiva no es necesario que exista ni siquiera un
principio de ejecución inequívoco del delito fin. Es importante resaltar que si el sujeto activo realiza
el delito fin tendrá lugar la aplicación de un concurso ideal de delitos entre ambas hipótesis delictivas.
Cuatro. La segunda parte del agravante se denomina por parte de la doctrina homicidio
consecuencialmente conexo dado que aquí el agente consuma o al menos realiza una tentativa de
homicidio doloso luego que el primer delito fue ya realizado. (Ocultar: esconder, tapar, disfrazar,
encubrir a la vista; Asegurar: poner en condiciones o dejar firme y seguro el producto del primer
delito o su impunidad). Aquí también es viable la aplicación de la figura del concurso de conductas
punibles.
Cinco. Se presenta entre los dos punibles una relación de medio a fin o vinculo de
instrumentalidad en cuanto uno de ellos es factor o instrumento para la ejecución del otro, en cuyo
caso hablamos de conexidad ideológica (Sentencia. ID. 405899, 1981).
También cuando se da muerte a una persona para ocultar el hurto, asegurar su producto o la
impunidad de los culpables, lo que se conoce como conexidad consecuencial.
En ambos casos se tiene un concurso material de delitos: homicidio y hurto (Arenas , 1986).
El principio de unidad procesal impone que por cada hecho punible se adelante una sola
actuación procesal, cualquiera sea el número de autores o partícipes y que las conductas delictivas
conexas se investiguen y juzguen conjuntamente (Artículo 50. Ley 906 de 2004), esto último, no sólo
por razones prácticas, sino para que se dicte una sola sentencia y se dosifique la pena de acuerdo con
las reglas establecidas para el concurso de delitos (Artículo 31. Ley 599 del 2000).
Cuando se investigan y juzgan de forma separada delitos conexos, es situación que comporta
mayor esfuerzo para la administración de justicia y para las partes, pero no configura irregularidad de
carácter sustancial que afecte la estructura del proceso o las garantías del investigado, toda vez que
“La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías
constitucionales" (Artículo 50.2 Ley 906 del 2004), así pues, sólo cuando se demuestre la
vulneración de garantías fundamentales procede la invalidación de la actuación.
La conexidad puede ser sustancial o procesal. Instituto que es diferente al concurso de delitos.
La conexidad sustancial o material de delitos implica (i) la existencia de varios delitos con
descripción típica autónoma (donde se descarta el denominado “delito complejo") bien sea cometidos
por una misma persona o por personas diversas, y (ii) una determinada relación común sustancial,
expresa o tácita, entre tales delitos que puede ser subjetiva referida a la persona del imputado, aunque
puede ser una conexión psicológica, y también objetiva en atención a los delitos investigados
(Sentencia de Casación. Radicación N° 26836, 2009).
Precisamente la conexidad sustancial representa una relación o nexo estrecho entre cada una de
las conductas delictivas que impone su investigación y juzgamiento conjunto, bien sea porque:
i) . Fueron cometidas dentro de una misma cadena finalística de causa a efecto o en relación de
medio a fin; ejemplo, matar al guardia del banco para hacerse al botín, esto es, para preparar, facilitar
o consumar otra infracción; el fin último del autor es uno solo, el hurto, hay un nexo psicológico pero
los momentos son diferentes (conexidad sustancial ideológica) (Sentencia de Casación. ID 403678,
1957).
ii) . Son cometidos dentro de dos cadenas finalísticas diversas, pero vinculadas entre sí para
seguir hacia un fin único, como cuando se comete un delito para asegurar el resul tado de otro; el
delito no es ejecutado para ocultar el primero, sino que incide sobre un elemento separado del otro
delito que es el producto o el provecho o el precio remuneratorio, por eso a los delitos comprometidos
se les da el nombre de “coordinados' (conexidad paratática) (Sentencia de Casación. ID 403678,
1957).
iii) . Se comete para ocultar la comisión de otro hecho criminal con el fin de lograr su
impunidad, asegurar su producto o suprimir pruebas; contempla dos cadenas finalísticas que no se
superponen en ningún momento. Se trata del caso del homicidio del testigo del hurto, el homicidio no
se hubiese cometido de no haberse cometido el hurto, de modo que, de cierta forma, le está
subordinado (conexidad hipotática).
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro
Enunciado normativo
motivo abyecto o fútil
Al respecto deben realizarse las siguientes precisiones:

Uno. El precio, la promesa remuneratoria o el ánimo de lucro
El precio, la promesa remuneratoria o el ánimo de lucro. No exige para la configura ción del
agravante el pago efectivo de lo acordado, pues se trata tan solo de un propósito o motivo por el cual
se actúa.
Por lo general, en esta ilicitud por promesa remuneratoria, se presenta la figura de la instigación o
determinación.
Cabe recordar que la calidad de determinador se atribuye dogmáticamente a quien hace nacer —o
refuerza la idea— en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, “en cuya ejecución posee
alguna clase de interés”, al margen de que se haya satisfecho o no, con la condición de que el
inducido emprenda la ejecución de la conducta típica (Sentencia de Casación. Radicación N° 36102,
2013; Sentencia de Casación SP 511, 2018).
En el marco de la participación, es determinador (Art. 30 inciso 2. Ley 599 del 2000) quien
induce a otro a realizar una conducta antijurídica. La inducción es la determinación dolosa a otro para
la comisión de un hecho doloso antijurídico.
El inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, pero no toma parte en la
ejecución del hecho mismo (Heinrich Jescheck & Weidgend, 2002).
La ausencia de dominio del hecho diferencia a la determinación de la coautoría y de la autoría
mediata.
Son elementos de la determinación: (i) la actuación determinadora del inductor; (ii) la
consumación del hecho al que se induce o, por lo menos, una tentativa punible; (iii)
5
Esta noción perdura actualmente en la jurisprudencia. Así, entre otras, en sentencia CSJ SP, 26 enero
2005, rad. 21474.
6
CSJ SP, 17 enero 2002, rad. 14.527; CSJ SP, 13 junio de 2002, rad. 11.324 y CSJ SP, 18 mayo 2005,
rad. 21.649.
Exceso cualitativo Exceso cuantitativo
El autor, en el marco del hecho al que ha sido

El autor comete otro hecho diverso al que
instigado, hace más de lo proyectado por el
fue determinado por el inductor.
inductor.
En los excesos relevantes y que están por fuera del marco de la dimensión antijurídica trazada
por el inductor no hay lugar a imputación jurídica del resultado al inductor o instigador por falta
de dolo.
El determinador no puede ser responsable del exceso relevante por cuanto falta el dolo.
Enunciado normativo 8. Con fines terroristas (...).
Se presenta cuando el autor pretende o tiene como propósito con el Homicidio provocar estado de
zozobra o terror a la población o a un sector de ella.
Por ejemplo, cuando se mata a un “comerciante” para que los demás paguen puntualmente la
extorsión de que son víctimas por parte de la banda criminal.
A diferencia, del agravante objetivo de la otra columna en el cual se deben estar llevando a cabo
actividades terroristas, esto es, comportamientos que encajen plenamente en el delito de Terrorismo,
aquí no es necesaria tal situación.
Por ende, se pueden presentar cuatro eventos: (i) que se mate con la finalidad de causar terror y
no se logre; (ii) que se mate con la finalidad de causar terror y se logre en la población dicho estado
de ánimo; (iii) que se estén realizando actividades terroristas como comportamiento principales y con
ocasión de las mismas mueran algunas personas; y (iv) que se le causa la muerte a una persona y ello
genere terror en la población, sin que tal estado de ánimo haya sido jamás el propósito del autor.
En esos eventos la imputación debe realizarse así:
En la hipótesis (i) se imputa únicamente el Homicidio agravado ocasionado con “fines
terroristas”. No se imputa terrorismo porque no alcanzaría a configurarse el “resultado psicológico”
de terror que exige el art. 343 del CP.
En la hipótesis (ii) se imputará un concurso efectivo de conductas punibles entre Homicidio
agravado con fines terroristas y el delito de Terrorismo del art. 343.
En la hipótesis (iii) se imputará un concurso efectivo de conductas punibles entre Homicidio
agravado, pero por el agravante objetivo enunciado como "en desarrollo de actividades terroristas”,
más el delito de Terrorismo del art. 343.
En la hipótesis (iv) se imputará únicamente Homicidio simple o agravado por una causal distinta
dado que la muerte no se ocasionó en desarrollo de actividades terroristas, ni tampoco con la
finalidad de causar terror.
Las hipótesis (i) y (ii) fueron resueltas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal
desde tiempo atrás así:
Para que se tipifique el homicidio con fines terroristas basta que se cometa con la
intención adicional de producir terror, esto es, provocar o mantener en estado de
intranquilidad o pavor a la población o a un sector de ella, pero sin
Enunciado normativo 6. Con sevicia.
La sevicia es una causal de agravación mixta porque para su configuración exige requisitos
ubicables sistemáticamente en el tipo obj'etivo y otros en el tipo subjetivo, así:
Los requisitos objetivos para la existencia de la sevicia son:
Uno. La prolongación del sufrimiento de la víctima de manera innecesaria y excesiva durante la
ejecución del delito.
Se habla de un sufrimiento innecesario porque no se necesitan para causar la muerte de una
persona y, a pesar de ello, se utilizan. Por ejemplo, herirla en partes no vitales, quemarla, mutilarla,
extraer los dientes, utilizar ácido e inclusive hacerla padecer horror psicológico mediante la amenaza
de amputación, etc., por cuanto ninguno de tales comportamientos se necesitaría para matar al sujeto
pasivo.
Dos. Como conclusión derivada de la anterior afirmación, que el sujeto pasivo se encuentre con
vida, pues si no fuera así sería imposible que éste sufriera.
Entonces, si el sujeto activo apuñala 500 veces a una persona, luego le arroja ácido en la cara y
finalmente lo quema, si murió tal persona con la primera puñalada no existirá sevicia por el resto de
acciones pues ya estaba muerta cuando se realizaron.
Tres. El sufrimiento físico o psíquico del sujeto pasivo debe ser efectivo y real, nunca putativo.
Así pues, no habrá sevicia por la mera impresión social que causa del delito de homicidio en el
sentido de que “elsujeto debió haber sufiido mucho”.
De esta manera, deben realizarse las siguientes precisiones en torno a la sevicia: no se podrá
predicar ex ante la sevicia por la sola brutalidad, ferocidad o barbarie objetiva de la agresión, o en el
número de heridas, de golpes o de su repetición, dado que objetiva
mente lo fundamental es que las mismas tendrán que haber causado en el sujeto pasivo un innecesario
sufrimiento.
Justamente, por ello la Corte Suprema de Justicia ha dicho desde siempre que “no basta
deducirla invariablemente del número de golpes dados a la víctima, ni de la ardentía empleada en el
asalto. Porque se correría el riesgo de tomar por ella movimientos simplemente reflejos o actitudes
demostrativas de un recóndito temor del atacante de que su contendor se levante de pronto,
cambiándose así notablemente los papeles”. (Sentencia de Casación SP 10585, 2016).
Los requisitos subjetivos para la existencia de la sevicia son:
Uno. Conocer o percatarse que se está causando un sufrimiento a la víctima.
Dos. Querer, buscar o desear causar dicho sufrimiento al sujeto pasivo.
De esta manera, si una persona realiza un repetido ataque contra otra que lo hace objetivamente
sufrir en demasía, pero el propósito del sujeto activo NO es hacerlo padecer sino únicamente asegurar
la muerte de este (¡que resultó duro de matar!) no existirá sevicia, porque faltará el animus especial.
En consecuencia, como bien lo plantea Jesús Orlando Gómez López:
(...) la sevicia tiene naturaleza mixta, es decir objetiva-subjetiva, por cuanto requiere,
subjetivamente, que el individuo obre con un doble propósito, matar y hacer sufrir más e
innecesariamente; y objetivamente es condición indispensable que realmente se ocasionen
sufrimientos, dolores y un mal mayor e innecesario a la víctima; de esta suerte es una
circunstancia que participa de ambas características, sin que para su aplicación sea
suficiente que solo exista el propósito, ni la existencia aislada de un mayor sufrimiento en la
victima, sino que el victimario debe querer hacer sufrir más a la víctima y realmente
ocasionarle tormentos o torturas y que esta sufra una muerte cruel o dolorosa. (Gómez López,
2006).
En cuanto a la diferencia que existiría con la tortura ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal:
Así las cosas, en las circunstancias de cada caso se debe distinguir el propósito que orientó
al atacante para generar el dolor o sufrimiento excesivo sobre el occiso, de modo que en
aquellos eventos en donde se procuró el daño por sí mismo estaríamos frente al fenómeno de
la sevicia como causal de agravación del punible de homicidio, pero si se halla alguno de los
fines exigidos en el artículo 137, se presentaría el punible de tortura en persona protegida.
(...)
Si bien es cierto los hechos transcritos comparten una característica común consistente en
la presencia de un interrogatorio a las víctimas o la utilización de fuerza desmedida en su
contra al haber sido amarradas, dicha eventualidad no estructura de por sí el delito de tortura
en persona protegida, siendo pertinente en su lugar distinguir entre éste punible y la comisión
de homicidio agravado por la sevicia. (Sentencia de Casación SP 11830, 2017)
En relación con este aspecto, sostuvo la Corte Suprema de Justicia:

“ ...La sevicia requiere cierto ánimo fío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin
ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor..(Auto
Interlocutorio. Radicación N° 31 198, 2009).
Se ha expresado por la doctrina que:
La sevicia o ensañamiento moral y físico consiste en cometer el homicidio ocasionando
padecimientos innecesarios a la victima, en obrar con crueldad ejecutando actos de barbarie
que irroguen sufrimiento o dolor a la víctima. La sevicia implica un elemento moral y otro
material, sin que baste uno solo, sino que deben darse los dos extremos: moral o
subjetivamente debe existir una voluntad encaminada a hacer sufrir más a la víctima y
materialmente ejecutar acto o actos que ocasionen padecimientos innecesarios o una muerte
dolorosa o larga; quien mata con sevicia no se conforma con matar a la víctima, sino que
quiere matarla ocasionándole mayor sufrimiento, por ello en el homicidio con sevicia existe
un doble elemento subjetivo: por un lado el dolo homicida, y por el otro el propósito de
hacer sufrir más a la víctima, o sea con el fin de matarla con más dolor, convirtiéndose esa
finalidad en objetivo del homicidio (...) Es una forma especialmente cruel de matar, que
supone un actuar deliberado en el homicida encaminado a prolongar el dolor; la sevicia no
consiste en la repetición objetiva de golpes, ni en un número abundante de lesiones, sino en
una actuación que busca hacer sufrir intensamente a la víctima en forma innecesaria; el
ensañamiento o sevicia se da cuando los hechos traducen la intención de matar haciendo
sufrir a la víctima, de allí que la sevicia debe consistir en la ejecución de actos sobre la
víctima viva (...) siendo la sevicia la ejecución de un homicidio con voluntad de hacer sufrir
innecesariamente a la víctima, prolongándole el dolor o la agonía, es necesario en el
homicida que obre con cierto dominio de su comportamiento, pues de lo contrario, no podría
pretender ese doble objetivo, de allí que sea excluyente con la atenuante de la ira e intenso
dolor. (Gómez López , 2006)
Son situaciones en las que no solamente se quiere la muerte, sino también causar la muerte a
través de sufrimientos innecesarios. Hay ensañamiento moral (Tocora, 2000).
También se ha dicho por la doctrina especializada que:
La sevicia está constituida en general por la crueldad excesiva que se emplea en el
homicidio. Esa brutalidad que el criminal emplea de manera tan innecesaria para
satisfacer hondos anhelos que expresan la pasión morbosa e incontrolada puede
atribuirse a su personalidad colérica, impetuosa, agresiva. La sevicia tiene el mismo
significado que el ensañamiento porque ellos indican la misma tendencia de producir
la muerte de su víctima en firma inhumana y cruenta. (Gutiérrez Anzola, 1946)
No porque se ocasionen veinte (20) puñaladas a la víctima se incurre, automáticamente, en
sevicia (Auto Interlocutorio AP 3722, 2018).
La manifiesta intención de ocasionar un sufrimiento injustificado o innecesario en la víctima no
puede colegirse por la mera cantidad de heridas causadas, pues tal factor es
apenas un elemento que puede indicar esa intención en el sujeto activo de la conducta, pero de
ninguna manera equivale a sevicia (Auto Interlocutorio AP 3722, 2018).
Así pues, la sola cantidad de heridas causadas o la intensidad de la agresión no son suficientes
para el reconocimiento de la sevicia, sino que es preciso acreditar la manifiesta intención del acusado
de ocasionar sufrimiento injustificado o innecesario en la víctima. La mera cantidad de heridas
causadas es apenas, como quedó dicho, un elemento que puede indicar esa intención en el sujeto
activo de la conducta, pero que de ninguna manera equivale a sevicia, dichos elementos podrían
confundirse con movimientos reflejos del atacante o su temor ante la posibilidad de una súbita
reacción violenta por parte de la víctima (Auto Interlocutorio AP 3722, 2018)
En punto a la diferencia que existe entre esta causal de agravación y los delitos de Tortura y
Lesiones personales, la doctrina ha manifestado lo siguiente:
Ahora bien: a pesar de que los dolores deben implicar tratos inhumanos y degradantes,
consideramos que la asimilación entre la servicia y a tortura es en principio incorrecta.
Precisamente, la sevicia se distingue por ser un modo de ejecución del homicidio (o lesiones
personales) del sujeto pasivo, mientras que la tortura (Artículo 178. Ley 599 del 2000),
además de ser un tipo autónomo, es un fin — los dolores o sufrimientos no se ejecutan para
matar, lesionar o simplemente para causar dolor, sino como dolores o sufrimientos al sujeto
pasivo con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por
un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla
por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación — (Posada Maya, 2019)
Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, aunque en un caso de Tortura en persona
protegida, como criterios de distinción:
El delito de tortura en persona protegida descrito en el artículo 137 del Código Penal,
exige que la víctima sea sometida a dolores o sufrimientos físicos o psíquicos, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella
cometido o que se sospecha ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón
que comporte algún tipo de discriminación.
Así las cosas, en las circunstancias de cada caso se debe distinguir el propósito que
orientó al atacante para generar el dolor o sufrimiento excesivo sobre el occiso, de modo que
en aquellos eventos en donde se procuró el daño por sí mismo estaríamos fíente al fenómeno
de la sevicia como causal de agravación del punible de homicidio, pero si se halla alguno de
los fines exigidos en el artículo 137, se presentaría el punible de tortura en persona
protegida.
En los casos objeto de apelación, encuentra la Sala que en ninguno de los transcritos se
consumó el delito de tortura, según pasa a evidenciarse.
El Fiscal recurrente aduce en apoyo de su planteamiento que se trata en esta oportunidad
de homicidios cometidos sobre personas retenidas en un lugar, amarradas y luego
trasladadas a otro sitio, eventualidad que en su opinión implica un sufrimiento físico y
psicológico constitutivo de una conducta típica autónoma.
Por su parte, los apoderados de las victimas explican que el delito de tortura no exige que
se materialice siempre de manera física y aclaran que pziede ser aún más dolorosa la tortura
psíquica.
Afirman que como ejemplo se puede acudir al relato de Alvaro Murillo Fló- rez, quien en
relación con el caso 32 expresó que las victimas fueron interrogadas, mientras que en el caso
35, William Alberto Domínguez sostuvo que fueron interrogadas y vendadas durante tres días,
al tiempo que en el caso 40, se informó que la víctima fue interrogada y amarrada. A su vez,
respecto del caso 41, María Esperanza Buitrago, esposa de la victima, informó que lo habían
amanado.
Si bien es cierto los hechos transcritos comparten una característica común consistente en
la presencia de un interrogatorio a las victimas o la utilización de fuerza desmedida en su
contra al haber sido amarradas, dicha eventualidad no estructura de por sí el delito de
tortura en persona protegida, siendo pertinente en su lugar distinguir entre éste punible y la
comisión de homicidio agravado por la sevicia.
En relación con este aspecto, sostuvo la Corte Suprema de Justicia:
.. La sevicia requiere cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin
ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor... ”
(Auto Interlocutorio. Radicación N° 31198, 2009).
Ninguna de las finalidades a que se contrae el punible de Tortura en Persona Protegida,
se aprecian en cada uno de los casos sometidos a consideración, pues los elementos
materiales probatorios dan cuenta respecto a que fueron interrogados o amarrados antes de
su ejecución, además que, como lo señala la Sala de Justicia y Paz del Tribunal, las actas de
inspección de los cadáveres indican que no presentan señales de violencia o tortura física y/o
psíquica. (Sentencia de Casación SP, 2014)
Ahora bien, con relación a la distinción entre Tortura y las Lesiones personales deberán tenerse
en cuenta las siguientes reglas:
i) . Cuando con la tortura se lesiona, además, la integridad corporal o psíquica de la persona o se
afecta su vida, se presenta concurso material de esta conducta con lesiones personales o con
homicidio, porque se vulneran bienes jurídicos diferentes con la misma acción, por una parte, el de la
autonomía personal y por otra, el de la vida e integridad personal. La tortura también puede concurrir
con la desaparición forzada y con los delitos contra la libertad sexual, entre otros. Aunque, con
respecto al secuestro, la tortura es un agravante.
ii) . La finalidad o el elemento subjetivo especial es lo que permite diferenciarlo de la tortura:
Por su parte, el Código Penal de 2000 —artículo 178- le introdujo al reato examinado algunas
variaciones importantes, de cara al principio de tipicidad, de tal suerte que, además que precisó el
verbo rector: infligir, describió, con relativa amplitud, qué tipo de actos se pueden considerar tortura
—dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos- y le atribuyó una naturaleza claramente
autónoma y, en ese orden, le añadió como elemento
10. <Aparte tachado inexequible> <Numeral modificado por el
artículo 2 de la Ley 1426 de 2010. El nuevo texto es el siguientes Si
se comete en persona que sea o haya sido servidor público, pe-
Enunciado normativo
riodista, juez de paz, Defensor de Derechos Humanos, miembro de
una organización sindical [legalmente reconocida], político o religioso
en razón de ello.
Se trata de una causal de agravación mixta porque (i) a nivel objetivo el sujeto pasivo debe
tener una condición especial (Vgr. juez de paz, Defensor de Derechos Humanos, etc.); y (¡i) a
nivel subjetivo el sujeto activo debe causar la muerte al pasivo por razón de dicha calidad o
condición jurídica particular, razón por la cual esta agravante incluiría como requisito de
configuración un elemento subjetivo especial.
Por lo tanto, si “A” le causa la muerte a “B” que es un Defensor de Derechos Humanos, pero
no por tal condición, sino porque tiene celos de éste al creer que su esposa “C” lo engaña con
aquél, no podrá imputarse el agravante del art. 104 numeral 10, dado que a nivel subjetivo el
animus exigido no se habría configurado a plenitud. En consecuencia, no basta con que se
conozca la especial condición que tiene el sujeto pasivo, sino que necesariamente debe causársele
la muerte motivado por dicha categorización.
Finalmente, la imputación de este agravante podría generar un concurso aparente de tipos
penales respecto del artículo 429 del CP denominado Violencia contra servidor público y regulado
El que ejerza violencia contra servidor público, por razón de sus funciones o
para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno
contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
(Artículo 429. Ley 599 de 2000)
Enunciado normativo del agravante con- Elemento del tipo penal que se modifica e
templado en el artículo 103A. interpretación.
Que el sujeto pasivo sea una persona
menor de 18 años y: Califica el sujeto pasivo mediante la asignación
de un dato objetivo: tener menos de 14 años.
Literal a) Se realizare contra un niño, niña
u adolescente menor de catorce (14) años. Nota: este agravante no puede concursar, al
tiempo, con el de la indefensión o inferioridad del
artículo 104-7 del CP si la base fáctica de la
indefensión o de la inferioridad es el solo hecho de
tener menos de 14 años.
Que el sujeto pasivo sea una persona Califica el sujeto pasivo mediante dos condi-
menor de 18 años y: ciones:
Literal b) La víctima se encontrare en
especial situación de vulnerabilidad en razón i) . El dato objetivo de la edad (tener menos de
de su corta edad, etnia, discapacidad física, 18 años).
psíquica o sensorial.
ii) . Hallarse en situación de vulnerabilidad,
esto es, con mayores posibilidades o facilidades de
ser dañado o asesinado por causa de algunas de las
siguientes tres circunstancias: (a) la corta edad del
sujeto pasivo, (b) su etnia, es decir, por pertenecer a
una comunidad humana específica definida por
afinidades raciales, lingüísticas, culturales, etc., tales
como lo sería la comunidad indígena, de negros,
Palenqueros, Raizales y los Row o población gitana,
y (c) tener una discapacidad física, psíquica o
sensorial.
Nota: este agravante no puede concursar, al
tiempo, con el de la indefensión o inferioridad del
artículo 104-7 del CP si la base fáctica de la
Que el sujeto pasivo sea una persona indefensión
Calificaoeldesujeto
la inferioridad es la un
pasivo y agrega misma (por
elemento
menor de 18 años y: normativo-descriptivo de modo respecto a la reali-
Literal c) La producción del resultado zación de conductas previas a la ejecución del
estuviera antecedida de una o varias con-Homicidio propiamente dicho.
ductas tipificadas como contrarias a la Este agravante puede ser interpretado de varias
libertad, integridad y formación sexuales de
maneras:
la víctima.
i). Como una circunstancia que, al agravar el
homicidio, elimina la posibilidad de imputarse
simultáneamente con el correspondiente delito
sexual, al igual que ocurre con el agravante previsto
para el secuestro simple y extorsivo atinente a la
violencia sexual (art 170.2), puesto
que en esas hipótesis está claro que mediante la
aplicación de dicho agravante queda consumida la
conducta punible de violación.
Ante esta posibilidad operaría el principio de
consunción el cual “interviene cuando un tipo
penal determinado absorbe en si el desvalor de
otro y por tanto excluye a éste de su función
punitiva. Dicho principio se enuncia de la
siguiente manera: “lex consumen; derogat legi
consumptae”. En ese sentido, frente a dos
supuestos de hecho se prefiere el más grave,
amplio y complejo el cual absorbe al menos
lesivo.
La Corte Suprema de Justicia ha
considerado respecto a este principio que “se
tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por
regla general se presenta cuando su definición
contiene todos los elementos constitutivos de otro
de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por
guardar con éste una relación de extensión-
comprensión, y porque no necesariamente
protege el mismo bien jurídico. Cuando esta
situación ocurre, surge un concurso aparente de
normas que debe ser resuelto en favor del tipo
penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal
complejo, en aplicación del principio de
consunción.” (Sentencia C-464 de 2014, Corte
Constitucional).
Entonces, para aplicar el agravante tendrían
que verificarse dos condiciones: (a) el cumpli-
miento de todos los elementos del tipo penal
consumido por remisión del art. 103A, literal c); y
(b) una relación de imputación objetiva entre la
conducta sexual tipificada ejecutada de manera
previa y el Homicidio consistente en lo siguiente:
uno, que la persona procesada sea el mismo autor
o coautor de ambos delitos y, dos, que el primer
comportamiento haya facilitado la comisión del
segundo al ponerla en mayor situación de
vulnerabilidad o se trate de una secuencia de
degradación de la dignidad humana del sujeto
pasivo lógica y temporalmente conectadas. Por lo
correspondiente delito sexual.
Igualmente, si “A” violó a “B” de 17 años sin
ningún tipo de participación de “C” y luego éste,
valiéndose de la vulnerabilidad en la cual quedó “B”
como producto de la violación la asesina, entonces se
imputará así: el delito sexual para “A” y el homicidio
agravado por el literal c) aquí estudiado al señor “C”.
ii) . Otra posible interpretación del precepto es
que se trataría de un agravante que se puede imputar
simultáneamente con el delito sexual sin importar las
circunstancias en que ocurra cada punible. Esta
hermenéutica literalista, obviamente, vulnera la
prohibición de doble incriminación y que según el
artículo 8 del CP “A nadie se le podrá imputar más
de una vez la misma conducta punible, cualquiera
sea la denominación jurídica que se le dé o haya
dado, salvo lo establecido en los instrumentos
internacionales. "
iii) . Una última interpretación que permitiría el
concurso del Homicidio agravado con los delitos
Sexuales sería la siguiente: (a) por la comisión de los
delitos sexuales se imputan, autónomamente, tales
punibles y (b) por el estado de debilidad e
inferioridad o indefensión — según el caso — en el
cual quedó el menor producto de tales delitos
previos, se imputa este agravante. En este caso, no
habría violación del non bis in ídem porque es
diferente el acto sexual punible de las consecuencias
que éste genera en el menor, debilitándolo y
Que el sujeto pasivo sea una persona Califica el sujeto activo y el pasivo así:
menor de 18 años y:
i) . El sujeto activo deberá ser el padre, la
Literal d) El autor sea padre, madre o madre o tener el deber de custodia del niño, niña o
quien tenga el deber de custodia de un niño, adolescente. Este deber de custodia surge por
niña o adolescente. mandato de la Ley o de un contrato (inclusive
gratuito) como ocurre, por ejemplo, cuando se le
pide al vecino que cuide al niño mientras los padres
realizan algunas diligencias o en el caso de los
profesores de colegio.
ii) . El sujeto pasivo deberá cumplir con dos
condiciones: (a) tener menos de 18 años y (b) ser
hijo del sujeto activo o el niño, niña o adolescente
sobre el cual recae el deber de custodia.
Nota: est agravante no puede concursar, al
tiempo, con el del parentesco del artículo 104.1 del
CP.
Literal e) La conducta se cometiere con Se trata de un agravante mixto que opera así:
alevosía o ensañamiento, aumentando Requisitos objetivos:
deliberada e inhumanamente el dolor de la
i) . El sujeto pasivo deberá tener menos de
víctima.
18 años.
ii) . La conducta se debe cometer con
alevosía o ensañamiento. La alevosía consiste en
ejecutar el homicidio a traición con medios o de
modo que haya indefensión en la víctima y de ese
modo se asegure el resultado. En cambio, el
ensañamiento se presenta cuando existe un
aumento deliberado e innecesario del sufrimiento
de la víctima durante la comisión del homicidio.
iii) . Se deberá aumentar el dolor inhuma-
namente de la víctima lo cual, por supuesto,
requiere que la persona esté viva mientras se
causan tales sufrimientos. Esta última hipótesis se
encuentra ya comprendida en el ensañamiento,
aunque, en este caso, el sufrimiento, además de
inhumano, tendrá que ser innecesario. En cambio,
cuando se realice con alevosía sólo se exigirá,
aparte de poner en indefensión al sujeto pasivo
menor de 18 años, el aumento inhumano del dolor
de la víctima, sin que se exija verificar la
“innecesariedad” de tal sufrimiento.
Ahora bien, ¿qué significa que un sufrimiento
es innecesario? Al igual que se explicó con sevicia
como agravante mixto, esto significa que se trata
de causar un dolor que no se necesita para matar a
la persona y que, a pesar de ello, se utiliza. Por
ejemplo, arrancar la piel de una persona o amputar
sus extremidades y luego asesinarlo.
En cuanto al concepto de dolor inhumano este
podría definirse como aquellos padecimientos o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales que
son muy difíciles de soportar por su gran
intensidad.
Requisitos subjetivos:
El aumento del dolor inhumano se realizará de
forma deliberada, esto es, ejecutado de forma
voluntaria, intencional o ejecutado con el propósito
de causarlo.
Lo anterior implica que únicamente será
admisible la atribución de este agravante con dolo
directo de primer grado, excluyéndose las otras
formas de dolo.
tiempo, con el de la sevicia del artículo 104.6 del CP.
Que el sujeto pasivo sea una persona Se trata de un agravante mixto que opera así:
Requisitos objetivos:
Literal f) La conducta sea un acto deli-
berado, con un evidente desprecio por la vida El sujeto pasivo deberá tener menos de 18 años.
e integridad de los niños, niñas y Requisitos subjetivos:
adolescentes.
i) . Deberá ejecutarse con evidente desprecio
por la vida e integridad de los niños, niñas y
adolescentes, lo cual se presenta cuando por causas
nimias, fútiles o superfinas se causa la muerte de la
víctima pues se le da más valía a circunstancias
insignificantes restándosele valor o
menospreciándose la vida de los menores de edad
aun cuando la propia constitución política ha ubicado
los derechos de ellos en un rango de superioridad
indiscutible.
Un ejemplo de evidente desprecio por la vida
de los menores o motivado por futilidades sería
asesinar a un niño recién nacido porque está llorando
o el pequeño de 7 años, al ir corriendo por la casa,
golpea un jarrón y lo quiebra.
ii) . Deberá tratarse de un acto deliberado, esto
es, ejecutado de forma voluntaria, intencional o
ejecutado con el propósito de causarlo. Lo anterior
implica que únicamente será admisible la atribución
de este agravante con dolo directo de primer grado,
excluyéndose las otras formas de dolo.
tiempo, con el de motivo fútil del artículo 104.4 del
CP si la base fáctica de ambos agravantes es la mis
ma.
Requisitos objetivos:
Literal g) La acción se realizó de manera
i). El sujeto pasivo deberá tener menos de 18
premeditada, incluyendo cuando el autor años.
acechó a la víctima.
ii). En la segunda hipótesis el sujeto activo
deberá acechar a la víctima, es decir, observarla y
perseguirla cautelosamente.
El homicidio del menor y el acecho de la
víctima (si éste se presenta) deberá realizarse de
forma premeditada, esto es, en los que existe una
previa reflexión y preparación firme de realizar un
delito por parte del sujeto, mantenida durante un
cierto lapso de tiempo y exteriorizada con actos
que evidencian su intención delictiva siendo pleno
conocedor de que sus actos tendrían
Que el sujeto pasivo sea una persona Califica el sujeto pasivo (por su edad) y
menor de 18 años y: agrega un elemento descriptivo de modo respecto a
Literal h) La conducta se consuma en un la ejecución del Homicidio.
contexto de violencia de género. El contexto de violencia de género se produce
en las siguientes circunstancias (algunas objetivas
y otras subjetivas):
i). Acorde la Ley 1257 de 2008 la violencia
contra la mujer (como uno de los tantos géneros
existentes) se presenta cuando se realiza "cual-
quier acción u omisión, que le cause muerte, daño
o sufrimiento físico, sexual, psicológico,
económico o patrimonial por su condición de
mujer, asi como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad,
bien sea que se presente en el ámbito público o en
el privado. ” (art. 2). Así mismo, agrega que “por
violencia económica, se entiende cualquier acción
u omisión orientada al abuso económico, el
control abusivo de las finanzas, recompensas o
castigos monetarios a las mujeres por razón de su
condición social, económica o política. Esta
forma de violencia puede consolidarse en las
relaciones de pareja, familiares, en las laborales o
en las económicas. "
Igualmente, respecto a las tipologías de daño
que pueden ocasionarse por la violencia contra la
mujer se tendrían las siguientes (art. 3 de la Ley
1257 de 2008):
“a) Datio psicológico: Consecuencia
ta, humillación, aislamiento o cualquier otra
conducta que implique un perjuicio en la salud
psicológica, la autodeterminación o el desarrollo
personal.
b) Daño o sufrimiento físico: Riesgo o
disminución de la integridad corporal de una
persona.
c) Daño o sufrimiento sexual: Consecuencias
que provienen de la acción consistente en obligar a
una persona a mantener contacto sexualizado, físico
o verbal, o a participar en otras interacciones
sexuales mediante el uso de fuerza, intimidación,
coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza
o cualquier otro mecanismo que anule o limite la
voluntad personal. Igualmente, se considerará daño
o sufrimiento sexual el hecho de que la persona
agresora obligue a la agredida a realizar alguno de
estos actos con terceras personas.
d) Daño patrimonial: Pérdida, transformación,
sustracción, destrucción, retención o distracción de
objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores, derechos o económicos
destinados a satisfacer las necesidades de la mujer.
”
ii) . Para la atribución de este agravante se
deberá demostrar que, además de la lesión al bien
jurídico de la vida, se vulneraron adicionalmente los
bienes jurídicos de la “igualdad y consecuente
prohibición de discriminación” basada en el sexo o
en el género.
iii) . Así mismo, será necesario que “la con-
ducta desplegada por el sujeto activo [se produzca]
en el marco de una pauta cultural de sometimiento de
ella por parte del hombre” (Rad 56794 de 2021). Es
decir, que reproduzca la pauta cultural de
discriminación, irrespeto y subyugación del género.
Nota: como puede notarse esta agravante es
prácticamente inaplicable porque siempre o casi
siempre que se cause la muerte de una mujer en un
contexto de violencia de género, el motivo por el cual
la mató será por el hecho de ser mujer o por su
identidad de género y si es así, el delito que deberá
algo tan raro como esto:
El señor "A ” ha cometido violencia de
género en contra de su compañera permanente
“B” de 17 años y en ese contexto -luego de
humillarla y golpearla como si fuera un objeto- se
entera que ella le ocultó que había ganado la
lotería, razón por la cual procede a asesinarla
para así heredarla y gastarse el dinero. En este
caso, no habría Femini- cidio dado que el motivo
por el cual la mató no fue por ser mujer, sino con
ánimo de lucro, es decir, para quedarse con la
herencia, aunque la conducta le ejecutó en un
contexto de violencia de género.
Que el sujeto pasivo sea una persona Califica el sujeto pasivo y agrega un elemento
menor de 18 años y: descriptivo de modo respecto a la ejecución del
Homicidio.
Literal i) Se someta a la víctima tratos
crueles, inhumanos o degradantes. El trato cruel es aquel que causa un padeci-
miento excesivo y violento.
Con relación a la diferencia entre trato in-
humano y degradante ha dicho la Corte Suprema
de Justicia lo siguiente (CSJ SP374-2018, rad.
49170, 12 feb. 2018):
“un “trato inhumano ” es todo aquel que
provoca voluntariamente en la victima
sufrimientos físicos o mentales de una intensidad
particular, mientras que la calificación de
“tortura ” se reserva a los tratamientos
inhumanos deliberados que provocan
sufrimientos especialmente graves y crueles,
caracterizados por la búsqueda de un fin de-
terminado (...) se definió el “trato degradante”
como aquel que humilla groseramente al
individuo frente a si mismo o frente a otros, o le
obliga a actuar en contra de su voluntad o de su
concien-
menor de 18 años y: Requisitos objetivos:
Literal j) El hecho se cometiere con la
intención de generar control social, temor u El sujeto pasivo deberá tener menos de 18
obediencia en la comunidad. años.
Se deberá realizar el Homicidio con la inten-
ción de generar control social, temor u obediencia
en la comunidad. Entonces, al tratarse de un
elemento subjetivo especial, no se requiere lograr
el fin propuesto sino únicamente demostrar
que asesinó al menor con ese propósito.
menor de 18 años y: Califica el sujeto pasivo y agrega un elemento
descriptivo de modo respecto a la realización de
Literal k) El autor ha perpetuado múl- conductas previas a la ejecución del Homicidio
tiples homicidios contra niños, niñas y propiamente dicho.
adolescentes.
Lo primero que se destaca de este agravante es
la violación del Derecho Penal de Acto y la
Prohibición de Doble Discriminación puesto que al
sujeto se le estaría aumentado la pena del delito “X”
por la comisión de otros delitos “Y, Z, A... etc. ”,
juzgándose entonces por lo que “es” y no por lo que
ahora hizo. Además, ¿podría aplicarse este agravante
solo si esos homicidios ya fueron juzgados? ¿cómo
aplicaría esta causal?
Realmente es un agravante problemático a nivel
constitucional y de difícil interpretación.
Sin embargo, una interpretación constitu-
cionalmente sana sería la que restrinja la aplicación
del agravante así: solo aplicará esta causal de
agravación cuando se impute un concurso de homi-
cidios dolosos contra niños, niñas y adolescentes,
excluyéndose, por lo tanto, los “antecedentes” que
sobre hechos similares tenga el sujeto si ya fueron
juzgados o no van a ser imputados.
gadas, se detiene al frente de la tienda, se enciende la luz interior del carro, ven cinco
personas en el rodante, tres personas en la silla de atrás.
Los que ocupaban el asiento trasero de ese taxi eran VICTORINO, DANIELITO y el
MONO. Los cinco sujetos se bajan con sus armas de fuego y VICTORINO le dispara en
repetidas ocasiones a JUAN FERNANDO quien cae herido. JUAN FERNANDO es llevado a
la unidad intermedia.
Otra de las victimas CRISTIAN JOHAN CASTAÑEDA observó a los sujetos que se bajan
del taxi y comienzan a disparar y uno de ellos le disparó en seis oportunidades. Describe a
este agresor como un moreno. Los sujetos huyen del sitio y el taxi en el que se movilizaban es
abandonado allí mismo. El rodante es de placas STZ 590, que momentos antes había sido
hurtado a JEFERSON MORENO.
En estos hechos resultaron muertos SANTIAGO ALEXANDER PANIAGUA (16 años),
NÉSTOR TVÁN ARBOLEDA GUTIÉRREZ Y GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ G AVI RIA.
Resultaron heridos JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIANJOHAN CASTAÑEDA
Valga aclarar que el precio del taxi era de 30 millones de pesos. ”
6.2. El juicio de imputación
El “juicio de imputación” es el razonamiento a través del cual el fiscal analiza el caso y selecciona
los tipos penales aplicables, a efectos de desplegar los actos de investigación que permitirá completar
los hechos jurídicamente relevantes y así obtener la evidencia con la cual soportará la demostración de
tales sucesos.
De esta manera, tal juicio de imputación se realiza partiendo de las evidencias allegadas al
despacho
2. Ladel Fiscal, con el deber
construcción de losde establecer
hechoscuál es la relevanciarelevantes
jurídicamente jurídica que tienen
en unlosdelito
hechosde que
las pruebas le suministran. El ente acusador tiene la carga
homicidio agravado en concurso con otros punibles de realizar un juicio de adecuación jurídica
de manera preliminar, que le permita identificar: (i) cuáles son los hechos jurídicamente relevantes de
su caso (eliminando hechos innecesarios) 6.1. yLos(ii) hechos del caso
qué evidencias le hacen falta para acreditar cada uno
Los hechos puestos en conocimiento
de esos HJR (como parte de su plan metodológico). de la fiscalía por denuncia o informe policial son los
siguientes:
Así las cosas, en un caso como el reseñado, el juicio de imputación implica que el fiscal
descomponga Losloshechos
“hechos"
se desarrollan
narrados por en el
esta
policial,
ciudadlas(Medellín)
víctimas, ellos3denunciantes
de octubre dey los2012entrevistados
cuando el
señor JEFERSON
para organizados de tal formaMORENO
que pueda sale a trabajarsuenrelevancia
evidenciarse su vehículo tipo taxi
jurídica y, dede
estaplacas
manera,STZrealizar
590,
una adecuada
cuando selección
a eso dedelaslos4:20
delitos
p. m.aplicables.
a la altura de la iglesia del Barrio El Salado dos muchachos
6.3. Disección y numeración de Eduardo
le solicitan una carrera al barrio los hechos Santos,
como al metodología
llegar a dondepara reservan los colectivos,
visualizar la
terminal de la ruta del Metro, vio varios muchachos, uno de los cuales sale de la cañada con
"relevancia jurídica" de los casos
una pistola y lo intimida para que se baje del carro. Los jóvenes llevan al señor a una
Imaginemos
cañada que y lecon entrevistas
dicen y otro tipo
que necesitan el detaxievidencias
para “hacerhemosuna logrado
vueltaprecisar
”. Enunlapoco más los
cañada es
hechos y, de esta manera, agreguemos algunos detalles (que en la realidad
custodiado por otros jóvenes, lo liberan a eso de las 8:00 de la noche. El afectado llega deben surgir de los
al
elementosCAImateriales probatorios),
de San Michely pone en al conocimiento
momento de realizar la disección
de los policiales losde los sucesos.
hechos.
Previamente recordemos
Mientras tanto en que el concurso
el Barrio de delitos
San Pedro en laestá definido
calle en el canon
48 D frente 31 del relata
al #110-303 CP. Enunael caso
de
que las acciones independientes se circunscriban a un mismo tipo penal,
las víctimas, el señor JUAN FERNANDO AMA YA, que a eso de las 7:30 de la noche se surge el concurso material
homogéneo; por el contrario,
encontraban cuando un
varias personas mismo agente
departiendo en laincu
tienda llamada “Los Sapitos”, entre otros
estaba CRISTIAN JOHAN CASTAÑEDA, GIO- VANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIR1A,
LUCAS, COCACOLO Y JUAN FERNANDO, todos observan que viene bajando un taxi
despacio con las luces delanteras apa
rre en diversos tipos penales, acontece el concurso material heterogéneo (Sentencia C- 464,2014;
Reyes Echandía, 1994).
Será simultáneo cuando se presente en un mismo momento, y será sucesivo (Sentencia de
Casación SP 755, 2020) si se presenta en momentos diferentes.
63.1. Hecho 1
Cinco (5) personas de nombres VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono- ,
JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO despojaron de su taxi al señor JEF-
FERSON MORENO, utilizando para ello un arma de fuego con la cual lo intimidaron y lo obligaron a
bajar del vehículo hasta una cañada a eso de las 4:20 de la tarde del 3 de octubre de 2012 en la ciudad
de Medellín.
632 Hecho 2
En la cañada lo dejaron amarrado hasta las 8:00 de la noche, cuando uno de los asaltantes
(VICTORINO MARTÍNEZ) lo liberó voluntariamente. El taxi jamás se devolvió de forma voluntaria,
simplemente fue abandonado en otro lugar.
633. Hecho 3
Los asaltantes de nombres VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN
PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO se dirigieron hasta la tienda “Los Sapitos” y una
vez allí algunos de ellos comienzan a disparar indiscriminadamente en contra de cinco personas:
SANTIAGO ALEXANDER PANLAGUA (16 años), NESTOR IVAN ARBOLEDA GUTIERREZ,
GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIR1A, JUAN FERNANDO AMAYA Y CRISTIAN
JOHAN CASTAÑEDA. Los tres primeros fallecieron.
Así mismo, solo tres de ellos llevaban armas de fuego las cuales consistieron en tres pistolas
Córdova estándar calibre 9x19 mm con cargador de 9 + 1 cartuchos, para cuyo porte y tenencia no
tenían permiso de autoridad competente. Finalmente se pudo determinar que solo VICTORINO,
PEDRO RAMÍREZ y JUAN PÉREZ accionaron sus armas de fuego, mientras los restantes tenían
como objeto apoyar el devenir delictivo e impedir que algún sobreviviente saliera corriendo y avisara
a la policía. Igualmente, los otros dos tenía como función rematar a cualquier persona si era necesario.
6.4. Análisis jurídico de los hechos para la selección del tipo penal a imputar
6.4.1. Análisis jurídico del hecho 1
El primer suceso nos indica que los tipos penales aplicables y sus dispositivos amplificadores son
los siguientes:
Hurto calificado por la violencia moral contra el conductor del taxi dada la “intimidación” que
ejercieron contra la persona mediante la utilización de un arma de fuego. Disposiciones jurídicas:
arts. 239, inc. 1°; 240, inc. 2o, última norma que expresa: “La pena será de prisión de ocho (8) a
dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas").
Así mismo, surge el cuestionamiento acerca de si es posible, simultáneamente, calificar este
Hurto mediante la imputación de “haber puesto en situación de inferioridad (art. 240, inc. Io, numeral
2. Ley 599 del 2000) al dueño del taxi con el arma de fuego, frente a lo cual tendrá de decirse lo
siguiente: que acorde el art. 8° del C.P. “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación
jurídica que se le dé o haya dado", razón por la cual lo primero que debe determinarse es si existen
aspectos diversos, no cobijados por estos calificantes que hayan ocurrido en el caso concreto y que
permitan su imputación al mismo tiempo.
En ese orden de ideas, vemos que una cosa es el “hecho 1.” mediante el cual los asaltantes
intimidaron a una persona (la “violencia moral sobre las personas”) y que se tradujo en el
constreñimiento o la coacción psicológica con la cual se doblegó la voluntad del sujeto y otra
situación muy diferente es que, adicionalmente, como “hecho 2”, objetivamente (esto es, más allá del
ámbito de lo psíquico o intelectivo), el sujeto pasivo también se hubiese puesto en situación de
inferioridad dado el desequilibrio real existente entre las fuerzas usadas por los atacantes (al emplear
un “arma de fuego”) y las fuerzas de la víctima, lo que lo hizo ingresar en un “estado” de auténtica
inferioridad, más allá de la perspectiva subjetiva que pudiera tener. Disposiciones jurídicas: art. 240,
inc. 1°, numeral 2.
Adicionalmente, como el “objeto material” objeto de apoderamiento fue un “medio motorizado”,
se imputará también el calificante previsto para tales situaciones. Disposiciones jurídicas: art. 240, inc.
4o.
Igualmente, el Hurto se agravará por cuanto su comisión se llevó a cabo mediante el concurso de
dos o más personas, pues se realizó a través de cinco (5) sujetos. Disposiciones jurídicas: art. 241,
numeral 10.
A este hecho habrá de sumársele el Porte ilegal de armas por la puesta en peligro que representó
para la sociedad en general el “portar” dicho instrumento delictivo sin el correspondiente permiso de
autoridad competente (Artículo 365. Ley 599 del 2000).
Tal punible se agravará, además, porque los 5 asaltantes obraron en coparticipación criminal
(Artículo 365, numeral 5. Ley 599 del 2000).
No hay infracción del non bis in ídem porque se impute coparticipación en hurto y coparticipación
en porte de armas pues los hechos son "'apreciados desde perspectivas distintas" (Sentencia C-544,
2011) y se trata de conductas independientes cometidas en tiempos y espacios disímiles (Auto
Interlocutorio AP 2150, 2018; Sentencia de Casación SP 5043, 2018; Sentencia de Casación SP 2295,
2020; Sentencia de Casación SP 2847, 2020).
Ahora bien, como luego se determinó que ellos llevaban consigo tres armas de fuego, tales hechos
se tomarán como “un tínico acto complejo" que realizó este delito, sin que sea necesario acudir a la
figura del concurso de conductas punibles (Artículo 31. Ley 599 del 2000) respecto al Porte ilegal de
armas por cada una de ellas, pues el mismo art. 365 admite la multiplicidad de objetos materiales al
realizar la conducta como posibilidad de comisión única de este delito utilizando como técnica
legislativa la expresión plural armas de fuego de defensa persona? (Auto. Radicación N° 11002,
1995; Auto Interlocuto- rio. Radicación N° 27159, 2007; Sentencia de Casación. Radicación N°
24786, 2007; Auto Interlocutorio AP 5705, 2014). Disposiciones jurídicas: art. 365, numeral 5.
Ahora bien, el verbo rector portar debe ser comprendido en los términos previstos por el artículo
17 del Decreto 2535 de 1993, según el cual, “Se entiende por porte de armas y municiones la acción
de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal? y, aunque tradicionalmente, se entiende
de ejecución instantánea, es más adecuado entender
este punible como una conducta de ejecución permanente en la medida en que el comportamiento se
actualiza durante todo el tiempo que se “tenga consigo” o “posea” el arma, lo que conlleva la
posibilidad de prescindir de la aplicación del concurso de conductas punibles “cada vez” que el
delincuente tome materialmente su arma de fuego, pues en virtud de la “unidad de acción” se
concebirían dichas conductas (“portar” y “tener consigo”) como un “solo hecho” en el que “el delito
no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor
tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo. (...) Los delitos permanentes
son en su mayoría delitos de mera actividad (...)” (Roxin C. , Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos , 1997) como en este caso lo es el Porte ilegal de armas.
De esta manera existiría un único Porte ilegal de armas agravado desde el momento en que
asaltaron al taxista y hasta cuando fueron capturados con tales instrumentos delictivos.
En otras palabras, no existirán “tres delitos de Porte” porque hayan empleado tres armas fuego
(dado que el propio tipo penal admite como forma de comisión de un delito la multiplicidad de
objetos materiales), ni tampoco estaremos en presencia de “dos delitos de porte” porque primero
usaran tales armas en el Hurto y luego en el Homicidio, habida cuenta que, justamente por la
permanencia consumativa de los verbos rectores portar” y “tener consigo” todo ese espacio de
tiempo en el que se tuvieron las armas se asumen jurídicamente como la extensión de un solo hecho.
Adicionalmente, no puede predicarse el concurso de varios portes en tratándose de la misma arma de
fuego (Sentencia de Casación. ID 408923, 1995).
Para la jurisprudencia (Auto. Radicación N° 11002, 1995; Auto Interlocutorio. Radicación N°
27159, 2007; Sentencia de Casación. Radicación N° 24786, 2007; Auto Interlocutorio AP 5705,
2014) es jurídicamente posible el concurso de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y
de uso privativo de las fuerzas militares (Artículos 365 y 366. Ley 599 del 2000).
El delito de porte ilegal de armas de fuego es de los tipos penales denominados de “mera
conducta” también llamados de “mera actividad', pues basta realizar el comportamiento definido en
la norma8 (Reyes Echandía, Tipicidad, 1997), sin que se requiera la producción de un evento
modificador específico como efecto de la acción, de manera que la conducta se consuma con la
realización de la descripción típica, independientemente de que se dé o no un suceso distinto de la
conducta misma.
En los delitos de “mera conducta” no hace falta un resultado material para que se entienda
cumplida la tipicidad consumada9 (Quintero Olivares, 1997).
" “Son tipos penales de mera conducta los que describen como punible el simple comportamiento del agente;
respecto de ellos el legislador ha considerado que la conducta por si misma, dada su potencialidad criminosa, debe
ser objeto de represión penal, independientemente del resultado (evento) que pueda producirse". (Reyes Echandía,
Tipicidad , 1997
’ “Que en los delitos de simpe, actividad no haya resultado no ha de confundirse... con que no tengan un efec -
to sobre un bien jurídico (...). Los tipos de [los delitos de resultado] describen una acción y un resultado ligado a
ésta (...) requieren para su perfección típica más elementos que delitos de simple actividad y además admite mayor
número de formas de realización". Quintero Olivares, 1997
El título de intervención de estos punibles será, para todos, el de coautoría. Disposiciones

jurídicas: art. 29, inciso 2.
Sobre este ítem, surge la duda acerca de la posibilidad de amplificar el tipo penal de Porte ilegal
de armas mediante la figura de la coautoría de los 5 procesados.
Al respecto, deberán precisarse varias reglas dogmáticas para dar solución a dicho problema
jurídico:
i). Una regla básica de la coautoría es que la misma no puede aplicarse cuando se trata de un
delito con sujeto activo determinado y concurre a su realización una persona que no cumpla con
dicha cualificación e igualmente cuando estemos en presencia de un delito de propia mano pues,
acorde con la doctrina, estos punibles “sólo se pueden cometer en autoría inmediata, o sea que no
admiten una autoría mediata y una coautoría’™.
Así pues, la solución, en estos casos, en los que concurren varias personas en el delito, es la
siguiente: si todos realizan en distintos momentos el verbo rector entonces cada uno responde como
autor y, si en cambio, su intervención implica una mera contribución, inducción o aporte esencial se
imputará, respectivamente, complicidad, determinación o la figura del “interviniente”, pues estas
últimas tres figuras permiten atribuir responsabilidad a personas que “alguna cosa” aporten al hecho
sin exigir al tiempo las calidades especiales requeridas para el sujeto activo o la ejecución personal e
inmediata del verbo rector.
Al respecto, nos indican WESSELS, BEULKE & SATZGER que:
En los delitos de propia mano, el tipo requiere la ejecución inmediata y de
propia mano de la acción porque el especial desvalor de la conducta del corres-
pondiente delito solo puede realizarse de esa manera. Quien no ejecuta perso-
nalmente la acción tampoco puede ser aquí autor, coautor ni autor mediato, sino,
en todo caso solo participe” (Wessels J. E„ 2018).
En todo caso, nos explican estos autores, no es sencilla la determinación acerca de cuándo un
delito es de propia mano y, por lo tanto, ello se hace a partir de la interpretación que sugiere el propio
texto legal y, en otras ocasiones, cuando al autor le corresponde una “posición relevante no
transmisible respecto al bien jurídico protegido por el tipo” (Wessels J. E., 2018).
Así pues, en estos casos, “el tipo presupone la ejecución de un acto corporal o, por lo menos,
personal, que el autor debe llevar a cabo por sí mismo pues de lo contrario faltaría el especial
desvalor de la acción de la correspondiente figura de delito ” (Jescheck H.-H. &., 2014),
evidenciándose ejemplos de estos casos en la legislación alemana el incesto, el perjurio (falso
testimonio), la conducción de vehículo bajo los efectos del alcohol, la injuria, la fuga de presos, la
prevaricación y, para algunos autores, los delitos sexuales. De ello se deriva “la consecuencia de que
el dominar un suceso que externamente cumple el tipo no fundamenta aún la autoría; hace falta
además la ejecución corporal de la acción prohibida” (S tratenwerth, 2016).
Empero, esta última afirmación lleva una matización acorde a la actual y vigente teoría sobre el
“dominio funcional del hecho” expuesta por ROXIN y su contraposición con los delitos de
infracción de deber quien explica que inicialmente, debe señalarse con absolu
ta claridad existen tres grandes clases o grupos de delitos (a) los delitos de dominio; (b) los delitos de
infracción de deber; y (c) los delitos de propia mano (auténticos).
Para cada uno de estos punibles las consecuencias en relación con la autoría y participación
varía de forma diametral, razón por la cual deberemos conocer su argumentación y verificar su
aplicación para efectos de resolver si es posible o no la “coautoría impropia” en el delito de Porte
ilegal de armas.
Los delitos de dominio son aquellos en los que el criterio de distinción decisivo entre “autores ’ y
“partícipes” surge de la determinación acerca de quién tiene “dominio del hecho” y quién no. Así
pues, serán partícipes (en calidad de determinador o cómplice) todos aquellos que “no dominen el
hecho”. Por el contrario, serán autores quienes sí “dominen el hecho” de cualquiera de las siguientes
formas:
Uno, llevando a cabo la ejecución del hecho típico con su propia mano (dominio de la acción -
esto fundamenta la autoría directa o inmediata).
Dos, dominando al ejecutor por coacción, error o alguna circunstancia similar (dominio de la
voluntad -esto fundamenta la autoría mediata).
Tres, dominando una de las funciones esenciales para el éxito en la consumación del hecho típico
durante la ejecución de este (dominio funcional del hecho -esto fundamenta la coautoría).
Al respecto, podríamos decir, en general, que para los “delitos de dominio” esta teoría, sin
variaciones, aplica en Colombia. Inclusive la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha
expresado en múltiples ocasiones que “únicamente quien tiene el dominio del hecho puede tener la
calidad de coautor, mientras que el cómplice es aquel que se limita a prestar una ayuda o un apoyo,
que no es de mayor importancia para cometer el delito, esto es, participa sin tener el dominio del
hecho” (Sentencia de Casación SP 2981, 2018).
En cuanto a los delitos de infracción del deber estos serían aquellos en los que el cri terio de
distinción decisivo entre “autores” y “partícipes” surge de identificar cuál es la persona titular,
destinataria o encargada de cumplir con un deber “pre-típico”. En consecuencia, “(...) el elemento
que para nosotros decide sobre la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se
extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la
realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuesto en el plano lógico de la norma
y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas” (Roxin C. , Autoría y dominio del hecho
en Derecho Penal , 2000) (como en el casos de los “deberes civiles y comerciales” a los que nos
remite el tipo penal de Administración Desleal), aunque, en otros punibles, como el delito de Injuria,
dicho deber puede ser una clase distinta o provenir de una fuente no-jurídica (por ejemplo, de índole
cultural) dado que allí lo que se vulnera (refiriéndonos a la injuria) es una “pretensión de respeto
social” (Roxin C. , Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal , 2000), razón por la cual “toda
persona tiene frente a cualquier otra una pretensión de respeto personalísi- ma, que sólo puede
vulnerar el propio obligado en cada caso. Las injurias son, pues, por su naturaleza, un delito de
infracción de deber” (Roxin C. , Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal , 2000).
En todas estas clases de delitos, para nada interesa saber si los intervinientes tienen o no el
dominio del hecho para calificarlos como “autores” o “partícipes”, pues sencillamente quien realice
un aporte al hecho, cualquiera que sea y aun cuando implique la
REGLAS DE LA PARTE ESPECIAL Y SU PUNCION 431
propia ejecución del verbo rector, tendrá que calificarse como un “cómplice” o “determinador (es
decir, un partícipe) si dicha persona no tiene asignado el “deber especial” cuya infracción es la que se
criminaliza a través de tal delito.
En estos casos:
Uno, por regla general, todos los que tengan asignado un “deber especial” y lo infrinjan son
“autores” (accesorios), pero no “coautores”.
Dos, será viable imputar la coautoría solamente cuando el “deber” esté confiado a va rias
personas, cualquiera de ellas pueda infringirlo y, de común acuerdo, tales obligados, realicen una
aportación al hecho, “incumpliendo las funciones encomendadas" (Roxin C. , Autoría y dominio del
hecho en Derecho Penal , 2000) sin importar que dominen o no la acción punible.
Esta y la anterior regla aplica sin variaciones en Colombia.
Tres, frente a los casos en los que el titular del “deber extrapenal” lo incumple, de manera
indirecta y sin dominio del hecho, induciendo a otra persona (sobre quien no recae obligación
funcional alguna extraneus'), a que ejecute la acción prevista como punible responderá así: el “titular
del deber” será autor mediato, mientras que el extraneus será un cómplice.
En Colombia, en cambio la regla es diferente pues aquí el extraneus se califica como
“interviniente” (autor no calificado). Si se tratara de un “delito de dominio” el caso se resolvería de
forma diversa: al inductor lo calificaríamos como “determinador” (un partícipe) y no como un “autor
mediato” y al que domina el hecho se le imputaría “autoría directa”. Nótese, que la “autoría mediata”
se presenta en los delitos de dominio cuando se utiliza a “otro” como instrumento (por error, coacción
o circunstancias semejantes).
En cambio, en los delitos de infracción del deber,
(...) basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la
acción a una persona que se encuentre al margen de la posición de deber que fundamental la
autoría. Así pues, la coautoría y la autoría mediata se distinguen en los delitos de infracción
de deber - de nuevo en contraposición a los delitos de dominio— solo en que en el primer
caso cooperan para alcanzar el resultado varios obligados, y en el segundo intraneus y
extraneus (Roxin C. , Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2000).
Cuatro, así mismo, se entiende que todo el que interviene en un hecho cuyo aporte sea de
cualquier índole (menos la inducción), domine o no el hecho, pero lo ejecute quien no sea el titular o
destinatario del cumplimiento del deber extrapenal será un “cómplice”. Obviamente, la existencia de
la complicidad exigirá la concurrencia de un autor (es decir, del obligado) pues, de lo contrario, la
sola conducta del “cómplice en sí misma, al no realizar el elemento normativo contentivo del “deber
especial”, convertirá en atípico su comportamiento.
En Colombia, por el contrario, la solución es distinta dado que sólo será cómplice quien apenas
contribuya al punible y, por lo tanto, si su aporte implica ‘dominio del hecho”, aunque se trata de
“delitos de infracción de deber”, al tratarse materialmente de un “coautor” pero “sin la cualificación
especial que surge del deber’ habrá de calificarse como “interviniente”.
Cinco, por último, será “determinador” todo el que, no teniendo el deber de cumplir la
obligación extrapenal, induzca al titular de dicho imperativo (que actuará como autor) a realizar la
correspondiente infracción del deber. Aquí debemos recordar que, en los “delitos de dominio”, la
persona que induce mediante engaños, coacción o circunstancias similares a otro a realizar un punible
se califica como “autor mediato” al primero y “autor directo” al segundo, reservando ROXIN la
dupla “determinador-autor directo” para los eventos en los que el segundo domine el hecho de forma
dolosa y responsable (es decir, para cuando sea inducido, pero no por error, coacción o circunstancias
similares).
En cambio, en los “delitos de infracción de deber” siempre será autor el que tenga asignado el
correspondiente deber extrapenal, mientras que, quien lo induzca, sin importar como lo haga, será en
todas las ocasiones un simple determinador (partícipe) y nunca un autor mediato.
En Colombia, por el contrario, frente a casos en los que materialmente una persona utiliza a otra
como “instrumento” (autoría mediata) la solución sí es diversa y no puede imputarse como
“determinador-autor”, debiéndose calificar el hecho así: si un sujeto “X” (que no sea destinatario del
deber) induce mediante engaños a un sujeto “Y”, que sí sea el auténtico obligado por el imperativo
extra-penal, se tendrá que imputar (en virtud del principio de legalidad) como “interviniente” a “X”
(pues es un “autor mediato” que concurre al hecho sin cumplir las calidades especiales exigidas) y
como “autor directo” no responsable a “Y”.
Son delitos de “infracción de deber”, según ROXIN, los delitos de funcionarios propios e
impropios, los delitos profesionales, los delitos de abuso de confianza, los de administración desleal,
los de incumplimiento de deberes familiares y las injurias, entre otros.
Igualmente, son “delitos de infracción de deber” que algunos autores clasifican equivocadamente
como “de propia mano” los punibles de “infracción de deberes altamente personales” entre los que
estarían los delitos de declaración (como el falso testimonio), la prevaricación y la deserción y
similares {Vgr. La fuga de presos). Justamente, por ello ROXIN los denomina como “delitos de
propia mano inauténticos o impropios”.
Finalmente, son delitos de propia mano (auténticos) aquellos en los que se exige que el sujeto
activo, para serlo, realice un comportamiento determinado, sin que se le asigne un deber especial
extrapenal.
En otras palabras, son delitos de propia mano aquellos en los que solo una persona puede llegar a
tener “dominio” de lo que se tipifica, excluyendo de la escena a cualquier otro.
De allí que ROXIN considere que solamente existen dos grupos de delitos que encajan en esta
categoría: (a) los delitos ligados a la conducta o a determinado comportamiento sin lesión al bien
jurídico, por ejemplo, el incesto, dado que en ellos “¿z contrariedad a las buenas costumbres ínsita
en estas conductas es algo cualitativo que, al igual que la forma de existencia personal en los delitos
de autor jurídico-penal, no es susceptible de dominio por parte de otros” (Roxin C. , Autoría y
dominio del hecho en Derecho Penal , 2000); y (b) los delitos de derecho penal de autor como sería,
en Alemania, una muy particular forma de proxenetismo que consiste en “vivir a costa de una
prostituta, explotando su co
mercio inmoral”, pues en tales casos no se pune “una determinada ‘acción’, sino una ‘actitud’
personal” que deberá tener un sujeto en particular y, por ello, “el elemento personal fundamentador
del injusto se sustrae a la posibilidad de dominio” (Roxin C. , Autoría y dominio del hecho en
Derecho Penal, 2000).
En estos casos las reglas sobre “autoría” y “participación” son las siguientes según Roxin (cuya
aplicación en Colombia pueden ser trasladadas, aun cuando la inclusión y diferenciación entre delitos
de propia mano y delitos de infracción de deber que él realiza sí sea discutible):
Uno, dada la relación personal que tiene el sujeto con el hecho la regla general es que todo el que
realiza el mismo, ejecutando la acción con las características personales que la hacen reprochable o
mediante la “actitud o personalidad” criminalizadas será un “autor” y cualquier otro que intervenga el
punible un “partícipe”.
Dos, de lo expuesto se deriva que estos delitos no admiten ni autoría mediata, ni coautoría, es
decir, o se es autor directo o se es partícipe. Ahora bien, si varios sujetos llegasen a tener la
posibilidad de realizar el punible de principio a fin y de forma completa (dos hermanos que tienen
sexo con su hermana11) la calificación se hará manifestando que son “autores accesorios” y no
coautores.
Tres, igualmente, como consecuencia de lo dicho, todo el que induzca a la única persona que
pueda ser autor del “delito de propia mano”, sin importar que dicha inducción se efectúe mediante
engaños o coacción, habrá de calificarse mediante la dupla: “determinador-autor directo” y nunca
como “autor mediato-autor directo”.
Cuatro, por último, el que aporte una contribución (fundamental o no al hecho) que no consista
en una inducción, será calificado como cómplice o “autor” pero de otro delito.
ii). Ahora bien, ¿es el Porte ilegal de armas un delito de propia mano, un delito de dominio o un
delito de infracción de deber?
Examinando la doctrina del Derecho Comparado —como la española— nos dice lo siguiente:
Para que concurra la conducta típica consistente en poseer o tener es necesa rio que exista
una relación entre la persona y el arma que deje la disponibilidad de esta y su utilización a la
libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento (Cfir. STS 968/2016,
ponente Martínez Arrieta). Por tanto, se trata de un delito, por un lado, de propia mano que
comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a
veces pueda pertenecer a distintas personas o pueda estar a disposición de varios con indis-
tinta utilización (STS 412/2017, ponente Palomo del Arco); y, por el otro, de mera actividad
que se consuma con la detentación material del arma. (Llobet Anglí, 2019) *
" Código penal. Artículo 237. Incesto. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a
partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:» El que realice acceso
carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o
hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos 72 meses.
En Colombia, es claro que la multiplicidad de verbos rectores conlleva a diferenciar las

conductas que se ejecuten por el sujeto activo, de tal forma que, si se lleva a cabo el comportamiento
mediante la “importación”, “tráfico”, “fabricación”, “transporte”, “almacenamiento”, “distribución”,
“venta”, “suministro” o “reparación”, no estaremos en presencia de un delito de propia mano, ni de
infracción de deber, lo que permitirá aplicar cualquiera de las figuras de autoría o participación
existentes de conformidad con la teoría del dominio del hecho.
Por el contrario, si los verbos imputados son los de “portar” y “tener en un lugar” la pregunta
acerca de la “tipología de delito” a la cual pertenece el punible adquirirá toda la pertinencia
dogmática posible.
Así pues, comencemos por descifrar el significado de los verbos rectores:
Uno, según se dijo en precedencia el verbo rector portar debe ser comprendido en los términos
previstos por el artículo 17 del Decreto 2535 de 1993, según el cual, “Se entiende por porte de armas
y municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal'. En consecuencia,
como en Colombia la palabra “porte” tiene un significado extensivo más allá de llevarlas físicamente
consigo e incluye también la hipótesis de tenerlas a su alcance, esto es, con la posibilidad de usarlas
en cualquier momento por la relación individual o colectiva de carácter patrimonial, civil o material
que posea con el arma o tenerla con ánimo de señor y dueño y, además, existir una relación de
cercanía física que le permita acceder a ella fácilmente, con suma rapidez o cuando lo desee, es
necesario reconocer que tampoco se tratará de un delito de propia mano sino de domi nio, cuando la
imputación de cargos se realice por el verbo rector “portar”.
Valga aquí explicar brevemente la diferencia entre delitos de "propia mano" y de "mera
conducta". (Sentencia de Casación SP 16907, 2016; Sentencia de Casación SP 18912, 2017)
Un tipo penal recoge una conducta de "propia mano", cuando solo el sujeto agente está en
condiciones de ejecutarla personal y materialmente, sin que otra persona pueda realizarla en su lugar.
Aquí el delito hace alusión a una exigencia relativa al sujeto agente frente a la conducta,
Por su parte, el concepto de tipo penal de "mera conducta", se refiere a aquéllos en los cuales el
simple comportamiento del sujeto agente es sancionado al margen del resultado que eventualmente
produzca. Aquí se refieren al contenido del comportamiento en razón de la potencialidad del daño
que envuelve.
Como ya se dijo, en los tipos penales denominados de "mera conducta" o de "mera actividad',
basta realizar el comportamiento definido en la norma (Reyes Echandía, Tipicidad, 1997) y no hace
falta un resultado material para que se entienda cumplida la tipicidad consumada (Quintero Olivares,
1997). Este delito no es de "propia mano', precisamente por los múltiples verbos que contiene el tipo
penal.
Es más, si en gracia a discusión solamente se contemplara el verbo rector "portar que prevé el
delito de porte ilegal de armas de fuego, entonces resulta suficiente con señalar, para desvirtuar esa
postura, que dentro de las múltiples posibilidades que ofrece la casuística, bien puede ocurrir que
alguien le preste ayuda a otro para que pueda concretar la conducta de llevar consigo ilícitamente un
arma, munición o sus partes o accesorios
esenciales para aquellas, de donde se sigue que no cabe duda que bajo ese escenario se activa la
posibilidad para predicar la forma de participación de la complicidad en los términos del artículo 30
del Código Penal frente a la conducta punible descrita en el artículo 365 del Código penal.
Dos, de igual manera “tener en algún lugar” implicará a su vez una modalidad específica de
“posesión” de tales armas, pero en un determinado sitio (casa, finca, empresa, apartamento, etc.) al
cual pueda acceder cuando desee y cuya lejanía respecto del mismo permita su diferenciación con el
verbo rector “portar”. De esta manera, como varias personas pueden “poseer” un arma y “tenerla en
algún lugar”, es claro que esta modalidad comportamental tampoco exige de una acción “de propia
mano”, por lo que se deberá reconocer que en esta tipología de punible nos encontraríamos,
igualmente, en un delito de dominio.
Así pues, no es que en Colombia se utilicen verbos rectores diferentes a los de la legislación
española, sino que sencillamente se han interpretado, reglamentariamente (Artículo 17 del Decreto
2535 de 1993), de una forma diferente, ampliando la concepción de “porte” a algo más que la
relación fisica de llevar consigo el arma.
Además, no se trataría de un delito de “infracción de deber” porque no existe propiamente un
deber extra penal que otorgue una especial calificación al sujeto activo, sino que tan solo configura
un “deber general de prohibición de porte” para cualquier ciudadano o persona. En consecuencia,
tampoco cabrían las limitaciones que se predican de esta particular tipología de conductas punibles.
Así las cosas, es posible concluir que el Porte ilegal de armas es un delito de mera conducta y de
dominio sobre el cual es viable aplicar los dispositivos amplificadores del tipo penal propios de la
autoría y la participación sin más limitaciones que las particularidades que otorgue el caso concreto,
lo cual se ve reforzado cuando el propio legislador establece como “agravante” de este delito en su
numeral 5 “Obrar en coparticipación criminal".
Finalmente, la postura de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, desde antaño, es
la siguiente:
. Limitar el alcance del verbo portar a la idea de llevar el arma en la mano, o en la
cintura, o de alguna manera adherida al cuerpo, es restringir en forma indebida su
significación jurídico penal, pues porta no solo quien la lleva consigo sino todos aquellos que
conocedores de esta circunstancia participan en la empresa delictiva común.
No tiene razón de ser admitir que, si el arma es muy grande, un cañón por ejemplo y lo
llevan entre cuatro personas, todos portan, en cambio sí es pequeña, aunque hayan acordado
llevarla con ellos, únicamente porta el que la tenga en sus manos. Para ilustrar lo errónea de
esta posición, bastaría tener en cuenta que en casos semejantes sería suficiente que sortearan
quién toma el arma, para que en el evento de ser descubiertos la responsabilidad solo
recayera sobre esa persona.
Abundando en ejemplos, si a dos individuos que son sorprendidos momentos antes de
realizar un atentado se les encuentra una granada u otro artefacto ex
plosivo cuyo porte y eventual utilización acordaron, pero que solo uno de ellos lleva consigo,
la conducta de portar es imputable a los dos” (Sentencia de Casación SP, 1993, rad. 7272).
Este criterio se ha mantenido incólume hasta el día de hoy, según se verifica en las siguientes
citas jurisprudenciales:
“(...) No es atinado sostener que, en los delitos cometidos por un número plural de
personas, que han actuado bajo un designio común, la acción se divida para
responsabilizar a cada interviniente sólo por la fracción de hecho que haya ejecutado
materialmente. De ahí que para estos efectos el acto colectivo debe apreciarse en su
conjunto.
La Sala también ha sostenido que, cuando varias personas deciden cometer un
delito y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo
jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir, pues la decisión de
incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será
de toda la responsabilidad por los delitos que se cometan con el empleo de esas armas
en desarrollo de la conducta punible convenida” (CSJ AP 196- 2014, rad. 42.768, 29
enero 2014; SP, 14 nov. 2011, rad. 34.703; SP, 14 oct. 2009, rad. 26.266).
Por lo tanto, en el caso concreto, aun cuando materialmente solo “llevaban consigo” el arma tres
de los procesados (VICTORINO, PEDRO RAMÍREZ Y JUAN PÉREZ), los demás podrían ser
judicializados, al igual que ellos, como coautores, en la medida en que respecto de esta especial
“modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación recíproca, según el cual,
cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a
todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones
individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delitos” (Sentencia de
Casación. Radicación N° 50394, 2018). Además, cada uno de los procesados tuvo dominio del hecho
durante la ejecución del “porte” que materialmente llevaron a cabo los demás intervinientes, pues
dichas armas estaban al alcance de todos y cualquiera tenía la disponibilidad de su uso en cuanto lo
desearan, sin que se demostrara que los tres individuos que la portaban materialmente consigo, de
forma excluyente impidieran o tuviera la posibilidad de impedir la utilización de estas.
6.42. Análisis jurídico del hecho 2
Se puede decir lo siguiente:
La efectiva privación de la libertad que efectuaron los 5 asaltantes, sin que estuvieran motivados
por alguna de las finalidades que aparecen enunciadas en el art. 169 del CP, permite encuadrar el
comportamiento de estos en el punible de Secuestro simple (Artículo 168. Ley 599 del 2000).
Cómo podría plantearse que no existió “Secuestro” porque dicha retención fue parte del “Hurto
agravado por la violencia”, para lo cual será importante tener la siguiente regla jurisprudencial
sentada al respecto (Sentencia de Casación. Radicación N° 21474, 2005):
Pues bien, en punto del concurso material entre los delitos de hurto calificado por la
violencia y secuestro, ha tenido la Sala la oportunidad de señalar que
una es la conducta de apoderarse de un bien mueble mediante violencia, y otra, la de privar

de su libertad de locomoción a quienes mantienen respecto del bien apropiado posesión,
tenencia o contacto físico, habida cuenta que tales actos resultan separables'.
(...)■
Sin embargo, la postura que esta Sala ha brindado para la mayor parte de los casos,
como se vio de acuerdo con el recuento jurisprudencial previo, ha sido la de que sin atender
al factor temporal de la privación de libertad a que se someta al tenedor, poseedor o
detentador del objeto material del hurto, toda aquélla que sobrevenga al doblegamiento de su
voluntad y a la facultad de disposición que logra el sujeto activo sobre el objeto material del
ilícito, es innecesaria o superfina para la consumación del delito y estructura un atentado
contra la libertad personal que debe ser sancionado como secuestro.
En otro asunto también reciente, sustancialmente similar al que concita la atención, se
dijo por la Sala:
“En esas condiciones, ya consumado el hurto y asegurado por los agresores el beneficio
que se propusieron, los actos que a partir de entonces se llevaron a ca bo son separables de
ese inicial comportamiento y se someten a las consecuencias de tipicidad que puedan
estructurar de manera aislada. Y es claro, según lo acepta el acusado en sus descargos, que
luego de que sus compañeros se llevaron el carro, se conminó al conductor a ingresar a un
establecimiento y lo 'acompañó y cuidó 'para que no se fuera, lo cual aconteció hasta que la
autoridad policiva, previamente alertada por el ayudante, frustró la continuidad de ese
proceder.
Si así se presentó la situación, no puede aceptarse la tesis defensiva de que esa privación
de la libertad de locomoción se subsume en el delito contra el patri monio económico por
tratarse de la violencia necesaria para asegurar el objeto de la ilicitud. Y no es admisible la
propuesta, por cuanto, reitera la Sala, al ha cerse al camión y a la mercancía e irse con ella,
los sujetos activos consumaron la finalidad inicial, ante lo cual la retención subsiguiente era
superfina a ese propósito. Por manera que si, lograda la pretensión del hurto, se decidió
privar de su libertad a la víctima este proceder no se integra a aquél y de manera au tónoma
estructura el secuestro simple’11 (subrayas fiera de texto). (Sentencia de Casación.
Sin embargo, como fue liberado voluntariamente unas horas después de la privación de su
libertad, se satisface la condición de haberse hecho antes de los 15 días que exige la Ley penal para
atenuar tal punible (Artículo 171, inc. 2. Ley 599 de 2000). Disposiciones jurídicas: arts.168 y 171,
inc. 2.
El título de intervención de estos punibles será, para todos, el de coautoría. Disposiciones
jurídicas: art. 29, inciso 2. 12
12
CSJ SP, 5 febrero 2002, rad. 13.662.
” CSJ SP rad. 12.770 de 26 junio 2002.

6.43. Análisis jurídico del hecho 3

El análisis de este hecho nos lleva a concluir lo siguiente:
Con relación a las tres personas que fallecieron es posible imputar el delito de Homicidio
agravado por aprovechamiento de la situación de indefensión y por creación de un contexto de
indefensión. Disposiciones jurídicas: arts. 103 y 104, numeral 7.
La razón es la siguiente: se aprovecharon de la situación de indefensión en que estaban las
víctimas, pues ellas se encontraban descuidadas, entretenidas en sus quehaceres, y ello hizo que el
ataque resultara completamente sorpresivo, alevoso, actuando “de tal manera que [las víctimas] no
se encontraba(n) preparada(s) para la agresión” (Gómez Méndez, 2020). Ahora bien, no es que los
procesados hayan “puesto” en esa situación a las víctimas, sino que, previamente, ellas ya estaban en
ese estado de descuido absoluto, sin saber que, de la nada, serían asesinadas por múltiples hombres
fuertemente armados. En consecuencia, se trataría de una “indefensión aprovechada” y no “puesta”
porque, como bien lo plantea Jesús Orlando GÓMEZ LÓPEZ esta causal de agravación es “un
estado, situación o condición propia en que se encuentra la víctima del homicidio, sin que tal
situación dependa de la conducta homicida”(Gómez López , 2006). Además, se trataría de un
homicidio en estado de indefensión dada la alevosía generada por la insidia de realizar el ataque “en
situación de sorpresa para el agredido quitándole la oportunidad de defenderse, dado lo sorpresivo
o inesperado de la agresión ” (Gómez López , 2006)
Sin embargo, de forma adicional y concurrente también los atacantes crearon un contexto de
indefensión, al ser múltiples los agresores y utilizar, todos ellos, armas de fuego para intimidar y
matar. Es decir, que, no solamente se aprovecharon de la situación de indefensión preexistente, sino
que también pusieron en tal estado a sus víctimas al emplear multiplicidad de armas de fuego y
atacar todos ellos a las indefensas personas que estaban en el lugar de los hechos. Justamente por tal
razón es que la Corte en sentencia CSJ SP 722-2018 del 14 de marzo de 2018 dijo que “El estado de
indefensión en que se puso a E.E., y H. V., no solo está dado por el número de personas que
irrumpieron en su vivienda [...], sino ante la cantidad de armas utilizadas [..Y, claro está, no siempre
el uso de arma será igual a indefensión, sino que encuadrará más con inferioridad. Sin embargo,
cuando varios factores se combinan como en estos casos (muchas armas, muchos atacantes), la
situación, claramente, cambiará de inferioridad a indefensión.
Ahora bien, como las muertes fueron causadas por medio del uso de armas de fuego sin permiso
de autoridad competente, surge el problema jurídico en torno a si es posible o no agravarlo por tal
circunstancia, ante lo cual es claro que no sería posible.
Recordemos que el fundamento de la agravante está en el peligro común que representa la
ejecución del homicidio valiéndose de los referidos delitos medios. “En otras palabras: no son el
fuego, el agua, el disparo, etc., lo que le da al homicidio intencional cometido por esos medios la
calificación de agravado, sino el incendio, la sumersión, etc., que son cosa diferente” (Arenas ,
1986).
En caso de presentarse un porte ilegal de arma de fuego, y con dicha arma se ocasiona un delito
de homicidio, estaremos frente a un concurso delictual y no ante un homicidio agravado.
Respecto a las dos personas que lograron sobrevivir se hará uso del dispositivo amplificador de
la tentativa de Homicidio agravado por las mismas dos circunstancias antes relacionadas.
1. Los que, mediante acuerdo común, 1. La anterior conducta deberá realizarse
división del trabajo criminal y con dominio con dolo directo en primer grado (Artículo 22.
del hecho (importancia del aporte) (Artículos
29, inc. 2, 239 y 241 numeral 10. Ley 599 del Ley 599 del 2000), es decir:
2000) i). Conociendo tales sujetos activos los si-
guientes hechos: (a) que actuaban en virtud de
2. Realizaren “actos de desposesión” un acuerdo común, con división del trabajo
(Artículo 239. Ley 599 del 2000) criminal y dominio del hecho (esto es, que su
presencia era necesaria para el éxito de la activi-
dad ilícita); (b) que estaban realizando actos
idóneos de desposesión; (c) que los mismos
3. De una cosa mueble ajena consistenterecaían sobre una cosa mueble ajena consistente
en un medio motorizado (Artículos 239 y 240, en un medio motorizado; (d) que con su con-
inc. 4. Ley 599 del 2000) ducta causaban el apoderamiento efectivo de tal
cosa; (e) que estaban colocando a la víctima en
situación de inferioridad; (f) que estaban em-
pleando violencia sobre las personas para come-
4. Logrando el apoderamiento efectivo de ter el hecho; (g) que sus actos causaban como
la misma al sacarla de la esfera de dominio delresultado el apoderamiento del bien mueble
ajeno; y (h) que su comportamiento implicaba la
sujeto pasivo (Artículo 239. Ley 599 del 2000)
creación de un riesgo jurídicamente desapro-
5. Colocando a la víctima en situación de bado (CRJD) de lesión al bien jurídico del pa-
inferioridad (Artículo 240, inc. 1, numeral 2.trimonio económico que se concretaría en el
Ley 599 del 2000) resultado.
ii). Queriendo llevar a cabo los anteriores
hechos.
6. Empleando violencia sobre las per-
sonas (Artículo 240, inc. 2. Ley 599 del 2000)
7. Existiendo un nexo de causalidad entre 2. Además, los sujetos activos deberán actuar
la acción idónea de desposesión y el efectivo con el propósito de obtener provecho para sí o para
apoderamiento de la cosa (Artículo 9. Ley 599 otro (art. 239. Ley 599 del 2000).
del 2000.)
8. Y presentándose un nexo normativo o

de imputación objetiva al crear los sujetos
activos riesgos jurídicamente desaprobados de
lesión al bien jurídico del patrimonio
económico y concretarse dicho riesgo en el
resultado tipificado (Artículo 9 y 11. Ley 599
del 2000)
1. Los que, mediante acuerdo común, La anterior conducta deberá realizarse con
división del trabajo criminal y con dominio del dolo directo en primer grado (Artículo 22. Ley
652. Tipo
hecho (importancia delpenal de(Artículo
aporte) fabricación,
29,599 tráfico,
del 2000),porte o tenencia de armas de fuego,
es decir:
inc. 2 y 365accesorios,
numeral 5. Leypartes
599 delo2000)
municionesi)agravado realizado en coautoría
. Conociendo tales sujetos mediante
activos: (a)
que dolo directo
actuaban en virtud de un acuerdo común, con
división del trabajo criminal y dominio del hecho
(esto es, que esa presencia era necesaria para el
éxito de la actividad ilícita); (b) que su conducta
2. Sin permiso de autoridad competenteconsistía en la actuación acordada de portar (ya
(Artículo 365. Ley 599 del 2000) sea llevándolas consigo o teniéndolas a su
alcance) armas de fuego de defensa personal; y (c)
que su comportamien- to implicaba la creación de
un riesgo jurídi- camente desaprobado (CRJD) de
3. Porten (Artículo 365. Ley 599 del puesta en peligro efectivo al bien jurídico de la
2000) seguridad pública.
ii) . Queriendo llevar a cabo los anteriores
4. Armas de fuego de defensa personal hechos.
(Artículo 365. Ley 599 del 2000)
desaprobado de puesta en peligro efectivo al
bien jurídico de la seguridad pública (Artículo
9 y 1 1. Ley 599 del 2000).

1. Los que, mediante acuerdo común, 1 .La anterior conducta deberá realizarse
división del trabajo criminal y con dominio del con dolo directo en primer grado (Artículo 22.
hecho (importancia del aporte) (Artículos 29, Ley 599 del 2000), es decir:
inc. 2 y 168. Ley 599 Tipo
6.53 del 2000)
penal de secuestro i). simple atenuado
Conociendo realizado
tales sujetos enloscoautoría
acdvos si-
mediante dolo directo
guientes hechos: (a) que actuaban en virtud de
un acuerdo común, con división del trabajo
criminal y dominio del hecho (esto es, que esa
presencia era necesaria para el éxito de la acti-
vidad ilícita); (b) que sometía a privación de la
2. Sometiendo a privación de la libertad a libertad a una persona arrebatándola, sustra-
una persona arrebatándola, sustrayéndola, yéndola, ocultándola o reteniéndola; (c) que
ocultándola o reteniéndola (Artículo 168. Ley lograban con ello la efectiva privación de la
599 del 2000) libertad del sujeto pasivo; (d) que sus actos eran
los que causaban la privación de la libertad del
sujeto pasivo; (e) Que con ello se presentó la
creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado (CRJD) de lesión al bien jurídico
de la libertad que se concreta en el resultado
típico; y (f) que luego de ello liberaban al sujeto
3. Logrando su efectiva privación de la pasivo dentro de los 15 días siguientes al
libertad (Artículo 168. Ley 599 del 2000) secuestro
ti). Queriendo llevar a cabo los anteriores
hechos y, además, liberar de forma voluntaria al
sujeto pasivo.
2. Que se actúe con fines distintos a los

4. Existiendo un nexo de causalidad entreprevistos en el Artículo 169. Ley 599 del 2000.
los actos mediante los cuales se “somete a
privación de la libertad” a una persona y la
“efectiva anulación de dicha libertad” (Artículo
9. Ley 599 del 2000)
5. Presentándose además un nexo nor-
mativo o de imputación objetiva consistente en
la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión a la libertad personal el
cual se concrete en el resultado típico (Artículo 9
y 11. Ley 599 del 2000)
6. Y liberándose dentro de los quince (15)

días siguientes del secuestro al sujeto pasivo

1. Los que, mediante acuerdo común, La anterior conducta deberá realizarse con
división del trabajo criminal y con dominio del dolo directo en primer grado (Artículo 22. Ley 599
hecho (importancia del aporte) (Artículos 29,del 2000), es decir:
inc. 2 y65.4.
103. Ley
Tipo599 del de
penal 2000) o sin él agravado realizado en coautoría mediante
homicidio dolo directo
(Artículo 30, inc. 3. Ley 599 del 2000) i) . Conociendo tales sujetos activos: (a) que
actuaban en virtud de un acuerdo común, con
división del trabajo criminal y dominio del hecho
2. Llevaren a cabo acciones mortales (esto es, que esa presencia era necesaria para el
(Artículo 103. Ley 599 del 2000) éxito de la actividad ilícita); (b) que llevaban a
cabo acciones mortales; (c) que se estaban
3. Colocando a las víctimas en situación de colocando a las víctimas en situación de
indefensión y aprovechándose de esta situación indefensión y que, también, se aprovechaban de la
(Artículo 104 numeral 7. Ley 599 del 2000) preexistente; (d) que se producía la muerte del
sujeto pasivo; (e) que sus acciones eran las que
causaban tal muerte; y (f) que sus conductas
4. Produciéndose la muerte del sujeto
constituían un riesgo jurídicamente desaprobado de
pasivo (Artículo 103. Ley 599 del 2000)
lesión a la vida, la cual se concretaba en el
5. Existiendo un nexo de causalidad entreresultado típico.
las acciones mortales desplegadas por el sujeto ii) . Queriendo llevar a cabo los anteriores
activo y la muerte del sujeto pasivo (Artículo 9. hechos.
Ley 599 del 2000)
6. Y presentándose además un nexo

normativo o de imputación objetiva consistente
en (i) la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión al bien jurídico de la vida
y (ii) la concreción de ésta en el resultado típico
(Artículos. 9 y 11. Ley 599 del 2020)

1. Los que, mediante acuerdo común, La anterior conducta deberá realizarse con dolo
división del trabajo criminal y con dominio directo en primer grado (Artículo 22. Ley 599 del
del hecho (importancia del aporte) (Artículos 2000), es decir:
29, inc. 2 y 103. Ley 599 del 2000 o sin él i). Conociendo tales sujetos activos: (a) que
(Artículo 6.55.
30, inc.Tipo
3) penal de homicidio agravado realizado en coautoría mediante dolo
directo en grado de tentativa
2. Llevaren a cabo acciones mortales actuaban en virtud de un acuerdo común, con
(Artículo 103. Ley 599 del 2000) división del trabajo criminal y dominio del hecho
(esto es, que esa presencia era necesaria para el
3. Colocando a las víctimas en situación éxito de la actividad ilícita); (b) que llevaban a
de indefensión y aprovechándose de esta cabo acciones mortales; (c) que se estaban colo-
situación (Articulo 104 numeral 7) cando a las víctimas, para hacerlo, en situación de
indefensión y que, también, se aprovechaban de
4. Sin que se produzca la muerte del la preexistente; (d) que no se producía el
sujeto pasivo por circunstancias ajenas a la resultado por circunstancias ajenas a su voluntad;
voluntad del sujeto activo (Artículos 27 y y (e) que sus conductas constituían un riesgo
103) jurídicamente desaprobado de lesión a la vida.
ii). Queriendo llevar a cabo los anteriores he-
5. Y presentándose además un nexo chos.
normativo o de imputación objetiva con-
sistente únicamente en la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado de puesta
en peligro del bien jurídico de la vida
(Artículos 9 y 11. Ley 599 del 2000)
Antijuridicidad
Todas las anteriores conductas deben haberse realizado sin causales de justificación.
6.5.6. La antijuridicidad y culpabilidad de los anteriores delitos

Culpabilidad
1. Todos los sujetos activos, 2. A todos deberá poder 3. Todos ellos deberán
al momento de ejecutar la exigírseles actuar conforme a tener conciencia de lo ilícito.
conducta, deberán ser derecho.
imputables.
Los que, mediante acuerdo común, división del trabajo
Supuesto de hecho criminal y con dominio del hecho (importancia del aporte)
(Artículos. 29, inc. 2, 239y 241 numeral 10. Ley 599 del 2000;
Articulo. 30 inc. 3o)
7. Determinación de los hechos jurídicamente relevantes

7.1. Tipo penal de hurto calificado y agravado realizado en coautoría mediante dolo
directo
7.1.1. Tipo objetivo
- ,H/R para satisfacer los requisitos exigidos para /<? configuración
de! sujeto activo amplificado por ia coautoría
Realizaren “actos de desposesión’' (Articulo 239. Ley 599 del
Supuesto de hecho
2000)
De una cosa mueble ajena consistente en un medio motorizado

Supuesto de hecho
(Artículos. 239y 240, inc. 4)
Acordado el anterior plan, lo ejecutaron así: en la ciudad de Medellín el 3 de octubre de 2012, el

señor JEFERSON MORENO salió a trabajar en su taxi y siendo las 4:20 pm a la altura de la Iglesia
del Barrio El Salado, dos muchachos (VICTORINO MARTÍNEZ Y PEDRO RAMÍREZ -el mono-) le
solicitaron una carrera al barrio Eduardo Santos y al llegar a donde se reservan los colectivos y
termina la ruta del metro, aparecieron JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO
quienes procedieron, junto con los dos primeros, a despojarlo de su vehículo de forma inmediata.
- .H/R para satisfacer los requisitos exigidos para la configuración
de! objeto material y de las características que adiciona ei
calificante -sobre medio motorizado-
E1 objeto material del cual despojaron a JEFERSON MORENO fue el vehículo tipo taxi de
placas STZ 590, marca Renault Sandero, modelo 2012, de su propiedad valorado en la suma de 30
millones de pesos.
- .H/R para satisfacer los requisitos exigidos para la configuración
de! resultado y e! sujeto pasivo
Colocando a la víctima en situación de inferioridad
Supuesto de hecho
(Articulo 240, inc. 1, numeral 2. Ley 599 del 2000)
Empleando violencia sobre las personas (Articulo. 240, inc.
Supuesto de hecho
2)
Existiendo un nexo de causalidad entre la acción idónea de
Supuesto de hecho desposesión y el efectivo apoderamiento de la cosa (Articulo 9.
Ley 599 del 2000)
De esta manera se tiene que las conductas desplegadas por VICTORINO MARTÍNEZ,
PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO
consistentes en haber hecho bajar del vehículo a JEFERSON MORENO y luego huir con el
mismo del lugar, fueron las que causaron el posterior apoderamiento del taxi por parte de los
mencionados procesados.
- H/R para satisfacer los requisitos exigidos para la configuración
de cosas,
Así las la impu- tación
para lograr su objetiva y lesión
cometido, de a! bienuno
común acuerdo, jurídico
de los asaltantes de nombre JUAN
PÉREZ utilizó un arma de fuego tipo pistola con la cual generó una desproporción de fuerzas entre
Supuesto de hecho Y presentándose un nexo normativo o de imputación
los atacantes (ya de por sí numerosos)
objetiva al crear y los
la víctima,
sujetos quien, en virtud
activos riesgosdejurídicamente
tal actuación, quedó en una
posición de inferioridad o desequilibrio
desaprobados de real respecto
lesión al de aquellos
bien que ledel
jurídico despojaban
patrimoniode la propiedad.
económico y concretarse dicho riesgo en el resultado
- H/R para satisfacer ios requisitos exigidos para ia configuración de! tipificado
otro(Artículos
agravante9y 11.que
Ley 599 del 2000)
se constituye en un complemento descriptivo
de modcr
Adicionalmente se evidenció que dicha arma fue utilizada como medio de intimidación moral en
contra de JEFERSON MORENO, lo que se tradujo en múltiples actos de constreñimiento o coacción
psicológica con la cual se doblegó la voluntad del sujeto pasivo, gracias a las amenazas de muerte que
los asaltantes desplegaron.
- .H/R para satisfacer los requisitos exigidos para la configuración de!
nexo causa!
La anterior conducta deberá realizarse con dolo directo
en primer grado (Artículo 22. Ley 599 del 2000), es decir:
i) . Conociendo tales sujetos activos los siguientes he-
chos: (a) que actuaban en virtud de un acuerdo común, con
división del trabajo criminal y dominio del hecho (esto es,
que su presencia era necesaria para el éxito de la actividad
ilícita); (b) que estaban realizando actos idóneos de
desposesión; (c) que los mismos recaían sobre una cosa
mueble ajena consistente en un medio motorizado; (d) que
Supuesto de hecho con su conducta causaban el apoderamiento efectivo de tal
cosa; (e) que estaban colocando a la víctima en situación de
inferioridad; (f que estaban empleando violencia sobre las
personas para cometer el hecho; (g) que sus actos causaban
como resultado el apoderamiento del bien mueble ajeno; y
(h) que su comportamiento implicaba la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado (CRJD) de lesión al bien
jurídico del patrimonio económico que se concretaría en el
resultado.
ii). Queriendo llevar a cabo los anteriores hechos.
Además, los sujetos activos deberán actuar con el
Supuesto de hecho propósito de obtener provecho para si o para otro (Articulo
239).
Supuesto de hecho criminal y con dominio del hecho (importancia del aporte)
(Artículos 29, inc. 2, y 365 numeral. Ley 599 del 2000)
El propósito con el que actuaron VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ —el mono-,
JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO fue el de obtener como provecho para
ellos la apropiación de un vehículo automotor con el cual pudieran desplazarse más fácilmente para la
comisión de otros delitos que, horas más tarde, realizarían en contra de los seres humanos que serán
mencionados cuando se desarrolle la imputación de los delitos de Homicidio Agravado en grado de
tentativa y consumados.
7.2. Tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones agravado realizado en coautoría mediante dolo directo
7.2.1. Tipo objetivo
- H/R para satisfacer los requisitos exigidos para la configuración de!
sujeto activo amplificado por la coautoría
Supuesto de hecho Porten (Artículo 365- Ley 599 del 2000)
Armas de fuego de defensa personal (Artículos 365. Ley 599 del

Supuesto de hecho
2000)
Así pues, conforme al plan acordado, durante el día 3 de octubre de 2012, de forma
intercambiable todos tuvieron físicamente las tres armas de fuego en distintos momentos. Sin
embargo, durante el Hurto, ocurrido alrededor de las 4:20 de la tarde, JUAN PÉREZ la utilizó y llevó
consigo.
Posteriormente, a tal suceso y justamente al desplazarse hasta el lugar en el cual reali zarían los
Homicidios consumados y tentados, a eso de las 7:30 de la noche, VICTORINO MARTÍNEZ,
PEDRO RAMÍREZ y JUAN PÉREZ llevaban, cada uno de ellos físicamente, un arma de fuego, las
cuales quedaron al alcance de todos y con plena disponibilidad de su uso en cuanto lo desearan, sin
que los tres individuos que la tenían materialmente consigo, de forma excluyeme, impidieran o
tuvieran la posibilidad de impedir la utilización de estas.
- H¡R para satisfacer ¡os requisitos exigidos para la configuración
de! objeto materia!
Tales armas de fuego de defensa personal consistieron en tres pistolas Córdova estándar calibre
9x19 mm con cargador de 9 + 1 cartuchos cada una.
Así pues, dichos artefactos constituían unas armas de fuego de defensa personal de acuerdo con
lo estipulado en la norma derivada de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 2535 de 1993 y según la
cual:
Primero: es un “arma” todo lo que cumpla dos condiciones:
a) . Debe tratarse de un instrumento cualquiera.
b) . Debe haber sido fabricado con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una
persona.
Segundo: dicha arma es de “fuego” si cumple las siguientes condiciones:
a). Son empleadas como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los
gases producidos por la combustión de una sustancia química.
Sin permiso de autoridad competente (Artículo 365- Ley 599
Supuesto de hecho
del 2000)
Creando un riesgo jurídicamente desaprobado de puesta en

Supuesto de hecho peligro efectivo al bien jurídico de la seguridad ptlblica
(Artículos. 9 y 11. Ley 599 del 2000)
Adicionalmente, se tiene que los procesados incumplieron la norma jurídica derivada de los
artículos 16, 20 y 23 del Decreto 2535 de 1993 y conforme a la cual se le prohibía la tenencia de
armas de fuego sin permiso de la autoridad militar competente, puesto que, al momento de los
hechos, carecía del salvoconducto o permiso que según el artículo 32 del decreto mencionado podía
emitir El Jefe del Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, los Jefes de
Estado Mayor de las Unidades Operativas Menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la
Fuerza Aérea y los Ejecutivos y Segundos Comandantes de Unidades Tácticas en el Ejército
Nacional, o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, en los lugares que hubiese
determinado el Ministerio de Defensa Nacional.
- H/R para satisfacer ios requisitos exigidos para ¡a configuración de ia
imputación objetiva y la puesta en peligro efectivo ai bien jurídico
El anterior comportamiento de VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ—el mono—

, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO constituyó la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado de puesta en peligro efectivo del bien jurídico de la seguridad
pública, habida cuenta que se trata de auténticas armas de fuego y completamente funcionales.
La anterior conducta deberá realizarse con dolo directo en pri-
mer grado (Artículo 22. Ley 599 del 2000), es decir:
i) . Conociendo tales sujetos activos: (a) que actuaban en
virtud de un acuerdo común, con división de! trabajo criminal y
dominio del hecho (esto es, que esa presencia era necesaria para el
éxito de la actividad ilícita); (b) que su conducta consistía en la
Supuesto de hecho
actuación acordada de portar (ya sea llevándolas consigo o
teniéndolas a su alcance) armas de fuego de defensa personal; y (c)
que su comportamiento implicaba la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado (CRJD) de puesta en peligro efectivo al
bien jurídico de la seguridad pública.
ii). Queriendo llevar a cabo los anteriores hechos.
Los que, mediante acuerdo común, división del trabajo criminal

Supuesto de hecho y con dominio del hecho (importancia del aporte) (Artículos. 29, inc.
2 y 168. Ley 599 del 2000)
En cuanto al aspecto subjetivo del delito se tiene que los procesados actuaron con dolo directo de
primer grado pues sabían con certeza o al menos con probabilidad lo siguiente:
i) . Que estaban portando de forma conjunta y con dominio del hecho tres pistolas Córdova
estándar calibre 9x19 mm con cargador de 9 + 1 cartuchos cada una, aptas y funcionales para
disparar y con la potencialidad suficiente para producir amenaza, lesión o muerte a cualquier ser
humano.
ii) . Que no tenían permiso de autoridad competente o salvoconducto que para tales efectos
otorgaban las autoridades colombianas competentes.
iii) . Que ponían en riesgo efectivo la seguridad pública de la sociedad de forma jurídicamente
desaprobada, al tratarse de armas de fuego de defensa personal completamente funcionales y aptas
para el disparo.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por cada uno de los procesados de manera
voluntaria al haber querido o deseado la producción de los mismos.
7.3. Tipo penal de secuestro simple atenuado realizado en coautoría mediante dolo
directo
73.1. Tipo objetivo
- HjR para satisfacer los requisitos exigidos para la configuración de!
sujeto activo amplificado por ia coautoría
Sometiendo a privación de la libertad a una persona
Supuesto de hecho arrebatándola, sustrayéndola, ocultándola o reteniéndola (artículo
168. Ley 599 del 2000)
Logrando su efectiva privación de la libertad (Artículo 168.
Supuesto de hecho
Ley 599 del 2000)
Durante el tiempo que permaneció en tal lugar, efectivamente, no pudo movilizarse de ninguna
manera. O
- H/R para satisfacer los requisitos exigidos para ¡a configuración
de! nexo
causa!
El día 03 de octubre de 2012, luego de haber hecho descender del taxi al señor JE- FERSON
Supuesto de hecho Existiendo un nexo de causalidad entre los actos mediante los
MORENO, pasadas las 4:30 de la tarde, los procesados, en particular JOSÉ PACHECO, lo dejaron
cuales se “somete a privación de la libertad" a una persona y la
en una cañada del barrio Eduardo Santos, amarrado a uno de los árboles que se encontraba allí
“efectiva anulación de dicha libertad" (Artículo 9. Ley 599 del
ubicado.
2000)
En consecuencia, las accionessatisfacer
- H/R para ios requisitos
de los procesados exigidos
fueron las que para
ocasionaron ia configuración
o causaron la de! resultado
privación de la libertad de JEFERSON MORENO.
- .H/R para la configuración de la imputación objetiva y lesión a!
bien jurídico
Presentándose además un nexo normativo o de imputación ob-
jetiva consistente en la creación de un riesgo jurídicamente
Supuesto de hecho
desaprobado de lesión a la libertad personal el cual se concrete en
el resultado típico (Artículos. 9y 11. Ley 599 del 2000)
Y liberándose dentro de los quince (15) días siguientes al
Supuesto de hecho
secuestro al sujeto pasivo
Supuesto de hecho La anterior conducta deberá realizarse con dolo directo en
primer grado (Articulo 22. Ley 599 del 2000), es decir:
i) . Conociendo tales sujetos activos los siguientes hechos:
(a) que actuaban en virtud de un acuerdo común, con división del
trabajo criminal y dominio del hecho (esto es, que esa presencia
era necesaria para el éxito de la actividad ilícita); (b) que
sometían a privación de la libertad a una persona arrebatándola,
sustrayéndola, ocultándola o reteniéndola; (c) que lograban con
No obstante, ese
ellomismo día, aprivación
la efectiva eso de lasde
8:00 de la noche,
la libertad los procesados
del sujeto regresaron
pasivo; (d) que a la
cañada en donde sus
habían dejado
actos erana los
JEFERSON MORENO
que causaban y lo liberaron.
la privación de la libertad del
sujeto pasivo; (e) Que732.conTipo
ello lograron
subjetivola creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado (CRJD) de lesión al bien jurídico de la
- HjR para satisfacer
libertad ¡os requisitos
que se concretará exigidos
en el resultado típico; para laluego
y (fi que configuración
de de! dolo
ello liberaban al sujeto pasivo dentro de los 15 días siguientes al
secuestro
ii) . Queriendo llevar a cabo los anteriores hechos y,
además, liberar de forma voluntaria al sujeto pasivo.
Que se actúe con fines distintos a los previstos en el Artículo
Supuesto de hecho
169. Ley 599 del2000
Los señores VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ,
RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO actuaron con dolo directo puesto que sabían con
certeza:
i) . Que habían acordado ejecutar los anteriores hechos.
ii) . Que estaban amarrando e inmovilizando en una cañada a un ser humano.
iii) . Que dicha inmovilización causaba la efectiva privación de la libertad de JEFERSON
MORENO.
iv) . Que tal comportamiento implicaba la lesión jurídicamente desaprobada de la libertad de
la víctima que se concretaba en la privación de tal derecho.
v) . Que luego de varias horas lo liberaban de tal cautiverio.
Además, los señores VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ - el mono-, JUAN PÉ-
REZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO quisieron la ejecución de los anteriores hechos e,
igualmente, la liberación voluntaria de la víctima a las 8 de la noche.
- H/R para satisfacer ios requisitos exigidos para ia configuración
de! ingrediente subjetivo especia!
criminal y con dominio del hecho (importancia del aporte)
Supuesto de hecho
(Artículos. 29, inc. 2 y 103. Ley 599 del 2000) o sin él (Artículo.
30, inc.3)
Llevaren a cabo acciones mortales (Artículo 103. Ley 599
Supuesto de hecho
del 2000).
Colocando a las víctimas en situación de indefensión y
Supuesto de hecho
aprovechándose de esta situación (Articulo 104 numeral 7)
VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL

HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO acordaron causarle la muerte, con armas de fuego sin
permiso de autoridad competente para su porte, a cinco personas: SANTIAGO ALEXANDER
PANIA- GUA (16 años) NÉSTOR IVÁN ARBOLEDAD GUTIÉRREZ, GIOVANNY
ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN JOHAN
CASTAÑEDA.
De esta manera se distribuyeron el trabajo criminal así:
Luego de apoderarse del taxi de JEFERSON MORENO, se desplazarían los 5 en tal vehículo
hasta donde se encontrarían las víctimas y los tres que fuesen en la parte trasera se bajarían y
acribillarían a las víctimas, mientras que los otros dos esperarían y apoyarían el devenir delictivo
impidiendo que algún sobreviviente saliera corriendo y avisara a la policía, e igualmente
rematando a cualquiera si era necesario.
Fue así como el mismo 03 de octubre de 2012, a eso de las 7:30 de la noche, llegaron los 5
procesados en el vehículo hurtado al barrio San Pedro en la calle 48 D frente al #110-303 en
donde se encontraban las víctimas departiendo en una tienda llamada “Los Sapitos”. Tres de los
procesados VICTORINO, PEDRO RAMIREZ y JUAN PÉREZ se bajaron de la parte trasera del
vehículo y comenzaron a disparar cada uno con el arma de fuego que llevaba consigo en contra
de cinco personas: SANTIAGO ALEXANDER PANLAGUA (16 años) NÉSTOR IVÁN
ARBOLEDA GUTIÉRREZ, GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, JUAN
FERNANDO AMAYA y CRISTIAN JOHAN CASTAÑEDA. Entre tanto, se ubicaron con
armas de fuego, vigilantes y atentos, durante la ejecución del punible, RAÚL HERNÁNDEZ y
JOSÉ PACHECO.
- .H/R para la configuración de! agravante que se constituye en un
Para el homicidio consumado: Produciéndose la muerte del
sujeto pasivo (Articulo. 103)
Supuesto de hecho
Para el homicidio en grado de tentativa: Sin que se produzca
la muerte del sujeto pasivo por circunstancias ajenas a la voluntad
del sujeto activo (Artículos 27y 103)
Luego de las acciones mortales desarrolladas por los procesados fallecieron SANTIAGO
ALEXANDER PANIAGUA (16 años) NÉSTOR IVÁN ARBOLEDAD GUTIÉRREZ y
GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, mientras que lograron sobrevivir, con
heridas muy graves en su cuerpo, JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN JOHAN
CASTAÑEDA, ocasionadas estas últimas por los disparos que efectuara VICTORINO. Tales
personas sobrevivieron por circunstancias ajenas a su voluntad consistente la alta resistencia
corporal de las víctimas y una pronto y efectiva atención médica a sus heridas.
- H/R para satisfacer ios requisitos exigidos para ¡a
causa!
Este requisito sólo se exige para el homicidio consumado:
Existiendo un nexo de causalidad entre las acciones mortales
Supuesto de hecho desplegadas por el sujeto activo y la muerte del sujeto pasivo
(Artículos 9. Ley 599 del 2000)
Para el homicidio consumado: Y presentándose
además un nexo normativo o de imputación objetiva
consistente en (i) la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión al bien jurídico de la vida y (ii) la
concreción de ésta en el resultado típico (Artículos. 9y 11.
Supuesto de hecho Ley 599 del 2000)
Para el homicidio en grado de tentativa: Y
presentándose además un nexo normativo o de imputación
objetiva consistente únicamente en la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado de puesta en peligro del bien
jurídico de la vida (Artículos. 9y 11. Ley 599 del 2000)
Los anteriores comportamientos con armas de fuego constituyeron la creación de un riesgo

jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico de la vida de las víctimas que se concretó,
en el caso de SANTIAGO ALEXANDER PANIAGUA (16 años), NÉSTOR IVÁN
ARBOLEDA GUTIÉRREZ y GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, en la muerte de
ellos. Así mismo, se tiene que la desaprobación jurídica del riesgo surgió de vulnerar el artículo
11 de la Constitución Política que consagra la vida como un derecho inviolable y que los
procesados no respetaron, logrando que el riesgo creado de muerte por arma de fuego fuera el
que se concretara en el efectivo fallecimiento de sus víctimas por las heridas que previamente
causaron y no por un riesgo diferente.
Para el homicidio consumado: La anterior conducta deberá
realizarse con dolo directo en primer grado (Artículo 22. Ley
599 del 2000), es decir:
virtud de un acuerdo común, con división del trabajo criminal y
dominio del hecho (esto es, que esa presencia era necesaria para
el éxito de la actividad ilícita); (b) que llevaban a cabo acciones
mortales; (c) que estaban colocando a las víctimas, para
hacerlo, en situación de indefensión y que, también, se
aprovechaban de la preexistente; (d) que se producía la muerte
del sujeto pasivo; (e) que sus acciones eran las que causaban tal
muerte; y (f) que sus conductas consti- tuian un riesgo
jurídicamente desaprobado de lesión a la vida, la cual se
concretaba en el resultado típico.
Supuesto de hecho ii) . Queriendo llevar a cabo los anteriores hechos.
Para el homicidio en grado de tentativa: La anterior con-
ducta deberá realizarse con dolo directo en primer grado
(Articulo 22. Ley 599 del 2000), es decir:
virtud de un acuerdo común, con división del trabajo criminal y
dominio del hecho (esto es, que esa presencia era necesaria para
el éxito de la actividad ilícita); (b) que llevaban a cabo acciones
mortales; (c) que se estaban colocando a las víctimas, para
hacerlo, en situación de indefensión y que, también, se
aprovechaban de la preexistente; (d) que no se producía el
resultado por circunstancias ajenas a su voluntad; y (e) que sus
conductas constituían un riesgo jurídica- mente desaprobado de
lesión a la vida.
ii) . Queriendo llevar a cabo los anteriores hechos.
Igualmente, los 5 procesados quisieron llevar a cabo los anteriores hechos y, en el caso de las personas que no
fallecieron, era claro que su intención consistió en ejecutar acciones idóneas e inequívocamente dirigidas a causar la
muerte de JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN JOHAN CASTAÑEDA.
7.1. Antijuridicidad y culpabilidad
Supuesto de hecho de la antijuridicidad
Supuestos de hecho de la culpabilidad

1. Todos los sujetos ac- 2. A todos deberá poder 3. Todos ellos deberán tener
tivos, al momento de ejecutar exigírseles actuar conforme a conciencia de lo ilícito.
la conducta, deberán ser derecho.
imputables.
Así mismo, se encuentra que VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ —el mono—,
JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO, al ejecutar los anteriores hechos, no
estuvieron amparados por ninguna causal de justificación que les autorizara, en concreto, la
realización de dichos comportamientos, sino que, por el contrario, todas sus acciones resultaron
ser completamente antijurídicas.
Finalmente, es evidenciable que VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ —el
mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO al momento de ejecutar las
conductas anteriormente descritas:
i) . Tenían la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de
acuerdo a esa comprensión, es decir, eran imputables;
ii) . Además, eran conscientes de que sus diversas conductas de Hurto, Secuestro, Porte
Ilegal de Armas y Homicidios tentados y consumados se consideraban delitos en Colombia y,
por último,
iii) : Todos ellos, tuvieron la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que les
resultaba exigible que se hubiesen comportado conforme a Derecho, sin embargo, no lo hicieron.
8. Modelo de imputación para homicidio agravado, hurto calificado,
secuestro simple y agravado y porte ilegal de armas
La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales probatorios y
evidencia física legalmente obtenidos durante la etapa de indagación, infiere razonablemente la
existencia de los siguientes hechos y los imputa así15:
15
En la acusación se iniciaría así: “La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos
materiales probatorios y evidencia física legalmente obtenida durante la etapa de investigación, afirma la
existencia de los siguientes hechos con probabilidad de verdad: ”.
8.1. Enunciación de los HJR del delito de Hurto calificado y agravado acorde los
artículos 239; 240, inciso. 1, numeral 2, inciso 2 e inciso 4; y 241, numeral 10 del
C.P.
8.1.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos
jurídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de
Hurto calificado y agravado
Los señores VICTORINO MARTÍNEZ, identificado con C.C. 23.450 de Bogotá, PEDRO
RAMÍREZ -el mono-, identificado con C.C. 50.000 de Cali, JUAN PÉREZ identificado con C.C.
34.000 de Medellín, RAÚL HERNÁNDEZ, identificado con C.C. 21.000 de Cartagena y JOSÉ
PACHECO, identificado con C.C. 40.500 de Cúcuta, el día 3 de octubre de 2012, en la ciudad de
Medellín, en las horas de la tarde, se reunieron con el propósito de llevar a cabo, posteriormente,
cuatro delitos concretos: apoderarse del taxi del señor JEFERSON MORENO, secuestrarlo,
portar conjuntamente cinco armas de fuego de defensa personal y asesinar a SANTIAGO
ALEXANDER PANLAGUA (16 años) NÉSTOR IVÁN ARBOLEDA GUTIÉRREZ,
GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIR1A, JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN
JOHAN CASTAÑEDA, mayores de edad.
Para lograr su cometido, con relación al delito de Hurto Calificado y Agravado, se
distribuyeron el trabajo criminal de la siguiente manera:
Dos de ellos, VICTORINO MARTÍNEZ y PEDRO RAMÍREZ -alias el mono-, le solicita-
rían a JEFERSON MORENO (la víctima) una carrera al barrio Eduardo Santos.
Una vez llegaron a donde se reservan los colectivos, los demás procesados (JUAN PÉREZ,
RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO) aparecerían y se apoderarían del vehículo junto con
los que habían solicitado la carrera.
Cualquiera de ellos intimidaría con el revólver a la víctima para completar la amenaza y
poderlo despojar del vehículo.
Acorde con el rol de cada procesado, todos actuarían en la fase ejecutiva del delito y con
absoluto dominio funcional del hecho.
El plan previamente acordado, lo ejecutaron así: en la ciudad de Medellín el 3 de oc tubre de
2012, el señor JEFERSON MORENO salió a trabajar en su taxi y siendo las 4:20 pm a la altura
de la Iglesia del Barrio El Salado, dos muchachos (VICTORINO MARTÍNEZ Y PEDRO
RAMÍREZ -el mono-) le solicitaron una carrera al barrio Eduardo Santos y al llegar a donde se
reservan los colectivos y termina la ruta del metro, aparecieron JUAN PÉREZ, RAÚL
HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO quienes procedieron, junto con los dos primeros, a despojarlo
de su vehículo de forma inmediata.
El objeto material del cual despojaron a JEFERSON MORENO fue el vehículo tipo taxi de
placas STZ 590, marca Renault Sandero, modelo 2012, de su propiedad valorado en la suma de
30 millones de pesos.
Los procesados lograron sacar dicho vehículo de la esfera de dominio de su legítimo
propietario al despojarlo del mismo mediante la huida que efectuaron en el automotor, mientras
el señor JEFERSON MORENO permanecía inmovilizado en la cañada.
actuación, quedó en una posición de inferioridad o desequilibrio real respecto de aquellos que le
despojaban de la propiedad.
El arma Ríe utilizada como medio de intimidación moral en contra de JEFERSON
MORENO, lo que se tradujo en múltiples actos de constreñimiento o coacción psicológica con la
cual se doblegó la voluntad del sujeto pasivo, gracias a las amenazas de muerte que los asaltantes
desplegaron.
Las conductas desplegadas por VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ—el mono
—, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO consistentes en haber hecho bajar
del vehículo a JEFERSON MORENO y luego huir con el mismo del lugar, Rieron las que cau -
saron el posterior apoderamiento del taxi por parte de los mencionados procesados.
Tales acciones implicaron la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado consistente en:
Uno. La lesión al bien jurídico del patrimonio económico consistente en el despojo de los
derechos de uso, goce, disfrute y disposición del taxi anteriormente descrito como prerrogativas
y atributos derivados de su derecho fundamental a la propiedad.
Dos. Dicha lesión al bien jurídico del patrimonio económico fue jurídicamente desaprobada
porque infringió los artículos 58 de la Constitución Política y 669 del Código Civil que concedía
los derechos mencionados y prohibía su desconocimiento y vulneración.
Tres. Igualmente, se atentó contra los bienes jurídicos de la integridad corporal y la
autonomía personal cuando, al ejecutar el Hurto intimidaron con arma de fuego al señor
JEFFERSON MORENO pues pusieron en riesgo efectivo su vida y salud con la utilizaron de tan
riesgoso instrumento, potencialmente dañino para la existencia humana, y doblegaron su
voluntad mediante presiones efectivas e intimidatorias que le impidieron ejercer su ámbito de
libertad.
Cuarto. El menoscabo de tales bienes jurídicos también fue jurídicamente desaprobado
porque contrariaron las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 2, 11, 24 y 28 de
la Carta al poner en riesgo los derechos a la vida, la salud y la libertad de locomoción y
autonomía personal.
Tales riesgos jurídicamente desaprobados se concretaron en los siguientes resultados típicos:
el quiebre de la autonomía del señor JEFFERSON MORENO quien no tuvo más remedio que
aceptar entregar su taxi a los aquí procesados, los cuales se apoderaron efectivamente del mismo
como consecuencia lógica del riesgo de desposesión de la propiedad que de manera previa
crearon.
8.12.Juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de ios hechos
jurídicamente relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de
Hurto calificado y agravado
En cuanto al aspecto subjetivo del delito se tiene que VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO
RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO actuaron con
dolo directo de primer grado pues sabían con certeza o al menos con probabilidad lo siguiente:
i) . Que habían acordado la comisión del hurto y las circunstancias en que lo llevarían a
cabo (esto es, el rol que cada uno tendría y que la presencia de todos ellos era necesaria para el
éxito de la actividad ilícita).
ii) . De igual manera, que despojaban a JEFERSON MORENO de su propiedad.
iii) . Que dicha propiedad consistía en un taxi perteneciente a la víctima y no a ellos.

iv) . Que lograban el apoderamiento efectivo del automóvil al sacarlo de la esfera de
dominio del sujeto pasivo mediante la huida del lugar que realizaron con el mismo.
v) . Que para lograr su cometido pusieron en situación de inferioridad a JEFERSON
MORENO mediante la utilización de un arma de fuego, empleando, además, violencia moral
sobre éste a través de la intimidación o amenaza de daño y muerte que le iban a causar si no
entregaba el mencionado automotor.
vi) . Sabían que sus acciones causaban la apropiación ilícita del vehículo, y que con ellas
creaban un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico del patrimonio
económico de JEFERSON MORENO y una amenaza a su autonomía personal e integridad
corporal que terminaría concretándose en el apoderamiento efectivo del taxi, al sacar dicho
vehículo de la esfera de dominio de su legítimo propietario.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por los procesados, no solamente de
forma consciente, sino también voluntaria al haber querido o deseado la producción de los
mismos.
El propósito con el que actuaron VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ, alias el
mono, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO fue el de obtener como prove-
cho para ellos la apropiación de un vehículo automotor con el cual pudieran desplazarse más
fácilmente para la comisión de otros delitos que, horas más tarde, realizarían en contra de
quienes serán mencionados cuando se desarrolle la imputación de los delitos de Homicidio
Agravado en grado de tentativa y consumados.
8.2. Enunciación de los HJR del delito de Porte ilegal de armas acorde el artículo
365, numeral 5 del C.P.
82.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos
Porte ilegal de armas
Según se anunció en precedencia los señores VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍ-
REZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO acordaron llevar
consigo o tener a su alcance distintas armas de fuego durante todo el tiempo en que estuvieran
juntos y, principalmente, cuando fueran a cometer los punibles de Hurto y Homicidio. De esta
forma, cuando alguno de los procesados tuviera materialmente el arma, la misma quedaría a su
vez al alcance o disposición de los demás indiciados, lo que implicó que todos ellos tuvieran
dominio funcional en el porte de los objetos peligrosos mencionados.
Conforme al plan acordado, durante el día 3 de octubre de 2012, de forma intercambiable
todos tuvieron físicamente las tres armas de fuego en distintos momentos. Sin embargo, durante
el Hurto, ocurrido alrededor de las 4:20 de la tarde, JUAN PÉREZ la utilizó y llevó consigo.
Posteriormente, a tal suceso y justamente al desplazarse hasta el lugar en el cual realizarían
los Homicidios consumados y tentados, a eso de las 7:30 de la noche, VICTORINO
MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ y JUAN PÉREZ llevaban, cada uno de ellos físicamente, un
arma de fuego, las cuales quedaron al alcance de todos y con plena disponibilidad de su
uso en cuanto lo desearan, sin que los tres individuos que la tenían materialmente consi go, de
forma excluyente, impidieran o tuvieran la posibilidad de impedir la utilización de estas.
Tales armas de fuego de defensa personal consistieron en tres pistolas Córdova estándar
calibre 9x19 mm con cargador de 9 + 1 cartuchos cada una.
Dichos artefactos constituían armas de fuego de defensa personal de acuerdo con lo es-
tipulado en la norma derivada de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 2535 de 17 de diciembre de
1993, “ Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos"X(>.
Los procesados incumplieron la norma jurídica derivada de los artículos 16, 20 y 23 del
Decreto 2535 de 1993 y conforme a la cual se le prohibía la tenencia de armas de fuego sin
permiso de la autoridad militar competente, puesto que, al momento de los hechos, carecía del
salvoconducto o permiso que según el artículo 32 del decreto mencionado podía emitir El Jefe
del Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, los Jefes de Estado
Mayor de las Unidades Operativas Menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la
Fuerza Aérea y los Ejecutivos y Segundos Comandantes de Unidades Tácticas en el Ejército
Nacional, o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, en los lugares que
hubiese determinado el Ministerio de Defensa Nacional.
El anterior comportamiento de VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ, alias el
mono, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO constituyó la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado de puesta en peligro efectivo del bien jurídico de la seguridad
pública, habida cuenta que se trata de auténticas armas de fuego y completamente funcionales
para cuyo porte, como se dijo, carecían del correspondiente permiso de autoridad competente.
16
Artículo 5. Definición. Son armas, todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de produ -
cir amenaza, lesión o muerte a una persona
Artículo 6. Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor
del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia
química.
Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas.
Artículo 11. Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distan -
cia. Se clasifican en esta categoría:
a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características:
- Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas).
- Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas).
- En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática.
- Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que
originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos.
b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas;
c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.
822. juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de los hechos

Porte ilegal de armas de fuego agravado
En cuanto al aspecto subjetivo del delito se tiene que los procesados actuaron con dolo
directo de primer grado pues sabían con certeza o al menos con probabilidad lo siguiente:
i) Que estaban portando de forma conjunta y con dominio del hecho tres pistolas Córdova
estándar calibre 9 x 19 mm con cargador de 9 + 1 cartuchos cada una, aptas y funcionales para
disparar y con la potencialidad suficiente para producir amenaza, lesión o muerte a cualquier ser
humano.
ii) Que no tenían permiso de autoridad competente o salvoconducto que para tales efectos
otorgaban las autoridades colombianas competentes.
iii) Que ponían en riesgo efectivo la seguridad pública de la sociedad de forma jurídicamente
desaprobada, al tratarse de armas de fuego de defensa personal completamente funcionales y
aptas para el disparo.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por cada uno de los procesados de manera
voluntaria al haber querido o deseado la producción de los mismos.
8.3. Enunciación de los HJR del delito de Secuestro simple atenuado acorde
los artículos 168 y 171 inciso 2 del C.P.
83.1. juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos
Secuestro atenuado
También los señores VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉ-
REZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO acordaron privar de la libertad al señor JEFER-
SON MORENO de manera conjunta, aunque uno de ellos se encargaría de inmovilizarlo
físicamente amarrándolo en la cañada.
El día 3 de octubre de 2012, luego de haber hecho descender del taxi al señor JEFER- SON
MORENO, pasadas las 4:30 de la tarde, que los procesados, en particular JOSÉ PA CHECO, lo
dejaron en una cañada del barrio Eduardo Santos, amarrado a uno de los árboles de dicho sector.
Durante el tiempo que permaneció en tal lugar, efectivamente, no pudo movilizarse de
ninguna manera.
En consecuencia, las acciones de los procesados fueron las que ocasionaron o causaron la
privación de la libertad de JEFERSON MORENO.
Tales conductas constituyeron la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión
al bien jurídico de la libertad de JEFERSON MORENO que se concretó en el resultado
consistente en la imposibilidad de movilización de la mencionada víctima. Además, téngase en
cuenta que esta retención resultaba innecesaria para la consumación del hurto y, por lo tanto, su
realización desbordó la simple lesión al patrimonio económico y la momentánea, breve y
consecuencia! retención que fuera indispensable para la ejecución del atentado a la propiedad
privada de MORENO, lográndose así configurar de forma independiente una grave laceración,
jurídicamente desaprobada, de sus derechos constitucionales a ser “libre” (art. 28 de la
Constitución Política) y “a circular libremente por
el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”

(Artículo 24 de la Constitución Política).
Ese mismo día, a eso de las 8:00 de la noche, los procesados regresaron a la cañada en donde
habían dejado a JEFERSON MORENO y lo liberaron.
8.3.2 Juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de los hechos
Secuestro simple atenuado
En cuanto al aspecto subjetivo del delito, se tiene que los señores VICTORINO MAR-
TÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ
PACHECO actuaron con dolo directo de primer grado puesto que sabían con certeza o al menos
probabilidad, lo siguiente:
i) . Que habían acordado ejecutar los anteriores hechos.
ii) . Que estaban amarrando e inmovilizando en una cañada a un ser humano.
iii) . Que dicha inmovilización causaba la efectiva privación de la libertad de JEFERSON
MORENO.
iv) . Que tal comportamiento implicaba la lesión jurídicamente desaprobada de la libertad
de la víctima que se concretaba en la privación de tal derecho.
v) . Que luego de varias horas lo liberaban de tal cautiverio.
Además, los señores VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ —el mono—, JUAN
PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO quisieron la ejecución de los anteriores
hechos e, igualmente, la liberación voluntaria de la víctima a las 8 de la noche.
Se verificó que los procesados actuaron con el propósito de impedir que JEFERSON
MORENO escapara y poder así controlar sus movimientos.
8.4. Enunciación de los HJR de los 3 delitos de Homicidios agravados consumados
acorde los artículos 103 y 104, numeral 7 del CP y 2 delitos de Homicidios
agravados en grado de tentativa acorde los artículos 27, 103 y 104, numeral 7
del CP.
8.4.1 Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos
jurídicamente relevantes que se adecúan al tipo objetivo de los delitos de
Homicidio consumado y tentado.
VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL
HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO acordaron causarle la muerte, con armas de fuego sin
permiso autoridad competente para su porte, a cinco personas: SANTIAGO ALEXANDER
PANLAGUA (16 años) NÉSTOR IVÁN ARBOLEDAD GUTIÉRREZ, G1OVANNY
ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN JOHAN
CASTAÑEDA.
De esta manera se distribuyeron el trabajo criminal así:
Luego de apoderarse del taxi de JEFERSON MORENO, se desplazarían los 5 en tal
Fue así como el mismo 03 de octubre de 2012, a eso de las 7:30 de la noche, llegaron los 5
procesados en el vehículo hurtado al barrio San Pedro en la calle 48 D frente al #110-303 en
donde se encontraban las víctimas departiendo en una tienda llamada “Los Sapitos”.
Tres de los procesados VICTORINO, PEDRO RAMÍREZ y JUAN PÉREZ se bajaron de la
parte trasera del vehículo y comenzaron a disparar cada uno con el arma de fuego que llevaba
consigo en contra de cinco personas: SANTIAGO ALEXANDER PANLAGUA (16 años)
NÉSTOR IVÁN ARBOLEDAD GUTIÉRREZ, GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVL
RIA, JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN JOHAN CASTAÑEDA.
Entre tanto, se ubicaron con armas de fuego, vigilantes y atentos, durante la ejecu ción del
punible, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO.
Para la ejecución de tales hechos, los 5 procesados colocaron o pusieron a las víctimas en
situación de indefensión y, también, se aprovecharon de un estado de indefensión preexistente.
Lo anterior se afirma por cuanto los hechos fueron los siguientes: en primer lugar, se
aprovecharon de la situación de indefensión en que estaban las víctimas, pues ellas se
encontraban descuidadas, entretenidas en sus quehaceres, y ello hizo que el ataque resultara
completamente sorpresivo, alevoso, actuando de tal manera que las víctimas no se encontraban
preparadas para la agresión.
Ahora bien, no es que los procesados hayan "puesto" en esa situación a las víctimas, sino
que, previamente, ellas ya estaban en ese estado de descuido absoluto, sin saber que, de la nada,
serían asesinadas por múltiples hombres fuertemente armados.
En consecuencia, se trataría de una “indefensión aprovechada” y no “puesta”.
Además, se trataría de un homicidio en estado de indefensión dada la alevosía generada por
la insidia de realizar el ataque en situación de sorpresa para los agredidos que departían
alegremente sin imaginar lo que les ocurriría, quitándoles así cualquier oportunidad de
defenderse, dado lo sorpresiva o inesperada de la agresión.
En segundo lugar y de forma adicional o concurrente, los atacantes crearon un contexto de
indefensión, al ser múltiples los agresores y utilizar, todos ellos, armas de fuego para intimidar y
matar a las víctimas. Es decir, que, no solamente se aprovecharon de la situación de indefensión
preexistente, sino que también pusieron en tal estado a sus víctimas al emplear multiplicidad de
armas de fuego y atacar todos ellos a las indefensas personas que estaban en el lugar de los
hechos.
Luego de las acciones mortales desarrolladas por los procesados fallecieron SANTIAGO
ALEXANDER PANIAGUA (16 años) NEÉSTOR IVÁN ARBOLEDA GUTIÉRREZ y
GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, mientras que lograron sobrevivir, con heridas
muy graves en su cuerpo, JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN JOHAN CASTAÑEDA,
ocasionadas estas últimas por los disparos que efectuara VICTORINO.
Tales personas sobrevivieron por circunstancias ajenas a su voluntad consistente en la alta
resistencia corporal de las víctimas y una pronta y efectiva atención médica a sus heridas.
Los múltiples disparos causaron la muerte de la siguiente manera:
i) . SANTIAGO ALEXANDER PANLAGUA recibió dos impactos en su corazón, del

arma de fuego que tenía VICTORINO cuyo inmediato desangramiento produjo un shock hipo-
volémico.
ii) . NÉSTOR IVÁN ARBOLEDA GUTIÉRREZ recibió un impacto de bala del arma de
fuego que tenía PEDRO RAMIREZ en la región occipital de la cabeza lo cual causó una
hemorragia cerebral y la muerte instantánea de tal persona.
iii) . GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, recibió tres impactos de bala del
arma de fuego que tenía JUAN PÉREZ y los cuales causaron la muerte de aquél como conse-
cuencia de una falla respiratoria e infarto por ausencia de oxígeno en la sangre.
Posteriormente, VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ-el Mono-, y JUAN PÉREZ
salieron de la tienda, ingresaron a la parte de atrás del taxi en donde ya los esperaban, atentos y
vigilantes, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO, este último en calidad de conductor del
vehículo en el cual emprendieron la rápida huida del lugar y quienes habían salido
inmediatamente después de los disparos realizados por los otros.
Los anteriores comportamientos con armas de fuego constituyeron la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico de la vida de las víctimas que se concretó,
en el caso de SANTIAGO ALEXANDER PANLAGUA (16 años), NÉSTOR IVÁN
ARBOLEDA GUTIÉRREZ y GIOVANNY ALEXANDER MUÑOZ GAVIRIA, en la muerte
de ellos.
La desaprobación jurídica del riesgo surgió de vulnerar el artículo 11 de la Constitución
Política que consagra la vida como un derecho inviolable y que los procesados no respetaron,
logrando que el riesgo creado de muerte por arma de fuego fuera el que se concretara en el
efectivo fallecimiento de sus víctimas por las heridas que previamente causaron y no por un
riesgo diferente.
8.42 Juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de ios hechos
Homicidio consumado y tentado
Por último, en cuanto al aspecto subjetivo del delito, queda claro que VICTORINO
MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ
PACHECO actuaron con dolo directo de primer grado por cuanto sabían con certeza:
i) . Que habían acordado causar la muerte de tales seres humanos en las circunstancias
ocurridas.
ii) . Sabían que los tres primeros estaban disparando en contra de seres humanos y que los
restantes cumplirían un rol preponderante de ayuda y trabajo criminal para lograr la realización
de los homicidios, teniendo inclusive el rol de rematar, si era necesario, a los que quedaran
vivos y además evitar que alguno avisara a la policía.
iii) . Sabían que con ello causarían la muerte de los mismos.
iv) . Sabían que estaban poniendo a las víctimas en situación de indefensión por la
cantidad de armas empleadas y el número de agresores que participaron en el hecho y que,
además, se aprovechaban de la indefensión generada por lo sorpresivo que resultaría el ataque.
v) . Sabían que estaban creando un riesgo jurídicamente desaprobado que terminó por
Igualmente, los 5 procesados quisieron llevar a cabo los anteriores hechos y, en el caso de
las personas que no fallecieron, era claro que su intención consistió en ejecutar acciones idóneas
e inequívocamente dirigidas a causar la muerte de JUAN FERNANDO AMAYA y CRISTIAN
JOHAN CASTAÑEDA, pero no se logró la muerte por circunstancias ajenas a la voluntad de los
autores.
8.5. Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan a la antijuridicidad de los anteriores delitos
Se encuentra que VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN
PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO, al ejecutar los anteriores hechos, no
estuvieron amparados por ninguna causal de justificación que les autorizara, en concreto, la
realización de dichos comportamientos, sino que, por el contrario, todas sus acciones resultaron
ser completamente antijurídicas.
8.6. Juicio de reproche. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que
se adecúan la culpabilidad de los anteriores delitos
Los señores VICTORINO MARTÍNEZ, PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ,
RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO al momento de ejecutar las conductas anteriormente
descritas actuaron con culpabilidad por cuanto:
i) . Tenían la capacidad de comprender lo ilícito de disparar mortalmente un arma de fuego
contra un ser humano y autodeterminarse de acuerdo con esa compresión, es decir, eran
imputables;
ii) . Todos ellos, tuvieron la posibilidad de haber actuado de otra manera, es decir, no
hurtando, no portando ilegalmente armas, no secuestrando y no matando, al no encontrarse en
ninguna situación de anormalidad motivacional, por lo que les resultaba exigible que se
hubiesen comportado conforme a Derecho y, sin embargo, no lo hicieron.
iii) . Eran conscientes de que sus diversas conductas de Hurto, Secuestro, Porte Ilegal de
Armas y Homicidios tentados y consumados se consideraban delitos en Colombia.
La Fiscalía General de Nación, les IMPUTA a los señores VICTORINO MARTÍNEZ,
PEDRO RAMÍREZ -el mono-, JUAN PÉREZ, RAÚL HERNÁNDEZ y JOSÉ PACHECO la
realización de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente así:
Se trató de un concurso de delitos, según el artículo 31 del Código Penal, realizado
objetivamente mediante acción y ejecutado por los procesados a través de coautoría conforme lo
previsto en los artículos 9, 10, 25 inciso Io, 29 inciso 2o del Código Penal.
Tales delitos se discriminan de la siguiente manera:
i) : Hurto calificado y agravado, Artículos. 239; 240, inciso 1, numeral 2, inciso 2 e inciso
4; y 241, numeral 10.
ii) . Delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o
municiones realizado objetivamente mediante una acción (verbo rector “por-
Mr”), agravado, Artículo 365, numeral 5o (coparticipación criminal)17, en concordancia con los
artículos 5, 6, 11, 16, 20, 23 y 32 del Decreto 2535 de 1993.
iii) . Secuestro simple atenuado, Artículos 168, 171 inciso 2 o, y Art. 58 numeral 10
(coparticipación criminal)18 *.
iv) . Tres (3) homicidios con circunstancia de agravación, Artículos 103, 104 numeral 7 o, y
Art. 58 numeral 10 (coparticipación criminal)1’.
v) . Dos (2) tentativas de homicidios circunstancia de agravación, Artículos. 27, 103 y 104
numeral 7o y Art. 58 numeral 10 (coparticipación criminal)20.
Subjetivamente actuaron con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones
jurídicas de los arts. 21 y 22 del C.P.
Es posible extraer de una misma circunstancia, por ejemplo, la coparticipación criminal, dos conse-
cuencias negativas: la agravación genérica del delito de homicidio y la específica del punible de porte
ilegal de armas: CSJ AP 2150-2018, rad. 51.741 de 30 mayo 2018.
' En CSJ SP 2295-2020, rad. 50.659 de 8 julio 2020 se dijo que, en los delitos de hurto y secuestro
simple, la coparticipación criminal es una circunstancia accidental cuya presencia no interfiere en su
estructuración típica, por ser conductas de sujeto activo monosubjetivo.
En efecto, mientras que en el hurto la coparticipación criminal es una de las circunstancias prevista
como agravante específica del tipo (Art. 241 numeral 10), razón por la cual, ante su imputación es
inviable aplicar mayor punibilidad acudiendo al numeral 10° del artículo 58, en el secuestro no opera
como agravante de la pena, sino como criterio de mayor punibilidad, cuya presencia afecta la escogencia
del cuarto punitivo durante el ejercicio de dosificación de la sanción.
Lo anterior, tratándose de tipos penales monosubjetivos, pues la situación varía frente a los eventos en
los que la coparticipación criminal hace parte del tipo, como en el concierto para delinquir en cuyo caso es
patente la prohibición de tenerla en consideración doblemente, valga decir, como parte estructurante del
tipo y como causal de agravación. CSJ SP, 24 octubre 2012, rad. 35.116; CSJ SP 2295-2020, rad. 50.659
de 8 julio 2020.
” Existen dos conductas delictivas autónomas, diferentes, disímiles, que no se excluyen entre sí; cada
una de ellas ocasiona la lesión de un bien jurídicamente tutelado diverso: el porte ilegal de armas,
cronológicamente anterior al homicidio, que se inicia a partir del momento en que los enjuiciados llevan
consigo el arma de fuego sin tener salvoconducto para ello, y el homicidio que posteriormente produjeron
accionando el artefacto para ultimar la vida de otra persona, infracciones penales que debían sancionarse
independientemente, siguiendo las reglas legales previstas para los casos de concurso de delitos: CSJ AP
2150-2018, rad. 51.741 de 30 mayo 2018.
20
En CSJ SP 2847-2020, rad. 52.567 de 5 agosto 2020, se dijo por la Corte que no hay vulneración del
non bis in ídem, cuando la circunstancia de mayor punibilidad (Art. 58-10 CP) que sirve de marco
referente al delito base de la dosificación punitiva (ejemplo, homicidio), no es predicable del delito contra
el patrimonio económico, en relación con el cual, en forma independiente, la misma media como
agravante específica (Art. 241 numeral 10 CP) sucediendo lo propio con el mismo grado de autonomía,
respecto del atentado contra la seguridad pública de porte ilegal de armas (Art. 365-5 CP), esto es, haberse
ejecutado en coparticipación criminal.
Se agregó en esta providencia que no hay vulneración del principio non bis in ídem, cuando se agrava
el delito de porte ilegal de armas por obrar en coparticipación criminal (Art. 365-10 CP), no obstante
también tomarse en cuenta esa circunstancia como de mayor punibilidad (Art. 58 numeral 10 C.P.), toda
vez que la concurrencia de esta última sólo sirve de criterio base para el cuarto punitivo en que debe
situarse respecto del delito de homicidio, por ser el de mayor gravedad, pero no tiene incidencia en el de
porte ilegal de armas, sobre el cual recae exclusivamente la específica agravante (Art. 365 numeral 5 o
C.P.).

Se trata de un concurso de delitos cuya punibilidad final se determina según el Artículo. 31 del
Código Penal, pero se informa que la pena abstracta que contempla la Ley para cada delito es la
siguiente:
i) . Para el hurto calificado por haber puesto a las víctimas en condición de inferioridad la
pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años. Sin embargo, como también el hurto recayó
sobre un medio motorizado, el inciso 4 del art. 240 del CP establece una pena de siete (7) a quince
(15) años de prisión. A esta última pena deberá sumársele el agravante de la coparticipación
criminal previsto en el artículo 241, numeral 10 del CP, y acorde con el cual la sanción penal se
aumentará, para el mínimo en la mitad y para el máximo en las tres cuartas partes, quedando así
una pena abstracta para el hurto calificado y agravado de 126 meses como pena mínima y 315
meses como pena máxima de prisión, conforme las reglas del artículo 60, numeral 4o del CP.
ii) . En cuanto al porte ilegal de armas la pena sería de nueve (9) a doce (12) años de prisión.
No obstante, al haber obrado en coparticipación criminal, dicha pena deberá duplicarse acorde lo
establece el artículo 365, numeral 5, del CP, quedando entonces el mínimo en 18 años y el máximo
en 24 años de prisión conforme las reglas del artículo 60, numeral 1 del CP.
iii) . Respecto al secuestro simple atenuado las penas abstractas son las siguientes: pri sión de
ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses y multa de ochocientos (800) a mil
quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, en virtud de la
atenuación del inciso 2 del artículo 171 del CP la pena se disminuirá hasta la mitad, lo cual
significa a la luz del artículo 60, numeral 3, del CP que las penas mínimas quedarían en 96 meses
de prisión y multa de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que el límite
máximo sigue igual.
iv). En lo relativo a la pena prevista por cada homicidio agravado, el artículo 104 del CP
establece una sanción de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión.
v) . Finalmente, en lo que se refiere a la pena por la tentativa de cada homicidio agravado, el
artículo TI del CP contempla como regla la siguiente: que el sujeto activo incurrirá en pena no
menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para
la conducta punible consumada. Ello quiere decir, que el límite de la pena mínima que podrá
imponerse será de 200 meses de prisión y el límite de la pena máxima que podrá imponerse será
de 450 meses de prisión, según la norma vigente para el momento de los hechos.
Capítulo III
LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES EN LOS DELITOS
DE HOMICIDIO Y LESIONES PERSONALES CULPOSOS
1. Introducción.
Análisis de la responsabilidad penal médica desde la perspectiva de
la construcción de los "hechos jurídicamente relevantes”. Especial
reflexión sobre la tipicidad objetiva y la imputación objetiva en estos
casos
Aunque existen muchas posibilidades típicas de responsabilidad penal médica nos
centraremos en el análisis de los delitos culposos de Homicidio, Lesiones personales y Lesiones
alfeto.
1.1. ¿Qué tienen de común estas conductas punibles que resulte fundamental
para la confección de los "hechos jurídicamente relevantes"?
Varios aspectos:
- En todos estos delitos debe separarse con suma claridad la “acción” u “omisión” eje-
cutados por el médico, del “resultado” mortal o lesivo que se produce en perjuicio del paciente
(sujeto pasivo).
- Así mismo, suelen presentarse “cursos causales complejos”, “irregulares” y “sucesivos”
que deben ser claramente enunciados, descritos y encadenados como parte de los
correspondientes hechos jurídicamente relevantes.
- Finalmente, en punto de la “imputación objetiva” se hace indispensable realizar una serie
de delimitaciones muy importantes para poder concluir que el correspondiente curso causal
lesivo le es atribuible al médico.
Al respecto, se evidencia que a veces se entremezclan y solapan equivocadamente la
causalidad y el nexo de imputación objetiva, lo que afecta la construcción de cada uno de los
hechos jurídicamente relevantes que se adecúan a estos elementos con serias repercusiones en el
principio de legalidad y los derechos de defensa y contradicción.
Por lo tanto, es importante no confundir el vinculo empírico que une la “acción” del médico
y el “resultado” mortal o lesivo ocurrido, con el nexo jurídico que, a partir de una serie de
condiciones normativas, hace posible “imputar” o “atribuir” como “obra suya” el curso causal
efectivamente acaecido al médico.
De esta manera, a la hora de establecer el nexo causal tendrá que verificarse como dijo Hans
Kelsen en su Teoría Pura del Derecho cuál es la “Ley de la naturaleza” o “principio” que
subyace, explica y relaciona dos fenómenos: la “acción” y el “resultado” producido.
Así, la Ley según la cual un metal se dilata cuando se le aplica al calor establece una
relación de causa a efecto entre el calor y la dilatación del metal. (...) Tanto el principio
de causalidad como el de imputación se presentan bajo la
forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre condición y una
consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos.
Indiquemos ante todo la fórmula del principio de causalidad: “Si la condición A se realiza,
la consecuencia B se producirá ” o para tomar un ejemplo concreto: "Si el metal es
calentado se dilatará”. Elprittcipio de imputación se formula de modo diferente: 'Si la
condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse’. (Kelsen, 2008)
De esta manera, en términos de responsabilidad penal médica el principio de causalidad
implica demostrar que “Si la acción X se realiza sobre el cuerpo del paciente, su organismo
reaccionará de Y forma”, de tal forma que si ello ocurrió en el caso concreto la “conducta” del
galeno será la causa del “resultado” sobrevenido.
Por el contrario, en términos de imputación objetiva la formulación es diversa pues allí no se
trata de verificar un nexo empírico en el que subyace una generalización de hechos o principio de
causalidad, sino que se busca determinar bajo qué condiciones jurídicas lo “malo” que le ocurra a
un paciente será “responsabilidad” del médico independientemente de que lo haya “causado” por
una acción o no haya impedido que ocurriera como consecuencia de su omisión. En ese orden de
ideas, en tratándose de delitos culposos la Ley, la doctrina y la jurisprudencia han establecido los
siguientes parámetros o, mejor aún, condiciones para que un “curso causal” le sea imputable
objetivamente al médico:
1.1.1. Primer nivel de Imputación objetiva: la "acción" u "omisión" del
médico deberá haber implicado la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado
1.111. ¿Qué condiciones se requieren para que se presente este primer nivel de impu tación
objetiva?
i) . El médico tendrá que haber creado una situación de riesgo para la salud o vida del
paciente, o incrementado el riesgo preexistente. Por lo tanto, cualquier disminución del riesgo,
aunque empíricamente cause un daño no le resultará objetivamente imputable.
ii) . Dicha “acción” u “omisión” deberá tratarse de un auténtico riesgo, lo cual significa que,
desde una perspectiva ex ante, pueda considerarse que la conducta del médico representará un
comportamiento idóneamente peligroso para lesionar la vida o la integridad personal del paciente,
razón por la cual se descartan como auténticos riesgos los que sean cuantitativamente
insignificantes para producir un mal mensurable o que, desde el punto de vista de la previsibilidad
objetiva, la “acción” u “omisión” de médico no hubiera tenido la posibilidad o idoneidad para
generar el resultado finalmente acaecido (cursos causales fortuitos).
¡ii). Finalmente, el comportamiento activo u omisivo del médico, calificado como idóneamente
riesgoso, tendrá que cumplir como condición adicional el ser jurídicamente desaprobado. Esta
“desaprobación jurídica del riesgo” se satisface en Colombia mediante la identificación de la
infracción al deber objetivo de cuidado. Ahora bien, dicha Infracción al deber objetivo de cuidado
(IDOC) puede ser definida como la inobservancia o el
incumplimiento de la atención, diligencia, prudencia o experticia que debía tener el sujeto

activo al momento de realizar la actividad peligrosa.
I.I.I.2. ¿Mediante qué criterios se concreta e identifica el "deber objetivo de cuidado'?
i) . Deber de cuidado interno (esto permite identificar la “norma de cuidado”): La primera
obligación consiste en identificar y valorar correctamente los peligros que acechan el bien
jurídico. Frente a este deber de examen preliminar (Binding) es necesario incluir en el cálculo
que se realizará: (a) la cercanía del peligro y (b) el valor del bien jurídico expuesto al peligro.
Ejemplo: El tribunal alemán consideró que era parte del deber objetivo de cuidado el no
limitarse a un diagnóstico a distancia, cuando en una comunicación telefónica una persona
informa al médico de los síntomas de una enfermedad grave, pues deberá contar con el peligro
que ello puede revestir para la vida del paciente.
ii) . Deber de cuidado externo: Consiste en la obligación de comportarse externamente de
conformidad con la norma de cuidado advertida. Sus manifestaciones son:
a) . Deber de omitir acciones peligrosas: existe la obligación de abstenerse de ejecutar
conductas cuya peligrosidad sea altamente elevada.
Ejemplos: Ante el progresivo agravamiento del cuadro clínico de un paciente en la
aplicación de un determinado tratamiento, el médico tendrá el deber de “abstenerse de continuar
aplicándolo”. Igualmente, los médicos principiantes tendrán la obligación de “abstenerse” de
emprender todas aquellas acciones particularmente peligrosas que por su complejidad requiera
de una mayor experticia.
Al respecto, existen los siguientes preceptos:
- Ley 23 de 1981:
Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su
consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere
indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que
ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales
consecuencias anticipadamente.
- Decreto 3380 de 1981:
Artículo 7o. Se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados: a)
Los prescritos sin un previo examen general; b) Los que no correspondan a la situación
clínico-patológica del paciente.
Artículo 9o. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el
paciente y que no correspondan a las condiciones clínico patológicas del mismo.
b) .Deber de preparación e información previa: El deber de cuidado se concreta en estos
casos en la obligación de procurarse a tiempo los conocimientos, experiencias y capacidades sin
los cuales la realización de la acción sería una irresponsabilidad a causa del riesgo vinculado a
ella.
Ejemplos: antes de realizar ciertas operaciones el médico deberá examinar y conocer el
estado del paciente y su capacidad de resistencia, lo que supone el deber de consultar
su historia clínica. Igualmente, los médicos deberán informarse sobre los últimos avances y
desarrollos de la medicina, los medicamentes y sus tratamientos.
Al respecto, nos dice la Ley 23 de 1981 lo siguiente:
Articulo 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer
una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para
precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.
a) . Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: consiste en emplear, con
ocasión de la ejecución de la acción, todas las medidas necesarias de precaución, control y
supervisión para eliminar el riesgo.
Ejemplo: El médico deberá emplear métodos de tratamiento cuya especial eficacia esté
reconocida, aunque su uso se desvíe de su propia opinión profesional (BGH, 1960).
Al respecto, se cuenta con la siguiente normatividad:
- Ley 23 de 1981:
Artículo 12. El médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos
debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas.
Parágrafo. Si en circunstancias excepcionalmente graves un procedimiento
experimental se ofrece como la única posibilidad de salvación, éste podrá utilizarse con
la autorización del paciente o sus familiares responsables y si friere posible, por acuerdo
en junta médica.
- Decreto 3380 de 1981:
Artículo 8o. Para los efectos del artículo 12 de la Ley 23 de 1981, las institu ciones
científicas legalmente reconocidas comprenden: a) Las facultades de medicina legalmente
reconocidas; b) Las Academias y Asociaciones médico- científicas reconocidas por la Ley
o por el Ministerio de Salud; c) La Academia Nacional de Medicina; d) Las instituciones
oficiales que cumplan funciones de investigación médica y de vigilancia y control en
materia médico científica.
b) . Deber de contar con el consentimiento informado del paciente: lo cual implica,
previamente, informar de lo siguiente al paciente:
- Sobre su estado de salud actual.
- Sobre los riesgos de intervención en su humanidad.
- Sobre los riesgos que conlleva la no realización del tratamiento.
- Sobre el (o los) procedimientos que conforme a la ciencia deban aplicarse para tratar la
situación del paciente.
Además, la información dada deberá ser: 1) veraz, en cuanto el médico no puede omitirla o
negarla, pues carece de la facultad de decidir lo mejor para el enfermo, si éste goza de capacidad
de disposición de sus derechos; 2) de buena calidad, mediante una comunicación sencilla y clara,
con el fin de que el interlocutor comprenda la patología padecida y el procedimiento a seguir, y 3)
de un lenguaje comprensible, entendible, pues en muchas ocasiones lo técnico resulta ininteligible,
confuso e incomprensible.
Al respecto, la Ley establece lo siguiente:

Ley 23 de 1981:
Artículo 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmedia-
tas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo
previsto.
El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.
- Decreto 3380 de 1981:
Artícido 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se re-
fiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en
forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a
los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica,
puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento
médico.
Artículo 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo
previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la au -
sencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o
emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.
Artículo 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la
advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla.
d). Deber de actuar de acuerdo con la norma positivamente establecida: en estas situaciones
el autor deberá comportarse de acuerdo con las reglas de cuidado que se encuentren contenidas
en Leyes, reglamentos y normas similares.
Ejemplo: si para el tratamiento de ciertas enfermedades existe una regla de general re-
conocimiento impuesta por una Ley, tendrá que cumplirse. En todo caso, “la infracción de
normas especiales no supone en todos los casos que el autor haya actuado imprudentemente,
pero la contravención de disposiciones vinculantes constituye desde luego un “indicio probato-
rio ” a favor de la existencia de una infracción del deber objetivo de cuidado ”.
De acuerdo con la doctrina alemana:
- Habrá que diferenciar “preceptos” elaborados por el legislador en los que se ordene o
prohíben realizar ciertas conductas y cuya violación implicará per se la IDOC, de las normas
técnicas que instituciones privadas crean como concreción de la lex artis y cuyo incumplimiento
tendrá la consecuencia que se indica a continuación.
- Su seguimiento constituye solo un “indicio” de que no se ha infringido el DOC.
- Su incumplimiento, así mismo, será apenas un “indicio” de IDOC.
- Por lo tanto, la verificación de su “cumplimiento o incumplimiento” será apenas un
primer paso de verificación, pero luego tendrá que analizarse la previsibilidad de la situa ción de
peligro, bajo el “baremo” del “hombre medio razonable”.
1.1.13. ¿Cuál es el "baremo" con el que se determina si existió o no dicha infracción al
deber objetivo de cuidado?
El criterio a tener en cuenta en la atención que se exige al autor en la identificación del
concienzuda y juiciosa perteneciente al ámbito del que procede el autor” y con base en la
situación concreta en la que dicho autor se ha colocado.
Así las cosas, este criterio del “hombre medio razonable” implica:
i) . Evaluar la peligrosidad de la situación desde una perspectiva ex ante. Así pues, ob-
jetivamente, la norma de cuidado depende de lo exigible a un hombre diligente en la situación
concreta del autor.
ii) . Lo anterior conlleva, además, tener en cuenta los conocimientos especiales que el autor
poseía al momento del hecho
La creación La no creación de un riesgo

del riesgo jurídi- jurídicamente desaprobado
camente desaprobado =Ausencias de responsabilidad
infracción al deber objetivo
de cuidado
Fuentes del deber objeti-

vo de cuidado que puede ser 1. No provoca un riesgo jurí-
infringido (es decir, del dicamente desaprobado quien
riesgo incurre en una «conducta social-
permitido que es vulnerado): mente normal y generalmente no
a) . I^a Ley en sentido peligrosa» (riesgo permitido e
ge- inidóneas para causar lesión).
neral (Vgr. Ley 23 de 1981) 2. El principio de confianza.
b) .Los reglamentos 3. Autopuestas y heteropues-
técni- tas en peligro.
cos y específicos de la
medici- 4. Prohibición de regreso
na (Vgr. Protocolos en los 5. Disminución del riesgo.
que se determine la Lex 6. Conductas de lesión insig-
artis) nificante (lesividad)
c) . Fuentes no regladas
entre las que se cuentan: la
I.I.I.4. Segundo nivel de imputación objetiva: el riesgo creado por el médico tendrá que
concretarse en el resultado mortal o lesivo
Tendrá que verificarse que el riesgo se haya realizado en el resultado para lo cual es necesario
comprobar lo siguiente:
i) . Que el resultado ocurrido se trate de aquellos que la “norma de cuidado” haya querido
evitar. Por lo tanto, no olvidemos que las normas de cuidado tienen una finalidad y, en
consecuencia, si lo ocurrido (el resultado) escapa del ámbito de lo que quería proteger dicha
regla, aun cuando el riesgo no sea permitido no podrá imputarse el resultado al autor porque no
existirá relación de riesgo entre el peligro generado y el resultado que en verdad el
ordenamiento jurídico quería evitar.
De esta manera, no le es imputable al médico, que asiste embriagado a una sala de cirugía, la
muerte del paciente que se produce por la infección ocasionada al utilizar un instrumento sobre
el cual el hospital no desplegó la asepsia correspondiente. Estar sobrio es un deber de cuidado
destinado a evitar que se disminuyan las condiciones del facultativo y no para evitar la
utilización del material séptico.
ii) . Por último, será necesario examinar si la conducta alternativa conforme a derecho
hubiese evitado con total seguridad el resultado, porque, si no fuera así, estaríamos en presencia
de lesión inevitable del bien jurídico y, de esta manera,
(...) si se le imputara el resultado, se le castigaría por la infracción de un deber, cuyo
cumplimiento hubiera sido inútil. Y eso lo prohíbe el principio de igualdad; pues si el
curso de los hechos coincide totalmente con el que se hubiera producido manteniéndose
dentro del riesgo permitido, tampoco se puede manejar de modo distinto la imputación
del resultado. (Roxin C. , Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes,
1976)
Ejemplo: El caso de la novocaína. El médico había empleado para anestesiar una inyección
de cocaína en vez de novocaína, que era lo indicado médicamente. Ello era un fallo profesional,
y el paciente murió a consecuencia de la inyección. Posteriormente se puso de manifiesto que,
dada la constitución física del paciente, con total seguridad el empleo de novocaína también
habría provocado la muerte.
2. Exposición del caso
Los hechos fueron planteados en la Sentencia SP 8759, 2016, de la siguiente manera:
El 24 de julio de 2007, el patólogo doctor JEDE emitió el informe de patología N°
P07-1634, en el cual reportó el hallazgo de carcinoma ductal de tipo tubular con
cambios fibroquísticos en el tejido mamario de la paciente MTRC. El resultado del
estudio de patología no fue confirmado o descartado mediante la práctica de exámenes
adicionales. Con fundamento en el citado informe y considerando que se trataba de un
cáncer invasivo, el médico oncólogo, doctor JRRV, determinó que el tratamiento a seguir
era la extirpación total del seno derecho de la señora MTRC, con vaciamiento de
ganglios, procedimiento que realizó el 3 de septiembre de 2007- Un nuevo examen al
tejido extraído, realizado por la patóloga MTRE, estableció que no se trataba de una
lesión maligna, sino de una adenosis esclerosante, lesión de naturaleza benigna.
Por tal comportamiento se imputó el delito de Lesiones personales culposas (artículos 111,
120, 113, inciso 2o, y 117. Ley 599 del 2000).
En este caso la conducta del médico se concretó en:
Tipo objetivo Interrogantes para identificar los HJR
1. Un sujeto activo con po- ¿Quién realizó la acción? ¿Cómo se identifica e indi-
sición de garantía (Artículos. 25, vidualiza? ¿La posición de garantía provenía de una fuente
incisos 2 y 3). formal (art. 25, inc. 2)?
En caso afirmativo, ¿de qué Ley y artículo de la misma
o de qué disposición constitucional? ¿Por qué?
En caso negativo, entonces, ¿la posición de garantía
provenía de una fuente material acorde con las hipótesis
previstas en el art. 25, numerales I, 2, 3 o 4? ¿Cómo se
configuró dicha posición de garantía en el caso concreto?
2. La realización de una “ac- ¿Qué acciones u omisiones desplegó el médico?
ción” u “omisión” (Artículos 25, ¿cuándo llevó a cabo tal acción y en qué lugar?
incisos 1 y 111)
En el caso de las omisiones, ¿cuáles eran las acciones
debidas? ¿cuándo debía realizarlas? ¿en dónde?
3. La ocurrencia de un daño ¿En qué consistió el daño causado? ¿Qué parte del
en el cuerpo del sujeto pasivo cuerpo se deformó? ¿Por qué consiste en una deformación?
consistente en una deformación ¿Por qué es permanente? ¿Qué ser humano la sufrió?
física permanente (Artículos 111 ¿Cuándo la sufrió? ¿En qué lugar se produjo el resultado
y 113, inciso 2) mencionado?
4. Un nexo de causalidad ¿De qué manera las “acciones” u “omisiones” o ambas
entre la “acción” u “omisión” causaron la deformidad física permanente del sujeto
desplegada por el sujeto activo y la pasivo?
deformación física permanente del
sujeto pasivo
5. Unas condiciones de Para determinar que la conducta del sujeto activo
imputación objetiva consistentes en: constituyó la creación de un riesgo jurídicamente des-
i) . La creación de un riesgo aprobado deberá establecerse:
jurídicamente desaprobado, lo cual Uno, ¿el sujeto activo creó el riesgo o lo elevó? ¿de
implica verificar: qué manera?
Uno, que en verdad se haya Dos, ¿la acción u omisión eran idóneas para poner
creado un riesgo o elevado uno en riesgo de lesión la integridad personal del sujeto
preexistente. pasivo? ¿era objetivamente previsible que la “acción” u
Dos, que la “acción” o la “omisión” ejecutadas pudieran generar el resultado
“omisión” hayan tenido la ido- acaecido? ¿por qué?
neidad ex ante (previsible objeti- Tres, ¿Qué deber objetivo de cuidado,
vamente) para poner en riesgo de puntualmente, fue infringido mediante la “acción” u
lesión la integridad personal del “omisión” desplegadas por el sujeto activo? Si dicho
sujeto pasivo. deber objetivo de cuidado se encontraba en una norma
Tres, que la “acción” u legal, reglamentaria o de otra clase, ¿cuál fue dicha
“omisión” idóneas para lesionar el norma?
bien jurídico, se encuentren Para determinar la realización del riesgo en el
jurídicamente desaprobadas por resultado se tendrá que establecer:
constituir la infracción de un deber Uno, ¿el resultado ocurrido era de aquellos que la
objetivo de cuidado. norma de cuidado buscaba evitar? ¿por qué?
ii) . La realización del riesgo Dos, ¿la conducta alternativa conforme a derecho
en el resultado, lo cual implica hubiese evitado con total seguridad el resultado? ¿por
verificar: qué?
Uno, que el resultado ocu-
rrido se trate de aquellos que la
“norma de cuidado” haya querido
evitar.
Dos, que la conducta alter-
nativa conforme a derecho hubiese
Interrogantes para identificar los hechos
Tipo Subjetivo jurídicamente relevantes
El sujeto activo, subjetivamente, El sujeto activo a nivel subjetivo:

tendrá que: i). ¿Previo el resultado y confió en poder evitarlo?
2.1.1.
i). Haber Interrogantes
previsto el resultado que ii)deben
. ¿Noser resueltos para identificar los HJR en el
lo previo?
tipo subjetivo de lesiones personales culposas
y confiado en poder evitarlo (culpa
con representación) o
ii). No haber previsto el resul-
tado previsible (culpa sin repre-
sentación).
Elementos de la antijuridicidad jurídicamente relevantes
Antijuridicidad formal ¿El sujeto activo llevó a cabo su comporta-
(la lesividad se estudia en la impu- miento sin que existiera una justa causa para
tación objetiva) realizarlo?
1.13. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la
antijuridicidad de lesiones personales culposas
Elementos de la culpabilidad
(Hechos planteados en abstractos por el Hechos jurídicamente relevantes
legislador).
1. Imputabilidad ¿Tenía el sujeto activo capacidad para com-

prender lo ilícito de su comportamiento?
¿Tenía, así mismo, capacidad para autode-
terminarse de acuerdo a esa comprensión?
2.1.4. Interrogantes que debenDichas
ser resueltos
capacidades,para identificar
¿las tenía losdeHJR
al momento de la
culpabilidadejecutar la conducta
de lesiones punible? culposas
personales
2. Exigibilidad de comportamiento ¿Le era exigible un comportamiento conforme
conforme a derecho a derecho?
¿Qué hechos referidos al sujeto activo expli-
carían la existencia de esa exigibilidad?
3. Consciencia de la ilicitud ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento
se encontraba prohibido penalmente?
La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales probatorios y

3.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de Lesiones personales
culposas
Los hechos sucedieron en la ciudad de Cali, Valle, el 24 de julio de 2007.
J.É.D.E., de profesión médico especialista en patología, previamente individualizado e
identificado, asumió la posición de garantía de la paciente M.T.R.C., al haber aceptado
voluntariamente la protección real del bien jurídico de la integridad personal de dicho ser
humano (art. 25 # 1), en virtud de la relación médico-paciente surgida por la solicitud de
terceras personas (L. 23 de 1981, art. 5, numeral 3) y que, en este caso, correspondía a la
obligación de realizar el diagnóstico o el análisis de patología de una muestra de tejido mamario
enviado por otro galeno y que le fuera extraído a la paciente por el médico ginecólogo L.E.M.
Dicho médico J.É.D.E., llevó a cabo las siguientes conductas:
i) . Una acción consistente en el errado diagnóstico de la muestra mamaria al asegurar que
se trataba de un carcinoma o lesión maligna, aun cuando se trataba de una adenosis
esclerosante, lesión benigna que se suele confundir con la maligna, y
ii) . Una omisión radicada en el hecho de que no realizara un estudio confirmatorio de
inmunohistoquímica, que apoyara la citada conclusión, o bien que la descartara.
Posteriormente, el mastólogo realizó la resección total del seno de la señora M.T.R.C., con
las nocivas consecuencias físicas, sicológicas y daño en la autoestima personal que dicha lesión
supuso para la paciente.
Dicha deformación física permanente de la señora M.T.R.C., fue el resultado de varias
conductas:
i) . La omisión del mastólogo en la marcación adecuada y precisa del tejido mamario de la
señora M.T.R.C.
ii) . Dicho tejido a su vez fue diagnosticado de forma errada por el patólogo como un
carcinoma o lesión maligna, sin que llevara a cabo estudios posteriores que lo confirmaran.
iii) . Con base en tales comportamientos (la ausencia de delimitación de los cuadran tes del
seno a los que pertenecía el tejido extraído, el diagnóstico equivocado del patólogo que
aseguraba se trataba de cáncer y la ausencia de un examen confirmatorio) el cirujano decidió
remover por completo el seno de la señora M.T.R.C.
3. Modelo de imputación para caso de lesiones personales culposas y
responsabilidad médica
Cuando el delito requiere querella de parte (art. 74 CPP), la misma se debe interponer por el
querellante legítimo dentro del término legal para hacerlo (art. 73 CPP).
laAsí mismo,
diligencia el ente
porque acusador no
el querellado debe citar previamente
concurrió a conciliación
a la cita siendo como condición
debidamente enterado, de
o (iii) concertado un
procedibilidad
pacto, éste no se(Art. 522 CPP)'.
acató".
' En la acusación se iniciaría así: "La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales
probatorios y evidencia física legalmente obtenida durante la etapa de investigación, afirma la existencia de
los Sl' guientes
Se dijo en CSJ SP
hechos con1274-2021, rad.
probabilidad de54.442
verdad:de
”.14 abril 2021, que debe obrar elemento documental o
verbal que indique su agotamiento. “Así, porque (i) se cumplió tal acto, pero no se llegó a un acuerdo, (ii)
fraca-
Así pues, si suprimimos cualquiera de las conductas de los intervinientes, es claro que
desaparecería el resultado lesivo que sufrió M.T.R.C., razón por la cual, todas ellas fueron causa
de la deformación física permanente de la paciente.
La lesión al bien jurídico de la integridad personal de M.T.R.C., también le resulta ob-
jetivamente imputable a J.É.D.E., al haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado dadas las
siguientes circunstancias fácticas:
Primero, el riesgo natural creado por la adenosis esclerosante o lesión benigna del seno de la
señora M.T.R.C., y que inicialmente se elevara por la ausencia de delimitación de los cuadrantes
del seno a los que pertenecía el tejido extraído, terminó siendo incrementado por el diagnóstico
equivocado del patólogo que aseguraba se trataba de cáncer y la ausencia de un examen
inmunohistoquímico que lo confirmara o lo descartara.
Segundo, tanto la acción como la omisión del patólogo constituyeron conductas riesgosas
idóneas para lesionar la integridad personal de la señora M.T.R.C., puesto que resultaba
razonablemente previsible la matestectomía total ante la ausencia de marcación del cuadrante de
donde se había extraído el tejido, el antecedente familiar de cáncer de seno de la paciente y el
diagnóstico de carcinoma por él realizado, sin la existencia de un examen de inmunohistoquímica
que lo descartara. Igualmente, era objetivamente previsible el error del diagnóstico pues la
adenosis esclerosante es una lesión benigna que suele solaparse y confundirse con el carcinoma
maligno.
Tercero, el diagnóstico errado y la omisión de exámenes adicionales que lo descartaran
constituyeron riesgos jurídicamente desaprobado por infringir los siguientes deberes objetivos de
cuidado: (a) La obligación de realizar los diagnósticos adecuados al paciente y (b) la obligación de
confirmar el diagnóstico inicialmente efectuado.
La obligatoriedad de realizar el examen tantas veces citado tendría dos fuentes: por una parte,
el mandato legal general fijado en el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, según el cual “e/ médico
dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e
indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica
correspondiente"-, pero, además, encuentra fundamento en las circunstancias particulares del caso.
Tales circunstancias, se repite, fueron la omisión negligente del médico especialista, el
antecedente familiar de cáncer de seno, la posibilidad razonable de que la lesión maligna en
realidad no lo fuera y, en fin, las graves y nocivas consecuencias para la vida de relación de la
paciente que seguramente se generarían debido a un diagnóstico no confirmado de carcinoma que
le acarrearía una mastectomía radical.
Encuentra la Fiscalía que el riesgo creado por el patólogo se concretó en el resultado porque:
Primero, las normas de cuidado que obligaban a realizar un diagnóstico adecuado y a
confirmar los exámenes preliminares de cáncer, tenían como finalidad precisamente evitar que el
cirujano realizara la remoción innecesaria y total del seno de la señora M.T.R.C.
Segundo, finalmente, tanto la realización de un adecuado diagnóstico preliminar como el
descarte del cáncer por parte del examen de inmunohistoquímica omitido, esto es,
el actuar dentro del riesgo permitido, hubiese evitado con total seguridad la remoción total e
inclusive parcial del seno.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de Lesiones personales
culposas
En lo relativo al aspecto subjetivo del delito, encuentra la Fiscalía General de la Nación que
el patólogo J.É.D.E no previo estar infringiendo su deber objetivo de cuidado, ni estar causando
una lesión no permitida de la integridad personal de la señora M.T.R.C., pues creyó, de forma
imprudente y equivocada, que su diagnóstico era adecuado y que no se necesitaba confirmarlo
con un examen adicional de inmunohistoquí- mica. En consecuencia, la conducta del doctor
J.É.D.E terminaría siendo ejecutada mediante una culpa sin representación.
3.3. Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídicamente rele-
vantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de Lesiones personales
culposas
Tales conductas activas y omisivas del doctor J.É.D.E no se encontraron amparadas por
ninguna causal de justificación y, por lo tanto, resultaron completamente antijurídicas.
se adecúan a la culpabilidad del delito de Lesiones personales culposas
El implicado, doctor J.E.D.E al momento de ejecutar cada uno de los anteriores com-
portamientos:
Era un sujeto imputable con la capacidad para comprender lo ilícito de su comportamiento
imprudente y determinarse de acuerdo a esa comprensión.
Le era exigible a él, como profesional idóneo de la salud, haber actuado conforme a
derecho, esto es, por lo menos ordenando responsablemente un diagnóstico adicional que
confirmara el resultado inicial de carcinoma maligno.
Sabía que realizar diagnósticos equivocados y no confirmar los mismos de forma im-
prudente, de tal manera que desembocaran en graves lesiones personales para un paciente,
como aquí ocurrió, era una conducta constitutiva de delito en Colombia.
La Fiscalía General de la Nación, le IMPUTA al señor J.E.D.E la realización de los an-
teriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera.
Se trata de un delito de lesiones personales culposas realizado mediante comportamientos de
acción y omisión a título de autor conforme a los previsto en artículos 9, 10, 25 numeral I o, 29
inciso Io, 111, 113 inciso 2o, 117 y 120 del Código Penal, concordante con la Ley 23 de 1981,
arts. 5o numeral 3o, y 10.

La pena prevista es la siguiente: como se produjeron varios resultados (la resección total del
seno de la señora M.T.R.C) se aplica lo previsto en el artículo 117 de la Ley 599 del 2000 y
según el cual “sólo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad”.
Así pues, aunque dicho daño puede encuadrar en incapacidad para trabajar y deformidad
permanente, se prefiere esta última por el quantum punitivo, dado que el art. 113, inciso 2 o de la
Ley 599 del 2000 establece que si la deformidad fuere permanente, la pena será de prisión de
treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis
(34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sin embargo, como fue un delito culposo el art. 120 establece que “incurrirá en la
respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes” (80% y 75%,
respectivamente, de rebaja) es decir, que según el art. 60, numeral 5 o, la pena en abstracto
quedaría así: prisión desde 6 meses 12 días hasta 31 meses 15 días y multa equivalente a 6,9
smlmv hasta 13,5 smlmv para el momento de los hechos.
4. La construcción de los hechos jurídicamente relevantes en caso de
homicidio y lesiones personales en hechos de tránsito
4.1. El caso
Se extraen los siguientes hechos de la sentencia de Casación SP 11228, 2015:
El 21 de marzo de 2009, siendo las 9:30 a.m. aproximadamente, en la vía que
de Cali — Loboguerrero, a la altura del kilómetro 20 más 900 metros, ocurrió un
accidente de tránsito en el cual resultaron lesionadas 6personas y muertas las
siguientes: Femando Mahecha Beltrán, Walter Posso, Dasuli González Ruiz, José
Ramiro Medina Muñoz, Gloria Cecilia Henao Díaz, Alonso Eliécer Chávez
Martínez, Hernán Céspedes Sánchez y Clara Inés Jaramillo Díaz. Todas las
víctimas se movilizaban como pasajeros del vehículo de servicio público de
placas VKK 057, afiliado a la empresa Transur S.A., el cual sufrió una falla en el
sistema de los frenos que determinó el fatal desenlace. El conductor de ese
automotor era el señor LESNEL MOSQUERA.
Se agrega en el resumen de la demanda de casación:
Se denuncia que el testimonio de Ernesto Gutiérrez Posso fue alterado por
cercenamiento de su contenido. Con esa prueba se demostraría que LESNEL
MOSQUERA incumplió el deber objetivo de cuidado porque conocía del funcionamiento
defectuoso del vehículo que conducía, continuó la marcha y no tomó ninguna medida
para prevenir el trágico resultado.
También se dice:
El Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali manifestó:
Oportuno es recordar la manifestación jurada que sobre la temática ofreciera el señor
ALAN STUART ARJONA CARDONA, perito técnico en sistemas de freno hidráulico y
neumático (...), quien luego de explicar en términos básicos la manera cómo funciona el
Sistema de frenos en un rodante de similares características al involucrado en el
los frenos fallan o presentan desnivel en el líquido al tener sensación de pedal bajo, asi
incluso el sistema de testigos —visor o sonoro— no avise, mismo que dicho vehículo los
trae originalmente; siendo él, por su experiencia, que reitera que en esos casos, el deber
ser es detener la marcha, revisar el rodante y llamar a un experto.
Comportamiento totalmente ajeno al que adoptó el acusado, pues recuérdese las
claras manifestaciones de dos de los pasajeros, al referir que en momento alguno se
detuvo para hacer un chequeo o revisión general al automotor. (...).
Y concluye la Corte Suprema de Justicia:
En consecuencia, se confirmará el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 19
Penal del Circuito de Conocimiento, teniendo en cuenta que se cimentó sobre una
apreciación acertada de la prueba aportada, según la cual se demostró más allá de toda
duda razonable que:
(i) El 21 de octubre de 2009 se produjo la muerte de Femando Mahecha Beltrán,
Walter Posso, Dasuli González Ruiz, José Ramiro Medina Muñoz, Gloria Cecilia Henao
Díaz, Alonso Eliécer Chávez Martínez, Hernán Céspedes Sánchez y Clara Inés Jaramillo
Díaz, quienes se transportaban como pasajeros del bus de placas VKK 057, afiliado a la
empresa Transur S.A., cuyo conductor era el señor LESNEL MOSQUERA.
(ii) Esas muertes se produjeron debido a la averia del sistema de frenos del vehículo
de servicio público, hecho éste que no se produjo de manera súbita sino gradual y
previsible, lo cual permitió que el conductor LESNEL MOSQUERA se percatara de ella
con anterioridad al accidente cuando aún podía detener la marcha de la máquina que
conducía y asi haber evitado el trágico resultado. No obstante, decidió seguir con el
recorrido de la ruta hasta que un tramo en bajada de un sector de la carretera Cali-
Loboguerrero, después del kilómetro 18, le hizo perder el control del bus con el fatal
desenlace.
(iii) En síntesis, LESNEL MOSQUERA desatendió los deberes de protección de la
vida de los pasajeros incrementando el riesgo tolerable de la actividad de conducción de
vehículos, lo cual se tradujo en la concreción de la muerte de 8 de las personas que con
él se transportaban.
Como en la sentencia no se especifica nada respecto a las lesiones personales, agregaremos
que existe material probatoria suficiente, que los lesionados fueron Juan Pérez (con incapacidad
para trabajar de 35 días por contusiones en ambas piernas y hematomas extendidos), María
Rodríguez (con pérdida anatómica de miembro superior derecho, por encima del codo), Pedro
Sanguino (con deformidad permanente en el rostro, al ser arrastrado su cara contra el
pavimento), Raúl Sánchez (con perturbación funcional permanente del órgano de la
bipedestación como secuela de las múltiples fracturas sufridas que le impedirán caminar de
forma normal), Lola Jaimes (con incapacidad para trabajar de 40 días por lesiones en todo el
cuerpo y leve fisura en el fémur) y Kenny Páez (con incapacidad para trabajar de 30 días por
contusiones en ambas piernas y dorso).
El día 25 de marzo de 2009, los querellantes legítimos presentaron querella correspondiente
legal previsto por el artículo 73 del CPP (6 meses) y así mismo el día 29 de marzo de 2009 se
agotaron los mecanismos de conciliación con resultados negativos (Art. 522 CPP y Art. 74-2
CPP)
4.2. Los delitos que se imputarán y sus elementos estructurales
42.1.Lesiones personales culposas
Para estructurar los delitos de lesiones personales se tendrán en cuenta las siguientes
disposiciones jurídicas del Código Penal:
- Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la
infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o
habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. (Ley 599 de 2000)
- Artículo 111. Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurri rá en las
sanciones establecidas en los artículos siguientes. (Ley 599 de 2000)
- Artículo 112. Incapacidad para trabajar o enfermedad. <Penas aumentadas por el artículo
14 de la Ley 890 de 2004, a partir del I o de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es
el siguientes Inciso 2. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior
a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro
(54) meses de prisión y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a quince (15) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. (Ley 599 de 2000)
- Artículo 113. Deformidad. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1639 de 2013.
El nuevo texto es el siguientes Si el daño consistiere en deformidad física (...) (inciso 2) (...)
permanente, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa
de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Inciso 4. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará
desde una tercera parte hasta la mitad. (Ley 599 de 2000)
- Artículo 114. Perturbación funcional. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890
de 2004, a partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguientes Si
el daño consistiere en perturbación funcional (...) de un órgano (inciso 2) (...) permanente, la
pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de
treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. (Ley 599 de 2000)
- Artículo 116. Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. <Penas aumentadas
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005- El texto con las penas
aumentadas es el siguientes Si el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o
miembro, la pena será de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses de prisión y multa de
treinta y tres punto treinta y tres (33.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Inciso 2. La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte en caso
de pérdida anatómica del órgano o miembro. (Ley 599 de 2000)
- Artículo 120. Lesiones culposas. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, a partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguientes El que
por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá
en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes. Inciso 2. Cuando
la conducta culposa sea cometida utilizando medios
Tipo objetivo
1. Un bien jurídico consistente en la in- ¿Qué bien jurídico se protegía en el caso

tegridad personal3 concreto? ¿Integridad corporal, integridad de la
salud o la vida de relación -integridad social—?
2. Un sujeto pasivo que sería el titular del ¿A qué ser humano se le lesionaron sus bie-
bien jurídico (la persona a quien se causa el nes jurídicos?
daño o la enfermedad)
¿Quién llevó a cabo el comportamiento le-
3. Un sujeto activo indeterminado (el sivo? ¿Cómo se identifica? ¿Cómo se individua-
que)
liza?
4. Una acción lesiva ¿En qué consistió la acción dañina? ¿Cuán-
do se hizo? ¿Dónde se realizó?
' Dogmáticamente el bien jurídico de la integridad corporal está conformado por lo siguiente:
i) . La integridad corporal (Lo cual significa que el cuerpo, conformado por todos los tejidos, células y
elementos constitutivos del mismo, debe poseer todas y cada una de sus partes)
ii). La integridad de la salud («La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». La cita procede del Preámbulo de la Constitución de
la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional,
celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los
representantes de 61 Estados -OfFicial Records of the World Health Organization, N° 2, p. 100-, y entró en
vigor el 7 de abril de 1 948. La definición no ha sido modificada desde 1948)
¡ii). La vida de relación o integridad social (La cual es definida como la posibilidad existencia!, de tipo
psicofísica, que le permite a una persona gozar de actividades rutinarias o bienes de la vida tales como
bailar, practicar deportes, viajar, escuchar música, caminar, tener relaciones sexuales, dormir, comer,
manejar un vehículo, desempeñar su trabajo o hobbies, etc. La lesión de este componente -que no sólo se
refiere a la intersubjetividad— se ve reflejado en el deterioro de la calidad de vida de la víctima y la
pérdida de la posibilidad de tener contacto con las demás personas o relacionarse con ellas. La Corte ha
sostenido que quien ha sufrido un daño en la vida de relación se ve obligado a llevar su existencia en unas
condiciones mucho más difíciles y exigentes que las demás personas. La calidad de la vida de la víctima se
ve reducida, porque sus aspiraciones y sueños se vuelven mucho más difíciles de alcanzar. La víctima
encontrará obstáculos y vicisitudes que antes no debía afrontar. El damnificado ve dificultades para acceder
a la cultura, el deporte, el entretenimiento, el placer y las relaciones sociales y afectivas. No solo se trata de
la imposibilidad de gozar los placeres de la vida, sino al hecho de que actividades rutinarias impliquen
incomodidades o esfuerzos)
5. Un resultado que, para el presente ca- ¿En qué consistió el daño causado por la
so, será cualquiera de los siguientes daños: acción lesiva? Descríbala.
i) . Incapacidad para trabajar4 superior En el caso de la incapacidad para trabajar, ¿de
a treinta (30) días sin exceder de noventa cuánto es el tiempo de ella?
(90). ¿Qué tiempo de curación tendrá el daño
ii) . Deformidad física5 en el rostro6 causado? ¿Quedará completamente reparado?
permanente'.
iii) . Perturbación funcional8 de un ór-
9
gano permanente.
iv). Pérdida anatómica10 de un miem-
bro"
6. Un objeto material que sería la parte ¿Qué se vio afectado? ¿Un órgano, un
del cuerpo puntualmente dañada miembro, su psiquis u otra parte del cuerpo
humano? ¿Cuál?
7. Un nexo causal entre la acción lesiva ¿De qué manera la acción lesiva se constituyó
y el daño en la causa del resultado dañino?
8. Un nexo jurídico o de imputación ¿Cuál fue el deber objetivo de cuidado vul-
objetiva consistente en: nerado?
i) . La creación de un riesgo ¿Cómo se llevó a cabo la vulneración de di-
jurídicamente desaprobado mediante la cho deber objetivo de cuidado? Es decir, ¿cómo
infracción al deber objetivo de cuidado'1' y la operó dicha violación? ¿cuál fue la acción u
lesión al bien jurídico de la integridad omisión generadora de dicha infracción?
personal. ¿Cuándo se hizo? ¿dónde se hizo?
ii) . La concreción del riesgo en el resul- Si la violación al deber objetivo de cuidado
tado se derivó del incumplimiento de una norma o
reglamento, se deberá describir, ¿cuál es el
contenido material de la norma vulnerada?
¿Se lesionó o se puso en peligro el bien ju-
rídicamente tutelado?
¿De qué manera el riesgo creado se concre-
tó en el resultado?

Tipo subjetivo jurídicamente relevantes
Una culpa con representación (para este ¿Qué hechos previo el sujeto activo?
caso) en la cual el sujeto: ¿Confió en poder evitarlos?
i) . Cognitivamentc, prevé la
realización de los anteriores hechos.
ii) . Volitivamente, confía en poder
evitarlos.
Interrogantes para identificar los hechos jurídicamente
Tipo objetivo relevantes
1. Un bien jurídico consistente en ¿Qué bien jurídico se protegía en el caso concreto?

la integridad personal ¿Integridad corporal, integridad de la salud o la vida de
relación -integridad social-?
2. Un sujeto pasivo que sería el ¿A qué ser humano se le lesionaron sus bienes ju-
titular del bien jurídico y el objeto rídicos?
material (la persona a quien se causa
la muerte)
3. Un sujeto activo indetermina- ¿Quién llevó a cabo el comportamiento lesivo?

do (el que) ¿Cómo se identifica? ¿Cómo se individualiza?
4. Una acción mortal
¿Qué acción o acciones empleó la persona para
causar la muerte del ser humano?
5- Un resultado consistente en la ¿Cuándo fallece el sujeto pasivo?
muerte de un ser humano ¿Dónde fallece?
Médica o biológicamente, ¿de qué muere con
exactitud?
6. Un nexo causal entre la acción ¿De qué manera la acción mortal se constituyó en la
y la muerte causa del resultado mortal?
Tipo subjetivo Interrogantes para identificar los hechos
Una culpa con representación (para este ¿Qué hechos previo el sujeto activo?
caso) en la cual el sujeto: ¿Confió en poder evitarlos?
i) . Cognitivamente, prevé la
realización de los anteriores hechos.
ii) . Volitivamente, confía en poder evi-
tarlos.
Elementos de la antijuridicidad Interrogantes para identificar los hechos
(la lesividad se estudia en la impu- miento sin que existiera una justa causa para
tación objetiva) realizarlo?
Elementos de la culpabilidad (hechos

planteados en abstractos por el Hechos jurídicamente relevantes
legislador).
Dichas capacidades, ¿las tenía al momento de
ejecutar la conducta punible?
2. Exigibilidad de comportamiento ¿Le era exigible un comportamiento conforme
3. Consciencia de la ilicitud ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento

de los siguientes hechos y los imputa así15:
relevantes que se adecúan al tipo objetivo de los delitos de Homicidio culposo
y Lesiones culposas
El 21 de marzo de 2009, siendo las 9:30 a.m. aproximadamente, en la vía de Cali—
Loboguerrero, a la altura del kilómetro 20 más 900 metros, el señor LESNEL MOSQUERA,
identificado e individualizado previamente, conducía el vehículo de servicio público de placas
VKK 057, afiliado a la empresa Transur S.A., en el cual se movilizaban como pasajeros
Fernando Mahecha Beltrán, Walter Posso, Dasuli González Ruiz, José Ramiro Medina Muñoz,
Gloria Cecilia Henao Díaz, Alonso Eliécer Chávez Martínez, Hernán Céspedes Sánchez, Clara
Inés Jaramillo Díaz, Juan Pérez, María Rodríguez, Pedro Sanguino, Raúl Sánchez, Lola Jaimes y
Kenny Páez.
A esa hora, al llegar a un tramo en bajada de un sector de la carretera Cali- Loboguerrero,
después del kilómetro 18, el sistema de frenos no funcionó al haberse roto el anillo del conducto
y desprenderse el tambor correspondiente, ocasionando el derrame del líquido de frenos, y
perdiendo así el completo control del bus mencionado, chocando a alta velocidad (más de 80
kilómetros por hora) contra una parte de la montaña.
El fuerte golpe del vehículo contra la montaña se transmitió por toda la estructura del bus
golpeando, en distintos lugares a los pasajeros y, en algunos casos, expulsándolos por las
ventanas del automotor.
De esta manera, el choque anteriormente descrito, causó los siguientes dos grupos de
resultados:
i) . La muerte inmediata de los siguientes seres humanos:
a) . Fernando Mahecha Beltrán por recibir un traumatismo cerebral severo.
b) . Walter Posso al sufrir un trauma múltiple que devino en un shock hipovolémico a
consecuencia de un hemotórax masivo.
c) . Dasuli González Ruiz al sufrir un trauma múltiple que devino en un shock hipovolémico
5. Modelo
a consecuencia de unde imputacióndel
desprendimiento para caso
corazón porde
el homicidio culposo y lesiones
golpe y otros órganos.
personales culposas en hechos de tránsito
d) . José Ramiro Medina Muñoz al sufrir asfixia mecánica por sofocación generada
Algunos
mediante delitos quetoracoabdominal
comprensión se imputarán requerían
al quedardeatrapado
querella por
de parte (art. 74del
los metales CPP), puntualmente
vehículo.
las lesiones personales, encontrándonos con que la misma fue interpuesta por cada querellante
e) . Gloria Cecilia Henao Díaz al sufrir un trauma múltiple que devino en un shock
legítimo el díaa consecuencia
hipovolémico 25 de marzo de de un
2009, es decir,
hemotórax dentro del término legal para hacerlo (art. 73
masivo.
CPP).
f) . Alonso Eliécer Chávez Martínez por recibir un traumatismo cerebral severo.
El ente acusador citó a conciliación el día 29 de marzo de 2009 y la misma fracasó (Art. 522
CPP)'4.
14
15 Se dijo en CSJ SP 1274-2021, rad. 54.442 de 14 abril 2021, que debe obrar elemento documental o
verbal que indique
probatorios su agotamiento.
y evidencia “Asi,
física legalmente porquedurante
obtenida (i) se cumplió
la etapatal
deacto, pero no se
investigación, llegó la
afirma a un acuerdo,
existencia de(ti)
los
siguientes
fracasó lahechos con probabilidad
diligencia de verdad: no
porque el querellado ”. concurrió a la cita siendo debidamente enterado, o (iii)
concertado un pacto, éste no se acató".
g) . Hernán Céspedes Sánchez por shock hipovolémico generado al desangrarse por la lesión
que causó en la aorta uno de los metales comprimidos por el choque en el instante del mismo.
h) . Clara Inés Jaramillo Díaz por recibir un traumatismo cerebral severo.
ii) . Daños de distinta índole en el cuerpo de las siguientes personas:
a) . A Juan Pérez el choque le causó una incapacidad para trabajar de 35 días por contusiones
en ambas piernas y hematomas extendidos.
b) . A María Rodríguez el choque le causó una pérdida anatómica de miembro superior
derecho, por encima del codo, es decir, la amputación del brazo derecho.
c) . A Pedro Sanguino el choque le causó una deformidad permanente en el rostro, al ser
arrastrada su cara contra el pavimento y generarle esto, a su vez, una cicatriz en el pómulo
izquierdo por la inmensa pérdida de tejido epitelial (1 centímetro de profundidad y 6.5
centímetros de anchor).
d) . A Raúl Sánchez el choque le causó una perturbación funcional permanente del órgano de
la bipedestación o locomoción como secuela de las múltiples fracturas sufridas en los fémures
derecho e izquierdo que le impedirán caminar de forma normal.
e) . A Lola Jaimes el choque le causó una incapacidad para trabajar de 40 días por le siones
en todo el cuerpo y leve fisura en el fémur.
1). Ya Kenny Páez el choque le causó una incapacidad para trabajar de 31 días por
contusiones en ambas piernas y dorso.
Los anteriores resultados dañinos le son imputables al señor LESNEL MOSQUERA por
cuanto creó un riesgo jurídicamente desaprobado al infringir los siguientes deberes objetivos de
cuidado:
a) . Estaba obligado a no conducir un vehículo que tuviera averiado el sistema de frenos.
b) . Estaba obligado, en caso de que iniciara la conducción del vehículo, ante la avería de
frenos, a detener la marcha, revisar el rodante y llamar a un experto.
Dichos deberes objetivos de cuidado se infieren del criterio del hombre medio el cual nos
dice que tales comportamientos eran los que se podían esperar de un conductor promedio,
prudente y razonable, pues es evidente que, sin un sistema de frenado óptimo, un bus lleno de
pasajeros puede sufrir un grave accidente y, en consecuencia, el sentido común exigiría del
conductor que realizara aquellos actos con los que se impidiera un desenlace fatal entre los
cuales estarían, en primer lugar, no conducirlo en ese estado y, en segundo lugar, detenerse ante
la aparición de la falla mecánica. Pero, adicionalmente, dichos deberes objetivos de cuidados son
normas derivadas del artículo 28 de la Ley 769 de 2002, el Código Nacional de Tránsito, puesto
que en dicha disposición jurídica se establece que sólo puede transitar por el Territorio Nacional
aquel vehículo que garantice “KM perfecto funcionamiento de frenos".
En el caso concreto el señor LESNEL MOSQUERA incrementó el riesgo permitido,
convirtiéndoio en desaprobado al infringir tales deberes objetivos de cuidado puesto que,
primero, condujo efectivamente el vehículo con 14 pasajeros desde la ciudad de Cali
encontrándose este con el sistema de frenos averiado y, cuando sintió que el bus iba “co
mo a empujonazos”, que "corcoveaba', "como cuando quiere arrancar y no arranca, cuando

quiere frenar y no frena”, es decir, al presentarse desnivel en el líquido de frenos y tener la
sensación de pedal bajo, en vez de detenerse a revisar el rodante y llamar a un experto,
continuó adelante hasta que ocurrió el fatal desenlace.
Así las cosas, al desatender el comportamiento debido, su actuación fue imprudente,
corriendo riesgos innecesarios que terminaron generando el desenlace fatal.
Lo anterior implicó la lesión al bien jurídico de la vida de los señores Fernando Mahecha
Beltrán, Walter Posso, Dasuli González Ruiz, José Ramiro Medina Muñoz, Gloria Cecilia
Henao Díaz, Alonso Eliécer Chávez Martínez, Hernán Céspedes Sánchez y Clara Inés Jaramillo
Díaz y además una lesión a la integridad personal en el ámbito corporal y social (vida en
relación) de los señores Juan Pérez, María Rodríguez, Pedro Sanguino, Raúl Sánchez, Lola
Jaimes y Kenny Páez.
El anterior incremento del riesgo se terminó concretando en los resultados lesivos ya
descritos por cuanto, fue dicha infracción a los deberes objetivos de cuidado los que
desencadenaron y culminaron en las muertes de las personas mencionadas y en las lesiones
corporales de los otros 6 seres humanos.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo de los delitos de Homicidio
culposo y Lesiones culposas
El señor LESNEL MOSQUERA actuó con culpa con representación tanto en los homicidios
como en las lesiones personales, toda vez que:
i) . Al saber, antes de iniciar su marcha, que su vehículo estaba presentando averías en el
sistema de frenando y, más adelante, observar que el bus iba “como a empujonazos”, que
“corcoveaba”, “como cuando quiere arrancar y no arranca, cuando quiere frenar y no frena”,
pudo prever que el sistema de frenos fallaría definitivamente y ello podría desembocar en un
accidente mortal y lesivo para los pasajeros que él transportaba.
ii) . Sin embargo, el señor LESNEL MOSQUERA confió en poder evitar el resultado fatal,
inicialmente, mediante el mantenimiento preventivo que le realizó durante los días previos al
accidente y, luego, al continuar la marcha al percatarse de los nuevos problemas buscando así, a
la fuerza, arreglar el vehículo y confiando en su pericia como conductor.
5.3. Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídicamente rele-
vantes que se adecúan a la antijuridicidad de los delitos de Homicidio culposo
y Lesiones culposas
LESNEL MOSQUERA al ejecutar los anteriores hechos no estuvo amparado por ninguna
causal de justificación que le autorizara, en concreto, la realización de dichos comportamientos,
sino que, por el contrario, todas sus acciones resultaron ser completamente antijurídicas.
se adecúan la culpabilidad de los delitos de Homicidio culposo y Lesiones
culposas
El implicado al momento de ejecutar cada uno de los anteriores hechos:
i) . Tenía capacidad para comprender la ilicitud de su conducta atinente a la grave y

peligrosa infracción de los deberes objetivos de cuidado ya mencionados. Igualmente, tenía la
capacidad para autodeterminarse de acuerdo a esa comprensión.
ii) . También se le exigía actuar de forma acorde a derecho, es decir, cumpliendo con el
deber objetivo de cuidado que le imperaba actuar de forma correcta, dado que existía la
posibilidad de hacerlo.
iii) . Y, finalmente, era claro que sabía a plenitud que su conducta se encontraba prohibida
penalmente por el ordenamiento jurídico colombiano, esto es, que causar muertes y lesiones
personales, producto de un actuar imprudente, constituían delitos en nuestra legislación
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor LESNEL MOSQUERA la realización
de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
Se trató de un concurso (Artículo 31 de la Ley 599 del 2000) de las conductas punibles de
múltiples homicidios culposos y lesiones personales culposas, efectuados según los cargos
jurídicos que se pasan a enunciar a continuación:
i) . Un total de ocho (8) Homicidios culposos (en concurso homogéneo y simultáneo,
Artículo 31. Ley 599 del 2000), realizados objetivamente mediante una acción (la conducción
imprudente del vehículo) y ejecutados por el procesado a través de autoría directa o material
conforme lo previsto en los artículos 9, 10, 25, inciso I o, 29, inciso Io y 109. Ley 599 del 2000 y
subjetivamente con culpa con representación de acuerdo a las disposiciones jurídicas de los
Artículos 21 y 23. Ley 599 del 2000.
ii) . Un total de seis (6) Lesiones personales culposas (en concurso homogéneo y si-
multáneo, art. 31 del CP) realizadas objetivamente mediante una acción (la conducción
imprudente del vehículo) y ejecutadas por el procesado a través de autoría directa o material
conforme lo previsto en los artículos 9, 10, 25, inciso I o, 29, inciso Io, 111, 112, inciso 2 o, 113,
incisos 2o y 4o, 114, inciso 2o, 116, inciso 2o y 120. Ley 599 del 2000 y subjetivamente con culpa
con representación de acuerdo a las disposiciones jurídicas de los Artículos 21 y 23. Ley 599 del
2000.
Se trata de un concurso de delitos cuya punibilidad final se determina según el Art. 31 del
siguiente:
La pena abstracta prevista para el delito de Homicidio culposo ejecutado mediante autoría
es, por cada una de las víctimas, según el Art. 109 del Código Penal, de treinta y dos (32) a
ciento ocho (108) meses de prisión y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos.
Además, como para realizar la conducta culposa se utilizó un medio motorizado se impondrá
igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores de cuarenta y ocho (48) a
noventa (90) meses (inciso 2o Art. 109 del C.P.)
En cuanto a las Lesiones personales culposas las penas son las siguientes, acorde a las ti-
pologías de daños causados a cada víctima:
2, una pena de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de seis punto
sesenta y seis (6.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual por
tratarse de un delito culposo, según el art. 120 del CP, será disminuida de las cuatro quintas a
las tres cuartas partes, lo que se traduce, a la luz del Artículo 60, numeral 5. Ley 599 del 2000,
en lo siguiente: una pena de prisión de 3,2 meses a 13,5 meses y multa de 1,33 a 3,75 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Además, acorde el inciso 2 o del Artículo 120, como usted
para realizar la conducta culposa utilizó un medio motorizado se impondrá igualmente la pena
de privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas de dieciséis (16) a
cincuenta y cuatro (54) meses.
- Como a María Rodríguez el choque le causó una pérdida anatómica de miembro superior
derecho, por encima del codo, es decir, la amputación del brazo derecho, el Artículo 1 16,
establece en su inciso 2, que las penas del inciso primero [es decir, noventa y seis (96) a ciento
ochenta (180) meses de prisión y multa de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes], se aumente hasta en una tercera
parte en caso de pérdida anatómica del órgano o miembro. Así pues, a la luz del Artículo 60,
numeral 2. Ley 599 del 2000, ello significa que las penas quedarían en lo siguiente: de noventa
y seis (96) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión y multa de treinta y tres puntos treinta
y tres (33.33) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, por
tratarse de un delito culposo, según el Artículo 120 Ley 599 del 2000, será disminuida de las
cuatro quintas a las tres cuartas partes, lo que se traduce, a la luz del Artículo 60, numeral 5.
Ley 599 del 2000, en lo siguiente: de diecinueve puntos dos (19,2) meses a sesenta (60) meses
de prisión y multa de 6,666 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, acorde
el inciso 2 del Artículo 120, como usted para realizar la conducta culposa utilizó un medio
motorizado se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos
automotores y motocicletas de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
- Como a Pedro Sanguino el choque le causó una deformidad permanente en el rostro, al
ser arrastrada su cara contra el pavimento y generarle esto, a su vez, una cicatriz en el pómulo
izquierdo por la inmensa pérdida de tejido epitelial (1 centímetro de profundidad y 6.5
centímetros de anchor) el art. 113, establece en su inciso 2, que por tratarse de una deformidad
permanente la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa
de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. No obstante, como afectó el rostro, el inciso 4, nos dice que la pena
se aumentará desde una tercera parte hasta la mitad. Así pues, a la luz del Artículo 60, numeral
4. Ley 599 del 2000 ello significa que las penas quedarían en lo siguiente: prisión de 42, 66
meses a 189 meses y multa de 46,2133 a 81 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin
embargo, por tratarse de un delito culposo, según el art. 120 del CP, será disminuida de las
cuatro quintas a las tres cuartas partes, lo que se traduce, a la luz del Artículo 60, numeral 5.
Ley 599 del 2000 en lo siguiente: prisión de 8,53 meses a 47,25 meses y multa de 9,24266
meses a 20,25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, acorde el inciso 2 del Ar-
tículo 120, como usted para realizar la conducta culposa utilizó un medio motorizado se
impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos automotores y
motocicletas de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
sufridas en los fémures derecho e izquierdo que le impedirán caminar de forma normal el
Artículo 114, establece en su inciso 2, que por tratarse de una perturbación funcional permanente
la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de
treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Sin embargo, por tratarse de un delito culposo, según el Artículo 120, Ley
599 del 2000, será disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes, lo que se traduce, a
la luz del Artículo 60, numeral 5, Ley 599 del 2000 en lo siguiente: prisión de 9,6 meses a 36
meses y multa de 6,932 a 13,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, acorde el
inciso 2 del Artículo 120, como usted para realizar la conducta culposa utilizó un medio
motorizado se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos
automotores y motocicleta, de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
- Como a Lola Jaimes el choque le causó una incapacidad para trabajar de 40 días por
lesiones en todo el cuerpo y leve fisura en el fémur el art. 112, establece en su inciso 2, una pena
de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de seis punto sesenta y seis
(6.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual por tratarse de un delito
culposo, según el art. 120 del CP, será disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes,
lo que se traduce, a la luz del Artículo 60, numeral 5, Ley 599 del 2000 en lo siguiente: una pena
de prisión de 3,2 meses a 13,5 meses y multa de 1,332 a 3,75 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Además, acorde el inciso 2 del Artículo. 120, como usted para realizar la conducta
culposa utilizó un medio motorizado se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de
conducir vehículos automotores y motocicletas de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
- Como a Kenny Páez el choque le causó una incapacidad para trabajar de 31 días por
contusiones en ambas piernas y dorso el Artículo 112, establece en su inciso 2, una pena de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de seis punto sesenta y seis
(6.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual por tratarse de un delito
culposo, según el Artículo 120, Ley 599 del 2000 será disminuida de las cuatro quintas a las tres
cuartas partes, lo que se traduce, a la luz del Artículo 60, numeral 5, Ley 599 del 2000 en lo
siguiente: una pena de prisión de 3,2 meses a 13,5 meses y multa de 1,332 a 3,75 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Además, acorde el inciso 2 del Artículo 120, como usted
para realizar la conducta culposa utilizó un medio motorizado se impondrá igualmente la pena de
privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas de dieciséis (16) a
Tipo penal de feminicidio simple (hechos en abstracto)

1. La vida, la dignidad humana, la 1. Dolo. Este puede adquirir las siguientes
igualdad, la no discriminación y el libre modalidades o formas:
desarrollo de la personalidad como bienes En el dolo directo de primer grado se exige
jurídicamente protegidos (Sentencia C-539, que el sujeto activo:
2016). i) . Conozca con certeza o probabilidad
(a) que él está ejecutando una acción idónea
2. Un sujeto pasivo calificado biológi-
para matar; (b) que con ella está causando la
camente o por su identidad de género (criterio
muerte de un ser humano; (c) que dicho ser
jurídico-cultural) como mujer (Artículo 104a.
humano es una mujer; y (d) que su
Ley 599 del 2000).
comportamiento ha creado un riesgo
3. Un sujeto activo indeterminado (“El jurídicamente desaprobado de lesión a la vida
que” -hombre o mujer—) (Artículo 104a. Ley humana, la dignidad humana, la igualdad, la no
599 del 2000). discriminación y el libre desarrollo de la
personalidad de la mujer que se terminaría
4. La ejecución de actos o conductas concretando en la muerte de ella.
idóneas para causar la muerte (Artículo. 25 y ii) . Quiera, desee o se proponga
27. Ley 599 del 2000). inequívo- camente la realización de tales
hechos.
5. La producción de un resultado consis-
tente en la muerte del sujeto pasivo (Artículo En el dolo directo de segundo grado se
a
104 . Ley 599 del 2000). Exige que el sujeto activo:
I). Conozca con certeza los mismos hechos,
6. Un nexo causal entre la acción y
mortal y la muerte producida (Artículos. 9 y ii). Que no desee tales hechos, pero los acepte
a
104 . Ley 599 del 2000). o se conforme con su ocurrencia.
En el dolo eventual se exige que el sujeto
7. Un nexo jurídico o de imputación ob- activo:
jetiva entre la muerte, la acción mortal y el
sujeto activo generado por la materialización i) . Conozca con probabilidad los mismos
de dos niveles (Artículo. 9. Ley 599 del hechos, y
2000)': ii) . Que su no producción la deje librada al
azar.
i) . La creación de un riesgo jurídica-
mente desaprobado mediante la realización 2. Elemento subjetivo especial: la conducta
de una acción idónea de lesión' a los bienes deberá ejecutarse con alguna de estas dos finali-
jurídicos de la vida, la dignidad humana, la dades específicas o por causa de estas (es decir,
igualdad, la no discriminación y el libre motivado por ellas):
desarrollo de la personalidad de la mujer i). Por su condición de ser mujer.
(Artículo 11. Ley 599 del 2000).
ii) . Por motivos de su identidad de género
ii) . Concreción o realización de dicho
riesgo en la muerte del sujeto pasivo.
1.1. Los elementos de la antij'uridicidad del feminicidio simple (hechos en abstracto = supuesto de
hecho)
Antijuridicidad
Culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor de feminicidio es
necesario que el sujeto activo, al momento de realizar la conducta típica y antijurídica:
2. Que le haya sido exi- 3. Que haya tenido cons-
1. Haya tenido la capa-
gióle haber actuado de forma ciencia, de la antijuridicidad de
cidad de comprender su
distinta a como lo hizo, esto su comportamiento.
ilicitud o de determinarse de
es, no causando la muerte,
acuerdo con esa comprensión,
antijurídicamente, a una
es decir, que sea imputable.
mujer.
2. Algunas dificultades interpretativas iniciales y su solución respecto de la función

que cumplen las circunstancias contextúales que aparecen señaladas en los literales
A), B), C), D) y E) del artículo 104A
Los literales a), b), c), d) y e) del artículo 104-A del Código Penal es ¿Un listado
enunciativo de “hechos indicadores” o “elementos” del tipo penal de feminicidio? Y, en esa
medida, ¿deberían incluirse en la imputación y acusación como “hechos jurídicamente
relevantes”?
Como se explicó en el primer capítulo existen dos tipos de hechos que suelen confundirse y
cuya diferenciación debe quedar absolutamente clarificada: (i) aquellos hechos que encajan en
la descripción del tipo penal (objetivo y subjetivo), la antijuridicidad y culpabilidad; y (ii)
aquellos hechos que NO encajan en ningún elemento del delito pero que, a pesar de ello, es
necesario demostrarlos por cuanto, a partir de los mismos, resulta posible inferir aquellos
hechos que verdaderamente se subsuman en el modelo legal de conducta.
Así las cosas, se tendría que la primera clase de hechos se denominan “hechos jurídi-
camente relevantes”, mientras que la segunda clase de hechos son llamados “hechos indi-
cadores”.
Sin embargo, con el Feminicidio existe una gran dificultad derivada de la propia redacción
del artículo 104a. Ley 599 del 2000, por cuanto dicha disposición normativa pareciera
convertir “hechos indicadores” (por ejemplo, el haber tenido previamente con la víctima un
ciclo de violencia doméstica) en verdaderos elementos del delito o hechos en abstracto cuya
realización en el mundo de la vida deberían calificarse entonces como auténticos hechos
jurídicamente relevantes y no simples indicios que, en consecuencia, deberían también
incluirse en la imptitación y acusación que realice la Fiscalía General de la Nación.
Al respecto, la norma en comento establece lo siguiente:
Artícido 104-A. Feminicidio. <Artículo adicionado por el articulo 2 de la Ley 1761
de 2015. El nuevo texto es el siguientes Quien causare la muerte a una mujer, por su
condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya
concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes
circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos

(500) meses.
a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o de convivencia con la víctima,
de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia
física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella.
b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género
o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad.
c) Cometer el delito en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la
mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o
sociocultural.
d) Cometer el delito para generar terror o humillación a quien se considere enemigo.
e) <Literal condicionalmente exequible> Que existan antecedentes o indicios de
cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar
por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por
el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no.
f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de su libertad de locomoción,
cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella. (Artículo 104-A. Ley 599 de
2000)
De esta manera, dicho artículo, esencialmente en la parte subrayada y resaltada con negrilla
admite dos lecturas o interpretaciones (Sentencia C-297, 2016):
La primera propone entender que las circunstancias detalladas en el literal e) del
artículo 2o de la Ley 1761 (antecedentes, indicios o amenaza de cualquier tipo de
violencia) se separan del hecho de dar muerte a una mujer, por el motivo de serlo o por
razones de género. Es decir, la lectura que plantea el demandante, en la que la imputación
del feminicidio sólo requeriría la verificación de tales circunstancias y causar la muerte a
la mujer. Dicha interpretación suprime el móvil del delito de feminicidio consignado en el
acto de matar a una mujer por el hecho de serlo o por su identidad de género.
Este acercamiento podría desprenderse de la norma, pues en ella se establece que la
conducta se configura cuando se causa la muerte a una mujer, "por su condición de ser
mujer o por motivos de su identidad de género o cuando concurran o antecedan las
siguientes circunstancias (...)". Así, siguiendo una lectura literal del aparte normativo, el
conectar "o " que es disyuntivo, indicaría que el verbo rector "matar a una mujer"puede
ligarse con tres hipótesis que configurarían el feminicidio: i) matarla por ser mujer; ii)
matarla por su identidad, de género, y iii) matarla y que concurran o antecedan las
circunstancias establecidas en los literales de la norma, incluido el literal e) acusado.
Dicha lectura configuraría un contrasentido, en la medida en que excluiría justamente el
elemento subjetivo de la conducta que configura el fieminicidio, tal y como se expondrá

más adelante.
La segunda lectura posible es la que mantiene esa intención y que implica que la
circunstancia descrita actúa como un elemento descriptivo del tipo o hecho contextual
que potencialmente puede determinar el elemento de la intención de matar a una mujer
por el hecho de serlo o por su identidad de género, sin que sea necesario para que se
configure el elemento subjetivo. En este caso, a pesar de la literalidad del conectar "o ",
una lectura sistemática y teleológica del tipo penal mantendría el sentido de la norma,
pues el móvil se conserva en la descripción de la conducta. Es decir,
independientemente de las circunstancias que se describen en los literales del artículo
2o, la conducta debe necesariamente contar con dicha intención de matar a una mujer
por serlo o por motivos de su identidad de género (dolo calificado).
En este sentido, "los antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o
amenaza de ésta " a los que se refiere el literal e) acusado, son complementarios al
hecho de matar a una mujer por el hecho de serlo o por su identidad de género, y se
establecen como situaciones contextúales y sistemáticas, que pueden ayudar a develar el
elemento subjetivo del tipo penal.
La Sala considera que la última lectura es la única admisible constitucional y
legalmente por varias razones relacionadas con: (i) la finalidad de la norma, (ii) la
definición técnica de feminicidio, (iii) el contexto de discriminación contra la mujer al
interior de la administración de justicia.
(...) Lo anterior implica que las circunstancias que configuran el literal e) acusado
no se refieren a un verbo rector adicional o a una circunstancia que reemplace el
elemento subjetivo del tipo, sino a circunstancias que pueden determinar que la
intención del homicidio se refiere a la condición de ser mujer o a la identidad de género,
como elementos descriptivos que presentan hechos con el potencial de verificar el móvil
de la conducta, sin excluir el análisis correspondiente a la responsabilidad penal, esto
es el estudio de sobre la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad. (Sentencia C-297,
2016)
Se tendría entonces que, aun cuando el propio Código Penal, pareció convertir “hechos
indicadores abstractos” en “elementos del delito” de Feminicidio, la Corte Constitucional limitó
dicha interpretación literal y los consideró “hechos contextúales o simplemente indiciarios a
partir de los cuales es posible injerir la existencia del elemento subjetivo especial de tal delito.
En consecuencia, encontraríamos que según la Sentencia C-539, 2016. proferida por la
Corte Constitucional:
A partir de una lectura sistemática y teleológica del tipo penal y, en especial, de su
finalidad, de la definición técnica de feminicidio y los problemas de discriminación de la
mujer en el acceso a la justicia, la Sala puso de manifiesto que las situaciones indicadas
en los mencionados literales son elementos contextúales que contribuyen a revelar, a
mostrar, el elemento subjetivo del tipo penal, pero que no lo reemplazan ni conllevan a
que pueda prescindiese de él.
En consecuencia, en cada uno de tales contextos descriptivos se requiere todavía

mostrar que, efectivamente, la vida de la mujer fie suprimida “por su condición de
ser mujer o por motivos de su identidad de género ”, para que se realice el delito.
(Sentencia C-539, 2016}
Ahora bien, en cuanto a las implicaciones jurídicas de este análisis se tendrían entonces las
siguientes:
i) . Las circunstancias contenidas en los literales que van del a) al f) del artículo 104A del
Código Penal no son elementos del tipo penal ni tampoco requisitos que reemplazan el aspecto
subjetivo del delito, sino tan solo “hechos indicadores” del dolo específico que se requiere para la
estructuración del punible de Feminicidio.
ii) . De esta manera, los eventos que se subsuman en dichos literales no deberán incluirse o
relacionarse en la imputación o acusación por cuanto ellos cumplirán únicamente una función
probatoria al constituirse en parte de los indicios a través de los cuales, durante el juicio oral, será
posible demostrar los aspectos subjetivos del delito.
No obstante, sí podrán y deberán incluirse en la imputación y acusación si tales hechos,
además de ser indicadores, constituyen cargos adicionales por otros delitos.
Por ejemplo: si al señor “X” lo acusan por Feminicidio y, además, por la Violencia in-
trafamiliar o las Lesiones personales agravadas que de manera previa causó a la víctima, es claro
que el “hecho indicador" del elemento subjetivo especial del Feminicidio contenido en el literal a)
y consistente en “Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la
víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia
fisica, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella ” SI tendrá que
incluirse obligatoriamente en la imputación y acusación porque constituirán eventos subsumibles
en otros delitos que adicionalmente al Feminicidio le serán imputados al sujeto activo. Por el
contrario, si lo único que se le atribuye al autor es el Feminicidio, entonces tales “hechos” al ser
meramente indiciarlos y no jurídicamente relevantes no podrán hacer parte de la acusación, ni de
la imputación de cargos.
En otras palabras, la múltiple imputación, que hace viable la inclusión del ciclo de violencia
de género como hechos jurídicamente relevantes se presenta en circunstancias que se verán
seguidamente a modo de ejemplo.
En las Sentencias SU-080 de 2020 y T-344 de 2020 de la Corte Constitucional, se subrayó que
la violencia de género posee tres características propias que la diferencian de otras formas de
violencia (Sentencia SU 080, 2020), a saber: a) El sexo de quien sufre la violencia y de quien la
ejerce: la ejercen los hombres sobre las mujeres, b) La causa de esta violencia: se basa en la
desigualdad histórica y universal, que ha situado en una posición de subordinación a las mujeres
respecto a los hombres, c) La generalidad de los ámbitos en que se ejerce: todos los ámbitos de la
vida, ya que la desigualdad se cristaliza en la pareja, familia, trabajo, economía, cultura política,
religión, etc.
2.1. ¿Cuándo la violencia de género puede incluirse como un "hecho jurídicamente
relevante"?
Esencialmente cuando se presente algunas de las siguientes hipótesis:
2.1.1. Primera hipótesis en la cual la violencia de género debe ser incluida

como un "hecho jurídicamente relevante"
Cuando la violencia de género, aparte de ser un hecho indicador de la motivación del autor
para el Feminicidio, encaje en otro delito previo que no haya sido judicializado y busque ser
procesado junto con el Feminicidio, así:
Por ejemplo, cuando dicha violencia de género pueda encuadrar en un maltrato físico o
psicológico que dolosamente el autor del Feminicidio, de manera antijurídica y culpable, le haya
ocasionado a la víctima de forma previa a este punible y, además, tal sujeto pasivo sea un
miembro de su núcleo familiar acorde con las reglas establecidas en el Artículo 229, Ley 599 del
2000 para que se genere el delito de Violencia intrafamiliar.
Igualmente, los mencionados sucesos se imputarán como hechos jurídicamente relevantes
independientes cuando dicha violencia de género pueda adecuarse a la causación dolosa de un
daño en el cuerpo o la salud de mujer que no haga parte del núcleo familiar del autor del
Feminicidio y su comisión se haya efectuado de manera antijurídica y culpable, de tal manera
que alcance a realizar cualquiera de los delitos previstos a partir del Artículo 111, Ley 599 del
2000 como modalidades sancionables de Lesiones personales.
2.12.Segunda hipótesis en la cual la violencia de género debe ser incluida
como un "hecho jurídicamente relevante"
Cuando el ciclo de violencia previo alcance a realizar un delito en sí mismo diverso del
Feminicidio, para lo cual deberá verificarse que no se trate de un concurso aparente de tipos
penales conforme los principios de consunción y subsidiariedad.
En ese orden de ideas, un fiscal experto en tema de “Violencia de Género” debería tener la
capacidad de realizar una investigación integral y rigurosa que le permita hacer una imputación
por los delitos que previamente al Feminicidio suelen realizarse por parte del sujeto activo, dado
que como bien lo aseguran los expertos en este campo este delito no surge de la nada, sino que
se encuentra acompañado de una serie de antecedentes normalmente criminalizados en los
ordenamientos jurídicos contemporáneos.
Adicionalmente, tendrá que tener la competencia jurídica suficiente para elaborar una teoría
del caso y un programa metodológico que basados en el contexto de una violencia de género le
permita identificar los hechos indicadores a partir de los cuales pueda inferir y probar
(indirectamente) aspectos de tan difícil demostración como el dolo y el móvil o los elementos
subjetivos especiales que exige el artículo 104a. Ley 599 del 2000 para la configuración del
referido punible de Feminicidio.
Al respecto, nos ilustra la Corte Constitucional sobre dichos ejes temáticos de la siguiente
manera (Sentencia C-539, 2016):
En resumen, el feminicidio es la calificación jurídica de la causación de la muerte de
una mujer, debida a su propia condición, a su identidad de género (i). El término tuvo su
origen en la expresión inglesa “femicide”utilizada en los estudios de género para
designar la muerte violenta de las mujeres por razón de su identidad de género (ti), pero
en el contexto latinoamericano, en lugar del vocablo “femicidio ”, asociado a la muerte
de mujer sin específicas motivaciones, ha sido recepcionada como "feminicidio ”, con el
propósito de subrayar los rasgos discriminatorios y el móvil de género con que actúa el
agente (iii).
El feminicidio, si bien supone de forma necesaria la citada motivación, ha si-

do una importante categoría desarrollada en la teoría soda l para explicar la
muerte de una mujer con específicas connotaciones o significados, provenientes
de un trasfondo de sometimiento y dominación de la víctima (iv). En conse-
cuencia, si bien es cierto, el móvil es imprescindible, ese trasfondo de discrimi-
nación resulta fundamental para determinar la comisión del crimen, precisa-
mente porque constituye el indicador de los motivos de género con que actúa el
agente (v).
La Corte Constitucional ha señalado que el feminicidio surge en medio de es-
quemas de desigualdad imbuidos en la sociedad, formas de violencia con carác-
ter, o no, sistemático, con cierta periodicidad y tratos estereotipados (vi). El ci-
tado trasfondo puede estar también dado por una variedad de abusos físicos,
verbales o sexuales, como lo han puesto de presente Russell y Caputi (vii); por
actos de violencia, discriminación y amenazas, por los contextos económicos, so-
ciales y políticos en los cuales ocurren, las reacciones política, jurídica y social
hacia los crímenes y por los actos que pueden conducir de manera directa o in-
directa a la muerte de la mujer, según lo ha señalado la Relatora de Naciones
Unidas sobre la Violencia contra la Mujer (viii).
De igual manera, conforme al Modelo de Protocolo Latinoamericano de In-
vestigación de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femi-
cidio/feminicidio), el entorno del feminicidio está caracterizado por una cultu-
ra de violencia y discriminación, por la subordinación, marginalidad y riesgo
en el cual se encuentran las mujeres, a causa de una concepción sobre ellas de
inferioridad y subordinación (ix), condiciones que hacen creer al victimario con
poder suficiente para determinar la vida de ellas, sancionarlas y preservar los
órdenes sociales de opresión (x).
En el caso Campo Algodonero vs México, la Corte IDH determinó que el tras-
fondo que proporcionó a la supresión de la vida de un grupo de mujeres el ca-
rácter de feminicidio estuvo marcado por patrones arraigados de discriminación
y violencia de género contra la mujer en la Ciudad de Juárez (xi).
En conclusión, el feminicidio es el acto final de violencia, necesariamente
coherente y armónico con un contexto material de sometimiento, sujeción y dis-
criminación, al que ha sido sometida la mujer de manera antecedente o conco-
mitante la muerte (xii). Su ejecución está articulada, lógicamente concatenada,
con otros actos de violencia ya sea física, psicológica, sexual o económica, pero
también con meras prácticas, tratos o interrelaciones que reflejan patrones his-
tóricos de desigualdad, de inferioridad y de opresión a que ha sido sujeta la mu-
jer (xiii).
Lo anterior implica que el feminicidio nunca es acto aislado, sino que su pro-
pia existencia requiere un complejo marco de prácticas culturales de someti-
miento de género, que constituyen su condición de aplicación (xiv). Estas tienen
la capacidad de mostrar que el feminicida ha actuado efectivamente por razo-
nes de género al decidir suprimir la vida de la mujer (xv). Los contextos reales
de discriminación no solo permiten inferir este elemento motivacional, como lo
pone de manifiesto el uso del término feminicidio en la investigación social, sino

que deben tener esa fiinción, a fin disolver los problemas ligados a la prueba del
móvil y de esta manera adoptar un enfoque de género en la investigación y sanción
del delito (xvi). (Sentencia C-539, 2016)
2.2. Síntesis de las reglas jurídicas en torno a la utilización de la "violencia de
género" como "hechos indicadores" del elemento subjetivo especial del
feminicidio
En consecuencia, cada vez que haya concurrido alguna de las situaciones previstas en dichos
literales del Artículo 104-A. Ley 599 del 2000 (por ejemplo, el haber ejercido previamente a la
conducta “sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentaliza- ción de género o
sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexua lidad")
probablemente la muerte de la mujer haya sido ocasionada por su condición de ser mujer. Sin
embargo, no necesariamente tendrá que ser así, pues a pesar de dicho “antecedente fáctico”
también es posible que hayan sido otros los motivos que animaran al sujeto activo a realizar las
acciones mortales finalmente ejecutadas en contra de la mujer asesinada.
Por lo tanto, la interpretación de la Corte Constitucional es relevante en la medida que, si
tales “hechos indicadores” no se tomaran como “elementos contextúales que contribuyen a
revelar, a mostrar, el elemento subjetivo del tipo penal” (según la interpretación teleológica de
esta Corporación), sino como “requisitos configurativos del delito” a partir de una hermenéutica
literal y exegética de la disposición jurídica comentada, cada vez que se configurara alguno de
ellos necesariamente se daría el delito de feminicidio pues justamente su concurrencia es lo que
realizaría el correspondiente tipo penal.
2.3. La visión de la doctrina y la jurisprudencia comparadas en torno a la función
que cumplen los elementos contextúales del feminicidio como es, por ejemplo,
la violencia de género
Examinando en la doctrina y legislación comparada el tema aquí tratado, observamos que el
mismo no es pacífico, puesto que para un amplio sector esos “hechos contextúales” que
aparecen enlistados en el artículo 104a. Ley 599 del 2000 y que son reproducidos de forma
similar en otras latitudes, constituyen auténticos elementos definitorios del delito de Feminicidio
que, sin lugar a dudas, no pueden ser tomados como simples “indicios” del dolo específico que
exige este delito, sino partes estructurales de la conducta punible estudiada.
En general, puede evidenciarse la existencia de las siguientes posturas:
Situaciones tales como “Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o de convivencia
con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de
violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella”;
“Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o
acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad"; “Cometer el delito
en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la
jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural”; etc., son asimi-
lados como:
i) . Elementos descriptivos acerca del modo de ejecución previa del delito de Feminicidio
que integraría el tipo objetivo de esta conducta punible, al considerarse un comportamiento
criminal de ejecución permanente que se comienza con la instrumentalización de la mujer y
finaliza con la muerte de esta.
Así, por ejemplo, lo concebirían sectores doctrinales que defienden la denominada Teoría
feminista del Derecho-,
“El feminicidio es el extremo de un continuum de terror que incluye violación, tortura,
esclavitud sexual (particularmente en la prostitución), abuso sexual infantil incestuoso y
extrafamiliar, maltrato físico y emocional, hostigamiento sexual, mutilación genital
(clitoridectomías, infibulaciones), operaciones ginecológicas innecesarias
(histerectomías gratuitas), heterosexualidad forzada, esterilización forzada, maternidad
forzada (mediante la criminalización de los anticonceptivos y el aborto), psicocirugía
[...] la negación de alimentos a las mujeres en algunas culturas, cirugía cosmética y
otras mutilaciones en nombre de la belleza. Cuando estas formas de terrorismo resultan
en muerte, se transforman en feminicidio" (Russel y Caputi, 1990:35. Traducción propia.
Destacado propio)". (Como se citó entToledo Vásquez, 2014)
ii) . Otro sector de la doctrina’ considera que se trata de elementos que reemplazan los
ingredientes subjetivos del Feminicidio o que constituyen modalidades alternativas de comisión
de dicho punible.
En consecuencia, el delito de Feminicidio podría ser realizado de forma disyuntiva cuando se
ejecute cualquiera de las siguientes tres hipótesis: si se causa la muerte a una mujer,
dolosamente, (1) por su condición de ser mujer; o (2) por motivos de su identidad de género; o
(3) cuando se presente alguna de las situaciones enlistadas en el artículo 104A, Ley 599 del
2000.
iii) . Otra concepción propugnada por la legislación comparada al respecto ha sido
considerar que tal listado de situaciones previas o concomitantes a la causación de la muerte de
una mujer, representan en realidad el significado, definición o la conceptuación del elemento
subjetivo especial exigido para el Feminicidio.
En otras palabras: cuando nos preguntamos qué significa que una persona mate a una mujer
por su condición de ser mujer, lo que está queriendo decir el Código Penal es que, por tal
ingrediente subjetivo especial, se entenderá matarla luego de “Tener o haber tenido una
relación familiar, íntima o de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de
trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que
antecedió el crimen contra ella” o realizar el asesinato de manera posterior a cualquiera de las
conductas enlistadas en el artículo 104A. Ley 599 del 2000.
Dicha postura la podemos encontrar en la legislación salvadoreña, habida cuenta que, de
conformidad con la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, -
en adelante LEJV- en su artículo 45 establece lo siguiente:
Articulo 45.- Feminicidio
’ Reseñada por la Corte Constitucional en Sentencia C-297 de 2016.

Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos de odio o menosprecio por
su condición de mujer, será sancionado con pena de prisión de veinte a treinta y cinco
años.
Se considera que existe odio o menosprecio a la condición de mujer cuando ocurra
cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia cometido por el
autor contra la mujer, independientemente que el hecho haya sido denunciado o no por
la víctima.
b) Que el autor se hubiere aprovechado de cualquier condición de riesgo o
vulnerabilidadfísica o psíquica en que se encontraba la mujer víctima.
c) Que el autor se hubiere aprovechado de la superioridad que le generaban las
relaciones desiguales de poder basadas en el género.
d) Que previo a la muerte de la mujer el autor hubiere cometido contra ella
cualquier conducta calificada como delito contra la libertad sexual.
e) Muerte precedida por causa de mutilación.
(Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres)
Esta interpretación, por cierto, no es extraña ni sería novedosa en la dogmática especial del
Derecho Penal.
Piénsese, por ejemplo, en los siguientes artículos del Código Penal colombiano que
funcionarían de la misma manera:
Ejemplo 1:
Articulo 205. Acceso camal violento. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley
1236 de 2008. El nuevo texto es el siguientes El que realice acceso camal con otra
persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
(Artículo 205, Ley 599 de 2000)
¿Qué significado tiene la expresión “acceso carnal”?
Artículo 212. Acceso camal. Para los efectos de las conductas descritas en los
capítulos anteriores, se entenderá por acceso camal la penetración del miembro viril
por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra
parte del cuerpo humano u otro objeto. (Articulo 212, Ley 599 de 2000)
¿Qué significado tiene la palabra “violencia”?
Artículo 212-A. Violencia. <Artículo adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de
2014. El nuevo texto es el siguientes Para los efectos de las conductas descritas en los
capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso
de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la
violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de
poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a
la víctima dar su libre consentimiento. (Artículo 212A, Ley 599 de 2000)
Ejemplo 2:
Artículo 188-A. Trata de personas. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 985
de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El que capte, traslade, acoja o reciba a una
persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación,
incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a
mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Artículo 188A, Ley
599 de 2000
;Quésignifica la expresión “con fines de explotación”?
Artículo 188-A. Trata de personas. Inciso 2. Para efectos de este artículo se entenderá
por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para
otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el
matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de
explotación. (Artículo 188A, Ley 599 de 2000)
Ejemplo 3:
Articulo 286. Falsedad ideológica en documento público. <Penas aumentadas por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005. El texto con las penas
aumentadas es el siguiente:> El servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al
extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle
total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses. (Artículo 286, Ley 599 de 2000)
:Qué significa la palabra “documento”?
Artículo 294. Documento. Para los efectos de la Ley penal es documento toda expresión
de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o
técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que
tengan capacidad probatoria. (Artículo 294, Ley 599 de 2000)
Así mismo, se tiene que el listado de conductas precedentes o concomitantes que aparecen
referidas en el art. 104A, Ley 599 del 2000, para algunas legislaciones foráneas, que las incluyen
en su “haber” normativo de forma similar, corresponden a una serie de elementos adicionales del
tipo objetivo o subjetivo al ingrediente anímico de causar la muerte de una mujer por motivo de
ser mujer o por su identidad de género.
Por ejemplo, en la legislación guatemalteca, según nos lo refiere TOLEDO VÁSQUEZ:
“Los elementos básicos que deben concurrir en el homicidio de una mujer para que se
califique como femicidio son: (1) que el homicidio se produzca “en el marco de relaciones
desiguales de poder entre hombres y mujeres”; (2) que se dé muerte a la mujer “por su
condición de mujer"; y además, (3) que concurra
alguna de las circunstancias que se señalan en las letras a) a h) del art. 6 de la Ley”
(Toledo Vásquez, 2014) (Negrillaspropias).
Dos de esas circunstancias, que son muy parecidas a las que tendríamos en nuestra
legislación, serían las siguientes: “b. Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber
mantenido con la víctima, relaciones familiares, conyugales, de convivencia de intimidad o
noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral.; C. Como resultado de la reiterada
manifestación de violencia en contra de la victima” (Artículo 6 de la Ley Guatemalteca).
Otras, en cambio, Colombia la utilizó como agravantes del tipo penal de Feminicidio, por
ejemplo: “d. Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo. ” (Artículo
6 de la Ley Guatemalteca).
Por el contrario, nuestro Código Penal establece en su artículo 104B lo siguiente:
Artículo 104-B. Circunstancias de agravación punitiva delfeminicidio. Artículo
adicionado por el artículo 3 de la Ley 1761 de 2015. El nuevo texto es el
siguiente:> La pena será de quinientos (500) meses a seiscientos (600) meses de
prisión, si el feminicidio se cometiere:
(...)
f) Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual, a la
realización de rituales, actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de agresión o
sufrimiento físico o psicológico. (...) (Articulo 104A, Ley 599 del 2000)
iv) . También existe un sector de la doctrina para la cual ese listado que suele aparecer en
las legislaciones penales que regulan el Feminicidio constituirían presunciones probatorias de
tipo lure et iure (para algunos) o Inris tantum (para otros), conforme a las cuales cada vez que se
presente alguna de las situaciones previstas en el artículo 104A del CP se presumirá que la
muerte de la mujer se causó por motivo de ser mujer o por su identidad de género.
Esta ha sido, por ejemplo, la lectura que GÓMEZ PAVEJEAU y URBANO MARTÍNEZ le
han dado a la sentencia C-297 de 2016, afirmando lo siguiente:
En cualquiera de estos eventos [están haciendo referencia a las circunstancias
enlistadas en el art. 104A de CP], aquí debidamente desagregados según la redacción
para efectos dogmáticos, pues algunos de ellos aparecían con una redacción alternativa
mas no acumulativa, se presume inris tantum que la muerte de una mujer desde el punto
de vista físico-biológico se produjo ‘por su condición de ser mujer’ o en el caso de los
feminicidios transfóbico o lesfóbico, la muerte de la persona tuvo 'motivos de género’,
sin que estos tengan que ser acreditados, lo que implica entonces que el tipo penal no
deja de contener los ingredientes subjetivos del tipo anunciados, sino que se dan por
demostrados iuris tantum, en los respectivos casos, ante tales circunstancias. (Gómez
Pavejeau, 2019)
4). Por último, el profesor Ricardo POSADA MAYA considera que la mayoría de las si-
tuaciones enlistadas en el artículo 104A constituyen como lo previo la Corte Constitucional
meros hechos indicadores del delito de Feminicidio y no auténticos elementos del
tipo penal (Posada Maya, 2019). Sin embargo, agrega que aquellas circunstancias referidas a la
“violencia de género" directa o contextual constituye el “equivalente al elemento modal que
requiere el aspecto objetivo del tipo penal de feminicidio ya analizado ” (Posada Maya, 2019).
Lo anterior por cuanto en su criterio:
Primero, la “violencia de género” es, de alguna manera, un elemento descriptivo implícito del
modo de ejecución de la muerte de la mujer (Posada Maya, 2019) justamente porque en su
perspectiva “la característica objetiva del injusto es medial y modal y consiste en que la muerte
de la mujer sea consecuencia de un acto violento (como desvalor de acción objetivo) en el
contexto de una violencia de género sistemática ” (Posada Maya, 2019).
Además, en segundo lugar y según su tesis, el hecho de considerar que todas las situaciones
enlistadas en el artículo 104A sean meros indicios y no auténticos elementos del tipo penal en
nada cambia la utilización que de ellos debe hacerse porque:
Desde un punto de vista procesal, teniendo en cuenta el principio acusatorio, la
presunción de inocencia y el in dubio pro reo (C.N., artículo 29, C.P.P., artículos
7°, 8°, 286y 287, 337) resulta una garantía para el procesado que los indicadores
contextúales que sirven de base para inferir el móvil feminicida, sean incluidos
clara y detalladamente en la imputación y en la acusación (según el procedimiento
aplicable), incorporando en la última la evidencia o material probatorio que
permita luego su debate lógico en el juicio oral. (Posada Maya, 2019)
3. El tipo objetivo
3.1. El bien jurídico
Con la criminalización autónoma del Feminicidio es claro que, además de proteger el bien
jurídico de la vida humana de la mujer, se está generando un amparo reforzado a otros bienes
jurídicos. Por ejemplo, a la dignidad humana habida cuenta que cuando se le causa la muerte a
una mujer por el hecho de ser mujer, ella es instrumentalizada y reducida a un simple objeto
susceptible de tan monstruosa cosificación que terminar con su vida, sería algo absolutamente
nimio y superfluo para el sujeto activo, al punto de ser comparable con el rompimiento que se
hiciera de una porcelana o de una simple hoja de papel abandonada con indiferencia en la esquina
polvorienta de un escritorio.
Justamente, por ello, es que la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente acerca del tema:
El móvil que lleva al agente a terminar con la existencia de la mujer comporta no solo
a una trasgresión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino, según la
exposición de motivos de la Ley que creó el delito, la lesión a la dignidad humana, la
igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad de las víctimas. El
legislador reprime y pretende desestimular la muerte de las mujeres con carácter
discriminatorio y en tanto acto de sujeción y dominación, como más adelante se ilustrará
in extenso. Por eso, aunque el resultado sea el mismo que en el homicidio, la privación de
la vida en este caso adquiere connotaciones y significados negativos distintos y por
ello el legislador los sanciona también de manera diferente (Sentencia C-539, 2016).
3.2. El sujeto pasivo
Conforme el criterio obstétrico asumido doctrinalmente en Colombia', se considera que ya
existe un “otro” (en nuestro caso una “mujer”) desde el mismo momento en que comienza el
trabajo de parto la madre (contracciones vaginales dilatantes) o, en caso de cesárea, desde que se
realiza la primera incisión en el vientre materno. Es decir, a partir de tales momentos la
causación de la muerte a un ser humano no sería aborto, sino Fe- minicidio en caso de darse las
restantes condiciones legalmente establecidas.
Ahora bien, ¿Qué debemos entender por la palabra “mujer”?
AI respecto, lo primero que debe clarificarse es lo siguiente:
Existen cuatro conceptos que deben ser diferenciados:
Uno. La identidad de género: hace referencia a la manera como se siente o identifica la
persona. Es decir, es la forma como el cerebro interpreta su propia vida, existencia y
personalidad para dar respuesta a la pregunta ¿Quién eres?
Por lo tanto, no se encuentra ligada al sexo biológico, ni tampoco a la orientación sexual,
sino a construcciones culturales5, morales y sociales, así como a su particular visión del mundo
de la vida. De esta manera, es posible que la persona se sienta e identifique como “mujer”, como
“hombre” o como un “tercer género” distinto. Inclusive, puede ocurrir que no se identifique con
ninguno de ellos.
Al respecto, se tendría que el género puede ser, entre otros: (1) hombre; (2) mujer; o (3)
Genderqueer (Gender queer) -ni hombre, ni mujer; es decir, un tercer género o ninguno- el cual:
Describe a una persona cuya identidad de género reside fuera del tradicional
binarismo de género. Otros términos para las personas con identidades de género
fuera del tradicional binarismo incluyen: género variante, género expansivo, etc.
A veces se escriben dos palabras por separado: gender queer. (National LGBT
Health Education Center)
Vgr. Velásquez, Fernando. Delitos contra la vida y la integridad personal. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, 2013, pp. 10 y ss; Posada Maya, Ricardo. Delitos contra la vida y la integridad personal. El
homicidio, el genocidio y otras infracciones. Tomo I. Bogotá: Universidad de los Andes y Editorial Ibáñez,
2015, pp. 75 y ss.
Género no es sinónimo de sexo. La escritora y filósofa francesa Simone de Beauvoir, en su obra El se-
gundo sexo, analizó, desde un punto de vista filosófico-biológico, cómo en la mujer se genera una alteridad
respecto del hombre que no tiene ninguna justificación biológica [Balaguer, María Luisa, Mujer y Constitu-
ción: la construcción jurídica del género, Madrid, Anaya, 2005, p. 39]. Su conclusión es que no hay nada
natural que explique la subordinación o discriminación de la mujer, y ese pensamiento se incardinó en su
consigna: “No se nace mujer, se llega a serlo", con la que quiso significar que la mujer es considerada como
tal no por el sexo que tiene al nacer, sino por el rol asociado a este [Cernuda-Canelles, Gemina, Atrapados
en el feminismo: repensar el feminismo para una sociedad mejor, Madrid, Urano, 2019, p. 24]. (Sentencia
T- 344, 2020)
Dos. La expresión de género: aludiría a la manera como el sujeto comunica su género de

acuerdo con los patrones tradicionales de vestimenta, posturas y maneras de ser, pudiendo
también ser alterados, modificados y reconstruidos por el sujeto. En consecuencia, la persona
puede que, aun cuando se sienta un hombre, exprese dicho género con el que se identifica
mediante la vestimenta de ropa patriarcalmente considerada como femenina.
Al respecto, se tendría que la expresión de género puede ser, entre otras, las siguientes: (1)
femenina; (2) masculina; o (3) andrógina.
Sobre el último término se aclara que:
“ANDROGINIA
(Es) La característica de una persona cuya apariencia o modo de expresión es
una mezcla de características y/o comportamientos femeninos y masculinos"
(Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, 2018)
Tres. Sexo biológico: corresponde a las estructuras anatómicas, fisiológicas y genéticas con
las que nacen los seres humanos (desde los órganos genitales, hasta los cromosomas, genes y
hormonas).
Al respecto, se tendría que el sexo biológico puede ser el siguiente: (1) macho; (2) hembra; o
(3) intersexual.
Sobre la intersexualidad ha dicho la Corte Constitucional:
Desde el punto de vista médico, se reconoce la existencia de personas que se
encuentran dentro de una amplia gama de condiciones, denominadas trastornos del
desarrollo sexual, en las que se incluyen la ambigüedad genital’ y la intersexualidad .
Para efectos de comprender dichas condiciones, es necesario tener en cuenta los criterios
que definen el sexo y que se enuncian a continuación: 1) genético o cromosómico —XX o
XY-; 2) gonadal —testículos u ovarios—; 3) fe-
La ambigüedad genital se caracteriza porque “el sexo cromosómico, gonadal o anatómico varia de lo
normal y pueden ser incongruentes unos con otros, exigen de la ciencia médica no solamente un diagnóstico
especifico sino también, la asignación de un género. Estos dos elementos requieren tiempo y de la participación
de un equipo multidisciplinario entrenado, para evitar conclusiones apresuradas inconsistentes con el
diagnóstico principal”. Intervención de la Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana Folio 123 del
Cuaderno principal.
La doctrina médica define la intersexualidad como una patología o trastorno, que se manifiesta en una
anormalidad de los genitales externos c internos, que impide establecer si el individuo es hombre o mujer
(Violeta Hernández Guanche. Universidad de La Laguna. Facultad de Filosofía. Intersexualidad y prácticas
científicas: ¿ciencia o ficción? RIPS. Revista de Investigaciones Políticas y Sociológicas. ISSN 1577-239X.
Vol. 8, núm. I, 2009, 89-102. Universidad de Santiago de Compostela, España). El nacimiento de una
persona en condición de intersexualidad, desencadena una emergencia médica que debe ser asumida por un
grupo interdisciplinario de médicos y concluye con la asignación de sexo y posterior operación. Lo anterior
debido a que, de acuerdo con algunos autores (Citados por Hernández Guanche: Esther Ortega, Carmen
Romero Bachiller y Silvia García Dauder: Transformaciones tecnocientíficas de cuerpos, sexos y géneros,
comunicación presentada en el VI Congreso Iberoamericano de Ciencia, Tecnología y Género. Universidad
de Zaragoza. Septiembre de 2006), los protocolos médicos parten de cuatro supuestos bien definidos: (1) la
dualidad sexual -sólo existen dos sexos; (2) la mono-sexualidad -cada persona sólo puede tener un sexo; (3)
la necesidad de coherencia sexo-género y deseo heterosexual; (4) la existencia de una única identidad de
género, cuyo éxito depende de una anatomía externa funcional, visualmente aceptable y que se parezca a lo
considerado como “sexo natural”.
notípico, dado por el aspecto de los genitales externos; 4) hormonal —andrógenos o

estrógenos—; 5) legal de acuerdo con el sexo señalado en los documentos de identidad
de la persona; 6) psicológico. En la mayoría de los casos, los factores anteriormente
reseñados son congruentes, pero para los intersexuales algunos de estos criterios
pueden variar ya sea por ambigüedad en uno o varios de los mismos, o por
incongruencia entre diferentes factores. En este orden de ideas, se pueden identificar
múltiples diferenciaciones sexuales que dan lugar a la intersexualidad1. El
hermafroditismo en particular, es definido como una forma de ambigüedad entre los
factores descritos, y específicamente como una anomalía de los órganos externos. Se
divide en tres categorías: 1) hermafroditismo verdadero que se presenta cuando el
mismo individuo cuenta con gónadas de tipo femenino y masculino a la vez; 2) seu do
hermafroditismo femenino en personas con cariotipo femenino, gónadas femeninas, pero
con cierto grado de viriliza- ción antes del nacimiento; 3) seudohermafroditismo
masculino en sujetos con gónadas masculinas, pero con alteraciones cromosómicas, no
virilizados normalmente.
Así, los criterios que definen a la persona que no se clasifica de acuerdo con las
categorías de femenino o masculino, son de tipo biológico, y desembocan en trastornos
congénitos sexuales o desórdenes del desarrollo sexual. Sin embargo, doctores
consultados como Milton Diamond, no considera que los intersexuales sufran de algún
desorden, sino de una serie de variaciones en el desarrollo. Señala que no es una
condición rara, ya que la padece el 1% de la población, siendo algunas de sus
características ocultas y otras obvias desde el nacimiento. Según su criterio, el género
es social más que médico y depende del sexo del cerebro: "hembra ” y “macho ” son
términos biológicos y médicos mientras que "hombre”y “mujer” son términos sociales.
Se advierte que el sexo cerebral no puede conocerse en la infancia, por lo cual si al
individuo intersexual se le designa determinado sexo en su niñez, debería permitirse que
este vuelva a registrarse más adelante con el género que prefiera .
Las facultades de ciencias humanas y sociales igualmente sostienen que se acepta la
existencia de personas que no se clasifican en las categorías de femenino y masculino10.
Algunas intervenciones resaltan las corrientes que se oponen
" De acuerdo con estudios científicos, la sentencia SU-337 de 1997 definió de la siguiente manera la
ambigüedad sexual o intersexualidad: “-A partir de lo anterior, los conceptos médicos presentados definen la
ambigüedad sexual o intersexualidad como ''trastornos de la diferenciación y el desarrollo sexual' que se
traducen en 'alteraciones en los procesos biológicosPor ende, un embrión humano con sexo genético XY no
presenta los genitales externos e internos del sexo masculino, mientras que el embrión humano con sexo
genético XX no presenta genitales externos e internos femeninos. En otros términos, la intersexualidad surge
atando se presentan simultáneamente "estructuras anatómicas genitales masculina y femenina en un mismo
sujeto", y en especial en aquellos casos en donde se presentan "diferentes tipos de defectos que se manifiestan
a nivel de los genitales externos, en partiadar, atando no se puede estable cer desde el punto de vista clínico a
que sexo pertenece el niño recién nacido."
a la definición de criterios de definición del sexo por parte de expertos ya que ello se
constituye en un ejercicio de poder que regula los cuerpos sin tener en cuenta las
dimensiones emocionales y de autoidentificación de los sujetos, así como su posible
reconocimiento como colectivos más amplios". Si bien durante mucho tiempo las
investigaciones se centraron en la lógica binaria "biología- cultura", así como en
aspectos psico-sociales sustentados en evidencias corporales y asignados por la
sociedad como “libretos-sociales” que determinan roles relacionados con las
construcciones identitarias masculino-femenino, desde la última década del siglo XX
esta tendencia ha cambiado. En efecto, los nuevos estudios desde el construccionismo
social y las psicologías postmodernas, sugieren un giro en la comprensión sobre la
sexualidad, ligada al reconocimiento de diferentes conceptos como identidad sexual,
identidad de género y roles de género". Desde la sociología, se acepta la existencia de
individuos de sexo masculino, femenino o masculino y femenino". Las relaciones y
jerarquías entre sujetos sexuados es una construcción social, y “el binomio masculino-
femenino no necesariamente abarca a todas las identidades, todos los cuerpos y todas
las formas de subjetivización de hecho, los intersexuados no son identificables en
ninguna de estas dos categorías". No obstante, conceptos como los del A1C —Advocares
for Informed Choice, anteriormente ISNA—, sostienen que clasificar a un niño o niña en
una categoría diferente de las tradicionales podría generar estigmatiza- dones.
(Sentencia T-450A, 2011)
Cuatro. Orientación sexual: aludiría a las preferencias sexuales personales del sujeto. De allí
que se encuentre relacionado con el tipo de persona, objeto o idea sobre el cual el ser humano
particular se sentiría erótica y libidinosamente atraído.
En consecuencia, la orientación sexual encontraría, entre otras, las siguientes mani-
festaciones: (1) heterosexual si se siente atraído por el sexo biológico opuesto; (2) homosexual si
la atracción surge por persona del mismo sexo; (3) bisexual si ambos sexos le atraen de forma
similar; (4) pansexual si la atracción sexual surge por cualquier persona, objeto o idea; y (5)
asexual si no siente atracción erótica por ningún ser humano, animal, cosa o idea.
sexuales les fueron asociadas unas dimensiones simbólicas lo cual desembocó en una escisión simbólica
entre hombre y mujer. Folios 74 a 76 del Cuaderno Principal.
■' Intervención de la Facultad de Antropología de la Universidad Javeriana. Folios 71 a 72 del
Cuaderno Principal.
Intervención de Ja Facultad de Psicología de la Universidad Javeriana. Folios 94 a 104 del Cuaderno
Principal.
15
Intervención de la Facultad de Sociología de la Universidad Javeriana. Folios 74 a 76 del Cuaderno
Principal.
“ Intervención de la Facultad de Antropología de la Universidad Javeriana. Folios 71 a 72 del
Cuaderno Principal.
’’ Intervención de la Facultad de Antropología de la Universidad Javeriana. Folios 71 a 72 del
Cuaderno Principal.
De esta manera, las combinaciones entre estos conceptos no se encuentran predeterminados y

podría ocurrir que: un macho (biológicamente nació con sexo masculino) se sienta o identifique
como mujer (es decir, su género sería mujer). Pero que, a pesar de ello, se vista y actúe de tal
manera que no pueda encasillarse en el binarismo femenino/masculino (esto es, que exprese su
género andróginamente) y odie tener sexo con cualquier ser humano o con cualquier objeto,
animal e inclusive consigo mismo (narcisismo), porque tenga la libido completamente suprimida
(razón por la cual se trataría de una persona asexual).
En torno a los anteriores conceptos ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
La orientación sexual se refiere a la atracción física o emocional de una per -
sona por otra (ya sea heterosexual, lesbiana, homosexual, bisexual o asexual), la
identidad de género se refiere a la “experiencia personal de ser hombre, mujer o
de ser diferente que tiene cada persona” (ya sea transgenerista [transexual, tra-
vestí, transfiormista, drag queen o king] o intersexual) y la forma en que aquella
lo manifiesta a la sociedad (la expresión de género ha sido entendida como la
manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una
persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados pro-
pios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico de-
terminado. En efecto, una persona trans puede ser heterosexual, lesbiana, ho-
mosexual o bisexual, tal y como pueden serlo quienes no son transgénero. (Sen-
tencia T-804, 2014)
Así las cosas, la palabra mujer constitutiva del sujeto pasivo y objeto material de la acción
feminicida, ¿cuál criterio de los anteriores asume para ser definida y así fijar su alcance?
Básicamente, toma en cuenta dos criterios: (1) el sexo biológico de tal forma que, si el ser
humano nace “hembra”, habrá de considerarse una “mujer” en el sentido del artículo 104A del
Código Penal; y (2) la identidad de género, razón por la cual, si un “macho” se identifica o se
siente “mujer”, también habrá de considerarse protegida (o) por el tipo penal de Feminicidio y, en
consecuencia, será sujeto pasivo y objeto material de la acción criminalizada en el art. 104A, Ley
599 del 2000.
Esta interpretación pareciera desprenderse de la propia postura de la Corte Constitucional,
por cuanto al estudiar el artículo 104A, Ley 599 del 2000, en Sentencia (Sentencia C-297, 2016)
estableció lo siguiente:
“El sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de una
persona que se identifique en su género como tal.
El objeto material del delito en sentido estricto se trata de la vida de la mujer o la
persona identificada como mujer". (Sentencia C-297, 2016)
En ese orden de ideas, son datos irrelevantes para la configuración del sujeto pasivo y el
objeto material: (1) la expresión de género, y (2) la orientación sexual de la víctima.
A su vez, el Instituto Nacional de Medicina Legal a través de su Guía “De recomendaciones
para la investigación judicial, atención y prevención de las muertes con sospecha de
feminicidio”reconoce como formas de feminicidio, entre otras, la siguiente: el transfóbi-
Solución (calificación jurídica) Argumento
Estaremos en presencia únicamente de El principio de accesoriedad implica que la

un Homicidio agravado por el numeral 4 del suerte del autor la tenga el participe y, por lo
artículo 104 Ley 599 del 2000l6, el cual se tanto, si el autor actúa sin el ingrediente subjetivo
atribuirá a ambas personas. especial que exige el Feminicidio no será posible
imputarle tal delito en virtud del principio de
culpabilidad'7.
“4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil”.
Históricamente hubo una primera teoría denominada "concepto extensivo de autor"acorde con la
cual todo el que interviniera, así fuera muy poco, en el hecho era considerado autor. Sin embargo, con el
paso del tiempo, al afinarse la dogmática jurídico-penal, ese concepto fue abandonado por la doctrina
mayoritaria, principalmente por los principios de culpabilidad, acto y proporcionalidad, dado que, lo más
justo parecía atribuir a cada persona el hecho que realmente había realizado. Así pues, solo será culpable la
persona del acto que haga y la pena será tan alta o baja como igualmente lo sea el grado de importancia de
su intervención.
Esto implicó, necesariamente, asumir el principio de accesoriedad en la participación acorde al cual el
(/«nnodel "partícipe" (determinador o cómplice) dependerá de la suerte del "autor". Por ello, si el autor
realiza una conducta atípica, el partícipe en ella tampoco será responsable.
Adicionalmente, si el autor es quien realiza el "hecho", el partícipe sólo podrá participar en esc "hecho"
y NO en otro distinto. En otras palabras, el marco de imputación o la pauta de atribución es delimita da por
el autor, haciéndose jurídicamente incorrecto atribuirle hechos al determinador o al cómplice que no se le
hayan imputado al autor.
Solución (calificación jurídica)
Argumento
Al determinador se le imputará como Entre el Homicidio y el Feminicidio existe
partícipe de un Homicidio agravado por el una relación de género y especie, razón por la
numeral 4 del art. 104 del CP y al autor cual el último es una versión agravada, por
material se le atribuirá el delito de Femini- circunstancias personales, contenida dentro del
cidio del artículo. 104A. primero.
Así pues, sería aplicable la regla de la
comunicabilidad de las circunstancias prevista
en el inciso primero18 del artículo 62, Ley 599
del 2000, según la cual sólo se comunican las
circunstancias agravantes que hayan sido
conocidas por el partícipe.
Además, de conformidad con las reglas que
regulan los excesos del autor (cuantitativos y
cualitativos) se tiene que: “El determinador no
puede ser responsable del exceso relevante por
cuanto falta el dolo” (Sentencia de Casación SP
Estaremos en presencia únicamente de El principio de accesoriedad implica que la

un Homicidio agravado por el numeral 4 del suerte del autor la tenga el partícipe y, por lo
art. 104.Ley 599 del 2000, el cual se atribuirá tanto, si el autor actúa sin el ingrediente subjetivo
a ambas personas. especial que exige el Feminicidio no será posible
imputarle tal delito en virtud del principio de
culpabilidad, dado que no basta el conocimiento
del motivo del determinador, sino actuar justo por
esa motivación. Así pues, en sentido jurídico, el
autor no habría realizado un Feminicidio pues ello
solo ocurre si se causa la muerte por el hecho de
ser mujer y esa no fue la razón que motivó al
“autor” del hecho, cuyo acto es el que permite
delimitar el marco de imputación que será posible
realizar (de forma idéntica o a lo sumo
disminuida) al partícipe (en este caso al
determinador).
solución (calificación jurídica) argumento
Estaremos en presencia Feminicidio El principio de accesoriedad implica que la

simple, el cual se atribuirá a ambas personas. suerte del autor la tenga el participe.
3.3.1.4. Cuarta hipótesis
El determinador quiere matar a una mujer por el hecho de ser mujer y para ello le pa ga a un
sicario.
El autor sí conoce la razón por la cual el determinador desea causar la muerte a la mujer, y
lo hace por dicho motivo, además del dinero.
3.3.I.5. Quinta hipótesis

El determinador quiere matar a una mujer por una deuda y para ello le paga a un sicario.
El autor conoce la razón por la cual el determinador desea causar la muerte a la mujer.
Sin embargo, el motivo principal por el que el autor mata a la mujer es por el hecho de ser
mujer.
El determinador conoce ese motivo adicional del autor.
Estaremos en presencia Feminicidio simple, el No se trataría de un verdadero exceso del
cual se atribuirá a ambas personas. autor y quedaría, en consecuencia, comprendida
la acción dentro del amplio espectro del dolo
eventual. Por lo tanto, la regla jurisprudencial es
la siguiente:
No existe ningún obstáculo para imputar el
resultado a título de dolo eventual al determi-
nador, por el conocimiento del riesgo concreto
inherente a la ejecución del comportamiento
instigado y sus implicaciones concretas,
libradas alazar (Sentencia de Casación SP 1569,
2018).
la vida, “la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la

personalidad de las víctimas” (Sentencia C-539, 2016).
ii) . Segundo nivel o requisito de imputación objetiva (sólo exigible a los delitos de
resultado)-. La concreción o realización del riesgo en el resultado.
4.1. El dolo en el feminicidio
Según la doctrina causalista clásica, el dolo se concebía como un dolus malas.
Contenía como tal, tres aspectos: (i) el conocimiento de los hechos; (ii) la conciencia de la
ilicitud o de su significación antijurídica, y (iii) la voluntad de realizar la infracción penal.
En la actualidad, a partir del finalismo, aunque por argumentos distintos, se prefiere un
concepto más restringido de dolo, asumiéndolo como un dolo natural o avalorado.
Desde tal óptica, los únicos dos elementos serían: el conocimiento de los hechos y el querer
la3.4.
realización
Conducta de los mismos. Por el contrario, la consciencia de lo ilícito quedaría como un
componente
Cualquierdeconducta
la culpabilidad.
capaz de causar la muerte se considera una acción idónea {valoración
Siguiendo esta lógica, doctrinariamente se han distinguido tres clases de dolo:
ex post).
i) . Dolo
Ello directo
significa queenenprimer grado:
el caso Es eltendrá
concreto nombrequeque recibe unsiparticular
verificarse en verdadestado mentalpodía
esa acción en el
cual el sujeto
causar la muerte.activo de la conducta cognitivamente conoce con certeza o probabilidad la
realización de los hechos constitutivos de la infracción penal y, además, volitivamente
Por el contrario, en sede imputación objetiva la “idoneidad” de la acción se evaluará ex quiere, en
elante;
sentido de queteniendo
es decir, desea, laenocurrencia
cuenta si de loselmismos.
para hombre medio era posible prever que dicha acción
ii) .ser
podría Dolo directo
mortal en segundo
(prognosis grado: Es el nombre que recibe un particular estado mental en
objetiva-posterior).
el3.5.
cual Resultado
el sujeto activo de la conducta cognitivamente conoce con certeza la realización de los
hechos constitutivos de la infracción penal y, además, volitivamente quiere, en el sentido de que
Sin lugar a duda lo constituye la muerte de la mujer.
acepta, la ocurrencia de los mismos.
Se considera que la persona está muerta cuando se presenta un cese irreversible de las
iii) . Dolo eventual: Es el nombre que recibe un particular estado mental en el cual el sujeto
funciones
activo de la cerebrales.
conducta cognitivamente prevé (o conoce) como probable la realización de los
Al respecto,
hechos el Decreto
constitutivos 2493 de 2004
de la infracción art.y,2además,
penal establecevolitivamente
que existe muerte encefálica
deja librado “cuando
al azar su no
en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico,
producción.
comprobadas
Ahora bien,porenexamen clínicoal contenido de! dolo se tiene que siguiendo a Jescheck &
lo relativo
3.6. Nexo
Weigend, éstecausal
se encontraría constituido por “todos los elementos del tipo objetivo” (Jescheck
H.-H.Se determina de las mismas
2014). En otrasformas como
palabras, se explicó
el objeto en el capítulo
cognitivo del dolodel Homicidio.
estaría conforma
do por cada uno de los hechos adecuables
3.7. Nexo jurídico o de imputación objetiva a la totalidad de los elementos necesarios para que
exista
Estipicidad
un elemento objetiva.
común de todos los tipos penales, implícito en algunos casos y explícito en
otros, mediante
Desde unael cualperspectiva
se busca muy
determinar
similardos explica
cosas:Roxin
(i) sique:
están“el
vinculadas
dolo típico
jurídicamente
debe abarcar la
acción todas
típica las
y elcircunstancias
resultado típico; quey constituyen
(ii) si la totalidad
el tipodetambién
esa actuación
como categoría
puede serle
sistemática;
imputada ao
una persona
sea, lacomo
acciónobray sus
suya.
modalidades, el resultado, las cualidades del autor y los presupuestos
Para hacerlo se vale de dospara
materiales relevantes la imputación”
niveles de comprobación: (Roxin C. , Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos , 1997).
i) . Primer nivel o requisito de imputación objetiva (común a todo delito): La creación de
No obstante, en lo relativo al alcance de esa comprensión que deberá tener el sujeto activo de
un riesgo jurídicamente desaprobado (lo cual incluye el juicio de lesividad del comportamiento
tales hechos es necesario precisar, siguiendo a Wessels, Beulke, & Satzger, que:
que el feminicidio implica comparar la lesión a los bienes jurídicos de
El conocimiento propio del dolo significa conocimiento de las circunstancias del

hecho y de su significado. Para el dolo típico, no se exige que el autor subsuma con
exactitud jurídica los hechos que conoce en la Ley; de otro modo, solo los profesionales
del derecho podrían actuar dolosamente (Wessels, Beulke , & Satzger, 2018).
Por lo tanto: (1) en cuanto al significado que habrá de otorgársele a los elementos
descriptivos, bastará con comprender los hechos que se adecúen a ellos en su “significado
natural”; y (2) en cuanto al significado que habrá de otorgársele a los elementos norma tivos
bastará con comprender correctamente la norma integradora, la institución jurídica o el concepto
valorativo al cual remitan estos en su “significado jurídico-social de un modo profano o
mediante la valoración paralela en la esfera del profano”.
Aplicando las anteriores reglas al artículo 104A, Ley 599 del 2000, se tiene que el delito de
Feminicidio exige a nivel de tipicidad subjetiva, para la configuración del “dolo”:
i) . Que el sujeto activo conozca o, por lo menos, prevea:
a) . Que está realizando acciones mortales o potencialmente mortales en contra de un ser
humano;
b) . Que mediante dichas acciones causará la muerte de dicho ser humano;
c) . Que ese ser humano es una mujer o una persona que se identifica a sí misma como
mujer; y
d) . Que su comportamiento constituye una lesión o atentado prohibido contra el derecho a
vivir de un ser humano, su dignidad humana, igualdad y sus derechos a la no discriminación y el
libre desarrollo de la personalidad que habrá de concretarse en la eliminación de la vida de una
mujer y la anulación de tales prerrogativas fundamentales.
ii) . Así mismo, el sujeto activo, al momento de ejecutar la conducta tendrá que querer o,
por lo menos, dejar librado al azar la no ocurrencia de los anteriores hechos jurídicamente
relevantes. Aunque por la alta carga intencional de este delito, algunos doctrinantes consideran
inadmisible el dolo eventual para el Feminicidio.
4.2. El ingrediente subjetivo especial del feminicidio
Los elementos subjetivos especiales consisten en ciertos motivos, propósitos o finalidades
específicas por las que se realiza la conducta descrita por el tipo penal.
En consecuencia, cuando la Ley exige estos elementos, no basta con que la persona conozca
los hechos constitutivos de la infracción penal y quiera que pasen, sino que, adicionalmente,
debe realizar el comportamiento para cumplir algún fin o propósito específico o, también,
motivado por alguna razón.
Al respecto, es importante tener presente algunas reglas generales:
i) . A nivel general, los tipos penales NO consagran como requisitos adicionales la exi-
gencia de elementos subjetivos especiales, razón por la cual, suelen ser una excepción.
ii) . La mayoría de la doctrina establece que tales elementos subjetivos especiales, como
requisitos del tipo penal, deben estar expresamente exigidos por el legislador mediante las
fórmulas lingüísticas de “para", “con el objetivo”, “con el propósito”, “con el fin”, “con el
deseo”, “por”, “buscando”, “queriendo", “motivado por”, “con el ánimo”, etc. Lo anterior,
por cuanto así lo exige el principio de legalidad de conformidad con el artículo 29 de la

Constitución Política. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
acudiendo a cierto sector de la doctrina, afirma que, en ciertos casos, hay tipos penales que,
aunque expresamente NO consagren elementos subjetivos especiales, en virtud de una
interpretación teleológica y guiada por principios tales como el de exclusiva protección del bien
jurídico, es posible deducir o inferir la existencia de los mismos.
iii) . Los elementos subjetivos especiales sólo serán exigidos para tipos penales dolosos,
nunca culposos o preterintencionales.
iv) . Cuando sean exigidos serán tema de prueba y tendrán que demostrarse si se busca que
el sujeto activo sea declarado penalmente responsable porque, de lo contrario, si no se prueba
que la persona actuó motivada por dicha exigencia subjetiva especial, tendrá que absolverse por
atipicidad subjetiva o cambiar la calificación jurídica por otro tipo penal que no requiera una
especial motivación.
A nivel general, sobre la temática de los elementos subjetivos especiales ha expresado lo
siguiente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
(■..) [Los] elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo
o elementos subjetivos del injusto' 9, (...) son aquellos ingredientes de carácter
intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos
penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una
peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.
Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye ele-
mentos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras,
sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo
cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios
para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de
la conducta. (Sentencia de Casación SP 9916, 2017)
Igualmente ha expresado sobre dicha temática:
Este elemento subjetivo del tipo no puede confundirse con el dolo, que, como
tantas veces lo ha precisado la Sala, se refiere al conocimiento y voluntad de
realizar las circunstancias que integran el llamado tipo objetivo.
(...)
Junto al dolo, como aquel elemento subjetivo-personal general, que funda-
menta y configura la acción como acontecer final, a menudo aparecen en el tipo
elementos subjetivo-personales especiales, que tiñen el contenido ético-social de
la acción en determinado sentido. La actitud o posición subjetiva desde la cual el
autor ejecuta la acción determina frecuentemente en gran medida el significado
ético-social específico de la acción. [...]
” Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal- Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; Straten-
werth, Günter. Derecho Penal- Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; Mezger, Edmund.
Derecho Penal - Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.
Dolo Ingredientes subjetivos
especiales
a) . Conocimiento o previ- Alternativamente, será
sión de los hechos subsumibles necesario que el sujeto activo
cause la muerte de la mujer
en el tipo objetivo: (i) saber que
animado por alguna de las
se mata; (ii) saber que a quien se
siguientes razones o por ambas:
mata es un ser humano; (iii)
saber que ese ser humano es a) . Por su condición de ser
biológicamente una mujer o que mujer; o
se identifica con una; y (iv) b) . Por motivos de su
Tipo subjetivo del saber que lo que se realiza es la identidad de género.
Feminicidio creación de un riesgo jurídica-
mente desaprobado de lesión a
los bienes protegidos de la vida,
la dignidad humana, igualdad y
prohibición de discriminación de
la mujer.
b) . Voluntad del sujeto ac-
tivo traducida en un querer
realizar los anteriores hechos o
dejar su no producción librada al
azar.
104a. Ley 599 del 2000, constituyen meros hechos indicadores de los auténticos elementos
subjetivos especiales que prevé la legislación colombiana para que exista Feminicidio y que
según se enunciaron en el anterior cuadro serían “por su condición de ser mujer o por motivos de
su identidad de género". Por lo tanto, cuando una persona le cause la muerte a una “mujer” para
generar terror o humillación a quien se considere enemigo, será probable que el motivo por el
cual se haya asesinado la misma lo sea justamente por ser mujer dado que, si dicha víctima no
tuviera tal sexo o género, seguramente no le habría causado la muerte, pues su eliminación no
generaría el terror o la humillación que el autor esperaba lograr con tal comportamiento.
Ahora bien, ¿qué alcance o significado tendrían tales elementos subjetivos especiales?
42.1.Significado del elemento subjetivo especial consistente en que la
muerte deberá causarse al sujeto pasivo "por su condición de ser mujer"
Este ingrediente se presenta cuando el sujeto activo le causa la muerte a una mujer porque en
su mente:
i) . La considera un objeto o una cosa que puede ser instrumentalizada, eliminada o destinada
a cualquier modus vivendi que desee el sujeto activo.
ii) . Considera que intelectual, física, económica, social o culturalmente es un ser inferior a
él. O que, por cualquier otro razonamiento, la mujer es inferior a él como sujeto activo.
¡ii). Aborrece el hecho de que sea mujer, odia a las mujeres, les repugna o le resulta repulsiva
dicha condición de ser una mujer.
iv) . Detesta, aborrece u odia alguna de las características que definen a las mujeres en su
anatomía. Por ejemplo, aborrece la estructura genital de las mujeres.
Así las cosas, este móvil se configura cuando en la mente del autor, al momento de ocasionar
la muerte, conviven ideas y prejuicios de dominación, subordinación, discriminación, opresión y
violencia que le hacen odiar a la mujer “como consecuencia de la posición de discriminación
estructural que la sociedad patriarcal atribuye a los roles femeninos” (Agatón Santander, 2017).
Igualmente, en la Exposición de motivos se dice lo siguiente:
Este tipo penal se diferencia del homicidio en las motivaciones del autor, en tanto se
basa en una ideología discriminatoria fundamentada en la desvalorización de la
condición humana y social de la mujer, y por tanto en imaginarios de superioridad y
legitimación para ejercer sobre ellas actos de control, castigo y subordinación.
Adicionalmente,
(Congreso de la autores tales 2013)
República, como Gómez Pavajeau & Urbano Martínez consideran que
existe
Ahora bien, la jurisprudencia haespecial
un tercer elemento subjetivo alternativo
expresado a los dosen
su perspectiva anteriores
torno aly significado
ubicado en del
el
literal d) subjetivo
elemento del artículo 104Ade
especial dellaCP cuyo tenor
siguiente normativo sería el siguiente: "Cometer el delito
manera:
42.1.1.Providencia CSJ SP 2190- 2015, rad.enemigo
para generar terror o humillación a quien se considere 41.457, 04 marzo 2015
Sinelembargo,
En tal postura
caso (Sentencia no puede SP
de Casación compartirse porque
2190, 2015) según
la Corte se explicó
tuvo líneas atrás,
la oportunidad todos
de expresar
los eventos objetivos o psíquico-subjetivos que aparecen
su opinión al respecto, argumentando lo siguiente: enlistados en el artículo
20
Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971,
pág. 113.
21
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, B de F, Buenos Aires, 2005, p. 280.
Matar a una mujer porque quien lo hace siente aversión hacia las mujeres, no se
duda, es el evento más obvio de un “homicidio de mujer por razones de género ”, que
fhe la expresión con la cual se rejirió al feminicidio la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia del 16 de noviembre de 2009, expedida en el caso
GONZÁLEZ Y OTRAS (“CAMPO ALGODONERO”) VS. MÉXICO. Pero también
ocurre la misma conducta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia
en su contra que sucede en un contexto de dominación (público o privado) y donde la
causa está asociada a la instrumen- talización de que es objeto.
En otros términos, se causa la muerte a una mujer por el hecho de ser mujer, cuando
el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación
de que es víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad. Este
entorno de la violencia feminicida, que es expresión de una larga tradición de
predominio del hombre sobre la mujer, es el que básicamente ha servido de apoyo al
legislador para considerar más grave ese tipo de violencia que se genera en un
contexto de desigualdad y que se busca contrarrestar legítimamente con la medida de
carácter penal examinada e igual con las demás de otra naturaleza adoptadas en la Ley
1257 de 2008.
Significa lo precedente que no todo asesinato de una mujer es feminicidio y
configura la causal 11 de agravación del artículo 104 del Código Penal. Se requiere,
para constituir esa conducta, que la violencia que la cause esté asociada a la
discriminación y dominación de que ella es objeto.
Particularmente, en contextos de parejas heterosexuales —que conviven o se
encuentran separadas—, el maltrato del hombre para mantener bajo su control y “suya
” a la mujer, el acoso constante a que la somete para conseguirlo, la intimidación que
con ello le produce, el aumento en la intensidad de su asedio y agresividad en cuanto
ella más se aproxima a dejar de “pertenecerle"y la muerte que al final le causa “para
que no sea de nadie más”, claramente es el homicidio de una mujer por el hecho de ser
mujer o “por razones de género ”.
Ese elemento adicional que debe concurrir en la conducta para la configuración de
la agravante punitiva del feminicidio, es decir, la discriminación y dominación de la
mujer implícita en la violencia que provoca su muerte, obviamente debe probarse en el
proceso penal para que pueda reprocharse al autor. En consecuencia, en ningún caso
cabe deducirla de la simple circunstancia de ser el autor del delito un hombre y la
víctima una mujer, sino que ha de fundarse en evidencias demostrativas de la situación
de abuso de poder en que se encontraba la última. (Sentencia de Casación SP 2190,
2015).
4.2.1.2. Sentencia C-539 de 2016
En la sentencia la Corte tuvo la oportunidad de expresar su opinión al respecto, ma-
nifestando lo siguiente:
En resumen, la expresión “por su condición de ser mujer” prevista en el delito de
feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación que lleva al
agente a privar de la vida a la mujer (i). Este ingrediente identifica
y permite diferenciar el feminicidio del homicidio de una mujer, que no requiere de

ningún móvil en particular (ii). En tanto motivación de la conducta, comporta no solo
la lesión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino también una
violación a la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer (iii). La causación de la
muerte asume aquí el sentido de un acto de control y de sometimiento de contenido
esencialmente discriminatorio (iv).
En la regulación del feminicidio el legislador estableció seis escenarios de co-
misión del delito que, en todo caso, requieren la verificación efectiva de la citada
motivación del agente. Esto supone que cada uno de tales conjuntos de circunstancias
implica ese ingrediente subjetivo (v). La motivación del agente, por el contrario, hace
de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las situaciones indicadas en esos
seis conjuntos de circunstancias sino en todos aquellos en que pueda ser inferido (vi).
(...)
En razón de lo anterior, en los fundamentos de esta sentencia se ha recabado y
debe ahora recalcarse que la muerte de una mujer se lleva cabo “por su condición de
ser mujer” cuando existe un trasfondo de sometimiento y dominación de la víctima,
que surja como manifestación de una realidad basada en patrones históricos de
discriminación, producto del uso de estereotipos negativos de género. Puede haber
situaciones antecedentes o concurrentes de maltratos físicos o sexuales, como la
violación, la esclavitud y el acoso sexual o las prácticas forzadas sobre el cuerpo de
la mujer. Asi mismo, la muerte puede ser el acto final dentro de un continuum de
prácticas constantes de maltrato corporal.
Se priva de la vida a la víctima también por su condición de ser mujer en el
contexto de costumbres culturales como los homicidios de honor, la dote, los re-
lacionados con la etnia o la identidad indígena o cuando derivan de tradiciones, como
la mutilación genital femenina. Otras condiciones de los feminicidios están
relacionadas con la cultura de violencia contra la mujer o basadas en ideas misóginas
de superioridad del hombre, de sujeción y desprecio contra ella y su vida. Es propio
del contexto del que surge el feminicidio, así mismo, la dominación y la opresión que
experimenta la víctima. (Sentencia C-539, 2016).
Justamente por ello en la Sentencia C-297, 2016, señaló que:
[n]o toda violencia contra una mujer es violencia de género y aun cuando se trate
de violencia de género no todas las acciones previas a un hecho generan una cadena
o circulo de violencia que cree un patrón de discriminación que pueda demostrar la
intención de matar por razones de género. Por ejemplo, el homicidio de una mujer
después de un altercado sobre límites de propiedad de vecinos, no necesariamente
evidencia un elemento de discriminación en razón del género que pueda configurar un
trato bajo patrones de desigualdad y estereotipos de género, pero sí constituye un
antecedente de violencia. De la misma forma, el homicidio de una mujer después de
abusos sexuales, mutilaciones y tratos crueles y degradantes sí constituyen un
antecedente claro que evidencia un móvil de matar en razón del género. (Sentencia C-
297, 2016)
4.2.2.Significado del elemento subjetivo especial consistente en que la

muerte deberá causarse al sujeto pasivo "por motivos de su identidad de
género"
Este ingrediente se presenta cuando el sujeto activo le causa la muerte a una mujer porque
en su mente:
i) . Considera que es contra la naturaleza, inmoral, incorrecto, repugnante o simplemente
fastidioso que la víctima biológicamente “mujer” se identifique como “hombre” o que siendo
biológicamente un “hombre” se identifique como “mujer”.
ii) . Le resultan detestables u odia alguna de las características que definen a las muje res
culturalmente. Por ejemplo, aborrece la forma en que se comporta una mujer que se identifica
como tal (su feminidad, su sensibilidad, su modo de pensamiento, etc.)
iii) . Considera que ese tipo de personas (los transgéneros) deben ser eliminados, excluidos
o erradicados de la faz de la tierra.
iv) . Siente asco, fastidio, vergüenza, odio o repudio por las mujeres transgénero.
v) . Tiene una estructura ideológica que lo lleva a actuar motivado por razones de in-
tolerancia y discriminación referidos a la identidad de género de la víctima.
En general la doctrina (Agatón Santander, 2017) considera que estos casos suelen pre-
sentarse (indicios) cuando concurren tres características: (i) las mujeres asesinadas son
transgeneristas”; (ii) la violencia empleada en contra de las mismas fue excesiva y mucho más
de la necesaria para terminar con la vida de las personas, evidenciándose, además, un ataque
justamente en contra de aquellas partes del cuerpo que expresarían el género constitutivo del
móvil por el que el sujeto activo habría actuado; y (iii) en lo atinente al lugar y contexto de los
hechos es claro que suele ocurrir en lugares públicos como si la persona estuviera siendo
sometida a una especie de castigo, lapidación comunitaria o patíbulo de la venganza.
Así pues,
(...) la doctrina considera que existe feminicidio por motivos de su identidad de
género, cuando sujetos pasivos que, habiendo nacido hombre o mujer, se identifican o
tienen conciencia de pertenecer por sus propios rasgos a un sexo diferente al que han
nacido. Ello, con independencia de que el sujeto haya hecho una rectificación de su
nombre en el registro público, se haya practicado terapias hormonales o efectuado una
intervención quirúrgica para adecuar total o
médicos. Existe un cierto consenso para referirse o auto referirse a las personas transgénero, como
mujeres trans atando el sexo biológico es de hombre y la identidad de género es femenina; hombres trans
atando el sexo biológico es de mujer y la identidad de género es masculina; o persona trans o trans, cuando
no existe una convicción de identificarse dentro de la categorización binaria masculino-femenino. El
transgenerismo se refiere exclusivamente a la identidad de género del individuo y no a su orientación sexual
que por lo tanto puede ser heterosexual, homosexual o bisexual. ” NACIONES UNIDAS DERECHOS HUMANOS.
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO. Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de
los derechos humanos. Página web visitada el día 30 de agosto de 2019:
http://acnudh.org/wp-content/uploads/2013/1 l/orenraci%C3%B3n-sexual-e-identidad-de- g
%C3%A9nero2.pdf
parcialmente su estructura genital y su apariencia física o biológica a su realidad

psíquica, espiritual y social (Posada Maya, 2019).
4.22.1. Sentencia C-539 de 2016
En la (Sentencia C-539, 2016) la Corte tuvo la oportunidad de expresar su opinión al
respecto, manifestando lo siguiente:
En la determinación de que la muerte de una mujer ha sido causada por razón de su
identidad de género, resulta igualmente útil observar las prácticas de violencia física,
sexual, sicológica y económica a la que ella ha sido sujeta. Así, la amenaza de muerte, los
daños o lesiones físicas; la coacción para mantener contacto sexualizado, ya sea de
carácter físico o verbal, las humillaciones, ridi- culización, menosprecio, insultos, celos,
entre otros actos, para generar en ella sentimientos de desvalorización, y la privación de
sus ingresos mínimos para subsistir. Todos estos son factores que permiten, entonces,
discernir que la muerte de una mujer pudo haber sido causada por su propia condición.
En conclusión, como se indicó, el homicidio de una mujer a causa de su identidad de
género es una agresión que guarda sincronía e identidad con todo un complejo de
circunstancias definidas por la discriminación que experimenta la víctima. Las mismas
condiciones culturales, caracterizadas por el uso de estereotipos negativos, que propician
los actos de discriminación, propician también y favorecen la privación de su vida. Por
ello, el delito puede estar relacionado con otros actos de violencia, pero también con
prácticas, tratos o interrelaciones que reflejan patrones históricos de dominación y
desigualdad. (Sentencia C- 539, 2016)
423. ¿Qué papel cumple la violencia de género y el contexto violento
previo al que es sometida la mujer?
Son hechos indicadores para inferir el ingrediente subjetivo especial configurativo del delito
de Feminicidio y, en consecuencia, no son hechos jurídicamente relevantes y la Fiscalía NO debe
incluir tales circunstancias en la imputación, ni en la acusación. Lo que sí tendrá la obligación de
incluir es si la mató por el hecho de ser mujer o por motivos por identidad de género
circunstanciando la motivación psíquica precisa que tuvo en el caso concreto de la siguiente
manera, como se muestras, a modo de ejemplo,: “Pedro asesinó a María por el hecho de ser
mujer dado que la consideraba una cosa de su propiedad y, entonces, al descubrir en el celular
de ella mensajes con otro hombre, decidió matarla porque su esposa era de él o de nadie, cual si
fuera un objeto, una esclava, de quien tenía pleno uso, goce, disfrute y disposición,
precisamente, por ser una mujer".
En cambio, “la violencia de género” o la denominada “violencia previa al feminicidio” como
hechos indicadores SI deberán hacer parte del programa metodológico de la Fiscalía pues se hará
necesaria la demostración de tales datos para que a partir de los mismos se pueda construir el
argumento indiciarlo con el cual se pruebe el aspecto subjetivo del delito de Feminicidio. Es
decir, las circunstancias que aparecen en el artículo 104A tienen como función enseñarle a la
Fiscalía la forma o de qué hechos podría concluir que un hombre y también una mujer puede
matar a otra mujer motivado, justamente, por su identidad de género o por el hecho de ser
biológicamente una mujer. No son elementos del tipo penal, sino HIPÓTESIS ABSTRACTOS
DE POSIBLES HECHOS
INDICADORES CON LOS CUALES SE CONSTRUYA EL INDICIO QUE PERMITA INFERIR EL “MOTIVO” QUE DISTINGUE EL
FEMINICIDIO DEL HOMICIDIO.
Además, esas circunstancias resultan útiles y deben ser mencionadas en los siguientes
escenarios:
i) . En la audiencia de imposición de medida de aseguramiento pues la inferencia razonable
acerca de la existencia del tipo subjetivo de Feminicidio puede ser obtenida de las “evidencias”
con las que se apoye la demostración de cualquiera de las circunstancias enlistadas en el artículo
104A, Ley 599 del 2000.
ii) . En la audiencia preparatoria porque delimita el marco de pertinencia indirecta de las
distintas evidencias.
iii) . En la práctica probatoria pues tales aspectos deberán ser demostrados durante el Juicio
Oral.
iv) . En los alegatos iniciales y finales pues allí deberá informarse al juez cómo.se de-
mostrará y cómo se demostró, según el caso, el tipo subjetivo del delito de Feminicidio
imputado.
Ahora bien, ¿qué significa que tales circunstancias sean indicios del ingrediente subjetivo
especial del Feminicidio^.
En esencia, lo siguiente:
i) . Si se demuestra que el sujeto activo tuvo una relación familiar, íntima, de convivencia
con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de
violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella, es
probable que el motivo por el cual la asesinó es por su condición de ser mujer.
ii) . Si se demuestra que el sujeto activo ejerció sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos
de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus
decisiones vitales y su sexualidad, es probable que el motivo por el cual la asesinó es por su
condición de ser mujer.
iii) . Si se demuestra que el sujeto activo cometió el delito en aprovechamiento de las
relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal,
económica, sexual, militar, política o sociocultural, es probable que el motivo por el cual la
asesinó es por su condición de ser mujer.
iv) . Si se demuestra que el sujeto activo cometió el delito para generar terror o humillación
a quien se considere enemigo, es probable que el motivo por el cual la asesinó es por su
condición de ser mujer.
v) . Si se demuestra que el sujeto activo tiene antecedentes o indicios de cualquier tipo de
violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto
activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima,
independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no, es probable que el motivo por
el cual la asesinó es por su condición de ser mujer.
4.2.3.I. Excursus: la flexibilización probatoria en casos de violencia de género
Nos explica la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de Casación SP 4135, 2019), que en
(...) (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica,
económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii)
permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la
determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las
orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para
analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas
practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de
normalización o bana- lización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la
perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos.
Sumado a lo anterior, la determinación de los contextos que rodean los episodios de
violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la
acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones
perpetradas por sus padres; (ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico y, en
general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de
decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los
cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las
mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular. (Sentencia de Casación SP
4135, 2019).
Así mismo, por la importancia que tiene para la construcción de los hechos jurídicamente
relevantes y su prueba en el Feminicidio el enfoque de género, es fundamental recordar la
(Sentencia de Casación SP 2136, 2020), mediante la cual la Corte Suprema de Justicia resolvió
un caso de acceso carnal violento agravado en el cual habían sido absueltas las dos personas
acusadas y cuyos hechos fueron los siguientes, por cuanto, mutatis mutandi, esta es la
perspectiva que debe ser aplicada para casos de violencia de género y Feminicidio-.
Uno de los procesados, quien era el novio de la víctima, en la madrugada del I o de enero de
2015, la invitó a su casa en donde estaba también su primo el otro acusado. Ocurrió entonces
que, mientras la pareja tenía relaciones sexuales, justo “en medio del coito, [la víctima] se
percató de que [el primo de su novio] había irrumpido en el cuarto y empezó a masturbarse,
tras lo cual se le acercó y le insinuó que se acostara también con él. Ella [lo] rehusó,
expresamente [y] le dijo que no quería hacerlo (...). Ante la negativa, [el primo de su novio] la
«volteó hacia la cama», la sostuvo con las manos por la espalda y la penetró vaginalmente, todo
ello, mientras [el novio], quien permaneció en el lecho, reía y le decía que «no fuera boba» y
que «se dejara»
El Tribunal, en dicho caso, al resolver la apelación, decidió absolver a los imputados. Dicha
Corporación estimó que la fiscalía no logró demostrar que la víctima hubiere sido sometida a
violencia física o de otra índole para quebrar su voluntad.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia consideró que la argumentación del Tribunal
había incurrido en falso raciocinio que no se compadecía del razonamiento probatorio con
enfoque de género al llevar a cabo análisis como los siguientes:
El Tribunal realizó varias deducciones e inferencias indiciarías permeadas por

prejuicios sexistas que lo llevaron a desestimar la credibilidad del relato de [la
víctima] y, por esa vía, a incurrir en errores de hecho por falso raciocinio.
(...)
“(i) No se trajo (sic) ajuicio elementos materiales probatorios o situaciones de la
que se pudiese colegir que [la víctima] interpuso su potencial físico para repeler el
accionar del segundo individuo que participaba en las acciones».
El silogismo formulado por el Tribunal puede sintetizarse así:
Pl: Si una mujer no opone una reacción física a un avance sexual, es porque
consiente a su realización.
P2: [la víctima] no ejecutó actos de resistencia física para evitar la interacción
sexual.
C: [la víctima] accedió voluntariamente a la relación sexual con [el primo del
novio] (Sentencia de Casación SP 4135, 2019).
La Corte Suprema de Justicia para fundamentar por qué con esa deducción el Tribunal
había incurrido en un planteamiento discriminatorio contrario a la dignidad de la víctima (en
tanto radicó en ella la carga de evitar el acto violento y no en el agresor la de no ejecutarlo) y
además constitutivo de un falso raciocinio susceptible de ser casado, invocó como caso
análogo (precedente) el establecido en el radicado 34.514 del 09 de septiembre de 2015 así:
Posteriormente, en el análisis de un caso de violencia sexual contra una mujer
mayor de edad en el que el juzgador de segunda instancia absolvió a los procesados,
advirtió que algunas premisas inductivas formuladas por aquél, en cuanto desconocían
la perspectiva de género porque reflejaban posturas discriminatorias y prejuicios,
resultaban «inaceptables, en tanto son contrarias a la Constitución Política en general
y a los derechos fundamentales de la mujer en particular» y, en tal virtud, no pueden
tenerse como razonables.
Algunas de las inferencias a las que se hace alusión fueron del siguiente tenor:
«(i) Hecho indicador: NRM le dijo a JGMG cuando él empezó a besarla que no
quería sostener relaciones sexuales; también le preguntó mientras él la desvestía si la
iba a violar, (ii) Hecho indicado: El acceso carnal de Ny JG fue consensuado. (iii)
Criterio o idea subyacente: Siempre o casi siempre que en materia sexual la mujer le
dice al hombre que no, lo que en realidad desea manifestarle es que sí. (...)
(i) Hecho indicador: N sabía de la presencia de LAGC en la finca; sin embargo, no
gritó por auxilio ni solicitó su ayuda antes de ser accedida carnalmente,
(ii) Hecho indicado: Las relaciones sexuales sostenidas por N en la finca se dieron
con su consentimiento, (iii) Idea o criterio subyacente: No hay violencia en un acceso
carnal si no hay gritos de la supuesta víctima u otros actos de resistencia cercanos o al
borde de un peligro serio para su vida e integridadfísica».
Así pues, la Sala, en esa oportunidad, negó la validez de los procesos inductivos que
sustentaron el fallo de segunda instancia tras advertir que no reflejaban
verdaderas máximas empíricas ni procesos intelectivos lógicos, sino preconcepciones

sexistas y discriminatorias. (Sentencia de Casación SP 12161, 2015)
Por lo tanto, en casos como este en donde la violencia de género sea la constante lo correcto
es valorar la prueba «eliminando estereotipos que tratan de unlversalizar como criterios de
racionalidad simples (prejuicios) machistas». O, en otras palabras:
La incorporación de la perspectiva de género en el razonamiento judicial no asegura
una decisión a favor de las mujeres, pero obliga a los jueces a considerar las
manifestaciones de la desigualdad entre hombres y mujeres -o las especiales
características y circunstancias de los delitos sexuales al momento de justificar su
decisión. La perspectiva de género en el razonamiento judicial trae como consecuencia la
exigencia de deliberación práctica en los casos de delitos sexuales — aunque las normas
que tipifican delitos sean reglas—, la misma que no tendría por objeto derrotar las reglas
sino garantizar que la resolución de dichos casos sea valorativamente coherente con los
principios constitucionales. El enfoque de género, como exigencia metodológica,
contribuye, como se ha afirmado, a que las decisiones que toma el operador judicial
estén mejor fundamentadas y sean más justas; es decir, respetuosas de los derechos que
la Constitución reconoce a las mujeres»23 24.
Es que los estereotipos, incluidos los asociados al género, «son elementos cognitivos
irracionales» ' que «poseen pretensiones descriptivas y funcionan como generalizaciones
acerca de los rasgos de un grupo de personas» (por ejemplo, las mujeres se visten
provocativamente para incitar comportamientos sexuales en los hombres), o bien,
pretenden «imponer ciertos roles a los miembros de un grupo determinado» (verbigracia,
las mujeres, si no consienten una interacción sexual, deben oponer resistencia física a su
consumación)25.
Por lo tanto, cualquier razonamiento probatorio, inductivo o diferencial que los
replique o afirme (salvo que tenga asidero en su demostración real y concreta en el caso
específico, lo cual puede perfectamente suceder), será contrario a la sana crítica, en
tanto ésta reclama que los procesos intelectivos y de valoración de la evidencia respeten
las máximas experienciales, de las que se apartan los planteamientos sustentados en
ideas discriminatorias o prejuiciosas desprovistas de asidero fáctico y empírico.
En palabras de la recomendación treinta y tres del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer,
Villanueva, Rocío. “Delitos contra la libertad sexual y valoración de la prueba: la importancia de un

acuerdo plenario para combatir la impunidad". Citado en Apreciación de la Prueba en los Delitos contra la
Libertad Sexual Guia de Orientación. El acuerdo plenario No. 1-2011/cj-l 16 de la Corte Suprema de Justicia
24
Poyatos I. Matas, Gloria. “Juzgar con perspectiva de género: una metodología vinculante de justicia
equitativa". En Revista de Género e Igualdad (n. 21) 2019.
25
Arena, Federico José. “Notas sobre el testimonio único en casos de violencia de género”. En Quaestio
Facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio (n. 1) 2020, pp. 247-258.
«Los estereotipos y los prejuicios de género en el sistema judicial tienen conse-

cuencias de gran alcance para el pleno disfrute de los derechos humanos de las
mujeres. Pueden impedir el acceso a la justicia en todas las esferas de la Ley y pueden
afectar particularmente a las mujeres víctimas y supervivientes de la violencia. Los
estereotipos distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en
creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos. Con frecuencia, los jueces
adoptan normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento apropiado de la m
ujer y castigan a las que no se ajustan a esos estereotipos. El establecimiento de
estereotipos afecta también a la credibilidad de las declaraciones, los argumentos y los
testimonios de las mujeres, como partes y como testigos. Esos estereotipos pueden
hacer que los jueces interpreten erróneamente las Leyes o las apliquen en forma
defectuosa».
Es así que todo proceso mental de ponderación probatoria o construcción indiciaría
basado en preconcepciones machistas o prejuicios de género desembocará en un
razonamiento formalmente defectuoso, porque
«... ¡os estereotipos implican reducciones y generalizaciones que impiden cual quier
consideración a las características individuales. Y en tanto establecen jerarquías de
género y asignan categorizaciones peyorativas o desvalorizaciones hacia las mujeres,
son discriminatorios.
Los estereotipos distorsionan las percepciones y, en la práctica judicial, conducen a
decisiones que, en lugar de basarse en los hechos relevantes, se fundan en creencias y
mitos preconcebidos.
(Dichos) estereotipos... interfieren en la valoración de la prueba y en la sentencia

final, que pueden verse marcadas por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el
comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales (por ejemplo, que una
agresión sexual solamente es tal en la medida que la mujer se haya resistido). En ese
sentido, una de las garantías para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de
violencia sexual debe ser la previsión de reglas para la valoración de la prueba que
evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas...» (Piqué, 2017)
4.2.3.2. La perspectiva de género en las decisiones judiciales
La perspectiva de género denominada como “el cuerpo de la mujer como instrumento de
dominación', corresponden al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia, y a las normas que hoy forman parte del bloque de constitucionalidad 26,
que determinan la obligación para los jueces de incorporar esa perspectiva al solucionar los
casos de violencia contra la mujer (Auto Interlocutorio AP 1247, 2020).
Entre otras la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer de 1994.
Es insistir en la necesidad de que toda la sociedad adquiera conciencia del respeto que se debe a las mujeres y a su
plena autonomía.

Reglas para la aplicación de la perspectiva de género en el ámbito penal
(CSJ SP 3583-2021, rad. 57196, 18 de agosto de 2021)
1. Es necesario comprender que los episodios de violencia hacia la mujer, en la inmensa mayoría de los casos,
tienen su origen en una relación asimétrica de poder caracterizada por prácticas asignadas a través de las estructuras
sociales, reforzadas por la dependencia socioeconómica y, de esa manera, convertidas en prejuicios y estereotipos
de género.
2. El deber de diligencia debida en materia de protección a las mujeres, consagrado en la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW- y en la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres -Convención de Belem do Para- , implica, entre
otras cosas, una reorientación de la labor investigativa, en orden a visibilizar las circunstancias reales bajo las cuales
ocurre la violencia y la discriminación que afectan a este grupo poblacional, lo cual implica que, frente a la
violencia exacerbada y poco visibilizada que históricamente ha agobiado a las mujeres, el acceso de estas a la
administración de justicia «supone un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva de género
tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción»27 *.
3. Por lo tanto, será necesario indagar o investigar el CONTEXTO de la violencia que ante cede al delito de
feminicidio, sexual, de violencia intrafamiliar u otro dirigido contra la mujer porque, como se dijo en el anterior
acápite, "es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de
cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación
física o psicológica de ¡a víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse,
especialmente las orientadas a la protección de la victima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la
credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) frac-
cionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que
puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas viola torios de los derechos huma-
2H „
nos.
4. Lo anterior no significa que en materia de valoración de la prueba y de estándar probatorio la aplicación de

una perspectiva de género pueda traducirse en un enfoque diferencial que permita una estimación parcializada o
diferenciada a efectos de romper la desigualdad, pues la valoración probatoria debe estar guiada exclusivamente por
criterios generales de racionalidad fundados en la epistemología jurídica, mientras que los estándares probatorios
responden a decisiones políticas relacionadas con lo que se conoce como «distribución del error» 29 , por lo que
descansa en cabeza del legislador, no del juez, la determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad
suficiente exigido para concluir en la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la
responsabilidad del procesado. “Por
7
Corte Constitucional, sentencia C-297 de 2016.
“CSJ SP-4135-2019, l’oct. 2019, rad. 52394.
29
Elección político-valorativa relacionada con la importancia y priorización de los derechos o intereses
jurídicos y, en esa medida, la asunción para el procesado, en menor o mayor medida, de los errores
resultantes del razonamiento probatorio.
tales razones, al momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no puede aportar ninguna
especificidad, aparte, claro está, de permitir la adopción de un razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos
o de prejuicios de género, lo que de hecho es bien importante en aras de preservar los derechos de la mujer. ”
5. De esta manera, se han concluido que “«fue la voluntad expresa del legislador negar la validez de ciertos
razonamientos inferenciales o probatorios que, bajo el disfraz de reglas de la experiencia, simplemente esconden
posturas estereotipadas, prejuicios o pretensiones de control masculino sobre la sexualidad y el cuerpo de las
mujeres»30, proposición que se desprende de las recomendaciones contenidas en los artículos 18 y 19 de la Ley
1719 de 2014, relativas al recaudo, práctica y valoración de las pruebas y a la conducción de la investigación y
apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual. ”
6. Por supuesto, se reitera, la perspectiva de género no puede dar lugar a la reducción de los derechos y
garantías del procesado, pues, como lo ha puesto de presente esta Corporación, los mismos también gozan de
protección constitucional y han sido objeto de desarrollo en los más importantes tratados sobre derechos humanos
suscritos por Colombia.
Así mismo, estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-735 de 2017 las siguientes condiciones que deben
aplicarse para administrar justicia con perspectiva de género:
“(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de
las mujeres;
(ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad,
de manera que en ese ejercicio hermenéutica se reconozca que las mujeres han sido un grupo
tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;
(iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género;
(iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias
entre hombres y mujeres;
(v) flexibitizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios
sobre las pruebas directas, cuando estas illtimas resid- ten insuficientes;
(vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;
(vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia;
(viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales;
(ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de
las mujeres
M
Ibídem.
1. Quien ¿Quién causó la muerte de la mujer?
2. Mediante actos idóneos ¿Qué acción o acciones empleó la persona para
causar la muerte a la mujer?
3. Causare ¿Fueron las acciones del sujeto activo las que cau-
1 saron la muerte?
i ¿De qué manera se constituyeron en causa de la
muerte?
4. La muerte ¿Cuándo fallece el sujeto pasivo?
1 ¿Dónde fallece?
Médica o biológicamente, ¿de qué muere con
exactitud?
5. A una mujer ¿Qué sexo tenía el sujeto pasivo fallecido?

¿Qué género tenía dicho sujeto pasivo?
6. Creando un riesgo jurídica- ¿Por qué las acciones mortales realizadas por el
mente desaprobado de lesión a los sujeto activo estaban jurídicamente desaprobadas?
bienes jurídicos de la vida, la dignidad ¿De qué manera la conducta afectó los bienes ju-
humana, la igualdad y el libre rídicos de la víctima?
desarrollo de la personalidad, que se
concrete efectivamente en el resultado ¿De qué manera dichas acciones se realizaron en el
mortal resultado?
2. ¿El sujeto activo quiso, deseó o se pro-
1. ¿Conocía el sujeto activo con certeza opuso inequívocamente la realización de tales
con probabilidad alguno de los siguientes hechos? 0, por el contrario, ¿el sujeto activo no
hechos? deseó tales hechos, pero los aceptó o se
i) . ¿Que él estaba ejecutando una acción conformó con su ocurrencia? Acaso, ¿dejó
idónea para matar? librada al azar la no producción de tales he-
ii) . ¿Que con ella estaba causando la chos?
muerte de un ser vivo?
iii) . ¿Que dicho ser vivo era una mujer a
nivel biológico o por su género? Y
iv) . ¿Que su comportamiento creaba un
riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a la
vida, la dignidad humana, la igualdad y el libre
desarrollo de la personalidad que se terminaría
concretando en la muerte de una persona?
Interrogantes generales Interrogantes específicos

¿Cuáles fueron las razones o motivos concu- 1. Para redactar el elemento subjetivo
rrentes o principales que animaron al sujeto especial de haber actuado “por su condición
activo a realizar la muerte de una mujer? de ser mujer”: ¿Qué idea, percepción o
¿Fue porque la consideraba una cosa, un concepción de la mujer tenía el sujeto activo
objeto, un ser inferior o simple instrumento al momento de causarle la muerte? Respecto
susceptible de ser exterminado? ¿Lo motivó el de sí mismo, ¿consideraba que esa mujer era
hecho de que fuera mujer? igual, inferior o superior? ¿Qué razones lo (o
la) llevaron a considerarla así? Al momento
Es decir, ¿si suprimiéramos mentalmente el de causarle la muerte, ¿Consideró que la
hecho de que se trataba de una mujer o de un ser mujer era un ser autónomo capaz de tomar
Si el fiscal encuentra que el sujeto activo desconocía alguno de esos hechos tendrá que
humano que se identificaba como mujer sus propias
examinar la posibilidad de que se presente un errordecisiones sin necesidad
de tipo (artículo 32.10,de la 599 del 2000).
Ley
Si, en cambio, lo que sucede es que es incapaz de demostrar (al menos indiciariamente) qué
sabía el sujeto podría tener el problema de enfrentarse con una duda razonable acerca de la
configuración del dolo (en su aspecto cognitivo). También es posible que deba aplicarse el error
de tipo penal más benigno y según el cual:
CP. Art. 32.10 inciso 2. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que
posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de
hecho privilegiado. (Artículo 32, Ley 599 de 2000)
5.1.4. Interrogantes para delimitar los HJR adecuables al ingrediente
subjetivo especial
desaparecerían las razones por las cuales el orientación del hombre? ¿Qué tanta libertad
sujeto activo le causó la muerte al sujeto pasi-pensaba que podía y debía tener la mujer que
vo? ¿Fue la condición de ser mujer lo que estaba asesinando o consideraba que ella debía
motivó al sujeto activo a causarle la muerte o el constituir la propiedad de alguna persona?
hecho de que se identificara como mujer o Según la concepción que tenía el sujeto activo al
como hombre siendo biológicamente una asesinarlo, ¿consideraba que la víctima, en su
hembra? ¿Existieron otros motivos? ¿Fueron condición de mujer, tenía la misma dignidad del
esos otros motivos determinantes? hombre? ¿Qué influencia en su motivación tuvo
el hecho de que la víctima fuera una mujer?
2. Para redactar el elemento subjetivo
especial de haber actuado “por motivos de
identidad de género”: ¿Qué concepto o idea
tenía del género con el cual se identificaba el ser
humano que estaba asesinando? ¿Qué
emociones o sentimientos le generaba el género
con el cual se identificaba el ser humano que
estaba asesinando? ¿Qué influencia en su
motivación tuvo el hecho de que la víctima
siendo biológicamente una mujer se identificara
como un hombre o que siendo biológicamente
un hombre se identificara como una mujer?
¿Qué aspectos del género con el cual se
identificaba el ser humano que estaba
asesinando le resultaban odiosos, repulsivos,
detestables, inobservables, vergonzosos o
susceptibles de repudio?
El enunciado normativo Su ubicación (el tipo penal e interpretación)

04B. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
ARTÍCULO 1
PUNITIVA DEL FEMINICIDIO. <artículo

adicionado por el artículo 3 de la Ley 1761 de
2015. El nuevo texto es el siguientes la pena será
5.1. Los agravantes del Feminicidio y su sistematización en el tipo penal
de quinientos (500) meses a seiscientos (600)
meses de prisión, si el feminicidio se cometiere:
a) Cuando el autor tenga la calidad de ser- Es un complemento normativo y descrip-
vidor público y desarrolle la conducta punible tivo que: (i) modifica el sujeto activo al exigir
aprovechándose de esta calidad. que se trate de un servidor público y (ii) agrega
una circunstancia de modo consistente en
aprovecharse de la calidad de servidor público
para lograr el Feminicidio. Entonces, para
poder imputar objetivamente este agravante
deberá verificar el nexo entre la “calidad de
servidor público” y el “feminicidio”, de tal
forma que al enunciar el correspondiente hecho
jurídicamente relevante se evidencie, enuncie o
muestre cómo el
sujeto activo se aprovechó de esa precisa
calidad de servidor público para la comi-
sión del punible. Según el Diccionario de la
Real Academia Española “aprovecharse” es
"Emplear útilmente algo, hacerlo
provechoso o sacarle el máximo
rendimiento. '*
Son circunstancias objetivas que modi-
b) Cuando la conducta punible se cometiere
fican o califican el sujeto pasivo, en razón a
en mujer nienor de dieciocho (18) años o mayor
su mayor vulnerabilidad por la edad o esta-
de sesenta (60) o mujer en estado de embarazo. do de gravidez.
c) Cuando la conducta se cometiere con el Es una circunstancia de modo atinente a

concurso de otra u otras personas. la forma como se cometerá la conducta: con
el concurso de varias personas.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por
concurso de otras personas? El artículo 28
del CP lo señala: “Artictdo 28. concurso de
personas en la conducta punible.
Concurren en la realización de la conducta
punible los autores y los participes.
"Entonces, se imputará este agravante
cuando se presente coautoría, autoría
mediata, determinación y complicidad, pues
la intervención de más de una persona
aumentará la facilidad de comisión del
punible en contra de la mujer al ponerla en
una situación de inferioridad.
d) Cuando se cometiere en una mujer en si- Este agravante contiene circunstancias
tuación de discapacidad física, psíquica o sen- objetivas y otras mixtas: objetivas y
sorial o desplazamiento forzado, condición subjetivas distintas del dolo. Por lo tanto, se
socioeconómica o por prejuicios relacionados con dividen así:
la condición étnica o la orientación sexual. Son circunstancias objetivas
calificantes del sujeto pasivo las siguientes:
situación de discapacidad física, psíquica o
sensorial o desplazamiento forzado o
condición socioeconómica que la ponga en
situación de inferioridad o mayor
vulnerabilidad respecto del sujeto activo.
En cambio son circunstancias mixtas
las siguientes: realizar la conducta por
prejuicios relacionados con la condición
étnica o la orientación sexual. Dichas
agravantes tienen como base fáctica
objetiva encargada de calificar al sujeto
pasivo la exigente de que la mujer tenga (i)
una determinada condición étnica (indígena,
palenquera,
etc.) o (ii) una determinada orientación sexual
(ya sea heterosexual, lesbiana, homosexual,
bisexual o asexual), la cual no debe confundirse
con “la identidad de género se refiere a la
"experiencia personal de ser hombre, mujer o
de ser diferente que tiene cada persona ” (ya
sea transgenerista [transexual, travestí,
transformista, drag queen o king] o
intersexual) y la forma en que aquella lo
manifiesta a la sociedad (la expresión de
género ha sido entendida como la manifesta-
ción externa de los rasgos culturales que per-
miten identificar a una persona como mascu-
lina o femenina conforme a los patrones consi-
derados propios de cada género por una de-
terminada sociedad en un momento histórico
determinado. En efecto, una persona trans
puede ser heterosexual, lesbiana, homosexual o
bisexual, tal y como pueden serlo quienes no
son transgénero, "(sentencia T-804 de 2014).
Por el contrario, la parte meramente
subjetiva de esta agravante mixta será el
“prejuicio”, por cuanto esto corresponde a una
particular construcción mental que motiva al
sujeto a la toma de ciertas decisiones. Por
supuesto, esa construcción mental posee
fuentes sociales o individuales, objetivas y
subjetivas, pero cuando se activa ya está en la
mente del sujeto y lo lleva a interpretar la
realidad de una particular manera. Así pues, un
prejuicio, según la psicología social (y
diferenciándolo de la discriminación) sería
“una actitud (usualmente negativa) hacia los
miembros de algún grupo, que se basa
exclusivamente en la pertenencia a dicho
grupo. En otras palabras, una persona con
prejuicios hacia un determinado grupo social
evaluará a sus miembros de manera particular
(normalmente negativa), simplemente en razón
de la pertenencia a este grupo. Rasgos o
comportamientos individuales desempeñan un
papel nimio; los miembros de dicho grupo
social desagradan (o agradan, en muy pocas
ocasiones) por pertenecer a un grupo
específico. Por su parte, la discriminación se
refiere a acciones negativas hacia grupos que
son víctimas del prejuicio. ” (Barón, R., 2005,
p. 217). Estos prejuicios suelen tener como
fuentes los esteoreotipos explícitos o implícitos
que lamentablemente la sociedad le ha
asignado a la mujer encasillándola en un
molde del cual no puede salirse porque,
entonces, la comunidad la segrega o la trata
con desdén, desprecio o maltrato. Así pues,
los esteoritipos son las “creencias referidas
a características o rasgos compartidos por
miembros de grupos sociales específicos.
Los estereotipos son marcos cognitivos con
fuerte influencia en el procesamiento de la
información social que recibimos. "(Barón,
R., 2005, p. 234).
Ampliación del concepto de “prejuicio”, “estereotipo” y “discriminación: Sobre este tópico

nos dijo la Sala de Casación Civil lo siguiente (CSJ SC 3462-2021, 18 de agosto de 2021):
“Las personas son categorizadas. El hombre, por ejemplo, predispuesto por

modelos patriarcales o machistas a ser rudo, proveedor del hogar, líder de la
familia, encargado de trabajos que exigen fuerza, debe sentir atracción emocio-
nal y sexual por las mujeres, sin importar que emocional, afectiva y sexualmente
no se sientan atraídos por éstas. Ese es el parámetro a seguir, porque rebelarse
contra él o no aceptarlo, implica apartamiento, relegación o destierro a espacios
sicológicos o sociales reducidos y excluidos; y, en consecuencia, se va
configurando una modalidad de segmentación fundada en diferencias
intergrupales. Los afines a los modelos estandarizados, son conocidos como
endogrupos o grupos internos; y, los contrarios, exogrupos o grupos externos al
no seguir el arquetipo general o la forma cultural y familiar de la mayoría.
Las relaciones intergrupales acentúan esos imaginarios o formas ideológicas.
En la medida en que haya “asimilación ” al grupo dominante se minimizan las
diferencias y, en el evento de que aparezca el “contraste ’, se intensifican. Como
particularidad de esos enlaces en los endogrupos, mayoritarios y discrimina-
dores, las cualidades consideradas positivas del grupo se refuerzan, por ejemplo,
señalando que sus miembros son los mejores, que los hombres son los fuertes o
que, la familia heterosexual es la única; mientras se califican o predican como
negativas las de los grupos diversos, aumentando las distancias, porque “ellos
son peores”, “los gais son débiles”, “sus relaciones son anormales”.
(...)
Se trata de las categorías estereotipo, prejuicio y discriminación, las cuales his-
tóricamente han marcado la relación entre los grupos enfrentados y la dialéctica entre
la visión dominante que solo admite la relación binaria hombre-mujer, y la de los
grupos minoritarios o exogrupos, que repercute derechamente en la segregación de los
grupos diversos y en sus relaciones de pareja o de familia.
” Casas Martínez, María. “Prejuicios, estereotipos y discriminación, reflexión ética y psicodinámica

sobre la selección de sexo embrionario’’. Santiago de Chile: Red de Revistas Científicas de América
Latina, el Caribe, España y Portugal, 2008. Acta Bioéthica Vol. No 14. p. 151. ISSN: 0717-5906.
La primera categoría atrás aludida, el estereotipo es el elemento “cognitivo ”,

que atañe a las creencias generalizadas sobre las características de un grupo. La
segunda, es el prejuicio que consiste en el componente “actitudinal”y concierne
a las emociones, sentimientos o juicios de valor negativo que tenemos las perso-
ñas para calificar a otro individuo o g-upo en términos peyorativos en forma
instintiva o injustificada con fundamento en nuestras creencias o estereotipos, como, por
ejemplo, cuando pienso ‘‘esa persona es rara Y la última, es la discriminación que
corresponde al elemento “conativo" o comportamental, que, como tal materializa
externamente los estereotipos y prejuicios, al dar en la vida real trato diferente al g-upo
diverso, motivado por la antipatía o por la opinión que se tiene de esté"'.
Sus connotaciones y efectos hacia los grupos discriminados son evidentes. En la
pluralidad de individuos florecen cómodas generalizaciones que perciben y explican
características o conductas individuales, las cuales favorecen segmentaciones sociales
fundadas en diferencias negativas. Gracias a la visualización despectiva de la minoría, la
identidad hegemónica se fortalece, y se refleja mediante una “actitud desfavorable (...)
vinculada a una creencia excesivamente generalizada (y por lo tanto errónea) Verbi
gratia, cuando un heterosexual, dueño de un restaurante, considera a los gais pervertidos
y despreciables, tal consideración constituye un estereotipo (aspecto cognitivo, en cuanto
generalización negativa), pero también es un prejuicio (aspecto actitudinal, como postura
peyorativa frente a los gais), y como consecuencia, cuando les impide el acceso al
establecimiento público, incurre en discriminación ( elemento conativo, por cuanto
extemaliza o materializa el estereotipo y el prejuicio f¡.
Esas tres categorías, como relación tríadica comportan sesgos cognitivos o es-
pistemológicos que distorsionan severa, drástica y profundamente la percepción de las
personas, y por supuesto, del investigador, del abogado o del juez. El imaginario
construido es asumido como el correcto y cierto; inclusive, frente a la evidencia en
contrario, y su equivocidad se valida sin parar mientes en la individualidad del ser
humano. Esto allana el camino para generalizar erróneamente a las personas y hacerlas
presa de humillación por quienes se creen mejores o superiores.
La sicología social16 ha dilucidado la génesis y efectos de las categorías estereotipo,
prejuicio y discriminación en los procesos cognitivos con cierta unifiormi-
Puertas Valdeiglesias, Susana. '‘Aspectos teóricos, sobre el estereotipo, el prejuicio y la discriminación

”. 2004. Dialnet. Seminario Médico Vol. No 56. p. 140. ISSN 0488-2571.
” Allport, Gordon. The Nature ofPrejudice (La naturaleza del prejuicio). Original Traducción Malfé R.
Cambridge, Massachusetts: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1954. p. 27.
Si bien en ocasiones, el rechazo al exogrupo no le precede un sentimiento hostil pues basta la
categori- zación (como en el caso de la expedición de Leyes que niegan derechos a un sector de la población
LGBTI), lo común es que donde exista un estereotipo concurra el prejuicio y se expresen en la
discriminación.
Montes Berges, Beatriz. “ Discriminación, prejuicio, estereotipos: conceptos fundamentales, historia de
su estudio y el sexismo como nueva forma de prejuicio". Jaén: Revista Electrónica. Universidad de Jaén,
2008, p. 1. ISSN-e 1988-415X. También Casas Martínez, María. “Prejuicios, estereotipos y discriminación,
dad colectiva en relación con los grupos sociales, advirtiendo que las mismas constituyen una
degradación del pensamiento categórico que afecta la solución racional de los problemas.
En el contexto jurídico, el pensamiento categórico como parte de la epistemología
judicial o jurídica es un área del conocimiento que nos permite entender desde el punto
de vista conceptual el problema planteado en este caso, o en situaciones análogas para
hacer una investigación o instrucción probatoria de los hechos con carácter científico o
mucho más racional y menos subjetiva o parcializada. Su sentido heurístico precisa
"una junción activa, que consiste en recordar-percibir-juzgar-planear” conforme a
“un agrupamiento de ideas asociadas que -en conjunto- tienen la propiedad de guiar
los ajustes cotidianos’i7.
En ese proceso cognitivo cuando por ejemplo, señalamos: Se evitan las calles
oscuras y solas ante el peligro advertido por la generalidad; los padres toman a sus
hijos de la mano en lugares concurridos de personas para que no se extravíen. Se
tolera el ingreso de un colibrí a un hogar por ser agradable la presencia de las aves,
etc.; se trata de generalizaciones que guían nuestro actuar cotidiano, pero que no
revisten carácter peyorativo. Pero esto no ocurre cuando se utilizan los prejuicios,
estereotipos y se discrimina porque se trata de categorías irracionales, inválidas y
degradantes del derecho a la igualdad.
En el universo, la “mente humana tiene que pensar con la ayuda de categorías (el
término es equivalente a generalizaciones). (...) No hay modo de evitar este proceso. La
posibilidad de vivir de un modo algo ordenado depende de él"' 8. La realidad es caótica.
Se debe simplificar a partir de datos objetivos para hacerla manejable. Detenerse en
cada suceso de la vida para analizarlo sería renunciar a existir, en tanto, el tiempo se
agotaría en menos de nada.
El ser humano, de cara a un hecho, busca la manera más fácil de percibirlo,
explicarlo, entenderlo causalmente y enfrentarlo. Se trata del principio del menor
esfuerzo. Es un atajo mental. Acude a una categoría o subcategoría preformada,
preconcebida o generalizada que comparta rasgos familiares donde pueda tipificar el
suceso. Lo describe e identifica y prescribe cómo debe abordarlo.
Sus aplicaciones variopintas son indispensables para guiar la existencia del ser en
forma individual y social. Si un niño juega con una pelota al lado de la carretera, el
pensamiento categórico permite entender la realidad con rapidez. La generalización en
la mente advierte que el balón puede rodar y se hace inminente una lesión causada por
los vehículos que circulan en la vía. Se impone como respuesta actuar de inmediato y
salvar la vida.
ética y psicodinámica sobre la selección de sexo embrionario". Santiago de Chile: Red de Revistas
Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, 2008. Acta Bioéthica Vol. No 14. ISSN:
0717-5906.
' Allport, Gordon. The Nature ofPrejudice (La naturaleza del prejuicio). Original Traducción Malfé R.
Cambridge, Massachusetts: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1954. p. 190 y 193.
* ídem pág. 151 y 152.
Las categorías basadas en evidencias objetivas son racionales o válidas, cual ocurre
con las reglas de la experiencia o de la ciencia de gran apoyo probabilísti- co. Pero
también pueden ser irracionales o inválidas, es el caso de los estereotipos o prejuicios. Las
primeras ayudan a percibir en forma cometa la realidad; las segundas, a distorsionarla,
con las consecuencias inherentes, entre otras, la discriminación.
La raíz cognitiva vista, en su variante negativa, posibilita el estereotipo y la razón del
prejuicio manifestado en discriminación. Los factores situacionales (laborales, familia y
salud) y generales (cultura, religión y derecho f 9, son la receta perfecta para formar
contextos en donde endogrupos heterosexuales o dominantes procuran imponer su
identidad social frente exogrupos o minorías diversas que no comparten ese modelo.
Los contextos de discriminación que viven las personas con orientación sexual diversa,
en efecto, parten de la misma dinámica; reconocerla y comprenderla es el primer paso a
emprender por la sociedad, sus instituciones, el derecho y los jueces en particular, para
evitar que esa realidad se perpetúe y asi, pueda ayudar a su eliminación.
El prejuicio se refiere al conjunto de actitudes inmotivadas negativas, como
animadversión y antipatía a una persona o a una relación jurídico familiar por el hecho de
tener una preferencia sexual diversa. Es un juicio de desprecio derivado de la percepción
despectiva y equivoca de la generalización y se presenta en la homofobia, bifobiay
lesbofobia'0, entre otras modalidades.
Los estereotipos y los prejuicios por orientación sexual diversa difícilmente se guardan;
son exteriorizados, aunque se han tomado más sutiles. Las conductas rechazantes a través
de las cuales se manifiestan pueden variar de intensidad, a saber: Hablar mal, despreciar
al otro, evitar el contacto con la persona o grupo, la discriminación o trato desigual;
inclusive, llegan al ataque físico y en casos extremos al genocidio . La Sala analizará la
discriminación, que, como categoría central, interesa para esta causa.
4.4.3.2. La discriminación es la creencia compartida de ser el modelo heterosexual el
único y superior aceptado por la sociedad. Estima inferiores, inviables y anormales otras
orientaciones sexuales. La diferencia no se tolera; y las hostilidades fluyen: excluir,
rechazar, censurar, odiar, opacar, negar e instrumentalizar. Esto menoscaba y limita a la
persona el "reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de sus derechos
humanos y libertades fundamentales"12. En palabras de la Corte Constitucional: * * * * * 41 42
“Existen muchos factores contextúales que explican cómo los estereotipos contribuyen a la estratificación
y a la subordinación. Una aproximación al contexto" se da además por los situacionales y generales. Cook, R.
y Cusack, S. Estereotipos de género. Perspectivas legales transnacionales. Título original Gender Stereotyping:
Transnational Legal Perspectives. Traducido por Parra Andrea. University of Pennsylvania Press, 2009, p. 37.
" Son temores, odios o aversiones irracionales hacia esos grupos.
41
Allport G. (1954), p. 67.
42
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de fe -
brero de 2012. Serie C No. 239, párr. 81.
“constituye un acto arbitrario o conducta dirigida a perjudicar o a anular, a dominar o a ignorar a una
persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios sociales o individuales, ajenos a la voluntad del
afectado, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes, que lo hacen
acreedor de un perjuicio o beneficio como la serían, la opinión política o filosófica.
De igual manera, la discriminación implica un trato desigual e injustificado, que generalmente se presenta en
el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales y sociales, que afecta los valores constitucionales de
la dignidad humana y la igualdad, y genera además, una carga que no es exigióle jurídica ni moralmente a la
persona
La discriminación instigada por el estereotipo y el prejuicio, que se refleja materialmente en la segregación
“del otro ” trasciende al ser humano y se convierte en grave riesgo para la humanidad y para cualquier sujeto de
derecho en ese contexto.
La persona, ente biopsicosocial, dotada de razón, conciencia y capacidad reflexiva autónoma, moldea su
identidad de manera única y diferenciable. Crea y construye su proyecto de vida en desarrollo de su propósito
evolutivo. Interac- túa con otros y en su entorno para realizar los planes diseñados, los suyos, los de sus
semejantes y los sociales. En su visión colectiva, universal e intergeneracional contribuye con conocimiento y
experiencia al progreso y continuidad de la humanidad. En fin, el reconocimiento y respeto de su existencia y
diversidad, en todos sus ámbitos, supedita la vigencia y permanencia del género humano.
Los actos discriminatorios violentan esa especificidad y variabilidad individual y social, instrumentalizan la
persona para justificar el trato inhumano de una superioridad y para doblegar al otro y engendrar la diferencia.
La destierra a lugares de donde no pueden salir, presa de temor y miedo. Banaliza su existencia y niegan sus
expresiones: relaciones, roles, en general, todo cuanto hace un ser humano. Hace a un lado sus rasgos únicos e
intrínsecos, opiniones, pensamientos e identidad, producto de estereotipos de percepción de un grupo que ha
perdido la noción de la realidad.
Las creencias erróneas materializadas en la discriminación “generan un impacto significativo en la capacidad
que tienen las personas para crear o formar sus propias identidades de acuerdo con sus valores y deseos. De la
misma manera, limitan el rango y diversidad de las expresiones del carácter humano. En otras palabras, los
estereotipos cercenan excesivamente la capacidad de las^jter- sonas para construir y tomar decisiones sobre sus
propios proyectos de vida .
Ello se traduce en el plano de los derechos, en el no reconocimiento, la restricción o anulación total de la
dignidad humana y de las prerrogativas fundamentales que desarrollan la individualidad del ser humano. En la
vida privada,
" CC. Sentencia T-335 de 2019.

14
Cook R. Y Cusack S. Op. Cit. 2009, p. 13 y 14.
afecta la "identidadfísica y social”, el “desarrollo personal y el derecho a establecer y

desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior”. En la
autonomía de la voluntad, coarta “seguir un modelo de vida de acuerdo con sus
valores, creencias, convicciones e intereses ”. Y en la identidad, desconoce el
“conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la
persona en sociedad”, incluyendo las respectivas restricciones en el ámbito del género
y del sexó\
En este último ámbito, la vida familiar, fundada en relaciones afectivas y sexuales,
se vulnera. El amor, la solidaridad y el proyecto de vida común de las parejas ajenas al
estándar mayoritario, es rechazado. La sociedad heterosexual es negacionista frente a
su ocurrencia y el único sendero posible que les queda a las parejas diversas es el
acuitamiento y el silencio en espacios cerrados donde la mayoría no los vea.
La vida privada, la autonomía de la voluntad y la identidad, por tanto, resultan
cardinales para esculpir la integridad de la persona. Conforme a sus deseos y
convicciones, se autogobierno y escoge libremente cómo vivirá, con quien se
relacionará y afrontará al mundo. Conlleva determinar libremente emociones y
atracciones sexuales y el derecho a conformar una familia con su pareja. Despojar de
tales prerrogativas al ser humano que se aparta del sistema binario o dominante, es
negar no solo su humanidad y sus derechos, sino también el respeto por la diferencia.
4.43.5. El contexto. Las personas con orientación sexual diversa y los excluidos o
en desventaja, comparten rasgos comunes que la mayoría reprocha, de modo que
“existe una historia de discriminación, de prejuicios sociales negativos contra dichos
colectivos, susceptibles de ser reforzados por la normativa, lo cual “disminuye la
posibilidad de defensa de [sus] intereses"16.
Los estereotipos, prejuicios y discriminación sexual ante la resistencia al cambio, en el
devenir se han regularizado, naturalizado y tomado en patrón sistemático en forma
manifiesta, pero las más de las veces, en forma latente o escondida, al punto que
dificulta al sentenciador descubrirlo para impartir una solución justa. Las prácticas
sociales, culturales, familiares y normativas los han institucionalizado, aceptado y
legitimado como parte de un estilo de vida comunitario perenne. Por lo mismo, los
imaginarios de superioridad heterosexual se han consolidado como realidad
heteronormativa hegemónica en la que no participa la identidad minoritaria diversa,
aquí justamente, es donde debe estar prevenido el juez del Estado de Derecho.
Esa realidad consiste en un "sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales,
las cuales son consideradas normales, naturales e ideales y son preferidas
” Corte IDH. "Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”. Opinión
Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Párr. 87 a 89.
46 Quiñones, Paola. La Discriminación Estructural en la Evolución Jurisprudencial de la Corte
Interameri- cana de Derechos Humanos. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
2014, p. 207.
por sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género. Apela a reglas jurídicas,
religiosas, sociales, y culturales que obligan a las ¡tersónos a actuar conforme a patrones
heterosexuales dominantes e imperantes ’.
La discriminación también se ha tomado estructural, está arraigada en los estamentos
de la sociedad. Hasta el orden jurídico ha servido a su materialización en forma activa
para unos escenarios o desapercibida en otros. Las personas ajenas al esquema binario
son señaladas, humilladas, menospreciadas y obligadas a llevar vidas distintas a las
suyas o a las anheladas. Para huir del miedo, el temor y la zozobra, se repite, generan
espacios cerrados donde desarrollan libremente su personalidad, comparten con amigos
cercanos y miembros de su grupo identitario. Por momentos son felices, amadas,
respetadas, libres, iguales; no pueden salir porque la sociedad los niega, no los ve; y si
no cuentan, carecen de derechos.
La vida de dichos grupos, joor tanto, es incompleta y. compelida a un proceso de
asimilación cisnormativá o de adaptación casi obligatoria al sistema mayoritario
imperante en la sociedad heterosexual.
Ello repercute en un proceso creciente de deshumanización en la vida real, de tal
gravedad que la persona con diversidad sexual o de género, para proteger su vida
afectiva; acceder a ciertos roles, por ejemplo, los laborales, necesarios para sustentar su
vida privada; compartir fechas especiales con sus parejas en ámbitos sociales y
familiares fiestas, reuniones); o sencillamente para poder sentirse hijos, hermanos o
padres, deben pagar un altísimo precio a costa de su dignidad. Debe metamorfosearse
así sea temporalmente, pasar por alguien más o encubrir su preferencia sexual.
Se asimilan a la mayoría a través de tres formas: “(...) convirtiéndose en algo más,
pasando por algo más o encubriendo algo en particular. La conversión ocurre cuando la
esencia de la identidad es alterada. Por ejemplo, cuando una lesbiana, a pesar de sus
deseos, decide sostener relaciones exclusivamente con hombres; puede decirse (...) que
se convierte en algo que no era originalmente. Por otra parte, puede ocurrir que una
mujer lesbiana decida no renunciar a las relaciones con mujeres, pero decide pasar por
heterosexual, no comunicándole a nadie el tipo de relaciones que sostiene. Por último,
una mujer lesbiana puede encubrir sus relaciones; en este caso, la identidad no se altera
ni se esconde, sino que se disimula ”‘9.
Lo anterior conforma el contexto en que viven las parejas diversas sometidas a
discriminación estructural por parte de una sociedad hegemónica heterosexual.
47 Corte IDH. “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo". Opinión
Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Párr. 32.
48 Cisnormatividad: idea o expectativa de acuerdo a la cual, todas las personas son cisgénero, y que
aquellas personas a las que se les asignó el sexo masculino al nacer siempre crecen para ser hombres y
aquellas a las que se les asignó el sexo o femenino al nacer siempre crecen para ser mujeres.
49 Yoshino, K. citado en “Protocolo para juzgar con perspectiva de género", (p. 57). ISBN: 978-607-
96207- 0-7 SCJN. 2013.
Con fundamento en estereotipos y prejuicios de género las han excluido, margi-

nado, negado e invisibilizado de manera sistemática; sus prerrogativas se han
restringido, menoscabando el ejercicio efectivo de sus derechos humanos y el
desarrollo de proyectos de vida individuales y familiares, en un panorama que
permanece indemne en la actualidad. La Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos en reciente Informe sobre Reconocimiento de Derechos de Perso-
nas LGBTI50 en las Américas, incluida la situación de Colombia, lo indicó:
“La discriminación contra las personas LGBTI, o aquellas percibidas como
ta-
les, está estrechamente vinculada con la existencia de prejuicios sociales y cultu-
rales arraigados
por principios en las sociedades
arraigados del continente americanas.
de heteronormatividad, cisnormatividad,
sexual, los binarios de sexo y género y la misoginia. Estos principios, combinados con la
intolerancia generalizada hacia las personas con orientaciones sexuales, identidades y
expresiones de género no normativas y cuerpos diversos; legitiman la violencia y la
discriminación contra las personas LGBTI o aquellas percibidas como tales.
“Al respecto, la CIDH observa que las niñas, niños y adolescentes LGBTI suelen
enfrentar el rechazo de sus familias y su comunidad, quienes desaprueban su orientación
sexual, identidad de género o diversidad corporal, lo que “tiende a conducir a
situaciones generalizadas de discriminación, estigmatización, intimidación, acoso,
abuso, maltrato y violencia física, psicológica, sexual, y en casos extremos incluso la
muerte". Dicha situación “los relega a círculos de exclusión y pobreza que los hace aún
más vulnerables a la violencia y la explotación". Lo mismo ocurre con las personas
LGBT en la etapa adidta de sus vidas, e incluso con las personas adultas mayores, con
ciertas especificidades referentes al aislamiento social cada vez más prolongado que
experimentan, en la medida en que postergan o evitan el acto de asumir públicamente su
orientación sexual o identidad de género
La incidencia de los factores generales en la perpetuación del estereotipo y en la
consecuente discriminación, no se remite a duda. El derecho, en particular, los robustece,
legitima y permite mantenerlos y darles eficacia en el tiempo. Es el que regula las
relaciones sociales y en esa medida determina lo aceptable y su continuidad o
permanencia. Esas situaciones de estratificación o subordinación social suben de punto:
“cuando los estereotipos se reflejan o se encuentran inmersos en el derecho, como en
las premisas implícitas de la legislación y las implicaciones del razonamiento y lenguaje
usados por jueces y juezas”. * 51
Puede denominarse igualmente: LGTBIQ, designando: lesbiana, gay, bisexual, transgénero, transe-
xual, travesti, intersexual y queer
51
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2018). P. 49.
Ibid. p. 49
CC. Sentencia T-335 de 2019.
“Cuando un Estado aplica, ejecuta o perpetúa un estereotipo de género en sus Leyes,

políticas públicas o prácticas, lo institucionaliza, dándole la fuerza y autoridad del derecho
y la costumbre. El ordenamiento jurídico, como una institución estatal, condona su
aplicación, ejecución y perpetuación y por lo tanto genera una atmósfera de legitimidad y
normalidad. (...). Cuando un Estado legitima así un estereotipo de género, provee un marco
legal para facilitar la perpetuación de la discriminación en el tiempo y a través de diferentes
sectores de la vida y la experiencia sociales’*'.
Son varios los mecanismos en que el orden jurídico contribuye a ese estado de cosas.
Directamente, si una Ley, política o práctica tiene el propósito de anular o menoscabar los
derechos de las parejas diversas debido a estereotipos de género. Indirectamente, en los
casos en que los hechos de exclusión, rechazo y censura, Xurentemente son neutros, “pero
los efectos diferenciales generan una situación ¡ventajosa para el grupo afectado En la
“discriminación indirecta se puede producir cuando una Ley, política o práctica no contiene
estereotipos de género de forma explícita, j>ero tiene el efecto de perpetuarlos al momento
de ser aplicada en la práctica ’ .
La discriminación indirecta demuestra cómo los estereotipos de género se han
transformado y adaptado, asi el ordenamiento jurídico no los reconozca en forma expresa.
Se toman sutiles y difíciles de detectar, al punto que, en la práctica, no sufren mengia e
inclusive chocan con las propias reglas prodiversidad, conservando el status quo.
El imaginario colectivo se perpetúa ya no por estar amparado palmariamente en un acto
jurídico, sino mediante prácticas subrepticias, eufemísticas, indirectas o en formas
culturales más elaboradas. La discriminación de derecho (de iure) se deja de lado, pero se
preserva la discriminación de hecho (de facto). Por esa senda, las reglas jurídicas, inclusive
las diseñadas para superarlo, no tienen la eficacia de cambiar la visión heteronormativa
arraigada en la sociedad. En gran parte, claro está, porque la justicia como instrumento de
interpretación y aplicación del derecho no hace lo propio para impugnar esa aparente
realidad.
Los jueces, consciente o inconscientemente, pueden estar guiados por creencias
generalizadas y erróneas sobre los sucesos que juzgan. También, sin ser sujetos activos de
estereotipación, sobre la base de una aparente neutralidad, conservan la artificiosa realidad
al no reconocer la oculta. Esos “factores (...) legales ayudan a reforzar los estereotipos de
género, en parte debido a la forma en que reflejan los valores patriarcales. Cuando los
estereotipos predominantes son cuestionados, pueden reaparecer en la aplicación sesgada
de una nueva Ley puesto que los jueces están a menudo influenciados por el mismo
pensamiento estereotípico como miembros del sector dominante de la sociedad en la que
Cook R. Y CusackS.
gozan de(2009), p. 153.
estatus y autoridad’15.
Ibíd. p. 231.
M
El enunciado normativo
Artículo 104-B. Circunstancias de agravación
punitiva del feminicidio. <Artículo adicionado
por el artículo 3 de la Ley 1761 de 2015. El Su ubicación
nuevo texto es el siguientes la pena será de (el tipo penal e interpretación)
quinientos (500) meses a seiscientos (600)
meses de prisión, si el feminicidio se
cometiere:
e) Cuando la conducta punible fuere co- Este agravante sería un elemento descripti-
metida en presencia de cualquier persona que vo del Tipo de Feminicidio que exige como
integre la unidad doméstica de la víctima. condición de modo que la conducta punible se
ejecute en presencia de una persona que integre
la unidad doméstica de la víctima. Así mismo, la
unidad doméstica se encuentra "determinada,
por lo menos, a partir de la convivencia de la
victima y el victimario "bajo un mismo techo "y
las relaciones de afecto existentes en razón de
la coexistencia. Pero más allá de esa alusión al
“mismo techo ”, la Corte enfatizó en que el
núcleo familiar ha de definirse a partir de la
comunidad de vida, la cual implica, entre otras
circunstancias, cohabitación, colaboración
económica y personal en las distintas
circunstancias de la existencia, así como
convivencia permanente, traducida en dura-
ción, constancia y perseverancia en esa forma
de vida en común. La comunidad de vida, para
la Sala, ha de articularse con el concepto de
unidad doméstica, pues "no se trata de
asegurar la tranquilidad y armonía de la
familia in extenso, sino del hogar en concreto,
palabra que se refería al sitio donde se reunía
la familia para calentarse y alimentarse". Con
ello, se lee en la sentencia, la noción de unidad
familiar corresponde establecerla a partir de
"reconocer una realidad social
constitucionalizada, de modo que se
circunscribe a quienes comparten un techo ”,
ya que “no son los vínculos biológicos o
consanguíneos los que articulan la unidad
familiar doméstica, sino la comunidad integra-
da ”. (.. .)A la luz de las razones hasta aquí
reseñadas, la Corte concluyó en ese caso, que si
había unidad doméstica, derivada de que los
involucrados -compañeros permanentes y
padres de un menor, que vivían en un mismo
inmueble, pero en habitaciones separadas, sin
mantener vida marital- mantenían una
convivencia cotidiana y permanente. Este es,
en últimas, el criterio preponderante para
verificar si existe o no núcleo familiar
tratándose de una pareja. ” (CSJ SP2251-
2019, rad. 53.048, 18 de agosto de 2019).
f) Cuando se cometa el delito con poste-
rioridad a una agresión sexual, a la realización Al igual que se hizo referencia con el
de rituales, actos de mutilación genital o agravante del art. 103A, esta circunstancia de
cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento agravación se puede interpretar como una
físico o psicológico. circunstancia modal previa el Feminicidio
que, al generar una situación de inferioridad
en el sujeto pasivo, permite el aumento del
desvalor del injusto penal. En consecuencia, sí
sería posible aplicar, conjuntamente, el agra-
vante en concurso con el delito sexual, de
tortura o de lesiones personales. Pero, otra
interpretación aboga porque el agravante
consuma (principio de consunción) a los
delitos que, autónomamente, tipificarían las
conductas que ahora agravaría el Feminicidio.
Finalmente, una última interpretación que
permitiría el concurso del Homicidio
agravado con los delitos Sexuales sin infringir
la prohibición de doble incriminación sería la
siguiente: (a) por la comisión de los delitos
sexuales, de tortura, violencia intrafamiliar o
lesiones personales previas al Feminicidio se
imputan, autónomamente, tales punibles y (b)
por el estado de debilidad e inferioridad o
indefensión - según el caso - en el cual quedó
la mujer producto de tales delitos previos, se
imputaría este agravante. En este caso, no
habría violación del non bis in ídem porque es
diferente el acto sexual punible, la tortura, las
lesiones personales o la violencia intrafami-
liar de las consecuencias que éste genera en la
mujer, debilitándola y haciéndole más fácil al
asesino el matarla. Entonces, realizando esta
diferenciación de la base fáctica sí sería posi-
ble imputar simultáneamente el agravante y
los delitos previos.
Valgan para este literal las explicaciones

g) Por medio de las circunstancias de realizadas cuando se explicaron dichos agra-
vantes en el homicidio.
agravación punitiva descritas en los numerales
1, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 de este Código-
Antijuridicidad Interrogantes para identificar los HJR
Culpabilidad Interrogantes para identificar los HJR

1. Siendo imputable ¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo ilícito
de su comportamiento?
¿Tenía, así mismo, capacidad para autodeterminarse de
acuerdo a esa comprensión?
Dichas capacidades, ¿las tenía al momento de ejecutar la
conducta punible?
5.4. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la cul-
2. Siéndolepabilidad ¿Le era exigible un comportamiento conforme a derecho?
exigible del autor feminicidio agravado
haber actuado conforme a ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la exis-
derecho tencia de esa exigibilidad?
3. Teniendo consciencia ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento feminicida

de lo ilícito se encontraba prohibido penalmente?
posa, la cual terminó falleciendo en dicho lugar como consecuencia de la lesión infringida por
aquél en su cuerpo.
Así mismo, dicho comportamiento desplegado por CARLOS constituyó una lesión ju-
rídicamente desaprobada en contra de la vida de María al haberla asesinado y, además, una
destrucción de su dignidad humana por la cosificación que de ella hiciera como si fuese de su
propiedad y la considerara un simple objeto susceptible de ser eliminado abandonándola en su
agonía, luego de causarle la mortal lesión, mientras se desangraba lentamente en la habitación
402 del motel Romantic Suites, en donde habría de concretarse finalmente el riesgo creado por
este sujeto en la muerte de quien fuera la madre de su hija.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de Feminicidio
agravado
El ciudadano CARLOS actuó con dolo directo de primer grado porque:
i) . Sabía con certeza: (a) que María era una mujer, (b) que dicha mujer era su esposa, (c)
que al apuñalarla en el tórax le causaría la muerte y (d) que su comportamiento previo y
concomitante constituía la eliminación del derecho a vivir de su excompañera sentimental y
una clara anulación de su dignidad humana, que terminaría por concretarse en el resultado
mortal finalmente acaecido.
ii) . A la par de lo anterior, es evidenciable que el procesado quería la ocurrencia de cada
uno de tales hechos, cumpliéndose justamente cada uno de sus deseos.
Ahora bien, en cuanto a la motivación por la que CARLOS ejecutó su acción, es abso-
lutamente claro que éste no fue nada distinto que el hecho mismo de que María fuese una mujer
a quien6.consideraba
Modelouna de cosa de su propiedad
imputación en unnegándola
delito decomo ser digno y con
feminicidio libertad, que la
agravado
discriminaba porque al ser una mujer podía considerarla como '"solo suya'
Este caso es adaptación del resuelto en CSJ SP 2190- 2015, rad. 41.457, 04 mar. y que terminó
2015.
ejerciendo el dominio final sobre ella mediante el acto definitivo de la muerte, al estar
motivado por la creencia de tener un poder ilimitado sobre el cuerpo de quien fuera su
La Fiscalía General de la Nación, partir de los elementos materiales probatorios y evidencia
excompañera sentimental.
6.3.
de Juicio dehechos
los siguientes antijuridicidad.
y los imputaIdentificación
así56: de los hechos jurídicamente rele-
vantes que se adecúan a la antijuridicidad del delito de Feminicidio agravado
Elrelevantes
ciudadano CARLOS al ejecutar
que se adecúan los anteriores
al tipo objetivo hechos no estuvo
del delito amparado por
de Feminicidio ninguna
agravado
causal de justificación que le autorizara, en concreto, la realización de dichos comportamientos,
CARLOS, hombre de 36 años de edad, identificado con la cédula 1000, por sí mismo, el día
sino que, por el contrario, todas sus acciones resultaron ser completamente antijurídicas.
17 de noviembre de 2012, encontrándose en la habitación 402 del motel Roman- tic Suites,
6.4. Juicio
ubicado de reproche.
en la calle Identificación
53 No. 47-27sector Centro de losciudad
de la hechos jurídicamente
de Medellín, relevantes
Antioquia, a eso de que
las 4
se adecúan a la culpabilidad del delito de Feminicidio agravado
de la tarde, apuñaló en la parte izquierda del tórax, a la señora María, una mujer desde el punto
Es evidenciable
de vista que el
biológico, quien eraseñor
paraCARLOS
ese momentoal momento
su es de causarle la muerte a María:
i). Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo
con56esa comprensión.
los siguientes hechos con probabilidad de verdad:
ii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba exigible
que se hubiese comportado conforme a Derecho, esto es, no asesinando a María.
iii) . Era consciente además que su ataque mortal efectuado en contra de María era un grave
delito en Colombia, máxime al ser su esposa.
6.5. Calificación j'urídica de los cargos
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor CARLOS la realización de los ante -
riores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
Se trató de un delito de Feminicidio agravado realizado objetivamente mediante una acción
y ejecutado por el procesado a través de autoría directa o material conforme lo previsto en los
artículos 9, 10, 25 inciso Io, 29 inciso Io, 104 numeral Io, 104-A y 104- B literal g) del Código
Penal, y subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones
jurídicas de los artículos 21 y 22 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal).
Se le comunica el señor CARLOS que la pena abstracta prevista para el delito de Femi-
nicidio agravado ejecutado mediante autoría es la siguiente: de quinientos (500) meses a
seiscientos (600) meses de prisión.
Tipo objetivo Preguntas para identificar los HJR
1. El que ¿Quién llevó a cabo la conducta? ¿Cómo
se individualiza e identifica?
2. Maltrate1 ¿En qué consistió el maltrato? ¿Cuándo lo
' Debe tenerse en cuenta que aquí se tipifican sólo "conductas de violencia física o sicológica que no
tienen la entidad necesaria como para integrarse en los tipos que, de manera general, protegen bienes como
la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o la autonomía personal"
(Corte Constitucional, sentencia C-029 de 2009) (Vgr. Homicidio, lesiones personal graves como las
causadas con ácido, actos de violación, tortura, secuestro, etc.). Ahora bien, ¿qué es el maltrato? La Corte
Constitucional en sentencia C-674 de 30 de junio de 2005 al resolver el cuestionamiento ciudadano por
haber excluido de la
realizó? ¿Cómo lo hizo? ¿Dónde?
3. Física o psicológicamente
¿El maltrato fue físico? ¿Qué parte del
cuerpo del sujeto pasivo afectó?
¿El maltrato fue psicológico? ¿Qué pertur-
bación psicológica produjo el maltrato?
4. A cualquier miembro de su núcleo ¿A quién se maltrató físicamente?
familiar ¿Era miembro del núcleo familiar? ¿por qué
vínculo?
Si no era miembro del núcleo familiar, ¿era
acaso el encargado del cuidado de uno o varios
miembros de una familia?
5. Realizando dicha conducta "en un ¿En qué contexto realizó la conducta en
contexto de discriminación, dominación o contra de la mujer? ¿de dominación, discrimi-
subyugación de la mujer, sin importar la nación o subyugación? ¿cómo la dominó o
finalidad por la cual haya procedido ” o buscó dominarla? ¿cómo la discriminó o buscó
cuando “la conducta desplegada por el sujeto hacerlo? ¿cómo la subyugó o buscó hacerlo?
activo debe producirse en el marco de una Describa el contexto.
patita cultural de sometimiento de ella por
parte del hombre, lo cual finalmente
reivindica su derecho de protección a la
igualdad y la consecuente prohibición de
discriminación por su género ’.
(alcance del agravante del inciso 2o del
art 229 del C.P. Fijado por la Corte’ en las
providencias: CSJ SP 4135-2019, rad. 52.394,
01 oct. 2019; CSJ SP, 19 feb.
2020, rad. 53.037; CS| SP 047-2021, rad.
55.821 de 27 enero 2021; CSJ SP 047-
2021, rad. 55.821 de 27 enero 2021; CSJ SP
048-2021, rad. 57.188 de 27 enero 2021; CSJ
SP 901-2021, rad. 56.794 de 17 marzo 2021;
CSJ AP 1289-2021, rad. 54.691 de 14 abril
2021; CSJ AP 1097- 2021, rad. 58.798 de 24
marzo 2021; CSJ SP 2158-2021, rad. 58.464
de 26 mayo 2021; CSJ SP 2532-2021, rad.
55.379 de 23 junio 2021; CSJ SP 4247-2021,
rad. 58.570 de 22 septiembre 2021; CSJ SP
4396-2021, rad. 51.434 de 29 septiembre
2021; CSJ SP 4544-2021, rad. 55.585 de 6
octubre 2021)*.
También sobre el tema CSJ SP 4135-
2019; CSJ SP 047-20215.
;De qué manera creó el riesgo jurídicamente
6. Mediante la creación de un riesgo ju-desaprobado? ¿cómo se lesionó el bien jurídico de la
rídicamente desaprobado de lesión al bien familia? ¿se lesionó algún otro bien jurídico
6
jurídico de la familia subsidiariamente? ¿cuál?
determinado convencimiento, o con una intención especial (sin perjuicio de los elementos estructurales del
dolo); basta acreditar un elemento objetivo, atinente a la lesividad de la conducta en lo que concierne al bien
jurídico de la igualdad y el consecuente derecho a no ser discriminado, esto es, que la conducta desplegada por
el sujeto activo inserte o reproduzca la pauta cultural de sumisión de la mujer respecto del hombre. En el caso
concreto, resulta diciente que MELL utilizara como instrumento para violentar físicamente a SLSG, una
cadena metálica eslabonada, elemento ineluctablemente ligado a inveteradas prácticas de castigo en épocas de
esclavitud, pero que el acusado incorporó a la actualidad con el fin de humillar, degradar, intimidar, castigar
y, en términos generales, simbolizar dominación sobre la mujer que sufre la agresión. De ese contexto, emerge
un fundamento de masculini- dad hegemónica, androcéntrica y estereotipo machista de tener a la mujer como
posesión, con total menosprecio por su dignidad y con un evidente patrón de subyugación frente a su
compañera sentimental, a fin de evitar cualquier asomo de insubordinación que amenace el control ejercido
por el hombre (...) Sin dificultad se evidencia un escenario de sometimiento y sumisión, que estructura a
cabalidad la circunstancia de agravación atribuida desde la imputación. Por ende, no hay lugar a modificar la
sentencia de segundo grado por este aspecto"; CSJ SP 2158- 2021, rad. 58.464 de 26 mayo 2021.
Se dijo en CSJ SP 2532-2021, rad. 55.379 de 23 junio 2021: “/I manera de conclusión señaló la Corte:
Para la valoración y aplicación de este elemento del tipo penal, así como para la construcción del HJR
que se adecúa al mismo, deberán tenerse en cuenta los estándares fijados por la Corte Suprema de Justicia
respecto al abordaje de los casos con enfoque de género implicando ello lo siguiente: “(i) es posible que la
agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que
también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la
víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las
orientadas a la protección de la victima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad
de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la
realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede
dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos. ’’ (CSJ SP 4135-2019, Io
oct. 2019, rad. 52.394; CSJ SP 047- 2021, rad. 55.821 de 27 enero 2021).
'' El maltrato debe ser de tal entidad que dicha conducta “trae como consecuencia la afectación de la
unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad”
(Corte Constitucional, sentencia C-364 de 2014). Además señaló: “Corresponde al juez en cada caso
constatar si la violencia física o el maltrato psicológico tienen suficiente entidad para lesionar de manera
efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones,
situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia, de modo que si conforme
2.I.I.I. Delimitación del alcance de algunos elementos de la violencia intrafamilíar:

i) . Sujeto activo y sujeto pasivo: miembros del núcleo familiar o cuando recaiga contra
los sujetos del par. 1 del artículo 229 del CP.
ii) . Conducta y elementos descriptivos: maltrato físico o psicológico (“lo cual incluye
agresiones verbales, actos de intimidación o degradación, y todo trato que menoscabe la
dignidad humana de la víctima”, sentencia C-368 de 2014).
iii) . Formas de violencia que abarca. Todas, a menos que por su gravedad encaje en
delitos más graves (violación, lesiones personales con ácido, tortura, etc.). Serían entonces
formas de maltrato las siguientes:
a) . Todo tratamiento cruel, duro, desconsiderado, brusco, humillante o degradante de
tipo físico, psíquico, sexual o económico.
b) . “[N]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del
agresor sobre su víctima, pues bien pjiede ocurrir que se trate de un suceso único,
siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y
efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser
ponderada en cada asunto " (Rad. 45647de 2016).
c) . Sin importar que sean varios los miembros de la familia afectados o varios los
actos, se toma como un solo delito de Violencia intrafamilíar.
iv) . ¿Cómo se gradúa la lesividad y los criterios de imputación objetiva? Mediante los
siguientes criterios -no taxativos- (Rad. 46.935 de 2019):
a) . Las características de las personas involucradas en el hecho. En tal sentido, serán
relevantes factores como la edad, posición dentro de la institución, relación que tenían
los implicados antes del evento, etc.
b) . La vulnerabilidad (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo. Como factor de
particular importancia dentro de los indicados, será prevalente la debilidad manifiesta
que pueda predicarse en la supuesta víctima, ya sea en razón de su sexo, edad, salud,
orientación, dependencia económica o afectiva hacia el agente, etc.
c) . La naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato. Se trata de la
apreciación del daño o puesta en peligro concreto del objeto material de la acción.
d) . La dinámica de las condiciones de vida. Son datos relevantes la vivienda en
donde opera el núcleo, su estrato social, el rol de los demás integrantes de la familia, así
como todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado.
e) . La probabilidad de repetición del hecho. Por obvias razones, si el peligro de
volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero,
la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta,
deberá tener similar o idéntica trascendencia.
v) . ¿Cuál es el alcance del agravante de maltratar “a una mujer” en la Violencia in-

trafamiliar? El siguiente:
a) . Según el Rad. 52394 de 2019 la aplicación de todos los agravantes del inciso
segundo del art. 229 se dará, respecto a la víctima, “siemprey cuando se demuestre que
est[a] se encontraba en “estado de indefensión Sin embargo, en el Rad. 55325 de 2020
dijo que esa regla aplicaba para todas las hipótesis allí contenidas, entre ellas cuando el
sujeto pasivo sea una mujer, menos cuando el agravante se deba imputar porque el sujeto
pasivo sea un menor o un adolescente por cuanto la protección reforzada de los menores
de 18 años y “la prevalencia de su interés superior" conlleva a que la configuración de la
causal sea objetiva.
b) . En el caso de la mujer situación de indefensión o inferioridad surgirá cuando se
trata de una violencia de género.
c) . Ello implica demostrar que, además de la lesión al bien jurídico de la unidad
familiar, se vulnero adicionalmente los bienes jurídicos de la “igualdad y consecuente
prohibición de discriminación ” basada en el sexo o en el género.
d) . Así mismo, será necesario que “la conducta desplegada por el sujeto activo [se
produzca] en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre
(...). ”(Rad. 56794 de 2021).
e) . Entonces, “corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no
solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se
esta en presencia de un caso de violencia de género ” (Rad. 52394 de 2019).
f) . Lo anterior conlleva que, desde el programa metodológico, para efectos de elaborar
los hechos jurídicamente relevantes subsumibles al y sus “criterios de imputación
objetiva”, realice misiones de trabajo orientadas a constatar “en cada caso las
circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en
general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de
discriminación y maltrato en razón del género” (Rad. 52394 de 2019).
g) . De esta manera, “la simple constatación del género del sujeto pasivo no es
suficiente" pues “en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta
cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las
mujeres”De allí que deba probarse la existencia de un “contexto de violencia estructural
contra la mujer" (Rad 55325 de 2020).
h) . Por supuesto, no será necesario para una violencia de género la ocurrencia de
múltiples conductas pues ella se configurará si “reproduce la pauta cultural cuya
abolición se pretende”, por ejemplo, pegarle porque se viste de una determinada manera
justificándose en querer corregirla o porque es de su propiedad.
Tipo subjetivo Preguntas para identificar los HJR
Dolosamente, es decir: ¿Qué sabía el sujeto activo?
i) . Sabiendo que estaba maltratando ¿Qué quería realizar?
física o psicológicamente.
ii) . Sabiendo que a quien maltrataba era
un miembro de su núcleo familiar.
iii) . Sabiendo que realizaba la conducta
en un contexto de discriminación, dominación
o subyugación de la mujer.
iv) . Sabiendo que ponía en riesgo, de
forma jurídicamente desaprobada, el bien
protegido de la familia.
v) . Y, además, queriendo realizar todos
los anteriores hechos
1. El que
¿Quién llevó a cabo la conducta?
¿Cómo se individualiza e identifica?
2. Realice ¿Qué actos dirigidos a acceder carnalmente a
la víctima realizó el sujeto activo? ¿cuándo los
hizo? ¿cómo los hizo? ¿dónde los realizó?
3. Acceso carnal, esto es, “penetración ¿De qué manera accedió carnalmente al su-
del miembro viril por vía anal, vaginal1 u jeto pasivo?
oral” o “penetración vaginal o anal de
cualquier otra parte del cuerpo humano u
otro objeto ” (artículo. 212. Ley 599 del
4. Con otra persona ¿A quién accedió carnalmente?
5. La cual sea un pariente hasta cuarto ¿Qué grado de afinidad o consanguinidad

grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o tenía el sujeto pasivo respecto del activo?
primero civil, sobre cónyuge o compañera o
compañero permanente, o contra cualquier
persona que de manera permanente se hallare
integrada a la unidad doméstica, o aprove-
chando la confianza depositada por la víctima
en el autor o en alguno o algunos de los
partícipes o cuya afinidad se derive de cual-
quier forma de matrimonio o de unión libre
(agravante del artículo 211, numeral 5. Ley
599 del 2000)
6. Mediante violencia8, es decir, mediante ¿Qué tipo de violencia desplegó el sujeto
“el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la activo sobre el pasivo? Descríbala
fuerza; la coacción física o psicológica, como
la causada por el temor a la violencia, la
intimidación; la detención ilegal; la opresión
psicológica; el abuso de poder; la utilización
de entornos de coacción y circunstancias
similares que impidan a la victima dar su libre
consentimiento” (artículo 212-A Ley 599 del
2000)
7. Creando un riesgo de lesión al bien ju- ¿De qué manera creó el riesgo jurídica-
rídico de la integridad y libertad sexual que se mente desaprobado? ¿cómo se lesionó el bien
9
concrete en el resultado típico . jurídico de la libertad e integridad sexual? ¿se
lesionó algún otro bien jurídico subsidiaria-
mente? ¿cuál?
Tipo subjetivo Preguntas para identificar los HJR

Dolosamente, es decir: ¿Qué sabía el sujeto activo?
i) . Sabiendo que estaba realizando ¿Qué quería realizar?
acceso carnal.
2.2.2. Preguntas
ii) . Sabiendo que lo hacíapara identificar
en contra de los HJR del tipo subjetivo
otra persona.
iii) . Sabía que dicha persona era un fa-
miliar.
iv) . Sabiendo que lo hacía mediante vio-
lencia.
v) . Sabiendo que lesionaba de forma ju-
rídicamente desaprobada el bien protegido de
la libertad e integridad sexual.
vi) . Y, además, queriendo realizar todos
los anteriores hechos.
1. Siendo imputable ¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo ilícito de

su comportamiento?
a esa comprensión?
2.4. Preguntas paraDichas capacidades,
identificar los HJR ¿lasdetenía al momento de ejecutar la con-
la culpabilidad
ducta punible?
2. Siéndole exigible ¿Le era exigible un comportamiento conforme a derecho?

haber actuado conforme a
derecho ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la existencia
3. Teniendo cons-
¿Sabía el sujeto activo que sus comportamientos de violencia
ciencia de lo ilícito
intrafamiliar y acceso carnal violento se encontraban prohibidos
penalmente?
2.5.2.Alcance del concepto de violencia
Hipótesis de violencia:
i) . El uso de la fuerza;
ii) . La amenaza del uso de la fuerza;
iii) . La coacción física o psicológica, coacción esta que puede provenir: (a) del temor a la
violencia o (b) de la intimidación;
iv) . La detención ilegal;
v) . La opresión psicológica;
vi) . El abuso de poder;
vii) . La utilización de entornos de coacción;
viii) . Aquella violencia que se derive de circunstancias similares a las ya enunciadas y
que impida a la víctima dar su libre consentimiento.
Reglas generales para valorar cuándo existe “violencia”:
“Debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que
retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las
condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor seria o no adecuado
para producir el resultado típico, y en atención además a factores como (i) la seriedad del
ataque, (ii) la desproporción de fuerzas y (iii) el estado de vulnerabilidad de la persona
agredida. ” /CSJ SP 439-2018, rad. 50493, 28 feb. 2018; SP, 23 ene. 2008, rad. 20413] En todo
caso lo importantes es “(...) la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la
acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima".
i) . El uso de la fuerza. Con esta hipótesis se denota la utilización de violencia física, del
poder físico en orden a doblegar la resistencia de la víctima antes o durante la pene tración. Esa
violencia física puede ir dirigida contra la víctima o contra otra persona.
2.5. ii)Algunas reglas
. La amenaza del interpretativas acerca
uso de la fuerza. Con de los se
esta situación delitos
alude asexuales que
la violencia permite
moral, ello
es,diferenciar
la amenaza las distintas
de un tipologías
mal futuro en dondedeeste,
conductas punibles
el mal futuro, contenidas
consistirá en el Título
en el empleo de la
IV del física
violencia CP, parte especial contra la víctima y un tercero.
—visphysica—
25.1. Alcance de los bienes jurídicos
iii) . La amenaza del uso de la fuerza. La presente violencia, es decir, la amenaza debe
La libertad sexual:
presentar las siguientes características: (i) tiene que ser futura y no actual, porque de no ser así
se Consiste
estaría enen la facultad
presencia de ladel ser humano
fuerza dedebe
física; (ii) determinarse autónomamente
ser real, no tanto en su ejecu ención,
el ámbito
sino endesula
sexualidad,
anuncio, eslodecir,
cual para
implica
queque cada de
se hable persona tengamoral
violencia la posibilidad deserio
lo cierto, lo escoger
debelaser
opción sexual de
la amenaza y
sunopreferencia, el cómo, cuándo y dónde la practica.
la ejecución de la amenaza o, para decirse con otras palabras, esta característica no apunta a
queLaefectivamente
integridad sexual:
el agente cumpla con ese mal anunciado, sino que su dicho —amenaza—
seaEscierto al momento de su emisión
el derecho a mantenerse y por indemne,
incólume, último, (iii) debe frente
intacto ser eficaz, ello es, que
a cualquier tipoconforme al
de actividad
caso en concreto tenga la posibilidad real de reducir o anular cualquier resistencia que oponga
sexual.
o vaya a presentar
La formación la víctima; así las cosas, la última característica alude a la idoneidad de la
sexual:
amenaza, la cual se pondera en concreto, pues lo único que puede decirse en abstracto fue lo
Es el derecho a gozar de un ambiente donde el sujeto pueda evolucionar y forjarse sin ningún
anotado en renglones
tipo de intromisión que precedentes, es decir,
le permita, llegado el que tenga la
momento, capacidad
disponer de sudelibertad
doblegar la voluntad
sexual una vez
defensiva
tenga de la víctima.
la capacidad para disponer de ella.
iv) . La coacción física o psicológica, coacción esta que puede provenir: (a) del temor a la
Amenaza del uso de la fuerza La intimidación
Existe el anuncio directo de un mal y lo

Puede existir o no un anuncio directo del mal y
que se quiere conseguir a cambio de no cau-
de lo que se quiere conseguir para no causarlo.
sarlo.
El propósito explícito para no causar tal El propósito explícito no debe ser el acto se-
mal debe ser el acceso carnal o acto sexual. xual, sino otro, por ejemplo, dominar a la pobla-
ción.
La amenaza de la fuerza debe hacerse de La intimidación es un proceso largo que poco a

manera previa o concomitante al acceso poco va generando control en la población o las
carnal o acto sexual, pero, en todo caso, personas, por lo que no debe existir inmediatez
deberá mediar una inmediatez temporal entre temporal entre dicha forma de violencia y la
dicha forma de violencia y la conducta. conducta.
Ej. “Quítate la ropa y no te resistas o te Ej. “Hemos matado a tres personas, dos
arrancaré los dedos”. niños y una joven, que no entendieron quienes
estaban al mando. No cometan el mismo
error”. Además, se pasean con armas y
lesionan a alguien en público. Un buen día,
deciden violar a alguien y ella se deja.
v) . La detención ilegal. Cuando una persona está privada de su libertad ilegalmente

(secuestro, desaparición forzada, toma de rehenes, etc.) esto es una forma específica de
intimidación y coacción psicológica, con base en la cual el sujeto pasivo se convierte en una
persona vulnerable, frágil y fácilmente dominable.
vi) . La opresión psicológica. Es presionar sin pausa a una persona produciendo ago-
tamiento, agobio y/o desasosiego grave que lo lleva a anular su capacidad de decidir dada la
constante humillación, avasallamiento, ultraje, sometimiento o dominación de la mente del
sujeto pasivo. Ej. Un hombre que día tras día humilla económica y sexualmente a su esposa,
diciéndole que no vale nada, que ni siquiera sirve para tener sexo, que es una inútil, que no
aporta nada y que, cuando van a tener relaciones sexuales y ella se opone, aunque no la agrede
físicamente, le manifiesta que es torpe, una piltrafa humana incapaz de, tan siquiera, hacer para
lo único que podría servir como mujer: tener relaciones sexuales. Ella oprimida
psicológicamente y no queriendo ser más insultada simplemente ya deja de resistirse.
vii) . El abuso de poder: la presente hipótesis parte del supuesto que el victimario tiene
algún poder lícito sobre la víctima y aquel se excede en el ejercicio de ese poder para doblegar
la voluntad defensiva de esta, es decir, sobrepasa los límites de su poder lícito torciéndolo para
doblegar la voluntad de defensa. “Aunque el abuso de poder en muchas circunstancias podría
coincidir parcialmente con la coacción en una situación de detención, es un elemento más
amplio que incluye situaciones en las que el perpetrador tiene poder político, militar o de otro
tipo sobre la víctima. Los ejemplos de este tipo de abuso de poder incluyen la coacción
mediante promesas de que la víctima recibirá un trato mejor y garantías de que se protegerá a
terceras personas de sufrir daños a cambio de ceder ante el perpetrador".
viii) . Los entornos de coacción: se trata de situaciones en las cuales el victimario se vale
de ambientes donde imperan los conflictos para llevar a cabo la penetración sexual, dado que la
voluntad de la víctima se halla en inferioridad con relación a la de quien ejecuta la ilícita
penetración. En esta situación, el ambiente hostil ya preexiste al actuar del agente o éste lo crea
y luego se vale del mismo para satisfacer su libido sexual de manera arbitraria y violenta. Ej.
En los crímenes de guerra, claramente, ese entorno de coacción lo brinda el conflicto armado.
Sin embargo, como delito común, la situación se presenta cuando una pareja suele obligar a su
esposa a realizar actividades de cualquier índole pegándole si las incumple o dejándole de dar
dinero para su familia. En esos casos, cuando la mujer (o el hombre) decide para evitar la
ocurrencia de esos eventos permitir el acceso carnal de su pareja no existe un verdadero
consentimiento pues la voluntad está viciada por la violencia que proviene el “entorno de
coacción”.
Se trata de situaciones en las cuales el victimario se vale de ambientes donde imperan los
Acceso carnal es:
Penetración con
Con el miembro viril Con otra parte del cuerpo humano u objeto
1. En la cavidad anal. 1. En la cavidad anal.

2. En la cavidad vaginal.
2. En la cavidad vaginal.
3. En la cavidad oral.
¿Cómo saber cuándo estamos en presencia de un acto sexual diverso?

"Actos sexuales son todos los contactos físicos con otra persona que no consistan en acceso
camal y que van encaminados a satisfacer la concupiscencia del agente o a provocarla en el
sujeto pasivo. (...) El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la
víctima o, al menos, de uno de ellos. "CSJ. SP. 26 de octubre de 2006, rad. 25743. Se considera
como aquel comportamiento de índole sexual, "apropiado para estimular la lascivia (lujuria,
lubricidad, libido) del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos" y que sea diferente del
acceso camal.
25.4. Alcance de algunos de los elementos de los siguientes delitos
sexuales:
Artículo 207. Acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.
<Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el
siguientes El que realice acceso camal con persona a la cual haya puesto en incapacidad
de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le
impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de
doce (12) a veinte (20) años.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso camal, la pena será de ocho (8) a dieciséis
(16) años.
Articulo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.
<Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es
el si guien te: > El que acceda camalmente a persona en estado de inconscien-
cia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incu-
rrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de
ocho (8) a dieciséis (16) años.
Lo primero que debe destacarse es que el delito del art. 207 del CP es una forma de violación
por lo tanto deben presentarse dos actos: (i) uno propio de la “violación” mediante el cual el
sujeto activo doblega el consentimiento del sujeto pasivo al ponerlo(a) en incapacidad de resistir,
estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad, lo cual debe quedar especificado en la
enunciación que se realice de los correspondientes hechos jurídicamente relevantes siguiendo, por
ejemplo, este esquema: “El sujeto A mediante el acto Xpuso a P en el estado Y”, donde “A” es el
sujeto activo, “P” el sujeto pasivo, y “X” los posibles actos con los cuales se puede generar el
estado “Y”. Estos estados “X” pueden ser infinitos, aunque los más comunes serían estos:
embriagar al sujeto pasivo, dragarlo, dormirlo, debilitando sus facultades cognitivas, generando
confianza para que acepte la invasión del cuerpo, etc. En cambio, los estados “Y” son solo tres:
incapacidad de resistir, estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad, (ii) Finalmente,
el segundo acto que debe realizar el sujeto activo es el de naturaleza sexual: acceso carnal o acto
sexual diverso.
Por el contrario, el delito del art. 210 del CP es una forma de abuso sexual porque el sujeto
activo no pone al sujeto pasivo en incapacidad de resistir, sino que realiza el acto sexual en
aprovechamiento de tal estado preexistencia del cual él no fue su autor. Por ejemplo, cuando el
sujeto pasivo decidió por sí solo (a) embriagarse y, habiendo quedado inconsciente, el sujeto
activo lo (a) accede carnalmente.
¿Qué es la incapacidad para resistir?
Es el "estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o
más claramente de oposición material frente al acceso camal o actos sexuales diversos a aquel,
se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se en-
cuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición". CSJ SP del 06 de mayo de 2009, rad.
24055- En esta misma sentencia la Corte señala que la incapacidad de resistir puede configurarse
también por un estado anímico especial, no originado en ninguna sustancia, que no
necesariamente implica quedar paralizada en su esfera psicomotriz y que, a su vez, es
aprovechado por el victimario para inducir la realización de una actividad sexual, a la cual la
víctima no prestó su consentimiento libre, como “la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la
hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan
oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente
enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga
realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto
abusivo. ”
¿Qué es el estado de inconsciencia?
El estado de inconsciencia:
“es la perturbación de los procesos síquicos internos, básicos o complejos, afectivos o

intelectivos que impiden al destinatario de los agravios disponer, en un momento
determinado, de las facultades provenientes de su conocimiento y de su contexto social,
desquiciando su capacidad para asimilar estímulos y actuar de manera coherente con los
mismos.
Desde la perspectiva estrictamente jurídica, la inconsciencia es despersonalización,
aunque sicológicamente la víctima oponga relativa resistencia acorde con su inteligencia
normal y su afectividad constante, a las agresiones físicas o que atenían contra los
principios y virtudes forjados durante su existencia, es decir, para su configuración no se
requiere que quien entre en ese estado quede en el coma profundo, anterior a la muerte,
sino que, simplemente, suficiente es la alteración de la capacidad cognitiva que le impida
comprender lo que ocurre a su alrededor.
Por eso es por lo que a pesar de que los trastornos de la conciencia son cuantitativos y
cualitativos, según sea la intensidad de la perturbación, sólo tienen consecuencias
jurídicas los segundos, los cuales abarcan la obnubilación, la somnolencia y el coma,
provocados con el fin específico de lograr el acceso camal o realizar el acto sexual.
Así, los estados de inconsciencia que tienen importancia para el derecho penal son el
sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión hipnótica y la intoxicación por drogas, sin que
su origen deba auscultarse en alteraciones patológicas, en cuanto apenas pueden
constituir una etapa pasajera e incluso fugaz, padecida por una persona normal, su
médula desde la perspectiva jurídica, es la alteración que causan en el recto juicio y el
influjo negativo en el proceso de autodeterminación y toma de decisiones.
De lo anterior se desprende, contrario a lo argumentado por los libelistas, que para la
estructuración del tipo penal de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en
incapacidad de resistir, no se exige que el sujeto pasivo llegue al estado de inconsciencia
plena, suficiente es que a consecuencia de la bebida embriagante o sustancia tóxica
suministrada se altere su proceso síquico al punto que no comprenda lo que ocurre a su
alrededor aunque por acto reflejo, producto de su formación precedente, oponga
resistencia al asalto sexual. ” CSJ SP de 20 feb. 2008, Rad. 23290.
No debe confundirse la inconciencia, que sería la anulación del conocimiento de los objetos,
con la pérdida de la memoria puesto que esta última corresponde tan sólo a la ausencia de fijación
de recuerdos que NO necesariamente se encuentra vinculada a estados previos de inconciencia.
Así mismo, la “embriaguez” no es sinónimo de “inconcien- • n cía .
¿Qué son las condiciones de inferioridad?
Respecto inferioridad psíquica la Corte ha explicitado que se puede poner en esa cir-
cunstancia a una persona haciendo que esta deposite la confianza en el agresor a tal punto de no
comprender que la acción que este comete es un delito. Esto es posible en las situaciones en que
al sujeto activo se le reconoce poder o conocimiento, ya sea por su cargo en la sociedad o por su
profesión, como se da en la relación entre un funcionario
público y una usuaria (CSJ SP de 06 abril 2006, rad. 24096; SP de 24 feb. 2010, rad. 32872) o
entre la de un médico y su paciente, entre otras. Estas situaciones en concreto presentan una
potencialidad para inducir a la mujer en error, logrando que no se resista bajo el supuesto de
estar en un procedimiento legal de rigor o en uno médico o terapéutico, lo que la pone en una
situación de inferioridad psíquica “que sin eliminar por completo la consciencia la disminuya
en tal medida que impide a la víctima el entendimiento de la relación sexual, cualquiera que
sea la persona, edad, y demás circunstancias, o dar su consentimiento”. (CSJ SP de 06 abril
2006, rad. 24096)
¿A qué trastorno mental hace referencia el artículo 210 del CP?
Opina al respecto la Corte Suprema de Justicia que el trastorno mental “se tiende a
identificar estados más o menos permanentes de enajenación y alteración de las funciones
síquica" (CSJ SP, 27 jul. 2006, rad. 24955). “En este orden de ideas, que el trastorno mental
sea grave o leve es intrascendente para efectos del juicio de adecuación típica, pues lo cierto
es que esas condiciones psíquicas que se pregonan de la víctima, son suficientes para
impedirle determinar el alcance de sus actos" CSj SP, 11 nov. 2009, rad. 32604). “Implica,
además, “un detrimento en las facidtades intelectivas que le impide comprender la naturaleza
de la relación ti otorgar el respectivo consentimiento en la misma” (CSJ SP. 09 oct. 2013, rad.
40806). Así mismo dijo, que la discapacidad auditiva no es un trastorno mental (CSJ SP 606-
2017, rad. 44950, 25 ene. 2017).
2.S.5. Valoración del consentimiento o no consentimiento en la relación
sexual
Es usual en esta clase de delitos que la víctima se encuentre bajo enormes presiones
psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor 10 *.
Ante a la existencia de dos versiones divergentes y mutuamente excluyentes sobre el hecho
—una según la cual fue violento y, la otra, consentido—, se pueden analizar criterios como los
siguientes":
(i) Que no se avizoran motivos probatoriamente sustentados para inferir que la víctima
busca perjudicar al acusado con una sindicación falaz. Son conocidos desde muchos años, se
trataban “como de la familia”, que no se conocen, que escasamente habían interactuado, etc.
(ii) El dicho de la víctima es, en sí mismo y en atención a los criterios de valoración de la
prueba testimonial previstos en el artículo 404 del Código Penal, creíble, pues su versión fue
fluida, espontánea, revestida de respaldo emocional, al punto en que no pudo contener el llanto,
etc.
(iii) La interposición de la denuncia implicó para la víctima la revelación, tanto a las
autoridades como a sus parientes más allegados, de circunstancias personales y detalles de su
vida íntima que pretendía mantener en el ámbito privado.
(iv) Aunque la perjudicada tomó varios meses para denunciar, sí le contó lo acaecido a
algún familiar cercano, y el relato muestra que su versión se ha mantenido constante y
10 CSJ SP rad. 23.706 de 26 enero 2006.

CSJ SP 2136-2020, rad. 52.897 de Io julio
(vi) La explicación alternativa ofrecida por el procesado no es verosímil. En su relato se

observan aserciones poco creíbles y evidentemente dirigidas al cometido de desmentir la
acusación formulada por la víctima, esa sí vertida en un modo fluido y espontáneo.
25.6. El dolo en los delitos sexuales
La intención de vulnerar el bien jurídico no puede derivarse de la verificación de un
propósito interno o dato psicológico en el autor de la conducta (como el ánimo de satis facer
deseos o inclinaciones sexuales), ya que la prueba del dolo obedece a un juicio de
correspondencia entre los hechos exteriorizados en el mundo físico (derecho penal de acto) y un
concepto que alude a ciertos elementos de índole subjetiva (saber y querer la realización del
tipo) que en principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden confirmarse
de manera independiente al análisis de la acción1".
Es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas
circunstancias que hayan rodeado la conducta'1’ y no del hecho, de difícil comprobación, de
establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado1’.
En la conducta de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, al
igual que en los demás delitos sexuales, siempre será información intrascendente la relativa al
placer, agrado o cualquier otra emoción (ira, frustración, deseo, miedo, asco, etc.) que a la postre
tuviera el autor al momento de perpetrar el acceso carnal o el acto sexual'5.
Adicionalmente, el testimonio es bastante por sí mismo una vez depurado en su credibilidad,
intrínseca y extrínseca, sin necesidad de pruebas periciales adicionales12 * * * 16.
25.7. Enfoque de género y delitos sexuales
Los razonamientos inductivos e inferenciales contrarios al enfoque de género, así no se haya
calificado explícitamente como una modalidad de falso raciocinio, se erigen en errores de hecho
demandables en casación.
En CSj SP, 26 enero 2006, rad. 23.706, el Tribunal adujo que la niña se había “ iniciado
precozmente en el mundo sexual' con lo cual la revictimizó y denigró de su dignidad.
En CSJ SP, 7 abril 2010, rad. 27.595, el Tribunal no reconoció la ira e intenso dolor en la
mujer que, tras ser reiteradamente sometida a maltratos de toda índole por parte de su esposo, le
disparó en dos ocasiones y le causó la muerte.
En CSJ SP, 9 septiembre. 2015, rad. 34.514, el Tribunal consideró como criterio o idea
subyacente: “Siempre o casi siempre que en materia sexual la mujer le dice al hombre que no,
lo que en realidad desea manifestarle es que si’, con lo cual se ignora la real voluntad de la
víctima; cuando la víctima dice que no al acto sexual, la respuesta no admite
12
CSJ AP 4292-2014, rad. 38.668 de 30 julio 2014.
” CSJ SP, 24 febrero 2010, rad. 32.872.
” CSJ AP 4292-2014, rad. 38.668 de 30 julio 2014.
” CSJ AP 4292-2014, rad. 38.668 de 30 julio 2014.
CSJ SP rad. 35.080 de 11 mayo 2011.
interpretaciones ni equívocos, es sencillamente una negativa a la relación sexual. Cuando la

mujer dice que no es no.
En CSJ AP, 6 agosto 2019, rad. 54.394, la Corte considera que la configuración del delito
dependerá de si la víctima ha perdido la libre autodeterminación de su sexualidad.
En CSJ SP 2136-2020, rad. 52.897 de Io julio de 2020, se explicó que el consentimiento debe
tener una perspectiva que valore la dignidad de la mujer. Si discerniblemen- te la víctima
manifiesta que no, y se realiza el acto sexual, entonces la única explicación posible es que fue
violento. En similar sentido la Sala Civil de la Corte en CSJ STC, 21 febrero 2018, rad. 2017-
00544-01 y en CSJ STC, 28 septiembre 2018, rad. 2018- 00194-02.
2.5.8. Los actos de rechazo al ayuntamiento sexual. los actos heroicos a la
simple negativa, el contexto de violencia en el artículo 205 del C.P.
La dogmática penal y la doctrina jurisprudencial elaboradas en otras épocas y bajo
condiciones sociales muy diversas a la actual, predicaban que en la violencia sexual no se
requería de «actitudes heroicas» de parte de la víctima, pero sí de una resistencia seria y
constante que ofreciera «un resultado no consentido y seriamente rechazado»'7.
También se enseñaba que:
[l]a resistencia de la mujer debe ser seria y constante, seria, es decir, no fingida para
simular honestidad, sino que en realidad exprese un querer decididamente contrario;
constante, esto es, mantenida hasta el último momento, no comenzada al principio y luego
abandonada para dar lugar a concurso en el goce mutuo .
Hoy en día se impone «un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva
de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y san- ■ , 19
cion» .
Bajo una perspectiva de género no le es exigible a la mujer agredida sexualmente ejercer
ningún rechazo serio o constante, de hecho, no se le puede demandar ninguna clase de oposición
para manifestar su falta de consentimiento.
Precisamente la sexualidad voluntaria como derecho de no ceder a otros el poder para decidir
cuándo quiere tener relaciones íntimas, ha sido uno de los fundamentos para la emancipación de
la mujer de la dominación patriarcal, para que se sientan y sean tratadas como miembros iguales
en la sociedad moderna* 18 * 20.
' Pérez, Luis Carlos. Tratado de derecho penal, Tomo IV, Temis, Bogotá, 1967, p. 436. Pérez, Luis Car-
los. Derecho penal, Partes general y especial, Tomo V, Segunda edición, Temis, Bogotá, 1991, p. 29. CSJ
SP 1793-2021, rad. 51.936 de 12 mayo 2021.
18
Carrara, Francesco. Programa de derecho penal, Parte especial, Volumen II, Temis, Bogotá, 1981, p.
254. CSJ SP 1793-2021, rad. 51.936 de 12 mayo 2021.
" Corte Constitucional, Sentencia C-297 de 2016; CSJ SP 1793-2021, tad. 51.936 de 12 mayo 2021.
20
Flctcher, George P. Las victimas ante el jurado, (traducción de Juan José Medina Atiza y Antonio
Muñoz Aunión, Revisión, prólogo y notas de Francisco Muñoz Conde), Valencia, Titant lo Blanch, 1997,
p. 170.
El tipo de Acceso camal violento consagrado en el artículo 205 del Código Penal no exige
para su configuración la realización por parte del sujeto pasivo de actos de resistencia o de
defensa alguna'1.
En aquellos delitos en los cuales confluye el elemento de la violencia, la figura del
consentimiento como excluyeme del tipo debe valorarse desde la perspectiva del comportamiento
del sujeto activo, y no la de la víctima, pues se corre el riesgo de incurrir en una desigualdad
material:
[E]l actuar sobre la base de la aquiescencia manifestada por la víctima excluye la
realización típica de la conducta punible, en la medida en que se trate del titular de un bien
jurídico no indisponible y tenga la capacidad de comprender la acción realizada, así como
de adecuarse a su comportamiento.
[...] Sin embargo, cuando en el acto de voluntad ha mediado la violencia, no solo refulge
la imposibilidad de excluir el tipo por consentimiento (en la medida en que ya no sería un
acto de libertad o disposición del titular del bien jurídico), sino que además la atención
deja de circunscribirse a la conducta o a las condiciones especiales de la víctima, dado que
el comportamiento dirigido a someterla proviene del sujeto agente y, por consiguiente, es
el de este último el que termina siendo jurídicamente relevante, incluso en aquellos
eventos en que también lo sea el estado de vulnerabilidad del sujeto pasivo22.
En tipos penales como el de Acceso camal violento el análisis de la conducta de la víctima es
para tales propósitos irrelevante:
En los delitos contra la libertad sexual que se ejercen mediante la violencia, [...] no es
procedente abordar las calidades y condiciones de la víctima, ni mucho menos estimar si
se debió haber comportado de alguna manera en aras de no facilitar la producción del
resultado típico, por la sencilla razón de que la creación del riesgo no permitido (es decir,
la acción tendiente a doblegar la voluntad de otra persona) le concierne única y
exclusivamente al autor23.
En lo concerniente al ingrediente de la violencia, que dicho «elemento normativo del tipo [...]
no se desvirtúa ante la ausencia de gritos o actos de resistencia física de la víctima (en la medida
en que el sometimiento de su voluntad puede incluir el control de cualquier reacción por parte de
esta)»2\
Este criterio tiene sustento legislativo. El numeral 2° del artículo 18 de la Ley 1719 de 2014,
por medio de la cual se adoptaron medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas
de violencia sexual, consagró como recomendación para los funcionarios en la
21 CSJ SP 1793-2021, rad. 51.936 de 12 mayo 2021.

22 CSJ SP, 23 septiembre 2009, rad. 23-508.
21
CSJ SP, 23 septiembre 2009, rad. 23-508.
■' CSJ SP, 17 septiembre 2008, rad. 21.691.
valoración judicial de la prueba que el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la

falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual. Así mismo, estipuló en el numeral I o de
tal precepto que la aquiescencia tampoco podrá derivarse de ninguna palabra, gesto o conducta
de la víctima cuando este no sea voluntario y libre25.
Dichos criterios son de aplicación general, es decir, para todos aquellos casos que im-
pliquen la realización del elemento de violencia en los delitos sexuales, incluido el tipo de
acceso carnal violento de que trata el artículo 205 de la Ley 599 de 2000.
Dicha Ley entró en vigencia el 18 de junio de 2014. Pero, antes de eso, el artículo 38 de la
Ley 1448 de 10 de junio de 2011, o Ley de Víctimas (por medio de la cual se dictaron medidas
de protección a «aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por
hechos ocurríaos a partir del I o de enero de 1985 [...] con ocasión del conflicto armado
interno» -artículo 3), señaló dentro del ámbito de los principios probatorios en casos de
violencia sexual que el consentimiento (i) «no podrá inferirse del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual» (numeral 3), (ii) tampoco «de ninguna
palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento voluntario
y libre» (numeral 2), ni (iii) «cuando la fuerza, la amenaza de fuerza, la coacción o el
aprovechamiento de un entomo coercitivo hayan disminuido su capacidad [para consentir]»
(numeral l)26 27 28 *.
En suma, la víctima no está obligada a actuar de determinada forma para que se pueda
establecer que la acción del autor fue violenta, tampoco tiene que hacer manifestaciones de
repudio ni proferir palabras de auxilio, bastando con la determinación de su voluntad, la misma
que debe ser inferida del contexto de los acontecimientos, bajo el claro sentido de la naturaleza
de las relaciones surgidas entre víctima y victimario .
Es al autor del comportamiento contrario a derecho de quien se le exige, conforme a la
norma de prohibición inserta en el tipo penal, una conducta respetuosa del bien jurí dico
tutelado, puesto que buscar la prueba sobre la ausencia de consentimiento en quien fue víctima
y no en los datos objetivos referidos a la actuación del agente activo, no hace más que
revictimizar a la mujer y atribuirle obligaciones de protección de sus bienes jurídicos, no
previstas en la Ley penal, ante el ataque que ella no promovió".
Expresó la Corte: “En un pensamiento contrario, como aquel expuesto por el juez cole-
giado, subyace un claro prejuicio patriarcal, según el cual, si una mujer no se resiste expresa-
mente y con vehemencia a una iniciativa sexual del hombre es porque consciente en ella y, por
lo tanto, debe soportar las consecuencias de ese rol, asignado cultural y socialmente’ 29-
25
CSJ SP1793-2021, rad. 51.936 de12 mayo 2021.
“ CSJ SP1793-2021, rad. 51.936 de12 mayo 2021.
27
CSJ SP1793-2021, rad. 51.936 de12 mayo 2021.
28
CSJ SP1793-2021, rad. 51.936 de12 mayo 2021.
” CSJ SP1793-2021, rad. 51.936 de12 mayo 2021.
30
CSJ SP 482-2000, 19 febrero 2020, rad. 56.543; CSJ AP 2295-2021, rad. 57.216 de 9 junio 2021.
576
, víctima de actos de defensa frente a la violencia sexual se
Sobre la exigibilidad a 1;
pronunció la jurisprudencia en CSJ SP 5395-2015, 6 mayo 2015, rad. 43.880, CSJ SP
2687-2021, rad. 58.575 de i }0 junio 2021:
“En ese mismo contexto, se ha de subrayar, igual resulta digno de credi-
bilidad que la reacción de L... frente al ataque no haya sido a través de ac-
tos materiales de defensa o resistencia, como así se lo reprocha el Tribunal
en el fallo recurrido al echar de menos actitudes tales como correr, gritar,
hacer reacción física con su cabeza, tronco o mismas extremidades, etcéte-
ra” que pueden ser, dígase de algún modo, algo más frecuentes, y que, a
cambio de ello, le haya sobrevenido un estado de paiahsis e inmovilidad to-
tal, diferente, desde luego, al consentimiento, cuya ocurrencia también es
común frente al miedo o la sorpresa del ataque, por lo que su desconoci-
miento atenta claramente contra la experiencia.
Así incluso lo entendió esta Sala de antaño, en un asunto de estrecha si-
militud fáctica al sub examine:
Considera el recurrente que la menor ofendida miente al acusar al sindi-
cado de haberla sometido, por la fuerza, al acceso carnal y que está encu-
briendo a otra persona que sería el verdadero autor de la violación.
Para llegar a tal conclusión, una de las primeras tachas que le formula al
dicho de la menor es la de la forma como depuso en sus varias intervencio-
nes y que llevan al demandante a considerar compuesta, esto es, arreglada
de antemano la declaración, haciendo hincapié, para calificarla así, en que
la menor dice no haber gritado, ni pedido socorro ni intentado resistir.
Anota la Procuraduría que la menor era en esos momentos víctima del te-
rror, y hace suyos los conceptos de un eminente tratadista, quien dice que
en el miedo los fenómenos de inhibición alcanzan tal intensidad, que se
producen manifestaciones de suspensión de la vida psíquica que pueden
llegar hasta la muerte.
La Corte, por su parte, añade que en los momentos de conmoción psí-
quica como el que debía sufrir la menor ofendida, si bien en casos se pue-
den producir reacciones motoras de defensa como movimientos bruscos,
gritos, etc., también suele suceder lo contrario, esto es, que se inhiba la si-
quis y la persona quede, no solo transitoriamente, paralizada, incapaz para
hacer frente a su agresor.
El hecho de que la ofendida diga que no gritó, ni se defendió armoniza
perfectamente con lo que se acaba de decir, y al apreciar en esta forma el
testimonio de la menor el Tribunal no pecó contra las normas de la crítica
del testimonio, sino que lo aplicó correctamente.
La tacha que el demandante endereza contra el testimonio de la menor
en el sentido de que su noción del tiempo que duraron los hechos no se
acomoda a la realidad, tampoco es aceptable, por las mismas razones que se
dejan expuestas en el aparte anterior, esto es, porque en el caso de una fuer-
te conmoción síquica, se altera la noción del tiempo (subrayas fuera de tex- to)31.
Igualmente, en proveído CSJ SP 1261-2015, 9 septiembre 2015, rad. 34.514, se precisó:
“...jamás se estableció deberes de acción en el sujeto pasivo, tan solo la necesidad de
valorar la idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención a las circunstancias
particulares, lo que implicaría considerar todas las contingencias (incluidas la inactividad,
el pánico y la total subordinación frente a las agresiones sexuales) ... es absurdo pensar
que en todos los casos en los cuales se ha imputado la realización del artículo 205 del
Código Penal, la víctima está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir
que la acción del autor fue violenta... El Tribunal le impuso entonces al sujeto pasivo una
condición especial que el tipo penal no contempla.. .”32.
En CSJ SP 4624-2020, 11 noviembre 2020, rad. 53.985, se sostuvo:
“Ciertamente, la auscultación de la actitud asumida por la víctima nada dice sobre la
veracidad o mendacidad de su narración, sencillamente porque no existen parámetros
científicos que permitan establecer la forma en que las personas enfrentan un evento
traumático de esa naturaleza, ni tampoco reglas lógicas o experienciales a partir de las
que se pueda afirmar que siempre o casi siempre asumen, en tales casos, una u otra
conducta.
Lo cierto es que los seres humanos afrontan las agresiones violentas de distintas
maneras. Sus reacciones individuales están determinadas por un sinnúmero de variables,
entre ellas, sus vivencias anteriores, su carácter y personalidad y el pronóstico que, vistas
las particularidades del caso, se pueda hacer sobre el potencial resultado de ejercer
resistencia o pedir auxilio, es decir, si ello lograría conjurar la acometida o si, por el
contrario, redundaría en un mayor peligro para la propia integridad.
Así lo enseña la práctica judicial. Ocasionalmente el sujeto pasivo de este tipo de
delitos responde con total y absoluta pasividad (CSJ SP, 6 may. 2015, rad. 43880). En
ciertos casos intenta repeler la agresión con un asomo de resistencia física sutil, pero sin
provocar una confrontación directa con el agresor y sin pedir auxilio (CSJ SP, 1 jul. 2020,
rad. 52.897). En algunos más ejerce actos de defensa activa y grita con el propósito de
obtener ayuda de quien pueda escuchar el llamado (CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 48265),
mientras que, en otros tantos, clama por asistencia sin una reacción física concomitante
dirigida contra el agresor (CSJ SP, 11 jul. 2017, rad. 48.529).
31 Providencia CSJ S, 5 julio 1972, citada por Pabón Parra, Pedro Alfonso. Delitos sexuales: La Sexuali-
dad Humana y su Protección Penal, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 227.
32 Cfr. Ambas reiteradas en sentencias: CSJ SP 439-2018, 28 febrero 2015, rad. 50.493; CSJ SP 2714-
2018, II julio 2018. rad. 42.599; CSJ SP 482-2020. 19 de febrero rad. 56.543, entre otras que su vez reiteran
CSJ SP, 26 noviembre 2003, rad. 17.068; CSJ SP, 2 junio 2004, rad. 18.987; CSJ SP, 26 octubre 2006, rad.
25.743; CSJ SP, 23 enero 2008, rad. 20.413; CSJ SP, 4 marzo 2009, rad. 23.009.
1. El que JOSÉ ALEXANDER MORA, previamente

identificado e individualizado, el día 04 de febrero
de 2016
2. Maltrate Persiguió por la casa y golpeó en el rostro a
Blanca Liliana Peñuela Gutiérrez con quien durante
dos años aproximadamente, habían hecho vida
3. Física o psicológicamente marital y convivían bajo el mismo techo con tres
hijos menores que ella había concebido en una
4. A cualquier miembro de su núcleo unión anterior. Adicionalmente le colocó el brazo
familiar
bajo del cuello, la tomó del pelo y la ahorcó con la
mano con la cual le tenía sujetado el cabello.
” CSJ SP, 13 julio 2006, rad. 23.027; CSJ SP 2687-2021, rad. 58.575 de 30 junio 2021.
14
CSJ SP, 11 julio 2017, rad: 48.529; CSJ SP 4488-2021, rad. 58.097 de 6 octubre 2021.
” CSJ SP 4814-2021, rad. 56.243 de 22 septiembre 2021.
5. Realizando dicha conducta "en un Así mismo, se tiene que la relación

contexto de discriminación, dominación o entablada por Blanca Liliana Peñuela Gutiérrez
subyugación de la mujer, sin importar la y el acusado estuvo siempre cruzada por un
finalidad por la cual haya procedido ” o fenómeno sistemático de violencia, que le
cuando “la conducta desplegada por el impedía a ella el ejercicio de cualquier acto de
sujeto activo debe producirse en el marco libertad no solamente para desempeñar sus
de una pauta cultural de sometimiento de actividades cotidianas sino, incluso, para la
ella por parte del hombre, lo cual realización de sus conductas más íntimas, como
finalmente reivindica su derecho de aquellas asociadas a su sexualidad. Por lo tanto,
protección a la igualdad y la consecuente está claro que la víctima carecía de cualquier
prohibición de discriminación por su posibilidad de ejercer acciones voluntarias, no
género ” solamente por el temor que sentía frente a la
violencia ejercida en su contra por el agresor,
(alcance del agravante del inciso 2o sino también por una profunda dependencia
del art 229 del C.P. fijado por la Corte* 3"’ económica de ella y sus hijos menores, lo que
en las providencias: CSJ SP 4135-2019, le impedía emprender cualquier com-
rad. 52.394, 01 oct. 2019; CSJ SP, 19 feb. portamiento que pudiera alterar esa condición
2020, rad. 53.037; CSJ SP 047- 2021, rad. de sumisión frente a su compañero permanente.
55.821 de 27 enero 2021; CSJ SP 047-
2021, rad. 55.821 de 27 enero 2021; CSJ
SP 048-2021, rad. 57.188 de 27 enero 202
1; CSJ SP 901-2021, rad. 56.794 de 17
marzo 2021; CSJ AP 1289- 2021, rad.
54.691 de 14 abril 2021; CSJ AP 1 097-
2021, rad. 58.798 de 24 marzo 2021; CSJ
SP 2158-2021, rad. 58.464 de 26 mayo
2021; CSJ SP 2532-2021, rad. 55.379 de
23 junio 2021; CSJ SP 4247- 2021, rad.
58.570 de 22 septiembre 2021; CSJ SP
4396-2021, rad. 51.434 de 29 septiembre
2021; CSJ SP 4544-2021, rad. 55-585 de
6 octubre 2021)37.
Para la valoración y aplicación de este elemento del tipo penal, así como para la construcción del
HJR que se adecúa al mismo, deberán tenerse en cuenta los estándares fijados por la Corte Suprema de
Justicia respecto al abordaje de los casos con enfoque de género implicando ello lo siguiente: “(i) es
posible que la agresión fisica baya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier
otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación
fisica o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban
tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de
juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas
3
“Para que se materialice la circunstancia de agravación punitiva prevista en el inciso segundo del
artículo 229 del Código Penal, no es necesario demostrar que el sujeto activo actuó con un propósito
específico, o bajo un determinado convencimiento, o con una intención especial (sin perjuicio de los
elementos estructurales del dolo); basta acreditar un elemento objetivo, atinente a la lesividad de la
conducta en lo que concierne al bien jurídico de la igualdad y el consecuente derecho a no ser
discriminado, esto es, que la conducta desplegada por el sujeto activo inserte o reproduzca la pauta
cultural de sumisión de la mujer respecto del hombre. En el caso concreto, resulta diciente que MELL
utilizara como instrumento para violentar físicamente a SLSG, una cadena metálica eslabonada,
elemento ineluctablemente ligado a inveteradas prácticas de castigo en épocas de esclavitud, pero que el
Tipo de objetivo Preguntas para identificar los HJR
Dolosamente, es decir: JOSÉ ALEXANDER MORA actuó con dolo
i) . Sabiendo que estaba maltratando directo de primer grado por cuanto:
física o psicológicamente. i) . Sabía que estaba golpeando, ahorcando y
ii) . Sabiendo que a quien maltrataba en general maltratando físicamente a un ser
era un miembro de su núcleo familiar. humano.
iii) . Sabiendo que realizaba la ii) . Sabía que dicho ser humano era una mu-
conducta en un contexto de discriminación, jer y además su compañera permanente, es decir,
dominación o subyugación de la mujer. miembro de su núcleo familiar.
iv) . Sabiendo que ponía en riesgo, de iii) . Así mismo, sabía que su conducta venía
siendo la repetición de un contexto permanente
forma jurídicamente desaprobada, el bien de maltrato físico, psicológico, económico y
protegido de la familia. sexual en contra de su compañera permanente.
v). Y, además, queriendo realizar todos iv). Sabía que con ello destruía de forma ju-
los anteriores hechos. rídicamente desaprobada la unidad familiar
Y finalmente, se verifica que quiso realizar
todos los anteriores comportamientos.

1. El que De igual manera, JOSÉ ALEXANDER
MORA ese mismo día de la violencia
intrafamiliar, al proponerle a la víctima una
última relación sexual que ella rechazó.
3.2. Frente al delito de acceso carnal violento
Le empezó agravado
a bajar los pantalones, le ma-
2. Realice
noseó los senos y logró, finalmente, quitarle
la sudadera que tenía puesta.
3. Acceso carnal, esto es, “penetración Logrando introducir su pene por la vagi-
del miembro viril por vía anal, vaginal u oral" na.
o “penetración vaginal o anal de cualquier
otra parte del cuerpo humano u otro objeto"
(Artículo 212. Ley 599 del 2000)
De la señora Blanca Liliana Peñuela Gu-
4. Con otra persona
tiérrez.
5. La cual sea un pariente hasta cuarto Su compañera permanente, según se dijo
grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o en precedencia y terminando de forma casi
primero civil, sobre cónyuge o compañera o inmediata el acto por el alto grado de excita-
compañero permanente, o contra cualquierción que tenía el sujeto activo.
integrada a la unidad doméstica, o
aprovechando la confianza depositada por la
víctima en el autor o en alguno o algunos de
los partícipes o cuya afinidad se derive de
cualquier forma de matrimonio o de unión
libre (Agravante del artículo 211, numeral 5.
Antijuridicidad interrogantes para identificar los HJR
Sin justa causa El señor JOSÉ /ALEXANDER MORA realizó las anteriores
dos conductas de violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal
violento agravado de forma antijurídica, en la medida en que no
existía para la ejecución de ellas ninguna causal de justificación
amparada por el ordenamiento jurídico.
1. Siendo imputable. A todo ello deberá añadírsele que JOSÉ ALEXANDER
MORA actuó de forma culpable por cuanto:
2. Siéndole exigible haber i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus
actuado conforme a derecho. actos y autodeterminarse de acuerdo a esa comprensión, es
decir, era imputable.
3-Teniendo consciencia ii) . Tenía la posibilidad de actuar de otra manera,
de lo ilícito. exigiéndosele actuar conforme a derecho no maltratando
físicamente a su compañera permanente ni accediéndola
carnalmente mediante violencia y sin su consentimiento.
iii) . Por último, es claro sabía que ambas conductas son
delito en Colombia y, a pesar de ello decidió realizarlas.
miento que pudiera alterar esa condición de sumisión frente a su compañero permanente.
Las lesiones ocasionadas en el último hecho narrado le generaron a la víctima una in-
capacidad física definitiva de diez (10) días, sin secuelas”.
Lo anterior implicó la destrucción de la unidad familiar que impactó severamente en la
armonía que pudiera existir con su compañera permanente e igualmente con sus hijos sin que
existiera autorización jurídica para hacerlo, máxime, cuando durante los años de convivencia,
fue víctima en múltiples oportunidades, de manera sistemática, de semejantes agresiones físicas
y sexuales por parte del procesado.
También se evidenció una lesión jurídicamente desaprobada de los bienes jurídicos a la
igualdad y la prohibición de discriminación porque sus actos se realizaron como parte de un
contexto estructural de humillación, degradación intimidación, castigo y violencia sistemáticas
en contra de su compañera permanente Blanca Liliana Peñuela Gutiérrez, a quien consideraba
poca cosa, basura y menos que un objeto que era de su propiedad. Entonces, lo que en realidad
3. Modelo de imputación para el delito de violencia intrafamiliar
hizo fue darle un tratamiento diferente al que le brindaba a sus congéneres masculinos,
agravada y acceso carnal violento agravado, en concurso
procediendo a discriminarla en razón de su género, mediante el irrespeto, la subyugación y la
La Fiscalía
de todoGeneral departe
la Nación, a partir de los
queelementos materiales probatorios y
violencia tipo como de una pauta cultural él reproducía y actualizaba con cada
golpe y forma diversa de maltrato.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de Violencia intra-
relevantes
familiar que se adecúan al tipo objetivo del delito de Violencia intrafamiliar
agravada
JOSÉ ALEXANDER MORA, previamente identificado e individualizado, el día 04 de fe-
A ello se le suma que JOSÉ ALEXANDER MORA actuó con dolo directo de primer grado
brero de 2016 persiguió por la casa y golpeó en el rostro a Blanca Liliana Peñuela Gutiérrez con
por
quiencuanto:
durante dos años aproximadamente, habían hecho vida marital y convivían bajo el mismo
i) con
techo . Sabía que estaba
tres hijos golpeando,
menores que ellaahorcando y en general
había concebido en unamaltratando físicamente
unión anterior. a unella
Ese día ser
decidió terminar tan conflictiva relación lo que motivó el comportamiento del implicado.
Adicionalmente le colocó el brazo bajo del cuello, la tomó del pelo y la ahorcó con la mano que
usó”para
Con sujetarle el cabello.
la consagración Después
del delito de lo sucedido
de violencia la víctima
intrafamiliar se refugió
no se pretende en casa eldebien
salvaguardar su madre,
jurídico
donde
de se presentó
la integridad el agresor
personal rompiendo,
de los miembros de lacon piedras,
familia, pueslos vidrios
para deprevisto
ello está la vivienda.
el tipo penal de lesiones
personales en cualquiera de sus diversas modalidades, dependiendo fundamentalmente de su magnitud y
La relación
secuelas. Tanto elloentablada
es así que,por Blanca
incluso, Liliana
el delito Peñuela
se puede Gutiérrez
configurar y pese
aún si el acusado
a existir estuvo
actos desiempre
maltrato
cruzada
no por un
se producen fenómeno
lesiones sistemático
comprobables, ya seandeéstas
violencia, que
de índole le impedía
psicológico a ella elCSJ
o corporales. ejercicio de
SP, 6 mayo
2020, rad. 50.282;
cualquier acto deCSJ SP 679,
libertad, no 6solamente
marzo 2019, rad.desempeñar
para 51.951; CSJsusSP actividades
4247-2021, rad. 58.670 de
cotidianas 22
sino,
septiembre 2021.
incluso,
40
para la realización de sus conductas más íntimas, como aquellas asociadas a su
La conducta se debe realizar "en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de ¡a
sexualidad. Por lo tanto, está claro que la víctima carecía de cualquier posibilidad de ejercer
mujer, sin importar la finalidad por la cual baya procedido" o cuando "la conducta desplegada por el sujeto
acciones
activo debe voluntarias,
producirse en no solamente
el marco de unapor el cultural
pauta temor que sentía frente
de sometimiento a lapor
de ella violencia
parte delejercida encual
hombre, lo su
finalmente
contra porreivindica su derecho
el agresor, de protección
sino también por unaa la igualdaddependencia
profunda y la consecuente prohibición
económica dede discriminación
ella y sus hijos
por su género". Alcance del agravante del inciso 2o del art 229 del C.P. fijado por la Corte en las
menores, lo que
providencias: CSJ le
SPimpedía emprender
4135-2019, cualquier
rad. 52.394, 01 oct.comporta-
2019; CSJ SP, 19 feb. 2020, rad. 53.037; CSJ SP
047-2021, rad. 55.821 de 27 enero 2021; CSJ SP 047-2021, rad. 55.821 de 27 enero 2021; CSJ SP 048-
2021, rad. 57.188 de 27 enero 2021; CSJ SP 901-2021, rad. 56.794 de 17 marzo 2021; CSJ AP 1289-2021,
rad. 54.691 de 14 abril 2021; CSJ AP 1097-2021, rad. 58.798 de 24 marzo 2021; CSJ SP 2158-2021, rad.
58.464 En
de 26la mayo
acusación
2021;se iniciaría
CSJ así: “Larad.
SP 2532-2021, Fiscalía
55.379General de la2021;
de 23 junio Nación, a partir
CSJ SP de los rad.
4247-2021, elementos
58.570
materiales
de probatorios
22 septiembre 2021;y CSJ
evidencia física legalmente
SP 4396-2021, obtenida
rad. 51.434 de 29durante la etapa
septiembre de CSJ
2021; investigación, afirmarad.
SP 4544-2021, la
55.585 de 6deoctubre
existencia 2021. hechos con probabilidad de verdad:
los siguientes
¡i). Sabía que dicho ser humano era una mujer y además su compañera permanente, es
decir, miembro de su núcleo familiar.
iii) . Así mismo, sabía que su conducta venía siendo la repetición de un contexto per-
manente de maltrato físico, psicológico, económico y sexual en contra de su compañera
permanente.
iv) . Sabía que con ello destruía de forma jurídicamente desaprobada la unidad familiar y
que le brindaba un tratamiento discriminativo.
Se tiene que el procesado quiso realizar todos los anteriores comportamientos ya descritos.
relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de Acceso carnal violento
agravado
JOSÉ ALEXANDER MORA, el aquí procesado, ese mismo día de la violencia intrafami-
liar ya referida, al proponerle a la víctima una última relación sexual que ella rechazó, le
empezó a bajar los pantalones, le manoseó los senos y logró, finalmente, quitarle la sudadera
que tenía puesta, para lograr entonces introducir su pene por la vagina de la señora Blanca
Liliana Peñuela Gutiérrez, su compañera permanente, terminando de forma casi inmediata el
acto mencionado por el alto grado de excitación que tenía el sujeto activo.
Para lograr el mencionado acceso carnal en contra de Blanca Liliana Peñuela Gutiérrez
utilizó la violencia intrafamiliar anteriormente descrita, pero, además, JOSÉ ALEXANDER
MORA empleó su fuerza física conforme se pasa a describir a continuación: inicialmente la
tomó de su cabellera muy duro y luego, al manosear los senos de la señora Peñuela, aunque se
opuso con todas sus fuerzas y lo empujó y trató de salirse de sus brazos, el victimario logró
vencer la resistencia de ella, por encontrarse muy cansada de la violencia física que venía
sufriendo desde el día anterior.
Lo anterior constituyó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado consistente en la
lesión de la libertad, integridad y formación sexuales al interferir e incidir en el desarrollo del
criterio y personalidad sexual por cuanto no pudo autodeterminarse en el ámbito de su
sexualidad, debiendo aceptar la imposición externa que ejerció el procesado, sin que existiera
consentimiento para ello. Todo ello terminó concretándose en el resultado previsto en la Ley
penal consistente en realizar del acceso carnal mediante violencia.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de Acceso carnal
violento agravado
Adicionalmente, se tiene que JOSÉ ALEXANDER MORA actuó con dolo directo de
primer grado por cuanto:
i) . Sabía que estaba accediendo, por vía vaginal, a un ser humano.
ii) . Sabía que dicho ser humano era su compañera permanente Blanca Liliana Peñuela
Gutiérrez.
iii) . Sabía que lograba su cometido mediante violencia y sin el consentimiento de Blanca
Liliana Peñuela Gutiérrez.
iv) . Sabía que de esa manera lesionaba el bien jurídico de la libertad e integridad sexual.
Además, quiso ejecutar todas las conductas anteriormente descritas.
que se adecúan a la antijuridicidad de los delitos de Violencia intrafamiliar
agravada y Acceso carnal violento agravado
El señor JOSÉ ALEXANDER MORA realizó las anteriores dos conductas de violencia in-
trafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado de forma antijurídica, en la medida en que
no existía para la ejecución de ellas ninguna causal de justificación amparada por el
ordenamiento jurídico.
se adecúan a la culpabilidad de los delitos de Violencia intrafamiliar agravada y
Acceso carnal violento
A todo ello deberá añadírsele que JOSÉ ALEXANDER MORA actuó de forma culpable por
cuanto:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo
a esa comprensión, es decir, era imputable.
ii) . Tenía la posibilidad de actuar de otra manera, exigiéndosele actuar conforme a derecho
no maltratando físicamente a su compañera permanente ni accediéndola carnalmente mediante
violencia y sin su consentimiento.
iii) . Por último, sabía que ambas conductas son delito en Colombia y, a pesar de ello decidió
realizarlas.
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor JOSÉ ALEXANDER MORA la realiza-
ción de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
objetivamente mediante acción y ejecutado por el procesado a través de autoría directa o material
conforme lo previsto en los artículos 9, 10, 25 inciso Io, 29 inciso Io.
Subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones jurídicas de
los arts. 21 y 22 del C.P.
El concurso de delitos según el artículo 31 del Código Penal, se discrimina así:
i) Un delito de Violencia intrafamiliar agravada (artículo 229, inciso segundo, Ley 599 del
2000).
ii) Un delito de Acceso carnal violento agravado (artículo 205 y 211 numeral 5 o, Ley 599 del
2000).
Se le comunica el señor JOSÉ ALEXANDER MORA que la pena abstracta prevista para
cada delito es la siguiente:
- Violencia intrafamiliar agravada: pena original del artículo 229, inciso I o, Ley 599 del
2000, de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión. Sin embargo, la pena se aumentará de la mitad a
las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre una mujer según el inciso 2 o del
artículo 229, Ley 599 del 2000. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 60, numeral 4, la pena
de prisión sería de 6 años a 14 años de prisión.
- Acceso carnal violento agravado: pena original del artículo 205, Ley 599 del 2000, de
doce (12) a veinte (20) años de prisión. Sin embargo, las penas anteriores se aumentarán de
una tercera parte a la mitad cuando la conducta recaiga sobre la compañera permanente, según
el artículo 211, numeral 5, Ley 599 del 2000. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 60,
numeral 4, la pena de prisión sería de 16 años a 30 años de prisión.
Capítulo VI
ANÁLISIS DE UN CASO DE CONCURSO DE DELITOS DE ACCESO Y ACTO
SEXUAL ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADOS, Y LA ADECUADA
CONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
1. Los hechos generales del caso

Se obtienen de la sentencia CSJ SP 4329-2019, rad. 50.825, 09 de octubre de 2019,
proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, los siguientes hechos que
la Fiscalía calificó como delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en
concurso homogéneo y sucesivo:
“En la ciudad de Duitama, entre agosto de 2006—la menor C.M.S. tenía 8
años de edad— y finales de 2011, esta file sometida a diversos tocamientos y
besos en su área genital por parte de su padrastro Ignacio Rueda Torres, sucesos
que comenzaron cuando vivía en la Urbanización Torres de la Arboleda y se
transmitía la serie televisiva "Sin tetas no hay paraíso" y aquél le manifestó que
lo dejara despedirse de su "cuquita" e inmediatamente la llevó a dormir junto a
su hermano también menor de edad para esa época —quien se encontraba
dormido—, procediendo a besarla en la vagina.
Posteriormente, a lo largo de los años, Rueda Torres la masturbaba, le prac-
ticaba sexo oral y le enseñaba material pornográfico.
(...)
En el caso de la especie, el señalamiento de la menor según el cual, los abusos
sexuales por parte del compañero sentimental de su madre empezaron mientras vivía
con éste en el conjunto residencial "Torres de la Arboleda"y tenia 8 años de edad, en
una ocasión, durante una emisión del seriado "Sin tetas no hay paraíso ", este empezó a
manosearla en sus partes íntimas y prosiguieron el mismo día al llevarla a dormir y
pedirle que lo dejara despedirse de su "cuquita", momento en el que le practicó sexo
oral, encuentran corroboración temporal en el reporte introducido por Lina María
Villegas —-Jefe de programación del Canal Caracol—quien aseguró que entre el 16 de
agosto y 13 de octubre de 2006 se transmitió dicha serie.
(...)
Aunque el a quo considera imposible, «por reglas de sentido común que la misma
estuviese observando televisión en este horario y menos de esa categoría» ,
esencialmente porque el procesado cumplía jomadas de 8 y 12 horas, lo cual habría
evitado el contacto permanente de éste con la víctima, la Corte no puede pasar por alto,
se insiste, que, es perfectamente viable —y, desde luego, no
' Cfr. folio 278 de la carpeta.

deseable— que un menor vea televisión en una franja censurada, el cumplimiento de tumos
laborales diversos por paite del encausado no excluye su presencia nocturna en la residencia,
máxime si, como lo dice el juez unipersonal, no hay certeza temporal.
Es de destacar que, contrario a lo argüido por el defensor, ningún medio pro-
batorio indica que el acontecimiento señalado fiera realizado mientras la madre
estaba presente. La niña no fie consultada en el juicio por el sitio en el que se
encontraba su mamá en ese específico momento y por igual, tampoco podría
esperarse que tal acto abusivo hubiera sido desplegado por el acusado a los ojos de
su compañera permanente, pues, bien se sabe que, los delitos sexuales suelen
ejecutarse al amparo de circunstancias modales de clandestinidad e intimidad.
Es así como, frente a otro de los episodios juzgados, la menor contó que, mientras
su madre estaba en la cocina, su padrastro le bajó la pijama, la ropa interior, la
tocó y enseguida eyaculó detrás suyo.
Así las cosas, no resulta, en absoluto, inaudito o sospechoso que,

durante su
exposición en el juicio, C.M.S. hiciera alusión a los do's acontecimientos que des-
taca el defensor —eyaculación del procesado por la espalda de la víctima y
práctica del sexo oral de él a ella que ocasionó que esta orinara en su boca—,
que no habrían sido narrados por la niña ante las psicólogas y el médico legista,
norizar alg
pues, tal adición en el relato simplemente corresponde a una manera de porme-
está destacar, ocurrieron a lo largo de por lo menos cinco años, tiempo más que
suficiente para que pudiera suceder todo tipo de vejámenes.
A esta conclusión es fácil llegar cuando se advierte que, al ser interrogada por
los episodios de abuso, la joven empezó contando cómo inició todo — tocamiento y
sexo oral tras la emisión de un capítulo de "Sin tetas no hay paraíso "—y luego, sin
la pretensión de abarcar cada uno de los sucesos delictivos, por cuanto indicó que
en ese momento no recordaba más cosas porque fueron muchas, no solo dio cuenta
de los dos últimos incidentes reseñados, sino que también se refirió a las ocasiones
en que la intensidad y la duración de los frotamientos con el dedo en su zona
genital eran de tal entidad que le salían pequeñas llagas que le causaban dolor,
por lo que el acusado la hidrataba con saliva para continuar con ese proceder.
A estos sucesos, también se refirió la tía de C.M.S. Así lo condensó el ad quem:
MIREYA DEL PILAR SABA GUÍO (...) fue enterada de lo sucedido directamente
por la menor cuando se encontraba de vacaciones de (sic) la casa de la abuela en
el mes de enero de 2012, manifestándole que IGNACIO la manoseaba desde muy
pequeña, que no le había contando (sic) a nadie porque su mamá no le creía,
siendo enfática en comentarle que el agresor le chupaba y el introducía los dedos
en la vagina y el ano, le exhibía películas pornográficas, le contaba relatos de la
intimidad de la mamá, le decía que tenía unos senos muy bonitos, que le bajaba los
pantis y le hacía sexo oral y que cuando miraban televisión le decía
REGLAS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CODIGO PENAL Y SU FUNCION 591
que si se podía despedir de la cuquita y que en una ocasión la menor se le orinó en

la boca del procesado cuando le estaba haciendo sexo oral y que en otra opor-
tunidad fice tanto el manoseo que se le resecó la (sic) partes íntimas procediendo
el agresor a mojarse los dedos con saliva y manipularla, que no le contó a nadie
por pena y miedo de lo que pensaran y que una vez enterada de la situación por
parte de su sobrina llamaron al progenitor quien formuló la correspondiente
denuncia penal.
Como quiera que no se imputó un número exacto de delitos de la misma ca-

tegoría ni se conoce la fecha exacta de cada una de las acciones típicas jurídi-
camente desaprobadas, sino que se aludió a la pluralidad y asiduidad de con-
ductas delictivas durante cierto período de tiempo —entre el 16 de agosto de
2006 y el 23 de octubre de 201T—, en aras de establecer un parámetro equi-
tativo que sirva a los efectos de la nueva tasación y en ausencia de algún
criterio específico del juzgador que permita establecer el monto definido por
cada uno de los actos sexuales que concursan de forma homogénea, la Corte,
luego de establecer la cantidad de tiempo en que los delitos se ejecutaron,
identificará los concernientes a antes y después de la entrada en vigencia de la
Ley 1236, a fin de redosificar, exclusivamente, el quantum correspondiente al
tramo inicial, tal como lo ha hecho en oportunidades anteriores la Sala en
semejantes condiciones (CSJ SP 11648-2015 rad. 46.482)”.
2. El juicio de imputación
Inicialmente debe destacarse que hay aspectos totalmente cuestionables de este caso tales
como los siguientes que resalta la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: “(...) no
se imputó un número exacto de delitos de la misma categoría ni se conoce la fecha exacta de
cada una de las acciones típicas jurídicamente desaprobadas, sino que se aludió a la
pluralidad y asiduidad de conductas delictivas durante cierto período de tiempo — entre el 16
de agosto de 2006y el 23 de octubre de 2011—
Esto es algo que no debería suceder en un Estado Social y Democrático de Derecho
porque existe una afectación de garantías fundamentales en doble vía: (i) para el procesado,
’ Estas fechas se toman de manera aproximada, teniendo en cuenta que los actos sexuales con menor
de catorce años, acontecieron, por primera vez, en algún momento del período en el que se emitió la serie
Sin Tetas no hay paraíso" — entre el 16 de agosto de 2006 y el 13 de octubre de igual año— y el 23 de
octubre de 2011 cuando la niña, dejó de convivir con su madre, hermano y padrastro para irse a vivir con
sus abuelos, lo cual según Nicolás Mejía Saba, ocurrió la última semana de dicho mes, con ocasión de la
semana de receso escolar.
En este punto, se ofrece indispensable precisar que, contrario a lo señalado por el a quo en el sentido
que los actos sexuales se habrían producido hasta un año antes de la denuncia y antes de que la niña se
desarrollara [lo cual ocurrió a los 12 años], de acuerdo con las declaraciones de la menor, se tiene que
cuando esto último sucedió es que inició su preocupación por las consecuencias que pudieran tener los
encuentros de carácter sexual con el acusado, lo que indica que, para esa época, seguían ejecutándose, a
lo que se suma que una de las razones de la pequeña para marcharse de su casa a la de sus abuelos, fue
evitar que las conductas criminales del acusado siguieran ocurriendo.
hechos a controvertir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los que deberá delimitar
razonablemente su investigación defensiva y la pena que puede ser impuesta; y (ii) para la
víctima, dado que como parte de ese derecho a saber se genera "el derecho imprescriptible a
conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones’3 y, además,
porque para que el Estado y el autor puedan lograr la materialización del derecho a la reparación
integral del daño mediante la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantía
de no repetición es presupuesto epistemológico necesario que se “conozcan” con claridad los
“hechos jurídicamente relevantes” y las prohibiciones penales que ellos infringieron y sobre cuya
base podrá lograrse medir el daño causado y la forma en que puede ser reparado el mismo.
De esta manera, casos como el expuesto podrían haber implicado una nulidad para que la
Fiscalía General de la Nación llevara a cabo una investigación más completa que le hubiese
permitido delimitar, primero, los hechos jurídicamente relevantes y, segundo, los cargos exactos,
es decir, los delitos por los que sería investigado y juzgado el ciudadano sobre cuyos hombros se
impondría la privación definitiva de su libertad. No se trata pues de un tema menor el lograr
delimitar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, dado que solamente a través de las mismas
es posible, por ejemplo, determinar: el número de delitos a imputar, la Ley aplicable, la pena que
será impuesta, los beneficios a los que tendría lugar, los temas de prueba que deberán
demostrarse en juicio, entre otros.
Sin embargo, como tampoco puede desconocerse que en muchos casos termina siendo
imposible delimitar con exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar, deberá atenderse a
parámetros de razonabilidad y, acorde con ello, llevar a cabo el juicio de imputación y la
posterior atribución formal de cargos con aquellos hechos sobre los que exista la suficiente
información para concluir que se configuró efectivamente la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad de los mismos, evitando inflar la imputación con sucesos vagos y totalmente
imprecisos y con la enunciación ambigua de delitos sobre los que no se pueda saber a ciencia
cierta el número de conductas imputadas o la figura concursal aplicada. Lo anterior porque la
Fiscalía podría arriesgarse a que la Defensa logre fundamentar una duda razonable sobre ciertos
hechos en torno a los cuales no exista claridad y, por ende, tampoco la prueba necesaria para
lograr una condena, generándose así una sentencia que por sus efectos de cosa juzgada eliminaría
la posibilidad de lograr ser nuevamente judicializados.
2.1. Disección y numeración de los hechos como metodología para visualizar la
"relevancia jurídica" de los casos
Hecho 1:
Entre el 16 de agosto y 13 de octubre de 2006 cuando se transmitía la serie televisiva "Sin
tetas no hay paraíso" el padrastro de C.M.S., de nombre IGNACIO RUEDA TORRES, mientras
vivía con éste en el conjunto residencial "Torres de la Arboleda" y tenía 8 años de edad, ejecutó
las siguientes conductas:
- Empezó a manosearla en sus partes íntimas.
’ Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006.

- Le manifestó que lo dejara despedirse de su "cuquita" e inmediatamente la llevó a dormir

junto a su hermano también menor de edad para esa época —quien se encontraba dormido—,
procediendo a besarla en la vagina.
Hecho 2:
Posteriormente, a lo largo de los años, Rueda Torres la masturbaba, le practicaba sexo oral
y le enseñaba material pornográfico. Así mismo, la menor declaró, sin la pretensión de abarcar
cada uno de los sucesos delictivos, por cuanto indicó que en ese momento no recordaba más
cosas porque fueron muchas, que hubo ocasiones en que la intensidad y la duración de los
frotamientos con el dedo en su zona genital eran de tal entidad que le salían pequeñas llagas
que le causaban dolor, por lo que el acusado la hidrataba con saliva para continuar con ese
proceder. También aseguró que el agresor le chupaba su zona genital y el introducía los dedos
en la vagina y el ano, le exhibía películas pornográficas, le contaba relatos de la intimidad de
la mamá, le decía que tenía unos senos muy bonitos, que le bajaba los pantis y le hacía sexo
oral.
Hecho 3:
Frente a otro de los episodios juzgados, la menor contó que, mientras su madre estaba en la
cocina, su padrastro le bajó la pijama, la ropa interior, la tocó y enseguida eyaculó detrás suyo.
2.1.1. El asunto de la indeterminación fáctica en los delitos sexuales
La Corte Suprema de Justicia, ante la imprecisión de los hechos reseñados en el anterior
caso, señaló que los mismos ocurrieron entre el 16 de agosto de 2006 y el 23 de octubre de
2011 (es decir, que sucedieron en alguno de los 1153 días que comprenderían los más de 3
años que se encierran en esos límites temporales establecidos).
Para justificar tal selección de “tiempos” la Corte realizó el siguiente razonamiento:
"Estas fechas se toman de manera aproximada, teniendo en cuenta que, los
actos sexuales con menor de catorce años, acontecieron, por primera vez, en al-
gún momento del período en el que se emitió la serie "Sin Tetas no hay paraíso "
—entre el 16 de agosto de 2006y el 13 de octubre de igual año—y el 23 de
octubre de 2011 cuando la niña, dejó de convivir con su madre, hermano y
padrastro para irse a vivir con sus abuelos, lo cual según Nicolás Mejía Saba,
ocurrió la última semana de dicho mes, con ocasión de la semana de receso
escolar”.
Adicionalmente se tiene que la acusación y condena en este caso se profirió por la
comisión de delitos de “actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso
homogéneo y sucesivo”. Sin embargo, jamás se logró precisar porqué la Fiscalía tampoco dejó
claro cuántas conductas punibles concursaban en este caso, es decir, si se imputaba 15 delitos
de actos sexuales, o 2, o 10, o 4, etc., lo que llevó a que se profiriera condena por un número
indeterminado de delitos en contra de esta persona.
Esta solución, empero, no puede ser compartida puesto que se está afectando por par tida
doble las garantías procesales fundamentales tanto del procesado como de las víctimas, dado
que la indeterminación circunstancial de los hechos impide a la Defensa ejercer un adecuado
contradictorio de los mismos y al sujeto pasivo saber si por cada lesión de sus bienes jurídicos
el Estado colombiano satisfizo su derecho a la justicia y conforme al
cual toda persona que sufra un daño tiene “el derecho a que no haya impunidad. Este derecho
incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos
correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (.. J el deber del
Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos (,..)’A
y además “i) el establecimiento de mecanismos jurídicos idóneos para llegar al descubrimiento
de los hechos y la condena de los responsables; ii) El deber de investigar todos los asuntos
relacionados con graves violaciones de los derechos humanos; iii) el derecho de las víctimas a
un recurso judicial adecuado y efectivo; y iv) el deber de respetar las garantías del debido
proceso
Si analizamos con detenimiento lo sucedido procesalmente y a nivel de punibilidad en el
caso de la sentencia CSJ SP 4329-2019, rad. 50.825, 09 de octubre de 2019, es posible concluir
que veladamente hubo un juzgamiento y sanción del procesado por la comisión de un delito
continuado el cual constituye una figura concursal prohibida jurispru- dencialmenre, por vía de
precedente obligatorio y vigente, para los delitos sexuales, y cuya estructura dogmática, aunque
la conservamos a nivel legal como en España, ella ha sido abandonada en distintos países del
mundo (Vgr. Suiza y Alemania) por los efectos indeseables que se derivan de la misma.
Por lo tanto, como materialmente la forma en que se juzgó el caso referido corresponde a la
aplicación sustancial de un auténtico delito continuado y no de un verdadero concurso
homogéneo y sucesivo que exigía absoluta precisión del número de delitos imputados y las
circunstancias de tiempo, modo y lugar aproximadas en las que ocurrieron los punibles, se
pasará a explicar las razones: (i) la Fiscalía no debe llevar a cabo imputaciones sobre hechos
indeterminados que atenten contra la libertad, formación e integridad sexual mediante el uso
explícito o tácito (como ocurrió en este caso) de la figura del delito continuado; y (ii) la Fiscalía
sí debe precisar el tiempo, modo y lugar de cada conducta que configure independientemente
un delito cuando su imputación se realice por la comisión de un concurso homogéneo y
sucesivo, así como las consecuencias procesales de no hacerlo.
2.1.1.1. No hay delito continuado en los delitos sexuales
El delito continuado es definido jurisprudencialmente de la siguiente manera:
“El legislador considera la existencia de un solo delito cuando un mismo sujeto
dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales
existe homogeneidad.
De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de
acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados
en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con
un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es
decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que
fácticamente se caracteriza por la homogeneidad del modus operandi en las diversas
acciones, lo que significa la
4
Corte Constitucional, C-454 de 2006.
’ Corte Constitucional, C-180 de 2014.
uniformidad, entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas

puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo
que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos
penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta
tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo
unitario requiere un mismo portador" (CSJ AP, 20 fieb. 2008, rad. 28.880; CSJ SP 2933-
2016, rad. 39.464, 09 mar. 2016).
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha
precisado que para la configuración del delito continuado deben concurrir los siguientes
elementos: “a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor,
identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u
omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos" (CSJ AP, 25 jun.
2002, rad. 17.089; CSJ SP 2933-2016, rad. 39.464, 09 mar. 2016).
Ahora bien, las razones por las que surgió el delito continuado en los distintos ordenamientos
jurídicos del mundo, hoy también ya derogado en muchos de ellos, pero aún vigente a nivel legal
en el art. 31 del CP colombiano, son las siguientes:
i) . Cuando una misma persona es responsable de múltiples hechos que caen dentro de un
mismo tipo delictivo, su "averiguación y tratamiento procesal individualizado es imposible y
carece de sentido. En estos casos, a través de la aceptación de una unidadjurídica de acción, la
jurisprudencia se ha esforzado en evitar tanto la obligación de comprobar todos los actos
individuales como la aplicación de las reglas del concurso real’6 *.
ii) . La demostración de todos los “hechos individuales” implicaría, según la antigua
jurisprudencia alemana, ya abandonada, “un trabajo tedioso, superfino e ingente*.
iii) . Además, desde el punto de vista procesal, nos dicen MAURACH, GÜSSEL & ZIPF,
refiriéndose a la doctrina general imperante y no a su pensamiento, antes del abandono definitivo
del delito continuado en Alemania que “si se quisiera aceptar siempre una pluralidad de acciones
sería de temer una sobrecarga adicional de los tribunales de instancia, carente de relación con el
trabajo que ello significa. Según las reglas de la pluralidad de hechos (§53) sería necesario
comprobar cada hecho individual, puesto que en el concurso real el juicio de culpabilidad debe
basarse en la totalidad de los hechos cometidos, aun cuando tales constataciones, que suponen la
inversión de mucho tiempo y trabajo, sólo encuentran expresión, en forma insatisfactoria, en la
sentencia ’8.
iv) . Otras razones por las que nació el delito continuado y aún pervive en muchas le-
gislaciones latinoamericanas es que tiene consecuencias prácticas altamente notables: (a) es un
instrumento jurídico con el que se evita la aplicación de penas aberrantes, por ejemplo, “nadie
puede aceptar como mínimamente razonable que quien hurta un juego de
‘ Jescheck, Hans Heinrich & Weigend, Tilomas. Tratado de derecho penal, parte general Granada: Edi-
torial Gomares, 2014, p. 769.
Idem, p. 769.
8
Maurach, Reinhart; Góssel, Karl Heinz; & Zipf, Heinz. Derecho PenaL Parte General Tomo 2. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1995, p. 536.
cartas a una carta diaria tenga una escala penal de un mes de mínimo hasta ochenta años de
máximo1*. Justamente su historiografía se encuentra vinculada al anterior razonamiento pues
quien cometía un hurto se la amputaba una mano, quien cometía dos hurtos se le cercenaba el
brazo y quien realizaba otro punible más de estos mismos seguramente perdería la vida ante la
crueldad del castigo, así que "la construcción del delito continuado procede de los prácticos
italianos de los siglos XVI y XVII para evitar la pena de muerte que llevaba aparejado el tercer
hurto, es decir, el nacimiento de esta figura se debe a la benignidad de los prácticos**-, (b) se
presentará un fenómeno de cosa juzgada frente a todas las partes del delito continuado “sin que
queda reabrir el proceso, aunque con posterioridad a ¡a sentencia se descubran nuevas partes
del mismo, lo que constituye una incuestionable ventaja práctica*', a pesar de constituirse, como
veremos luego, una terrible desventaja material para los derechos de las víctimas; y (c) se evitaría
la prescripción de los “actos individuales’' pues aquella comenzaría a correr desde que cesa el
último hecho, dada la “unidad de acción” que caracteriza el delito continuado* 10 * 12.
v) . Igualmente, el delito continuado sería “una consecuencia directa de la existencia de
un factor final y de una interpretación racional de los tipos que pretende evitar consecuencias
irracionales e incluso grotescas*3.
Sin embargo, hoy en día en la doctrina científica especializada, principalmente de corte
germánico, a raíz de las sentencias del Tribunal Federal Suizo de 1990 y 1991 y la histórica
sentencia de 3 de mayo de 1994 de la Gran Sala de Causas Penales del BGH, se considera que el
delito continuado es una figura jurídica inaplicable, inconveniente a nivel de política criminal y
que debe ser abandonada por cualquier ordenamiento jurídico que se precie de considerarse un
auténtico Estado Social y Democrático de Derecho.
Los argumentos que soportan la anterior tesis son los siguientes:
i) . Su aplicación conducía a injustos tratos privilegiados para los autores de una acción
continuada14 *, porque, por ejemplo, al abusador sexual que durante años ultrajaba la dignidad
humana de su pequeña hija se le beneficiaba punitivamente con relación al delincuente que,
cometía el mismo delito en contra de su descendiente en solo dos o tres oportunidades bien
diferenciadas, enviándose así un mensaje equivocado a la sociedad y conforme al cual “es mejor
violar mucho durante mucho tiempo, que hacerlo solo dos o tres veces, pues al último caso se le
impondrá una pena mayor que al primero ”.
' Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; y Slokar, Alejandro. Derecho Penal, Parte General.
Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 861.
10
Barja De Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Penal Parte General. Madrid: Editoriales Civitas y
Thomson Reuters, 2018, p. 1215.
" Zaffaroni, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Op. Cit. p. 862.
12
ídem, p. 862.
” ídem, p. 862.
“ Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo II. Pamplona: Editoriales Civitas 8í Thomson
Reuters, 2014, p. 1027.
” ídem, p. 1028.
ídem, p. 1028.
ii) . Esta figura, además, otorgaba al autor un tratamiento privilegiado derivado de la

“cosa juzgada”15 puesto que, aunque actos parciales individualmente considerados en-
cuadrasen en delitos autónomos con desvalor propio, si hacían parte de la “unidad de acción”
del delito continuado, aun cuando nada se hubiese dicho sobre ellos en el juicio que finalizó
con condena o absolución para su autor, sería imposible reabrir un nuevo proceso penal porque
el “hecho unificado” habría quedado juzgado y esto devendría en la más absoluta impunidad.
iii) . Adicionalmente, esta figura no solo favoreció al autor, sino que también lo perjudicó
“con consecuencias graves desde la perspectiva del Estado de Derecho. En efecto, la
construcción fie utilizada por los tribunales de instancia sobre todo para simplificar el traba-
jo. Aunque cada hecho individual debía ser constatado y probado, la circunstancia de que las
numerosas realizaciones del delito quedasen ‘fundidas’ en un hecho total y no hubiera que
imponer penas individuales para cada uno de ellas, conducía frecuentemente sólo a un exa-
men superficial de los hechos ’’ 16 17. Así pues, esto implicaba “comprobaciones demasiado
globales, que han impedido un examen de la realización del tipo y del grado de culpabilidad
por el tribunal de revisión” lo que conllevaba graves e importantes restricciones a las
posibilidades de defensa del acusado.
iv) . Además, MAURACH, GÓSSEL & ZIPF consideran que no es del todo cierto que los
“hechos individuales” aligeren lo relativo a la labor probatoria pues “también en un hecho
continuado todos los actos parciales requieren de una determinación exacta, de manera que,
en tal medida, el instituto de la relajación de continuidad no supone en caso alguno un ahorro
de trabajo para la praxis de los tribunales del crimen* 1 pues solo supondrían un alivio en lo
relativo al “dolo conjunto” que facilita la demostración del tipo subjetivo y permite la
imposición unitaria y simple de la pena. Justamente por estas razones la doctrina española y
alemana establece que “si en el delito continuado se dejaran de acreditar las acciones
parciales, podría tener alguna utilidad práctica, pero si, por el contrario, es preciso acredi-
tarlas, entonces carece de sentido, pues lo tínico que implica es que la repetición de delitos
tiene una pena única más grave que la que correspondería por un único delito, pero más
benigna que la suma de las que correspondería penando separadamente, lo que conduce, a
juicio de Jescheck a una ‘benevolencia injustificada’; como es preciso probar los actos
parciales entonces es fácil fijar la penas parciales, por lo que Jescheck señala que no es de
‘extrañar que aumenten las voces que aconsejan el abandono del delito continuado ’. ’18.
No obstante, como en Colombia aún tenemos su consagración legal es indiscutible su
posibilidad teórica y práctica de aplicación, a pesar de que los argumentos para su derogación
se muestran poderosos, y justamente por esto último, debe evitarse su extensión
indiscriminada a toda clase de delitos y aún más a los de carácter sexual dado que los
perjuicios tanto para las víctimas como para los procesados que tal aplicación causa son
evidentes y muy graves.
17
Maurach, Reinhart; Gossel, Karl Heinz; & Zipf, Heinz. Op. cit. p. 536.
Barja De Quiroga, Jacobo. Op. Cit. p. 1216.
Al respecto, debe aclararse que la jurisprudencia española, en virtud de la expresa

consagración legal que establece el Código Penal, ha permitido la aplicación del delito
continuado a casos de abuso sexual de menores cuando existe, claramente, un mismo sujeto
pasivo sobre quien dirige el ataque su agresor. Igualmente, se verifica esta posición en la
jurisprudencia alemana, antes, por supuesto, de que el delito continuado fuese derogado por la
sentencia del BGH. Sin embargo, en Colombia, aun cuando se ha acogido la posibilidad de
aplicar el delito continuado, su configuración se ha restringido a ciertas clases de conductas
punibles excluyéndose de forma pacífica y constante para todas las tipologías de delitos sexuales
por tratarse de bienes personalísimos que no admiten una sectorización cuando son lesionados,
apartándose así de la perspectiva mundial que se tiene al respecto y, según la cual, o no se
admite el delito continuado o si se admite se extiende también a casos de abuso sexual dirigidos
Los argumentos reiterados de la Corte Suprema de Justicia han sido los siguientes:
"7. Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar
que el delito continuado y el delito masa quedan excluidos cuando se atenta
contra bienes jurídicos eminentemente personales'9, entre ellos los relacionados
con “la libertad, integridad y formación sexuales", y a ello se suma la Sala ma-
yoritaria de Casación Penal, bajo el entendido que la protección de tales bienes
descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a
todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas,
ni excepciones; y también para evitar consecuencias político criminalmente
inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso de accesos
car-
nales, so pretexto de que el abusador tenía la finalidad única de asaltar se-
xualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna va-
‘Esta restricción se fundamenta en que con los bienes jurídicos personalísimos el
injusto de acción, el de resultado y también el contenido de la culpabilidad referidos a
cada acto individual, deben ser comprobados y valorados en la sentencia de forma
separada. " (HANS-HEINRJCH JESCHECK, THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho
Penal, Parte General, Editorial Gomares, Granada, 2002,pg 77/./
Por tanto, cuando la vulneración paulatina y sucesiva recae sobre bienes jurídicos
como el patrimonio, de fácil graduación, puede resultar adecuado a los fines de la pena,
la aplicación de un reductor de la sanción como la prevista para el delito continuado. En
cambio, si el atentado se dirige contra bienes más personales, como son: la “Libertady
el pudor sexuales ”, en la denominación del Código Penal de 1980; o la “Libertad
Sexual y la Dignidad Humana” con la Ley 360 de 1997, que modificó al régimen
anterior; o la “Libertad, integridad
19
“Se integran por todos aquellos derechos que son innatos al ser humano como tal y de los cuales no
puede ser privado sin deterioro o extinción de la personalidad misma, por ejemplo, el derecho a la vida, al
honor, a la integridad psicofisica, a la libertad, a la privacidad"-. Cañón Ramírez, Pedro Alejo. Derecho
Civil Parte General y Personas, Editorial ABC. Bogotá, 2002, pg. 447.
20
CSJSP, 12-05-07 rad. 17.151.
21 CSJ SP, 07 sep. 2006, rad. 23.790.
22 Corporación Humanas Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género. Estudio de la jurisprudencia
colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas. Bogotá: Ediciones Antro- pos Ltda., Investigación
y formación sexual” en el estatuto penal vigente (Ley 599 de 2000), cada vez que ocurre
una transgresión ya se ha desconocido por completo el bien jurídico personal -con
trascendencia ético social- que el legislador considera necesario preservar; y cuando
ello ocurre, ya se ha negado en el sujeto pasivo la dignidad que le es inherente; por lo
cual, en esta última hipótesis el fin preventivo y restaurador de la pena reclama para su
verificación mayor respuesta punitiva, y severidad condigna al contenido de la
antijuridicidad”'0.
Esta posición ha sido reiterada en múltiples oportunidades tanto como ratio decidendi como
obiter dicta constituyéndose así en el pensamiento constante de la Corte Suprema de Justicia
(CSJ SP, 12 may. 2004, rad 17.151; CSJ AP, 14 dic. 2010, rad. 44.328; CSJ SP 9235-2014, rad.
41.800, 16 jul. 2014; CSJ SP 1735-2014, rad. 35.113, 5 jun. 2014; CSJ SP 2933-2016, rad.
39.464, 09 mar. 2016, etc.).
En general los argumentos colombianos por los que no es posible aplicar la figura del delito
continuado para los delitos sexuales y mucho menos de forma velada o tácita, son los
siguientes:
i) . La libertad, la integridad y formación sexuales son bienes jurídicos personalísimos que
no admiten escala ni graduación como si fuese un simple patrimonio.
ii) . Estos bienes jurídicos se encuentran vinculados a la dignidad humana lo que impide
instrumentalizar a la víctima, cosificándola como si fuese un objeto cuyos derechos y la lesión a
los mismos pudiera ser agrupada indiscriminadamente olvidándonos de la afectación que
individualmente ocasionó cada acto en la biografía del sujeto pasivo, además del hecho
indiscutible que la dignidad humana es un bien absoluto que no puede ser graduado a criterio
del juzgador pues ello implicaría su anulación.
iii) . Igualmente, esta figura resulta inaplicable porque “tal categoría se entiende confi-
gurada en las hipótesis en las cuales se verifica una pluralidad de acciones homogéneas reali -
zadas con unidad de designio criminal que responden a un plan previo preconcebido"^ y el
sujeto activo, en los delitos sexuales, no lleva a cabo su comportamiento de esa manera sino
cada vez que su libido lo impele a hacerlo y, además, tiene la oportunidad y clandestinidad
necesarias para llevarlo a cabo. En otras palabras, se “afirma que tratándose de delitos sexuales
no existe un dolo general, sino que el mismo se renueva en cada acción, es autónomo e
independiente y se agota y perfecciona con cada acto, y que el bien jurídico tutelado es dañado
en su totalidad cada vez, por lo que se configuran tipos penales autónomos que concursan
homogéneamente’.
realizada en el marco del Programase
iv) . Finalmente, Apoyo a la Construcción
ha planteado también dequePolíticas Públicas
“la noción con Enfoque
de delito de Género
continuado en Colombia de la
se restringe
Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo - AECID - 2010, p. 77.
” CSJ SP, 12 may. 2004, rad 17.151.
24
Maurach, Rcinhart; Góssel, Karl Heinz; & Zipf, Heinz. Op. Cit., p. 536.
” Clariá Olmedo, Jorge A. "Derecho Procesal Penal', Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, Tomo I., pp. 220-221.
ción, diversas cantidades de daño, o menoscabos de diferente calidad'-^ lo que no ocurre a nivel
sexual.
212. La estructura del concurso homogéneo sucesivo y las consecuencias
de la imprecisión de circunstancias de tiempo, modo y lugar al imputarlo
Con base en lo expuesto queda absolutamente claro la inconveniencia de aplicar explícita o
implícitamente el delito continuado en los delitos sexuales y, por lo tanto, es necesario que la
Fiscalía General de la Nación tenga claro que, en eventos como en el que aquí se analiza, la
única imputación posible es la de un concurso homogéneo y sucesivo lo que conlleva dedicarle
más tiempo e imaginación a las labores de investigación para precisar lo más que se pueda las
circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Lo anterior tiene como cimiento una premisa jurídica fundamental incluida en la
sistematización de los artículos 6, 9 y 31 del CP y los artículos 7, 8 literal h) y 381 del CPP,
acorde con la cual la imputación de un concurso homogéneo y sucesivo no implica un
relajamiento en la enunciación de hechos jurídicamente relevantes y tampoco en su
demostración, lo que se traduciría en que resulta “necesario comprobar cada hecho individual,
puesto que en el concurso real el juicio de culpabilidad debe basarse en la totali dad de los
hechos cometidos’-* sin que sea posible aducir lo “difícil del hecho” como argumento válido
para no desarrollar una atribución de “conductas” y “cargos” completamente clara pues como lo
ha expresado la misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
"Y no puede constituir excusa válida o aceptable para cumplir con esas exigencias la
complejidad de los sucesos o la cantidad de hechos investiga dos, dado que si no es
posible delimitar de manera detallada el comportamiento atribuido a una persona y que
como hecho histórico halla correspondencia en una hipótesis normativa penal, es
porque en realidad no hay mérito para formular una acusación deviniendo
improcedente la convocatoria del ciudadano para someterlo a un juicio en el que la res
iudicanda persigue ser transformada en res iudicata penal, con todas las consecuencias
que de ello se derivan'5 ” (CSJ SP, 08 jun. 2011, rad. 34.022).
Así mismo, cuando se habla de concurso ideal o real de conductas punibles no puede
olvidarse que se está juzgando a la persona por la comisión de más de un delito, razón por la
cual la calificación de ser tales comportamientos un “concurso” homogéneo, heterogéneo,
sucesivo o instantáneo, solo tendrá efectos en la tasación de la pena (punibilidad) pero no en
la enunciación de hechos jurídicamente relevantes, ni en los correspondientes juicios de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, porque:
i). El propio artículo 31 del Código Penal nos habla de “concurso” de “conductas punibles”,
refiriéndose así a la configuración completa de varios delitos.
¡i). A su vez, el artículo 9 del CP preceptúa que una conducta solo es punible si al tiempo es
típica, antijurídica y culpable, lo que se determina de forma individual pues el artículo 25 del
CP enuncia que cada delito se realiza mediante una acción u omisión y el art. 29 de la
Constitución Política nos exige, además, que las personas sean juzgadas por cada acto que
desplieguen conforme a las Leyes prexistente a la comisión del mismo.
iii). Lo anterior, visto procesalmente, conlleva a entender que acorde los artículos 7, 8 literal
h), 381 y demás concordantes del CPP, es requisito sine qua non estructurar “hechos
jurídicamente relevantes” por cada uno de los delitos que conforme el concurso de conductas
punibles, circunstanciándolos de forma clara y precisa, y finalmente incorporando y
produciendo las pruebas con las que habrá de demostrarse cada uno de tales hechos.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando no se precisan los cargos atribuidos o algunos de ellos
carecen de la debida circunstanciación en tiempo, modo o lugar?
Si bien es cierto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en este caso no
derivó ningún efecto de la pésima imputación realizada, también es verdad que, asumiendo
seriamente la doctrina jurisprudencial anteriormente sentada y siendo respetuosos de las
garantías procesales que rigen en nuestro sistema, era necesario anular el trámite para que la
Fiscalía precisara (i) cuántos cargos estaba atribuyendo (Vgr. 12 delitos de acto sexual abusivo
y 1 acceso carnal abusivo, o 3 de los mencionados delitos, o 2, etc.); y (ii) las circunstancias de
tiempo en que habían ocurrido tales hechos. Ahora bien, si la Fiscalía nunca lograba precisar el
tiempo de todos los punibles, entonces era su obligación imputar tan solo los casos sobre los
que tuviera tal información, dejando los demás hechos abiertos, dado que su deber se
concretaba en imputar solamente cuando tuviera una inferencia razonable acerca de la
ocurrencia de determinados delitos y la configuración de éstos le exigía la determinación de
circunstancias de tiempo, modo y lugar sin las cuales no era posible atribuir una conducta
punible a una persona.
Al respecto, se tiene que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, dijo lo
siguiente en pretérita oportunidad, ante un caso en el cual no se precisaron múltiples
circunstancias atinentes al desarrollo de la conducta:
“En resumen, la conculcación del derecho fundamental al debido proceso, en-
cuentra su génesis en la ambigüedad de la Fiscalía atinente a su misión de de-
terminar las conductas punibles que le eran atribuibles a CARDONA PALMA,
pues, conforme se ilustró, en lo que respecta a los delitos contra la libertad, inte-
gridad y formación sexuales que pretendió endilgarle desde un comienzo, asi
como lo relacionado con el punible de violencia intrafamiliar, salta a la vista la
falta de precisión respecto de las circunstancias que habrían enmarcado cada
una de las conductas, asi como la falta de claridad respecto de quiénes fueron las
menores víctimas de tales ilicitudes, como quiera que en la audiencia de
formulación de imputación se adujo que eran tres las afectadas —aunque nunca
se individualizó lo ejecutado sobre cada una de ellas—, al paso que en otros
escenarios del proceso se refirió solo a dos de ellas, por quienes finalmente se
En estas condiciones, la Sala casará de oficio la sentencia impugnada y, en su lugar,

declarará la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de
imputación, inclusive, para que la Fiscalía General de la Nación, a través de su
Delegada, ajuste su actividad según los términos señalados en esta decisión"(CS]SP
16913-2016, rad. 48.200, 23 nov. 2016).
En otros casos, puede ocurrir que la Fiscalía impute, por ejemplo, 4 delitos de actos sexuales
abusivos y solamente haya logrado una adecuada circunstanciación en tres de ellos frente a lo
cual el Tribunal o la Corte estarán obligados a condenar por aquellas conductas correctamente
imputadas y sobre las que exista prueba más allá de toda duda razonable, mientras que anulará
parcialmente el proceso respecto de los demás punibles sobre los que no existió una enunciación
clara de los mismos, a menos que adicionalmente a la imprecisión de imputación se encuentre
con una ausencia de prueba del hecho global atribuido genéricamente dado que, en ese caso, la
solución sería, entonces, la absolución de esos otros punibles.
2.2. Selección de los tipos penales y su análisis jurídico
Teniendo en cuenta la escasa información que brinda la sentencia CSJ SP 4329- 2019, rad.
50.825, 09 de octubre de 2019, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, se agregarán las circunstancias modales y temporales que permitirían la adecuada
confección de los hechos jurídicamente relevantes:
Así las cosas, vamos a estimar que existen suficientes elementos de prueba suficientes en el
sentido que el procesado llevó a cabo los siguientes comportamientos durante todo el tiempo en
que transmitieron "Sin tetas no hay paraíso" y hasta la finalización de la misma, pues tenía la
excusa de ir a acostar la niña y aprovecharse de ella en esos momentos:
- La primera vez empezó a manosearla en sus partes íntimas y le manifestó que lo de jara
despedirse de su "cuquita" e inmediatamente la llevó a dormir junto a su hermano también
menor de edad para esa época —quien se encontraba dormido—, procediendo a besarla en la
vagina.
- Luego, de forma ininterrumpida, le hizo lo mismo hasta que se acabó la serie. Así pues,
como la serie se transmitió entre el 16 de agosto y 13 de octubre de 2006, eso implicaría que
llevó a cabo tales conductas, descontando sábados y domingos, en 42 oportunidades. Durante la
última semana de la emisión del programa (es decir, en 5 de los 42 eventos) recuerda la menor
que el agresor le chupaba su zona genital y le introducía los dedos en la vagina y el ano, le
exhibía películas pornográficas, le contaba relatos de la intimidad de la mamá, le decía que tenía
unos senos muy bonitos, que le bajaba los pantis y le hacía sexo oral.
Con base en lo anteriormente expuesto, es posible detectar la comisión de los siguientes
delitos:
i). Durante 3726 oportunidades el agresor llevó a cabo 37 delitos de Actos sexuales con
menor de catorce años agravados por la posición que tenía sobre la víctima (arts. 209
’6 De 16 agosto de 2006 a 13 octubre de 2006, inclusive, hay 42 días hábiles, Pero de 9 de octubre a 13
octubre de 2006 son cinco (5) días en los que se cometieron los accesos. Entonces, 42 menos 5 igual a 37.
(a) Requisitos del tipo objetivo (b) Requisitos del tipo subjetivo
Dicha conducta deberá ser realizada
i) . El que teniendo cualquier carácter, dolo con directo, es decir (art. 22 CP):
posición o cargo que le dé particular autoridad i). Sabiendo que:
sobre la víctima o la impulse a depositar en él su
1. Tiene cualquier carácter, posición o
confianza (arts. 209 y 211.2)
cargo que le da particular autoridad sobre la
ii) . Ejecute cualquiera de las siguientes víctima o la impulsa a depositar en él su
conductas (art. 209): confianza.
a). Realice actos sexuales diversos del 2. Que está realizando actos sexuales
acceso carnal sobre persona menor de 14 años de con ella, en su presencia o induciéndola a
edad.
b). En presencia de la persona menor de 14 prácticas sexuales.
años. 3. Que el sujeto pasivo tiene menos de
14 años de edad.
c). O induzca a prácticas sexuales al menor
4. Que está lesionando, de forma jurídi-
de 14 años.
camente desaprobada, los bienes jurídicos
iii). Creando un riesgo jurídicamente des-
de la libertad, formación e integridad se-
aprobado de lesión a los bienes jurídicos de la
xual.
libertad, formación e integridad sexual (arts. 9 y
11 CP). ii). Queriendo, además, llevar a cabo
los anteriores hechos.
(a) Requisitos del tipo objetivo (b) Requisitos del tipo subjetivo
Dicha conducta deberá ser realizada con

dolo directo, es decir (art. 22 CP):
i) . Sabiendo que:
i) . El que teniendo cualquier carácter,
posición o cargo que le dé particular autoridad 1.Tiene cualquier carácter, posición o
sobre la víctima o la impulse a depositar en él cargo que le da particular autoridad sobre la
su confianza (arts. 208 y 211.2). víctima o la impulsa a depositar en él su
confianza.
ii) . Ejecute acciones encaminadas a la
realización de acceso carnal (art. 208) 2. Que está ejecutando acciones encami-
nadas a realizar un acceso carnal sobre la
iii) . Sobre persona menor de 14 años (art. víctima.
208) 3. Que el sujeto pasivo tiene menos de
iv) . Y lograra dicho acceso consistente 14 años de edad.
en la penetración del miembro viril por vía 4. Que dicho acceso carnal que busca y
anal, vaginal u oral, o la penetración vaginal o logra consiste en la penetración del miembro
anal de cualquier otra parte del cuerpo humano viril por vía anal, vaginal u oral, o la pene-
u otro objeto (arts. 208 y 212) tración vaginal o anal de cualquier otra parte
v) . Existiendo un nexo causal entre la del cuerpo humano u otro objeto.
conducta del autor y el acceso carnal 5.Que existe un nexo causal entre la
finalmente ocurrido (art. 9 del CP). conducta del autor y el acceso carnal final-
vi) . Creando un riesgo jurídicamente mente ocurrido
desaprobado de lesión a los bienes jurídicos de 6. Que está lesionando, de forma jurídi-
la libertad, formación e integridad sexual el camente desaprobada, los bienes jurídicos de la
cual se concrete en el resultado típico previsto libertad, formación e integridad sexual, el cual
por la Ley penal (arts. 9 y 11 CP). habrá de concretarse finalmente en el resultado.
ii) . Queriendo, además, llevar a cabo los
anteriores hechos.
Culpabilidad
i). El sujeto activo, al ii). A él deberá poder iii). Así mismo, el sujeto
momento de ejecutar la exigírsele actuar conforme a activo deberá tener conciencia
derecho. de lo ilícito.
conducta, deberá ser impu-
table.
Antijuridicidad
Hechos jurídicamente relevantes
Hechos en abstracto (circunstanciados en tiempo, modo y
lugar)
Requisitos del tipo objetivo Tipicidad objetiva
1. El que teniendo cualquier carácter, po- En la ciudad de Duitama entre el 16 de
sición o cargo que le dé particular autoridad agosto y 13 de octubre de 2006 el señor
sobre la víctima o la impulse a depositar en él su IGNACIO RUEDA TORRES, identificado
confianza (arts. 209 y 211.2) con C.C. 20.000 de la misma ciudad,
mientras vivía en la Urbanización Torres de
la Arboleda, aprovechándose de su condición
de padrastro de la menor C.M.S., y de la
confianza que ella sentía en él, cada vez que
se transmitía la serie televisiva "Sin tetas no
hay paraíso", por sí mismo, llevó a cabo los
siguientes comportamientos en un número
2. Ejecute cualquiera de las siguientes igualLa
a 43 veces:vez, ocurrida el día 16 de
primera
conductas (art. 209): agosto de 2006, cuando comenzó a transmi-
i) . Realice actos sexuales diversos del tirse la serie televisiva, ejecutó como actos
acceso carnal sobre persona menor de 14 años sexuales los siguientes: le manoseó sus partes
de edad. íntimas y le manifestó que lo dejara despedir-
se de su "cuquita" e inmediatamente la llevó
ii) . En presencia de la persona menor de
a dormir junto a su hermano también menor
14 años.
de edad para esa época —quien se encontraba
iii) . O induzca a prácticas sexuales al me- dormido—, procediendo a besarla en la
nor de 14 años. vagina.
Luego, en cada oportunidad ocurrida
siempre que finalizaba la serie “Sin tetas no
hay paraíso" y durante 37 oportunidades
más, el procesado ejecutó los mismos actos
sexuales y, además, hubo ocasiones en que la
intensidad y la duración de los frotamientos
con el dedo en su zona genital eran de tal
entidad que le salían pequeñas llagas que le
causaban dolor, por lo que el procesado la
hidrataba con saliva para continuar con ese
proceder. También en todas esas oportuni-
dades el agresor le chupaba su zona genital,
le exhibía películas pornográficas, le contaba
dola a prácticas sexuales, le bajaba los pantis y
le hacía sexo oral.
Para el momento de los anteriores hechos
C.M.S., tenía 8 años de edad.
3. Creando un riesgo jurídicamente des- Lo anterior implicó la lesión jurídicamente
aprobado de lesión a los bienes jurídicos de la desaprobada de los siguientes bienes jurídicos
libertad, formación e integridad sexual (arts. 9 del sujeto pasivo:
y 11 CP). - Su formación sexual pues interfirió en
la facultad optativa que tenía la menor para
determinarse en el futuro en materia sexual.
- Su integridad sexual dado que el
agresor impidió la configuración natural del
criterio sexual de la menor, afectando la
evolución y desarrollo de su personalidad en
todo lo relacionado con su sexualidad.
Requisitos del tipo subjetivo Tipicidad subjetiva
Así mismo, IGNACIO RUEDA TORRES
actuó con dolo directo en cada una de las 37
Dicha conducta deberá ser realizada con
conductas que desplegó puesto que sabía:
dolo directo, es decir (art. 22 CP):
i) . Que era el padrastro de la menor
i) . Sabiendo que:
C.M.S., y que ello le daba una posición de
1. Tiene cualquier carácter, posición o especial confianza y autoridad sobre la víctima.
cargo que le da particular autoridad sobre la
ii) . Que estaba ejecutando actos sexuales
víctima o la impulsa a depositar en él su con-
sobre ella consistentes en manosearla en sus
fianza.
partes íntimas, comunicarle palabras obscenas
2. Que está realizando actos sexuales y practicarle sexo oral. Así mismo, que la
con ella, en su presencia o induciéndola a inducía a práctica sexuales al mostrarle mate-
prácticas sexuales. rial pornográfico y contarle aspectos íntimos de
3. Que el sujeto pasivo tiene menos de la sexualidad que tenía con la madre de la
14 años de edad. menor.
4. Que está lesionando, de forma jurídi- iii) . Que dicho sujeto pasivo tenía menos
camente desaprobada, los bienes jurídicos de la de 14 años.
libertad, formación e integridad sexual. iv) . Que con su comportamiento lesio-
ii) . Queriendo, además, llevar a cabo los naba la formación e integridad sexual de la
anteriores hechos. menor de forma jurídicamente desaprobada.
Y, además, quería llevar a cabo todos los
anteriores comportamientos.
Hechos en abstracto (circunstanciados en tiempo, modo y
lugar)
Requisitos del tipo objetivo Tipicidad objetiva
1. El que teniendo cualquier carácter, po- Así mismo, IGNACIO RUEDA

sición o cargo que le dé particular autoridad TORRES, valiéndose de su condición de
sobre la víctima o la impulse a depositar en él padrastro de la menor C.M.S., en 5 ocasiones
su confianza (arts. 208 y 21 1.2) ocurridas desde el 09 de octubre y hasta el 13
de octubre de 2006, llevó a cabo las
siguientes conductas:
Bajó la ropa interior de la niña de 8 años

2. Ejecuta acciones encaminadas a la reali- y comenzó a manipular su zona íntima.
zación de acceso carnal (art. 208)
3. Sobre persona menor de 14 años (art.

208)
4. Y lograra dicho acceso consistente en la Logrando introducir, en cada oportuni-

penetración del miembro viril por vía anal, dad, sus dedos en la vagina y ano de la me-
vaginal u oral, o la penetración vaginal o anal nor.
de cualquier otra parte del cuerpo humano u
otro objeto (arts. 208 y 212)
5. Existiendo un nexo causal entre la con- De esta manera, en cada una de las 5
ducta del autor y el acceso carnal finalmente oportunidades, sus acciones desembocaron y
ocurrido (art. 9 del CP). causaron la efectiva penetración anal y vagi-
nal de la menor C.M.S.
6. Creando un riesgo jurídicamente des- Lo cual constituyó la creación de un

aprobado de lesión a los bienes jurídicos de la riesgo jurídicamente desaprobado consistente
libertad, formación e integridad sexual el cual en la lesión de la formación e integridad
se concrete en el resultado típico previsto por la sexual al interferir e incidir en el desarrollo
Ley penal (arts. 9 y 11 CP). del criterio y personalidad sexual de dicho
ser humano, alterando su normal evolución.
Todo ello terminó concretándose en el
resultado previsto en la Ley penal y
consistente en la desaprobada introducción
lúbrica de sus dedos en la zona íntima de la
menor C.M.S.
Requisitos del tipo subjetivo Tipicidad subjetiva
IGNACIO RUEDA TORRES actuó con
Dicha conducta deberá ser realizada con dolo directo en cada una de las 5 conductas que
dolo directo, es decir (art. 22 CP): desplegó puesto que sabía:
i) . Sabiendo que: i) . Que era el padrastro de la menor
1. Tiene cualquier carácter, posición o C.M.S., y que ello le daba una posición de
cargo que le da particular autoridad sobre la especial confianza y autoridad sobre la víctima.
víctima o la impulsa a depositar en él su con- ii) . Que ella tenía menos de 14 años de
fianza. edad.
2. Que está ejecutando acciones encami- iii) . Que llevaba a cabo actos que desem-
nadas a realizar un acceso carnal sobre la víc- bocaron en la efectiva penetración anal y
tima. vaginal de la menor C.M.S., mediante la
3. Que el sujeto pasivo tiene menos de introducción de sus dedos
14 años de edad. iv) . Que ello implicó la creación de un
4. Que dicho acceso carnal que busca y riesgo jurídicamente desaprobado consistente
logra consiste en la penetración del miembro en la lesión de la formación e integridad sexual
viril por vía anal, vaginal u oral, o la penetra- de CMS, la cual se concretó en el respectivo
ción vaginal o anal de cualquier otra parte del resultado.
cuerpo humano u otro objeto. Y, además, quería llevar a cabo todos los
5. Que existe un nexo causal entre la anteriores comportamientos.
conducta del autor y el acceso carnal
finalmente ocurrido.
6. Que está lesionando, de forma jurídi-
camente desaprobada, los bienes jurídicos de la
libertad, formación e integridad sexual, el cual
habrá de concretarse finalmente en el resultado.
ii) . Queriendo, además, llevar a cabo los
anteriores hechos.
3. Modelo de presentación de los hechos jurídicamente relevantes

consolidados para la imputación (o acusación)
Con base en los elementos materiales probatorios recopilados hasta este momento la
Fiscalía General de la Nación infiere razonablemente la existencia de los siguientes hechos
cometidos por el procesado y que se comunicarán a continuación27:
3.1. Tipicidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravados
por la posición que tenía sobre la víctima realizado mediante dolo directo.
3.1.1.Tipicidad objetiva
En la ciudad de Duitama entre el 16 de agosto y 13 de octubre de 2006 el señor IG NACIO
RUEDA TORRES, identificado con C.C. 20.000 de la misma ciudad, mientras vivía en la
Urbanización Torres de la Arboleda, aprovechándose de su condición de padrastro de la menor
C.M.S., y de la confianza que ella sentía en él, precisamente porque por esa posición la víctima
depositó su confianza en el sujeto activo de la conducta al punto que lo llamaba y lo trataba de
“papa', cada vez que se transmitía la serie televisiva "Sin tetas no hay paraíso", por sí mismo,
llevó a cabo los siguientes comportamientos en un número igual a 43 veces.
La primera vez, ocurrida el día 16 de agosto de 2006, cuando comenzó a transmitirse la
serie televisiva, ejecutó como actos sexuales los siguientes: le manoseó sus partes íntimas y le
manifestó que lo dejara despedirse de su "cuquita" e inmediatamente la llevó a dormir junto a
su hermano también menor de edad para esa época —quien se encontraba dormido—,
procediendo a besarla en la vagina.
Luego, en cada oportunidad ocurrida siempre que finalizaba la serie “Sin tetas no hay
paraíso" y durante 42 oportunidades más, el procesado ejecutó los mismos actos sexuales y,
además, hubo ocasiones en que la intensidad y la duración de los frotamientos con el dedo en
su zona genital eran de tal entidad que le salían pequeñas laceraciones que le causaban dolor,
por lo que el procesado la hidrataba con saliva para continuar con ese proceder.
2.43. Antijuridicidad
También en todas esasyoportunidades
culpabilidad el agresor le chupaba su zona genital (en alguna
ocasión
Se encuentra, además, que IGNACIO RUEDApelículas
la niña se le orinó en la boca), le exhibía TORRESpornográficas,
al ejecutar losleanteriores
contaba relatos
hechos de
no
la intimidad de la mamá, le decía que tenía
estuvo amparado por ninguna causal de justificaciónunos senos muy
quebonitos,
le induciéndola
autorizara, en a prácticasla
concreto,
sexuales, ledebajaba
realización dichosloscomportamientos,
pantis y le hacía sexo oral28por
sino que, . el contrario, todas sus acciones resultaron
Para el momento
ser completamente de los anteriores hechos C.M.S., tenía 8 años de edad.
antijurídicas.
Por último, es evidenciable que IGNACIO RUEDA TORRES al momento de ejecutar cada
uno de los anteriores hechos:
i)27 En
. Tenía la capacidad
la acusación paraasí:
se iniciaría comprender lo General
“La Fiscalía ilícito de susNación,
de la actos aypartir
autodeterminarse de
de los elementos
acuerdo a esa comprensión,
materiales probatorios y evidencia física legalmente obtenida durante la etapa de investigación, afirma la
ii) . Era
existencia consciente
de los además
siguientes hechos conde que sus diversos
probabilidad de verdad:comportamientos
”. de Abuso Sexual eran
“ Para la Corte en la acusación no es posible la enunciación de todos los detalles habidos y por haber
delito en Colombia
en relación y
con los comportamientos atribuidos al procesado, pues al “analizarse la congruencia, se tiene
en cuenta el núcleo básico e inmodificable de la imputación fiíctica, sin que pueda pretenderse que, en la
iii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba exigible
acusación, se incluya toda la información derivada de las evidencias, pues ella habrá de surgir en la
que se hubiese
práctica comportado
probatoria conforme
del juicio, para a Derecho,
así confirmar sin embargo,esenciales
esos presupuestos no lo hizo.
imputados"-. CSJ SP 2135-
2020, rad. 56.474 de Io julio 2020.
Lo anterior implicó la lesión jurídicamente desaprobada de los siguientes bienes jurídicos

del sujeto pasivo:
- Su formación sexual, pues interfirió en la facultad optativa que tenía la menor para
determinarse en el futuro en materia sexual.
- Su integridad sexual dado que el agresor impidió la configuración natural del criterio
sexual de la menor, afectando la evolución y desarrollo de su personalidad en todo lo
relacionado con su sexualidad.
3.12.Tipicldad subjetiva
Así mismo, IGNACIO RUEDA TORRES actuó con dolo directo en cada una de las 43
conductas que desplegó puesto que sabía:
i) . Que era el padrastro de la menor C.M.S., y que ello le daba una posición de especial
confianza y autoridad sobre la víctima.
ii) . Que estaba ejecutando actos sexuales sobre ella consistentes en manosearla en sus
partes íntimas, comunicarle palabras obscenas y practicarle sexo oral. Así mismo, que la inducía
a prácticas sexuales al mostrarle material pornográfico y contarle aspectos íntimos de la
sexualidad que tenía con la madre de la menor.
iii) . Que dicho sujeto pasivo tenía menos de 14 años.
iv) . Que con su comportamiento lesionaba la formación e integridad sexual de la menor de
forma jurídicamente desaprobada.
Y, además, quería llevar a cabo todos los anteriores comportamientos.
3.2. Tipicidad del delito de acceso carnal con menor de catorce años agravados
por la posición que tenía sobre la víctima realizado mediante dolo directo
32.1.Tipicidad objetiva
Así mismo, IGNACIO RUEDA TORRES, valiéndose de su condición de padrastro de la
menor C.M.S., en 5 ocasiones ocurridas desde el 09 de octubre y hasta el 13 de octubre de 2006,
llevó a cabo las siguientes conductas:
Bajó la ropa interior de la niña de 8 años y comenzó a manipular su zona íntima, lo grando
introducir, en cada oportunidad, sus dedos en la vagina y ano de la menor.
De esta manera, en cada una de las 5 oportunidades, sus acciones desembocaron y causaron
la efectiva penetración anal y vaginal de la menor C.M.S.
Lo cual constituyó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado consistente en la
lesión de la formación e integridad sexual al interferir e incidir en el desarrollo del criterio y
personalidad sexual de dicho ser humano, alterando su normal evolución. Todo ello terminó
concretándose en el resultado previsto en la Ley penal y consistente en la desaprobada
introducción lúbrica de sus dedos en la zona íntima de la menor C.M.S
322. Tipicidad subjetiva
IGNACIO RUEDA TORRES actuó con dolo directo en cada una de las 5 conductas que
desplegó puesto que sabía:
i) . Que era el padrastro de la menor C.M.S., y que ello le daba una posición de especial
confianza y autoridad sobre la víctima.
ii) . Que ella tenía menos de 14 años de edad.
iii) . Que llevaba a cabo actos que desembocaron en la efectiva penetración anal y va-
ginal de la menor C.M.S., mediante la introducción de sus dedos.
iv) . Que ello implicó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado consistente en
la lesión de la formación e integridad sexual ae C.M.S., la cual se concretó en el res pectivo
resultado.
Y, además, quería llevar a cabo todos los anteriores comportamientos.
3.3. Antijuridicidad y culpabilidad
Se encuentra, además, que IGNACIO RUEDA TORRES al ejecutar los anteriores hechos
no estuvo amparado por ninguna causal de justificación que le autorizara, en concreto, la
realización de dichos comportamientos, sino que, por el contrario, todas sus acciones
resultaron ser completamente antijurídicas.
Por último, es evidenciable que IGNACIO RUEDA TORRES al momento de ejecutar cada
uno de los anteriores hechos:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de
acuerdo a esa comprensión,
ii) . Era consciente además de que sus diversos comportamientos de Abuso Sexual eran
delito en Colombia y
iii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba exi-
gible que se hubiese comportado conforme a Derecho, sin embargo, no lo hizo.
3.4. Calificación jurídica
La Fiscalía General de la Nación, le IMPUTA al señor IGNACIO RUEDA TORRES la
realización de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
objetivamente mediante acción y ejecutado por el procesado a través de autoría directa o
material conforme lo previsto en los artículos 9, 10, 25 inciso I o, 29 inciso Io, artículos 208 y
211 numeral 2o, artículos 209, 211 numeral 2o y 212 del Código Penal.
Subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones jurídicas
de los arts. 21 y 22 del C.P.
El concurso de delitos según el artículo 31 del Código Penal, se discrimina así:
i) . 37 Actos sexuales con menor de catorce años agravados por la posición que tenía
sobre la víctima (arts. 209 y 211, numeral 2, del CP) realizados bajo la modalidad de “realizar
actos sexuales” e “inducir a prácticas sexuales” con dolo directo de primer grado, y
ii) . 5 delitos de Acceso camal abusivo con menor de catorce años agravados por la posi-
ción que tenía sobre la victima (arts. 208 y 211, numeral 2, del CP) realizados con dolo directo
de primer grado.
Se trata de un concurso de delitos cuya punibilidad final se determina según el Art. 31 del
Código Penal, pero se informa que la pena abstracta que contempla la Ley para cada delito es
la siguiente:
Art. 208 C.P. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años
Art. 208 Ley 599 de 2000 Art. 14 Ley 890 de 7 julio Art. 4° Ley 1236 de 23
(C.P.) 2004 julio 2008
48 meses a 96 meses 64 meses a 144 meses 144 meses a 240 meses
Art. 211 Código Penal. Circunstancias de agravación punitiva. “Las penas para los delitos
descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:”
(Art. 60-4 CP).
64 meses a 144 meses 85,3 meses a 216 meses 192 meses a 360 meses
Art. 209 C.P. Actos sexuales abusivos con menor de catorce años
Art. 209 Ley 599 de 2000 Art. 14 Ley 890 de 7 julio Art. 5° Ley 1236 de 23
(C.P.) 2004 julio 2008
Art. 211 Código Penal. Circunstancias de agravación punitiva. “Las penas para los delitos
descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:”
(Art. 60-4 CP).
Tipo penal de inducción a la prostitución (hechos en abstracto)

1. Un bien jurídico consistente en la li- 1. Dolo.
bertad e integridad sexual, así como en la En el dolo directo de primer grado se exi-
dignidad individual y colectiva. ge que el sujeto activo:
2. Un sujeto pa- Debe a su vez: i) . Conozca con certeza o probabilidad
sivo determinado. (a) que por sí mismo; (b) induce al comercio
a). Ser capaz
carnal o a la prostitución; (c) a otra persona
b). Ser consiente (d) creando con dicho comportamiento un
c) . Tomar la riesgo jurídicamente desaprobado de puesta
decisión de forma libre en peligro efectivo del bien jurídico de la
y voluntaria. libertad e integridad sexual, y la dignidad
individual y colectiva.
3. Elemento normativo referido al califi- ii) . Quiera, desee o se proponga
cativo del sujeto pasivo “mayor de edad” inequívo- camente la realización de tales
hechos.
4. Un sujeto activo indeterminado (“El
que”). 2. Elemento subjetivo especial.

5.Una conducta comisiva consistente en El delito exige además del dolo descrito
anteriormente, que el sujeto realice las con-
la inducción. (Mera conducta).
ductas con ánimo de lucrarse o para satisfacer
6. Un elemento normativo que sería la los deseos de otro.
prostitución o comercio carnal.
7. Un objeto material que sería el cuerpo
de la persona inducida.
8.Un nexo jurídico o de imputación ob-
jetiva consistente en la creación de un
en peligro efectivo del bien jurídico de la
libertad e integridad sexual, así como en la
dignidad individual y colectiva.
Para lo cual se exige que la propuesta
sea: i) categórica, ii) convincente y ii) capaz
de motivar en el receptor de la misma la
idea razonable de la gravedad de la
iniciativa de involucrarse en las actividades
de explotación de la sexualidad para obtener
el pago de sus servicios.
Antijuridicidad
Inexistencia de una causal de justificación en la comisión de la inducción a la prostitución
Culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor de la inducción a la
prostitución es necesario que el sujeto activo, al momento de realizar la conducta típica y anti -
jurídica:
1. Haya tenido la capaci- 2. Que le haya sido exigí- 3. Que haya sabido que
dad de comprender su ble haber actuado de forma su comportamiento, de
ilicitud o de determinarse de distinta a como lo hizo, esto haber inducido a la prosti-
acuerdo con esa es, no realizando la inducción tución constituía un delito.
comprensión, es decir, que a la prostitución.
sea imputable.
1.1. Bien jurídico tutelado

La corte constitucional en sentencia C-636 de 2009 estudió la constitucionalidad del artículo
213 del código penal en su integridad, es decir, el artículo actualizado por la Ley 1236 de 2008.
En dicha providencia consideró que:
' La Ley 1329 del 17 de julio de 2009 modificó la denominación del título, cambiándolo de
Aunque laa corriente
"delproxenetismo" tradicional
“de la explotación se refería a la moral sexual colectiva o a la honestidad
sexual'.
sexual
' Este de las
capítulo fuepersonas, lapor
proyectado teoría moderna
la auxiliar suele considerar
de investigación Juliethque el Archila, estudiante de
Carreño
Derecho de la Universidad Libre de Cúcuta.
Negritas fuera del texto.
1
Sentencia T-620 de 1995
bien jurídico protegido por este delito es la dignidad humana 3. Y la propia Corte
Constitucional ha parecido abrigar dicha tesis al sostener que “la prostitución no es
deseable, por ser contrario a la dignidad de la persona humana el comerciar con el
propio ser. de lo cual se infiere que todo acto encaminado a promover en otro la
incursión en la prostitución constituye un estimulo al man- cillamiento de su propia
dignidad. (Sentencia C-636, 2009)
Por lo tanto, aun cuando en torno a este delito surgen debates en cuanto a la limitación del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, en punto de la libre elección de profesión, el
delito de inducción a la prostitución busca la protección de “la dignidad humana individual y
social" (Sentencia C-636, 2009), toda vez que la sanción penal se encuentra dirigida a aquellos
comportamientos de un tercero que pretendan obtener provecho de aquella actividad, tanto
para sí como para un tercero, y por tanto, cosifi- quen a la persona misma afectándole así, de
forma directa su dignidad, que reitera la corte “es un derecho constitucionalmente protegido"
(Sentencia C-636, 2009). Además, añade que aun cuando no sea sancionable el ejercicio de la
prostitución, esta tiene efectos preocupantes para el orden social y por esto, resulta legítimo
que se tomen medidas para desfomentar su ejercicio y así reducir su impacto.
En palabras de la corte:
(...) aunque la Ley no puede penalizar la prostitución, por respeto al libre desarrollo
de la personalidad de quien decide dedicarse a ella, sí exige a las autoridades
“públicas utilizar los medios de protección social que tengan a su alcance para
prevenirla y para facilitar la rehabilitación de quienes se dedican a este oficio. Incluso,
la Ley faculta a la Nación, los departamentos y los municipios, para organizar
instituciones donde las personas que ejerzan la prostitución encuentren medios
gratuitos y eficaces para rehabilitarse (arts. 178 y 181 del Código Nacional de
Policía). Como complemento de lo anterior, el Código Penal, en los artículos 308, 309,
310, 311, 312 y 313, castiga con pena de prisión la inducción y el constreñimiento a la
prostitución, la trata de personas para el ejercicio de la prostitución y el estímido a la
prostitución de menores, medidas que evidentemente buscan neutralizar su
propagación en la comunidad. ” (Sentencia C-636, 2009)
De igual manera, según el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la
Explotación de la Prostitución Ajena, adoptado por la Asamblea General de la ONU en su
resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949 y que entró en vigencia el 25 de julio de 1951
la
(...) prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de
prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y
ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad.
Por otro lado, según su ubicación sistemática en el código penal y la exposición de motivos
de la Ley 1236 de 2008, se reconoce que el bien jurídico tutelado no es únicamente la dignidad
individual y colectiva, sino que impacta en otros aspectos del desarrollo de la persona, ya que,
(...) se considera la instigación como una intromisión en la libertad sexual de
los individuos, cuando se realiza con el ánimo de lucro o para satisfacer los de-
seos sexuales de otro, elementos subjetivos alternativos que deben aparecer bien
sea en la modalidad de inducción y constreñimiento a la prostitución. ( Torres
Tópaga, 2019)
Así entonces, se trata de un delito pluriofensivo que protege el bien jurídico de la dignidad,
tanto individual como colectiva y así mismo, protege la libertad sexual e inte gridad de los
individuos.
1.2. Sujeto activo y sujeto pasivo
En este delito en específico, el sujeto activo y el sujeto pasivo son monosubjetivos (una sola
persona) sin embargo, solo el sujeto pasivo es determinado (requiere calidades personales
especiales, no cualquier persona puede serlo), porque, aunque el texto legal establece el sujeto
pasivo como “otra persona”, del análisis sistemático de las normas, se tiene que si se trata de un
menor de 18 años se configura el tipo penal de proxenetismo con menor de edad.
Por lo tanto, para la configuración del delito de inducción a la prostitución se requie- •e que
el sujeto pasivo sea mayor de edad.
De otra parte, la Corte suprema de Justicia consideró que:
(...) con la creación del artículo 213-A de la Ley 599 de 2000, el legislador pretendió,
simplemente, otorgar un mayor contenido de injusto a la conducta de inducción a la
prostitución cuando el sujeto pasivo de la misma se tratase de un menor de edacf. Así se
advierte en los informes de ponencia para los debates del respectivo proyecto de Ley:
“I. Se propone cambiar el Título del artículo 213, 'Inducción a la prostitución ’por el
de ‘Proxenetismo ’, ya que de acuerdo con las recomendaciones contenidas en los
instrumentos internacionales se asimile la conducta a quienes se lucren, beneficien,
organicen o participen (nuevos verbos rectores), en cualquier forma de comercio camal o
la prostitución de otra persona. En estos casos no es necesario probar la voluntad de la
víctima, solo la intención de lucro o la intermediación en los casos de explotación sexual
de adultos.
“II. Si se trata de proxenetismo en menores de 18 años, la pena se aumenta. Esto con
el fin de proteger a las personas que están entre los 14y los 18 años que en la actualidad
resultan desprotegidas, ya que en el artículo sobre las circunstancias de agravación
punitiva (articulo 216 C. P.) sólo se estipula una pena mayor cuando la conducta recae
sobre una persona menor de 14 años”.
5
Negrillas fuera de texto
En este orden de ideas, el tipo de proxenetismo con menor de edad debe ser
interpretado como un delito de inducción a la prostitución en el cual la víctima no ha
alcanzado los dieciocho años de edad. (Sentencia de Casación SP 39160, 2012)
Al respecto del concurso aparente de conductas punibles ha dicho la Corte Suprema de
Justicia que:
(...) la solución racional del conctirso aparente de tipos —para obviar el quebranto
del principio non bis in ídem-, en el sentido de seleccionar la norma que resulte
adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedady
consunción, respecto de los cuales indica:
Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo
básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos es-
tructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial
respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la
conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca
una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos
presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que
debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi
generali.
Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra
subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien
jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la
misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio
señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente
como delito o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de
autoridad (art. 152, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995), o el empleo o
lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artíctdo 198 ejusdem), entre otros.
De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el
proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta
investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que
simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o
especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún
inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se
impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser
resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de
subsidiariedad: lexprimaria derogat legis subsidiariae.
Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se
presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de
menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de
extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico.
Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser
resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en
sumens derogat legis consumptae. (Sentencia de Casación. Radicación N° 27383, 2007)

Por lo tanto, en un caso en que se trate de un menor de edad, se deberá escoger el ti po penal
de proxenetismo con menor de edad (Ley 599, 2000) en virtud al principio de especialidad como
solución a un caso de concurso aparente de conductas punibles.
Adicionalmente, la corte constitucional ha establecido que, al igual que en otros delitos
referidos a la inducción, el delito de inducción a la prostitución exige que el sujeto pasivo sea i)
capaz y ii) consiente de la decisión que toma y iii) que esta decisión sea libre y voluntaria,
porque de no ser así se estaría frente a otro delito diferente como, por ejemplo, el
constreñimiento a la prostitución6 en el caso en que falte el último presupuesto.
1.3. Elemento normativo referido al calificativo del sujeto pasivo "mayor de
edad"
El elemento o ingrediente normativo hace referencia a conceptos que se encuentran al
interior del tipo penal, necesarios para su estructuración, cuyo concepto y delimitación
encuentra asidero en alguna norma jurídica, para este delito la determinación propia del sujeto
pasivo referente a “mayor de edad” se encuentra en el artículo I o de la Ley 27 de 1977, el cual
establece que:
Artículo Io. Para todos los efectos legales llámese mayor de edad, o simplemente
mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años. (Ley 27, 1977).
1.4. Conducta: La inducción
Según el diccionario de la Real Academia Española, inducir es: tr. Mover a alguien a algo o
darle motivo para ello. En el caso en particular, se refiere a inducir a otra persona al comercio
carnal o a la prostitución.
Según la Corte Constitucional, “la inducción es el acto de persuasión, de instigación y
provocación, el comportamiento seductor o engañoso dirigido a hacer nacer en la víctima el
propósito de prostituirse” (.Sentencia. C-636, 2009).
Por otra parte, el delito de inducción a la prostitución es considerado por la Corte Suprema
de Justicia como un delito de mera conducta o de simple actividad, porque no se exige un
resultado. Según esta corporación:
Atendiendo a esos conceptos y al bien jurídico objeto de tutela, la libertad e integridad
sexuales, en la especie concreta de prohibición de la explotación sexual, puede advertirse
que el tipo penal de inducción a la prostitución abarca desde las acciones tendientes a
promover el comercio carnal o la prostitución, hasta el ejercicio efectivo de uno u otros
inducidos por un tercero. Por tanto, que se debe catalogar entre los denominados delitos
de simple actividad, en la medida en que basta con que se busque persuadir a la persona
de involucrarse en alguna de las mencionadas actividades, para que se entienda
consumada la
‘ El delito de constreñimiento a la prostitución comporta los mismos elementos, con la diferencia en
este delito, la decisión del sujeto no es libre, sino se ve coaccionada. Así mismo, este abarca a los menores
y mayores de edad, por tanto, se tiene que el sujeto pasivo es indeterminado.
conducta, con independencia de que el resultado se produzca o no. (Sentencia

Así entonces, no es necesario que la persona inducida efectivamente ingrese a la pros-
titución o ejerza estas labores, sino que basta la mera propuesta para que se configure el delito
de la inducción a la prostitución.
Sin embargo, la Corte argumenta que no cualquier dicho o propuesta será constitutivo del
delito, y al hacerlo establece que la propuesta debe generar un efecto psicológico en el sujeto
pasivo, así entonces, contradice el dicho de que el delito es de mera actividad. Por supuesto, si
consideramos que únicamente son delitos de resultado aquellos que consagran o exigen de una
consecuencia en sentido “material” o “empírico”, debería aceptarse la posición de la Corte.
Pero, si se reconoce que, a veces, los tipos penales consagran también otra clase de resultado,
como, por ejemplo, los residtadospsicológicos o los institucionales (normativos), entonces
este delito sí sería de resultado y no de mera conducta.
Es menester aclarar que frente a este delito no cabe la posibilidad de aplicación del
dispositivo amplificador de la tentativa, toda vez que aún los actos tendientes a su realización
son criminalizados y encajan en el supuesto normativo. Esto en virtud a que los Organismos
Internaciones determinan que, si las Leyes nacionales lo permiten, se deben castigar tanto la
tentativa de cometer infracciones y los actos preparatorios para la comisión de los delitos de
explotación sexual (Sentencia C-636, 2009).
Al respecto dice la Corte Suprema de Justicia
En armonía con lo que se viene diciendo, la misma Corte Constitucional, en
fallo de tutela T-629 del 13 de agosto de 2010 recordó que:
(...) de tiempo atrás, la Asamblea General de Naciones Unidas suscribió el
Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena, de 1949. El convenio, de manera expresa señala en su parte
motiva que la “prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para
fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona
humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la
comunidad”. En este orden, los Estados se comprometen a “castigar a toda
persona que, para satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostitución de
otra persona, aún con el consentimiento de tal persona; Explotare la prostitu-
ción de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona" (art. I o)... Se
estima además a la propia tentativa como modalidad punible al prescribir que,
en la medida en que lo permitan las Leyes nacionales, “serán también castiga-
dos toda tentativa de cometer las infracciones mencionadas en los artículos 1 y
2 y todo acto preparatorio de su comisión La promoción de la prostitución es ca-
lificada como infracción y acto delictuoso (art. 4o). (Negrillas friera de texto).
Evidentemente no debe entenderse de lo resaltado que desde el propio
Convenio se impusiera a los Estados el tratamiento de la inducción, en concreto,
7
Negrillas fuera de texto.
' Negrillas fuera de texto.
actividades de explotación sexual.' A aquello que se compromete a los Estados es

a tipificar también como conducta delictiva toda acción de la persona que «para
satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostitución de otra persona. ..;
Explotare la prostitución de otra persona...».
Un entendimiento distinto de la conducta, llevaría a que el juicio de desvalor recaiga
no en el comportamiento dirigido a estimular la explotación sexual de la víctima, sino
sobre el resultado, cuando, según queda expresado en la jurisprudencia, y
particularmente en los Convenios internacionales, a lo que debe encaminarse la
legislación interna es a castigar las distintas formas de fomento de la explotación sexual,
aún antes de que las víctimas incursionen en esas prácticas? (Sentencia de Casación SP
122, 2018)
Elemento normativo ateniente a la “prostitución o comercio carnal”.
Desde un punto de vista jurídico, el ejercicio de la prostitución es definido, según el
articulo 178 del Código Nacional de Policía de la siguiente manera:
Artículo 178 [modificado por el artículo 120 del Decreto 522 de 1971]-.
Ejerce la prostitución la persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para
satisfacción erótica de otras varias, con el fin de asegurar, completar o mejorar la
propia subsistencia o la de otro.
Al analizar el fenómeno de la prostitución, en sentencia C-636 de 2009 se dijo lo
siguiente:
La Corte ha reconocido que dicho fenómeno es transversal a la cultura y a la historia
de las civilizaciones y que, dada su magnitud y su impacto social, los Estados han
preferido adoptar mecanismos preventivos de control antes que medidas definitivas de
erradicación. Sobre el particular, la Corte sostuvo:
“La realidad histórica y sociológica demuestra que la prostitución no puede ser
erradicada de manera plena y total, y que se trata de un fenómeno social común a todas
las civilizaciones y a todos los tiempos. Obedece a factores diversos, de orden social,
cultural, económico, síquico, etc., que no es del caso analizar en esta Sentencia. Lo
cierto es que el Estado no podría comprometerse a erradicar por completo una práctica
que siempre se ha dado y se dará; lo que sí puede es controlar su radio de acción. ”
(Sentencia T-620 de 1995)
No obstante, para la Corte Constitucional, su presencia permanente en la vida en
sociedad, la prostitución ha sido considerada como un fenómeno que mancilla la
dignidad personal. A su juicio, en el marco del Estado Social de Derecho, “la
prostitución no es deseable, por ser contrario a la dignidad de la persona humana el
comerciar con el propio ser.,LLZ1. (Sentencia C-636, 2009)
Según la jurisprudencia constitucional, el derecho no prohíbe la prostitución en sí

misma considerada, es decir, “que haya personas que presten servicios sexuales por
contraprestación económica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar
sumas de dinero u otra prestación valorable económica-mente por tener trato sexual
de cualquier naturaleza ”. Por el contrario, ha reconocido, entre otras cosas, que la
prostitución (i) “debe considerarse prima facie una actividad lícita”, (ii) es una
opción de vida sexual válida dentro de un Estado social de derecho, (iii) obedece al
ejercicio de libertades económicas o puede ser objeto de iniciativa empresarial y (iv)
no es posible apelar a conceptos como 'buenas costumbres’, ‘moral pública’ o 'moral
social’para proscribirla.
Adicionalmente, el artículo 179 del ya citado Código Nacional de Policía señala
que "[e]l solo ejercicio de la prostitución no es punible”. (Sentencia de Casación SP
39160, 2012)
Se reitera en este punto, lo que busca sancionar la norma no es la prostitución, sino el
comportamiento de un tercero con fines de explotación.
1.4.1. El solo ofrecimiento de dinero para actividades sexuales es
conducta atípica
La jurisprudencia ha brindado las herramientas necesarias a través de criterios orientadores
al resolver el caso en que un hombre en estado de embriaguez, en lugar público y alrededor
del mediodía, ofertó diez mil pesos a dos menores de edad, a cambio de sostener relaciones
sexuales.
En aquella oportunidad la Corte consideró:
“En particular, debe tenerse en cuenta el concepto de bien jurídico, noción que
explica no solo la inclusión de ciertos comportamientos susceptibles de sanción,
sino que también excluye los que pese a ajustarse formalmente a tipos legales, no
lesionan ni ponen en peligro los intereses que la normatividad custodia. Así
mismo, los principios de lesividad, subsidiariedad y última ratio conducen a
una visión minimalista, reacia al control indiscriminado de riesgos potenciales
que únicamente exacerbaría la función simbólica e ideológica del derecho penal.
Tal aproximación del bien jurídico y su relación con la categoría dogmática de
la tipicidad (...). Por consiguiente, la adecuación típica de una conducta
dependerá de su idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. En ese orden, el bien
jurídico es un criterio delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico
aquellos comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo”’.
En otra ocasión resolvió el caso de un varón que en un parque a las tres y media de tarde
ofreció doce mil pesos a un menor de 14 años para que le practicara sexo oral pero el menor se
CSJ SP 9235-2014; CSJ SP 14190-2016; CSJ SP 15490-2017, 27 septiembre 2017, rad. 47.862.
Explica la Corte que “en el contexto en que se realizó la manifestación u oferta lujuriosa
por parte del sujeto agente, era inane para lograr la inducción reprimida por la Ley penal”' 0 y
agregó que “Es por ello, por lo que para este caso en concreto, se insiste, la esfera sexual del
menor se mantuvo incólume, al no haber existido ningún tipo de hostigamiento relevante, no
habiéndose afectado igualmente la formación de KCVJ, por lo inane o infi'uctuoso de la pro-
puesta, ello, frente a su trascendencia en el contexto donde se presentó y de ahí que no pueda
ser objeto de reproche a través del derecho penal”.
Lo anterior, dice la Corte, sin desconocer el reproche ético, moral y social que merece la
acción, máxime cuando este tipo de comportamientos involucran menores de edad en desarrollo
y construcción de su esfera sexual. Desde esta perspectiva, como ya lo ha reseñado la
jurisprudencia, «es por conducto de otras medidas educativas diferentes a la sanción punitiva
que le corresponde [al Estado] sensibilizar a la ciudadanía acerca de la necesidad de crear una
cultura de respeto hacia quienes conforman el tejido social, sin distingos de edad, raza, género
o condición, frente a circunstancias de esta estirpe»".
En ambos casos se estableció la atipicidad objetiva de la conducta.
1.5. Nexo jurídico o imputación objetiva
Se tiene que, al tratarse de un delito de mera conducta, según la Corte Suprema de Justicia,
únicamente basta con que se cree un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico de la
dignidad, tanto individual como colectiva y así como para, la libertad sexual e integridad de los
individuos.
Al respecto, ha dicho la corte, que
(■..) la adecuación típica de una conducta dependerá de su idoneidad para
producir el resultado normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico tutelado. En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de
la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no
tengan aptitud para vulnerarlo.
Siguiendo esta línea, se tiene que para que se configure el delito de inducción a la
prostitución no basta con el simple dicho o mención de la oferta, sino que debe ser idónea para
generar impacto en el bien jurídico tutelado, para lo cual, es necesario
(...) que la propuesta u ofrecimiento resulte categórica, convincente, capaz de
motivar en el receptor de la misma la idea razonable de la gravedad de la
iniciativa de involucrarse en las actividades de explotación de la sexualidad para
obtener el pago de sus servicios2, por ende, que la propuesta es real” (Sentencia
Esto en virtud a que, la mera propuesta sin vocación de aceptación no pone en peligro
efectivo el bien jurídico tutelado. Además, tiene que desarrollarse en un contexto de
CSJ SP 2920-2021, rad. 49.686 de 30 junio 2021.
" CSJ SP 15490-2017, TI septiembre 2017, rad. 47.862.

12
Negrillas fuera de texto.
Tipo penal de proxenetismo con menor de edad (hechos en abstracto)
I. Tipo objetivo fl. Tipo subjetivo

bertad, integridad sexual y formación sexual En el dolo directo de primer grado se
del niño, así como en la dignidad individual y exige que el sujeto activo:
colectiva. i). Conozca con certeza o probabilidad (a)
2. Un sujeto pasivo determinado (“otra que por sí mismo; (b) organiza, facilita o parti-
persona menor de 18 años”) cipa (c) de cualquier forma (d) en el comercio
carnal o la prostitución; (c) de otra persona
3.Un sujeto activo indeterminado (“El menor de 18 años (d) creando con dicho com-
que”). portamiento un riesgo jurídicamente desapro-
4. Una conducta comisiva consistente bado de puesta en peligro efectivo del bien
en la organización, facilitación o participa-jurídico de la libertad, integridad sexual y for-
mación sexual del niño, así como en la dignidad
ción (Mera conducta)15.
5. Un elemento descriptivo de la con- ii). Quiera, desee o se proponga inequívo-
ducta consistente en “de cualquier forma” camente la realización de tales hechos.
2. Elemento subjetivo especial.
6. Un elemento normativo que sería la
El delito exige además del dolo descrito an-
prostitución o comercio carnal16. teriormente que el sujeto realice las conductas
7. Un objeto material que sería el cuer-descritas con ánimo de lucrarse a él77o a un tercero
o para satisfacer los deseos de otro.
po del menor
8. Un nexo jurídico o de imputación
objetiva consistente en la creación de un
en peligro efectivo del bien jurídico de la
libertad, integridad sexual y formación
sexual del niño, así como en la dignidad
Antijuridicidad
Inexistencia de una causal de justificación en la comisión del proxenetismo con menor de
edad.
Culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor del proxenetismo con
menor de edad es necesario que el sujeto activo, al momento de realizar la conducta típica y
antijurídica:
1. Haya tenido la capaci- 2. Que le haya sido exigí- 3. Que haya sabido que su
dad de comprender su ilicitudble haber actuado de forma comportamiento, de haber
o de determinarse de acuerdo distinta a como lo hizo, esto es, facilitado, participado u
con esa comprensión, es no realizando proxenetismo conorganizado de cualquier forma
decir, que sea imputable. menor de edad. de explotación sexual con
menor de edad, constituía un
delito.
como en la dignidad individual y colectiva, con la particularidad de que, en este caso, se especifica
como titular de estos bienes jurídicos, a un menor de edad.
Por lo tanto, el fin de la sanción se sustenta en el principio de interés superior del niño y su
calidad de sujeto de especial protección.
Así mismo, obedece al cumplimiento de las obligaciones internaciones del Estado colombiano.
Según la Corte Constitucional, se da un trato especial a la conducta que recae sobre el menor en
virtud a que:
(...) en la Convención sobre los derechos del niño de 1989 el artículo 39 con
sagra:
“Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de
explotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular,
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir:
"a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal.
"b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales”.
Adicionalmente, el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
de 1999, incluye a “la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución
” como una de las manifestaciones de “la expresión peores formas de maltrato infantil”
(articulo 3 literal b del instrumento). (Sentencia C-636, 2009)
Y, además,
(...) el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional de 2000 reconoce como formas de explotación
sexual recurrir “al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra” (artículo 3 literal a). Así mismo, dispone que la aquiescencia de la
víctima en esos casos será irrelevante (literal b) y, frente a los menores de edad, consagra:
“c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con
fines de explotación se considerará ‘trata de personas' incluso cuando no se recurra a
ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo
“d) Por ‘niño’ se entenderá toda persona menor de 18 años”. (Sentencia C- 636, 2009)
2.3. Conducta:2.2.
organización, facilitación
Bien jurídico tuteladoo participación
El
Ensignificado de estos
igual sentido queverbos segúnde
el delito la RAE es el siguiente:
inducción a la prostitución, se trata de un delito
pluriofensivo de los bienes jurídicos de la libertad, integridad sexual y formación sexual, así
” En iguaJ sentido, que el delito de inducción a la

prostitución.
16
En igual sentido, que el delito de inducción a la
Organizar Facilitar Participar
1. tr. Establecer o reformar

1. tr. Hacer fácil o posible
algo para lograr un fin, 1. intr. Dicho de una
la ejecución de algo o la
coordinando las personas y los persona: Tomar parte en algo
consecución de un fin.
medios adecuados
Sin embargo, frente al alcance de estos verbos rectores, la Corte Suprema de Justicia ha dicho
que, en virtud a lo expuesto en la exposición de motivos de la Ley 1239 de 2009 (que agregó este
delito), lo que el legislador quiso hacer fue sancionar la misma inducción prevista en el artículo
213, pero reforzando el contenido de punibilidad en caso de tratarse de un sujeto pasivo menor de
edad.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia:
Con la creación del artículo 213-A de la Ley 599 de 2000, el legislador pretendió,
simplemente, otorgar un mayor contenido de injusto a la conducta de inducción a la
prostitución cuando el sujeto pasivo de la misma se tratase de un menor de edad. Así se
advierte en los informes de ponencia para los debates del respectivo proyecto de Ley:
“I. Se propone cambiar el Título del artículo 213, 'Inducción a la prostitución por el de
‘Proxenetismo’, ya que de acuerdo con las recomendaciones contenidas en los
instrumentos internacionales se asimile la conducta a quienes se lucren, beneficien,
organicen o participen (nuevos verbos rectores), en cualquier forma de comercio camal o
la prostitución de otra persona. En estos casos no es necesario probar la voluntad de la
víctima, solo la intención de lucro o la intermediación en los casos de explotación sexual
de adultos.
"II. Si se trata de proxenetismo en menores de 18 años, la pena se aumenta. Esto con el
fin de proteger a las personas que están entre los 14 y los 18 años que en la actualidad
resultan desprotegidas, ya que en el artículo sobre las circunstancias de agravación
punitiva (artículo 216 C. P.) sólo se estipula una pena mayor cuando la conducta recae
sobre una persona menor de 14 años”.
En este orden de ideas, el tipo de proxenetismo con menor de edad debe ser
interpretado como un delito de inducción a la prostitución en el cual la víctima no ha
alcanzado los dieciocho años de edad.
Por otra parte, se tiene que se trata de un tipo penal con conductas alternativas porque el tipo
se realiza por cualquiera de las varias opciones que describe.
Así mismo, se tiene que se trata de un delito de mera conducta en cuanto no requiere que el
menor de edad efectivamente se prostituya o participe del comercio carnal ni mucho menos que el
acto sexual se lleve a cabo.
Por tanto, en este delito no hay posibilidad de aplicar el dispositivo amplificador de la
tentativa, toda vez que el tipo penal castiga los actos tendientes a su realización. Esto en virtud a
que los Organismos Internaciones determinan que, si las Leyes nacionales lo permiten, se deben
castigar tanto la tentativa de cometer infracciones y los actos preparatorios para la comisión de
los delitos de explotación sexual (Sentencia C-636, 2009).
Tipo penal de constreñimiento a la prostitución (hechos en abstracto)

bertad, integridad sexual y dignidad individual En el dolo directo de primer grado se exige
y colectiva. que el sujeto activo:
i) . Conozca con certeza o probabilidad (a)
que por sí mismo; (b) constriñe (c) al comercio
carnal o a la prostitución; (c) a otra persona (d)
creando con dicho comportamiento un riesgo
jurídicamente desaprobado de puesta en peligro
efectivo del bien jurídico de la libertad, integridad
2. Un sujeto pasivo indeterminado (“a sexual y dignidad individual y colectiva.
cualquier persona ) ii) . Quiera, desee o se proponga inequívo-
camente la realización de tales hechos.
3. Un sujeto activo indeterminado (“El 2. Elemento subjetivo especial.
que”). El delito exige además del dolo descrito an-
4. Una conducta comisiva consistente en teriormente que el sujeto realice las conductas
constreñir. descritas con ánimo de lucrarse o para satisfacer
los deseos de otro.''
5. Un elemento normativo que sería la
prostitución o comercio carnal17 18.
6. Un objeto material que sería el cuerpo
del sujeto pasivo.
objetiva consistente en la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado de puesta en
peligro efectivo del bien jurídico de la libertad,
integridad sexual y dignidad individual y
colectiva.
-------------------------------------------------:—.. .......... ;-------------------------------------------------
Anti juridicidad
Inexistencia de una causal de justificación en la comisión del constreñimiento a la prostitución.
Tabla de agravantes previstos por el legislador para los delitos de 213, 213-a y 2014”
Agravante Elemento del tipo que afecta
1. Cuando se realizare en persona menor de
catorce (14) años. Sujeto pasivo determinado (excepto en
la inducción a la prostitución, en el cual la
aplicación de este agravante no es viable)
2. Cuando se realizare con el fin de llevar la

víctima al extranjero. Agrega un elemento subjetivo especial.
Agrega un elemento normativo que

3. Cuando se realizare respecto de pariente afecta a su vez el sujeto pasivo, que pasaría
hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de a ser determinado.
afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compa-
ñera o compañero permanente, o contra cualquier
integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la
confianza depositada por la víctima en el autor o en
alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos
previstos en este artículo, la afinidad será derivada
de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
Agrega un elemento descriptivo que
4. Cuando se cometiere sobre personas en si- afecta a su vez el sujeto pasivo, que pasaría
tuación de vulnerabilidad en razón de su edad, a ser determinado.
etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial,
ocupación u oficio.
Agrega un elemento subjetivo especial
5. Cuando la conducta se cometiere como porque implica un ánimo especial.
forma de retaliación, represión o silenciamiento de
personas que forman parte de organizaciones
sociales, comunitarias o políticas o que se desem-
peñan como líderes o defensoras de Derechos
Humanos
” Artículo 216 de la Ley 599 de 2000.

2. Modelo de imputación para el delito de inducción a la prostitución (art.

213 del C.P.)
física legalmente obtenidos durante la etapa de indagación, infiere razonablemente la existencia de
los siguientes hechos y los imputa así2":
relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de Inducción a la
prostitución
El día 27 de enero de 2020, en la acera, a la altura de la calle 15 con avenida 35 de la ciudad de
Cúcuta, en frente del colegio Mercedes Abrego, el señor PEDRO CONSTANTINO JURADO,
identificado con cédula de ciudadanía N° 60.359.465 expedida en la ciudad de Cúcuta, ofrece a
MARÍA JULIANA AMADO, quien era mayor de edad, sostener relaciones sexuales con un amigo
suyo de nombre Raúl Ricardo a cambio de la suma de 2.000.000. La joven rechazó el ofrecimiento
y el señor PEDRO CONSTANTINO JURADO la llamó por teléfono el día 25 de febrero de 2020 y
le envió mensajes de texto reiteradamente el día 22 de febrero de 2020, sugiriéndole, además, que si
ella no estaba interesada en el negocio le consiguiera otras mujeres de su edad, a cambio de lo cual
recibiría una comisión.
Ante la insistencia, se creó un efecto psicológico de aceptación en la joven, es decir, aceptó
tener relaciones sexuales con Raúl Ricardo y con otros varones, en diferentes épocas, por dinero, y
además consiguió otras amigas (tres en total, Gloria, Lucía y Stella) para que hicieran lo mismo, a
cambio de una comisión para ella.
Al respecto, se tiene que el señor PEDRO CONSTANTINO JURADO, al inducir a la señorita
MARÍA JULIANA AMADO a la prostitución, creó un riesgo jurídicamente desaprobado para el
bien jurídico de la libertad e integridad sexual y dignidad individual y colectiva al general un estado
psicológico de aceptación de la propuesta.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de Inducción a la
prostitución
En cuanto al aspecto subjetivo del delito se tiene que PEDRO CONSTANTINO JURADO actuó
con dolo directo pues sabían con certeza:
i) . Que por sí mismo estaba induciendo a MARIA JULIANA AMADO al comercio carnal.
ii) . Que para ello ofrecía “2.000.000 a cambio de tener relaciones sexuales con un amigo
suyo”, llamando “por teléfono el día 25 de febrero de 2020” y enviando “mensajes de texto
reiteradamente el día 22 de febrero de 2020” sugiriéndole, a MARÍA JULIANA AMADO que si
ella no estaba interesada en el negocio le consiguiera otras mujeres de su edad, a cambio de lo cual
recibiría una comisión, como en efecto así sucedió.
20
probatorios y evidencia física legalmente obtenida dtirante la etapa de investigación, afirma la existencia de los
siguientes hechos con probabilidad de verdad: ”.
iii) . Que con esta actuación estaba creando en MARÍA JULIANA AMADO la idea de aceptar
la propuesta.
iv) . Que MARÍA JULIANA AMADO era mayor de edad.
v) . Que su comportamiento estaba creando un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión la
libertad e integridad sexual y dignidad individual y colectiva de MARÍA JULIANA AMADO y se
realizó en la creación efectiva del efecto psicológico en MARÍA JULIANA AMADO.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por el procesado, no solamente de forma
consciente, sino también voluntaria al haber querido o deseado la producción de los mismos.
A todo ello habrá de sumársele que el propósito con el que actuó PEDRO CONSTANTINO
JURADO era el de satisfacer los deseos de otro, toda vez que la solicitud iba encaminada a que
MARIA JULIANA AMADO sostuviera relaciones con un amigo suyo, y luego con otros varios en
diferentes fechas, y además iba encaminada a obtener provecho económico por aquella
intermediación.
2.3. Juicio de antij'uridicidad. identificación de los hechos jurídicamente relevantes
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de Inducción a la prostitución
Se encuentra, además, que el señor PEDRO CONSTANTINO JURADO al ejecutar la an terior
conducta no estuvo amparado por ninguna causal de justificación que le autorizara, en concreto, la
realización de dicho comportamiento, sino que, por el contrario, la inducción de MARIA JULIANA
AMADO (mediante propuestas de pago, llamadas y mensajes, y pago en efectivo) a la prostitución
se constituyó en una acción completamente antijurídica.
adecúan a la culpabilidad del delito de Inducción a la prostitución
El señor PEDRO CONSTANTINO JURADO al momento de inducir a MARIA JULIANA
AMADO a la prostitución:
a) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo a
esa comprensión,
b) . Era consciente además de que la inducción a la prostitución, es un delito en Colombia.
c) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba exigible que
se hubiese comportado conforme a Derecho, sin embargo, no lo hizo.
En razón a lo anterior, la Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor PEDRO
CONSTANTINO JURADO la realización de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente
de la siguiente manera: se trató de un delito de Inducción a la prostitución realizado objetivamente
mediante una acción y ejecutado por el procesado a través de autoría directa o material conforme
lo previsto en los artículos 9, 10, 25, inciso Io, 29, inciso Io
y 213 del Código Penal y subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo a las
disposiciones jurídicas de los arts. 21 y 22 del C.P.
5.6 Punibilidad abstracta
Se le comunica el señor PEDRO CONSTANTINO JURADO que la pena abstracta prevista
para el delito de INDUCCION A LA PROSTITUCIÓN ejecutado mediante autoría es la siguiente:
prisión de diez (10) a veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta
(750) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Ley 599, 2000).
Tipo penal de hurto (hechos en abstracto)
1. Un bien jurídico consistente en el 1. Dolo. Este puede adquirir las siguientes

patrimonio económico entendido como modalidades o formas:
“relaciones posesorias legítimas” (propiedad,
En el dolo directo de primer grado se exige
posesión o tenencia).
que el sujeto activo:
2. Un sujeto pasivo que sería el titular de i) . Conozca con certeza o probabilidad (a)
la relación posesoria legítima o patrimonio que él está ejecutando una acción idónea de
económico. apoderamiento; (b) que lo está realizando sobre una
cosa; (c) que dicha cosa es mueble y ajena; y (d)
3. Un sujeto activo indeterminado (“El que su comportamiento ha creado un riesgo
que”). jurídicamente desaprobado de lesión al patrimonio
económico de una persona que se concretó en el
4. Una conducta consistente en realizar resultado.
“actos idóneos de desposesión” de la cosa.
ii) Quiera, desee o se proponga inequívoca-
5. Un residtado que consistiría en el mente la realización de tales hechos.
“apoderamiento” efectivo de la cosa (cuando En el dolo directo de segundo grado se exige
la cosa sale de la esfera de dominio del sujeto que el sujeto activo:
pasivo).
i) Conozca con certeza los mismos hechos, y
6. Un objeto material que sería la “co- » ¡ilQue no desee tales hechos, pero los acepte
sa .
o se conforme con su ocurrencia.
7. Un complemento normativo del obje- En el dolo eventual se exige que el sujeto ac-
to material consistente en que la cosa debe
tivo:
ser “mueble y ajena”.
i)Conozca con probabilidad los mismos he-
8. Un nexo causal entre la acción idó- chos, y
nea de desposesión y el efectivo apodera-
miento de la cosa. i i) Que su no producción la deje librada al
azar.
9. Un nexo jurídico o de imputación ob- 2. Un ingrediente subjetivo especial consisten-
jetiva entre apoderamiento, la acción de te en que el delito se cometa “con el propósito de
desposesión y el sujeto activo generado por obtener provecho para sí o para otro” lo cual
la materialización de dos niveles: representa una finalidad específica de claro
¡jCreación de un riesgo jurídicamente contenido patrimonial, independientemente de que
desaprobado de lesión al bien protegido del se alcance.
patrimonio económico.
ji)Concreción o realización de dicho
riesgo en el apoderamiento de la cosa.
culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor del hurto es necesario
que el sujeto activo, al momento de realizar la conducta típica y antijurídica:
1. Haya tenido la capa- 2. Que le haya sido exi- 3. Que haya sabido que su
cidad de comprender su gible haber actuado de forma comportamiento, de haber
ilicitud o 1.1. Los elementos
de determinarse de la antijuridicidad
de distinta a como lo hizo, del
estohurto
causado(hechos en abstracto
dolosamente = supuesto
el apode-
acuerdo con esadecomprensión,
hecho) es, no realizando el injusto de ramiento de una cosa mueble
es decir, que sea imputable. hurto. ajena, constituía un delito.
Antijuridicidad
Inexistencia de una justa causa en la comisión del apoderamiento de la cosa mueble ajena.
1.2. Los elementos de la culpabilidad del hurto (hechos en abstracto = supuesto de

hecho)
1. Existencia de una relación posesoria(partes)
El patrimonio i) El contacto ii) El 2. La legitimidad

iii) La cosa
económico material o el poder sujeto que de la relación
(elementos) sobre la que se
económico y ejerce el posesoria
ejerce el contacto o
voluntario sobre la contacto o
poder.
cosa. poder.
' Se sigue libremente a Suárez Sánchez, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. Bogotá: Editorial
Externado de Colombia, Segunda Edición 2013.
' Otros ejemplos, en el contrato de mandato civil (Art. 2142 C. Civil) y contrato de mandato comercial:
CSJ SP rad. 23.719 de 06-09-07. En las relaciones abogado y cliente: CSJ SP rad. 32.196 de 09-09-09; CSJ SP
rad. 32.196 de 20-01-10; CSJ SP rad. 30.268 de 09-12-09. En un contrato donde se apodera del antici
po: CSJ SP rad. 19.562 de 27-04-05. En el empleador que no consigna aportes de seguridad social- CSJ SP
rad. 23.982 de 20-06-07.
De esta manera, el sujeto pasivo, aun cuando siempre lo será el propietario, sin im-
portar en cabeza de quién se encuentre materialmente el bien, también lo será, aparte del
dueño, el poseedor y mero tenedor de la cosa que haya sido objeto del acto de apodera-
miento.
De igual forma, será irrelevante si se trata de una persona natural o jurídica pues tan-
to una como otra podrían ser propietarias, poseedoras o tenedoras de bienes.
Sobre dicho eje temático ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
(...) cuando un tercero ha cometido delitos sobre los bienes que hacen parte
del patrimonio económico de una persona, se mantiene vigente la presunción
constitucional de buena fe acerca de su origen, la cual solamente se derrumba
como consecuencia del agotamiento del respectivo proceso dentro del cual se es-
tablezca su procedencia, salvo cuando su origen ilícito se determina en la inves-
tigación que se adelante por la presunta conducta delictiva del tercero, aspecto
este que adquiere relevancia dentro de la dogmática penal y que no ha sido
ajeno para la doctrina, que ha sostenido:
“En el ejemplo propuesto del sujeto que se apodera del bien hurtado por otro,
hay efectivamente una conducta delictiva y es fundada la objeción de Barrera
Domínguez a la proposición de Giuseppe Maggiore, quien niega esa conducta
punible dándole otra ubicación. El hecho no es desincriminable con la idea de
que el primer ladrón carecía de derecho sobre la cosa de la cual se apoderó ilíci-
tamente. Este tiene, en verdad, un interés económico y precisamente para apro-
vecharlo consumó la sustracción. Pero ese interés no es válido ante el derecho re-
presor. La cosa sucesivamente desplazada no deja de pertenecer al dueño origi-
nal, es decir, a quien la tenía legítimamente.
Ipara reclamar contra el daño, porque la única perso-
na perjudicada es quien ha constituido previamente su derecho, esto es, quien la tiene
como su propiedad o como parte de su patrimonio. La primera sustracción no ha roto ni
menos hecho desaparecer el vínculo entre la cosa y el dueño, que continúa siéndolo a
pesar del apartamiento. La segunda sustracción, el hurto del ladrón al ladrón, es delictiva
pero en perjuicio del legítimo propietario. (Sentencia de Casación SP, 2013, rad. 40830)
En lo atinente al bien jurídico y el sujeto pasivo la Corte Suprema de Justicia ha expresado
lo siguiente:
(...) 1. El bien jurídico del patrimonio económico tutela las relaciones posesorias que
puede tener una persona sobre un bien, sea éste material o inmaterial, por eso, se protege
incluso el fluido eléctrico, los servicios de telecomunicaciones, entre otros, los cuales no
tienen en sí aprehensibilidad.
Pese a las categorías civiles, el derecho penal va más allá al amparar todas las
vertientes posibles en relación con los bienes (muebles e inmuebles), pues no está limitada
solamente al propietario, sino también al poseedor, tenedor o usuario de la cosa, siempre
que ese nexo sobre el bien sea lícito.
REGLAS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CODIGO PENALY SU FUNCION 637
En efecto, la propiedad, también llamada dominio, de acuerdo con lo normado en el

artículo 669 del Código Civil, es el derecho real sobre una cosa corporal para gozar y
disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la Ley o contra derecho ajeno. Tiene tres
elementos que la configuran: derecho a servirse de la cosa, a disponer de ella y hacerla
fructificar o producir, es decir, las facultades de uso, goce y disposición. En virtud de esta
última el titular puede enajenarla por alguno de los múltiples contratos que ofrece la
legislación civil y comercial.
La posesión, por su parte, conforme con el artículo 762 del citado ordenamiento privado,
es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, reputándose así el
poseedor como dueño mientras otra persona no justifique serlo.
En tanto que la mera tenencia, según el articulo 775 ibidem, es la que se ejerce sobre la
cosa, no como dueño, sino en su lugar o a su nombre, esto es, reconociendo el dominio
ajeno, como por ejemplo en el caso de usufructuario o el usuario.
(...)
3. Así las cosas, en el ámbito penal se reputa como sujeto pasivo de un atenta do
patrimonial no sólo al que tiene el derecho de dominio sobre la cosa, sino to da
persona que aún sin título alguno que justifique la tenencia sobre el bien, lo tiene
lícitamente en su esfera de custodia y disposición de hecho, es decir, la cosa mueble
es ajena para quien no tiene esa posesión en sentido penal. (Sentencia de Casación
SP, 2012, rad. 33418).
Cualquier persona puede realizar el delito. El sujeto activo puede ser amplificado mediante:
i) . La autoría, art. 29. Ley 599 del 2000.
ii) . La participación, art. 30. Ley 599 del 2000
2.3. La conducta y el resultado
El verbo rector utilizado por el legislador es “apoderarse" el cual según la RAE significaría
“Hacerse dueño de algo, ocuparlo, ponerlo bajo su poder". Dicha conducta exige de una operación
material a través de la cual el sujeto activo de forma directa o por intermedio de otra se apropia
ilegalmente de un objeto que no le pertenece.
Sin embargo, determinar el momento consumativo (es decir, cuándo existe un verdadero
apoderamiento o cuándo ha finalizado la fase de tentativa) resulta sin lugar a dudas altamente
complejo.
No obstante, existe coincidencia en aceptar que la mejor teoría es sin lugar a dudas la tesis de la
disponibilidad según la cual el delito de Hurto se consuma cuando el sujeto activo, luego de realizar
el desplazamiento físico de la cosa mueble ajena desde la esfera patrimonial del sujeto pasivo hasta
su propio ámbito de dominio ilegítimo, genera la posibilidad de realizar materialmente actos
dispositivos sobre la cosa apoderada, de la cual carecía antes de su consecución física.
Así pues, y de forma ejemplificativa se tiene que el Hurto queda consumado en los siguientes
eventos:
i) . Al momento en que fraudulentamente se traslada o transfiere el dinero de una cuenta a
otra, o de un Banco a otro y, por tanto, las acciones posteriores orientadas a sacar de tal cuenta el
dinero simplemente obedecerían al agotamiento de la conducta punible. Cosa distinta ocurriría
cuando, en vez de una transferencia, el medio comisivo consiste en el retiro del dinero porque,
justo allí, es que se consumaría el delito. (Auto Interlocutorio AP 1397, 2018)
ii) . Cuando se presenta el apoderamiento en un apartamento, el Hurto se consuma en el
instante en que el bien es extraído de la órbita de protección de la propietaria al salir de dicho
inmueble, sin que sea necesario que los atracadores deban adicionalmente marcharse también del
edificio en donde se ubica el apartamento (Auto Interlocutorio AP 5222,2018).
iii) . Al superar las fronteras físicas de una firma comercial con el dinero, los asaltantes
consumarían el delito de Hurto (Sentencia de Casación SP, 2005, rad. 51558).
iv) . En lugares amplios como centros comerciales o bancos, hasta que los asaltantes no
salgan de tales lugares no es posible predicar la consumación del delito. Además, como bien lo
explica el Tribunal Supremo Español no existiría consumación "si no se había superado los
controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera
perdido el control sobre el objeto sustraído” (STS 352/2013, 30 de enero de 2013).
Adicionalmente, nos explica MUÑOZ CONDE que "el apoderamiento material sin
disponibilidad, porque el ladrón es sorprendido in fraganti o porque es seguido de persecución
ininterrumpida, constituyen tentativa; y la disponibilidad, aunque momentánea, consuma-
ión”. (Muñoz Conde, 2019)
Al respecto, nos ha dicho la Corte Suprema Justicia, Sala de Casación Penal, lo siguiente3:
La ejecución y la consumación de la conducta delictiva, corresponden a la estructura
del iter criminis. En este caso, se aludirá a la consumación, por ser este el aspecto
relacionado directamente con el problema jurídico a resolver conforme a los
planteamientos del censor.
El impacto en el bien jurídico protegido y la adecuación de la conducta desplegada al
tipo legal, han sido principalmente los criterios de los que la doctrina y la jurisprudencia
se han valido para explicar la consumación del punible de hurto. En ese ámbito
conceptual, el problema de la consumación se ha pretendido resolver con diferentes
criterios, ubicados ya en el terreno de lo físico, ("aprehensio rei") ora en lo social,
dependiendo de la manera como se ejerza la vigilancia de la cosa mueble ("amotio ",
ablatio ") o en lo jurídico según el desplazamiento de los derechos patrimoniales,
especialmente en cuanto al poder o disponibilidad sobre ella se refiere ("illatio ") o,
también, en lo económico, se
’ Un resumen de todas las teorías en: Sanguino Madariaga, Alirio. Delitos contra el patrimonio
económico en la jurisprudencia. Segunda edición. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín, 2010, pp.
54-109.
gún la forma como el sujeto activo disfrute o se lucre efectivamente del objeto material
("locupletatio ").
La Jurisprudencia de la Sala , como lo subraya la Delegada, refiriéndose a la discusión
que desde los romanos se ha suscitado en tomo al momento consumativo del hurto, ha
señalado que ninguno de las criterios propuestos ofrece la solución satisfactoria al asunto
examinado, sosteniendo que es "una verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u
otra forma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el
contenido y el ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su alcance dentro
del marco típico que cada legislación le haya impuesto confrontándolo para efectos de su
adecuación con las específicas circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo
contrario, o se podría caer en un abstracto cientificismo lejano de la normatividadpositiva o
en i'dtimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora del hecho objeto de la adecuación
Cabe recordar, que, para la descripción de este reato, el legislador del código penal del
año 36, aludió al verbo "sustraer", en cambio, para el delito de robo que entonces se
tipificaba como delito autónomo, utilizó el reflexivo "apoderarse". En el código de 1980, al
desaparecer el robo como delito "per se "para convertir el factor violencia, que o
caracterizaba, como elemento que factoriza el hurto calificado, prescindió de la expresión
"sustraiga ", para reemplazar el verbo rector por el que se empleaba en el robo y, desde
luego, existe una diferencia más que semántica en estas dos expresiones, como que
"apoderarse", implica, con el reflexivo ("se") que la cosa mueble objeto del delito, más que
salir de órbitas de vigilancia o custodia del dueño, poseedor o tenedor, se efectúa u cambio,
que implica, en principio una separación fáctica de la cosa mueble y, también, un
desplazamiento patrimonial, transitorio, de quien ejercía el derecho real a quien, con dicha
acción, pretende indebidamente realizarlo.
Es conveniente recordar, que para la descripción típica del supuesto de hecho, el
legislador se vale de una acción, empero, en la vida real, el juez o el intérprete, para los
efectos de la adecuación típica, enfrenta un caso o una situación de mayor complejidad, que
ninguna manera permite asimilar un evento a otro, de ahí la importancia de examinar cada
caso en particular.
Es factible que, en determinados sucesos, el apoderamiento se efectúe de manera
prácticamente instantánea (caso del hurto con destreza, v.gr.) y que en otros requiera de un
tracto sucesivo que recorra todo un "iter criminis", en el que se puedan apreciar fases
equívocas e inequívocas de su ejecución, justamente entre tanto, según la modalidad del
hecho, se obtengan los desplazamientos, tanto de orden físico como jurídico, éste último en
el plano patrimonial.
La consumación del hurto, está entonces condicionada, en cada caso concreto, a que con
la conducta se realicen, objetiva y subjetivamente, los elementos típicos, esto es, voluntad de
apoderamiento, previa su representación, acompañada del ánimo de lucro, con el fin de
establecer si el bien salió de la esfera patrimonial o de custodia de quien la tenía o ejercía,
para entrar en la del autor. La víctima, como ya de antes lo había señalado la Sala, pierde
transitoriamente la
protección o dominio sobre el bien, al no poder disponer de él libremente. (Sentencia de

Casación SP, 2003, rad. 16638)
Igualmente, ha explicado la Corte lo siguiente:
La jurisprudencia de la Corte, sin tomar partido en esta vieja polémica, ha entendido
que el delito de hurto se perfecciona o consuma en el momento en que la cosa mueble sale
de la esfera de custodia, control o vigilancia de su dueño o poseedor y el sujeto agente
tiene la oportunidad de disponer de ella asi sea por breve lapso. El tener el delincuente
esa disponibilidad del bien, es lo que marca la separación entre el delito imperfecto y el
consumado. Así lo ha señalado ¡a Corporación entre otras, en sentencias del 10 de julio
de 1984 (M.P. Gustavo Gómez Velásquez); sentencia del 23 de julio de 1986y sentencia del
29 de octubre del mismo año.
Siguiendo estas orientaciones, forzoso es concluir que el delito de hurto de que da
cuenta este proceso, no obtuvo su consumación como lo alega el abogado recurrente,
porque en ningún momento los procesados lograron sacar el bien de la esfera de dominio
o vigilancia del sujeto pasivo de la infracción para llevarlo a la esfera de disponibilidad o
ámbito de dominio de los acusados. No existió aquello que los autores denominan como
un desapoderamiento y un correlativo apoderamiento de la cosa, asi sea por breve tiempo
por parte de los procesados.
Se afirma lo anterior, porque conforme lo pone en evidencia el proceso, los propietarios
del bien y las autoridades de policía, tenían conocimiento de que se iba a perpetrar el
delito y adoptaron las medidas pertinentes, disponiendo de un fuerte operativo que
permitiera la captura de los delincuentes por parte de las autoridades, como efectivamente
ocurrió, sin que aquellos pudieran disponer en ningún momento de los objetos sustraídos,
que siempre estuvieron bajo el ámbito de control y vigilancia de sus dueños. No hubo, por
tanto, por parte de los acusados disponibilidad del bien, ni siquiera por breves momentos,
y sin esa disponibilidad no es posible tener por consumado el hurto. Como lo expresa el
profesor Sebastián Soler: “...El apoderamiento hace referencia a la posibilidad inmediata
de realizar sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de la que se carecía antes de la
acción, porque la cosa estaba en poder de otra persona fuese poseedor o simple tenedor.
En consecuencia, el desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio del hurto,
sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición. El hurto no está
en la acción de tomar la cosa, sino en la de usurpar el poder sobre ella... ” (Derecho
Penal, tomo IV, pág. 174). (Sentencia de Casación. Radicado N° 7039, 1993)
Un claro ejemplo de desapoderamiento sin apoderamiento lo tendríamos en el cajero de un
almacén que toma un producto electrónico y lo oculta en un lugar secreto del local para esperar a
que todos se vayan y poder llevárselo sin ser visto.
La consumación del delito que consistiría en lograr el resultado previsto por la conducta
punible estudiada (esto es, el apoderamiento de la cosa) no de e con un irse con e agotamiento
del Hurto que se presenta si se logra el propósito o fina i espec ica e obtener un provecho a partir
del correspondiente ilícito. En consecuencia, para imputar el Hurto consumado basta con que el
bien sea sacado por comp eto e esfera e omi
Tipo objetivo Tipo subjetivo
Conducta Resultado Finalidad especial (adicional al

dolo)
Cualquier acción idónea La conducta debe realizarse
para lograr desposeer de la cosa Consiste en el apodera- con el propósito de obtener un
al sujeto pasivo u obtener el miento que el sujeto activo provecho para sí o para otro.
apoderamiento de ella; Vgr. La logra de la cosa cuando de
aprehensión física, la remoción, forma simultánea se presenta:
la reubicación o en el caso de i). Una desposesión de la
Hurto por medios informáticos la cosa por parte del sujeto
conducta consistiría en superar pasivo dado que ésta sale de
las medidas
de seguridad informáticas su esfera de dominio, y
manipulando un sistema ii). La obtención de una
informático, una red de sistema mínima disponibilidad de
electrónico, telemático u otro dicha cosa sustraída por parte
medio semejante, o suplantando del sujeto activo.
a un individuo ante los sistemas
de autenticación y de
autorización establecidos.
Fase del Iter criminis: Si logra conseguir la fina-

Fase del Iter criminis:
etapa ejecutiva. lidad por la cual actuó se presenta
etapa consumativa.
Consecuencia jurídica: si un agotamiento del delito que en
Consecuencia jurídica: nada incide en la imputación del
el sujeto activo únicamente para que se considere que el
realiza la conducta y NO punible pues es una etapa que
Hurto se ha consumado y NO NO hace parte del Iter criminis.
logra el resultado, el Hurto quedó en grado de tentativa, el
queda en grado de tentativa. sujeto activo debe lograr el
resultado previsto en la Ley.
a los órganos lo que existirá es otro delito denominado Tráfico de órganos, (Ley 1805, 2016).
En cambio, la sustracción de un cadáver o sus partes (salvo que tengan valor económico) no
quedarían abarcados por el Hurto, podrá constituir otro delito (Artículo. 204. Ley 599 del 2000,
irrespeto a cadáveres).
La energía eléctrica no podría ser objeto de Hurto, pero sí los elementos que se utilizan para
transportarla. En consecuencia, el apoderamiento de energía y similares es un delito autónomo
denominado Defiaudación de fluidos (Artículo 256. Ley 599 del 2000)
2.5. Elementos normativos
Se debe tratar de una cosa mueble ajena.
Las redas son las siguientes:
i) . Es mueble toda cosa corporal que pueda transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ella a sí misma como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se mueva por
una fuerza externa, como las cosas inanimadas. No aplica el concepto civil según el cual existen los
denominados bienes inmuebles por adhesión o por destinación. Los bienes inmuebles están
protegidos por otras disposiciones jurídicas, por ejemplo, los artículos 261 y ss (Sentencia de
ii)Otras
. Esprecisiones
ajeno aquelenbien
puntoque
de no
la tentativa seríandelasforma
le pertenece siguientes:
total (porque, inclusive, la propiedad
parcial del bien viabiliza el Hurto, denominado entre condueños).
Si una persona se apodera de una tarjeta de crédito o débito, sin conocer la clave, e intenta
conDicho carácter de ajenosacar
ella infructuosamente se pierde cuando
el dinero se trata
de un cajerode:automático, ¿habría tentativa punible?
a)La. jurisprudencia
Una res nulliusespañola
o cosa de nadie, dentro
que sí de las cuales se encuentran
punible tres clases:Sin
1 las cosas
considera existe una tentativa de hurto. mbargo,
abandonadas voluntariamente por sus dueños; 2) los objetos arrojados por e. mar; y 3) los tesoros.
un sector de la doctrina colombiana (Vgr. Edgar Escobar López) piensa que se ¿rata de una
Con relación a los animales bravios o salvajes no aplicaría la disposición de Hurto, sino otras, por
tentativa el
ejemplo, inidónea o delito
delito de imposible
Caza ilegal y que
artículo porLey
336. lo tanto quedaría
599 del impune o no sería delito.
2000, etc.
b) . La res comunes ómnium o res nullius extra commercium que serían las cosas de las que
cualquier persona ¿qué
No obstante, puedehacer
disponer
ante yunhacer usoautomático
cajero (Vgr. la luzque
deladmitiría
sol, el aire, el aguanúmero
cualquier corriente
pordeuna
un
río, etc.)
imperfección del mismo o que la suerte favoreciera a quien dígita un número al azar y lograra
retirar
c) .elLa
dinero? Estaríamos
res deperditti en presencia
(cosas perdidas) de
queunserían
Hurtoaquellas
consumado
cosaspues la acciónque
extraviadas quepor
prima facie
esa causa
dejan de pertenecerle
era inidónea pasó a aconvertirse,
alguien y no
porserían ajenas.
las particularidades del caso, en una acción idónea para el
desplazamiento
2.6. Nexo causal patrimonial.
e imputación objetiva
Deberá
Así mismo,
existirsiunlanexo
cuenta
causal
estáentre
vacíalayacción
no tiene
idónea
dinero
de desposesión
estaríamos eny elpresencia
efectivo de
apoderamiento
una acción
de la cosa por
inidónea (causalidad).
ausencia de objeto material. Idéntica solución debe dársele al caso en el cual la
persona bloquea
Así mismo, selarequerirá
tarjeta una
quevez se percata
el sujeto activodecree
la pérdida dejurídicamente
un riesgo la misma y sin que aún sede
desaprobado hubiese
lesión
generado ninguna pérdida de dinero, y así es imposible retirar el dinero
al bien jurídico del patrimonio económico (lesividad) que se concreta en el resultado. (Sentencia de Casación.
Radicación N° 22164,
De esta manera, 2007).
reviste especial importancia el análisis de casos cuya lesión insignificante no
2.4. Objeto
implique material
la creación de un “verdadero riesgo” para el bien jurídicamente protegido, porque ante esa
situación la conducta
La cosa es tododel autor de
“bien” serácarácter
atípica objetivamente.
corporal, razón por la cual se descartarían los bienes
inmateriales (los cuales estarían protegidos por otras disposiciones, por ejemplo, los delitos contra
los derechos de autor).
También quedarían abarcadas por el Hurto las prótesis y las partes anatómicas del cuerpo
humano ya separadas o la sangre humana almacenada (sin embargo, con relación
Sobre la aplicación de criterios de imputación objetiva y cómo en un caso concreto de Hurto

podría la conducta ser atípica objetivamente por ausencia de atribución normativa de dicho
comportamiento (lo que hace fundamental que el Fiscal siempre, en todo caso y para todos los
delitos, examine los criterios de imputación objetiva) se puede esgrimir el siguiente ejemplo al que
hemos denominado El caso de los azulejos-.
El 08 de enero de 2002, Francisco J.S., empleado de la Alcaldía de Macando, sustrajo
de las instalaciones del baño del personal de la “Secretaria General", dos azulejos4 tipo
“Vickri”, que devolvió diez días más tarde, tras haber reconocido ese hecho ante
autoridades administrativas de la municipalidad que lo habían interrogado al respecto. El
valor de los azulejos era de unos 500.000 pesos por representar unos ladrillos vidriados
de colección.
El empleado señaló que esos dos azulejos se hallaban caídos en el interior de uno de los
baños, de reciente construcción para la fecha; que él creyó que habían sido dejados allí
porque no servían; que entonces los tomó, los “ocultó entre sus ropas”y luego los puso en
su bolso y los llevó a su domicilio para ponerlos en su baño. Aclaró también que se dio
cuenta de que los azulejos pertenecían a la pared del baño, pero, debido a que en el
exterior había otros azulejos iguales rotos, pensó que ellos también iban a ser tirados, por
lo que consideró oportuno llevárselos, en razón de que él los necesitaba para una
refacción en su vivienda, teniendo en cuenta además que de ese modo no perjudicaba a
nadie.
Igualmente se demostró que aun cuando tales azulejos, por su costo, representaba un
patrimonio importante para la Alcaldía, existía una política institucional reglamentada
según la cual todos los azulejos que se desprendieran debían darse de baja de forma
inmediata arrojándolos afiiera de la dependencia porque su reparación constituía un gasto
innecesario. (Sancinetti, 2016)
Un caso como este se soluciona de la siguiente manera:
i) . Inicialmente debe justificarse por qué no se selecciona el delito de Peculado por
apropiación y sí el de Hurto.
La razón es simple: aun cuando Francisco J.S., es un servidor público, como lo exige el
artículo 397. Ley 599 del 2000, éste carece de disponibilidad jurídica o material respecto de los
“azulejos” como bienes del Estado.
i). Así mismo, deben agregarse como elementos normativos y descriptivos complementarios
del Hurto simple las siguientes circunstancias de agravación punitiva:
a) . Se tratarían los azulejos de objetos expuestos a la confianza pública por destinación,
artículo 241, numeral 7.
b) . Dada la calidad de empleado público de Francisco J.S., éste tendría una especial relación
material y física con el objeto que generaría sobre él un sentimiento de fe y segu ridad, lo que
implicaría la atribución de un hurto agravado por la confianza que el pro
' Diccionario de !a Real Academia Española: “Azulejo, del ár. hisp. azzuláy¡j[a].\. m. Ladrillo vidriado, de
varios colores, usado para revestir paredes, suelos, etc., o para decorar .
pietario (la Alcaldía Municipal) depositara en el servidor público, acorde lo establecido en el

artículo 241, numeral 2.
ii) . En punto del juicio de adecuación típica objetiva inicial se tiene que:
a) . El bien jurídico protegido, en este caso, es el patrimonio económico de una entidad del
Estado (sujeto pasivo) y consistente en la propiedad que como relación posesoria legítima se tiene
sobre los azulejos.
b) . El sujeto activo sería Francisco J.S., en calidad de autor directo.
c) . El objeto material serían los “azulejos”, satisfaciéndose los elementos normativos
(consistente en ser muebles ajenos y expuestos a la confianza pública por destinación) en el hecho
de que tales bienes pertenecían a la Alcaldía y NO a Francisco JS, siendo los azulejos bienes
transportables que fueron destinados a la confianza pública de todos los servidores públicos que
ingresaran al baño de la Secretaría General de la municipalidad.
d) . La conducta de “desposesión” consistió, según relato del caso concreto, en lo siguiente:
“los tomó, los ocultó en su ropa y los puso en su bolso” (sustracción).
e) . El resultado relativo al “apoderamiento” se produjo cuando Francisco J.S., salió de la
Alcaldía con los azulejos y los llevó a su domicilio.
f) . En punto del complemento descriptivo de haberse aprovechado el sujeto activo de la
confianza en él depositada por el sujeto pasivo, se tendría que este se configuró porque Francisco
J.S. llevó a cabo la anterior conducta valiéndose de su calidad de empleado o servidor público de la
Alcaldía, justamente en el baño del “personal” al que solamente podían ingresar miembros de dicha
dependencia.
g) . En cuanto al nexo causal se tiene que el haber tomado, ocultado en su ropa y puestos en su
bolso los azulejos fue lo que causó el desplazamiento patrimonial o la pérdida de la propiedad de
tales azulejos a la Alcaldía, por cuanto si suprimimos mentalmente la acción de haber tomado los
azulejos desaparecería el desplazamiento de tales bienes muebles.
iii) . Sin embargo, el análisis de imputación objetiva impide la atribución normativa de tal
comportamiento a su autor por las siguientes razones:
a) . Es cierto que Francisco J.S., con su comportamiento creó un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión al patrimonio económico de la Alcaldía Municipal por cuanto, como lo
plantea el caso, primero, en punto de la lesividad, se tiene que el alto costo de los azulejos
($500.000) al representar un patrimonio importante para la Alcaldía, conllevó su apoderamiento una
lesión a la propiedad de la entidad estatal y, segundo, es claro que no existía autorización jurídica
(competencia) para que Francisco J.S., pudiera sustraer dichos azulejos de la municipalidad
(primer nivel de imputación objetiva).
b) . Sin embargo, es claro que no se logró satisface el segundo nivel de imputación objetiva
puesto que el riesgo jurídicamente desaprobado creado por Francisco J.S., no se concretó en el
residtado porque INEVITABLEMENTE, si éste no se hubiese llevado los azulejos, de todas
formas, la Alcaldía, por disposición reglamentaria, los habría arrojado al exterior.
En este punto, es importante recordar la tesis de la evitabilidad como criterio negativo del
Al respecto se tiene que, la prohibición contenida en el principio de igualdad (artículo 7, Ley

599 del 2000) según la cual, si el curso de los hechos coincide totalmente con el que se hubiera
producido manteniéndose dentro del riesgo permitido, tampoco se puede manejar de modo distinto
la imputación de su resultado. El ejemplo que nos trae acá ROXIN es el siguiente:
El director de una fábrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de
cabra china para su elaboración, sin desinfectarlos previamente como estaba
prescrito. Cuando las trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco mueren.
Una investigación posterior da como resultado que el desinfectante prescrito
hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Eu- ,t
ropa .
En dicho caso se excluiría la imputación al tipo penal por falta de realización del riesgo no
permitido.
El profesor Fernando Velásquez expone este sub-criterio de la siguiente forma:
De igual manera no puede haber imputación objetiva del resultado en aquellas
situaciones en las que el sujeto activo perpetra una acción peligrosa, pero ella está
autorizada porque falta la realización del riesgo no permitido; en estos casos, pues
la imputación objetiva presupone que el agente rebase el límite de la autorización y,
con ello, la creación de un peligro no permitido (...) El evento más sencillo [acá el
profesor Velásquez se refiere al ejemplo arriba citado de Roxin sobre el fabricante
de pinceles] es el que se presenta cuando la superación del riesgo permitido no
repercute sobre el resultado configurado en concreto. (Velásquez F. , 2013)
v). En todo caso, si la Reglamentación aludida de eliminación de los azulejos no existiera
(hipotéticamente como una variante del caso), no podría de todas formas procesarse a Francisco
J.S., dado que su conducta a nivel de tipicidad subjetiva carecería de dolo por error de tipo.
Esto fácilmente puede concluirse así:
a). Error de tipo sobre el primer nivel de imputación objetiva:
- Si bien es cierto que Francisco J.S., sabía que se estaba apoderando de unos azulejos que
pertenecía a la Alcaldía, también es verdad que él DESCONOCÍA la lesividad de su actuar porque
conforme al caso él CREÍA que con su conducta “no perjudicaba a nadie”.
- Lo anterior jurídicamente implica que Francisco J.S., actuó en un error de tipo (art. 32.10
CP) con relación a los hechos que se adecuaban al primer nivel de imputación objetiva conocido
como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, por cuanto pensó que no existía perjuicio
alguno (error sobre la lesividad de su conducta).
- En consecuencia, NO EXISTE DELITO DE HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA
por cuanto se trataría de una conducta típica a nivel objetivo pero ATÍPICA A NIVEL SUB-
JETIVO POR FALTA DE DOLO.
’ Roxin, op. cít. pág. 375. En el libro Casos que hicieron doctrina en el Derecho Penal, coordinado por Pa-
blo Sánchez-Ostiz Gutiérrez de editorial La Ley, se encuentra a partir de la página 143 relatada la historia real
del caso del “fabricante de pinceles”.
b). Error de tipo sobre el segundo nivel de imputación objetiva:

Además, Francisco J.S., también DESCONOCÍA que su conducta lesiva se hubiese concretado
en el desplazamiento patrimonial, porque al ver en el exterior otros azulejos igualmente rotos y que
se hallaban caídos pensó o creyó erradamente que también los iban a tirar. Lo anterior jurídicamente
implica que Francisco J.S., actuó en un segundo error de tipo (Artículo. 32.10. Ley 599 del 2000),
con relación a los hechos que se adecuaban al segundo nivel de imputación objetiva conocido como
realización del riesgo en el resultado, por cuanto pensó que así actuara conforme a derecho no
llevándose los azulejos, de todas maneras, iban a ser arrojados.
3.1. El dolo
El agente debe CONOCER (con certeza o probabilidad) lo siguiente:
i) . Que se está apoderando (los hechos que encuadran en la conducta y el resultado).
ii) . Que se trata de una cosa (los hechos que encuadran en el objeto material).
i i i). Que dicha cosa es mueble ajena (los hechos que encuadran en el elemento normativo).
iv) . Que su acción de sustraer la cosa es la que causa el desplazamiento patrimonial (los hechos
que encuadran en el nexo causal).
v) . Que su acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión o perjuicic al
patrimonio económico y que dicho riesgo se realizó en el resultado (los hechos qv encuadran en la
imputación objetiva).
Así mismo, el sujeto activo deberá QUERER o, por lo menos, DEJAR LIBRADA AL AZAi la
ocurrencia de los anteriores hechos.
3.2. El ingrediente subjetivo especial
La conducta se debe realizar con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. Por la
palabra “otro” debe entenderse “alguien” que NO sea el propio sujeto pasivo.
Lo anterior porque este elemento subjetivo especial o animus lucrandi es una especial
motivación que debe existir para quien lleva a cabo la conducta criminal.
Por lo tanto, si se busca beneficiar al sujeto pasivo la conducta sería atípica (Ej. El ca so del
amigo de un pintor que se apodera de un cuadro elaborado por este para ponerlo a concursar dado
que cree fervientemente en su talento).
Adicionalmente, algunos autores consideran que el propósito del aprovechamiento debe ser
ilícito y que por lo tanto si una persona se apodera de un bien mueble ajeno para pagarse una deuda
que tiene con éste el sujeto pasivo, no existiría Hurto, sino a lo sumo un Constreñimiento ilegal o se
trataría de una conducta atípica.
Ahora bien, de la configuración típica del delito de hurto establecida en el artículo 239 del
Código Penal hace parte el ingrediente subjetivo “propósito de obtener provecho", cuya intención
orienta al que se apodera de la cosa mueble ajena.
Así pues, conforme con su descripción típica, el hurto se consuma cuando el autor o partícipe
logran sacar de la esfera de dominio de la víctima la cosa mueble ajena para
Articulo 240. Hurto calificado. <Artículo modificado por el
artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguien-
Enunciado normativo tes La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el
hurto se cometiere:
1. Con violencia sobre las cosas.
Artículo 240. Hurto calificado. <Artículo modificado por el
articulo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguientes
La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto
Enunciado normativo se cometiere:
2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o in-
ferioridad o aprovechándose de tales condiciones.
artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguientes
La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto
Enunciado normativo se cometiere:
3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa
o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias
inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores.
Sí tienen el carácter de lugar habitado los toldos gitanos, las cuevas que ocupan los indigentes,
las instalaciones hechas con ruinas de monumentos.
En conclusión, la clave se encuentra en la regularidad o continuidad que se tenga en habitar el
lugar determinado.
Se consideran dependencias inmediatas el solar, las huertas, las pesebreras, los almacenes, los
viveros, los garajes, los palomares, las piscinas, etc. La dependencia inmediata requiere que tengan
posibilidad de comunicación interna con el recinto habitado de que hace parte y que estén definidas
por un cerco. (Pérez, 1986; Sentencia de Casación. 03 de febrero de 1953 y SP 04 de junio de
1962).
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la expresión lugar habitado no
comprende los lugares de trabajo.
En cuanto a los hoteles y similares, la calificante cobijaría únicamente la habitación del huésped
y no los espacios comunes.
Artículo 240. Hurto

calificado. <Artículo modificado por el
artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el
Enunciado siguien-
tes La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el
hurto se cometiere:
4. Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa,
ganztla o
Escalar significa subir, trepar por una gran pendiente o altura. Pero también significa desde el
punto de vista penal bajar. No interesa si el escalonamiento se emplea para salir o para entrar al
lugar donde se encuentra la cosa. Para que haya escalonamiento debe presentarse un esfuerzo físico,
actividad o artificio adicional al que normalmente se utiliza por una persona. En fin, escalar
significa entrar por una vía que no es la destinada a ese efecto, como lo advierte la doctrina (Barrera
Domínguez, 1994; Pérez Pinzón, 1992; Sanguino Madariaga A. , 2010).
Las llaves falsas son las copias que no utiliza el dueño. Las llaves sustraídas son las verdaderas
que emplea el dueño. Las ganzúas son alambres fuertes y doblados por una punta, a modo de garfio,
con que, a falta de llave, pueden correrse los pestillos de las cerraduras.
El domicilio comprende cualquier sitio en que una persona habite o se hospede, llámese casa,
Cuando se choza,
apartamento, apoderan de una cambuche,
camarote, tarjeta de crédito y se extrae
pieza, barraca, dinero
etc. Es de ésta
el sitio se asimila
destinado a una
a morar, asíllave
sea
sustraída. Y si es una
transitoriamente, con tarjeta débitodey permanecer
o sin ánimo conoce además
allí. la clave se aplica
(Sanguino el mismo
Madariaga, 2010).calificante. Pero si
adicionalmente,
Lo arbitrariohackea
es igualla aclave entonces
sin permiso el orden
o sin calificante será
judicial por superar
(Duque las seguridades
Ruiz, 2015). Engañoso
electrónicas.
implica que sí existe consentimiento, pero viciado por un error del titular del patrimonio
económico. Clandestino
En cambio, abrir una es igual
caja a secretamente
fuerte con su claveo de forma
para oculta sin
apoderarse deque nadie
bienes NOse constitu
dé cuenta.
ye hurto
calificado sino simple
La expresión lugar(salvo que emplee
habitado un sistema
no comprende lascomputarizado y pueda considerarse
tiendas del excursionista que tenía
en despoblado, las
seguridades electrónicas).
carpas en que se aleja la tropa del ejército o vehículos donde ocasionalmente se duerme.
Articulo 240. Hurto calificado. <Artículo modificado por el
articulo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguien-
tes
La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años
Enunciado normativo cuando se cometiere con violencia sobre las personas.
Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga
lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y
haya sido empleada por el autor o participe con el fin de
asegurar su producto o la impunidad.
Se puede tratar de violencia moral o de violencia física. Por lo tanto, no interesa, vr. gr., si el
arma es real o simulada dado que de todas maneras eso causará intimidación (Salgado Vásquez,
1974; Mesa Velásquez, 1976).
La violencia física es la causada cuando al despojar de la cosa, la persona sufre efectos
nocivos o dañinos de forma simultánea al desplazamiento patrimonial.
Utilizar sustancias alucinógenas o similares como la burundanga o escopolamina se considera
una forma de violencia, que subsume el numeral 2.
Si se intimida con un mal inminente mientras se realiza el hurto se imputa el agravante. En
cambio, si se trata de un mal futuro y un hurto futuro se habla de Extorsión.
artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:
>
La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión
Enunciado normativo cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus
partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve
en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la
custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la
sexta parte a la mitad.
Articulo 240. Hurto calificado. <Artíctdo modificado por el
artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguientes
La pena será de cinco (5) a doce (12) años de prisión cuando
Enunciado normativo el hurto se cometiere sobre elementos destinados a
comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas,
telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión o
distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la
prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.
Con relación a este calificante es fundamental aclarar que el mismo no hace referencia al
apoderamiento de las comunicaciones, la energía eléctrica, el gas domiciliario o el agua, pues para
tales conductas existen otros tipos penales (Vgr. Defraudación de fluidos, art. 256).
Por el contrario, aquí se aludiría específicamente al acto de aprehensión y desposesión de los
elementos destinados al transporte de tales fluidos.
El hurto de teléfono celular no es calificado por virtud del canon 240 en su inciso fi nal del
Código Penal, por supuesto que puede ser por otros incisos, pero no, objetivamente, por el último
inciso.
5. Los agravantes del hurto
Artículo 241. Circunstancias de agravación punitiva.

<Articulo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007.
Enunciado normativo El nuevo texto es el siguientes La pena imponible de acuerdo con
los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres
cuartas partes, si la conducta se cometiere:
1. Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común.
La calamidad es una desgracia que alcanza a muchas personas (vgr. Un terremoto, una
manifestación violenta).
El infortunio afecta a una sola o un grupo cerrado (Vgr. El infarto del dueño de una tienda, un
choque automovilístico).
El peligro es la calamidad o infortunio que no ha ocurrido pero que se avecina (Vgr. La orden
de evacuación por posible tsunami).

<Artículo modificado por el articulo 51 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguientes La pena imponible de acuerdo con
Enunciado normativo los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres
2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño,
poseedor o tenedor de la cosa en el agente.
Elementos del hurto agravado por la
confianza Elementos del abuso de confianza
Tipo objetivo Tipo objetivo

1. Sujeto activo indeterminado 1. Sujeto activo tácitamente calificado
como mero tenedor legítimo de la cosa mueble
ajena.
2. Sujeto pasivo: propietario, poseedor o 2. Sujeto pasivo: propietario o legítimo
tenedor. poseedor.
3. Conducta: acción idónea de apodera- 3. Conductas:
miento. i) . Apropiación. Se utiliza este verbo
rector y no apoderar porque en este delito el
sujeto activo NO le quita materialmente la
cosa al pasivo, dado que se supone que éste
último le ha entregado o confiado el bien al
agente.
ii) . Uso indebido. Utilizarla a pesar de
la prohibición de hacerlo o desbordar el uso
autorizado.
4. Resultado: cuando el apoderamiento se 4. Resultado: se consuma la conducta
consuma mediante el correlativo desapodera-cuando el sujeto activo ha realizado un acto de
miento al salir el bien por completo de la esfera de señorío que se encontraba reservado para el
dominio del dueño, tenedor o poseedor, haciendo dueño o poseedor legítimo.
que pierda cualquier posibilidad de protegerlo. En lo relativo a la apropiación ésta se
cumple en los siguientes casos:
i) . Consunción: esto es, cuando se con-
sume la cosa, se destruye o altera la sustancia
de la misma.
ii) . Enajenación: lo cual se produce me-
diante el traspaso de las cosas por cualquier
título (venta, donación, cesión, etc.) o la
constitución de gravámenes o limitaciones del
derecho de dominio.
iii) . Retención: si el sujeto activo se
queda con la cosa ajena y no la devuelve (se
consuma cuando el sujeto rechaza la restitu-
ción de la cosa).
5. Objeto material: cosa mueble. 5. Objeto material: cosa mueble

6. Elementos normativos: 6. Elementos normativos:
(a) La ajenidad de la cosa mueble ajena. i). Título no traslativo de dominio: son
(b) Aprovechando la confianza depositada aquellos que tan solo otorgan la tenencia del
por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el bien más no su propiedad o posesión. Serían
agente ejemplos de contratos que generan una mera
tenencia: el depósito, la venta con pacto de
reserva de dominio, el comodato o préstamo de
uso, el arrendamiento, etc.
i). Entrega y confianza
7. Nexo causal 7. Nexo causal
8. Imputación objetiva 8. Imputación objetiva

Tipo subjetivo Tipo subjetivo
1. Dolo (artículo 22. Ley 599 del 2000) 1. Dolo (artículo 22. Ley 599 del 2000).
2. Elemento subjetivo especial: con el pro- 2. Elementos subjetivos especiales: no
pósito de obtener provecho para sí o para otro tiene.
Apropiarse de algo conforme la definición gramatical de la expresión significa

tomarla para si, hacerse dueño de ella, y dueño es aquél que ejerce sobre la cosa los
atributos de la propiedad, el uso, el goce y la disposición.
Mientras confiar un objeto a alguien implica someterlo a su tutela, cuidado o
custodia, entregarla implica traspasarla materialmente a un tercero; entrega que de
acuerdo con la descripción típica debe estar precedida por un título no traslaticio del
dominio.
En ese orden, el abuso de confianza supone que entre la cosa apropiada y quien
ejecuta la conducta existe un vínculo jurídico, así no haya entre uno y otra relación
material alguna, originado en el título precario no traslativo de dominio por virtud del
cual aquél ejerce su tenencia.
Así ocurre con quien, por ejemplo, recibe una cosa en condición de depositario o
comodatario, o para que la administre, y por razón del vínculo jurídico asi constituido
excede las facultades que detenta sobre el bien y se apropia del mismo, lo toma para sí y
dispone del mismo.
Se requiere entonces que la posibilidad que tiene el agente de apropiarse del objeto
material del delito esté precedida por una relación jurídica precaria, no constitutiva de
derecho de dominio, pero que suscita un vínculo de derecho que excede de la simple
relación material entre uno y otro, más propia del delito de hurto calificado por la
confianza.
En lo que hace al tipo subjetivo de la conducta examinada, se trata de un delito
eminentemente doloso, que por lo tanto requiere para su configuración que el agente
conozca que en su conducta concurren los elementos objetivos de la especie delictiva y
quiera su realización. (Auto Interlocutorio AP 5310, 2015)
i) . Sentencia de Casación. Radicación N° 22412, 2017:
La distinción, bastante problemática, entre el delito de abuso de confianza y el hurto
agravado por la confianza, puede afrontarse desde una triple perspectiva que involucre
el bien jurídico, la antología de la conducta y el sentido normativo de la misma.
Desde una visión político criminal de las normas penales se puede concluir, por el
énfasis que hiciera el legislador en el principio de lesividad, que la lesión o el riesgo
para el bien jurídico se constituye en la esencia del injusto y de allí la necesaria
referencia a la categoría dogmática de la antijuridicidad como expresión de los
desvalores de acción y de resultado (artículo 11 del código penal).
Se destacan
Desde las ese
siguientes
margensentencias
se puedeen sostener,
punto de la distinción de
igualmente, queambos
sólo delitos: i). CSJ selec-
las conductas
cionadas por el legislador tienen
AP 5310-2015, rad. 42.332, 14 sept. 2015: la aptitud de vulnerar la relación social concreta y
prejurídica
Esa conducta quepunible,
encama ha el sostenido
bien jurídico y que
la Sala, es por la dinámica
de sujeto de los procesos
activo simple, de comisiónde
interacción puede afectarse de diversas maneras, como ocurre con bienes jurídicos
instantánea y de resultado, que se perfecciona cuando el agente, esto es, la persona que como
el dela patrimonio
tiene cosa en razón económico, que sido
de haberle puede lesionarse
entregada o ponerse
o confiada en riesgo
a título mediante de
no traslaticio la
apropiación (abuso de confianza), el apoderamiento (hurto), la coacción (extorsión)
dominio se apropia de ella en favor suyo o de un tercero, es decir, realiza o ejecuta un acto el
engañode(estafa),
externo disposicióno conductas afines (defraudación) que implican respuestas punitivas
de la misma.
diversas dependiendo de la gravedad, modalidad e intensidad del ataque.
so de confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como

expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta
modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de
manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo.
Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de
confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la
víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien
también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a
una relación fáctica.
Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado
acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien
que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto
dice relación con una situación con acento fiictico que el derecho valora como indeseable.
En éste sentido, la Corte ha expresado lo siguiente:
En el primer caso su nomen inris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario
al no devolver al tradente la cosa, a quien la victima se la ha entregado por un título no
traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la
francesa se le denomine a esta conducta "administración fraudulenta ", mientras que en el
evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la
confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al
delincuente su ilegal apoderamiento.
Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa
objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se
exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el
recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias
sociales, sino que la confianza nace del titulo mediante el cual se entrega la cosa, que al no
transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que
sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones
interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido
de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación.
(...)
El señor (......) recibió los dineros, como incluso nadie lo discute, a títido traslaticio de
dominio (donaciones), y que arrasando con las particulares funciones que los estatutos de la
fundación le imponían, dispuso, de fado, como a bien tuvo de ellos, e incluso de buena parte
para su propio beneficio.
No se puede olvidar, como los estatutos lo indican, lo que de paso bien habla de la
similitud de la conducta con la de hurto, que el procesado carecía por completo de poder
jurídico sobre el objeto, aun cuando guardara una relación de confianza con el dueño de los
bienes.
Es más, el ser representante legal de una fundación le imponía el deber de

desempeñar un rol específico (la representación legal), y respetar los espacios de
otros (el tesorero), con el fin de realizar coordinadamente los propósitos de la
persona jurídica, aun cuando desde una perspectiva civilista se pretenda concentrar
en el representante legal de la sociedad todas las funciones y en especial la de
disponer de los bienes de la misma.
En ese orden, podría decirse que el procesado podía comprometer a la fundación
como representante legal, pero lo que no le estaba permitido hacer, porque ninguna
legislación lo autoriza, es apropiarse de los bienes de otros.
En fin, queda claro que (.......) no tenía esa relación jurídica, si se examina su
actuación con el marco jurídico que él mismo ayudó a construir desde las primeras
reuniones en Pedraza (España) y que ahora no se pueden desconocer con el
argumento de que el Representante legal, y no el tesorero, como hablan los es-
tatutos, era quien tenía la facultad de disposición de los bienes, todo con el fin de
tomar jurídica una relación meramente material”.
La confianza en la conducta furtiva agravada (esto es, en el Hurtó) puede provenir de una
relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa
relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque
lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él.
La circunstancia de agravación punitiva derivada de la confianza debe siempre probarse, ya
que no es posible presumirla en ningún caso6 (Sentencia de Casación. Radicación N° 22412, 2017).
ii) . Sentencia de Casación. CSJ SP 4788-2020, rad. 56832, 02 de diciembre de 2020
“Además de establecer, en dicho pronunciamiento, el significado de la confianza en el ámbito
jurídico, la Sala puntualizó, en términos generales, que: i) la confianza requerida para la
estructuración de la agravante debe ser de carácter personal, que es distinta a la «confianza en el
sistema financiero» o la que pueda tenerse frente a una determinada institución o persona pública
o privada por el buen prestigio de que goce o los buenos resultados de su gestión en el
cumplimiento de su objeto; ii) la relación de confianza personal no necesariamente debe ser
bidireccional o recíproca, lo importante es que ella surja del propietario, poseedor o tenedor de la
cosa, hacia el sujeto agente; iii) la confianza no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto, o
puede incluso no coexistir, «pues se trata tan sólo de un situación subjetiva que anima al
propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente, y por ende
a esperar de él que actúe con honestidad frente a los bienes ajenos con los cuales tiene contacto»;
iv) la confianza debe existir al momento en que el sujeto agente entra en contacto con la cosa, con
independencia de que subsista o no al momento del apoderamiento; v) el contacto del sujeto
agente con la cosa no necesariamente debe ser material, pues el hurto no solo puede cometerse
cuando se tiene contacto físico con la cosa, sino cuando ejerce sobre ella disponibilidad material y,
iv) la circunstancia de agravación punitiva debe siempre probarse y no es posible presumirla en
ningún caso”.
CSJ SP 14549-2016, rad. 46.032 de 12 octubre 2016.

<Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> La pena imponible de acuerdo
Enunciado normativo
con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres
3. Valiéndose de la actividad de inimputable.
Se presenta cuando se utiliza a una persona que carece de la capacidad para comprender lo
ilícito de sus actos o para determinarse de acuerdo a esa comprensión según lo dispuesto en el
artículo 33. Ley 599 del 2000.
Si se emplean personas menores de 18 años se comete el delito de Uso de menores de edad
para la comisión de delitos (art. 188-D, adicionado por el art. 7o Ley 1453 de 2011).
El nuevo texto es el siguientes La pena imponible de acuerdo
Enunciado normativo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres
4. Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o
simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma.
Por persona disfrazada se entiende aquella que oculta su rostro o utiliza otro artificio que
impide su identificación.
Se trata en cambio de una calidad supuesta si se hace pasar por quien no es, por ejemplo,
inventando ser un pastor evangélico.
Y simulando una autoridad cuando hace creer al sujeto pasivo que se trata de alguien de la
fuerza pública o del poder público en general. Igualmente, cuando hace creer que tiene una orden
emitida por el poder público.
Enunciado normativo
5. Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en
hoteles, aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u
otros lugares similares.
<Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de
2007. El nuevo texto es el siguientes La pena imponible de
Enunciado normativo acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a
las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:
7. Sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesi-
dad, costumbre o destinación.

Enunciado normativo cuartas partes, si la conducta se cometiere:
8. <Numeral modificado por el artículo 4 de la Ley 1944 de
2018. El nuevo texto es el siguientes Sobre cerca de predio rural,
sementera, productos separados del suelo, máquina o
instrumento de trabajo dejado en el campo.
Algunos consideran que esta causal sólo está referida a bienes del Estado, mientras que otros
consideran que se trata también de bienes de particulares.
Se tiene que:
i) . Es por necesidad cuando debe permanecer expuesta la cosa para cumplir un fin imperioso
y determinado.
Por ejemplo, como ocurre con los frutos, maderas o mercancías dejados a orillas de la
carretera para que los recoja el transportador. También los víveres que se venden en los mercados
públicos o los vehículos que quedan en una carretera varado. En caso de bienes del Estado, las
tapas de alcantarilla, los contadores de energía y gas serían ejemplos de esta situación. Otros
ejemplos: la ropa tendida para que se seque, el vehículo que queda solo mientras su conductor
busca alguien para que le arregle una falla, etc.
ii) . Es por costumbre si es un comportamiento reiterado y frecuente que las personas hacen
casi que por tradición o porque siempre se ha hecho así. Los relojes públicos, los televisores en
sitios públicos, los bailes para poner música en la ciudad, los bustos de personajes importantes,
los vehículos que se estacionan en zonas permitidas, etc.
iii) . Es por destinación cuando el bien o la cosa ha sido producida o instalada para que todas
las personas la custodien y usen. Por ejemplo, las bancas de los parques, los objetos de culto en
las iglesias, las bombas de alumbrado público, los libros de una biblioteca, etc.
Articulo 241. Circunstancias de agravación punitiva.
<Articulo modificado por el articulo 51 de la Ley 1142 de 2007.
Enunciado normativo El nuevo texto es el siguientes La pena imponible de acuerdo con
9. En lugar despoblado o solitario.
Despoblado es el lugar que se encuentra fuera de la población y que usualmente no se
encuentra habitado.
En cambio, el solitario es aquel sí suele estar habitado, pero cuando ocurrió el hurto NO lo
estaba.

10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las
personas lleven consigo; o por dos o más personas que se
hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.
<Articulo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007.
Enunciado normativo los artículos anteriores se aumentará de la mitad a ¡as tres
11. En establecimiento público o abierto al público, o en me-
dio de transporte público.
Se denomina establecimiento público aquel al cual tiene acceso cualquier persona, por
ejemplo, una plaza de mercado.
En cambio, el establecimiento abierto al público es aquel en el cual se imponen ciertas
condiciones para su ingreso, por ejemplo, un teatro en el cual se requiere de una boleta.

<Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007-
12. Sobre efectos y armas destinados a la seguridad y
defensa nacionales.
- Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos,
combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del sector
defensa, y de la Fiscalía General de la Nación.
- Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para
su empleo.
- Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios para
su mantenimiento.
- Elementos, equipos y accesorios contra motines
- Los equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios
- Equipos de detención aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y accesorios,
repuestos, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa.
- Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y
seguridad nacional
- Equipos y demás implementos de comunicaciones para uso del sector defensa, el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación y
las demás entidades que tengan asignadas funciones de conservación y manejo del orden público.
- Equipos de hospitales militares, equipos de sanidad de campaña y equipos militares
destinados a la defensa nacional y al uso privativo de la Fuerza Pública.
- Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo, individual o colectivo, de la
fuerza pública
- Equipos de inteligencia que requieran el sector defensa, la Fiscalía General de la Nación.
Serían armas destinadas a la seguridad del Estado, entre otras, las de uso privativo de la fuerza
pública reguladas en el decreto Ley 2535 de 1993 y de las que destacamos:
- Pistolas y revólveres de calibre 9-652mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características
establecidas en el artículo 11 de este Decreto;
- Pistola y revólveres de calibre superior a 9.652mm. (.38 pulgadas);
- Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R.;
- Armas automáticas sin importar calibre;
- Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los
calibres;
Por estos efectos se entienden los bienes destinados a la defensa y seguridad nacional
- Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre;
regulados en la Ley 1089 de 2006, por ejemplo:
-- Cargas
Todo tipoexplosivas
de naves,tales como navales
artefactos bombasy de mano, bombas
aeronaves destinadosdealaviación, granadas
servicio del de
ramo de
fragmentación, petardos, proyectiles y minas.
defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad
- Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la Fuerza Pública;
y funcionamiento.
-- Municiones,
Armas que lleven
torpedos
dispositivos
y minas dedetodos
tipo militar
los tipos,
como
clases
miras
y calibres
infrarrojas,
para los
laséricas
sistemas
o accesorios
de armas
como
y armamento
lanzagranadas
mayor yo silenciadores;
menor.
- Material blindado.
<Artículo modificado por el articulo 51 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> La pena imponible de acuerdo
Enunciado normativo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres
13. Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de
la Nación.
^Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007.
14. Sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de
un oleoducto, gasoducto, poliducto o fiemes inmediatas de
abastecimiento.

15- Sobre materiales nucleares o elementos radiactivos.
Quedó subrogado (derogado tácitamente) por el 327-A, Ley 599 del 2000, adicionado por la
Ley 1028 de 2006, el cual establece lo siguiente:
Artículo 327-A. Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o
mezclas que los contengan. <Artículo adicionado por el articulo 1 de la Ley 1028 de 2006.
El nuevo texto es el siguientes El que se apodere de hidrocarburos, sus derivados,
biocombustibles o mezclas que los contengan debidamente reglamentados, cuando sean
transportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro
medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o
plantas de bombeo, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de mil
trescientos (1.300) a doce mil (12.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
En las mismas penas incurrirá el que mezcle ilícitamente hidrocarburos, sus derivados,
biocombustibles o mezclas que los contengan.
Cuando el apoderamiento se cometiere en volilmenes que no exceda de veinte (20)
galones o 65 metros cúbicos (m3) de gas, la pena será de prisión de tres (3) a ocho (8) años
y multa de doscientos (200) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. (Ley 599 de 2000)
Artículo 242. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena
será de multa cuando:
1. El apoderamiento se cometiere con el fin de hacer uso de
la cosa y se restituyere en término no mayor de veinticuatro (24)
Enunciado normativo horas.
Cuando la cosa se restituyere con daño o deterioro grave, la
pena sólo se reducirá hasta en una tercera parte, sin que pueda
ser inferior a una (1) unidad multa.
Esa empresa, entonces, por encontrarse autorizada debidamente, tenía el derecho

de utilización del espectro electromagnético y para la Corte es claro que los
procesados se apoderaron temporalmente de él, a través del uso fraudulento de la
infraestructura de comunicaciones celulares instalada por la misma para poder
operar y en beneficio de los terceros a quienes le vendieron el servicio.
Despojaron a Celumóvil, entonces, no del espectro electromagnético en relación
con el cual sólo había adquirido la prerrogativa de uso, ni de las ondas ra-
dioeléctricas que circulan por él -que se producen cuando las difunde un aparato
emisor como el teléfono celular cuando se realiza una llamada y, por lo tanto, no
pueden ser objeto de apropiación-, sino del derecho a utilizar ese recurso natural,
que le pertenecía a la firma operadora de telefonía móvil.
En tales circunstancias, cuando se hacía una llamada desde los teléfonos acti-
vados furtivamente tenia lugar el apoderamiento de ese derecho inmaterial y dado
que no era posible restituirlo, porque se agotaba el objeto del despojo en cada
utilización telefónica, se descarta la posibilidad de que se haya incurrido en la
conducta punible de hurto de uso y se concluye que resultaron adecuadamente
Se tipificados
conoce como losHurto
hechos de Uso
por ellascual por su estructura
instancias. hace de
(Sentencia que Casación.
la tentativa Radicación
sea un imposible
jurídico.
Artículo 242. Circunstancias de atenuación punitiva. La
Son elementos de esta circunstancia pena será de multa
atenuante cuando:
los siguientes:
i)Enunciado subjetivo especial: “con el fin de hacer por
normativo
. Un ingrediente 2. La conducta se cometiere uso socio, copropietario, comu-
de la cosa".
nero o heredero, o sobre cosa
ii) . Una situación fáctica posterior a la consumación del delito común deindivisible
hurto: la posterior
o común divisi-
restitución en un término no mayor de 24 horas, la cual ademásble, excediendo
deberá su cuota parte.
ser voluntaria.
Se conoce como Hurto entre Condueños. “El bien jurídico que en el delito de hurto entre
Un casoseque
condueños la Corte
tutela Suprema dede
es el patrimonio Justicia resolvió
todas las fue elque
personas siguiente
tengan argumentando que no se
la calidad de socios,
trató de un Hurto de Uso (Sentencia de Casación. Radicación N°20680,
copropietarios, comuneros o herederos. Quien comete un delito de hurto entre condueños, 2004):
cualquiera Elsea su cuantía
espectro debe responder
electromagnético, depor ese hecho
acuerdo sinartículo
con el importar 75que el bien
de la pertenezca
Constitución a una
Política,
u otra espersona y con ello no se vulneran derechos de nadie. ” (Sentencia C-553,
un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.2001).
Así mismo agrega
Se trata dicha
de un sentencia
recurso lo siguiente:
natural, constituido de una franja de espacio alrededor de la
tierra y quedisposición
En esta la humanidad, a partir como
se establecen del desarrollo
sujetos quedeselaencuentran
tecnología,beneficiados
descubrió que con podía
utilizar para enviar
una atenuación al y delito
recibirde mensajes
hurto, aatravés de ondascopropietarios,
los socios, radio- eléctricas que se desplazan
comuneros y
por él y queprotegiendo
herederos, portan mensajes sonoros o colectiva
la propiedad visuales, ao corta
común, y larga
biendistancia.
sea ésta divisible o
indivisible.
A través En del este puntoelectromagnético,
espectro la Corte advierteentonces,
que la norma se refiere
circulan a propietarios
las ondas transmisoras de
parciales, pero cuando alude a “socio ” no hace aclaración alguna,
radio, televisión, difusión por cable, telefonía, télexy demás medios utilizados por lo cual seen las
considera necesario
telecomunicaciones. hacer un condicionamiento, en el sentido de señalar que la
mencionada expresión no incluye a los socios de sociedades legalmente constituidas.
Hace parte del territorio nacional y a su uso tienen acceso los particulares en igualdad
de condiciones, en los términos que fije la Ley, de acuerdo a como lo establece la norma
De acuerdo atrás
constitucional con lamencionada.
reglamentación legal vigente,
A CelumóviL, de en las sociedades
hecho, el Estado le nace una su
permitió
tercera persona totalmente independiente de los socios que la componen,
utilización para la operación de la telefonía celular a través de un contrato de concesión yesto es, una
persona
la compañíajurídica autónoma
instaló sujeto de derechos
la infraestructura necesaria y obligaciones, con capacidad
para la prestación de goce,
del servicio.
capacidad de ejercicio, representación legal y especialmente, que dispone de
patrimonio propio.
Si bien es cierto, el patrimonio de la sociedad se encuentra constituido por los aportes de los socios para
conformar el capital social, los bienes de la sociedad no son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de
manera parcial y no seria aplicable la circunstancia de atenuación punitiva prevista en la norma bajo estudio.
Si la conducta recayera sobre uno de los bienes muebles que constituyen el patrimonio de la sociedad
legalmente constituida, estaríamos frente al tipo básico de hurto, es decir, “sustracción de bien mueble ajeno",
porque el bien mueble pertenece y conforma el patrimonio del ente jurídico autónomo.
La expresión “socio ” contenida en la norma demandada, ha de interpretarse entonces como referida a los
socios de todas aquellas sociedades que por no haber sido constituidas legalmente, no crean un ente distinto
de los socios ni una personalidadjurídica y, por lo tanto, la titularidad de los bienes es común.
Si no se excluyera de la norma a los socios de las sociedades legalmente constituidas, se violaría también el
principio de igualdad, respecto de los demás agentes enunciados en ella que incurran en el comportamiento
delictivo, cuyos derroteros ya han sido decantados por esta corporación desde sus primeros pronun-
ciamientos:
“La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma
hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las
condiciones en medio de las atales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues una u
otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquéllas, el Estado procure el equilibrio,
cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta. (Sentencia C-553, 2001)
7. Sistematización de los calificantes y agravantes
De conformidad con lo que se ha explicado en los capítulos anteriores, los agravantes y demás circunstancias
modificatorias de la punibilidad se integran necesariamente al tipo objetivo o al tipo subjetivo y, por lo tanto, tales
eventos previstos en las diferentes normas deben también ser proyectados como hechos jurídicamente relevantes.
Así las cosas, se procede a realizar dicha clasificación:
Sistematización de los calificantes

(¿cuáles se ubican en el tipo objetivo y cuál en el subjetivo?)
Art. 240.1. “Con violencia sobre las cosas. ”Es un complemento descriptivo sobre el modo de ejecución de la
conducta descrita por el tipo penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 240.2. “Colocando a la victima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales
condiciones. ” Es un complemento descriptivo sobre el modo de ejecución de la conducta descrita por el tipo penal de
Ubicación: tipo objetivo.
Art. 240.3. “Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar

habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. ” Es

un complemento normar i vo-dcscripcivo sobre: !) el modo de ejecución de la conducta descrita
por el tipo penal de Hurto y ii) el lugar en el cual habrá de realizarse tal conducta. Ubicación:
tipo objetivo.
Art. 240.4. "Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro
instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. ” Es
un complemento descriptivo sobre el modo de ejecución de la conducta descrita por el tipo
penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 240 inciso 2. "La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se
cometiere con violencia sobre las personas. ” Es un complemento descriptivo sobre el modo de
ejecución de la conducta descrita por el tipo penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 240 inciso 3. "Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar
inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o
partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. ” Se trata de un calificante mixto
pues está compuesta de elementos objetivos y subjetivos. Así pues: i) en el plano objetivo se
trata de un complemento descriptivo sobre el modo y el momento de ejecución de la conducta
descrita por el tipo penal de Hurto; y ii) en el plano subjetivo aludiría un ingrediente subjetivo
especial pues exige que la violencia se realice "con el fin de asegurar su producto o la
impunidad”. Ubicación: tipo objetivo y tipo subjetivo.
Art. 240 inciso 4. "La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto
se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible
que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de
estos bienes, ¡a pena se incrementará de la sexta parte a la mitad. ” La primera parte del
calificante es un complemento descriptivo sobre las características que deberá tener el objeto
material descrito por el tipo penal de Hurto. La segunda parte del calificante es un
complemento normativo acerca de la relación que deberá existir entre el sujeto activo y el
objeto material. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 240 inciso 5. "La pena será de cinco (5) a doce (12) años de prisión cuando el hurto se
cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas,
telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y
gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. ” Es un
complemento descriptivo sobre las características que deberá tener el objeto material descrito
por el tipo penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Sistematización de los agravantes

(¿cuáles se ubican en el tipo objetivo y cuál en el subjetivo?)
Art. 241.1. “Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común.” Es un complemento

descriptivo sobre el modo de ejecución de la conducta descrita por el tipo penal de Hurto. Ubi-
cación: tipo objetivo.
de la conducta descrita por el tipo penal de Hurto-, y ii) el tipo de relación jurídica que deberá
existir con los tres tipos de sujetos pasivos descritos. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 241.3. "Valiéndose de la actividad de inimputable. ” Es un complemento normativo-

descriptivo acerca de dos cosas: i) sobre el modo de ejecución de la conducta descrita por el
tipo penal de Hurto; y ii) el segundo sujeto activo que se utilizará (plurisujetividad).
Art. 241.4. "Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad
o invocando falsa orden de la misma. ”Es un complemento descriptivo sobre el modo de
ejecución de la conducta descrita por el tipo penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 241.5. “Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles,

aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares. ” Es un
complemento descriptivo sobre las características que deberá tener el objeto material descrito
por el tipo penal de Hurto y el momento de ejecución de la conducta. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 241.7. “Sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad, costumbre o
destinación. ” Es un complemento descriptivo sobre las características que deberá tener el
objeto material descrito por el tipo penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 241.8. “Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo,
máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo. ” Es un complemento descriptivo sobre
las características que deberá tener el objeto material descrito por el tipo penal de Hurto.
Art. 241.9. “En lugar despoblado o solitario. " Es un complemento descriptivo sobre el
lugar en el cual habrá de realizarse la conducta de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 241.10. “Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven
consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.
” Es un complemento descriptivo sobre: i) sobre el modo de ejecución de la conducta descrita
por el tipo penal de Hurto-, y ii) la exigencia de plurisujetividad en sede de sujeto activo.
Ubicación: tipo objetivo
Art. 241.11. “En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte

público. "Es un complemento descriptivo sobre el lugar en el cual habrá de realizarse la
conducta de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 241.12. “Sobre efectos y armas destinados a la seguridad y defensa nacionales. ” Es

un complemento normativo sobre las características que deberá tener el objeto material
descrito por el tipo penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
Art. 241.13. "Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. " Es un
complemento normativo sobre las características que deberá tener el objeto material descrito
por el tipo penal de Hurto. Ubicación: tipo objetivo.
1. Bien jurídico: el patri- ¿Cuál bien jurídico en el caso concreto, protegido por la
monio económico (la relación Ley penal, fue objeto de ataque?
posesoria legítima): Especificar la relación posesoria legítima quebrantada: la
i). La propiedad propiedad, la posesión, la tenencia o todas.
ii) . La posesión
iii). La tenencia
2. Sujeto pasivo: la persona ¿Quién era el titular del bien jurídico atacado?
(natural o jurídica) titular del ¿Qué tipo de relación posesoria legítima tenía con el
patrimonio económico bien?
i). El propietario de la cosa ¿Era propietario, poseedor o tenedor?
ii) . El poseedor de la cosa
iii). El tenedor de la cosa
¿Quién o quiénes realizaron el acto del apoderamiento?
3. Sujeto activo: el que
Al respecto, se utilizará como
¿Cuál fue el acuerdo o plan criminal común? ¿Cuándo se
dispositivo amplificador la
planeó? ¿Dónde?
coautoría cuyos elementos son los
siguientes: ¿Cómo se dividieron las funciones? ¿Qué le correspondía
realizar a cada persona? ¿Cuál era la trascendencia de cada
Uno: un acuerdo o plan
rol?
común;
Dos: división de funciones y
Tres: trascendencia del aporte
en la fase ejecutiva del ilícito.
4. Conducta: acción idónea ¿Qué acción de apoderamiento realizó el sujeto?

de apoderarse ¿Sustracción, remoción, ocultamiento u otra?
¿Cómo la hizo?
¿Cuándo la hizo?
¿Dónde la realizó?
5. Resultado: consiste en el ¿De qué manera logró el sujeto activo que el bien salie-
“apoderamiento” (sería la salida ra de la esfera de dominio del sujeto pasivo? ¿Cuándo lo
del bien de la esfera de dominio logró?
del sujeto pasivo).
6. Objeto material: la cosa. ¿Cuál fue el bien del cual se apoderó el sujeto activo?
¿Qué valor tenía?
7. Elemento normativo: ¿Qué relación jurídica tenía el sujeto activo con el bien?
mueble ajeno. ¿Era un bien transportable?
¿A quién o quiénes pertenecía?
¿Quién tenía competencia para la administración del
mismo, para poseerlo, tenerlo o para usarlo?
¿En qué lugar se llevó a cabo la conducta? ¿Estaba des-
8. Complementos descrip- habitado?
tivos (agravantes del art. 241.9.10
del CP). La conducta se realiza: ¿Quiénes se reunieron o acordaron para cometer el hurto?
“9. En lugar despoblado o

solitario.
10. (...) por dos o más per-
sonas que se hubieren reunido o
acordado para cometer el hurto.”
9. Nexo causal: la sustrac- ¿De qué manera los actos de desposesión se constituye-
ción de la cosa deberá CAUSAR ron en la causa del apoderamiento de la cosa mueble ajena?
el desplazamiento patrimonial o la
pérdida de la custodia de la cosa
mueble ajena.
10. Un nexo jurídico o de ¿Por qué el apoderamiento realizado por el sujeto activo
imputación objetiva entre el estaba jurídicamente desaprobado?
apoderamiento, la acción de ¿Qué lesión al bien jurídico representó dicho apodera-
desposesión y el sujeto activo miento?
generado por la materialización de
¿De qué manera su actuar se concretó en el resultado?
dos niveles:
i) . Creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado de
lesión al bien protegido del
patrimonio económico.
ii) . Concreción o realiza-
ción de dicho riesgo en el apo-
deramiento de la cosa.
Tipo subjetivo Interrogantes para identificar los HJR
En el dolo directo de primer grado los hechos
que deben verificarse son:
a).¿Conocía el sujeto activo con certeza o probabi-
lidad i) que él está ejecutando una acción idónea de
apoderamiento; ii) que lo está realizando sobre una
cosa; iii) que dicha cosa es mueble y ajena; y iv) que su
comportamiento ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión al patrimonio económico de una
persona que se concretó en el resultado?
Relate los hechos del caso adecuables al tipo obje-
tivo que conocía el sujeto activo.
b).¿El sujeto activo quiso, deseó o se propuso
1. Dolosamente. inequívocamente la realización de tales hechos?
Relate los hechos del caso adecuables al tipo obje-
tivo que quiso el sujeto activo que ocurrieran.
En el dolo directo de segundo grado los hechos
que deben verificarse son:
a).¿Conocía el sujeto activo con certeza los mis
mos hechos anteriores?, y
b).¿El sujeto activo no deseó tales hechos, pero
los aceptó o se conformó con su ocurrencia?
En el dolo eventual los hechos que deben verifi-
carse son:
a).¿Conocía el sujeto activo con probabilidades
mismos hechos anteriores?, y
2. Un ingrediente subjetivo especial
consistente en que el delito se cometa ¿Con qué propósito realizó la conducta el sujeto
“con el propósito de obtener provecho activo?
para sí o para otro”.
7.1. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la anti-
juridicidad del hurto agravado
1. Siendo imputable ¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo ilícito de

su comportamiento?
a esa comprensión?
ducta punible?

haber actuado conforme a ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la existencia
derecho de esa exigibilidad?
3. Teniendo cons- ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento se encontraba

ciencia de lo ilícito prohibido penalmente?
te distribuidas, fueron ejecutadas en efecto por ambas personas concretándose su actuar

trascedente, sobre el cual ambos tenían dominio del hecho de la siguiente manera:
Entre las 2 y 3 de la madrugada del día 7 de enero de 2015 los señores URJEL y LUIS llegaron
a la finca La Alpujarra, ubicada en la Vereda Alejandría, jurisdicción del municipio de Anserma,
Caldas; más exactamente hasta el cerco en el cual estaba la zona de los árboles de mandarina. Al
respecto, valga decir que en ese momento dicho lugar se encontraba totalmente solitario, así que
procedieron a descender del vehículo, bajaron y empaquetaron las mandarinas y lograron reunir, en
aproximadamente una hora, 25 bultos del cítrico que pesaron 292 kilogramos y fueron avaluados
en $1’248.000. Luego los subieron al campero y procedieron a huir sacándolos de la esfera de
protección del propietario y administrador general de la finca La Alpujarra, señor Simón, quien
también era el dueño de las mandarinas hurtadas.
Tales comportamientos de URJEL y LUIS representaron la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión al patrimonio económico del señor Simón como legítimo propietario de las
mandarinas, el cual terminó concretándose en el resultado típico consistente en la desposesión de
tales bienes muebles y el consecuente apoderamiento de estos por parte de los procesados.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de Hurto agravado
Igualmente, se tiene que los señores URJEL y LUIS, al momento de ejecutar la anterior
conducta actuaron con dolo directo de primer grado pues conocían con certeza o al menos
probabilidad lo siguiente:
8. Modelo de imputación en un delito de hurto agravado según los
i) . Que se estaban apoderando de bienes muebles.
artículos 239 inciso 2- y 241 numerales 9 y 10 del C.P.
ii) . En un lugar solitario.
iii) . De forma
física legalmente conjunta.durante la etapa de indagación, infiere razonablemente la existencia de
obtenidos
los iv)
siguientes hechos
. De 25 bultosyde imputa así7:
losmandarinas.
v)8.1.. Que
Juicio depertenecían.
no les tipicidad obj'etiva. Identificación de los hechos jurídicamente
vi) . Querelevantes
con ello que se adecúan
lesionaban de formaal tipo objetivoladel
desaprobada delito de
propiedad de Hurto agravado
una persona, logrando
URIEL
concretar talylesividad
LUIS (individualizados
en el apoderamientoe identificados previamente), unos días antes de la comisión
final que realizaron.
del Los
hecho que ocurriera
anteriores el 7 de enero
comportamientos de 2015,
fueron de manera
ejecutados conjunta
por los acordaron,
procesados de formaingresar a la finca
consciente y de
La Alpujarra, ubicada en la Vereda Alejandría, jurisdicción del
manera voluntaria al haber querido o deseado la producción de los mismos. municipio de Anserma, Caldas y,
una vez allí, apoderarse de todas las mandarinas que pudieran. Para ello dividieron el trabajo de la
Ahora bien, en cuanto al propósito de los procesados con su actuar, es claro que buscaban
siguiente manera: ambos irían hasta allá en el vehículo campero Ford Llanero de placas XYA-528
obtener un provecho ilícito para sí a partir del apoderamiento de tales mandarinas.
dejándolo afuera del cerco que dividía las fronteras de la finca, luego bajarían y empaquetarían en
8.3.
bultosJuicio
de formadeconjunta
antijuridicidad.
los cítricos,Identificación
posteriormente de los los hechosal jurídicamente
montarían vehículo y huirían relevantes
del lugar,
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de Hurto agravado
debiendo conducir el vehículo URIEL, mientras su compañero iría de pasajero. Dichas funciones,
Se encuentra, además, que los señores URJEL y LUIS al ejecutar la anterior conducta no
previamen
estaban amparados por ninguna causal de justificación que les autorizara, en concreto, la
realización de dicho comportamiento, sino que, por el contrario, el apoderamiento de las
7
En la acusación
mandarinas se iniciaría
se constituyó enasí:
una"Áaacción
Fiscalíacompletamente
General de la Nación, a partiraldeordenamiento
contraria los elementos materiales
jurídico
colombiano.
siguientes hechos con probabilidad de verdad: ”■

adecúan a la culpabilidad del delito de Hurto agravado
Los señores URIEL y LUIS al momento de apoderarse de las mandarinas:
i) . Tenían la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo
a esa comprensión,
ii) . Tuvieron la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que les resultaba exigible
que se hubiesen comportado conforme a Derecho, sin embargo, no lo hicieron.
iii) . Eran conscientes además de que su apoderamiento de 25 bultos de mandarinas, era un
delito en Colombia.
La Fiscalía General de Nación, les IMPUTA a los señores URIEL y LUIS la realización de los
anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
Se trató de un delito de Hurto agravado realizado objetivamente mediante una acción y
ejecutado por los procesados a través de coautoría impropia conforme lo previsto en los artículos
9, 10, 25 inciso 1°, 29 inciso 2, 239 inciso 2o y 241 numerales 9 y 10 Ley 599 del 2000.
Subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones jurí dicas de
los arts. 21 y 22 del Código Penal.
Se comunica los señores URIEL y LUIS que la pena abstracta prevista para el delito de Hurto
agravado ejecutado mediante coautoría es de veinticuatro (24) a sesenta y tres (63) meses de
prisión.
Capítulo IX
LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES EN EL DELITO DE ESTAFA
1. Requisitos jurisprudenciales del delito de estafa (auto interlocutorio

AP 2985, 2018)
1.1. Tipo objetivo
i) . Que el sujeto agente emplee artificios o engaños sobre la víctima.
ii) . Que la víctima incurra en error por virtud de la actividad histriónica del sujeto agente.
iii) . Que debido a esta falsa representación de la realidad (error) el sujeto agente obtenga un
provecho económico ilícito para sí o para un tercero.
iv) . Que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo.
Como puede verse, el precepto, además de exigir la presencia de ciertas modalidades
conductuales previas a la obtención del resultado (provecho ilícito), demanda que las
mismas se presenten en específico orden cronológico (primero el artificio, luego el error y
después el desplazamiento patrimonial), y que entre ellas exista un encadenamiento causal
inequívoco, es decir que el uno conduzca necesariamente al otro, de suerte que si estos
requerimientos conditctuales no se presentan, o presentándose concurren en desorden, o la
cadena causal se rompe, trastoca o invierte, no podrá hablarse de delito de estafa.
(Sentencia de Casación. Radicación N° 24729, 2006)
Así mismo, como v) requisito debe agregársele que la conducta y el resultado le sean
objetivamente imputables al autor.
Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
La teoría de la imputación objetiva permite determinar los eventos en los cuales una
acción causal puede ser considerada típica, pues para esta corriente doctrinal aunque el
nexo causal constituye presupuesto esencial de toda imputación, no es suficiente para
considerar realizado el tipo objetivo porque, adicionalmente, se requiere, i) que el agente
haya creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo permitido, ii) que se
concrete el resultado y, iii) que no se haya materializado una acción a propio riesgo o
autopuesta en peligro. (Sentencia de Casación. Radicación N° 36842, 2013)
Igualmente, agrega al estudiar el tipo penal de Estafa lo siguiente:
Sin perjuicio de que toda imputación al tipo objetivo presupone la creación de un
peligro por parte del autor no cubierto por el riesgo permitido, la exclusión de la misma
puede presentarse, sin embargo, en aquellas situaciones en las que hay incitación o
colaboración respecto de las conductas realizadas por otra persona, ya que el ámbito de
protección de la norma no puede comprender los
menoscabos que han sido suscitados por el propio titular del bien jurídico. (Sen
tencia de Casación. Radicación N°23508, 2009)
Como circunstancia eximente de responsabilidad por eliminar la imputación objetiva del
comportamiento del agente se tiene la denominada “acción a propio riesgo” estructurada así por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
De la anterior forma la Sala abrió la posibilidad de aplicar en el delito de estafa la
teoría de la acción a propio riesgo, figura que, como se sabe, constituye criterio
excluyente de la imputación al tipo objetivo, para cuya configuración se requiere la
presencia de tres elementos: (i) conocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la
conducta (o capacidad para conocerlo), (ii) poder de control de esta persona acerca de la
asunción de dicho riesgo y (iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente
(Sentencia de Casación. Radicación N°16636, 2003).
La anterior postura, vale decir, la ratificó la Corte en la sentencia (Sentencia de
Casación. Radicación N°36824, 2012), en la cual insistió en que cuando las partes están
en igualdad de condiciones personales, ninguna tiene el deber de evitar el daño económico
que la realización del contrato le represente a la otra. ” (Sentencia de Casación. SP 9488,
2016) Sin embargo, esta postura fice flexibi- lizada de la siguiente forma en la última
sentencia citada:
“No obstante, la Sala estima oportuno reconsiderar tal criterio frente a este caso
concreto, pues la acción a propio riesgo se edifica en el mismo a partir de reprochar al
sujeto pasivo el no uso de mecanismos de autoprotección en orden a evitar el menoscabo a
su patrimonio económico, con lo cual se le introduce al delito de estafa una exigencia
totalmente extraña a su estructura típica, que se limita a describir una conducta de acción
traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o manteniendo a otro en error
por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos
de carácter omisivo.
En otras palabras, tiene como eje fundamental la realización de actos positivos por
parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica. Es así como, cuando se
trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en intervenir en el
acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo contrato y, finalmente, en
desprenderse de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es
objeto en virtud de las maniobras engañosas del agente. De tal suerte que constituye un
equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiligentes o negligentes, que no son
propias de su naturaleza descriptiva.
Ahora bien, es cierto que, como se señaló en la sentencia del 10 de junio de 2008 citada
en precedencia, actualmente nuestro país, a diferencia de lo que ocurría en pasadas
épocas, tiene un mayor nivel educación, situación que ha hecho que el Estado deje atrás de
manera gradual aquellos períodos de acentúa-
do proteccionismo para pasar a fases donde se ofrece una mayor libertad de interacción de
las personas.
Sin embargo, esa libertad privada no puede extenderse hasta el punto de permitir el
engaño y el fraude en las relaciones contractuales. Si una de las partes acude a ese tipo de
maniobras y con ello afecta el patrimonio económico de otro, comportamientos de esa
naturaleza trascienden el ámbito meramente par- ticulary en tal evento el Estado está
obligado a sancionarlos penalmente.
Así, por lo demás, lo impone el sentido, alcance y contenido de la buena fe. Conforme lo
ha señalado la Corte Constitucional, al pasar de ser un principio general de derecho para
transformarse hoy en día en un postulado constitucional (artículo 83), su aplicación y
proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del
ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado.
(...)
De acuerdo con el comentado principio, los particulares están obligados a sujetarse a
mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad en sus diversas relaciones, es decir, no sólo
en aquellas que sostenga con las autoridades pilblicas sino en las suscitadas entre ellos
mismos.
No desconoce la Corte, de otra parte, que, de acuerdo con los artículos 1871 del Código
Civil y 907 del Código de Comercio, la venta de cosa ajena vale. Sin embargo, hoy en día
esas normas deben interpretarse en función, precisamente, de la visión que le ha dado al
principio de buena fe su constitucionali- zación.
Por tanto, debe entenderse que ese tipo de transacciones son válidas sólo en la medida
en que el vendedor en forma sincera y leal informa al comprador desde un principio la
situación real del bien porque si, con lo destacó la Procuradora Delegada, el contrato se
celebra con el anticipado propósito de incumplirlo, para lo cual se le acompaña de
maniobras engañosas, en forma que su suscripción constituye el ardid para generar error
en la víctima y obtener beneficio económico, en ese evento se estructura el delito de estafa.
En el presente caso, se tiene que la procesada hizo estudios de derecho y además se
dedicaba a la venta de bienes raíces, razón por cual era perfectamente conocedora que
para transferir el derecho de dominio de un inmueble, luego de celebrar un contrato de
compraventa, se requería que el vendedor estuviera inscrito como propietario en la
respectiva oficina de registro de instrumentos públicos. (Sentencia de Casación SP 9488,
2016)
1.2. Tipo subjetivo

El sujeto activo deberá actuar con dolo el cual se encuentra definido en el artículo 22. Ley 599
del 2000, de la siguiente manera:
La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta
cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no

producción se deja librada al azar. (Ley 599 de 2000)
Sobre la estructura del tipo subjetivo del delito de Estafa ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
3. De la intención de provecho ilícito y la imputación al tipo subjetivo de estafa
3.1. Además de un contenido fáctico y uno jurídico, el ingrediente normativo del
provecho ilícito en la conducta punible de estafa comprende tanto un aspecto objetivo como
uno subjetivo. El primero consiste en el despojo económico que la victima sufre como
consecuencia directa de las maniobras engañosas que la han inducido en error, al igual
que el correspondiente beneficio patrimonial que obtiene el sujeto activo para si o para un
tercero. Y el segundo corresponde a la intención, por parte de este último, de procurarse a
favor de sí mismo o de una tercera persona la ventaja patrimonial en comento.
Este elemento subjetivo del tipo no puede confundirse con el dolo, que, como tantas
veces lo ha precisado la Sala, se refiere al conocimiento y voluntad de realizar las
circunstancias que integran el llamado tipo objetivo.
La intención de provecho ilícito es un estado de ánimo que va más allá del puro saber y
querer la realización de los elementos del tipo objetivo y, generalmente, se pone de
manifiesto mediante la forma en que éste es obtenido. Según la doctrina:
“junto al dolo, como aquel elemento subjetivo-personal general, que faldamenta y
configura la acción como acontecer final, a menudo aparecen en el tipo elementos
subjetivo-personales especiales, que tiñen el contenido ético-social de la acción en
determinado sentido. La actitud o posición subjetiva desde la cual el autor ejecuta la
acción determina frecuentemente en gran medida el significado ético-social específico de la
acción. [...]
"Por lo tanto, el contenido específico de desvalor ético-social de una acción se
determina en muchos casos por la actitud o posición subjetiva del autor, de la cual ha
surgido la acción. Decimos que se trata de elementos subjetivos de autor de la acción,
puesto que es la postura o actitud anímica del autor la que tiñe o anima la acción de un
modo típico
“[...] el ánimo o intención de lucro o de apropiación es constitutivo de la clase de delitos
que con él requiere más que un perjuicio ajeno consciente e incluso intencional. No comete
aún estafa quien perjudica a otro mediante engaño (v. gr. para enfadarle), sino sólo quien
lo hace con el ánimo o intención de lucro o
1 Cf. sentencia de 21 de julio de 2004, radicación 18.762.

2 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971, pág.
113.
enriquecimiento antijurídico. La estafa no es por tanto un caso de perjuicio patrimonial

artero, sino un delito de enriquecimiento .
“Generalizando, puede decirse que elementos subjetivos del tipo (o del injusto) son
todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de
éste, para su configuración”* 1. (Sentencia de Casación. Radicación N°26197, 2009).
Al respecto, adicionalmente, ha manifestado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
“Todo esto debe ir acompañado por un elemento subjetivo adecuado consistente en la
conciencia de estar usando artificios o engaños con el propósito de inducir a alguien en
error para procurarse así mismo o a otro un provecho injusto.
Es obvio que ese dolo tiene que ser anterior al momento en que el sujeto pasi vo es
engañado y también a aquél en que éste se despoja de la cosa y la entrega al agente o a
otra persona.
También debe existir un nexo de causalidad entre la acción del culpable y el error
producido en la mente de la víctima, así como entre éste y la entrega de la cosa y entre
todos esos elementos y el daño que se produce a la víctima del error o a un tercero.
Faltando cualquiera de esos eslabones de la cadena causal viene a menos la estafa, lo
mismo que cuando se altera el orden de ellos" (Sentencia de Casación. Radicación
N°22041, 2006).
“Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico,
concretamente con el delito de Estafa, en el que hace parte de su misma es tructura típica la
obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del
dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal”.
(P 20949-2017, rad. 45-273, 06 dic. 2017).
“«[...] como lo ha reconocido la Corte, cuando con una misma acción timadora,
encaminada a un mismo propósito, resultan varios sujetos afectados, el engaño es único,
como único es el dolo. Por manera que, incluso, para efectos de la cuantía, se tiene en
cuenta el valor de la totalidad de la cosa -el terreno en este caso [...]” (CSJSP 14757-2016,
rad. 48.806, 12 oct. 2016).
“Cuando el sujeto activo del delito realiza a lo largo del tiempo y en detrimento
patrimonial de la misma persona plurales actos artificiosos o engañosos reveladores de una
voluntad orientada a ese ilícito propósito que se revela asu
' Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
Civitas, Madrid, 1997, § 12, 13.
1
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, B de F, Buenos Aires, 2005, p. 280.
mido como finalidad absoluta, incurre en una sola acción delictiva de estafa cometida
mediante múltiples actos artificiosos o engañosos de ejecución, con los que mantiene en
error a la víctima.
El engaño es único y también único es el dolo en estos casos, porque la materialización
de cada acto no disgrega el todo de la acción, en cuanto lo tínico que cada uno revela es
que el sujeto prosigue en su empeño principal y único " (Sentencia de Casación. Radicación
N°12591, 1999).
En lo relativo al momento en el cual debe estar presente el dolo en la Estafa ha dicho lo
siguiente la Corte:
Ahora bien, en aquellos casos en los que no se atribuye al operador algún tipo de
comportamiento engañoso con el fin de obtener de los jugadores el pago de la apuesta -esto
es, no es posible advertir un dolo anterior al momento mismo del sorteo-, pero se verifica
que una vez cobrado el premio se omite el pago, aún si se engaña a la persona para dilatar
la prestación o hacerle creer que será satisfecha, no es posible señalar materializado el
delito de estafa, sino, cuando más, el incumplimiento de una obligación civil, entre otras
razones, debe destacarse, porque el contrato no tuvo ningún tipo de vicio que lo afectase.
Ese incumplimiento de la obligación dará lugar a la interposición de las acciones
judiciales correspondientes ante la jurisdicción civil [...]. (Sentencia de Casación SP 11839,
2017).
2. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en el
delito de estafa
Es muy importante delimitar en el delito de Estafa los hechos jurídicamente relevantes y no
confundirlos con otro delito, por cuanto dicho punible requiere de querella. Así pues, recordemos
el caso tramitado dentro de la sentencia CSJ SP, 15 de mayo de 2013, rad. 39.929 en el cual se
condenaron en las instancias inferiores a unas personas por un delito de Abuso de confianza,
resultando que la querella no cumplía con las condiciones necesarias para proceder a imputar,
razón por la cual la Corte le dio la siguiente solución al caso:
(ii) La querella es un requisito de procesabilidad (artículo 70. Ley 906 de 2004), en
cuanto resulta ineludible como presupuesto para vincular al proceso penal a una persona
específica, identificada o individualizada, a quien se sindica de la comisión de un delito no
investigable de oficio.
Ahora, como para el incriminado el proceso penal acusatorio empieza con la
formulación de imputación, momento en el cual se le vincula al diligenciamiento, es claro
que tratándose de delitos querellables corresponde a la Fiscalía, antes de tal audiencia,
constatar que la querella se encuentra legítimamente formulada dentro del término de
caducidad.
El anterior aserto es corroborado por el articulo 76 de la Ley 906 de 2004 al disponer
que si el querellante desiste antes de la formulación de imputación, dicha diligencia es
improcedente, caso en el cual la Fiscalía archivará las diligencias mediante un proveído
que no hace tránsito a cosa juzgada material; pero
cuando el desistimiento acontece luego de la formulación de imputación, corresponde al

Juez de conocimiento decidir sobre su aceptación.
(iii) La ausencia de querella no impide que la Fiscalía y la policía judicial empiecen a
ejercer sus funciones, especialmente las correlativas a los actos urgentes; pero de
vislumbrarse en modo razonable la comisión de un delito querellable, sólo podrá
formularse la imputación, cuando la Fiscalía cuente con la querella presentada antes de su
caducidad por quien tenga legitimidad para hacer
lo.
(iv) Como de la imputación se derivan verdaderas consecuencias sustanciales y no de
mero trámite, de acuerdo al artículo 288 del estatuto procesal penal de 2004 corresponde al
Juez de Control de Garantías verificar que: a) El implicado esté correctamente
individualizado, los datos para identificarlo y el domicilio para las citaciones; b) Se haga al
imputado una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; c) Se explique
al investigado la posibilidad de allanarse a la imputación y el derecho a obtener las rebajas
de pena que fueren procedentes; y d) El defensor asesore permanentemente al incriminado.
Ahora, tratándose de un delito querellable, también deberá constatar que la Fiscalía cuenta
con la querella instaurada por quien tiene legitimidad para hacerlo y que no haya ocurrido
la caducidad.
De no mediar la querella, o si ésta ya ha caducado, el Juez de Control de Garantías no
dará curso a la formulación de imputación por parte del ente acusador, toda vez que la
comparecencia del sujeto pasivo del delito, o querellante legítimo conforme a lo dispuesto
en el artículo 71 de la Ley 906 de 2004 para promover el ejercicio de la acción penal dentro
del término legalmente establecido, es uno de los “hechos jurídicamente relevantes” que el
imputado y su defensor tienen derecho a conocer (numeral 2° del artículo 288 ídem), dada
su medular trascendencia, al punto que se afecta la validez de la audiencia de imputación si
la querella no es presentada por quien tiene legitimidad para ello, o lo hace una vez
transcurrido el término de caducidad.
(...)
Del anterior recuento procesal puede concluirse que el abogado Orlando Vargas
Cárdenas no contaba con facultad para poner en conocimiento de las autoridades judiciales
la comisión de un delito del cual se consideraba victima Eli- zabeth Arévalo, pues para
haber procedido de tal forma era imprescindible que contara con un poder otorgado por
ella para tal finalidad, dado que conforme al artículo 74 de la Ley 906 de 2004, se trata de
un delito que precisa de querella de parte “para iniciar la acción penal”.
Si bien la querella no requiere de formalidad alguna, en cuanto puede realizarse
mediante escrito, verbalmente, a través de audio, video, etc., lo cierto es que en este asunto
no hay elemento alguno para concluir Jundadamente que una vez enterada de la negativa de
sus familiares a devolverle el dinero o la casa adquirida, dentro de los seis (6) meses
siguientes de caducidad de la querella Elizabeth Arévalo tuviera la intención clara e
inequívoca de que la adminis
tración de justicia penal ventilara tal situación, máxime si fue hasta el 5 de marzo de 2009,
es decir, cerca de un (1) año y cinco (5) meses después de cometido el hecho que concurrió a
la Fiscalía a declarar sobre dicho asunto.
Es también evidente que el abogado Vargas Cadena no actuó como agente oficioso de la
señora Arévalo Puentes, pues de una parte no adujo tal circunstancia en la “denuncia ”
que presentó “obrando en representación ” de ella. Y de otra, no expresó las
circunstancias especiales de aquella que le impidieran abogar por sus derechos en el
sentido de formular directamente la querella u otorgarle poder conforme a las
formalidades dispuestas en la legislación para tal acto de postulación.
Tampoco se advierte que dentro del término de caducidad de la querella Eli- zabeth
Arévalo hubiera ratificado de alguna manera el proceder del citado profesional.
Advierte la Sala que la exigencia de poder para actuar en representación judicial de la
querellante era inexcusable, pues recuérdese que asiste a ésta la facultad de disposición
sobre la acción, la cual no podría ser ejercida por una persona que sin mediar poder
pusiera en marcha el aparato judicial y posteriormente quisiera desistir de la querella o
conciliar.
(...)
No hay duda que admitir la convalidación de tal incorrección sería tanto como permitir
que se profiriera fallo sin que mediara acusación, o sin que tuviera lugar la audiencia de
formulación de imputación, situaciones análogas que, por afectar el curso reglado y las
bases del trámite, resultan inaceptables.
En suma, a partir de lo expuesto se puede concluir que si desde el mes de octubre de
2007, época en la cual los incriminados hicieron expresa su negativa a devolver el dinero o
el inmueble a Elizabeth Arévalo Puentes, ésta no procedió a manifestar en forma clara e
incontrovertible su interés en que la administración de justicia penal se ocupara de
investigar, acusar y sancionar a los responsables, amén de que tampoco otorgó poder en
debida forma al abogado que diciendo en forma impropia que obraba “en representación"
suya formuló “denuncia ” contra ADRIANA PEÑA y BERNARDO RODRÍGUEZ, a la Sala
no le queda camino diverso al de casar el fallo atacado, toda vez que la acción penal no
podía iniciarse por falta de legitimidad de quien presentó la querella (numeral I o del
artículo 552 de la Ley 906 de 2004), y por ello, debe decretarse la correspondiente
preclusión de la investigación a favor de los acusados. (Sentencia de Casación. Radicación
N° 59929, 2013)
En todo caso, deberá tenerse presente que la Estafa es un delito querellable cuando la cuantía
no exceda de 150 SMLMV según el art. 74-2 del C.P.P (Ley 599 de 2004) y se deberá agotar como
cuestión de procedibilidad la conciliación (Art. 522 C.P.P.).
Elementos del tipo objetivo (hechos (preguntas para detectarlos. La respuesta a tales
planteados en abstractos por el legislador) interrogantes constituye el hecho que deberá
incluirse en la imputación y acusación)
¿Quién realizó la acción? ¿Cómo se identifica
1. Un sujeto activo indeterminado
e individualiza?
2. Que el sujeto agente emplee artificios ¿Qué acciones empleó el sujeto activo para
5
o engaños sobre la víctima (acción). engañar al sujeto pasivo? ¿Fueron artificios, es
decir, una estrategia o montaje hábil para lograr
una falsa representación en el sujeto pasivo (una
mise in scene)? O, por el contrario, ¿utilizó enga-
ños para conseguir tal fin, esto es, le dio a la
mentira apariencia de verdad, induciendo a otro a
creer y tener por cierto lo que no es, valiéndose de
palabras o de obras aparentes y fingidas? Dichos
artificios o engaños, ¿buscaban crear el error en la
víctima o mantenerla en un error en el cual ella
previamente había incurrido? ¿Cuándo y dónde
llevó a cabo esta acción el sujeto activo? ¿Quién
fue el sujeto pasivo sobre el cual recayeron tales
3. Que la víctima incurra en error por ¿La víctima creyó en la mentira, el montaje o
virtud de la actividad histriónica del sujeto la falsa representación de la realidad que creó el
agente (resultado de tipo psicológico) sujeto? ¿Cuál fue la clase de error que se forjó en la
mente del sujeto pasivo? ¿Cuándo el sujeto pasivo
se convenció de la mentira, el artificio o el engaño?
Es decir, ¿en qué momento se generó dicho error en
su mente?
¿Qué tipo de provecho económico obtuvo el
4. Que debido a esta falsa representación
sujeto activo? ¿Cuándo y dónde lo obtuvo? ¿Ese
de la realidad (error) el sujeto agente obtenga
provecho económico era ilícito? ¿Por qué? ¿Quién
un provecho económico ilícito para sí o para
obtuvo tal provecho, el sujeto activo u otra
un tercero (segundo resultado)
persona? ¿Quién?
. Que este desplazamiento patrimonial ¿Cuál fue la clase de perjuicio económico que
cause un perjuicio ajeno correlativo (tercer obtuvo la víctima? ¿En qué consistió exactamente?
resultado) ¿En qué momento y lugar se produjo dicho
perjuicio?
' El término exacto es el de SUJETO PASIVO y no el de VÍCTIMA. Pero, en este cuadro, los usamos
indistintamente al igual que lo hace la Corte Suprema de Justicia.
6. Que entre los anteriores hechos exista Se deberán verificar los siguientes interro-
un encadenamiento causal inequívoco, es gantes:
decir que el uno conduzca necesariamente al a) .¿El error de la víctima fue la
otro (nexo causal) consecuencia de los artificios o engaños del sujeto
activo? ¿Por qué?
b) .¿El provecho ilícito obtenido por el sujeto
activo u otra persona fue la consecuencia del error
de la víctima? ¿Por qué?
c) .¿El perjuicio de la víctima fue la conse-
cuencia del provecho ilícito obtenido por el sujeto
activo? ¿Por qué?
7. Que los anteriores hechos le sean ob- Para verificar el primer nivel de imputación
jetivamente imputables al autor porque este objetiva se deben resolver los siguientes interro-
a) haya creado, desde una perspectiva ex gantes:
ante, un riesgo jurídicamente desaprobado y a) . ¿De qué manera la conducta del sujeto
b) desde una perspectiva ex post, dicho riesgo activo constituyó una lesión al bien jurídico del
se haya concretado en el resultado. patrimonio económico del sujeto pasivo?
b) . Desde una perspectiva ex ante, ¿los artifi-
cios o engaños empleados por el sujeto activo
tenían la idoneidad necesaria para generar la lesión
al bien jurídico protegido y la falsa representación
de la realidad que se produjo en el sujeto pasivo?
¿Por qué, abstracta y concretamente eran idóneos?
c) . ¿Los artificios y engaños empleados eran
acciones jurídicamente desaprobada? ¿Por qué? ¿En
qué “norma” se encuentra la desaprobación jurídica
de tal actuación?6
Para verificar el segundo nivel de imputación
objetiva se deben resolver los siguientes
interrogantes:
a) . ¿El riesgo creado por el autor mediante
sus artificios y engaños fue el que se concretó en
los tres resultados criminalizados por la Ley penal?
b) . ¿Tales resultados ocurridos eran los que
se querían evitar por parte de la Ley penal?
Hechos jurídicamente relevantes (en este caso, si
Elementos del tipo subjetivo (hechos psíquicos las preguntas tienen respuesta positiva, deberán
planteados en abstracto por el legislador) convertirse en afirmaciones para que adquieran la
estructura de hechos)
i. El sujeto activo ha debido actuar do- ¿Actuó con dolo el sujeto que está siendo
losamente lo cual implica que: procesado?
1. Conozca o prevea que está realizando ¿Qué hechos de los que realizó sabía o previo
los siguientes hechos: que estaba realizando?
a) . Acciones constitutivas de artificios o Puntualmente, determínese si el sujeto activo
engaños dirigidos al sujeto pasivo. sabía:
b) . Que los mismos generarán un error a) .¿Que sus acciones eran artificios o enga-
en la víctima. ños dirigidos al sujeto pasivo?
c) . Que como producto de ese error se b) .¿Que en la víctima estos artificios o en-
obtendrá un provecho para sí o para otro. gaños generarían un error?
d) . Que la obtención de ese provecho c) .¿Que por ese error obtendría un prove-
causará un perjuicio al sujeto pasivo. cho para sí o para otro? ¿Se percató de estar
e) . Que su conducta ha creado un riesgo obteniendo tal provecho?
jurídicamente desaprobado que se concretará d) .¿Que por ese provecho causaría un per-
en el resultado. juicio correlativo al sujeto pasivo?
e) .¿Que su conducta constituía un riesgo
jurídicamente desaprobado que se concretaría en
tales resultados?
2. Quería realizar cada uno de los ante- ¿Quería llevar a cabo los anteriores compor-
riores hechos. tamientos?
ii. El sujeto activo, además del dolo, ¿Cuál fue la finalidad con la que actuó el
deberá actuar con el ánimo o intención de sujeto? ¿Por qué llevó a cabo su comportamiento?
obtener un provecho ilícito, lucro o enri- ¿Qué pretendía obtener? ¿Dicha finalidad7 estuvo
quecimiento antijurídico (elemento subjetivo presente antes, durante o después de realizar los
especial). artificios o engaños sobre la víctima?
Elementos de la antijuridicidad
(hechos planteados en abstractos por el Hechos jurídicamente relevantes
legislador)
(la lesividad se estudia en la imputación miento sin que existiera una justa causa para
objetiva) realizarlo?
legislador)
2.2. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes en la cul-
pabilidad de estafa
2. Exigibilidad de comportamiento con-
forme a derecho ¿Le era exigible un comportamiento conforme
a derecho?
3. Consciencia de la ilicitud
¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento
Elementos del tipo objetivo
legislador)
1. Un sujeto activo indeterminado. En los primeros días del mes de septiembre de

2003 ONEIDA ROSA LARA DE MOYA, previa-
mente identificada e individualizada.
2. Que el sujeto agente emplee artifi- Utilizando engaños verbales tales como la
2.3. Ejemplo de una acusación en un delito de estafa8

2.2. Los hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo serían los
siguientes
cios o engaños sobre la víctima9 (acción). manifestación de que ella era la dueña del inmueble
situado en la calle 70 # 62-82 de la ciudad de
Barranquilla y, además, como artificio un
Certificado de Libertad y Tradición falso10 en el que
aparecía corroborada tal condición de propietaria.
3. Que la víctima incurra en error por

virtud de la actividad histriónica del sujeto Le hizo creer, equivocadamente, a la señora
agente (resultado de tipo psicológico). Astrid Margarita Moscarella Bustamante los
anteriores hechos, luego de múltiples conversa-
ciones con ella, lo que la llevó a firmar el 30 de
septiembre de 2013 un contrato de promesa de
compraventa en virtud del cual la primera se
comprometió a vender a la segunda la casa ante-
riormente descrita. Al respecto, acordaron como
precio la suma de $75.000.000 que sería cancelado
con $10.000.000 entregados por la prometiente
compradora al momento de la suscripción de ese
acto jurídico; $30.000.000 representados en un
apartamento de propiedad de esta última que, a su
vez, prometió en venta a LARA DE MOYA;
$10.000.000 que entregaría 3 meses después de la
firma del contrato; el pago del saldo restante
quedaría garantizado con una hipoteca que se
constituiría sobre el bien prometido en venta.
En virtud de lo anterior, la señora Astrid
4. Que debido a esta falsa representa- Margarita Moscarella Bustamante alcanzó a
ción de la realidad (error) el sujeto agente entregarle a la señora ONEIDA ROSA LARA DE
obtenga un provecho económico ilícito para MOYA la suma de $10’000.000 obteniendo esta
sí o para un tercero (segundo resultado). última como provecho económico ilícito para sí
dicha cantidad de dinero.
5. Que este desplazamiento patrimonial Este desplazamiento patrimonial generó en
cause un perjuicio ajeno correlativo (tercer Astrid Margarita Moscarella Bustamante un
resultado). perjuicio igual a la pérdida de 10 millones de pesos,
toda vez que la promesa de compraventa nunca se
pudo, ni se podía materializar, por cuanto tres días
después de celebrar el acuerdo solicitó, ella misma,
el certificado de libertad y tradición del inmueble y
advirtió que ésta no figura como propietaria del
mismo, por sugerencia de un amigo abogado que
estaba fuera del país y que no había podido
consultar antes. Adicionalmente, cuando le pidió la
devolución del
’ El término exacto es el de SUJETO PASIVO y no el de VÍCTIMA. Pero, en este cuadro, los usamos
indistintamente al igual que lo hace la Corte Suprema de Justicia.
10
Eventualmente, este hecho puede generar investigación e imputación por un delito de falsedad. Sin
embargo, aquí no lo desarrollaremos.
dinero a la señora ONE1DA ROSA LARA DE
MOYA ella se negó a hacerlo, lo que hizo que el
perjuicio patrimonial se mantuviera en el tiempo.
6. Que entre los anteriores hechos
exista un encadenamiento causal inequí- Entre los anteriores hechos se verificó el si-
voco, es decir que el uno conduzca nece- guiente nexo de causalidad: los engaños verbales y
sariamente al otro (nexo causal). los artificios de ONE1DA ROSA LARA DE MOYA
consistentes en hacerse pasar como propietaria de la
casa, allegando para tales fines un certificado de
libertad falso, causaron en la señora Astrid Margarita
Moscarella Bustamante una equivocada
representación de la realidad al creer en tales hechos,
lo cual a su vez posibilitó la obtención de un
provecho económico ilícito a la procesada de 10
millones de pesos y esto, a su vez, generó que la
víctima sufriera un perjuicio correlativo de 10
millones de pesos respecto de los cuales no pudo
recibir ningún bien como contraprestación con-
mutativa del dinero entregado.
7. Que los anteriores hechos le sean
objetivamente imputables al autor porque
este (a) haya creado, desde una perspectiva
ex ante, un riesgo jurídicamente des- Los anteriores hechos implicaron la creación de
aprobado y (b) desde una perspectiva ex un riesgo jurídicamente desaprobado por cuanto:
post, dicho riesgo se haya concretado en el i) . Se lesionó el patrimonio económico, en
resultado. punto de la propiedad privada, de la señora Astrid
Margarita Moscarella Bustamante al perder los
atributos que sobre los 10 millones de pesos tenía (el
derecho de gozar de los frutos del dinero, el derecho
a usar el mismo y el derecho a disponer como
quisiera, voluntariamente, de su capital).
ii) . Desde una perspectiva ex ante, los artifi-
cios y los engaños empleados por el sujeto activo
tenían la idoneidad necesaria para generar la lesión
al bien jurídico protegido y la falsa representación de
la realidad que se produjo en el sujeto pasivo, por
cuanto, además de las manifestaciones verbales
utilizó documentación falsa y formalizó todo
mediante una promesa de compraventa escrita, con
los cuales le dio la seriedad necesaria al negocio y la
apariencia sólida de ser un acuerdo posible y
verdadero.
iii) . Además, dichos comportamientos estaban
jurídicamente desaprobados por cuanto: en primer
lugar, la promesa de compraventa incumplía los
requisitos del artículos 1502 del Código Civil por
haberse efectuado por un consentimiento viciado por
el dolo del falso vendedor que hizo incurrir en error
al comprador; en segundo lugar, porque el contrato
jamás se materializaría
dado que se estaba vendiendo una cosa ajena (no
existiendo el ius abutendi que así lo permitía según el
artículo 669 del C.C.); y en tercer lugar porque se
empleó un medio prohibido jurídicamente a nivel
penal, esto es, un documento público falso dado
que según el artículo 291 del C.P. es un delito el
uso del certificado de libertad falso, de forma
dolosa, antijurídica y culpable, aunque dicho
documento no hubiese sido elaborado por la señora
ONEIDA ROSA LARA DE MOYA,
criminalizándose así el solo empleo del mismo.
De igual manera, tales riesgos jurídicamente
desaprobados fueron los que terminaron concre-
tándose en el perjuicio patrimonial de la señora
Astrid Margarita Moscarella Bustamante mediante
la pérdida definitiva de los 10 millones de pesos.
Elementos del tipo subjetivo

(Hechos psíquicos planteados en abstracto
por el legislador) (En este caso, si las preguntas tienen respuesta
positiva, deberán convertirse en afirmaciones
para que adquieran la estructura de hechos)
i. El sujeto activo ha debido actuar do- La señora ONEIDA ROSA LARA DE MOYA
losamente lo3.1. Los hechos
cual implica que: jurídicamenteactuó
relevantes
con doloadecuables al tipo
directo de primer subjetivo
grado serían los
por cuanto:
siguientes
1. Conozca o prevea que está realizando
los siguientes hechos: i). Sabía que el bien inmueble no era de ella.
a) . Acciones constitutivas de artificios o ii) . Sabía que el certificado de libertad y tra-
engaños dirigidos al sujeto pasivo. dición contenía información falsa.
b) . Que los mismos generarán un error iii) . Sabía que con sus manifestaciones ver-
en la víctima. bales y con dicho documento falso estaba gene-
rando en Astrid Margarita Moscarella Bustamante
c) . Que como producto de ese error se un error acerca de quién era la verdadera
obtendrá un provecho para sí o para otro. propietaria del bien inmueble.
d) . Que la obtención de ese provecho iv) . Sabía que como consecuencia de lo an-
causará un perjuicio al sujeto pasivo. terior Astrid Margarita Moscarella Bustamante le
e) . Que su conducta ha creado un riesgoestaba entregando 10 millones de pesos,
jurídicamente desaprobado que se concretaráobteniendo así un provecho económico ilícito.
en el resultado. v) . Sabía que esto perjudicaría en igual
suma a la señora Astrid Margarita Moscarella
Bustamante por cuanto jamás podría cumplir con
las falsas obligaciones consignadas en la promesa
de compraventa.
vi) . Sabía que con ello estaba lesionando el
patrimonio económico de Astrid Margarita
Moscarella Bustamante de forma jurídicamente
desaprobada.
2. Quería realizar cada uno de los ante- Igualmente, quiso la realización de los ante-
riores hechos. riores hechos
Además, el propósito con el cual desplegó su
ii. El sujeto activo, además del dolo,
comportamiento fue la intención de enriquecerse
deberá actuar con el ánimo o intención de
ilícitamente con la suma de 75 millones de pesos.
obtener un provecho ilícito, lucro o enri-
quecimiento antijurídico (elemento subjetivo
especial).
Elementos de la antijuridicidad
legislador)
Antijuridicidad formal Se evidencia también que la señora ONEIDA

3.2. Los hechos jurídicamenteROSA
relevantes
LARAadecuables a la antijuridicidad
DE MOYA llevó a cabo los serían los
(la lesividad se estudia en la imputación anteriores comportamientos sin que existiera una
siguientes
objetiva). causal de justificación para hacerlo.
legislador)
Finamente se verifica que la señora ONEIDA
1. Imputabilidad
ROSA LARA DE MOYA:
2. Exigibilidad de comportamiento con-
i) . Tenía la capacidad para comprender lo
forme a derecho
ilícito de su comportamiento y autodeterminarse
3.3. Losdehechos
3. Consciencia jurídicamentederelevantes
la ilicitud acuerdo a esa comprensión.
adecuables a la culpabilidad serían los
ii) .siguientes
Así mismo, que tenía la posibilidad de
actuar conforme a derecho y por lo tanto se le
exigía no haber estafado a la señora Astrid
Margarita Moscarella Bustamante.
iii) . Y que tenía consciencia de la ilicitud de
su comportamiento, es decir, que sabía que estafar
a otra persona, como lo realizó, era un delito en
Colombia.
4. Modelo de imputación para el delito de estafa

Como la Estafa fue por 10 millones de pesos y el smlmv para el año 2003 es de 332.000, por
tanto, inferior a 150 smlmv (49’800.000), este delito requería de querella (art. 74-2 C.P.P.).
La querella fue interpuesta por la querellante legítima, la señora ASTRID MARGARITA
MOSCARELLA BUS! AMANTE, dentro del término legal para hacerlo (Art. 73 C.P.P.).
El ente acusador citó a conciliación el día 20 de mayo de 2009 y la misma fracasó (Art. 522
C.P.P.)".
los siguientes hechos y los imputa así1":
relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de estafa
En los primeros días del mes de septiembre de 2003 ONEIDA ROSA LARA DE MOYA,
previamente identificada e individualizada, UTILIZANDO engaños verbales tales como la
manifestación de que ella era la dueña del inmueble situado en la calle 70 # 62-82 de la ciudad de
Barranquilla y, además, como artificio un Certificado de Libertad y Tradición falso 1' en el que
aparecía corroborada tal condición de propietaria le hizo creer, equivocadamente, a la señora Astrid
Margarita Moscarella Bustamante los anteriores hechos.
Luego de múltiples conversaciones con ella, lo que la llevó a firmar el 30 de septiembre de
2013 un contrato de promesa de compraventa en virtud del cual la primera se comprometió a
vender a la segunda la casa anteriormente descrita.
Al respecto, acordaron como precio la suma de $75.000.000 que sería cancelado con
$10.000.000 entregados por la prometiente compradora al momento de la suscripción de ese acto
jurídico; $30.000.000 representados en un apartamento de propiedad de esta última que, a su vez,
prometió en venta a LARA DE MOYA; $10.000.000 que entregaría 3 meses después de la firma
del contrato; el pago del saldo restante quedaría garantizado con una hipoteca que se constituiría
sobre el bien prometido en venta.
En virtud de lo anterior, la señora Astrid Margarita Moscarella Bustamante alcanzó a entregarle
a la señora ONEIDA ROSA LARA DE MOYA la suma de $10’000.000 obteniendo esta última
como, provecho económico ilícito para sí, dicha cantidad de dinero. *
" Se dijo en CSJ SP 1274-2021, rad. 54.442 de 14 abril 2021, que debe obrar elemento documental o
verbal que indique su agotamiento. “Así, porque (i) se cumplió tal acto, pero no se llegó a un acuerdo, (ii) fraca -
só la diligencia porque el querellado no concurrió a la cita siendo debidamente enterado, o (iii) concertado un
pacto, éste no se acató”.
” Eventualmente, este hecho puede generar investigación e imputación por un delito de falsedad. Sin
embargo, aquí no lo desarrollaremos.
Este desplazamiento patrimonial generó en Astrid Margarita Moscarella Bustamante un

perjuicio igual a la pérdida de 10 millones de pesos, toda vez que la promesa de com praventa nunca
se pudo, ni se podía materializar, por cuanto tres días después de celebrar el acuerdo solicitó, ella
misma, el certificado de libertad y tradición del inmueble y advirtió que ésta no figura como
propietaria del mismo, por sugerencia de un amigo abogado que estaba fuera del país y que no había
podido consultar antes. Adicionalmente, cuando le pidió la devolución del dinero a la señora
ONEIDA ROSA LARA DE MOYA ella se negó a hacerlo, lo que hizo que el perjuicio patrimonial
se mantuviera en el tiempo.
Entre los anteriores hechos se verificó el siguiente nexo de causalidad: los engaños verbales y
los artificios de ONEIDA ROSA LARA DE MOYA consistentes en hacerse pasar como propietaria
de la casa, allegando para tales fines un certificado de libertad falso, causaron en la señora Astrid
Margarita Moscarella Bustamante una equivocada representación de la realidad al creer en tales
hechos, lo cual a su vez posibilitó la obtención de un provecho económico ilícito a la procesada de
10 millones de pesos y esto, a su vez, generó que la víctima sufriera un perjuicio correlativo de 10
millones de pesos respecto de los cuales no pudo recibir ningún bien como contraprestación
conmutativa del dinero entregado.
Los anteriores hechos implicaron la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por
cuanto:
i) . Se lesionó el patrimonio económico, en punto de la propiedad privada, de la señora Astrid
Margarita Moscarella Bustamante al perder los atributos que sobre los 10 millones de pesos tenía (el
derecho de gozar de los frutos del dinero, el derecho a usar el mismo y el derecho a disponer como
quisiera, voluntariamente, de su capital).
ii) . Desde una perspectiva ex ante, los artificios y los engaños empleados por el sujeto activo
tenían la idoneidad necesaria para generar la lesión al bien jurídico protegido y la falsa
representación de la realidad que se produjo en el sujeto pasivo, por cuanto, además de las
manifestaciones verbales utilizó documentación falsa y formalizó todo mediante una promesa de
compraventa escrita, con los cuales le dio la seriedad necesaria al negocio y la apariencia sólida de
ser un acuerdo posible y verdadero.
iii) . Dichos comportamientos estaban jurídicamente desaprobados por cuanto: en primer lugar,
la promesa de compraventa incumplía los requisitos del artículos 1502 del Código Civil por haberse
efectuado por un consentimiento viciado por el dolo del falso vendedor que hizo incurrir en error al
comprador; en segundo lugar, porque el contrato jamás se materializaría dado que se estaba
vendiendo una cosa ajena (no existiendo el ius abutendi que así lo permitía según el artículo 669 del
C.C.); y, en tercer lugar, porque se empleó un medio prohibido jurídicamente a nivel penal, esto es,
un documento público falso dado que según el artículo 291 del C.P. es un delito el uso del
certificado de libertad falso, de forma dolosa, antijurídica y culpable, aunque dicho documento no
hubiese sido elaborado por la señora ONEIDA ROSA LARA DE MOYA, criminalizándose así el
solo empleo del mismo.
iv) . Tales riesgos jurídicamente desaprobados fueron los que terminaron concretándose en el
perjuicio patrimonial de la señora Astrid Margarita Moscarella Bustamante mediante la pérdida
definitiva de los 10 millones de pesos.

relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de estafa
La señora ONEIDA ROSA LARA DE MOYA actuó con dolo directo de primer grado por
cuanto:
i) . Sabía que el bien inmueble no era de ella.
ii) . Sabía que el certificado de libertad y tradición contenía información falsa.
iii) . Sabía que con sus manifestaciones verbales y con dicho documento falso estaba
generando en Astrid Margarita Moscarella Bustamante un error acerca de quién era la verdadera
propietaria del bien inmueble.
iv) . Sabía que como consecuencia Astrid Margarita Moscarella Bustamante le estaba
entregando 10 millones de pesos, obteniendo así un provecho económico ilícito.
v) . Sabía que esto perjudicaría en igual suma a la señora Astrid Margarita Moscarella
Bustamante por cuanto jamás podría cumplir con las falsas obligaciones consignadas en la promesa
de compraventa.
vi) . Sabía que con ello estaba lesionando el patrimonio económico de Astrid Margarita
Moscarella Bustamante de forma jurídicamente desaprobada.
Igualmente, quiso la realización de los anteriores hechos.
Además, el propósito con el cual desplegó su comportamiento fue la intención de en riquecerse
ilícitamente con la suma de 75 millones de pesos.
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de estafa
Se evidencia también que la señora ONEIDA ROSA LARA DE MOYA llevó a cabo los an-
teriores comportamientos sin que existiera una causal de justificación para hacerlo.
adecúan a la culpabilidad del delito de estafa
Finamente, se verifica que la señora ONEIDA ROSA LARA DE MOYA:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de su comportamiento y autodeterminarse de
acuerdo a esa comprensión.
ii) . Así mismo, que tenía la posibilidad de actuar conforme a derecho y por lo tanto se le
exigía no haber estafado a la señora Astrid Margarita Moscarella Bustamante.
iii) . Tenía consciencia de la ilicitud de su comportamiento, es decir, que sabía que estafar a
otra persona, como lo realizó, era un delito en Colombia.
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA a la señora ONEIDA ROSA LARA DE MOYA la
Se trató de un delito de Estafa simple realizado objetivamente mediante las acciones ya descritas
y ejecutado por la procesada a través de autoría directa o material conforme
lo previsto en los artículos 9, 10, 25 inciso 1°, 29 inciso Io y 246 inciso Io, del Código Penal.
Se le comunica a la señora oneida rosa lata de moya que la pena abstracta prevista para el
delito de Estafa simple ejecutado mediante autoría es prisión de treinta y dos (32) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil
quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos.
Capítulo X
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS INTERPRETACIÓN Y
ALCANCE DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL
TIPO PENAL
1. Elementos estructurales del delito de lavado de activos

Enunciado normativo:
Articulo 323. Lavado de activos. <Aparte tachado inexequible por Sentencia C-191 de 20
de abril de 2016> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1762 de 2015- El nuevo
texto es el siguiente:> El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene,
conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en
actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito,
secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del
terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero,
delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus
derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento
de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados
con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes
provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes (o
realice cualquier otro aeto-pam-oeultar o encubrir su origen ilícito}- , incurrirá por esa sola
conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen
sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.
El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes,
o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en
el extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una
tercera parte a la mitad atando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones
de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.
1.1. Los elementos del tipo penal de lavado de activos (hechos en abstracto = supuesto de hecho)
I. Tipo penal de lavado de activo (hechos en abstracto)

I. Tipo objetivo
1. Un bien jurídico consistente en el orden económico y social.
2. Un sujeto pasivo que sería de forma principal el Estado.
3. Un sujeto activo indeterminado (“El que”).
4. La realización de cualquiera de las siguientes conductas:
i) . Primer grupo de conductas
a) . Adquirir (Mera conducta)
b) . Resguardar (Mera conducta)
c) . Invertir (Mera conducta)
d) . Transportar (Mera conducta)
e) . Transformar (Mera conducta)
f) . Almacenar (Mera conducta)
g) . Conservar (Mera conducta)
h) . Custodiar (Mera conducta)
i) . Administrar (Mera conducta)
ii) . Segundo grupo de conductas
a) . Dar apariencia de legalidad (Resultado)
iii) . Tercer grupo de conductas
a) . Legalizar la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho (Resultado)
b) . Ocultar la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho (Resultado)
c) . Encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho (Resultado)
5. Un resultado que consistiría, para los verbos rectores que exigen del mismo, la consecución de:
i) . La efectiva apariencia de legalidad de los bienes.
ii) . La efectiva legalización de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho.
iii) . Lograr que quede oculta la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho.
iv) . Lograr que quede encubierta la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho.
6. Un objeto material que sería los “bienes”.
ii). Quiera, desee o se proponga inequívocamente la realización de tales hechos.
En el dolo directo de segundo grado se exige que el sujeto activo:
i) . Conozca con certeza los mismos hechos, y
1. Un complemento normativo del objeto material consistente en que tales bienes deberán
provenir de cualquiera de las siguientes actividades (delitos fuente):
i) . Tráfico de migrantes
ii) . Trata de personas
¡ii). Extorsión
i) . Enriquecimiento ilícito
ii) . Secuestro extorsivo
Rebelión
iii) . Tráfico de armas
iv) . Tráfico de menores de edad
v) . Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas
vi) . Tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas
vii) . Delitos contra el sistema financiero
viii) . Delitos contra la administración pública
ix) . Contrabando
xii). Contrabando de hidrocarburos o sus derivados
xiv) . Fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando
xv) . Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de
sus formas,
xvi) . Delitos vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para
delinquir
xvii) . Bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada (en este caso se trata de un
agravante)
2. Un nexo causal (para los verbos rectores que exijan de un resultado) entre la acción
idónea lavar los activos y la efectiva consecución de la apariencia de legalidad, legalización,
ocultamiento o encubrimiento de los bienes o de la verdadera naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o derecho.
3. Un nexo jurídico o de imputación objetiva entre apoderamiento, la acción de
desposesión y el sujeto activo generado por la materialización de dos niveles:
i) . Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico del orden
económico y social.
ii) . Concreción o realización de dicho riesgo en el resultado (en aquellas conductas que
así lo requieran).
II. Tipo subjetivo
Dolo. Este puede adquirir las siguientes modalidades o formas:

En el dolo directo de primer grado se exige que el sujeto activo:
i). Conozca con certeza o probabilidad (a) que está realizando alguna de las conductas des-
critas por el tipo penal mediante el verbo rector correspondiente; (b) que dicha conducta está
recayendo sobre bienes; (c) que tales bienes provienen de algunas de las actividades allí
previstas; y (d) que su comportamiento ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado de
lesión al
ii) . Que no desee tales hechos, pero los acepte o se conforme con su ocurrencia.
En el dolo eventual se exige que el sujeto activo:
i) . Conozca con probabilidad los mismos hechos, y
ii) . Que su no producción la deje librada al azar.
1.2. Los elementos de la antijuridicidad del tipo penal de lavado de activos (hechos en abstracto =
supuesto de hecho)
Antijuridicidad
Inexistencia de una justa causa en la comisión del lavado de activos.
Culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor del lavado de activos es
necesario que el sujeto activo, al momento de realizar la conducta típica y antijurídica:
1. Haya tenido la 2. Que le haya sido 3- Que haya sabido que su compor-
capacidad de comprender exigible haber actuado de tamiento, de haber realizado cualquier
su ilicitud o de de- forma distinta a como lo forma de lavado de activos, constituía un
terminarse de acuerdo con hizo, esto es, no delito.
esa comprensión, es decir, realizando el injusto de
que sea imputable. lavado de activos.
1.3.Loselementos de la culpabilidad del tipo penal de lavado de activos (hechos en

abstracto = supuesto de hecho)
2. El tipo objetivo
2.1. El bien jurídico
En sentencia C-191 de 2016, la Corte Constitucional siguiendo el principio de ex clusiva
protección de bienes jurídicos estudió el delito de Lavado de Activos en Colombia y concluyó que
conforme la ubicación sistemática del mismo, el objeto jurídico protegido es sin lugar a dudas el
orden económico y social
(...) que consiste en una serie de condiciones de interés general necesarias para el
correcto ejercicio de las libertades, en concreto, de las libertades económicas, a través de
la “organización y planificación general de la economía instituida en un país". Se trata de
descripciones típicas que imponen límites a la libertad económica en pro de la legalidad
del tráfico de bienes y servicios, las condiciones de competencia leal, la protección de la
empresa y del trabajo legales. Estos delitos también buscan proteger el patrimonio público
que se ve mermado por estas actividades que evaden el pago de aranceles y tributos.
(Sentencia C-191, 2016)
Esto muestra que en perspectiva del más alto órgano de protección constitucional el delito de
Lavado de Activos es un delito mono ofensivo, aun cuando ello dista mucho de la realidad social y
jurídica máxime cuando con la tipificación de tal comportamiento se pretende no solo penalizar un
grupo específico de conductas sino también las distintas fases de ocultación de dinero, en las
cuales muchas de ellas implican un encubrimiento que lesiona sin lugar a dudas la administración
de justicia.
En general, sobre el delito del orden económico y social (referido a todos los delitos que hoy se
encontrarían dentro del Título X del Código Penal) expresó lo siguiente la Corte Constitucional:
La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organiza-
ción y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si
bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que
actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada
injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en
procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y
garantizar el interés colectivo. (...) Así las cosas, en el sistema político colombiano,
el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la
economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público,
privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y
garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y
arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad,
particularmente, de los sectores más débiles de la población. (...) Los llamados,
pues, delitos económicos, y más concretamente, contra el 'orden económico ’,
tutelan la organización que el Estado intervencionista de hoy establece, para que la
sociedad alcance los fines que le son propios. Por eso se marca el acento en la
expresión 'orden De manera que todos los que tiendan a perturbar o a romper dicho
sistema u ‘orden ’, deben sufrir la sanción correspondiente. En la protección de ese
orden, como es lógico, resalta el 'interés público ’, por sobre el individual o
particular de los banqueros, comerciantes, industriales, agricultores, ganaderos,
etc., los que también resultan tutelados de manera refleja o mediata. (...) Los
llamados, pues, delitos económicos, y más concretamente, contra el ‘orden
económico ’, tutelan la organización que el Estado intervencionista de hoy
establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios. Por eso se
marca el acento en la expresión ‘orden ’. De manera que todos los que tiendan a
perturbar o a romper dicho sistema u ‘orden ', deben sufrir la sanción
correspondiente. En la protección de ese orden, como es lógico, resalta el ‘interés
público ’, por sobre el individual o particular de los banqueros, comerciantes,
industriales, agricultores, ganaderos, etc., los que también resultan tutelados de
manera refleja o mediata (C-083 de 1999, Corte Constitucional).
2.2. Con relación al sujeto activo y el concurso aparente de tipos penales
Reglas:
ii) . Igualmente, los responsables del delito previo pueden ser sancionados también como
autores del delito de Lavado de activos. Sin embargo, se tendrán en cuenta las siguientes reglas que
enunciaremos al respecto.
iii) . El principio de subsidiariedad material se presenta cuando a) el delito previo protege el
mismo bien jurídico que ampara el delito de Lavado de activos (ejemplo, todas las conductas que
atenían contra el sistema financiero); b) éste último debe entrañar una forma de protección más
completa y avanzada frente a dicho bien jurídico; y c) dichas conductas deben tratarse de actos
copenados previos (es decir, de hechos previos que individualmente son punibles, pero que al
constituirse en "delitos de tránsito" al injusto posterior más grave terminan siendo impunes por
cuanto el “desvalor de la acción y del resultado” anterior queda ya cobijado en aquel).
Ejemplos:
a) . Si un sujeto comete como autor el delito de Captación masiva y habitual de
dineros para luego realizar un Lavado de activos, la primera actuación sería un acto
copenado previo que quedaría cobijado por el lavado de activos.
b) . Si el sujeto activo actúa como cómplice de un delito previo contra el sistema
financiero y luego como autor del delito de Lavado de activos deberá aplicarse la
subsidiariedad tácita del principio de retroceso' 1, razón por la cual quedaría subsumida la
primera actuación en el segundo hecho.
c) . Si el sujeto activo actúa como autor de un delito previo contra el sistema financiero
y luego como cómplice del delito de Lavado de activos deberá aplicarse la subsidiariedad
tácita del principio de retroceso'5, razón por la cual quedaría subsumida la segunda
actuación en la primera si la
cidad consiste justamente en la realización del delito previo.
vi). El principio de consunción aplica cuando el concurso aparente de tipos penales se presenta
entre conductas que afectan distintos bienes jurídicos al Lavado de activos, razón por la cual sería
procedente su utilización con relación a todos los demás delitos que no atenten contra el sistema
financiero. Conforme este principio, la realización de una conducta más grave incluye por su
configuración y estructura el juicio valorativo que genera la afectación del bien jurídico protegido
por otro tipo menos grave, por lo que tendría aplicación únicamente la primera. Los requisitos son
los siguientes: a) la acción posterior debe quedar abarcada por el injusto material y pena de la
primera; b) la acción debe ser consecuencia de una misma finalidad o plan criminal o constituir el
agotamiento de la primera infracción; c) que no se lesione nuevamente, con una finalidad diferente,
el bien jurídico; d) que el daño generado no se amplíe a partir de la perspectiva más allá del daño
que se generó hasta el momento. Ejemplo: la persona que rea-
14
Según este principio los actos del partícipe ceden a los hechos del autor e igualmente las
participaciones más ligeras ceden ante las más graves.
” Según este principio los actos del partícipe ceden a los hechos del autor e igualmente las
participaciones más ligeras ceden ante las más graves.
liza el delito de Conservación o financiación de plantaciones y luego ejecuta el delito de Lavado

de activos, sólo será sancionado por el último comportamiento.
i) . Todo lo anteriormente expuesto corresponde a lo que doctrinariamente se denomina el
autoblanqueo: que consiste en determinar si es posible o no que el sujeto activo del delito de
lavado de activos pueda ser, a su vez, el sujeto activo del delito fuente.
ii) . El caso especial de los abogados como posibles sujetos activos: Hoy en día se considera
a los abogados sujetos obligados especialmente a prevenir el blanqueo de capitales por el Grupo
de Acción Financiera Internacional GAFI, razón por la cual deberán negar su ayuda a todos
aquellos sujetos que con sus acciones puedan desencadenar un posible lavado de activos. En la
terminología estadounidense a los abogados y demás sujetos obligados a prevenir estos delitos se
les denomina gatekeeper por cuanto ellos suministran cierto tipo de servicios que sirven de
“puerta” (gaté) para la comisión de determinados delitos.
El asunto, sin embargo, no es tan fácil puesto que las Directivas de la Unión Europea que
imponen a los abogados comunicar las sospechas o certezas que se tengan respecto a la posible
comisión del delito de blanqueo de capitales va en contravía directa con la garantía al secreto
profesional y la confidencialidad entre cliente-abogado. No obstante, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos16 ni el Consejo de Estado 17han dado importancia a estos argumentos y obligan
a los abogados a informar sobre las irregularidades que conozcan con ocasión de su ejercicio
profesional.
Ahora bien, en cuanto al cobro de honorarios provenientes de algún tipo de delito se tiene las
siguientes perspectivas:
a) . En Alemania, Bélgica y Suiza la jurisprudencia considera que tal con-
ducta es típica de blanqueo de capitales y por lo tanto el abogado se considera
penalmente responsable del mismo (Ambos, 2015).
Pese a ello, la doctrina alemana ha intentado establecer límites a tal postura argumentando
entre otros criterios restrictivos los que a continuación se enuncian:
- La teoría de la adecuación social por cuanto el cobro de honorarios constituye una
actividad que no se sale de la órbita de la normalidad social
- La ausencia de imputación objetiva por cuanto el fin de protección de la norma
del blanqueo de capitales no abarca los comportamientos atinentes al cobro de
honorarios que realiza un abogado.
- La derogación normativa, pues según LÜDERSSEN el derecho a gozar de un
abogado de su libre elección deroga la infracción a la Ley penal cuando un letrado
cobra honorarios y estos son pagados con dineros ilícitos.
- No habría blanqueo de capitales si el abogado desconoce la procedencia del
dinero con el que se pagan sus honorarios, por cuanto faltaría un elemento sine qua
non del dolo exigido para la configuración del lavado de activos.
16
Vgr. Michaud vs. France del 06 de diciembre de 2012 del TEDH.
b) . En Canadá el abogado encuentra un privilegio especial por cuanto tal situación

permite la materialización de que toda persona pueda gozar de un abogado de confianza en
quien pueda obtener pleno respaldo, lo cual se vería seriamente afectado si el togado se
viera judicializado por el delito de blanqueo de capitales en virtud de los honorarios que de
su cliente recibiese.
c) . En los Estados Unidos la Ley sobre blanqueo de capitales expresamente dice que
queda excluida de la expresión “transacción monetaria” a la que hace alusión el lavado de
activos toda transferencia de dinero que realice una persona a un abogado, por ser la
defensa letrada un derecho inalienable garantizado por la Sexta Enmienda de la
Constitución Política de los Estados Unidos.
Ahora bien, en España también se ha intentado construir múltiples restricciones para evitar la
judicialización de los abogados por el delito de blanqueo de capitales, entre las que podrían
mencionarse:
a) . El pago de unos servicios de defensa no corresponde a la teleología del precepto
penal.
b) . Nada tiene que ver con ocultación, encubrimiento o transformación del capital
ilícito el pago que una persona hace a un abogado por sus servicios profesionales dado que
ello es en últimas el ejercicio de un derecho constitucional.
c) . Las acciones desempeñadas por los abogados al recibir pago por sus honorarios son
neutralmente delictivas.
Contrario a esta postura BLANCO CORDERO considera que el artículo 301 del C.P. español
castiga muchas conductas neutrales, entre las que encontraríamos el cobro de honorarios de
procedencia ilícita. (Blanco Cordero, 2015) Al tratarse el blanqueo de capitales de un delito común
cualquier persona -entre esos los abogados- pueden ser sujetos activos del mismo sin restricción
alguna. Esto, sin embargo, en su opinión menoscaba el derecho fundamental a la defensa y por lo
tanto se requiere un cambio legislativo o una reorientación desde el punto de vista de una
interpretación constitucional autorizada.
En Colombia, la Corte Suprema de Justicia, manifestó lo siguiente:
La Corte no discute la naturaleza legal del ejercicio de la profesión de abogado, pero si
coincide con el Tribunal accionado en que la recepción de bienes provenientes del
patrimonio ilícito de un procesado por parte de su apoderado, no tiene la virtud jurídica de
purgar ese vicio, de modo que la extinción del dominio es perfectamente procedente tal
como aquí se decretó. En tal caso lo que se genera es un problema civil entre el abogado
que prestó sus servicios profesionales y el poderdante que le pago con un bien cuya
legalidad se hallaba viciada y por tanto esta en la obligación de salir a sanear... Y esa
última alternativa procede solo si el abogado actúo de buena fe pues de llegar a
demostrarse que tuvo conocimiento del origen viciado del bien, puede terminar comprome-
tido penalmente porque en tal caso habría prestado su concurso para distraer los
bienes de la persecución que el estado tiene derecho a hacer dado su origen contrario a la
moral social. En todo caso esa buena fe no purga el origen del bien, únicamente justifica la
actuación del profesional para restablecer el equilibrio del contrato de mandato, por otras
vías judiciales. (Auto Interlocutorio. Radicación N° 17343, 2000)
vii). Todos estos ejes temáticos se deben manejar en el ítem de la imputación objetiva mediante
las reglas de solución de las acciones neutrales, las cuales son las siguientes:
a) . Una acción será neutral porque normativamente carezca de relevancia jurídica. Esa
ausencia de relevancia jurídica se presentará cuando:
- El ordenamiento jurídico general (civil, comercial, administrativo, fiscal
constitucional, aduanero, etc.) no prohíba la acción expresamente (principio de legalidad).
- El ordenamiento jurídico general autorice expresamente la realización de la acción
contribuyente (principio de confianza legítima).
b) . Una acción, si es catalogada como neutral, no implica en sí misma la creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado, razón por la cual se prohíbe el regreso de la
responsabilidad a quien la realiza por el solo hecho de que otra persona la desvíe hacía lo
delincuencia!.
c) . Los conocimientos especiales o el aspecto subjetivo del hecho carecen de
relevancia para definir la neutralidad o no de la acción.
2.3. Los verbos rectores (conducta)
A nivel general, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente:
Se trata de un tipo penal de conducta alternativa, que se consuma cuando se estructura
cualquiera de sus verbos rectores. Éstos, sin embargo, no revisten la misma naturaleza,
pues algunos de ellos corresponden a tipos de ejecución instantánea, mientras otros tienen
carácter permanente. De esa manera se pronunció la Corte en reciente oportunidad, al
indicar:
“Por demás la instantaneidad o permanencia de un delito en el tiempo, no depende de
la duración de sus efectos, como parece entenderlo el Ministerio Público, sino de la
naturaleza de su verbo rector; en el caso del lavado de activos, con pluralidad de
conductas, es factible la eventualidad de que en relación con algunas de ellas y frente a los
específicos hechos, pueda considerarse permanente y en tomo a otras de ejecución
instantánea. Este punible no deriva su duración en el tiempo según que se haya o no
extinguido el dominio de los bienes objeto del lavado, o se hayan devuelto o no al Estado,
eso sería tanto como decir que el delito de hurto dura mientras a la victima no le sea
reintegrado el bien objeto material del punible; lo que permanecen son sus efectos, pero el
delito en tanto entidad dogmática ya se agotó” (CSJ SP 090-2018, 7feb. 2018, rad.
50.798).
Así -en lo que interesa frente a la definición de este asunto—, obsérvese cómo el verbo
“adquirir”supone un comportamiento cuya realización se agota en un
sólo acto, esto es, en el momento en que el agente hace suyo el bien sobre el cual recae el
quehacer delictivo. A esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta el alcance semántico de
dicho vocablo que, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, significa
“hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se transmite a título lucrativo u
oneroso, o por prescripción ”.
Puede decirse, incluso, que el verbo “legalizar" reviste la misma connotación,
pues su ejecución ocurre en el preciso instante en que se efectúa alguna transacción
u acto jurídico con el propósito de asignarle al bien carácter legal, no obstante, su
ilegitima procedencia. Esa expresión, en efecto, conforme al citado diccionario,
significa “dar estado legal a una cosa ”, acción que, se insiste, se presenta cuando
se la hace (la cosa) pasar de una fase espuria a una aparentemente legítima.
En cambio, gozan de la segunda de las analizadas condiciones (ejecución
permanente), por ejemplo, los verbos “custodiar”y “administrar”, pues su con-
sumación se va renovando en forma permanente durante todo el tiempo en que el
sujeto activo tiene bajo su custodia o administración el bien objeto del acaecer
ilícito. (Sentencia de Casación SP 2866, 2018)
La adquisición de bienes de procedencia ilícita es de mera conducta y ejecución instantánea y
consistiría en la incorporación y plena disponibilidad sobre el bien a título oneroso y gratuito. Es
irrelevante la finalidad por la cual adquiere dichos bienes ya sea con el objetivo de aumentar su
patrimonio o para encubrir la naturaleza delictiva de los mismos.
En consecuencia, la adquisición sería el “ingreso de los derechos sobre los bienes de origen
delictivo”(Blanco Cordero, 2015) lo que implica el dominio de los bienes sin que sea necesario un
incremento patrimonial o una contraprestación. Así mismo, esta adquisición puede hacerse en
contra de la voluntad del que adquiere, bajo su aquiescencia o, finalmente, sin su voluntad. Sin
embargo, siembre se necesitará el ingreso de tales bienes al patrimonio de la persona, razón por la
cual, si ello no ocurre no podrá configurarse lo exigido por este verbo rector y en consecuencia no
se considerarían delitos casos como los siguientes:
i) . El depósito que los bancos o entidades financieras similares permiten a los narco-
traficantes o cualquier otro delincuente respecto a sus bienes en cajas de seguridad. No obstante,
como lo expresa BLANCO CORDERO tal actividad, en España, sí podría reconducirse a la parte
del tipo penal que dice “cualquier otro acto” si la guarda de esos bienes se hace a sabiendas del
origen ilícito de los mismos (Blanco Cordero, 2015), mientras que en Colombia tal situación no
sería posible dado que tal complemento descriptivo de la conducta fue declarado inconstitucional
con base en los siguientes argumentos:
60. Un examen especial debe hacerse respecto de la expresión "o realizar cualquier
otro acto "para ocultar o encubrir su origen ilícito, introducida en la descripción típica del
lavado de activos. La expresión permite dos interpretaciones lógicas. La primera consiste
en entender que la expresión o "realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilícito", sería la esencia en la definición del lavado de activos y, los verbos adquirir,
resguardar, invertir,
transportar, almacenar, conservar, custodiar o administrar bienes de origen ilícito o darle

a los bienes provenientes de las conductas delictivas subyacentes o fuente de los bienes,
una apariencia de legalidad, legalizarlos, ocultarlos o encubrir su verdadera naturaleza,
origen, ubicación, destino, serían solamente formas de ocultar o encubrir el origen ilícito
de los bienes.
61. Esta interpretación estaría soportada por la definición del lavado de activos
adoptada por la Corte Suprema de Justicia: "1. El delito de lavado de activos, blanqueo de
capitales o reciclaje de dinero como también se le denomina, consiste en la operación
realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen legal en moneda nacional o
extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos ":
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de diciembre de 2013,
proceso n. 39220 (Negrillas no originales). Se trata de una definición lógica en la medida en
que los verbos adquirir, resguardar, invertir, transportar transformar, almacenar, conservar,
custodiar o administrar serían formas para ocultar el origen ilícito de los bienes.
62. Ahora bien, esta interpretación conduciría a sostener el carácter enunciativo y no
taxativo de las conductas constitutivas del lavado de activos, lo que significaría que los
verbos utilizados por el legislador son precisiones de las formas de lavar activos, pero el
comportamiento reprochable es realizar actos tendientes a ocultar o encubrir el origen
ilícito de los bienes. A partir de esta interpretación habría que declararse la
inconstitucionalidad de la expresión o "realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir
su origen ilícito ", por desconocer el mandato de tipicidad del comportamiento, ya que
significaría un margen inaceptable de discrecionalidad en el operador jurídico el que, a más
de los modos verbales descritos por el legislador, podría imputar responsabilidad por
cualquier otra acción que considere que busca ocultar el origen de los bienes. De esta
forma, sería el operador jurídico el que decidiría respecto de la tipicidad de un
comportamiento, no el legislador, lo que sería inaceptable.
63. Una segunda interpretación de la norma es posible. El delito de lavado de activos
seria un tipo penal de uso alternativo. La lectura es la siguiente: El lavado de activos es un
delito que se comete de dos formas, una primera forma, al adquirir, resguardar, invertir,
transportar, almacenar, conservar, custodiar o administrar bienes de origen ilícito y una
segunda forma del lavado de activos que consiste en darle a los bienes provenientes de esas
conductas delictivas una apariencia de legalidad, legalizarlos, ocultarlos o encubrir su
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino... Si esta interpretación es correcta, el
inciso final es redundante, al afirmar o "realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir
su origen ilícito ", lo que ya se encuentra determinado en el cuerpo del delito. Esta segunda
interpretación permitiría conservar la norma, porque la norma inútil no es en sí misma
inconstitucional, en el entendido que el operador jurídico del delito, fiscal o juez, no podrá
imputar responsabilidad por la realización de verbos distintos a los expresamente
contemplados por la Ley.
64. Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas interpretaciones son posibles, la
una que permitirían al fiscal y al juez penal, imputar responsabilidad penal por
formas verbales no previstas taxativamente en la norma o, la otra que significaría
que la expresión demandada se trata de una reiteración inútil, le corresponde al juez
constitucional, como garante de los derechos fiindamentales, cerrar la posibilidad
para la arbitrariedad y el abuso judiciales, en una materia tan sensible como la
penal, que constituye limite y a la vez riesgo para las libertades, precisar la
interpretación constitucionalmente adecuada. En este sentido, para evitar
interpretaciones indebidas, se declarará la inconstitucionalidad de la expresión
"realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito", prevista en el
artículo 11 de la Ley 1762 de 2015. De esta forma se evita imputar responsabilidad
por comportamientos no descritos expresamente en la lista taxativa de los verbos
rectores del delito de lavado de activos. (Sentencia C- 191 de 2016).
Sin embargo, según veremos el depósito en bancos podría encuadrar en el verbo rector
“transformar” entendido como una conversión “inmaterial” del bien.
ii) . Una hipótesis similar no punible que podría pensarse es el caso en el que un delincuente
haya adquirido un costoso carro con dineros ilícitos y un día cualquiera lo guarde en el garaje de su
amigo, porque el parqueadero de su casa está en reparación. No podría en estos eventos hablarse
de adquisición, porque ese bien jamás ingresó al patrimonio del amigo.
iii) . En todo caso debe realizarse la siguiente anotación: la adquisición de los bienes debe ser
real o no ficticia, porque si fuera una mera simulación deberá adecuarse el comportamiento en la
descripción típica de “dar apariencia de legalidad” prevista como segundo grupo de conductas.
vi). La adquisición que se realice de bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico
y conexos, no se tipifica como lavado de activos, sino como testaferrato previsto en el art. 326 del
C.P.
Los verbos rectores de resguardar, custodiar, almacenar y conservar los bienes de procedencia
ilícita corresponden a conductas de mera actividad y ejecución permanente. El resguardo alude a
la guarda o seguridad que se pone en una cosa y se configura cuando una persona tiene bajo su
guardia una cosa, por lo que en un sentido amplio sería un verbo sinónimo de custodia y
almacenamiento. Empero, es posible establecer las siguientes distinciones:
i) . Resguardar: gramatical mente alude a defenderse o prevenirse contra algún daño, por lo
cual lleva implícito el hecho de que tal conducta se presenta cuando el sujeto activo mantiene bajo
su amparo y tutela bienes de origen ilícito con el objeto de que no sean descubiertos,
protegiéndolos de las acciones de la administración de justicia mediante maniobras de
ocultamiento que permitan la elusión de las mismas. Así pues, y a modo de ejemplo, este verbo
rector se realizaría en los supuestos de mezcla con bienes lícitos o en todos los casos en los que se
disimule la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de ellos
para blindarlos de los esfuerzos de combate de las autoridades.
ii) . Custodiar: consiste en vigilar algo para evitar que se escape, o en nuestro caso que sea
descubierto por las autoridades. A diferencia del almacenamiento que se produce con la simple
tenencia de los bienes en un lugar donde permanecen durante un tiempo indeterminado, en la
custodia de ellos la acción del blanqueador es más personal y directa con los bienes, pues ese
comportamiento sólo se produce si entre el sujeto activo y el objeto material hay una relación
inmediata de protección y cuidado en la que el primero no pierde jamás el "‘dominio” respecto al
destino final de los bienes ilícitos.
iii) . Almacenar: sintéticamente significa guardar algo en alguna parte. No obstante, también
debe ser restringida esta conducta adicionando a ello que el almacenamiento no puede implicar a
su vez la adquisición de la propiedad ficticia o real de los mismos, porque entonces el
comportamiento devendría en un tipo penal distinto, como podría ser el Testaferrato. No se
requiere según la estricta tipificación colombiana que el almacenamiento se realice con el
propósito de ocultar los bienes de origen ilícito -aunque en una interpretación teleológica con base
en los instrumentos internacionales ello se requiera-. Sin embargo, lo que no puede obviarse como
límite a la extensión de los efectos punibles de este verbo rector es el “riesgo permitido”, pues de
no ser así sería judicializado por Lavado de Activos el prestamista a quien le entregan como
prenda de garantía para el pago de una deuda bienes de origen ilícito, los cuales “almacena”
mientras le cancelan la obligación correspondiente. En tales casos, lo importante sería evaluar si el
“contrato prendario” se ajustó o no los parámetros del código civil o el código de comercio, pues
de ser así sería imposible que tales conductas cayeran en el ámbito de protección de esa norma
penal.
iv) . Conservar, es definido por el diccionario de la real academia española come “mantener o
cuidar de la permanencia o integridad de algo o de alguien”, lo que nc lleva a pensar que este
comportamiento sería una forma específica de “resguardo” que : presenta cuando para evadir la
acción de las autoridades el blanqueador guarda bajo st protección los bienes de origen ilícito
mientras el panorama de investigación se calma. Podría también pensarse, que la conservación se
presenta en aquellos casos en los cuales se trata de bienes perecederos que requieren de un cuidado
especial para su perduración.
La inversión de bienes de procedencia ilícita es una conducta de mera actividad y ejecución
instantánea que significa gastar, emplear o colocar un caudal. Desde el punto de vista económico,
significa poner un capital para obtener una ganancia futura. Por lo tanto, este verbo rector se
realiza cuando por ejemplo un narcotraficante entrega el dinero obtenido del tráfico de
estupefacientes a un megaproyecto de construcción de un centro comercial, pues ello constituiría
nada más y nada menos que una inversión de capital con el objeto de obtener una mayor
rentabilidad del mismo.
La administración de bienes de procedencia ilícita es un delito de mera actividad y ejecución
permanente entendido como gobernar y ejercer autoridad y graduar o dosificar el uso de algo para
obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto. Se tiene entonces que incurre
en lavado el sujeto quien, teniendo poder sobre el bien, lo gradúa o dosifica para obtener algún
rendimiento o efecto. Desde esta perspectiva, las operaciones de administración son básicamente
las de transformación, transporte, encubrimiento y ocultación. Es decir, que administrar constituye
el género de las demás actividades de lavado, por lo que resulta inútil su consagración.
Administrar: el diccionario de la real academia española en su tercera acepción define este

verbo así: ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. Quizás sea esta
conducta, junto con las de transformar, invertir y ocultar, una de las más características del delito de
lavado de activos. En efecto, quien toma en sus manos la organización, disposición y manera como
se distribuirán los bienes de origen ilícito está defraudando el orden económico y social de forma
eficaz y en consecuencia incurre en el delito de blanqueo de capitales.
La transformación de bienes de procedencia ilícita es un delito de mera actividad y ejecución
instantánea, que consistiría en transmutar algo en otra cosa. Es decir, que este verbo rector implica
la sustitución de la naturaleza de los bienes obtenidos por la comisión de un delito que constituyen
el objeto material del lavado de activos o, también, darles la apariencia de legalidad. Esta
conversión puede ser material, inmaterial o ideal. La más frecuente es la inmaterial como lo ilustra
el caso del cambio del dinero en efectivo mediante su depósito en una cuenta bancaria que lo
convierte en un apunte contable. Los mecanismos que genera esta transformación abarcan la
adición o acoplamiento de elementos nuevos distintos a los que los bienes ya tienen o la
eliminación de sus caracteres. De cualquier manera, una vez realizada la transformación, el bien
convertido o transformado debe tener como base al originario.
En la transformación, llamada por los españoles como conversión, “caben conductas de
mutación de los bienes, ya sea mediante la adición de nuevos elementos, ya mediante su supresión,
o su transformación sin necesidad de segregar ni incluir nada” (Blanco Cordero, 2015) no
interesando si quien realiza la conversión es el blanqueador o una tercera persona, ni tampoco si la
mutación es reversible o no.
Ejemplo histórico: miles de piezas dentarias de oro halladas en los campos de exterminio nazi
era fundida y luego convertida en lingotes de oro que se enviaban a los bancos suizos. Así mismo,
en el devenir de la historia del crimen y la delincuencia para ocultar el origen de sus bienes, los
mutan a tal punto que los convierten en algo totalmente distintos de los originales.
El transporte de los bienes de ilícita procedencia es un delito de mera actividad y ejecución
permanente. Dicho verbo significa llevar algo de un lugar a otro. Este término resulta bastante
difuso por dos razones, que se explican a continuación: la primera, es que se trata de un concepto
vago, impreciso, para la protección que pretende generar el legislador; la segunda, en muchos
supuestos el transporte no genera una lesión contra el orden socioeconómico, por lo que debe
tenerse cuidado al momento de analizar las consideraciones atinentes a la lesividad del hecho.
Sin embargo, este verbo rector debe ser restringido con múltiples criterios jurídicos, puesto que
en caso contrario se llegaría al absurdo de penalizar conductas absolutamente neutrales. De esta
manera, podrían constituirse en reglas limitadoras de aplicación de este verbo las siguientes:
i) . Las conductas socialmente adecuadas, como aquellos casos en los que una persona le
pide prestado a su amigo narcotraficante el carro para ir a comprar un helado con su novia, puesto
que tal actividad de manera alguna constituiría el comportamiento que con el “verbo” transportar
ha querido prohibir el legislador penal, siendo por el contrario tal conducta un hecho
completamente aceptado a nivel social.
ii) . Toda conducía implica tan solo el cumplimiento de un “rol” institucional o por
organización. De no ser así, se podría pensar en penalizar al taxista que transporta a un delincuente
de un lugar a otro simplemente porque lleva puesto un reloj comprado con productos de una venta
de seres humanos.
iii) . De conformidad con la Convención de Palermo adoptada por Colombia mediante la Ley
800 de 2003, toda conducta de Blanqueo de Capitales ha de conllevar el propósito de ocultar o
disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión
del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, por lo cual el Fiscal tendrá
que verificar a la hora de analizar el verbo rector de “transportar” si algunos de esos propósitos
acompañaban el traslado de los bienes de un lugar a otro, porque de resto se desbordaría de forma
desproporcionada el ejercicio de la acción penal.
La conducta consistente en dar apariencia de legalidad debe abarcar, sin lugar a dudas, todas las
conductas que escapen de las órbitas de los anteriores verbos rectores y logren dolosamente
camuflar el objeto material de tal manera que parezcan bienes de procedencia legal. Por lo tanto,
dicho comportamiento se logra cuando se “construye” o “fabrica” la vida jurídica de un bien para
que parezca que su génesis y devenir ha sido el producto de transacciones y negocios jurídicos
completamente ajustados a la legalidad en general. Es decir, se trata de meras simulaciones de
actos jurídicos para que los bienes parezcan legales, sin serlo.
Como ejemplo de esta hipótesis conductual tendríamos el siguiente: un individuo de nombre
“A” se encuentra dedicado a la captación, traslado y venta de seres humanos con fines explotación
[Trata de Personas, art. 188A del C.P.], En una de las tantas actuaciones delictivas secuestra a una
persona y como contraprestación por su “venta” le entrega el señor “B” un automóvil Lamborghini
cuyo valor comercial es de medio millón de dólares. Para evitar inconvenientes entonces fabrica,
mediante múltiples falsedades documentales todos los títulos de propiedad y contratos que
acreditan el supuesto nacimiento jurídico del bien, aparentando además que la adquisición se
realizó en virtud de una compraventa legal realizada al señor “B”. En este caso, es claro que
además podrá ser penalizado también por los delitos de Falsedad en los cuales incurra.
Las conductas referidas a ocultar o encubrir la verdadera naturaleza del bien generarían un
delito de resultado y ejecución permanente. La naturaleza del bien es categorizada como su
esencia, calidad, propiedad y los aspectos que lo definen por lo que su encubrimiento debe estar
referido a las características del mismo.
Muchos autores opinan que la utilización del término naturaleza no es preciso y que puede
entrar en conflicto con el origen de los bienes; la naturaleza de los bienes no puede ser igual a su
origen por lo que la primera acepción debe comprenderse como la propiedad o calidad del bien.
Lo cierto es que en el lavado de activos la ocultación o encubrimiento de la propiedad o calidad
de los bienes no es algo importante debido a que es difícil que la naturaleza se conecte con el delito
previo. Así las cosas, sólo cuando el delito previo tenga influencia en la existencia o composición
de los bienes puede existir un interés en encubrir u ocultar la naturaleza, porque si no se trataría del
descubrimiento de aquel, es decir de su origen.
Puntualmente la ocultación según BLANCO CORDERO consiste en:

(...) acciones positivas de esconder, disfrazar o tapar, así como en callar lo que se
conoce para evitar el conocimiento de terceros, de la naturaleza, el origen, la ubicación, el
destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes procedentes de un delito o la
propiedad de los mismos" (Blanco Cordero, 2015)
No hace alusión a un ©cuitamiento material del bien, sino a un enmascaramiento de ciertas
características que, de ser conocidas, permitirían conocer su procedencia ilícita. De igual manera,
es posible extender teóricamente la realización de esta conducta también a la omisión cuando el
suj’eto activo oculta mediante el silencio lo que sabe sobre la naturaleza, destino o demás
características del bien de procedencia ilícita. Sin embargo, ante tales situaciones se hace necesario
que la persona juzgada tenga el deber jurídico de actuar, en este caso la obligación de decir lo que
sabe respecto al bien.
En cambio, el encubrimiento haría alusión al auxilio o ayuda que una persona le presta al
tercero para que este se favorezca o beneficie de los bienes de procedencia ilícita, mediante la
alteración o inutilización de los mismos con la cual se impida el descubrimiento de tal ilicitud.
Ahora bien, lo que se puede ocultar, encubrir o legalizar de los bienes es:
i) . Su verdadera naturaleza, esto es, disfrazar o esconder que dichos bienes son esencialmente
ilícitos.
ii) . Su verdadero origen, esto es, disfrazar o esconder que dichos bienes provienen o tienen por
causa la comisión de un delito.
iii) . Su verdadera ubicación, disfrazar o esconder dónde se encuentran dichos bienes.
iv) . Su verdadero destino, disfrazar o esconder el lugar hacia el cual van dirigidos o van a
terminar dichos bienes.
v) . Su verdadero movimiento, disfrazar o esconder las acciones ilícitas o lícitas que realmente
se van a realizar con dichos bienes (por ejemplo, oculta que se va a transferir dinero del
narcotráfico a una persona determinada y hacerlo pasar como el pago de una deuda legal).
vi) . Su verdadero derecho, disfrazar o esconder el título o la relación jurídica que se tiene con
el bien (tenedor, poseedor o propietario).
El verbo rector legalizar consistiría en el acto de mutar la naturaleza ilícita del bien a través del
empleo de estrategias legales que permitan la dilución de su ilegalidad por la atenuación del
vínculo entre los bienes inicialmente adquiridos y los que se obtienen con posterioridad a la
legalización.
Diferencias con otros verbos rectores:
i) . En lo relativo a “dar apariencia de legalidad” vemos que ello implica la mutación de la
vida jurídica del bien mediante la falsificación de documentación que edifique negocios jurídicos
con los cuales se respalde espuriamente la génesis de los bienes. Estas conductas se llevan a cabo
normalmente pensando en blanquear el pasado de los bienes ilícitos, mientras que la legalización
implica la realización de actividades verdaderamente
lícitas con miras a blanquear la vida jurídica futura de tales bienes para que se pierda el rastro de
ilicitud original.
ii) . En la transformación, la mutación del bien suele hacerse de manera física. Ahora bien, si
la transformación es jurídica e implica la conversión de lo ilegal en legal en realidad se debería
aplicar lo atinente al primer verbo rector del tercer grupo de conductas.
iii) . Con la inversión existirían mayores dificultades puesto que una de las mejores formas de
legalización es la inversión de capital en negocios jurídicos lícitos. Sin embargo, puede pensarse
en una hipótesis mediante la cual se legalice sin invertir, ni transformar. Para ello es necesario
realizar una serie de precisiones conceptuales: la diferenciación entre los gastos y la inversión. En
lo atinente a los gastos estos se presentan frente a la adquisición de bienes que se consumen y no
generan más recursos en el futuro. Por el contrario, en la inversión se producen rentabilidades
adicionales lo que conlleva un aumento de la riqueza.
Entonces, pensemos el siguiente ejemplo de legalización: a una persona le pagan un millón de
dólares por el envío de un cargamento de drogas. Ese solo acto de recibir el dinero no constituye
lavado de activos, aunque sí enriquecimiento ilícito de particulares. No obstante, resulta que esa
misma persona lleva a cabo la compra de un costoso bien inmueble. Inclusive puede resultar tan
elevado el precio de tal bien que el narcotraficante tendría que realizar un préstamo en alguna
entidad financiera agotando para ello la totalidad de las exigencias legales, con lo cual podría
justificar parte del pago efectuado por dicho bien inmueble y de esta manera con la compra del
bien y el compromiso bancario estaría legalizando los dineros ilícitos obtenidos. Así mismo, toda
venta futura que hiciera de ese bien y la posterior compra lícita que llevara a cabo de otros bienes
con el dinero obtenido del anterior negocio jurídico constituirían verdaderos actos de legalización.
Si en algún momento la persona falsifica alguna documentación o se vale de fraudes procesales o
falsos testimonios para lograr disimular lo ilícito de los bienes, no estaríamos en presencia del
verbo rector de legalización, sino que la imputación tendría que hacerse poi haber dado
apariencia de legalidad según fue explicado.
Al respecto, y de manera general, ha planteado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente sobre
las distintas conductas de Lavado de Activos-.
"La técnica legislativa de redacción de la norma con inclusión de verbos al-
ternativos y de un listado de actividades ilegales (entre ellas la financiación del
terrorismo, Artículo 323, Modificado L. 747 / 2002, art. 8°, Modificado L.
1121/2006, art. 17) implica mayor cobertura para fundamentar adecuadamente la
imputación. Así:
i) Es dable entender, por una parte y a título de ejemplo, que si la conducta
consistió meramente en invertir, o consistió en transformar, en transportar, o en
administrar bienes y, además, se demuestra que son producto de una de las ac-
tividades ilegales a las que se refiere la norma, es predicable la imputación por
lavado de activos.
ii) Pero también es dable aducir, por la autonomía del juicio de reproche, que
hay lavado de activos cuando no logra establecerse el origen del capital porque el
procesado lo oculta (con relativo éxito), no obstante, la fiscalía y el juez
lo infieren y así lo declaran con algún referente probatorio (directo o indirecto)

más o menos aproximativo, que permita fundamentar del origen ilícito de la
fuente que genera el recurso (delitos enlistados en el artículo 323).
En estos eventos, de todas maneras, la conducta del procesado se centra
en
ocultar su origen, en dar apariencia de legalidad, en encubrir el origen ilícito,
sin que ello impida inferir que proviene de una actividad ilegal de las enlista-
cente no requiere de decisión judicial que la pruebe, sino de inferencia
das en la norma (ingrediente normativo). Es decir, la actividad ilegal subya-
que la fundamente.
Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del
proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque no
se pueda establecer de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso).
Es por ello que, demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es
cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento;y cuando no demuestra ese
amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento
jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “.. .encubrir la verdadera naturaleza,
origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por
esa vía se estructura la tipicidady el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica
a lavar activos.
iii) Es claro entonces que para sentenciar por lavado de activos no se requiere de una
decisión judicial que involucre al procesado en la comisión del comportamiento
subyacente (delito base), entre otras razones porque el delito base puede ser cometido por
terceros (éste es el caso) y no necesariamente por el lavador del activo. La norma
tampoco exige de la existencia de una condena (contra el procesado o contra terceros) por
el comportamiento subyacente que genera el activo.
Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de
cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta
que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia
por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano.
iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita
subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su
origen mediato o inmediato en actividades de...), para acreditar la existencia de la
actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo.
Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la apreciación de los
elementos materiales probatorios y de la evidencia con la que cuenta el proceso, basta
para fundamentar adecuadamente la imputación y la condena; la carga de desquiciar la
imputación corresponde al procesado en ejercicio legítimo del contradictorio.
v) La diferencia en esta materia entre el lavado de activos (art. 323) con el
enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327) radica en que en éste el actor
ostenta la personería del bien (para si o para otro), mientras que en aquél no ostenta
personería, pero lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a
título de inferencia- que el bien está asociado con las actividades ilícitas referidas en la
norma.
En suma, el enriquecimiento ilícito de particulares es un delito fin en sí mis-
mo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es
mayúscula y ello se refleja en la determinación penológica. Se trata de dos con-
ductas que, si bien atenían contra el mismo bien jurídico, difieren en su estruc-
tura y elementos normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de re-
proche. .. ” (Sentencia de Casación. Radicación N° 25174, 2007; Sentencia de
2.4. El objeto material
En primer lugar, no estarían cobijados por el término “bienes” los “instrumentos” utilizados
para la comisión del delito previo, puesto que no tienen origen en dicha conducta punible y porque
ideológicamente el fin de la norma penal no es el castigo de los comportamientos que recaen sobre
dichos bienes. Así pues, sería absurdo como manifiesta ARÁNGUEZ SÁNCHEZ considerar que
hay blanqueo de capitales por la “compra” del cuchillo con que se asesina a una persona18.
En segundo lugar, el “objeto material del delito previo” aun cuando no es normal que coincida
con el del lavado de activos, en caso de identificación sería viable la posibilidad de quedar cobijado
en la hipótesis normativa, siempre y cuando la acción inicial sobre dicho objeto no implique
consunción respecto al delito previo. Ejemplificativamente en los delitos de tráfico de
estupefacientes la “droga” es el objeto material de los mismos y por tal razón no pueden ser a la vez
y por la misma acción objeto del delito de blanqueo de capitales. Sin embargo, en el caso del delito
de contrabando de oro tal fenómeno sí podría presentarse cuando dicho oro se incorpora al
patrimonio del contrabandista.
En tercer lugar, se discute arduamente si las ganancias como objeto material del blanqueo de
capitales han de ser brutas o netas. En la primera hipótesis todos los bienes obtenidos del delito -sin
descontar lo invertido en la realización del mismo- ingresarían como objeto material (Bermejo,
2009)). Por el contrario, en la segunda hipótesis, constituiría objeto material del delito tan solo las
ganancias producto de la resta de aquellos dineros o de aquel capital utilizado para la comisión del
delito previo (Vizueta Fernández, 2007).
En favor de la primera hipótesis se razona argumentando que con el comiso lo que pretende es
evitarse el enriquecimiento por parte del delincuente. Empero, ello plantea dificultades probatorias
y además respecto al cálculo de los gastos que habrán de deducirse.
Una posición contraria la sostiene Palma Herrera que considera factible tal situación, poniendo como
ejemplo "el diamante que se emplea para cortar el cristal de la tima en la que se contiene una obra de arte que es
objeto de robo, que constituye instrumento del delito y, a su juicio, ganancia que se obtiene con dicho delito atan -
do se entrega al autor del robo como pago por sus servicios. Entiendo, con todo, [replica Blanco Cordero] que en
el momento en el que se produce el pago al autor del robo el diamante deja de ser instrumento del delito y se
convierte en ganancia, objeto éste idóneo para el delito de lavado. No se trata, por tanto, de que el instrumento del
Respecto a la segunda hipótesis se exponen al menos dos razones en favor de la misma: a) una
razón de justicia según la cual ningún beneficio de delito le pertenece a él; y b) un argumento de
carácter disuasorio o de prevención general, puesto que así se desincentivaría de una mayor forma
a quienes desean realizar dicha conducta punible. Sin embargo, estos dos razonamientos han sido
objeto de críticas puesto que se transforma el comiso en una verdadera pena.
En la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia no se ha planteado hasta
el momento la más mínima discusión en torno al concepto, alcance, contenido y significado del
objeto material del delito de lavado de activos, razón por la cual trataremos de dar un significado a
éste a partir de la doctrina y los aportes del derecho comparado. Para tales efectos, deberán tenerse
en cuenta las siguientes pautas a la hora de interpretar y determinar su significado:
i) . No existe un concepto de “bien” en la parte general o especial del Código
Penal. Sin embargo, es posible acudir al que trae consagrado el artículo 82 del C.P.P. cuando
define que los bienes “son todos los que sean susceptibles de valoración económica o
sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de
manifiesto el derecho sobre los mismos'. Esta norma resultaría aplicable por cuanto la
misma fue creada para los efectos del comiso, la cual “es una pena consistente en la
pérdida del derecho de dominio sobre los bienes provenientes de un delito y de los instru-
mentos con que se hubiere ejecutado" (Reoyo, 2006). De esta manera, vemos la similitud e
interrelación que existe entre el comiso y los bienes atinentes al delito de lavado de activos,
pues en ambas hipótesis se toman en cuenta los bienes que han sido producto directo o
indirecto de algún tipo de conducta punible.
De manera similar la Ley 1708 de 2014 por medio del cual se expide el Código de
Extinción de Dominio define los bienes, en su artículo 1 numeral 3, como “todos los que
sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o
aquellos sobre los cuales pueda recaer un derecho de contenido patrimonial" (Ley 1708,
2014). Remitirnos a esta normatividad también sería pertinente, por cuando la extinción de
dominio guarda similitudes profundas, en cuanto a su finalidad de protección al bien ju-
rídico del orden económico y social, con el delito de lavado de activos dado que ella se
concibe como una consecuencia patrimonial de ejecutar actividades ¡lícitas [es decir, toda
aquella tipificada como delictiva] consistente en la declaración de titularidad a favor del
Estado de los bienes a que se refiere la mencionada Ley, por sentencia, sin contraprestación
ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.
Como puede verse, las anteriores definiciones son coherentes con lo expuesto por la
doctrina española citada líneas atrás y además con el espectro de protección de los dos
bienes jurídicos principales del delito de lavado de activos: el orden económico y social, y
la administración de justicia, razón por la cual se podrían utilizar perfectamente para la
construcción de un
concepto propio que definiera de manera adecuada el objeto material de esta conducta
punible.
Por un mismo camino, instrumentos internacionales como la Convención de Palermo
entiende por bienes “los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten
la propiedad u otros derechos sobre dichos activos” (Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito , 2004).
Así las cosas, se destacan como elementos necesarios para la construcción del significado de
dicho objeto material los siguientes:
a) . Todos los bienes según el Código Civil son cosas, pero no entendidas únicamente
como realidades físicas que se manifiestan de forma tridimensional en el espacio dado que
ello sería una visión muy limitada que no permitiría la inclusión de los “derechos” que
sobre dichas cosas se tengan. En consecuencia, habrá de entenderse que los bienes serán
tanto cosas corporales como incorporales [Art. 653 del C.C.j. Desde dicha óptica ten-
dríamos que existirían: (i) los bienes corporales, esto es, los que tienen un ser real y pueden
ser percibidas por los sentidos. A su vez estos se dividirían en muebles o inmuebles
dependiendo de si pueden transportarse fácilmente de un lugar a otro o no, ya sea por una
fuerza externa a ellos o por sí mismos, y (ii) los bienes incorporales que consistirían en
meros derechos reales, personales o de crédito e inmateriales. Normalmente los bienes
corporales serán tangibles y materiales, mientras que los incorporales intangibles, pero se
pueden presentar excepciones.
b) . Todos y cada uno de tales bienes habrá de ser susceptible de una valoración
económica; si ello no es posible, aunque sea un bien en el sentido antes dicho, no
constituirá objeto material del delito de lavado de activos.
c) . Los bienes han tener como característica sine qua non una procedencia ilícita
mediata o inmediata, aunque no por cualquier delito sino únicamente por los que: (i)
expresamente el legislador estableció como conductas punibles subyacentes y (ii) sobre
bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada. En relación con el primer punto, la
lista de delitos previos la constituyen los siguientes comportamientos tipificados:
7. Tráfico de migrantes (Artículo 188. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . Promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma
participe
iii) . En la entrada o salida de personas del país
iv) . Sin el cumplimiento de los requisitos legales
v) . Dolosamente
vi) . Con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para sí u otra persona
vii) . Incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria.
2. Trata de personas (Artículo 188 A. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . Capte, traslade, acoja o reciba a una persona
iii) . Dentro del territorio nacional o hacia el exterior
iv) . Dolosamente
v) . Con fines de explotación (Se entenderá por explotación el obtener provecho
económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación
de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la
explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el
turismo sexual u otras formas de explotación. El consentimiento dado por la víctima a
cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de
exoneración de la responsabilidad penal).
vi) . Incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos
(800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. Extorsión (Artículo 244. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . Constriña
iii) . A otro
iv) . A hacer, tolerar u omitir alguna cosa,
v) . Obteniendo como resultado de tal acción un desplazamiento patrimonial
(desapoderamiento) del sujeto pasivo
vi) . Dolosamente
vii) . Con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o
beneficio ilícito, para sí o para un tercero
viii) . Incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho
(288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
4. Enriquecimiento ilícito de particulares (Artículo 327. Ley 599 de 2000/
i) . El que de manera directa o por interpuesta persona
i i). Obtenga
i) . Para sí o para otro
ii) . Incremento patrimonial no justificado

iii) . Derivado en una u otra forma de actividades delictivas
iv) . Dolosamente
v) . Incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de noventa y seis (96) a ciento
ochenta (180) meses y multa correspondiente al doble del valor del incremento
ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
5. Enriquecimiento ilícito (de servidor público) (Artículo 412. Ley 599 de
2000).
i) . El servidor público, o quien haya desempeñado funciones públicas
ii) . Que durante su vinculación con la administración o dentro de los cinco (5) años
posteriores a su desvinculación
iii) . Obtenga
iv) . Para sí o para otro
v) . Incremento patrimonial injustificado,
vi) . Incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro delito, en prisión de
nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses.
6. Secuestro extorsivo (Artículo 169. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . Arrebate, sustraiga, retenga u oculte
iii) . A una persona
iv) . Dolosamente
v) . Con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad,
o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político,
vi) . Incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuatro (504)
meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a
seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
7. Rebelión (Artículo 467. Ley 599 de 2000/
i) . Los que
ii) . Mediante el empleo de las armas
iii) . Dolosamente
iv) . Pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen
constitucional o legal vigente,
i) . Incurrirán en prisión de noventa y seis (96) a ciento sesenta y dos (162) meses y multa de
ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
2. Tráfico de armas (de uso personal) (Artículo 365. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . Sin permiso de autoridad competente
iii) . Trafique"
iv) . Armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones
v) . Dolosamente
vi) . Incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
3. Tráfico de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
(Artículo 366. Ley 599 de 2000).
i) . El que
iii) . Trafique
iv) . Armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de
uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos
v) . Dolosamente
vi) . Incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.
4. Tráfico de armas químicas, biológica o nucleares (Artículo 367. Ley 599 de 2000).
i) . El que
ii) . Trafique
iii) . Armas químicas, biológicas o nucleares
iv) . Dolosamente
19
Traficar:
Del it. Traficare, y este del lat. 'transfigicáre 'cambiar de sitio'.
1. Intr. Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías.
2. Intr. Hacer negocios no lícitos.
3. Intr. Desús. Trafagar (I vagar).
La doctrina explica que el verbo traficar hace referencia a “comerciar indebidamente con objetos de circulación prohibida o
restringida; incluye las acepciones vender y suministrar, al tiempo que envuelve el acto de ofrecimiento". Sin embargo, a diferencia de
la simple “venta” que bien puede ser ocasional, el tráfico al definirse mediante el verbo “comerciar” incluye en su haber la
habitualidad; esto es, el dedicarse a la compraventa o el intercambio de bienes o servicios, en este caso prohibidos.
i) . Incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y

multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a treinta mil (30.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
8. Tráfico de niños, niñas y adolescentes (Artículo 188C. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . Intervenga
iii) . En cualquier acto o transacción
iv) . En virtud de la cual un niño, niña o adolescente
v) . Sea vendido, entregado o traficado
vi) . Por precio en efectivo o cualquier otra retribución
vii) . A una persona o grupo de personas
viii) . Dolosamente
ix) . Incurrirá en prisión de treinta (30) a sesenta (60) años y una multa de mil
(1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
9. Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas (Artículo 345. Ley 599 de 2000/
i) . El que directa o indirectamente
ii) . Provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde
iii) . Fondos, bienes o recursos,
iv) . O realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga,
financie
v) . O sostenga económicamente
vi) . A grupos de delincuencia organizada, grupos armados al margen de la Ley
o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas
nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas
vii) . Dolosamente
viii) . Incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil
trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
10. Tráfico de estupefacientes (Artículo 376. Ley 599 de 2000/
i) . El que
iii) . Introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve
consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o
suministre a cualquier título
iv) . Sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren

contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas
sobre Sustancias Sicotrópicas
v) . Dolosamente
vi) . Con el ánimo de traficaría
vii) . Incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y
multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
11. Utilización indebida de fondos captados del ptiblico (Delitos contra el sistema
financiero) (Artículo 314. Ley 599 de 2000).
i) . El director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades
sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancada, de Valores o de
Economía Solidaria
ii) . Que, utilizando fondos captados del público
iii) . Los destine
iv) . Sin autorización legal
v) . A operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de
las mencionadas superintendencias, o de otras sociedades
vi) . Dolosamente
vii) . Incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta
de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
15- Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados (Delitos contra el sistema
financiero) (Artículo 315. Ley 599 de 2000/
i) . El director, administrador, representante legal o funcionarios de las entidades
sometidas al control y vigilancia de las Superintendencias Bancada o de Economía Solidaria
ii) . Que otorgue créditos o efectúe descuentos
iii) . En forma directa o por interpuesta persona
iv) . A los accionistas o asociados de la propia entidad
v) . Por encima de las autorizaciones legales
vi) . Dolosamente
vii) . Incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta
de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
16. Captación masiva y habitual de dineros (Delitos contra el sistema financiero)
(Artículo 316. Ley 599 de 2000/
17. . El que
i) . Desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro

acto
ii) . Para captar dinero del público
iii) . En forma masiva y habitual
iv) . Sin contar con la previa autorización de la autoridad competente,
v) . Dolosamente
vi) . Incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa
hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
18. No reintegro de dineros captados (Delitos contra el sistema financiero) (Artículo
316A. Ley 599 de 2000).
i) . Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la
conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien
ii) . Habiendo captado recursos del publico
iii) . No los reintegre
iv) . Dolosamente
v) . Por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta
(180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil
19. Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e
intermediarios (Artículo 317. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . Realice transacciones
iii) . Con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de
determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores y
Emisores
iv) . O efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los
mismos
v) . Incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta de
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
20. Peculado por apropiación0 (Delitos contra la administración piiblica) (Artículo 397.
Ley 599 de 2000).
’° Elementos del delito según la jurisprudencia: «i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la ca-
lidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de
bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones».
i) . El servidor público
ii) . Que se apropie
iii) . En provecho suyo o de un tercero
iv) . De bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte
o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones
v) . Dolosamente
vi) . Incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta
mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
21. Contrabando (Artículo 319. Ley 599 de 2000/
i) . El que
ii) . introduzca o extraiga
iii) . mercancías
iv) . en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales,
v) . al o desde el territorio colombiano
vi) , por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente,
vii) . dolosamente
viii) . incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos
(200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del
delito.
22. Contrabando de hidrocarburos o sus derivados (Artículo 319-1. Ley 599 de
2000).
i) . El que
ii) . en cantidad superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50)
iii) . introduzca
iv) . hidrocarburos o sus derivados
v) . al territorio colombiano,
vi) , o los extraiga desde él,
vii) . por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente,
viii) . dolosamente
ix) . incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cin-
cuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales le-
gales vigentes.
23. Fraude aduanero (Artículo 321. Ley 599 de 2000).
i) . El que
ii) . por cualquier medio
iii) . suministre
iv) . información falsa,
v) . la manipule u oculte
vi) , cuando le sea requerida por la autoridad aduanera o cuando esté
obligado a entregarla por mandato legal,
vii) . dolosamente
viii) . con la finalidad de evadir total o parcialmente el pago de tributos,
derechos o gravámenes aduaneros a los que esté obligado en Colombia,
ix) . en cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes del valor real de la mercancía
x) . incurrirá en pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, y multa de
mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
24. Favorecimiento y facilitación del contrabando (Artículo 320. Ley 599
de 2000).
i) . El que21
ii) . posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte,
distribuya, enajene
iii) . mercancías
iv) . que hayan sido primaria sin el alcumplimiento
introducidas de las formalidades
país ilegalmente, o que se hayan ocul-
exigidas en la regulación aduanera,
v) . cuyo valor supere los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin superar los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes,
vi) , dolosamente
vii) . incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa del doscientos por
ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto
del delito.
No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se en-
cuentren en su poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos
legales contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.
25. Faparecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de

sus formas (Artículo 320-1. Ley 599 de 2000).
i) . El que
ii) . posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya,
enajene
iii) . hidrocarburos o sus derivados
iv) . que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de
arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado,
disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero
v) . cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50),
vi) , dolosamente
vii) . se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento
cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes,
sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de
los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
25- Vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir
(Artículo 340. Ley 599 de 2000).
i) . Cuando varias personas
ii) . se concierten
iii) . dolosamente
iv) . con el fin de cometer delitos,
v) . cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho
(48) a ciento ocho (108) meses.
Esta constituiría una importante diferencia con el delito de Blanqueo de Capitales español,
pues mientras que en Colombia opera el numeras clausus en el país ibérico se asumió el numerus
apertus lo que implicaría que los bienes provenientes de cualquier delito siempre constituyen
objeto material idóneo de Lavado de Activos en dicha legislación, mientras que en estas latitudes
ello no es posible y tan solo son aptos los bienes derivados directa o indirectamente de los delitos
que taxativamente enuncia el legislador. Sin embargo, no habría impunidad para quien lava
materialmente dineros provenientes de otros delitos no contemplados en esa lista [piénsese, por
ejemplo, de bienes derivados de múltiples hurtos] dado que en Colombia tales comportamientos
pueden adecuarse, según las particularidades del caso en otros tipos penales que España no ha
tipificado autónomamente como lo serían: el Enriquecimiento ilícito o el Testaferrato.
i). No quedan cobijados dentro del concepto de bienes -a diferencia de lo que ocurre con el
comiso- los instrumentos utilizados para la realización del delito previo, por cuanto el ámbito de
protección de la norma conlleva la evitación únicamente de conductas a través de las cuales se
oculte o encubra el origen ilícito de tales bienes.
ii) . En cuanto a la posibilidad de que el objeto material del delito previo coincida con el de
lavado de activos, ello es algo perfectamente viable siempre y cuando con tales bienes comunes se
lleven a cabo conductas totalmente diferenciables de las cuales, una de ellas habrá de realizar
alguno de los verbos rectores del delito de lavado de activos. Por ejemplo: si una persona como
producto de una extorsión obtiene una costosa joya de gran tamaño y luego la transforma a través
de la disección de la misma en 15 partes para construir costosos anillos que luego vende,
estaríamos en presencia, por la transformación de tal bien, en el delito de Lavado de Activos y por
la venta y el incremento injustificado de su patrimonio en la conducta punible de Enriquecimiento
Ilícito de Particulares.
iii) . Así mismo, en lo atinente a las ganancias que se obtienen de los bienes que constituyen
objeto material del delito subyacente, coincidimos con la doctrina española que considera como
objeto material idóneo del lavado de activos tan solo las ganancias netas de ellos; es decir, el
producto de la resta entre el valor económico del bien original utilizado en la conducta punible
previa y las ganancias obtenidas con posterioridad al mismo a partir de la realización de
cualesquiera de los verbos rectores contemplados en el artículo 323 del C.P. (Ley 599 de 2000)
iv) . A nivel probatorio, respecto al delito previo o subyacente, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal ha fijado las siguientes reglas:
a) . Se requiere demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de
alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323 del Código Penal, pero
para su acreditación no es necesario, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en
ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien sea que la
conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad
demande una prueba específica (Sentencia de Casación. Radicación N° 23754, 2008;
Sentencia de Casación. Radicación N° 25219, 2007; Sentencia de Casación SP 6613, 2014;
Sentencia de Casación SP 7816, 2016),
Y es que, acudiendo al criterio hermenéutica que consulta el espíritu del legislador, se
constata que, justamente, del texto del proyecto inicial del Código Penal se cambió la
expresión “delitos”—refiriéndose a la conducta subyacente— por “actividades ”, «para
que no se entienda que cuando el acto sea realizado en el exterior debe existir sentencia
condenatoria previa para que se configure el tipo del lavado de activos». (Auto
Interlocutorio AP 7596, 2014)
b) . . basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima
de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa
adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas
alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión
judicial en firme", sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta
punible que subyace al delito de lavado de activos” (Sentencia de Casación SP 6613,
2014)
c) . En consecuencia:
El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el ar-
tículo 323, es comportamiento autónomo" y su imputación no depende de la
demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferen-
cia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acu-
sación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conduc-
ta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos” (Senten-
cia de Casación SP 7816, 2016; Auto Interlocutorio. Radicación N° 39230,
2013)
d) . Opera la carga dinámica de la prueba desde una perspectiva restrictiva;
esto es, "no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que
compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste” 15 por cuanto
dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que existen elementos de
juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su
defensor y, si estos pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar cir-
cunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha re-
caudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste conocer esos elemen-
tos o la forma de allegarse al proceso.
e) . Sin embargo, "el proceso penal debe contar con aquellos elementos de
convicción suficientes orientados a dicha comprobación, sin que pueda ser ad-
misible asumir —como termina haciéndose en la propuesta de la demandan-
te—, una presunción de ilicitud de los bienes si los imputados no explican con-
vincentemente la fuente de los mismos, lo que configuraría una intolerable in-
versión de la carga de la prueba que corresponde al Estado”. [CSJ SP rad.
22.179 de 09-03-06],
f) . En lo relativo al Enriquecimiento Ilícito de Particulares como delito
fuente la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha acep-
tado tal posibilidad e inclusive ha señalado que es perfectamente viable el
concurso real de ambas conductas punibles y no tan sólo aparente. [CSJ SP
rad. 23.174 de 28-11-07; CSJ SP rad. 33.201 de 27-04-11; CSJ SP 6613-
2014, rad. 43.388; CSJ AP 3418-2015, rad. 40.889]. Ello por cuanto [CSJ
SP rad. 23.754 de 09-04-08]: (i) son conductas autónomas; (ii) en la expo-
sición de motivos de dijo que la tipificación del lavado de activos no impe-
día su posibilidad concursal con el Enriquecimiento ilícito; (iii) de igual
manera los artículos 323 y 327 del Estatuto Punitivo contienen la cláusula
"por esa sola conducta ”, que de modo expreso autoriza cualquier hipótesis de
concurso, para que pueda sancionarse la obtención del incremento patrimonial
derivado de actividades delictivas constitutivo de Enriquecimiento Ilícito de
Particulares, y su movilización, resguardo y acuitamiento, que configura el La-
vado de Activos”; (iv) no exige ninguna de las dos figuras sujeto activo cuali-
ficado, razón por la cual pueden ser la misma persona "porque nada impide 11 *
11
Cfr. CSJ SP, 19/01/2005, rad.
" CSJ SP rad. 23.754 de 09-04-08.

que quien resguarde, transporte y custodie bienes provenientes de las actividades a que se
refiere el articulo 325 del Código Penal, entre ellas el Enriquecimiento Ilícito de
Particulares, sea el que de manera directa o indirecta obtenga incremento patrimonial no
justificado derivado de una u otra manera de actividades delictivas"; (v) los bienes deben
tener origen en actividades ilícitas para que se configure el lavado de activos, sin que ello
implique la pérdida de autonomía de éste con los delitos subyacentes; (vi) “Una cosa es la
acción de ingresar al país un bien de origen ilícito, ocultarlo o transportarlo, y otra su
origen, sobre el cual en este caso la procesada dio explicaciones inadmisibles. Esos dos
hechos no se pueden subsumir en una sola norma, porque, además, el Enriquecimiento
ilícito no sólo atenta contra el orden económico, sino contra la moral social por expresa
disposición constitucional'-, y finalmente (vii) “el incremento patrimonial injustificado y
de origen delictivo estructura el punible de enriquecimiento ilícito, al que se adiciona el
movimiento de dicho activo de un lugar a otro para ponerlo en circulación dentro de un
sistema económico instituido y ocultar su procedente, configurándose el lavado".
g) . Es importante así mismo señalar que no se trata de una Ley penal en blanco por la
simple remisión que hace a otras normas, dado que el reenvío se realiza a disposiciones
que se encuentran el interior del mismo código penal (Sentencia de Casación. Radicación
N° 23754, 2008)
h) . Recientemente sobre el estándar de conocimiento requerido para condenar ha dicho
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, lo siguiente:
No se debate la obligación de demostrar que el sujeto activo realizó alguno de los
verbos incluidos en la aludida disposición. La controversia se ha centrado en la
delimitación del tema de prueba y, especialmente, en el nivel de conocimiento que debe
alcanzarse frente al otro elemento estructural del tipo penal: el origen mediato o
inmediato de los bienes sobre los que recae la acción, en alguna de las actividades ilícitas
allí descritas.
Sobre el particular, la Sala ha hecho algunas precisiones que no ameritan mayor
discusión: (i) el delito de lavado de activos es autónomo respecto de las actividades
delictivas que dieron origen, mediato o inmediato, a los bienes sobre los que recae la
conducta; y (ii) por tanto, no se requiere que exista una sentencia condenatoria por un
delito en particular, del que se hayan derivado dichos “bienes o ganancias" (CSJSP, 28
nov. 2007, rad. 23.174, CSJSP, 9 abr. 08, rad. 25.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300,
CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 27.144, CSJ SP 6613-2014, entre otras).
Tampoco es obligatorio, se aclara, la demostración de un delito cometido en
determinadas circunstancias de modo, tiempo y lugar, pues la norma establece
expresamente que el tema de prueba, en este aspecto en particular, se reduce a establecer
que los bienes sobre los que recae la conducta (uno de los verbos rectores dispuestos para
el delito de lavado de activos), tengan origen mediato o inmediato en las actividades de
extorsión, tráfico de estupefacientes, etcétera.
Lo anterior es así, porque el artículo 325 del Código Penal no tiene como ámbito de
protección los bienes jurídicos tutelados con las conductas punibles que generan los
bienes o ganancias a los que, luego, se les pretende dar visos de legalidad (la libertad
personal, en los casos de secuestro; la seguridad pública, cuando provienen del tráfico
de armas; etc.), sino el orden económico y social, sin perjuicio del carácter
“pluriofensivo ” que suele atribuírsele al delito de lavado de activos
A las anteriores razones se suman otras, de carácter criminológico, porque, en el
caso concreto de las actividades de narcotráfico,
[S]erá muy frecuente que el delito o delitos presupuestos del blanqueo no hayan
podido ser esclarecidos ni ubicados en coordenadas concretas espacio temporales. En
efecto, cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que
no reporten beneficios pues la sustancia suele ser intervenida antes de la
comercialización. No habrá bienes o ganancias “blanqueables " dimanantes de ese
delito. Cuando son detectados los movimientos dinerarios posteriores a las
infracciones no descubiertas es difícil esclarecer los detalles concretos de operaciones
“exitosas”, en una investigación “hacia atrás".
(...)
El delito de lavado de blanqueo de dinero -leemos en otra de las sentencias citadas-
procedente de tráfico de drogas es de aquéllos que la prueba directa será
prácticamente imposible de obtener dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con
que actúan las redes clandestinas de elaboración y distribución de drogas, así como el
lavado de dinero proveniente de tal actividad, por lo que recurrir a la prueba indirecta
será inevitable’5. (Sentencia de Casación SP 282, 2017)
En la misma línea, esta Corporación anotó:
Suponer que, para poder sentenciar por lavado de activos tiene que demostrarse en
el proceso con “una decisión judicial en firme” el delito matriz (las actividades de
tráfico de migrantes, etc.), es tanto como garantizar la impunidad en los eventos en
que el procesado logra simular la conducta subyacente y sin embargo...adquiera,
resguarde, invierta, transporte, transforma, custodia o administra determinados
activos de los que es deducible que provienen de actividades al margen de la Ley (CSJ
SP, 29 nov. 2007, rad. 23.174).
Según se indicó, el juzgamiento por el delito de lavado de activos no está supeditado
a la existencia de una condena previa por las conductas punibles que dan origen
directo o indirecto a los dineros o bienes sobre los que recaen los verbos rectores
relacionados en el artículo 323 del Código Penal, ni a la demostración de que las
mismas (las conductas punibles “subyacentes") ocurrieron en de-
Bermejo, Mateo. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Madrid: Ed. Marcial Pons, 2015,
entre otras.
25
Tribunal Supremo Español. STS 4081/2016, del 14 de septiembre de 2016.
terminadas condiciones de tiempo, modo y lugar. Igualmente, no se requiere que la

persona a la que se le atribuye el lavado de activos haya participado en el delito que dio
origen a los dineros o ganancias allí referidas.
Cuando en el proceso por lavado de activos se logra demostrar la ocurrencia de un
específico delito que se relacione con los dineros o bienes a que alude el ci tado artículo
323, o en otro proceso se haya emitido una condena en ese sentido, se pueden presentar
situaciones como las siguientes:
En primer término, que se establezca que todos los dineros y bienes sobre los que
recayó alguno de los verbos rectores incluidos en la citada norma, provienen de ese delito
en particular. Por ejemplo, se establece que bajo determinadas condiciones de tiempo,
modo y lugar, el procesado traficó dos kilos de cocaína, que esa conducta generó
ganancias por cincuenta millones de pesos, y que esa fue la suma sobre la que recayó la
conducta de invertir, transportar u otras de las consagradas en el artículo 323- Estas
situaciones suelen ser excepcionales, por las razones expuestas por el Tribunal Supremo
de España en la sentencia atrás referida.
De otro lado, es posible que a un procesado se le demuestre la responsabilidad penal
por un "delito subyacente" relacionado con el tráfico de drogas, y, no obstante, ello sólo
pueda ser tomado como "hecho indicador”de que una determinada cantidad de dinero
tiene origen directo o indirecto en la “actividad de narcotráfico
Verbigracia, si una persona es sorprendida traficando dos kilos de alcaloide, y luego
se establece que intentó darle apariencia de legalidad a un cifra multimillonario (muy
superior al valor de la droga incautada), no podrá afirmarse que el dinero tiene origen
directo o indirecto en el delito por el que fue condenado (supóngase que la droga fue
incautada y, por tanto, no produjo ganancias), pero la condena por ese delito podrá
tenerse como un dato relevante para establecer, por la vía de la convergencia y la
concordancia con otros, que la suma mul- timillonaria tiene origen directo o indirecto en
la actividad de narcotráfico.
Con lo anterior se quiere resaltar la importancia de establecer con precisión el hecho
jurídicamente relevante que inexorablemente debe ser integrado al tema de prueba (el
origen directo o indirecto del dinero o los bienes, en una de las actividades a que alude la
norma), y la relación que este aspecto puede tener con la comprobación o la existencia de
condenas previas por un delito en particular, bajo el entendido de que en ocasiones esto
último puede constituir un “hecho indicador” más de esa relación u origen.
Lo anterior, bajo el entendido de que no admite discusión la posibilidad de demostrar
con “prueba indiciaría " los elementos estructurales de este o de cualquier otro tipo
penal. Este aspecto, por evidente, no amerita más comentarios.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que las inferencias inherentes a la denominada
"prueba indiciaría"pueden hacerse a partir de un solo dato o “hecho indicador" (como
en el caso de los denominados "indicios necesarios”), o pueden estar fundamentadas en
la convergencia y concordancia de varios datos, así es
’ Idem.
■’ Con las aclaraciones que acaban de hacerse en torno a la relación que éste puede tener con el hecho ju rídicamente
relevante: el origen directo o indirecto de los dineros o bienes en actividades de narcotráfico, secuestro, etcétera.
tos, individualmente considerados, no tengan la entidad suficiente para servir de soporte

suficiente a la conclusión. Sobre este volverá la Sala en el numeral 2.
Sobre el particular, resultan ilustrativos los planteamientos más recientes del
Tribunal Supremo de España en tomo a la utilización de "prueba indirecta" para la
demostración del delito objeto de estudio:
La STS 801/2010, de 23 de septiembre, (...), expone esta misma idea con trazos más
minimalistas; "para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo ” de bienes de
procedencia ilegal, como el presente, esta clase de prueba indiciaría, a partir de la
afirmación inicial de que no se precisa la condena previa del delito base del que
proviene el capital objeto de blanqueo (...), aparece como el medio más idóneo y, en la
mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión
(...), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:
a) . La importancia de la cantidad del dinero blanqueado
b) . La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas
relacionados con ellas.
c) . Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.
d) . La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo,
por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.
e) . La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la reali-
zación de esas operaciones.
f) . La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.
g) . La existencia de sociedades “pantalla ” o entramados¡financieros que no se
apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas .
Hechas estas precisiones sobre lo que constituye el tema de prueba, la Sala
analizará lo atinente al nivel de conocimiento que debe lograrse frente a este elemento
estructural de la conducta punible.
En otras ocasiones, y en alusión al denominado “delito subyacente la juris-
prudencia ha utilizado múltiples denominaciones para el estándar de conocimiento
que debe lograrse en orden a que la condena sea procedente: (i) “inferencia judicial"o
“mera inferencia” (CSJSP, 28 nov. 2007, rad. 23-174; CSJ SP, 2 Feb. 2011, rad.
27.144, entre otras); (ii) “razonable ilación” (CSJ SP, 19 Feb. 2009, rad. 25-975); (iii)
“inferencia lógica” (CSJ SP, 2 Feb. 2011. rad. 27.144), entre otros.
Ahora, la Sala debe aceptar que esos términos son notoriamente ambiguos, porque, por
ejemplo, una “inferencia judicial"puede corresponder a niveles de conocimiento bajos,
medios o altos (posibilidad, probabilidad, certeza - racional-, etc.).
Si se tiene en cuenta que el origen directo o indirecto del dinero sobre el que recae
alguno de los verbos rectores incluidos en el artículo 323 del Código Penal, en alguna de
las actividades delictivas allí referidas, constituye un elemento estructural de la conducta
punible, y habida cuenta de que la Ley 600 de 2000 dispone que la condena procede
cuando se demuestre con certeza (racional) tanto la ocurrencia del delito como la
responsabilidad del procesado, no existen razones jurídicas para predicar que frente a ese
aspecto en particular opera un estándar de conocimiento diferente, simple y llanamente
porque el legislador no ha establecido una diferenciación de esa naturaleza, sin perjuicio
de los reproches que en el ámbito constitucional podría generar una norma en ese
sentido.
Ahora bien, el estándar de conocimiento requerido para la condena (certeza -
racional-) debe considerarse frente al hecho jurídicamente relevante que se integra al
tema de prueba (el origen directo o indirecto de los bienes en alguna de las actividades
ilícitas descritas en la norma), que puede lograrse con “prueba directa ” o con “prueba
indiciaría ”, según se anotó en párrafos precedentes.
Ahora bien, cuando la Fiscalía ha demostrado la hipótesis de la acusación, y la
defensa pretende proponer hipótesis alternativas, fundamentadas en información a la que
tiene más fácil o exclusivo acceso (por ejemplo, la prueba del origen lícito de una
fortuna), tiene la carga de demostrarlas, bajo el entendido de que los estándares de
conocimiento son diferentes: la Fiscalía debe demostrar su hipótesis en grado de certeza
(racional) o más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004), mientras que a la defensa le
basta con demostrar que la hipótesis alternativa es verdaderamente plausible.
Esta aclaración es relevante en el ámbito de la Ley 600 de 2000, regida por el principio
de investigación integral, porque en los casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004 es claro
que la parte que plantea la hipótesis fáctica tiene la carga de demostrarla.
Sobre el particular, la Sala ha precisado:
Indudablemente que la Constitución Política y la Ley amparan la presunción de
inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado qtie se constituye en
regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos
tratados internacionales de derechos humanos'.
Ese principio fiindamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho
corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una
h
Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio

que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad
probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa
presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas
que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación.
Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas
a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho
negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su
culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se
logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda
duda debe resolverse a su favor.
Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del
Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de
condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía
cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para
determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado,
si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la
contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos
de juicio suficientes para soportar su pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concento de “carga dinámica
de la prueba”, que ya ha sido desaíro liado por la Sala' reconociendo su muy limitada
aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al
Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar
todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal,
posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente,
para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella.
Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse
que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las
veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o
medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los
invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en
su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes
corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los
mismos buscan. (CSJ, SP 13 May. 2009, rad. 31.147; CSf AP, 31 Jul. 2013, rad.
40.634, entre otras).
En síntesis: (i) uno de los elementos del delito de lavado de activos es el origen
directo o indirecto de los bienes sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en
la norma, en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Códi-
29
Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.
go Penal (de secuestro, narcotráfico, etc.); (ii) por tanto, ese aspecto inexorablemente debe hacer
parte del tema de prueba; (iii) ese elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse en
nivel de certeza -racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley
906 de 2004); (iv) su acreditación puede hacerse a través de "prueba directa ” o "prueba
indirecta ”; (iv) no es necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los
bienes o las ganancias sobre los qtte recaen las acciones descritas en el artículo 323; (v) tampoco
es imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o bienes
ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo determinante es
establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en la actividad ilícita; (vi) no existe un
régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador debe
evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión; (vii) cuando ¡a
Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la
demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando
es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas; (viii) mientras la hipótesis de la
acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda
razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese
estándar, deben ser verdaderamente plausibles. (Sentencia de Casación SP 282, 2017)
2.5. La Imputación objetiva en el delito de lavado de activos
25.1.La doctrina extranjera
25.1.1.Los problemas de causalidad
Según BARTON aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones con su restricción de
la conditio sine qua non
(...) un bien procede de un hecho delictivo previo cuando, suprimiendo men-
talmente tal hecho previo, el bien desaparecería en su concreta configuración o en
su titularidad económica. En sentido negativo, no existirá nexo causal allí donde el
hecho previo no constituya una condición para la situación patrimonial actual o su
existencia presente. (Blanco Cordero, 2015).
Por supuesto, acá se tendrán en cuenta los fenómenos de interrupción causal, tales como poner
en funcionamiento una nueva cadena causal, sin que la antigua siga su trayectoria. Desde esa
perspectiva, si se compran acciones en una empresa legal con dinero ilícito, todo lo que produzca
la empresa no provendrá del delito previo.
Así mismo, habrá de tenerse en cuenta como regla de imputación causal las restricciones de la
teoría de la adecuación que intentó superar los defectos de la fórmula de la conditio sine qua non
al afirmar que sólo son penalmente relevantes aquellas condiciones que para un espectador
objetivo sean adecuadas y previsibles para producir el resultado típico, excluyendo todas las
conexiones causales extraordinarias. De esta manera, no procederá del delito de tráfico de drogas
el capital que un traficante obtenga como producto de haber ganado un boleto de lotería comprado
previamente con el dinero ilícito.
Esto no significa dice BARTON que no se pueda blanquear dinero a partir de las casas de
juego o negocios de compra futura donde intervenga el azar. Lo importante, es que sólo sea el azar
el que interviene sin que al mismo ayude el sujeto activo de la conducta para verse favorecido.
Por el contrario, GRABER considera que el dinero ganado con el billete de lotería sí puede y
debe ser confiscado, dado que según la teoría de la equivalencia de las condiciones la existencia de
tal ganancia sólo puede ser explicada a partir del dinero sucio obtenido por su comprador (Renart
García, 1998; Abel Soluto, 2001).
Al respecto, BLANCO CORDERO afirma que el primer nivel de análisis es la fórmula de la
conditio sine qua non y luego de ello la previsibilidad objetiva de la teoría de la causalidad
adecuada, por lo que en el caso del billete de lotería el dinero no podría ser confiscado, mientras
que en las hipótesis de las casas de apuestas ello sí debe pasar, dado que las ganancias obtenidas en
tales sitios no son el producto del puro azar (Blanco Cordero, 2015).
25.12. Los casos de mezcla
Es común que en materia de lavado de activos se mezclen dineros ilícitos con dineros lícitos
para encubrir la procedencia de los primeros. Pues bien, la problemática surge cuando se realizan
actividades de blanqueo de capitales sobre dichos bienes mezclados puesto que existen al menos
tres posibilidades según BLANCO CORDERO: (i) considerarlos aptos para el blanqueo de
capitales; (ii) tenerlos por legítimos al haber sido mezclados con dinero lícito; y (iii) considerar
como ilegales sólo los bienes que tienen esa procedencia, excluyendo de la mezcla la parte lícita
(Blanco Cordero, 2015).
La primera hipótesis es defendida por GRABER quien de acuerdo con la teoría de la
contaminación total la mezcla constituye un objeto material idóneo para el blanqueo de capitales,
sin importar la cantidad de dinero lícito o ilícito que exista. Así mismo, los rendimientos obtenidos
serán imputables objetivamente al tipo penal de lavado de activos puesto que sin el dinero de
origen delictivo en ningún caso se hubiera podido adquirir por ejemplo el inmueble que le trajo el
actual rendimiento.
Contraria a esta postura BARTON incluye el criterio de “nivel de significancia” a partir del
cual debe atenderse las particularidades del caso y establecer qué tan manchados o no se
encuentran los bienes, puesto que, en casos de millonadas y múltiples transformaciones de dinero,
la parte ilícita queda reducida a una “partícula atómica”.
AKERMANN en cambio defiende la teoría de la contaminación parcial indicando que tan
solo será objeto material del delito de blanqueo la parte ilícita de los bienes, y nada más. Esta
perspectiva es seguida por BLANCO CORDERO partiendo para ello del Convenio de Viena según
el cual en su artículo 5.6.b) “sólo se podrán decomisar los bienes hasta el valor estimado del
producto del origen delictivo mezclado” (Blanco Cordero, 2015)
25.13. Los supuestos de transformación del bien procedente del hecho
previo como consecuencia del trabajo sobre el mismo de un tercero
Según BARTON en estos casos la ganancia no constituiría blanqueo de capitales. Al respecto
da el siguiente ejemplo: una persona vende una cierta cantidad de cocaína y como pago de Ja
misma le entregan un anillo de oro. Quien compra el anillo cometería blanqueo de capitales. Sin
blanqueo de capitales puesto que hay una ruptura de la relación de riesgo que impide la
imputación jurídica del resultado. En consecuencia, esa transformación produce una
descontaminación del bien manchado, siempre y cuando el valor del bien transformado supere el
valor total del original (Blanco Cordero, 2015).
BLANCO CORDERO considera que acorde a la legislación civil española es necesario tener
en cuenta que no cualquier transformación sobre las cosas de origen ilícito limpian la suciedad de
los bienes originales, sino solamente “aquella que origine una nueva especia de cosa "(Blanco
Cordero, 2015)
2.5.I.4. Supuestos de cambio de valor del bien procedente de un
hecho
delictivo previo
Puede ocurrir que el bien se desvalorice o que por el contrario aumente significativamente su
precio. En torno a estas hipótesis BARTON plantea las siguientes soluciones (Blanco Cordero,
2015):
i) . La pérdida del valor supone también la pérdida de su contaminación puesto
que se considera, sencillamente, que se trata de un nuevo bien.
Contraria a esta posición para BLANCO CORDERO el cambio de identidad
económica no implica la pérdida total de su valor económico y por lo tanto no se
produce la descontaminación, lo que le permite seguir siendo apto para el blanqueo
de capitales.
ii) . Si la revalorización es tan significativa que hace perder la identidad
del bien éste perdería su mancha.
Empero BLANCO CORDERO al igual que en la hipótesis anterior considera que
ese criterio es incorrecto y que sin importar las razones del aumento del valor, ese
aumento constituye, junto con el bien original, en un claro objeto de blanqueo de
capitales (Blanco Cordero, 2015).
2-5.1.5. Los negocios socialmente adecuados
Se trata de un tipo penal de aislamiento puesto que el propósito del mismo es “aislar” al sujeto
activo de todas las ganancias obtenidas por su actividad delictiva.
Una interpretación amplia del Código Penal español permite inferir que todos los negocios
socialmente adecuados serían actividades propias del blanqueo de capitales. Sin embargo, se ha
construido desde la doctrina y la jurisprudencia los siguientes criterios limitadores:
i) . El principio de insignificancia debe operar como un limitador de la interpretación del
espectro de tipicidad excluyendo todas las conductas cuyo objeto material sea desde el punto de
vista de la cuantía, irrelevante. Para tales efectos se exigen dos condiciones: (i) que quien actúa
como adquirente del bien o servicio se comporte como un consumidor; y (ii) que no se trate o
constituya un verdadero acto de inversión.
ii) . Siempre ha de exigirse la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes
Por el contrario, BLANCO CORDERO considera que la redacción del artículo 301 da cabida a
las denominadas acciones neutrales, tales como el cobro de honorarios por parte de los abogados,
a partir de los verbos rectores de utilización y posesión de bienes de origen ilícito.
252. En Colombia
De conformidad con lo expuesto en precedencia es posible elaborar como reglas de imputación
objetiva para la conducta punible de Lavado de Activos en Colombia las siguiente:
i) . Lo primero que el juzgador tiene que determinar en sede de imputación objetiva es si el
sujeto activo de la conducta al realizar cualquiera de los comportamientos descritos en los verbos
rectores ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado o no
ii) . Este riesgo jurídicamente desaprobado tiene varios niveles de análisis siendo el primero
de ellos el riesgo permitido como criterio negativo del mismo. Por lo tanto, si actúa dentro del
mismo será irrelevante el resultado que se produzca por su actuar impidiéndose la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado y convirtiendo en atípica la conducta desplegada. En caso
contrario, si supera el riesgo permitido se habrá creado un riesgo jurídicamente desaprobado, pero
pese a ello aun tendrá que realizarse un juicio de antijuridicidad material, lesividad o verificación
de concreción del riesgo en el resultado. Es decir: si el riesgo es permitido, por odioso que sea el
resultado derivado de tal comportamiento, habrá atipicidad objetiva; si el riesgo es desaprobado
tan solo habremos superado el primer nivel de análisis (Feijoo Sánchez, 2009).
iii) . Para poder delimitar si el sujeto activo actuó o no dentro del riesgo permitido es
necesario comprender la diferenciación (Robles Planas, 2013)entre deberes negativos y
isitivos puesta de presente de forma tan lúcida por Günther Jakobs en Alemania. Así íes, en el
primer caso se haría referencia a la asignación tradicional de la obligación de > lesionar o dañar los
bienes jurídicos de las demás personas [Vgr. no matar, no hurtar, ,o violar, etc.]. Por el contrario,
en el caso de los deberes positivos estaríamos hablando de aquellas situaciones en las que al sujeto
activo se le crea el imperativo de realizar ciertas actividades de precaución tendientes a impedir la
comisión de conductas punibles por otras personas. El lavado de activos, según mostraremos, es un
delito de infracción del deber (Barruezo, 2016; Sánchez-Vera & Javier, 2003)y específicamente de
deberes positivos (Muñoz García, 2016).
vi) . Pues bien, los denominados deberes positivos provienen de las dos primeras fuentes del
riesgo permitido; es decir, de los límites pre-jurídico y pre-jurídicos penales. Para el caso de
Lavado de Activos es necesario analizar varias situaciones en cuanto a los deberes positivos
derivados de la delimitación pre-jurídico penal pues esta comprende primero el marco de
obligaciones generales derivadas del orden jurídico y segundo las ausencias de responsabilidad
consagrada en nuestro código penal y que conforman riesgos permitidos.
v). En lo atinente al primer punto, esto es, los deberes positivos derivados del ordenamiento
jurídico sobre prevención del Lavado de Activos y los correspondientes sujetos obligados serían
los siguientes, que en caso de incumplirse permitiría afirmar la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado:
a). El artículo 102 del Decreto 663 de 1993 establece que las instituciones
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera o quien haga sus
veces, estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes,
orientadas a evitar que en la realización de sus opera-
dones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo,

inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes
provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar
apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos
vinculados con las mismas, por lo cual los manuales (como parte de la delimitación
pre-jurídica del riesgo) también serán fuente de los deberes positivos cuyo
incumplimiento convierte en sujeto activo de Lavado de Activos -al menos a nivel
objetivo- a quien deja de realizarlos.
Sobre este punto la doctrina nacional ha establecido lo siguiente:
Desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva, ¿qué posición ostentan los
manuales internos que expiden las instituciones financieras con el fin de evitar el lavado de
activos? Los manuales internos concretan los deberes de cuidado al interior de la entidad
financiera, que son a su turno expresión o concreción de ¡as directrices mínimas generales
de debida diligencia previstas en las reglamentaciones expedidas por la Superintendencia
Financiera y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; a su vez, estos manuales señalan
las reglas de la experiencia que permiten establecer, según la frecuencia de ciertos hechos,
que una determinada operación encubre una actividad ilícita de lavado de activos. (Muñoz
García, 2016)
Para tales efectos, se establecen como mecanismos de control que deberán observar los
representantes legales, directores, administradores y funcionarios de dichas entidades: a)
Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud,
las características básicas de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en
particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósito a la vista, a término o de aho rro,
o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad; b)
Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus
usuarios; c) Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde
relación con la actividad económica de los mismos; y d) Reportar de forma inmediata y sufi-
ciente a la Unidad de Información y Análisis Financiero cualquier información relevante
sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden
relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios
que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las
mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la
entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas o destinados a su financiación.
En cuanto al alcance y cobertura del control estas podrán versar exclusivamente sobre las
transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean superiores a las que se fijen como
razonables y suficientes. Tales cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada
entidad atendiendo al tipo
del ejercicio de una profesión o actividad lícita. Con la inclusión de tan específicos eximentes
de responsabilidad se incorpora de manera clara una de las formas de riesgo permitido que en
otrora permanecían como deducciones de la totalidad del orden jurídico.
ix) . Así mismo, resultará aplicable como criterio negativo de imputación objetiva el principio
de confianza siempre y cuando no se trate de aquellos casos en los que el mismo no puede ser
invocado: por ejemplo, en el caso de vigilancia y de cierta manera la des revisores fiscales cuyas
obligaciones precisamente se basan en el control, la confianza de las actividades realizadas por los
otros. Lo que sí sería incorrecto es negar de forma completa este criterio negativo del primer nivel
de imputación objetiva, porque la misma Constitución Política colombiana consagra en su
articulado la buena fe como una regla válida en la consideración del actuar de los demás.
En la doctrina nacional se ha expuesto la siguiente tesis, totalmente válida:
Así, los profesionales (abogados, economistas, contadores, etc.) que asesoran a
los clientes que han vertido sus recursos en el sistema financiero pueden confiar en
la legalidad de los mismos, en la medida en que las entidades deben comprobar tal
cualidad mediante la oportuna aplicación de sus deberes positivos de prevención de
blanqueo de capitales (con la debida aplicación del SARLAFT, por ejemplo). (Muñoz
García, 2016)
x) . En lo relativo a la prohibición de regreso respecto a los funcionarios competentes para
reportar actividades sospechosas, este aplica siempre y cuando ellos cumplan con la totalidad de las
obligaciones asignadas a su rol, sin importar que finalmente su comportamiento coadyuve
causalmente o por simple azar a la realización del punible.
xi) . Así mismo, y coincidiendo con los aportes doctrinales españoles consideramos que las
conductas socialmente adecuadas y neutrales -en sujetos no obligados- caerían dentro del riesgo
permitido y por lo tanto no podrían constituir acciones típicas de lavado de activos en modalidades
de autoría o participación. Esto conlleva a su vez la aplicación de dos conceptos roxinianos como
criterios hermenéuticos para desentrañar el sentido y extensión de los verbos rectores del tipo penal
de lavado de activos: estamos hablando del fin de protección de la norma y el alcance del tipo
penal. Cada uno de estos principios implican elaborar la pregunta atinente a qué clase de riesgos en
realidad se querían evitar con las acciones allí previstas, conforme el bien o bienes jurídicamente
protegidos.
xii) . Luego de verificada la creación del riesgo jurídicamente desaprobado conforme los
anteriores criterios, corresponderá al juzgador del caso analizar si ese riesgo se concretó en el
resultado o no usando para tales efectos los siguientes factores de análisis:
a). La regla de los cursos causales hipotéticos según la cual, si de todas formas el
resultado ocurriría, no interesa que haya habido creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y por lo tanto no será posible la atribución del resultado pues se habrá
concretado el riesgo en el resultado. Este nivel de análisis es denominado en la doctrina
alemana como falta de realización del riesgo no permitido (Roxin C. , 1997).
b). La ausencia de lesividad del comportamiento desplegado puesto que es suficiente con que
en un delito financiero se cumplan los presupuestos establecidos en la norma extrapenal
administrativa, ya que se requiere una valoración de antijuridicidad o de imputación objetiva del
resultado, lo cual significa verificar si el bien colectivo jurídicamente tutelado se puso en peligro
efectivo, a pesar de tratarse de un delito de peligro abstracto ” (pág. 204).
A nivel general se pueden hacer las siguientes consideraciones:
i) . En Colombia no existe la modalidad imprudente de Lavado de Activos, por lo cual la
simple infracción al deber objetivo de cuidado que conlleve el blanqueamiento de capitales sería
impune en nuestro ordenamiento jurídico.
ii) . El lavado de activos admite, sin embargo, las tres modalidades de dolo: directo en primer
grado, directo en segundo grado y eventual. Al respecto el artículo 22 del Código Penal ha
establecido que:
(...) la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la
infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar. (Ley 599 de 2000)
iii) . La faz negativa del dolo (o tipo subjetivo) es el error de tipo, por lo tanto, no habrá lugar
a responsabilidad penal cuando de conformidad con el artículo 32, numeral 10 del Código Penal,
la persona actúe “con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo
de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya
la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la Ley la hubiere
previsto como culposa". No obstante, el error de tipo vencible para el lavado de activos también
genera atipicidad subjetiva porque no está prevista la modalidad imprudente de tal
comportamiento.
iv) . En cuanto a la posibilidad de aplicación de la ignorancia deliberada como criterio
sustitutivo del dolo a nivel general, que bien podría emplearse en los casos de lavado de activos -
principalmente en lo atinente al dolo eventual- existe en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, un antecedente en un Salvamento de Voto de la Magistrada
María del Rosario González quien afirmó en un caso de peculado por apropiación lo siguiente:
Esa actitud contraria a derecho y de desprecio frente a la trascendental misión que
desempeñaba ante un asunto que demandaba su total esmero, configuró aumento del
riesgo jurídicamente desaprobado y resulta suficiente para tener por demostrado el dolo.
Es lo que la nueva tendencia del Derecho Penal denomina “Ignorancia deliberada"
para aquellos eventos en que un sujeto provoca su propio desconocimiento, en donde se
hace acreedor al tratamiento propio de los delitos dolosos, siendo desarrollado,
fundamentalmente, en varias decisiones del Tribunal Su
premo Español, a partir del año 2000'°, cuya aplicación se hace imperiosa por responder a
la necesidad de establecer un derecho penal unificado, acorde con el proceso de
globalización, en la medida en que resulte compatible con la codifi-
•, • 31
cacion interna .
Tal doctrina' propugna por un tratamiento equivalente entre el dolo y el
desconocimiento, atando “un sujeto se coloca deliberadamente a sí mismo en una situación
de ceguera ante las circunstancias de sus propios hechos En tal sentido, se requiere que el
sujeto pueda salir a voluntad de la situación de ignorancia, lo cual se deduce en este caso
de la posición profesional y trayectoria de la funcionario".
Esta teoría también encuentra eco en JAKOBS, como categoría del dolo al expresar que
“la indiferencia respecto al derecho, que de ordinario se traduce ‘sólo ’ como ignorancia
de la ilicitud, puede derivar también en indiferencia sobre los hechos y, en consecuencia,
conduce también al desconocimiento de la realización del tipo
Visto asi, reitero, encuentro plenamente acreditado el elemento del dolo en el
comportamiento de la implicada REINA ÁNGELA MUÑOZ CERÓN, echado de menos en
la sentencia de la cual me aparto. (Sentencia de Unica instancia. Radicación N° 30592,
2011)
Sin embargo, la “ignorancia deliberada” no puede significar -al menos en Colombia si se
deseara aplicar- algo así como una especie de presunción dolo, pues ello atentaría contra los
principios de presunción de inocencia y carga de la prueba en cabeza de la fiscalía que a la luz del
artículo 7 del Código de Procedimiento Penal en ningún caso podrá invertirse.
v) . En caso de apertura de cuentas bancarias, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, respecto a la participación subjetiva de la persona procesada se dedujo el dolo de la siguiente
manera:
Es importante precisar, eso sí, que para la definición de responsabilidad penal en lo que
al delito de lavado de activos atañe, no es necesario, como parece exi-
K
Debidamente acopiadas y discutidas en "La Ignorancia Deliberada en Derecho penal' de Ramón Ragúes
I. Valles, Editorial Atelier, 2007.
” Silva Sánchez, Jesús María, "La Globalización económica y la integración supranacional.
Multiplicadores de la Expansión del Derecho RenaE, Editorial B de F, Montcvideo-Buenos Aires, 2006. p. 87.
” Conocida en el derecho anglosajón como ceguera intencional o willfull blindness, en donde viene apli -
cándose desde hace más de 100 años.
Raguós I. Valles, obra citada, nota 9 p. 64.
“ Elementos referidos por Husak/Callcnder, WLR, 29 (1994), citado por Ragués I. Vallés, en la obra
aludida, nota 9 p. 90.
” Jakobs, Günther. "Indiferencia como Dolo indirecto". Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Ed. Mar-
cial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 2004. p. 347.
1. Un sujeto activo indeterminado (“El ¿Quién o quiénes realizaron las conductas
que”). descritas por el tipo penal?
¿Qué conducta o comportamientos realizó
2. La realización de cualquiera de las sobre los bienes?
siguientes conductas: ¿Cómo las hizo?
i). Primer grupo de conductas ¿Cuándo las ejecutó?
a). Adquirir (Mera conducta) ¿Dónde las llevó a cabo?
b). Resguardar (Mera conducta)
c). Invertir (Mera conducta)
d). Transportar (Mera conducta)
e). Transformar (Mera conducta)
f) . Almacenar (Mera conducta)
g). Conservar (Mera conducta)
h). Custodiar (Mera conducta)
i) . Administrar (Mera conducta)
ii) . Segundo grupo de conductas a).
Dar apariencia de legalidad (Resultado)
iii). Tercer grupo de conductas
a). Legalizar la verdadera naturaleza,
origen, ubicación, destino, movimiento o
derecho (Resultado)
b) . Ocultar la verdadera naturaleza,
derecho (Resultado)
c) . Encubrir la verdadera naturaleza,
derecho (Resultado)
3. Un resultado que consistiría, para los ¿Qué resultado obtuvo con su comportamiento?
verbos rectores que exigen del mismo, la ¿Cómo lo obtuvo?
consecución de:
¿Cuándo y dónde?
vi). La efectiva apariencia de legalidad
de los bienes.
v) . La efectiva legalización de la ver-
dadera naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o derecho.
vi) . Lograr que quede oculta la verda-
dera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derecho.
vii). Lograr que quede encubierta la
verdadera naturaleza, origen, ubicación,
destino,
4. movimiento o derecho.que sería los
Un objeto material ¿Sobre qué clase de bienes, puntualmente, se
bienes . llevaron a cabo las conductas descritas en el tipo
penal?
5. Un complemento normativo del ¿De qué actividad o actividades delictivas es-
objeto material consistente en que tales pecíficamente provenían tales bienes? Descríbalas de
bienes deberán provenir de cualquiera de las tal forma que pueda identificarse, con rasgos
siguientes actividades (delitos fuente): generales pero individualizables, las conductas
viii) . Tráfico de migrantes delictivas subyacentes.
ix) . Trata de personas

x) . Extorsión
xi) . Enriquecimiento ilícito
xii). Secuestro extorsivo
Rebelión
xiii). Tráfico de armas
xív). Tráfico de menores de edad
xv). Financiación del terrorismo y
administración de recursos relacionados con
actividades terroristas
xvi). Tráfico de drogas tóxicas, estu-
pefacientes o sustancias sicotrópicas
xvii) . Delitos contra el sistema
financiero
xviii). Delitos contra la administración
pública
xix). Contrabando
xx) . Contrabando de hidrocarburos o
sus derivados
xxi). Fraude aduanero o favoreci-
miento y facilitación del contrabando
xxii) . Favorecimiento de
contrabando de hidrocarburos o sus
derivados, en cualquiera de sus formas,
xxxiii). Delitos vinculados con el
producto de delitos ejecutados bajo concierto
para delinquir
xxiv). Bienes cuya extinción de dominio
haya6.
sido
Undeclarada (en(para
nexo causal este caso se trata de
los verbos ¿De qué manera la acción desplegada por el
rectores que exijan de un resultado) entre la autor causó el resultado típico previsto en la Ley?
acción idónea lavar los activos y la efectiva
consecución de la apariencia de legalidad,
legalización, ocultamiento o encubrimiento
de los bienes o de la verdadera naturaleza,
derecho.
7. Un nexo jurídico o de imputación ¿La conducta o conductas realizadas por el
objetiva entre apoderamiento, la acción de autor constituyeron un riesgo jurídicamente
desposesión y el sujeto activo generado por desaprobado o, por lo menos, la superación del
la materialización de dos niveles: riesgo permitido?
xxv) . Creación de un riesgo ¿De qué manera se lesionó con tal compor-
jurídicamente desaprobado de lesión al bien tamiento el bien jurídico del orden económico y
jurídico del orden económico y social. social?
xxvi) . Concreción o realización En el caso del segundo y tercer grupo de
de dicho riesgo en el resultado (en aquellas conducta, ¿cómo se concretó el riesgo en el resul-
conductas que así lo requieran). tado típico?
2. ¿El sujeto activo quiso, deseó o se pro-
1. ¿Conocía el sujeto activo con certeza opuso inequívocamente la realización de tales
con probabilidad alguno de los siguientes hechos? hechos? O, por el contrario, ¿el sujeto activo no
i) .¿Que él estaba realizando alguna de deseó tales hechos, pero los aceptó o se
las conductas descritas por el tipo penal median-conformó con su ocurrencia? Acaso, ¿dejó
te el verbo rector correspondiente? librada al azar la no producción de tales hechos?
ii) .¿Qué dicha conducta está recayendo
sobre bienes?
iii) .¿Que tales bienes provienen de algu-
nas de las actividades allí previstas?
iv) .¿Que su comportamiento ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al
orden económico y social que se concretó en el
resultado?

Sin justa causa ¿El sujeto activo llevó a cabo su comportamiento sin
que existiera una justa causa para realizarlo?

1. Siendo imputable ¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo
ilícito de su comportamiento?
3.2. Interrogantes que deben¿Tenía, así mismo,
ser resueltos paracapacidad paralosautodeterminarse
identificar HJR de la anti-de
acuerdo a esa
juridicidad del lavado de activos comprensión?
conducta punible?
2. Siéndole exigible haber ¿Le era exigible un comportamiento conforme a derecho?

actuado conforme a derecho ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la
3.3. Interrogantes que deben ser resueltos
existencia para identificar los HJR de la culpabilidad
del autor del lavado de activos
3. Teniendo consciencia de lo ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento se en-
ilícito contraba prohibido penalmente?
Hechos en abstracto /
elementos del tipo Tesis probatoria de la Tesis de la
objetivo de lavado Hechos jurídicamente fiscalía, el juzgado y el Tesis de la corte suprema de justicia,
relevantes defensa rad. 49906, 06de mayo de 2020
de activos, art. 323 tribunal
del C.P.
El ciudadano turco Ihsan Taruk, Este hecho se probó con los No fiie objeto de discusión, ni No fue objeto de discusión, ni análisis.
I. El que (art. 29. inc. 1)
por sí mismo, testimonios de los agentes de análisis.
policía judicial Efraín Lara Fierro
y Cristian Camilo Oviedo
Bcrmúdez, con quienes se
introdujo al juicio la grabación en
video del procedimiento realizado
al acusado.
2. Transporte y oculte No fue objeto de discusión, ni No file objeto de discusión, ni análisis.

el día 14 de agosto de 2014, al Bis.
análisis.
arribar de un vuelo procedente de
Frankfurt (Alemania), en el muelle
de llegadas internacionales del
Aeropuerto El Dorado de Bogotá,
transportaba y ocultaba, en la
parte interior de una maleta
una suma de dinero en efectivo Con el agente de policía Cristian No Ríe objeto de discusión, ni
3. Bienes No fiie objeto de discusión, ni análisis.
equivalente a denlo cincuenta y Camilo Oviedo Bermúdez se análisis.
introdujo el informe de
un millones trrsdentos investigador de campo que
sesenta y ilos mil setecientos contiene el dictamen de auten-
ochenta y ocho pesos con ticidad del dinero incautado.
Además, el testimonio de tal
setenta y dos cení.nos (Si51 persona y del policía judicial
362.788,72) que estaban todos Efraín Lara Fierro.
ellos representados en cincuenta
y nueve mil seiscientos diez
(€59.610) euros, doscientos
cincuenta y cinco (255) liras
4. Que tengan su origen los cuales provenían de un La procedencia ilícita (el hecho La Defensa consideró que el El Juzgado y el Tribunal violaron en su decisión
mediato o inmediato en incremento patrimonial no juríd¡cantente relevante) se delito subyacente no estaba el principio de razón suficiente. ¡Por qué?
actividades de enriqueci- justificado derivado de activi- infiere de los siguientes hechos probado puesto que, Porque concluyó que estaba demostrado que
miento ilícito dades delictivas. indicadores: (i) la forma oculta probatoriamente, sí alcanzo a Ihsan Taruk llevaba en su equipaje una alta suma
o subrepticia en la que el justificarse la procedencia de dinero que tiene su origen en el delito de
pasajero portaba las divisas y del dinero. En consecuencia, enriquecimiento ¡licito de particulares lo
pretendió introducirlas al atacó el segundo delito para que a su vez tipificó el delito de lavado de
territorio nacional; (ii) el hecho que, por efecto dominó, se activos porque jamás justificó el origen lícito de
de no haberlas declarado en el derrumbara también ésie esc capital. No obstante, la prueba del
formulario que para el efecto punible. Enriqueci- miento ilícito nunca existió, sino
provee la dian; y (iii) la
que se presumió probado por la ausencia de
ausencia de un elemento de L
prueba con el que se demuestre demostración el origen lícito de parte de la
el origen lícito de los recursos, Defensa. O
lo que, según la jurisprudencia Comentario: los tres indicios no fueron exa-
minados por la Corte. Sin embargo, podríamos S
de la Corte (CSJ SP, 2 Feb.
2011, Rad. 27144), resulta decir que los mismos eran insuficientes porque H
suficiente para concluir la de ellos se podría inferir solamente que algo E
ilicitud por virtud del concepto quería ocultar" Ihsan Taruk, pero no
de carga dinámica de la prueba. necesariamente que el dinero provenía de una C
Los hechos indicadores (i) y (¡i) actividad delictiva como hecho constitutivo del H
se probaron con los testimonios delito subyacente de Enriquecimiento ilicito.
En consecuencia, al desconocer de cuál
O
de los agentes de policía judi-
cial Efratn Lira Fierro y Cris- actividad delictiva se derivaba el dinero S
tian Camilo Oviedo Bcrmúdez, para configurar el Enriquecimiento JU
con quienes se introdujo al ilícito, los tres indicios que usó el Tribunal y el RI
juicio la grabación en video del Juzgado no ofrecerían el conocimiento más
procedimiento realizado al allá de toda duda razonable para considerar DI
acusado. Además, se incorporó que el dinero tenía procedencia delictiva. Lo C
el formato 530 de la DIAN en d anterior, como sí resaltó la CSJ la defensa, por su
que no aparecía declarado el A
parte, propuso una hipótesis plausible acerca de
dinero. Por último, el hecho la procedencia lícita del dinero incautado, y para M
indicador (iii) sería una nega- soportarla, aportó una serie de pruebas con las
ción indefinida exenta de
E
3ue demostró que Ihsan Taruk: (i) recibió un
prueba. esembolso de ciento noventa y ocho mil N
setecientas (198.700) liras turcas del banco T
Odeo- bank de Turquía por concepto de la venta E
de una casa a la señora Neriman Cantuk, a quien
esa entidad financiera le otorgó un préstamo; (ii) R
es una persona que se dedica a una actividad E
comercial lícita en su país de origen, como es la
construcción y venta de inmuebles; (iii) era el L
gerente de una sociedad legalmente establecida EV
con un capital que ascendía a la suma de 300.000
liras turcas; y (iv) viajó a Colombia para visitar a A
su hijo y comprarle una casa en la ciudad de N
Cali.
T
5. creando un riesgo Tal comportamiento puso en No fue objeto de discusión, ni No fue objeto de discusión, ni análisis.
Con el agente de policía Cristian
jurídicamente desaprobado riesgo, sin autorización jurídica de análisis.
Camilo Oviedo Bermtídez se
de puesta en peligro efectivo ninguna clase, el bien protegido
al bien jurídico del orden del orden económico y social.
investigador de campo que
económico y social (art. 9 del contiene el dictamen de
C.P.). autenticidad del dinero incautado.
persona y del policía judicial
Efraín Lara Fierro.
elementos del tipo
Tesis probatoria de la
subjetivo de enrique- Hechos jurídicamente Tesis de la corte suprema de
fiscalía, el juzgado y el Tesis de la defensa.
cimiento ilícito de relevantes. justicia.
tribunal.
particulares, art. 327
del C.P..
Dolosamente, esto es, Utilizaron los mismos hechos No fue objeto de discusión, ni No fue objeto de discusión, ni análisis.
Además, se tiene que el señor
sabiendo que está obte-Ihsan Taruk sabía que estaba indicadores para inferir el dolo en análisis.
niendo, pata sí o para otro, obteniendo el Lavado de activos.
un incremento
de manera directa o por patrimonial de ciento cincuenta
interpuesta persona,
y un millones trescientos
incremento patrimonial no
sesenta y dos mil setecientos
justificado, derivado de una u
otra forma de actividades
ochenta y ocho pesos con
setenta y dos centavos, sin
delictivas y queriendo
justificación civil o comercial
hacerlo (arts. 21 y 22 del
alguna y proveniente de
C.P.).
actividades delictivas. Empero, a
pesar de ello, Ihsan Taruk quiso
llevar a cabo el anterior comporta-
miento, razón por la cual actuó con
dolo directo de primer grado.
R
E
G
L
A
S
D
E
L
A
P
A
R
T
E
E
SP
E
CI
A
L
D
E
L
C
O
elementos del tipo
objetivo de enrique- Hechos jurídicamente Tesis probatoria de la Tesis de la
fiscalía, el juzgado y el Tesis de la corte suprema de justicia
cimiento ¡lícito de relevantes tribunal defensa
delC.P.
Este hecho se probó con los No file objeto de discusión, ni
1. El que de manera directa El ciudadano turco Ihsan Taruk, No fue objeto de discusión, ni análisis.
directamente,
testimonios de los agentes de análisis.
o por interpuesta persona
policía judicial Efraín Lira hierro
y Cristian Camilo Oviedo
Bermúdez, con quienes se
introdujo al juicio la grabación en
2. Obtenga, para sí o para obtuvo en los días previos al 14 de video

Con eldel procedimiento
agente de policíarealizado
Cristian No fue objeto de discusión, ni
No fue objeto de discusión, ni análisis.
otro, agosto de 2014, para sí
Camilo Oviedo Bermúdez se análisis.
introdujo el infórme de
contiene el dictamen ríe auten-
ticidad del dinero incautado.
Bis. La Defensa consideró que sí
3. Incremento patrimonial un incremento de su patrimonio
La CSJ consideró que el cargo de la Defensa no
no justificado económico igual a ciento Además, no logró probar cuál se había probado el origen era adecuado porque las supuestas “máximas de
cincuenta y un millones era la justificación del incre-lícito del dinero. Es decir, que la experiencia que invocó no lo eran. ¿Por qué?
trescientos sesenta y dos mil mento patrimonial. si existía justificación de laPorque no aluden a una manifestación de la vida
cotidiana, con carácter reiterado, en un contexto
setecientos ochenta y ocho La Defensa aportó como medios procedencia legal del dinero. sociocultural determinado. Se tratan, más bien, de
de prueba los siguientes: laPero que, por un falso argumentos jurídicos con los que el demandante
pesos con setenta y dos certificación expedida por la pretendió fijar una regla de presunción de
centavos, sin que existiera una sucursal Bodrum del Banco raciocinio - errada valoración veracidad sobre el contenido de una certificación
Odeobank de Turquía que de las pruebas déla defensa al que, por haber sido expedida por una entidad
justificación civil o comercial que
contiene el recibo No. 18042014- bancaria, debió ser tomada por cierta en cuanto a
margen de la sana crítica - el
lo explicara y autorizara 1180-835 expedido con ocasión los hechos que allí se declararon.
de una transacción bancaria Juzgado y el 1 ribunal
jurídicamente
realizada
concluyeron que no se había
R
E
el 18 de abril de 2014 consis- G
¿En qué consistió el falso Tampoco es una regla de la lógica, como así lo
tente en un desembolso de
presentó el censor, que “es común que las L
dinero que se le hizo a Ihsan raciocinio? En el desconoci-
Taruk, tx>r un valor de 198.700 personas que retiran altas sumas de A
miento de dos máximas dinero en
(iras turcas, en razón a un S
préstamo que adquirió con esa de la experiencia que, efectivo de un banco para efectos de D
entidad la señora Neriman Dólares ". Este enunciado, al igual que todos
aplicadas a la valoración de portar ese E
Canturk para la compra de una los
casa que aquél le vendió. las pruebas de la Defensa, que se plantean en el cargo, carecen de los L
A
Al considerar esta prueba, tamo permitían tener por atributos de la universalidad, homogeneidad y L
el juzgado de primer grado reiteración propios de las reglas de la experien- PA
demostrada la justificación cia y, por lo tanto, no pasan de ser razona- O
como el Tribunal le restaron R
S
todo el mérito suasorio bajo la de la procedencia del dinero. mientos subjetivos a través de los cuales el T
consideración de que esc impugnante quiso fijar un estándar de veraci- H
Esas máximas fueron: E
documento no demostraba la dad sobre el contenido de los documentos que, E
ES
supuesta venta de la casa por Las certificaciones a su modo de ver, fueron erróneamente valo- C
parte de Ihsan Taruk a Neriman expedidas por los bancos rados por el Tribunal. PE
H
Canturk y, en todo caso, sobre desembolsos de Tal es el caso de la premisa propuesta en la CI
tampoco lograba probar que el altas cantidades de dinero O
demanda según la cual “las certificaciones A
dinero entregado por el banco al en efectivo a los S
expedidas por las Cámaras de Comercio y L
procesado fuera el mismo que beneficiarios de Lis JU
se le incautó en el aeropuerto El mismas, producto de una D
Oficinas de Registro Comerciales, son RI
Dorado. transacción en la que el EL
banco presta dinero para documentos públicos revestidos de DI
C
También se probó a nivel la compra de inmuebles, C
autenticidad que contienen información O
documental la calidad del
son documentos públicos A
que gozan por si mismos considerada como verdadera, de ahí DI
M
Ítrocesado, como directivo de a de credibilidad en lo que derivan su valor como medio de prueba “. G
allí expresan porque esas E
empresa de construcción de O
entidades están sujetas a Como a simple vista se puede apreciar, lo que el N
PE
edificaciones familiares y normas de seguridad que T
demandante calificó aquí como una máxima de la N
les impone verificar la E
multifamiliares 'Batinok, Insaat, legalidad de la experiencia es, en verdad, una regla procesal A
R
Gayrimenkul Trizm Ve Dis documentación exigida al L
probatoria que se refiere a la autenticidad de los E
comprador y vendedor de Y
Ticaret Limited Sirketi', este tipo de L
transacciones, máxime S
registrada en la Cámara de EV
cuando el banco es el que U
Comercio de Estambul. Sin A
presta el dinero y su F
desembolso se hace en N
embargo, el Tribunal consideró U
efectivo. Ese es otro de T
que las mismas, por sí solas, no N
dinero, ni demuestran que patrimonio de quien lo
efectivamente sea producto de la
recibe, por lo tanto, desde
ese momento tiene libre
venta de una casa, de la cual, disposición del mismo. Se
entre otras cosas, no se probó su
acostumbra guardar el
efectivo o cambiarlo por
existencia, tampoco su propiedad, moneda de mayor valor y
comercialización, casi
ni que realmente hubiera sido
siempre, Euros, o Dólares,
vendida. para evitar su
devaluación, y en un viaje
De haber sido cierto que el aquí transportarlo con menor
acusado ejercía la actividad de
volumen por razones de
seguridad".
constructor, lo más razonable
hubiera sido allegar las pruebas
sobre la adquisición de predios,
licencias o permisos para la
construcción de las obras,
contratos de ejecución de las
mismas, fotografías de las
4. Derivado en una u otra derivándose tal dinero de diversas edificaciones -como las que
Se dedujo el “origen ilícito del Naturalmente, si existe una El Juzgado y el Tribunal violaron en su decisión el
forma de actividades "actividades delictivas".
capital" de un “hecho indicador”justificación de la procedencia
delictivas constitutivo de una negación lícita del dinero éste no principio de razón suficiente. ¿Por qué?
indefinida consistente en que provendría de actividadesPorque no hay un solo hecho indicador (que sería
“jamás justificó el origen delictivas y, por lo tanto, la razón suficiente), debidamente probado, que
licito de ese capital. ” En otras eliminado el anterior hecho conecte a Ihsan Taruk con alguna actividad
delictiva como para poder inferir que esa fue la
palabras, el hecho jurídi- imputado por la Fiscalía este fuente del capital que se le incautó.
camente relevante que encajó también es arrastrado.
en el elemento del tipo penal Entonces, ¿de donde obtuvo el Tribunal la prueba
consistente en el incremento de que el dinero provenía de una actividad
patrimonial deberá ser “no delictiva? De ninguna prueba, sino de un
justificarlo'' lo usó, al tiempo, razonamiento equivocado: que, en este delito,
el Tribunal como un “hecho como en el Lavado de activos, la carga de la
indicador" de otro de los prueba se invierte hacia la Defensa. Pero, esta tesis
era equivocada por contrarias el artículo 250 de la
elementos del delito: que el
dinero se derivaba de una Constitución Política y el precedente fijado en
actividad delictiva. SP17909-2017 y SP182- 2017.
5. creando un riesgo Tal comportamiento puso en No fue objeto de discusión, ni No fue objeto de discusión, ni análisis.
Con el agente de policía Cristian
jurídicamente desaprobado riesgo, sin autorización jurídica de análisis.
Camilo Oviedo Bermúdcz se
de puesta en peligro efectivo ninguna clase, el bien protegido
al bien jurídico del orden del orden económico y social.
económico y social (art. 9
contiene el dictamen de
delC.P.). autenticidad del dinero incautado.
persona y del policía judicial
Efraín Lira Fierro.
elementos del tipo
Tesis probatoria de la
subjetivo de enrique- Hechos jurídicamente Tesis de la corte suprema de
fiscalía, el juzgado y el Tesis de la defensa.
cimiento ilícito de relevantes. justicia.
tribunal.
del C.P..
Dolosamente, esto es, Utilizaron los mismos hechos No fue objeto de discusión, ni No fue objeto de discusión, ni análisis.
Además, se tiene que el señor
sabiendo que está obte- indicadores para inferir el dolo en análisis.
Ihsan Taruk sabía que estaba
niendo, para sí o para otro, de el Lavado de activos.
obteniendo un incremento
manera directa o por
patrimonial de ciento cincuenta
interpuesta persona,
incremento patrimonial no y un millones trescientos
justificado, derivado de una u sesenta y dos mil setecientos
otra forma de actividades ochenta y ocho pesos con
delictivas y queriendo setenta y dos centavos, sin
hacerlo (arts. 21 y 22 del justificación civil o comercial
C.P.). alguna y proveniente de
acuvidades delictivas. Empero, a
pesar de ello, Ihsan Taruk quiso
llevar a cabo el anterior comporta-
miento, razón por la cual actuó con
dolo directo de primer grado.
R
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G
L
A
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C
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G
O
P
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N
A
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Y
Hechos en Tesis probatoria de la
Hechos jurídicamente Tesis de la corte suprema de
abstracto / elementos fiscalía, el juzgado y el Tesis de la defensa.
relevantes. tribunal. justicia.
de la antijuridicidad.
Las anteriores conductas se
Adicionalmcntc, la conducta de No se hace ningún análisis No fue objeto de discusión, ni No foe objeto de discusión, ni análisis.
realizaron de forma
incrementar delictivamente su probatorio. análisis.
antijurídica, al no existir una
patrimonio ilegal, transportarlo y
justa causa para ejecutarlas.
ocultarlo se realizó sin estuviera
amparado por alguna causal de
justificación.
Hechos en Tesis probatoria de la

Hechos jurídicamente Tesis de la corte suprema de
abstracto / elementos fiscalía, el juzgado y el Tesis de la defensa.
de la culpabilidad. relevantes. tribunal. justicia.
1. Deberá tratarse de un
También, se sabe que d señor No se hace ningún análisis No foe objeto de discusión, ni No fue objeto de discusión, ni análisis.
autor imputable (art.
Ihsan Taruk tenía la capacidad probatorio. análisis.
33).
para comprender lo ilícito de sus
actos y poder autodeterminarse
de acuerdo con esa comprensión,
razón por la cual era imputable.
2. Deberá poder exigír- sele Igualmente, al tener la posibilidad No se hace ningún análisis No fue objeto de discusión, ni No fue objeto de discusión, ni análisis.
actuar conforme a derecho de haber actuado de otro modo - probatorio. análisis.
(arts. 12 y 32.7.8.9). no lavando dinero y
enriqueciéndose ilícitamente -, se
le podría exigir un compor-
tamiento conforme a derecho.
3. Tendrá que poseer Por último, es verificable que el No se hace ningún análisis No foe objeto de discusión, ni
No fue objeto de discusión, ni análisis.
consciencia, al menos señor Ihsan Taruk sabía que sus probatorio. análisis.
potencial, de lo ilícito de sus comportamientos eran un delito en
conductas (art. d ordenamiento jurídico
32.11). colombiano.
75
6
L
O
S
REGLAS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CODIGO PENAL Y SU FUNCION 757 H
E
6. Un caso para construir los hechos jurídicamente relevantes C
H
Los hechos son planteados en la sentencia CSJ SP 4615-2014, rad. 42.722, 09 abril de 2014,
O
de la siguiente manera: S
La Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero UIAF, durante JU
el período comprendido entre los meses de diciembre de 2002 y junio de 2003, elaboró el RI
DI
registro de operaciones sospechosas de diferentes empresas por el manejo de dinero
C
producto del tráfico de estupefacientes en el exterior, para lo cual la empresa A
ASOTRIBUTARIA, creada para brindar asesoría contable, les elaboraba fabos registros M
que soportaban transacciones realizadas desde las ciudades de Barranquilla, Bogotá y E
Medellín. N
T
ASOTRIBUTARIA funcionaba en Medellín en la carrera 35 No. 1-31 oficina 103, en la E
misma sede de ASOGANAR Y CIA LTDA y tenían en común a Efrain Gutiérrez como R
gerente. Esta empresa, además de contar con otros objetos sociales en el certificado de E
existencia y representación legal, decía dedicarse a la actividad ganadera y las dos, L
EV
habían sido creadas sin contar con los soportes legales necesarios.
A
Por sus cuentas bancarias circularon más de $5.000’000.000.oo sin respaldo en N
actividad económica determinada. Por estos hechos, Efrain Gutiérrez, gerente; Óscar T
Hugo Caro Sánchez, contador púbico; Daniel Montoya y Jhon Jairo Gómez, mensajeros; ES
E
Elkin Noreña, un tercero, aceptaron cargos para sentencia anticipada por los delitos de
N
lavado de activos y falsedad en documento privado. EL
SANDRA MILENA OSPINA ARIAS file contratada para laborar como secretaria en P
ASOTRIBUTARIA, luego se desempeñó como secretaria de las dos empresas y por R
solicitud de su empleador y gerente, el 11 de octubre de 2002, abrió a su nombre la cuenta O
corriente número 011007770 en el Banco Santander Sucursal La Playa de Medellín, a C
través de la cual se realizaron transacciones por un valor total de $128.932.776.
En la cuenta No. 9034635316 del Banco Superior, también de la procesada, manejó
dineros por un valor de $23.000.000.
De la misma manera, sin corresponderle a su rol funcional, le expidió a varios
empleados certificaciones laborales de cargo desempeñado e ingresos; y a otras personas
ajenas a la empresa sobre actividades comerciales, las que no correspondían con la
realidad, documentos que fueron usados para abrir cuentas bancarias utilizadas por
ASOGANAR Y CIA LTDA para el movimiento de dineros; además, cobró cheques por
ventanilla bajo la modalidad de endoso por un valor de $40.000.000; y suplantó al
contador en la firma de estados financieros que no reflejaban la verdadera situación de la
empresa, circunstancias que llevaron a que se le formularan cargos como coautora del
lavado de activos. (Sentencia de Casación SP 42722, 2014)
De manera inicial se deben identificar tres aspectos básicos del delito de Lavado de activos
para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes:
i) . La conducta o conductas que puntualmente realizó el sujeto activo, verificando
en qué verbo rector encaja. Si se adecúa a un verbo rector de re
sultado entonces tendrá también que verificarse: a) el resultado puntualmente objetivo; y b)

el nexo de causalidad entre la acción y la consecuencia generada.
ii) . El delito fuente del cual provienen los bienes que han sido objeto de lavado de
activos y cuáles han sido, puntualmente, tales bienes.
iii) . El nivel de conocimiento que tenía el sujeto activo acerca de dos cosas:
a) la conducta por él realizada; y b) el origen delictual de tales bienes, porque solamente
así se podrá construir y acreditar el hecho psíquico adecuable al “dolo”.
En el caso real se imputaron otros hechos, adicionales a los que aquí se emplearán, porque se le
atribuyó a la procesada la calidad de coautora del punible de Lavado de Activos.
Tales hechos fueron los siguientes:
iv) . Cobró cheques por valor de $40.000.000, girados a la empresa ASO- GANAR Y
CIA LTDA.
v) . Suplantó en la firma de los balances contables a Oscar Hugo Caro Sánchez,

contador de la empresa ASOGANAR Y CIA LTDA.
Sin embargo, aquí no se utilizarán tales hechos por cuanto se reconstruirá la impu-
tación con datos imaginarios buscando realizar una atribución a título de simplemente
autoría directa o material.
7. Modelo de imputación de lavado de activos
los siguientes hechos y los imputa así':
que se adecúan al tipo objetivo del delito de lavado de activos SANDRA M1LENA
OSPINA ARENAS (previamente individualizada e identificada), como
secretaria de la empresa ASOTRIBUTARIA, la cual funcionaba en Medellín en la carrera 35 No. 1-
31 oficina 103, realizó las siguientes conductas:
i) . Almacenó $151’932.776 en sus cuentas bancarias de la siguiente manera:
a). El 11 de octubre de 2002, abrió a su nombre y por solicitud del gerente Efraín
Gutiérrez, la cuenta corriente número 011007770 del Banco Santander Sucursal La Playa de
Medellín, a través de la cual se realizaron transacciones por un valor total de $128.932.776
así:
- $50’000.000 el día 30 de octubre de 2002.
- $40’000.000 el día 05 de noviembre de 2002.
' En la acusación se iniciaría así: “La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales pro-
batorios y evidencia fisica legalmente obtenida durante la etapa de investigación, afirma la existencia de los
- $38’932.776 el día 15 de noviembre de 2002.

b) . El día 28 de octubre de 2002, le consignaron en su cuenta corriente No.
9034635316 del Banco Superior la suma de $23.000.000.
Las fuentes delictivas de tales dineros fueron las empresas C.I. FLORA ANDINA, C.I.
PROVIDENCE y FLORES DEL MOLINO S.A., las cuales tenían como función el
encubrimiento de las utilidades obtenidas del delito de Tráfico de estupefacientes en los
Estados Unidos de América así: los “brokers" o intermediarios contactaban a los carteles
proveedores, generalmente mexicanos, y se encargan de la mayor parte de la ruta que
seguían las drogas (heroína, marihuana y anfetaminas) en territorio estadounidense. Los '
brokers" buscaban bodegas o casas para guardarlos, y a veces también contactaban a los
dueños de ranchos en la frontera con los capos mexicanos para acordar el libre paso de su
mercancía. Luego, se movían los paquetes a su destino. Para eso los “brokers" contrataban
a conductores de camiones de carga, o personas que utilizaran sus autos particulares para el
transporte.
La droga se entregaba al responsable de una ciudad, pueblo o barrio determinado, quien
a su vez la enviaba a los distribuidores de cada calle. Una vez la droga era vendida, se
restaban las utilidades y estas pasaban a las empresas C.I. FLORA ANDINA, C.I.
PROVIDENCE y FLORES DEL MOLINO S.A., las cuales, como empresas creadas para la
comercialización de productos colombianos de flores en el exterior, giraron $5.000’000.000
sin respaldo en actividad económica de algún tipo, a la empresa AS ©TRIBUTARIA, por
brindarle supuestamente la correspondiente asesoría contable a las mismas. Dentro de esos
$5.000’000.000 se encontraban los $151’932.776 que le fueron consignados directamente a
SANDRA MILENA OSPINA ARENAS.
ii) . Igualmente se tiene que la procesada ocultó el verdadero movimiento de las acciones
ilícitas realizadas, puesto que encubrió que se iban a transferir dineros del narcotráfico (los
$128.932.775 que le fueron consignados) a unas personas determinadas y los hizo pasar como el
pago de unas obligaciones laborales o contractuales así:
a) . $34.860.000 a Daniel Estiber Montoya -tercero ajeno de la empresa- supuestamente
por una deuda que tenía la empresa con él;
b) . $23.116.000 a Efraín de Jesús Gutiérrez -su jefe y gerente de ASO- TRIBUTARIA-
como pagos atrasados de su salario; y
c) . $18.500.000 a John Jairo Gómez Mira -mensajero compañero de trabajo- mediante
la misma justificación anterior. Como parte de esta actividad, confirmó el cobro de cheques
girados de la cuenta de John Jairo Gómez.
Para ocultar los dos últimos movimientos firmó constancias a nombre de
ASOTRIBUTARIA logrando certificar a los trabajadores salarios y cargos ajenos a la
realidad, como si formara parte de un departamento de personal.
De esta manera, su conducta causó como resultado el haber logrado ocultar el verdadero
movimiento que estaba siendo realizado con la transferencia de tales dineros, porque si
suprimimos mentalmente las acciones de en
cubrimiento tales como la falsa expedición de constancias y certificaciones, desaparecería el

ocultamiento finalmente realizado.
Los anteriores comportamientos implicaron la creación de un riesgo jurídicamente des-
aprobado de lesión al bien jurídico del orden económico y social desequilibrando la economía libre
y de mercado, pues la señora SANDRA MILENA OSPINA ARENAS actuó al margen de las
autorizaciones legalmente establecidas y por fuera del riesgo permitido que establecía el límite de
su competencia funcional como secretaria circunscrita a contestar el teléfono, hacer las llamadas
que le dijera el jefe, elaborar cartas en el computador, pasar los balances y borradores que le
entregaba el contador y llenar los cheques dirigidos por el gerente, logrando incorporar dineros
ilícitos en el mercado colombiano quebrando toda la equidad que pudiera existir ex ante en las
relaciones económicas de nuestro país.
Con su conducta consistente en el ocidtamiento del movimiento ilícito que realmente estaba
realizando, el riesgo se realizó en el resultado puesto que el encubrimiento finalmente logrado por
la procesada constituyó la concreción de la lesión al bien jurídico efectuada mediante su
comportamiento ilegal.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de lavado de activos
Igualmente, se tiene que la señora SANDRA MILENA OSPINA ARENAS, al momento de
ejecutar la anterior conducta actuó con dolo directo de primer grado pues conocía con certeza o al
menos pudo prever lo siguiente:
i) . Que en sus cuentas bancarias se consignaron $151’932.776.
ii) . Que dichos dineros provenían de dineros del narcotráfico o, por lo menos, de
actividades delictivas.
iii) . Que giró $34.860.000 a Daniel Estiber Montoya -tercero ajeno de la empresa-;
$23.116.000 a Efraín de Jesús Gutiérrez -su jefe y gerente de ASOGANAR Y CIA LTDA-;
y $18.500.000 a John Jairo Gómez Mira - mensajero compañero de trabajo-
iv) . Que para ocultar el verdadero movimiento que estaba realizando y consistente en la
transferencia de dineros ilícitos, firmó constancias a nombre de ASOTRIBUTARIA
logrando certificar a los trabajadores salarios y cargos ajenos a la realidad.
v) . Que su comportamiento constituía una lesión jurídicamente desaprobada del orden
económico y social colombiano, que habría de concretarse en el resultado típico de
ocultamiento de la verdadera naturaleza y movimiento de los dineros ilícitos.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por la procesada de forma consciente y de
manera voluntaria al haber querido o deseado la producción de los mismos.
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de lavado de activos
Se encuentra, además, que la señora SANDRA MILENA OSPINA ARENAS al ejecutar la
anterior conducta no estuvo amparada por ninguna causal de justificación que le autorizara, en
concreto, a la realización de dicho comportamiento, sino que, por el contrario,
su múltiple accionar se constituyó en una conducta completamente contraria al ordenamiento

jurídico colombiano.
se adecúan a la culpabilidad del delito de lavado de activos
Es evidenciable que la señora SANDRA MILENA OSPINA ARENAS AL momento de eje-
cutar sus conductas:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de
ii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba
exigióle que se hubiese comportado conforme a Derecho, sin embargo, no lo hizo.
iii) . Era consciente que la actividad por ella realizada constituía un delito en
Colombia.
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA a la señora SANDRA MILENA OSPINA ARE-
NAS la realización de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
Se trató de un delito de Lavado de activos realizado objetivamente mediante una acción
(verbos rectores: “almacenar" y “ocultar el verdadero movimiento de los bienes") y ejecutado
por la procesada a través de autoría directa o material conforme lo previsto en los artículos 9, 10,
25 inciso Io, 29 inciso Io, 323 del C.P.
La pena abstracta prevista para el delito de lavado de activos ejecutado mediante autoría
directa o material es prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos.
Capítulo XI
DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES EN EL
DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR
1. Marco jurídico para el delito de concierto para delinquir

El siguiente es el marco jurídico para el delito de concierto para delinquir.
El examen de la relevancia típica de la conducta del concierto para delinquir no puede hacerse
a partir del examen de episodios a los cuales se les pretende conferir una autonomía que no
permite captar su finalidad y su sentido. Es necesario conjugar los distintos momentos que como
expresión del acuerdo ilegal se revelan en las pruebas y no cada episodio como estanco de la
acción por fuera del contexto histórico en el cual la conducta se inscribe'.
El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el
propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la
comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la
realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende
el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto
se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el
tiempo* 2 * 4.
La indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la
comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se
estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito
el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas
conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir,
“w'w llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar"', de modo que
cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los
comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean
necesarios1.
Es delito autónomo en la medida que basta el simple pacto de asociación sin que sea necesario
particularizar los medios que se van a emplear5.
Tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría y las demás formas de participación
' CSJ SP 25 noviembre 2008, rad. 26.942; CSJ SP 077-2019, rad. 48.820 de 25 enero
2
CSJ SP 2772-2018, rad. 51.773 de 11 julio 2018.
' Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008.
4
CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089; CSJ SP 2772-2018, rad. 51.773 de 11 julio
5
CSJ SP 23 septiembre 2003, rad. 19.712.
de agentes, pero contrario a lo que acontece en éstas últimas, donde esa concurrencia es
puramente eventual, tratándose del concierto tiene el carácter de necesario, sin que la norma exija
un número específico de concertados6 7.
En el concierto basta con la comprobación del pacto de asociación delictiva de manera
permanente para que se pueda declarar su existencia; en la coautoría el acuerdo es momentáneo u
ocasional en torno a la comisión de un determinado punible .
La conducta de concierto para delinquir también puede concurrir con la realización de otros
delitos cuando los involucrados en el acuerdo realizan otros comportamientos que trascienden a la
mera asociación8 *.
Así mismo, el concierto no sólo puede ser indeterminado en cuanto a los delitos que se
pretendan cometer, es decir que aplica para cualquier clase de delito’, pues por voluntad del
legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas
de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma especie 10 * 12 * 14, sino,
además, en relación con todas las personas de las que sea posible predicar el acuerdo de
voluntades, así como indeterminadas en cuanto a su calidad y cantidad, así como al tiempo en que
han de llevarse a cabo".
No es necesario que se conozcan entre todos los integrantes de la organización delictiva para
colegir la realización de la conducta de concierto, sino tan solo basta la asociación con por lo
menos otra persona, así como el conocimiento de la existencia de la organización y la voluntad,
manifestada en actos exteriores e idóneos, de pertenecer a ella".
Las acciones constitutivas del delito de concierto para delinquir se exteriorizan desde el punto
de vista objetivo mediante la perpetración de actos que en la óptica de los delitos materia de
asociación (ya sean determinados o no) puedan calificarse como preparatorios de los mismos, o
bien como contribuciones eficaces dirigidas a su consumación, de conformidad con las
circunstancias particulares de cada asunto en concreto".
Cuando la conducta de concierto para delinquir concurre con la ejecución de otros delitos
determinados, ésta se asemeja a la coautoría impropia o funcional como forma de participación en
los mismos, pero con la diferencia" que en la asociación para delinquir el acuerdo de voluntades
6
CSJ SP, rad. 17.089 de 23 septiembre 2003.
7
CSJ SP 28 abril 2004, rad. 19.435; CSJ AP rad. 38.329 de 29 febrero 2012.
8
CSJ SP, 15 julio 2008, rad. 28.362.
’ CSJ AP2217-2015, rad. 43.715 de 29 abril 2015.
10
CSJ SP, 25 septiembre 2013, rad. 40.545; CSJ SP 2772-2018, rad. 51.773 de 11 julio
" CSJ SP, rad. 27.494 de 27 mayo 2009; CSJ AP 3421-2015, rad. 45.625 de 17 junio 2015.
12
CSJ SP, 15 julio 2008, rad. 28.362.
” CSJ SP, 15 julio 2008, rad. 28.362.
14
CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089; CSJ SP, 15 julio 2008, rad. 28.362.
” CSJ SP rad. 27.494 de 27 mayo 2009.
Para el delito de concierto es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la
empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o
simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que
adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados16.
En el concierto para delinquir el aporte de cada miembro es determinada de acuerdo a sus
condiciones17 * 19.
En el concierto no es necesario particularizar los medios que se van a emplear. Distinto
acontece con la comisión de delitos en concreto, en la que se planifica cómo va a efectuarse cada
uno de estos'í
La conducta punible de concierto para delinquir es un acuerdo de voluntades para cometer
delitos indeterminados, el cual para su existencia basta con la comprobación del pacto de
asociación delictiva de manera permanente, sin que sea necesario particularizar los medios que se
van a emplear. Distinto acontece con la comisión de delitos en concreto, en la que se planifica
cómo va a efectuarse cada uno de estos1’.
Si las personas concertadas deciden y ejecutan delitos concretos en circunstancias de modo,
tiempo y lugar en los cuales se involucran víctimas, el concierto para delinquir como delito
autónomo concurre con las demás conductas punibles que se llevan a cabo.
Para la consumación del delito de concierto para delinquir basta el simple acuerdo de
voluntades y no la realización material de las finalidades perseguidas por los concertados20.
El concierto para delinquir en sus más variadas vertientes define la posibilidad de riesgos
antijurídicos ciertos y de allí que para su consumación baste el simple acuerdo de voluntades y no
la realización material de las finalidades perseguidas 21. Pero, para ser consecuentes con el
principio de lesividad, esa consumación requiere la insinuación del riesgo para no dejar la
sensación de que se sancionan meros actos de desobediencia22.
,G
CSJ SP, 25 septiembre 2013, rad. 40.545; CSJ SP 2772-2018, rad. 51.773 de 11 julio 2018.
1
CSJ SP, rad. 32.764 de 14 octubre 2009.
’’ CSJ SP, rad. 19.712 de 23 septiembre 2003.
19
CSJ SP, 23 septiembre 2009, rad. 19.712
20
CSJ SP rad. 26.942 de 8 noviembre 2007; CSJ SP rad. 32.436 de 7 abril 2010; CSJ SP rad. 31.653 de
14 abril 2010; CSJ SP rad. 33.416 de 21 julio 2010; CSJ SP, rad. 32.000 de 14 septiembre 2011; CSJ SP
9235-2014, rad. 41.800 de 16 julio 2014; CSJ AP 2034-2014, rad. 35.691 de 24 abril 2014.
21
CSJ SP rad. 26.942 de 8 noviembre 2007; CSJ SP rad. 30.097 de 9 diciembre 2009; CSJ SP rad.
32.436 de 7 abril 2010; CSJ SP rad. 31.653 de 14 abril 2010; CSJ SP rad. 33.416 de 21 julio 2010; CSJ SP
rad. 31.652 del 7 mayo 2011; CSJ SP rad. 33.754 de 15 junio 2011; CSJ SP rad. 32.000 de 14 septiembre
2011; CSJ SP rad. 37.152 de 27 junio 2012; CSJ SP 9235-2014, rad. 41.800 de 16 julio 2014; CSJ AP 2034-
2014, rad. 35.691 de 24 abril 2014.
22
"En este ámbito no puede descartarse la existencia de un desvalor de peligro, salvo que se admita que el
fundamento del castigo de estos actos radica exclusivamente en la manifestación de la voluntad contraria a
derecho". Los actos preparatorios del delito. Barber Borusco, María Soledad. Estudios de derecho penal,
Desde ese punto de vista y de la manera como se concibe el concierto para delinquir, su
vocación de permanencia y su lesividad, se explica la necesidad de conjugar como unidad los
distintos momentos que como expresión de voluntad del acuerdo ilegal se revelan, y no cada
episodio como un estanco de la acción por fuera del contexto en el cual la conducta se inscribe'5.
Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para
la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de
bienes jurídicos21 * * *.
También es delito de peligro ya que surge del acuerdo y no de acciones concretas, por lo que
basta ese mínimo desvalor de peligro contra la seguridad pública que nace de la potencialidad de
participar en el grupo ilegal'5.
No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que
autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la
coautoría material no basta que medie dicho acuerdo.
2. El concierto para delinquir es delito autónomo
El delito tipo de concierto para delinquir es de mera conducta 26 * *. Es suficiente la asociación
con la finalidad de cometer delitos, la norma precisamente emplea el giro: "por esa sola conducta",
es decir, "sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un
ilícito que concrete el designio de la asociación criminar 1'. Concertarse "significa asociarse con el
propósito común de cometer una serie de conductas delicti- »28 vas .
Precisamente, la Corte29 ha reiterado que fue el legislador quien "consideró que el sólo hecho
de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible,
pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia
esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar el desvalor en tal
conducta ”.
75
CSJ SP rad. 26.942 de 8 noviembre 2007.
"CCC-241 de 1997; CSJ SP 2772-2018, rad. 51.773 de 11 julio 2018.
•” CSJ SP rad. 27.918 de 21 febrero 2011; CSJ SP rad. 32.792 de 26 mayo 201 1; CSJ SP rad. 32.000 de
14 septiembre 2011; CSJ AP 3455-2014, rad. 43.303 de 25 junio 2014; CSJ SP rad. 40.545 de 25 septiem
bre 2013; CSJ SP 2772-2018, rad. 51.773 de 11 julio 2018.
“ CSJ AP, 4 abril 1989, rad. 3.716.
” CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089; igualmente se dijo en dicha oportunidad: “El delito se con-
suma por el simple acuerdo, y la reacción punitiva se da “por ese sólo hecho”, como se expresa en la descripción
típica, de suerte que el delito de concierto para delinquir concursa con las conductas punibles que sean
“ CSJ AP, 17 agosto 1996, rad. 11.771.

CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089; CSJ SP, 8 noviembre 2007, rad. 26.450; CSJ SP 658- 2021,
rad. 55.757 de 3 marzo 2021.
Como ya quedó dicho, el sólo hecho de concertarse ya es delito sin que sea necesaria la
exigencia de un resultado30 31 32, y ello explica que pueda absolverse, como en este caso, por dos
delitos específicos y subsista el tipo penal de concierto para delinquir. “El simple hecho de
ponerse de acuerdo para cometer delitos indeterminados, sea cual fiiere su naturaleza, sea cual
fiiere el modus operandi, y sea cual fuere el cometido final, es ya punible^'.
El juicio de reproche por la ejecución del delito de concierto para delinquir, no demanda como
presupuesto de su esencia, la atribución coetánea de responsabilidad por los punibles objeto del
convenio criminal, en tanto, es una conducta autónoma que únicamente requiere la concertación
para la comisión de la infracción penal, independientemente de que ésta alcance o no su
consumación12.
Valga aquí el siguiente comentario a propósito de las “Asociación para la comisión de un
delito contra la administración pública"del art. 434 del C.P./2000, el cual resulta pertinente para
el concierto para delinquir:
“Asociarse significa, para estos efectos, juntarse con otro en concurrencia de un mismo fin.
“Por la instantaneidad de la expresión ‘asociarse’, los actos ejecutivos y consumativos
tienen coincidencia, amén de que, además, se trata de un tipo de peligro abstracto, donde
resultaría imposible entender la tentativa como ‘un peligro de peligro’. Todo acto previo a
la manifestación conjunta de voluntades es de naturaleza preparatoria”33 *.
No se requiere en modo alguno una compleja estructura delictiva, es suficiente una
organización, “así sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente han
convenido en cometer delitos, sin otra finalidad"^-, y la organización del sub examine tiene un
líder o jefe y varios conmilitones que lo siguen y obedecen sus órdenes
Esta organización de delincuentes comunes se ha dedicado a la expoliación, al pillaje, a la
“vacuna', esto es, la extorsión, así como a la venta de estupefacientes en las denominadas
“plazas” de influencia o de “propiedad’ del grupo facineroso, cuyos integrantes aquí están
debidamente señalados e identificados y también nominados con sus alias como de usanza se
identifican así mismo los integrantes de los grupos armados al margen de la Ley 35.
0
CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089.
31
32
CSJ SP 658-2021, rad. 55.757 de 3 marzo 2021.
33
Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeau, Carlos Arturo Delitos contra la administración pública,
Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2004, p. 548
33CSJ AP, 4 abril 1989, rad. 3.716; sobre la organización rudimentaria cfr. CSJ SP, 13 octubre 2004, rad.
22.141.
33
“ Tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría y las demás formas de participación de varias
personas en la comisión del delito se requiere de un numero plural de agentes, pero contrario a lo que acontece
en estas últimas, donde esa concurrencia es puramente eventual tratándose del concierto tiene el carácter de
necesario, sin que la norma que lo tipificaba al momento de su comisión, como lo tipifica ahora, exija un
La doctrina también nos acompaña en estas conclusiones sobre el delito tipo de concierto para
delinquir, en efecto.
“La organización no es fruto de reglamentos ni de reparto disciplinado de
actividades. Lo que reclama el tipo del concierto es por lo menos un rudimento de
organización, sin el cual no se distinguen los objetivos propuestos. El propósito de
concertarse, esto es, de ponerse de acuerdo para recorrer, por ejemplo, determinado
territorio, haciendo estas o aquellas fechorías en el transcurso de una jornada, o en
varias, es ya un despliegue punible. El fin aceptado previamente de quebrantar
derechos o intereses jurídicos, separada o unificadamente, traduce la voluntad
colectiva, realiza el concierto. Y esa voluntad colectiva, de dos o más personas,
requiere ciertas formas específicas para manifestarse. Formas que representan
alguna orga- nizacion .
Los delitos de extorsión, llamados aquí "vacunas", la venta en "plazas", esto es la distribución
de estupefacientes, y los atentados contra la vida e integridad personal, se deberán investigar por
cuerda separada, razón por la cual el delito de concierto por ser delito autónomo, podrá concursar
real y materialmente con esos otros punibles.
La jurisprudencia es pacifica sobre el particular (la autonomía del concierto para delinquir):
“Ahora si las personas concertadas deciden y ejecutan delitos concretos en
circunstancias de modo, tiempo y lugar en los cuales se involucran víctimas, el concierto
para delinquir como delito autónomo concurre con las demás conductas punibles que se
llevan a cabo.
“En otras palabras bien puede existir el concierto para delinquir sin necesidad de que se
realicen otras conductas punibles, por ello su autonomía; o ejecutarse por quienes
conforman el concierto otros delitos los cuales concurrirán con el primero. En uno y otro
caso, la forma de intervención se estudiará respecto de cada delito’”7.
No ofrece duda la participación de la acusada en la banda criminal, pues ello se colige de las
pruebas ya analizadas. Está demostrada igualmente la permanencia y continuidad de la banda en el
punible por el que se procede:
“La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se traduce
en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos
indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe
ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese
designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho
por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la
asociación para delinquir persis- ta .
* Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal, Tomo III, Ed. Temis, Bogotá, 1984, p. 471.
57
“ CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089; En otra oportunidad, se indico: "Esto permite diferenciar la
aludida conducta del concurso de personas en el delito, pues mientras en éste el acuerdo es meramente
accidental
.■ni
De otra parte, “La noción de permanencia de la sociedad delictiva no puede asumirse exclusivamente como un
factor aislado, deducible del paso objetivo del tiempo en el reloj o el calendario, sino que, además, se precisa
considerar la manera como dicho tiempo es empleado por los concertados para incidir en los bienes jurídicos que el
legislador tutela, con el objetivo de lograr los fines que se proponen
El delito de concierto para delinquir, con respecto al interés jurídico tutelado, se itera, es delito autónomo y de
peligro, que se entiende derivado de la realización misma de la conducta incriminada.
1. Diferencias concierto y coautoría. Rasgos distintivos del concierto para delinquir y
la coautoría
Sobre la conducta y los elementos constitutivos del concierto para delinquir, la jurisprudencia tiene dicho (CSJ SP
2772-2018, rad. 51.773; CSJ SP 4543-2021, rad. 59.801 de 6 octubre 2021):
El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer
delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles,
o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos 10 * que lesionan diversos bienes jurídicos;
desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y
determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia
en el tiempo.
En esa misma decisión, recalcando las diferencias esenciales entre la coautoría y el concierto para delinquir, la
Corte estableció los elementos configuradores de este delito, en los siguientes términos:
“En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá
de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se
estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el
carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas
predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “SZ'M llegar a la
precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar", de modo que cualquier procedimiento
ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse
cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios11.
[.-]
según el tipo o tipos penales que los coautores se hayan propuesto realizar, de modo particular y concreto, el
concierto para delinquir se caracteriza por una conjunción de voluntades dirigida a realizar pluralidad de
delitos acorde con una multiplicidad de planes y con propósito de continuidad en el tiempo'', CSJ SP, 28
” CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089.
40 CSJ SP 22 julio 2009, rad. 27.852.
41 CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089.
A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural

de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos
determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también
requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de
permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca
su especie, v.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.
[-]
En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: primero: un acuerdo de
voluntades entre varias personas; segundo: una organización que tenga como
propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables
en su especie; tercero: la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa
acordada; y cuarto: que la expectativa de realización de las actividades propuestas
permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública”4.
En la coautoría ese arreglo voluntario puede ser momentáneo u ocasional; pues la comisión
del ilícito constituye la consecuencia de un querer colectivo que se manifiesta en la decisión y
realización conjunta de la acción típica determinada de antemano en toda su especificidad, bien
concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el
comportamiento reprimido en la Ley (coautoría propia), o mediante una división de trabajo con un
control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un
aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva4'.
Entonces, un acuerdo de voluntades per se no tipifica el concierto para delinquir, en tanto el
acuerdo es único, para un específico acto. La solución en tal caso está dada por el concurso de
personas en el delito, esto es, por la coparticipación criminal, en donde todos los intervinientes
deben responder por el grado de colaboración que hayan brindado a los concretos delitos llevados
a cabo'4.
La coautoría es una modalidad de coparticipación criminal cuyo influjo se proyecta en la
responsabilidad penal y la comunicabilidad de circunstancias, pero que nada tiene que ver con la
tipicidad de los delitos que cometen los partícipes42 * 44 45.
En definitiva, el delito de concierto para delinquir requiere: primero, un acuerdo de voluntades
entre varias personas; segundo, una organización que tenga como propósito la comisión de delitos
indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero, la vocación de
permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto, que
42
Cfr. CSJ AP 25 junio 2002, rad. 17.089; CSJ SP 23, septiembre 2003, rad. 19.712; CSJ SP, 15 julio
2008, rad. 28.362; CSJ SP 4543-2021, rad. 59.801 de 6 octubre 2021. Corte Constitucional, Sentencia C- 241
de 1997.
*’ CSJ SP, rad. 17.089 de 23 septiembre 2003; CSJ SP rad. 26.087 de 28 febrero 2007; CSJ SP, 28 abril
2004, rad. 19.435.
44
CSJ SP, rad. 27.494 de 27 mayo 2009.
45
CSJ SP, 23 septiembre 2003, rad. 17.089; CSJ SP rad. 32.411 de 12 mayo 2010.
Preguntas para identificar los hechos jurídi-
El tipo objetivo camente relevantes
1. Un acuerdo de voluntades entre varias
¿Quién o quiénes participaron del acuerdo?
personas {sujeto activo plural).
¿Cómo se identifican?
¿Cómo se individualizan?
¿En qué consistió el acuerdo de voluntades?
¿Qué implicaba el mismo? ¿Cuándo se realizó?
¿Cómo se llevó a cabo? ¿En dónde se realizó?
Hipótesis 1 (si el sujeto activo participa en
la creación de la empresa criminal): en este caso
el acuerdo consiste en la creación de la empresa
criminal, definiéndose como parte de aquél el rol
o aporte que cada sujeto activo realizará a la
organización criminal.
Hipótesis 2 (si la empresa criminal preexiste
y el sujeto activo ingresa luego): en este evento
el acuerdo consiste en la realización de aportes
concretos a la organización preexistente y la
asignación de roles.
2. La constitución o creación de una or- Hipótesis 1 (si el sujeto activo participa en

ganización que tenga como propósito la la creación de la empresa criminal):
comisión de delitos indeterminados, aunque ¿Cuál fue el objeto del acuerdo? Es decir,
pueden ser determinables en su especie ¿Qué delitos indeterminados cometerían a través
{elemento descriptivo de finalidad objetiva-de la empresa criminal que se estaba
da)*1.
Nota: Si la organización criminal pre-creando?
existe, entonces, en el requisito (1), de la Hipótesis 2 (si la empresa criminal preexiste
anterior casilla, lo que deberá ponerse respecto y el sujeto activo ingresa luego):
del acuerdo tácito o expreso de voluntades
tendrá que ser, no sobre la creación de la ¿Cuál era la organización criminal preexis-
empresa criminal, sino sobre su pertenencia a tente?
la misma o respecto al aporte que realizará a ¿Qué finalidad criminal tenía dicha organi-
ella. Así mismo, respecto al requisito (2) de zación?
esta casilla que está siendo explicada la ¿Qué aportes, efectivamente, realizó a la
conducta, ya no consistirá en la constitución o organización criminal el sujeto activo?
creación de la organización criminal, sino que
el supuesto de hecho en este punto variará y ¿Cuándo los hizo?
ahora estará integrado por dos elementos: (i) la ¿Cómo los hizo?
pre-existencia de una orga- nización que tenga ¿Dónde?
como propósito la comisión de delitos
indeterminados, aunque puedan ser
determinables en su especie y (ii) que la
persona procesada haya pertenecido o formado
parte de la empresa criminal, sin importar el
momento en que se produjo su adhesión a la
organización, sea al momento de su creación o
mediante el asocio con posterioridad. Tampoco
interesarán los roles que desempeñe dentro de
la misma, aunque sí tendrán que estar
delimitados (CSJ SP 364-2018, rad. 51.142, 21
feb. 2018).
3. La vocación de permanencia y durabi- ¿Qué tiempo duró operando la organización

lidad de la empresa acordada (primera condi-criminal? ¿Cuánto tiempo tenía planeado durar la
ción de imputación objetiva - creación de un organización?
riesgo idóneo jurídicamente desaprobado)
4. Que la expectativa de realización de las ¿Qué actividades propuestas alcanzó a rea-

actividades propuestas permita suponer lizar? Si no realizó ninguna, ¿Qué seriedad tenía
fundadamente que se pone en peligro la la expectativa de realización de las actividades
seguridad pública {segunda condición de propuestas? ¿De qué forma se puso en peligro
imputación objetiva -creación de un riesgo efectivo el bien jurídico de la seguridad pública?
idóneo jurídicamente desaprobado con el cual
se ponga en peligro el bien tutelado por la Ley
penal)

El tipo subjetivo
camente relevantes
Dolo directo48: ¿Qué sabía el sujeto activo? ¿Qué quería?
la creación de la empresa criminal): el sujeto
2.1. quePreguntas
deberá saber para identificar
se está concertando con otras los hechos jurídicamente relevantes del tipo
personas consubjetivo del concierto
el fin de cometer delitos, para delinquir
esto es,
que está participando en la creación o
constitución de una empresa criminal y deberá
querer hacerlo.
Hipótesis 2 (si la empresa criminal pre-
existe y el sujeto activo ingresa luego): el
sujeto activo deberá saber que está realizando
un aporte a una empresa criminal o que está
vinculándose a ella y, además, deberá querer
hacerlo.

Antijuridicidad
camente relevantes
Sin que existe causal de justificación para ¿El sujeto activo llevó a cabo su comporta-
su comportamiento miento sin que existiera una justa causa para
realizarlo?
2.2. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes de la anti-

juridicidad del concierto para delinquir
Preguntas para identificar los hechos jurídica-
Culpabilidad mente relevantes
1. Imputabilidad 2. ¿Tenía el sujeto activo capacidad para

comprender lo ilícito de su comportamiento?
3. Exigibilidad de comportamiento 4. ¿Le era exigible un comportamiento conforme
¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían
la existencia de esa exigibilidad?
5. Consciencia de la ilicitud 6. ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento
El tipo objetivo camente relevantes
YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, OS-

1. Un acuerdo de voluntades entre varias
CAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS y ROSALBA
personas (sujeto activo plural) FRANCO ARANGO identificados e individuali-
zados previamente, conformaron una organización
delincuencia! denominada El Tablazo. Así mismo,
se tiene que ÓSCAR JAVIER BEL- TRÁN
CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO eran
los líderes, directores o cabecillas, y que YIMI
ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, entre
muchos otros, era uno de sus integrantes cuyo rol
consistía en realizar cualquier actividad que sus
superiores le ordenaran.
2. La constitución o creación de una or-
ganización que tenga como propósito la
comisión de delitos indeterminados, aunque Dicha organización criminal tenía como
pueden ser determinables en su especie finalidad la consumación de delitos de tráfico de
{elemento descriptivo de finalidad objetivada). estupefacientes, homicidios, desplazamiento
forzado, entre otros.
Estas actividades que la empresa delin-
cuencia! se había propuesto como objeto de la
misma, fueron dinamizadas a través de los roles de
cada procesado de la siguiente forma:
ROSALBA FRANCO ARANGO, conocida
dentro de la investigación con el alias de La Mona
era la encargada de coordinar junto con El Negro
la comisión de homicidios, desplazamiento
forzado y cobro de extorsión a establecimientos
comerciales y residenciales del Tablazo.
Igualmente, utilizaba menores de edad para la
comisión de estos delitos. Es quien dirige la
organización delincuencia!, a la cual pertenece
desde el año 2010.
YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO,
conocido dentro de la investigación con el alias de
Yimi, Mueco o Barbas era también un integrante
de la organización criminal El Tablazo, encargado
de cuidar las fronteras del barrio para que no
ingresasen personas que representaran algún tipo
de peligro para ellos. Además, como parte de su
rol, ha realizado desplazamientos forzados y
cobros de extorsiones a los establecimientos
comerciales y residencias del barrio El Tablazo,
también utiliza menores de edad para cobrar el
dinero producto de la extorsión y para el
microtráfico de sustancia estupefaciente.
ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS,
conocido dentro de la investigación con el alias de
El Negro o El Apá es referido como la persona
que dirige la organización junto con alias La
Mona, a la cual pertenece desde el año 2010. Es el
encargado de la comisión de homicidios, de
generar desplazamiento forzado y de realizar el
cobro de la extorsión a los establecimientos
comerciales y residencias del barrio El Tablazo,
utilizando menores de edad para la comisión de
estos delitos. Además, era dicho procesado la
persona que controlaba el barrio en mención
e incluso fue quien ordenó el desplazamiento de
una de sus víctimas y de su grupo familiar.
Concretamente ordenó y ejecutó con los demás
procesados actos violentos en contra de Juan
Diego y Jenny Paola Ordóñez Múnera y su
núcleo familiar, traducidos en intimidación y
amenazas, encaminadas a imponer el abandono
del lugar de residencia por parte de estos,
circunstancias que quebrantaron la voluntad de
esta familia de permanecer en el lugar que había
elegido como habitación para su arraigo, quienes
se vieron obligados a desplazarse de su morada.
3 -La vocación de permanencia y durabi- Así mismo, el grupo delincuencia! operó

lidad de la empresa acordada (primera condi-entre los años 2010 y 2014 en el municipio de
ción de imputación objetiva -creación de un Itagüí, concretamente en el sector de El Tablazo.
riesgo idóneo jurídicamente desaprobado) Es decir, tenía vocación de permanencia y
durabilidad en el tiempo.
4. Que la expectativa de realización de las Sometiendo a los habitantes del mismo a
actividades propuestas permita suponer múltiples delitos: atentados contra la vida, cobro
fundadamente que se pone en peligro la de “vacunas”, desplazamientos, etcétera. De esta
seguridad pública (segunda condición de manera, la empresa criminal puso en constante
imputación objetiva -creación de un riesgo estado de zozobra e intranquilidad a la
comunidad
idóneo jurídicamente desaprobado con el cual normal de sus de ese sector, alterando el desarrollo
se ponga en peligro el bien tutelado por la Ley actividades cotidianas.
penal)

El tipo subjetivo camente relevantes
Dolo directo: Igualmente se tiene que los tres procesados
actuaron con dolo directo pues sabían:
la creación de la empresa criminal): el sujeto i) . Que se estaban poniendo de acuerdo,
deberá saber en el año 2010, para la creación de una empresa
5.2. quePreguntas
se está concertando con otraslos hechos
para identificar jurídicamente relevantes del tipo
personas con el fin de cometer delitos, esto es, criminal.
subjetivo delenconcierto
que está participando para delinquir
la creación o ii) . Que dicha organización tendría como
constitución de una empresa criminal y deberá objeto la consumación de delitos de tráfico de
querer hacerlo. estupefacientes, homicidios, desplazamiento
forzado, entre otros.
iii) . Cada uno tenía, además, el conoci-
miento cierto del rol que desempeñaba para la
empresa criminal.
iv) . Que la misma tenía vocación de per-
manencia y durabilidad, por cuanto sabían que
esta operó durante 4 años.
v) . Y finalmente sabían que pusieron en
constante estado de zozobra e intranquilidad a la
comunidad de ese sector, alterando el desa-
rrollo normal de sus actividades cotidianas
Además, quisieron realizar los anteriores
hechos.
Preguntas para identificar los hechos jurídica-

Antijuridicidad mente relevantes
Sin que existe causal de justificación para Se evidencia también que no existió causal de
su comportamiento. justificación para su comportamiento.
Culpabilidad Preguntas para identificar los hechos jurídica-
mente
5.3. Preguntas para identificar los relevantes
hechos jurídicamente relevantes de la anti-
juridicidad del concierto para delinquir
3. Imputabilidad Por último, se verifica que YIMI ALEXANDER
GARCÍA RESTREPO, OSCAR JAVIER BELTRÁN
CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO:
4. Exigibilidad de comportamiento i) . Tenían la capacidad para comprender lo
conforme a derecho ilícito de sus comportamientos y auto determinarse
de acuerdo a esa comprensión
5. Consciencia de la ilicitud
5.4. Preguntas para identificar los hechos jurídicamente relevantes de la culpabilidad
ii) . Así mismo, que existía la posibilidad de
del concierto para delinquiractuar conforme a derecho y por lo tanto se les exigía
no haberse concertado para la comisión de delitos.
iii) . Y que tenían consciencia de la ilicitud de
sus comportamientos, es decir, que sabían que crear
empresas criminales, como lo realizaron, era un delito
en Colombia.
BELTRÁN CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO eran los líderes, directores o cabecillas,
y que YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, entre muchos otros, era uno de sus integrantes
cuyo rol consistía en realizar cualquier actividad que sus superiores le ordenaran.
Dicha organización criminal tenía como finalidad la consumación de delitos de tráfico de
estupefacientes, homicidios, desplazamiento forzado, entre otros y se encontraba conformada por
más de 25 miembros.
Estas actividades que la empresa delincuencia! se había propuesto como objeto de la misma,
fueron dinamizadas a través de los roles de cada procesado de la siguiente forma:
ROSALBA FRANCO ARANGO, conocida dentro de la investigación con el alias de La Mona
era la encargada de coordinar junto con El Negro la comisión de homicidios, desplazamiento
forzado y cobro de extorsión a establecimientos comerciales y residenciales del Tablazo.
Igualmente, utilizaba menores de edad para la comisión de estos delitos. Es quien dirige la
organización delincuencia!, a la cual pertenece desde el año 2010.
YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, conocido dentro de la investigación con el alias
de Yimi, Mueco o Barbas era también un integrante de la organización criminal El Tablazo,
encargado de cuidar las fronteras del barrio para que no ingresasen personas que representaran
algún tipo de peligro para ellos. Además, como parte de su rol, ha realizado desplazamientos
forzados y cobros de extorsiones a los establecimientos comerciales y residencias del barrio El
Tablazo, también utiliza menores de edad para cobrar el dinero producto de la extorsión y para el
microtráfico de sustancia estupefaciente.
ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS, conocido dentro de la investigación con el alias de El
Negro o El Apá es referido como la persona que dirige la organización junto con alias La Mona, a
la cual pertenece desde el año 2010. Es el encargado de la comisión de homicidios, de generar
desplazamiento forzado y de realizar el cobro de la extorsión a los establecimientos comerciales y
residencias del barrio El Tablazo, utilizando menores de edad para la comisión de estos delitos.
Además, era dicho procesado la persona que controlaba el barrio en mención e incluso fue quien
ordenó el desplazamiento de una de sus víctimas y de su grupo familiar. Concretamente ordenó y
3. Modelo uno de imputación para el delito de concierto para delinquir
ejecutó con los demás procesados actos violentos en contra de Juan Diego y Jenny Paola Ordóñez
La Fiscalía
Múnera General
y su núcleo de la Nación,
familiar, traducidos a partir de los elementos
en intimidación materiales
y amenazas, probatoriosa yimponer
encaminadas evidencia
el
física legalmente obtenidos durante la
abandono del lugar de residencia por parte etapa de indagación, infiere razonablemente la existencia
estos, circunstancias que quebrantaron la voluntad de
los
de siguientes hechos
esta familia y los imputa
de permanecer el 19lugar
en así : que había elegido como habitación para esta blecer su
arraigo, quienes se vieron obligados a desplazarse
3.1. Juicio de tipicidad objetiva. Identificación de su
demorada.
los hechos jurídicamente relevantes
Así
quemismo, el grupo
se adecúan al delincuencia!
tipo objetivooperó entre los
del delito deaños 2010 ypara
concierto 2014 delinquir
en el municipio de Itagüí,
agravado
concretamente en el sector de El Tablazo. Es decir, tenía vocación de permanencia y durabilidad
YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, OSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS y
en el tiempo.
ROSALBA FRANCO ARANGO identificados e individualizados previamente, conformaron una
Durante ese
organización período de denominada
delincuencia! tiempo sometieron a losAsí
El Tablazo. habitantes
mismo,del mencionado
se tiene que ÓSCAR lugar JAVIER
El Tablazo a
múltiples delitos: atentados contra la vida, cobro de “vacunas”, desplazamientos, etcétera. De esta
manera, la empresa criminal puso en constante estado de zozobra e intranquilidad a la comunidad
de ese
” Ensector, alterando
Ja acusación el desarrollo
se iniciaría normal
así: “La de General
Fiscalía sus actividades cotidianas.
de la Nación, a partir de los elementos materiales
siguientes hechos con probabilidad de verdad: .

relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de concierto para delinquir
agravado
Igualmente se tiene que los tres procesados actuaron con dolo directo pues sabían:
i) . Que sen estaban poniendo de acuerdo, en el año 2010, para la creación de una empresa
criminal.
ii) . Que dicha organización tendría como objeto la consumación de delitos de tráfico de
estupefacientes, homicidios, desplazamiento forzado, entre otros.
iii) . Cada uno tenía, además, el conocimiento cierto del rol que desempeñaba para la empresa
criminal.
iv) . Que la misma tenía vocación de permanencia y durabilidad, por cuanto sabían que esta
operó durante 4 años.
v) . Y finalmente sabían que pusieron en constante estado de zozobra e intranquilidad a la
comunidad de ese sector, alterando el desarrollo normal de sus actividades cotidianas
Además, quisieron realizar los anteriores hechos.
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de concierto para delinquir
agravado
Los implicados al ejecutar los anteriores hechos no estuvieron amparados por ninguna causal
de justificación que les autorizara, en concreto, la realización de dicho comportamiento, sino que,
por el contrario, todas sus acciones resultaron ser completamente antijurídicas, sin que existiera
una causa legal o extralegal que justificara los mismos.
se adecúan a la culpabilidad del delito de concierto para delinquir agravado
Por último, se verifica que YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, OSCAR JAVIER
BEL- TRÁN CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO:
i) . Tenían la capacidad para comprender lo ilícito de sus comportamientos y autode-
terminarse de acuerdo a esa comprensión.
ii) . Así mismo, que existía la posibilidad de actuar conforme a derecho y por lo tanto se les
exigía no haberse concertado para la comisión de delitos.
iii) . Y que tenían consciencia de la ilicitud de sus comportamientos, es decir, que sa bían que
crear empresas criminales, como lo realizaron, es un delito en Colombia.
Así las cosas, la Fiscalía General de Nación, les a los señores YIMI ALEXANDER GARCÍA
IMPUTA
RESTREPO, OSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO la realización de los anteriores
hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:

i) . Respecto a los señores ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS y ROSALBA

FRANCO ARANGO se les atribuye jurídicamente un delito de Concierto para
delinquir agravado por dos razones: primero, porque la finalidad de su empresa
criminal fue la de cometer delitos de desplazamiento forzado, homicidio, tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas y
extorsión, lo cual es una circunstancia que agrava la pena según el inciso segundo
del artículo 340 del C.P.; y, en segundo por cuanto ellos dos eran quienes dirigían el
concierto para delinquir lo cual es también un agravante según el inciso tercero del
artículo 340 del C.P..
ii) . Con relación al señor YIMIALEXANDER GARCÍA RESTREPO se le
agrava el concierto para delinquir, únicamente, por la finalidad que tenía la
empresa criminal que ayudó a conformar y de la cual hacía parte.
Tales comportamientos los realizaron objetivamente mediante las acciones ya descritas a través
de autoría directa o material conforme lo previsto en los artículos 9, 10, 25, inciso I o, 29, inciso Io
y 340 del C.P. y subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo con las disposiciones
jurídicas de los arts. 21 y 22 del C.P..
Se le comunica al señor YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO que la pena abstracta del
Concierto para delinquir agravado es de ocho (8) a dieciocho (18) años de prisión y multa de dos
mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En cambio, para los señores ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS y ROSALBA FRANCO
ARANGO, se les comunica que la pena, por su condición de líderes de la organización criminal,
se aumentará en la mitad, es decir, acorde el artículo 60, numeral 1, la pena prisión queda en un
mínimo de 12 años y la máxima en 27 años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil
4. Caso dos de concierto para delinquir y extorsión en concurso
El siguiente caso toma elementos reales y ficticios de los Cursos de Capacitación con
OPDAT50, gracias a los aportes de los Fiscales que asistieron a la conferencia y brindaron valioso
material acerca de sus casos.
Con el siguiente caso, en lo relativo a la Extorsión, mostraremos la forma como debe imputarse
a quien cumple el rol de determinador de delitos.
Así mismo, elaboraremos únicamente la imputación del ficticio determinador JUAN CARLOS
PÉREZ.
50
Este modelo fiie diseñado en la mesa de asistencia técnica "Hechos Jurídicamente relevantes "avanza-
dos": métodos y formas de estructurarlos con varios delitos y varios acusados" como parte del programa
"FRONTERA SUR", OPDAT.
Elementos del tipo objetivo (hechos Hechos jurídicamente relevantes que se adecúan al
abstractos) tipo objetivo.
1. Un acuerdo (tácito o expreso)
de voluntades entre varias personas:
JUAN CARLOS PÉREZ alias “PATO LOCO”
a) . Conviniendo la creación de la identificado e individualizado previamente, junto con
empresa criminal (acuerdo propia-alias Camilo (Raúl Ricardo Quintero), Pablo (Pedro Pé-
mente dicho) (¿Cuál era el rol?). rez), Jaime o Jota (Sebastián González), Hernán ó
b) . Realizando aportes a la Cadena (Diego Mejía), Cristian (Cristian Pulido),
misma (adhesión) (¿Cuál era el rol?). Gonzalo Qosé Pérez), Javier o Caquetá (Javier Esté- vez),
- Agravante: “para quienes orga-Wilson (Wilson Pelayo) y otras personas en un número
nicen, fomenten, promuevan, dirijan, no inferior a 25 personas, desde mayo de 2020, en el
encabecen, constituyan o financien el Departamento del Valle del Cauca, acordaron la creación
concierto para delinquir o sean servi-de la empresa criminal denominada “ADÁN
dores públicos.” (inc. 3. Art. 340) IZQUIERDO” que actuarían como una disidencia de las
FARC-EP, es decir, como un Grupo Armado Organizado
Residual (GAOR) dado que sus miembros, entre ellos el
aquí procesado JUAN CARLOS PÉREZ, eran
excombatientes de las mencionadas Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo
(FARC-EP), que fue una guerrilla desmovilizada en el
año 2016 y donde sus miembros no se acogieron a los
acuerdos de paz entre el gobierno y las FARC-EP.
Así mismo, se tiene que el procesado JUAN CAR-
LOS PÉREZ dentro de la empresa criminal tenía el rol de
cabecilla y bajo su mando se encontraban todos los
miembros de la organización mencionada.
2. Existencia o conformación de
una organización que tenga como
propósito la comisión de delitos Dicha empresa criminal se constituyó con el objetivo
indeterminados, aunque pueden ser de cometer delitos de extorsión y todos los que fueran
determinables en su especie (objeto necesarios para la comisión de estos (tales como
del acuerdo - finalidad objetivada). amenazas, adquisición de uniformes de uso privativo de
las fuerzas armadas y de policía, y compra de
- Agravante: “Cuando el concierto
armamento) en municipios de Tuluá, Sevilla, El cerrito y
sea para cometer delitos de (...)
Palmita principalmente, y sus zonas rurales aledañas
extorsión” (inc. 2. Art. 340)
como Augí, Toche, Tenerife, Barragán, Santa Lucía, entre
otros. Para tales efectos, JUAN CARLOS PÉREZ, en su
calidad de cabecilla, daba órdenes para que se realizaran
rales conductas punibles. Dicha función la realizó el
procesado desde la creación de la empresa criminal.
3. La vocación de permanencia y Igualmente, se tiene que la empresa criminal
durabilidad de la empresa acordada. “ADÁN IZQUIERDO” tenía vocación de permanencia y
durabilidad porque operó, en cabeza del procesado, desde
Nota: poner el área de influencia
el año 2020 cuando fue configurada y hasta el día de su
de la organización.
captura, teniendo por área de influencia el
Departamento del Valle del Cauca en municipios de
Tuluá, Sevilla, El cerrito y Palmita principalmente, y sus
zonas rurales aledañas como Augí, Toche, Tenerife,
Barragán, Santa Lucía, entre otros.
4. Que la expectativa de realización Por supuesto, la creación de esta empresa criminal
de las actividades propuestas permita puso en riesgo o peligro efectivo, de forma jurídica-
suponer fundadamente que se pone en mente desaprobada, la seguridad pública de todos los
peligro la seguridad pública. habitantes del Departamento del Valle del Cauca al
someterlos a la zozobra de poder verse obligados a
desprenderse de su patrimonio económico mediante las
presiones que pudieran ejercerse ante la eventualidad de
ser extorsionados. Adicionalmente, al tratarse de una
organización criminal de más de 25 personas
fuertemente armados es claro que tenían el potencial
necesario para atemorizar a la población y poner en
jaque la seguridad y tranquilidad de todas las personas
de este Departamento. Lo anterior, por cuanto el
procesado JUAN CARLOS PÉREZ junto con sus subor-
dinados se concertaron, precisamente para atentar contra
los bienes jurídicos del patrimonio económico de todos
los residentes del territorio mencionado.
Elementos del tipo subjetivo (Hechos Hechos jurídicamente relevantes que se adecúan al
abstractos) tipo subjetivo.
Dolosamente, es decir, sabiendo
Es claro, así mismo que JUAN CARLOS PÉREZ
que se conciertan con el fin de cometer
actuó dolosamente por cuanto: sabía que se estaba
delitos indeterminados de extorsión (o
concertando con las personas mencionadas para la
que acuerdan realizar aportes a una
creación de una empresa criminal llamada “ADÁN
empresa criminal preexistente), que se
IZQUIERDO” que tendría como propósito principal la
tenía el rol de cabecilla, que con sus
comisión de múltiples delitos extorsión y subsidiaria-
comportamientos ponían en riesgo la
mente la realización de todos aquellos que fueran
seguridad pública de manera
necesarios para la comisión del atentado patrimonial.
jurídicamente desaprobado y queriendo
Por supuesto, también sabía que estaba poniendo en
hacerlo.
riesgo la seguridad pública pues generaba intranquilidad
en las personas del Departamento del Valle del Cauca y
perturbaba su paz al convertirlos en potenciales sujetos
pasivos de gravísimos delitos patrimoniales de extorsión
Además, el señor JUAN CARLOS PÉREZ quiso la
realización de todas las anteriores conductas.
Hechos jurídicamente relevantes que se adecúan a la

Antijuridicidad Antijuridicidad.
Ausencia de causales de Por supuesto, dicho comportamiento fue antijurí-

dico en la medida en que no existió ninguna causal de
justificación.
justificación que autorizara excepcionalmente llevar a
cabo la creación y puesta en marcha de la empresa
criminal.
Hechos jurídicamente relevantes que se adecúan a la

Culpabilidad Antijuridicidad.
1. Imputabilidad.
Se tiene también que JUAN CARLOS PÉREZ es
también objeto de reproche al haber actuado con culpabi-
lidad dado que al momento de realizar el Concierto para
delinquir agravado ya descrito, en primer lugar, tenía la
capacidad de comprender lo ilícito de sus actos y
autodeterminarse de acuerdo a esa comprensión.
2. Exigibilidad de conducta con- Igualmente, en segundo lugar, tenía la posibilidad

forme a Derecho. fáctico-social de actuar de otro modo, exigiéndosele, por
tanto, no haber creado ni continuado con la empresa
criminal “ADÁN IZQUIERDO” sino comportarte acorde
a Derecho.
3. Consciencia de lo ilícito. Por último, JUAN CARLOS PÉREZ sabía que ese
acto de creación de la empresa criminal ya citada era un
delito en Colombia.
Elementos del tipo objetivo (Hechos Hechos jurídicamente relevantes que se

abstractos) adecúan al tipo objetivo
1. Sujeto activo: indeterminado (cualquier JUAN CARLOS PÉREZ, valiéndose de su
persona). Figura aplicable: determinación. rol de cabecilla de la empresa criminal “ADÁN
Requisitos: IZQUIERDO” generó como acto inductor en
i) . La actuación determinadora del induc-sus subordinados la realización de instrucciones
“queIdentificación
7.2.
tor, esto es, deenlosel HJR
el inductor genere en precisas
inducido para que extorsionara a distintas
la extorsión
la definitiva resolución de cometer un delito, o personas del Departamento del Valle del Cauca.
refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea Este acto genérico de “inducción” se
preexistente” (CSJ SP, 26 Jun. 2013, rad. 36102) concretaba - mediante el reforzamiento de la
idea criminal - cuando sus subordinados le
ii) . Que la inducción se realice a través de comunicaban las personas concretas que ellos
un “medio de relación intersubjetiva idóneo y extorsionarían recibiendo aprobación expresa o
eficaz, tales como ofrecimiento o promesa tácita de parte del procesado para hacerlo. Así
remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, las cosas, de manera puntual, JUAN CARLOS
autoridad de ascendiente, convenio, asociación,PÉREZ indujo al señor RAÚL RICARDO
coacción superable, orden no vinculante, etc.” QUINTERO - alias Camilo - para que
(CSJ SP, 26 oct. 2000, rad. 15610; reiterada en extorsionara al dueño de una finca ubicada en
rad. 36102) la Vereda “Las Gachas”, llamado Eduardo
iii) . Un vínculo entre el hecho principal y la Barajas residente del Departamento del Valle
inducción. del Cauca mediante la autorización de realizar
el correspondiente constreñimiento a tal
iv) . La consumación del hecho al que se persona.
induce o, por lo menos, una tentativa punible (“la
La autorización dada por JUAN CARLOS
realización de una conducta antijurídica ,
PÉREZ al señor RAÚL RICARDO
QUINTERO -
art. 30, inc. 2 del C.P.) (Este elemento de la alias Camilo - fue un medio idóneo para
determinación se desarrolla en los siguientes reforzar la idea criminal de tal persona de
acápites del tipo objetivo pues corresponde la extorsionar al señor Eduardo Barajas, por
realización del verbo rector y su resultado por cuanto se producía en el contexto del cum-
parte del “autor directo”) plimiento de una orden genérica de extor-
v) . La carencia de dominio del hecho del sionar a los residentes del Departamento del
inductor. Valle del Cauca y constituía la materializa-
ción de los fines criminales para los cuales
vi) . Un actuar doloso en el inductor (al fue creada la organización delincuencia!
menos dolo eventual): el llamado “doble dolo: “ADÁN IZQUIERDO”.
conocer y querer el hecho punible ajeno y
conocer y querer la propia ayuda o contribución Tanto la orden genérica de extorsionar a
al mismo” (DP, PG, T.II, p. 884, Juan Fernández las personas del Departamento del Valle del
Carrasquilla, 2012). Por ende, es necesario un Cauca como la precisión concreta de hacerlo
“conocimiento del riesgo y de los efectos al señor Manuel, fue la que generó en el
colaterales que envuelve la acción inicial" señor RAÚL RICARDO QUINTERO - alias
(Rad. 46263 de 2018) (Este elemento de la Camilo - la idea criminal de extorsionarlo y
determinación se desarrolla en el tipo subjetivo) la correspondiente comisión y consumación
de tal delito.
Sin embargo, JUAN CARLOS PÉREZ
no intervino durante la realización de los
actos extorsivos, sino que únicamente indujo
al señor RAÚL RICARDO QUINTERO -
alias Camilo -para que ejecutara el punible
de Extorsión en contra de Eduardo Barajas
en la forma en pasará a describirse:
2. Verbo rector: “constreñir” a hacer, tole- El día 24 de marzo de 2021, aproxima-

rar u omitir alguna cosa. damente a las 8 de la mañana el señor RAÚL
RICARDO QUINTERO - alias Camilo - se
Interpretación: (i) la “acción” consistiría en comunicó telefónicamente con el señor
obligar, compeler, forzar, presionar, exigir, Eduardo Barajas, propietario de una finca de
ordenar, apresurar, etc., a llevar a cabo una Valle del Cauca, a su número celular
determinada actividad o conducta cualquiera; 316000000 para constreñirlo de la siguiente
(ii) La extorsión se presenta como la prestación manera:
de un mal futuro para el logro de una prestación En primer lugar, le expresó el subordi-
actual o de un mal presente para el logro de una nado de JUAN CARLOS PÉREZ, por
prestación futura. Por el contrario, si la amenaza órdenes de éste que pertenecía a la
es presente y el provecho también lo es, organización criminal ADÁN IZQUIERDO
estaremos en presencia de un hurto calificado de la FARC-EP y que se encontraban
por la violencia moral contra las personas; (¡i¡)_ recuperando gran parte del territorio del
3. Sujeto pasivo de la acción: el “otro” (a Valle del Cauca.
quien se constriñe) y sujeto pasivo del delito En segundo lugar, como mecanismo psi-
(pueden coincidir): el tenedor legítimo, el cológico de constreñimiento, le manifestó al
poseedor legítimo o propietario. señor Manuel que tenía como objetivo a
través de la empresa criminal ADÁN IZ-
QUIERDO recuperar el acuerdo que ante-
riormente existía con una persona ya falleci-
da de nombre Harvey.
En tercer lugar, le señala que para lograr
que él pueda continuar trabajando tranqui-
lamente y se le puedan proteger sus bienes y
trabajadores es necesario que le suministre la
suma de $20’000.000 al año.
Posteriormente, el día 25 de marzo de
2021 a eso de las nueve de la mañana el RAÚL
RICARDO QUINTERO - alias Camilo -,
continuando con el cumplimiento de la orden
de constreñir al señor Eduardo Barajas que
había impartido y autorizado JUAN CARLOS
PÉREZ, llama a un señor de nombre Giovanni
Gómez a su número celular 316000000 - quien
sería un trabajador de la finca de propiedad de
Eduardo Barajas - para advertirle que no podía
continuar laborando para su empleador hasta
que no se llegara a un acuerdo económico con
éste.
En esta misma fecha, al finalizar las nueve
•
de la mañana y, luego a las 10 de la mañana,
RAÚL RICARDO QUINTERO - alias Camilo -
llamó de nuevo al señor Eduardo Barajas y le
dijo que era posible llegar al siguiente acuerdo
respecto al dinero que tendría que entregarle a
la organización criminal: $10.000.000 al año de
los cuales le debería dar $5.000.000 ese mismo
día y $5.000.000 por ahí en agosto o septiembre
de 2021.
El día 29 de marzo de 2021 el señor
llamó al señor Giovani Gómez y le autorizó
regresar a la Finca para continuar laborando en
la misma.
Con ocasión de dichos actos constrictivos

4. Resultado: consiste en aquello que para lo el señor Eduardo Barajas se vio obligado a
que se constriñe: hacer, tolerar u omitir alguna enviar lo solicitado por raúl ricardo quintero -
cosa. alias Camilo - acorde la orden entregada
Interpretación: Sin embargo, no se exige previamente por su jefe juan carlos pérez, a la
como resultado la obtención de un “provecho casa de la mamá de un señor llamado Luis
ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio Martínez en la vereda Toche, Santa Luisa. En
ilícito, para sí o para un tercero”, pues esto último consecuencia, raúl ricardo quintero - alias
constituye apenas un ingrediente subjetivoCamilo - el día 30 de marzo de 2021 recibió
especial adicional al dolo y, en consecuencia, unefectivamente, en el lugar ya mencionado, los
simple “propósito”, por lo que su ocurrencia o no$5’000.000 que previamente le había obligado
es totalmente indiferente o inane para la a entregar al señor Eduardo Barajas.
consumación del delito.
5. Nexo causal: lo que el sujeto pasivo hace,
tolera u omite debe ser consecuencia del
constreñimiento efectuado.
6. Imputación objetiva: el constreñimiento Todo lo anterior implicó la creación de un

deberá implicar la creación de un riesgo jurídi-riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al
camente desaprobado de lesión a los bienes bien jurídico de la propiedad privada
jurídicos del patrimonio económico (cualquier concretada en los $5’000.000 del señor
clase de relación posesoria legítima, art. 58 de la Eduardo Barajas; anulando a su vez la capa-
Constitución Política) y la autonomía per- cidad de uso y disposición de tal dinero lo
sonal y cuyo riesgo se realice en el resultado. que, a su vez, implicó un quiebre de su
Interpretación: (i) existen constreñimientos voluntad y autonomía personal dada la fuerte
legales por ejemplo que hace la dian; (ii) Se coacción que ejerció raúl ricardo quintero -
requiere igualmente que la amenaza del mal sea alias Camilo - por órdenes de su jefe juan
“grave ’. Por lo tanto, si se amenaza con la Carlos pérez en contra del señor Eduardo
utilización de medios lícitos o conductas co-Barajas. Por supuesto, los actos constrictivos
rrientes, no habrá extorsión; y (iii) La acción de tenían la idoneidad necesaria para anular la
constreñir deberá ser idónea lo cual se examinarvoluntad del señor Eduardo Barajas, por cuanto
dependiendo del caso concreto que se esté se valió de la fuerza psicológica constrictiva
juzgando. Ejemplos: (a) quien le exige a un que implicaba la pertenencia de tal persona a
mendigo 100 millones de pesos para no una organización criminal de una amplia área
secuestrarlo estaría llevando a cabo una conductade influencia y cuyos miembros integrantes
inidónea por la incapacidad económica evidente habían pertenecido al grupo guerrillero de las
del sujeto pasivo; (b) en virtud del principio de farc- ep.
insignificancia (ausencia de lesividad) no Igualmente, dicho riesgo de lesión a los
cometería extorsión la persona que constriñe a bienes jurídicos del patrimonio económico y
otros solicitando cosas de poca monta (Vgr. autonomía personal se concretó en el resultado
Amenazar con secuestrar a alguien si éste no le típico de la entrega efectiva de los 5 millones
compra una boleta de cine de 8.000 pesos); (c) de pesos ya mencionados.
igualmente quien emplea instrumentos inidóneos
para constreñir a una persona (Vgr. Amenazar un
general del ejército rodeado de su séquito con un
arma de fuego a la vista de juguete diciéndole que
le pague 100 millones de pesos o lo matará; (d) no
es idónea la conducta de amenazar a un sujeto
para que emita un documento inexistente
jurídicamente (Vgr. Obligar a una persona a que
le entregue escrituras públicas de un terreno de
Marte); € así mismo, la conducta de constreñir en
“broma” a alguien (animus jocandi) afecta la ido-
neidad de la misma; y (f) no será idónea la
conducta de constreñimiento realizada por un
incapaz, por ejemplo, una persona con enfer-
medad mental.
Elementos del tipo subjetivo (Hechos Hechos jurídicamente relevantes que se

abstractos) adecúan al tipo subjetivo
1. Dolosamente, esto es, sabiendo que está Ahora bien, en cuanto al aspecto subjetivo
constriñendo a otro a hacer, tolerar u omitir de tales comportamientos, está claro que:
alguna cosa y que crea con ello un riesgo jurí- Primero: JUAN CARLOS PÉREZ sabía
dicamente desaprobado de lesión a los bienes que estaba induciendo a RAÚL RICARDO
jurídicos de la autonomía personal y el patrimonioQUINTERO - alias Camilo - para que
económico, y queriendo hacerlo. extorsionara al señor Eduardo Barajas y así
Nota: Como se aplica la figura del deter- mismo quiso hacerlo
minador que exige subjetivamente de un “doble Segundo: JUAN CARLOS PÉREZ
dolo” se deberá enunciar como HJR lo siguiente:también sabía que su subordinado RAÚL
“conocer y querer el hecho punible ajeno y RICARDO QUINTERO - alias Camilo - haría
conocer y querer la propia ayuda o contribución al lo que le estaba ordenando como parte de la
mismo consistente en saber que está realización de los fines de la empresa criminal
determinando a otro a la comisión de un delito”. y, de igual manera, quería que lo hiciera.
Tercero: por último, es claro RAÚL RI-
CARDO QUINTERO - alias Camilo - también
actuó con dolo directo de primer grado por
cuanto sabía que estaba constriñendo al señor
Eduardo Barajas para que le entregara la suma
de $10’000.000 y supo además que le
entregaron, de dicho total, la cuota inicial de
$5’000.000 y quiso hacerlo. Además, era claro
para alias Camilo que con su conducta
lesionaba el bien jurídico del patrimonio
económico y de la autonomía personal del
señor Eduardo Barajas ya mencionado.
2. Ingrediente subjetivo especial: con el
propósito de obtener provecho ilícito o cualquier Todos estos comportamientos fueron
utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para realizados con el propósito de obtener como
un tercero. provecho ¡lícito el aumento patrimonial anual
de, al menos, $10’000.000 con los cuales
pudiera financiarse su organización criminal y a
sus integrantes.
Hechos jurídicamente relevantes que se
Antijuridicidad adecúan a la Antijuridicidad
Sin justa causa. Tanto JUAN CARLOS PÉREZ como
llevaron a cabo sus comportamientos sin que
existiera ninguna causal de justificación en la
realización de la extorsión mencionada.
Hechos jurídicamente relevantes que se

Culpabilidad
adecúan a la Antijuridicidad
1. Imputabilidad. Finalmente, el injusto penal realizado por
JUAN CARLOS PÉREZ al momento de
determinar a RAÚL RICARDO QUINTERO -
alias Camilo - es también objeto de reproche al
haber actuado con culpabilidad dado que, en
primer lugar, tenía la capacidad de comprender
lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de
2. Exigibilidad de conducta conforme a Igualmente, en segundo lugar, tenía la

Derecho. posibilidad fáctico-social de actuar de otro
modo, exigiéndosele, por tanto, no haber
determinado al señor RAÚL RICARDO QUIN-
TERO - alias Camilo - para que extorsionara al
señor Eduardo Barajas.
3. Consciencia de lo ilícito. Por último, JUAN CARLOS PÉREZ sabía

que ese acto de determinar a RAÚL RICARDO
QUINTERO - alias Camilo - para la
extorsión mencionada era un delito en
Colombia.
5. Modelo dos de imputación para el delito de concierto para delinquir

agravado y extorsión, en concurso
los siguientes hechos y los imputa así51:
relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de concierto para delinquir
agravado
JUAN CARLOS PÉREZ alias “PATO LOCO” identificado e individualizado previamente,
junto con alias Camilo (Raúl Ricardo Quintero), Pablo (Pedro Pérez), Jaime o Jota (Sebastián
González), Hernán o Cadena (Diego Mejía), Cristian (Cristian Pulido), Gonzalo (José Pérez),
Javier o Caquetá (Javier Estévez), Wilson (Wilson Pelayo) y otras personas en un número no
inferior a 25 personas, desde mayo de 2020, en el Departamento del Valle del Cauca, acordaron la
creación de la empresa criminal denominada “ADÁN IZQUIERDO” que actuarían como una
disidencia de las FARC-EP, es decir, como un Grupo Armado Organizado Residual (GAOR) dado
que sus miembros, entre ellos el aquí procesado JUAN CARLOS PÉREZ, eran excombatientes de
las mencionadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP),
que fue una guerrilla desmovilizada en el año 2016 y donde sus miembros no se acogieron a los
acuerdos de paz entre el gobierno y las FARC-EP.
Así mismo, se tiene que el procesado JUAN CARLOS PÉREZ dentro de la empresa criminal
tenía el rol de cabecilla y bajo su mando se encontraban todos los miembros de la organización
mencionada.
Dicha empresa criminal se constituyó con el objetivo de cometer delitos de extorsión y todos
los que fueran necesarios para la comisión de estos (tales como amenazas, adquisición de
uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas y de policía, y compra de armamento) en
municipios de Tuluá, Sevilla, El cerrito y Palmita principalmente, y sus zonas rurales aledañas
como Augí, Toche, Tenerife, Barragán, Santa Lucía, entre otros. Para tales efectos, JUAN
CARLOS PÉREZ, en su calidad de cabecilla, daba órdenes para que se realizaran tales conductas
punibles. Dicha función la realizó el procesado desde la creación de la empresa criminal.
Igualmente, se tiene que la empresa criminal “ADÁN IZQUIERDO” tenía vocación de
permanencia y durabilidad porque operó, en cabeza del procesado, desde el año 2020 cuando fue
configurada y hasta el día de su captura, teniendo por área de influencia el Departamento del Valle
del Cauca en municipios de Tuluá, Sevilla, El cerrito y Palmita principalmente, y sus zonas rurales
aledañas como Augí, Toche, Tenerife, Barragán, Santa Lucía, entre otros.
” En la acusación se iniciaría así: “La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales
La creación de esta empresa criminal puso en riesgo o peligro efectivo, de forma jurídicamente
desaprobada, la seguridad pública de todos los habitantes del Departamento del Valle del Cauca al
someterlos a la zozobra de poder verse obligados a desprenderse de su patrimonio económico
mediante las presiones que pudieran ejercerse ante la eventualidad de ser extorsionados.
Adicionalmente, al tratarse de una organización criminal de más de 25 personas fuertemente
armados es claro que tenían el potencial necesario para atemorizar a la población y poner en jaque
la seguridad y tranquilidad de todas las personas de este Departamento. Lo anterior, por cuanto el
procesado JUAN CARLOS PÉREZ junto con sus subordinados se concertaron, precisamente para
atentar contra los bienes jurídicos del patrimonio económico de todos los residentes del territorio
mencionado.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de concierto para delinquir
agravado
El ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ actuó dolosamente por cuanto: sabía que se estaba
concertando con las personas mencionadas para la creación de una empresa criminal llamada
“ADÁN IZQUIERDO” que tendría como propósito principal la comisión de múltiples delitos
extorsión y subsidiariamente la realización de todos aquellos que fueran necesarios para la
comisión del atentado patrimonial. También sabía que estaba poniendo en riesgo la seguridad
pública pues generaba intranquilidad en las personas del Departamento del Valle del Cauca y
perturbaba su paz al convertirlos en potenciales sujetos pasivos de gravísimos delitos
patrimoniales de extorsión.
Además, el señor JUAN CARLOS PÉREZ quiso la realización de todas las anteriores
conductas.
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de concierto para delinquir
agravado
Dicho comportamiento fue antijurídico en la medida en que no existió ninguna causal de
justificación que autorizara excepcionalmente llevar a cabo la creación y puesta en marcha de la
empresa criminal.
adecúan a la culpabilidad del delito de concierto para delinquir agravado
Se tiene que JUAN CARLOS PÉREZ es también objeto de reproche al haber actuado con
culpabilidad dado que al momento de realizar el Concierto para delinquir agravado ya descrito,
en primer lugar, tenía la capacidad de comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de
Igualmente, tenía la posibilidad fáctico-social de actuar de otro modo, exigiéndosele, por tanto,
no haber creado ni continuado con la empresa criminal ADÁN IZQUIERDO” sino comportarte
acorde a Derecho.
Por último, JUAN CARLOS PÉREZ sabía que ese acto de creación de la empresa criminal ya

relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de extorsión
JUAN CARLOS PÉREZ, valiéndose de su rol de cabecilla de la empresa criminal “ADÁN
IZQUIERDO” generó como aero inductor en sus subordinados la realización de instrucciones
precisas para que extorsionara a distintas personas del Departamento del Valle del Cauca.
Este acto genérico de “inducción” se concretaba -mediante el reforzamiento de la idea
criminal- cuando sus subordinados le comunicaban las personas concretas que ellos extorsionarían
recibiendo aprobación expresa o tácita de parte del procesado para hacerlo. Así las cosas, de
manera puntual, JUAN CARLOS PÉREZ indujo al señor RAÚL RICARDO QUINTERO - alias
Camilo - para que extorsionara al dueño de una finca ubicada en la Vereda “Las Gachas”, llamado
Eduardo Barajas residente del Departamento del Valle del Cauca mediante la autorización de
realizar el correspondiente constreñimiento a tal persona.
La autorización dada por JUAN CARLOS PÉREZ al señor RAÚL RICARDO QUINTERO -
alias Camilo- fue un medio idóneo para reforzar la idea criminal de tal persona de extor sionar al
señor Eduardo Barajas, por cuanto se producía en el contexto del cumplimiento de una orden
genérica de extorsionar a los residentes del Departamento del Valle del Cauca y constituía la
materialización de los fines criminales para los cuales fue creada la organización delincuencia!
“ADÁN IZQUIERDO”.
Tanto la orden genérica de extorsionar a las personas del Departamento del Valle del Cauca
como la precisión concreta de hacerlo al señor Manuel, fue la que generó en el señor RAÚL
RICARDO QUINTERO -alias Camilo- la idea criminal de extorsionarlo y la correspondiente
comisión y consumación de tal delito.
Sin embargo, JUAN CARLOS PÉREZ no intervino durante la realización de los actos ex-
torsivos, sino que únicamente indujo al señor RAÚL RICARDO QUINTERO -alias Camilo- para
que ejecutara el punible de Extorsión en contra de Eduardo Barajas en la forma en pasará a
describirse:
El día 24 de marzo de 2021, aproximadamente a las 8 de la mañana el señor RAÚL RICARDO
QUINTERO -alias Camilo- se comunicó telefónicamente con el señor Eduardo Barajas,
propietario de una finca de Valle del Cauca, a su número celular 316000000 para constreñirlo de la
siguiente manera:
En primer lugar, le expresó el subordinado de JUAN CARLOS PÉREZ, por órdenes de éste
que pertenecía a la organización criminal ADÁN IZQUIERDO de la FARC-EP y que se
encontraban recuperando gran parte del territorio del Valle del Cauca.
En segundo lugar, como mecanismo psicológico de constreñimiento, le manifestó al señor
Manuel que tenía como objetivo a través de la empresa criminal ADÁN IZQUIERDO recuperar el
acuerdo que anteriormente existía con una persona ya fallecida de nombre Harvey.
En tercer lugar, le señala que para lograr que él pueda continuar trabajando tranquilamente y se
le puedan proteger sus bienes y trabajadores es necesario que le suministre la suma de
$20’000.000 al año.
Posteriormente, el día 25 de marzo de 2021 a eso de las nueve de la mañana el RAÚL
RICARDO QUINTERO -alias Camilo-, continuando con el cumplimiento de la orden de
constreñir al señor Eduardo Barajas que había impartido y autorizado JUAN CARLOS PÉREZ,
llama a un señor de nombre Giovanni Gómez a su número celular 316000000 - quien sería un
trabajador de la finca de propiedad de Eduardo Barajas- para advertirle que no podía continuar
laborando para su empleador hasta que no se llegara a un acuerdo económico con éste.
En esta misma fecha, al finalizar las nueve de la mañana y, luego a las 10 de la maña na,
RAÚL RICARDO QUINTERO -alias Camilo- llamó de nuevo al señor Eduardo Barajas y le dijo
que era posible llegar al siguiente acuerdo respecto al dinero que tendría que entregarle a la
organización criminal: $10.000.000 al año de los cuales le debería dar $5.000.000 ese mismo día y
$5.000.000 por ahí en agosto o septiembre de 2021.
El día 29 de marzo de 2021 el señor RAÚL RICARDO QUINTERO -alias Camilo- llamó al
señor Giovani Gómez y le autorizó regresar a la Finca para continuar laborando en la misma.
Con ocasión de dichos actos constrictivos el señor Eduardo Barajas se vio obligado a enviar lo
solicitado por RAÚL RICARDO QUINTERO - alias Camilo - acorde la orden entregada
previamente por su jefe JUAN CARLOS PÉREZ, a la casa de la mamá de un señor llamado Luis
Martínez en la vereda Toche, Santa Luisa. En consecuencia, RAÚL RICARDO QUINTERO -
alias Camilo - el día 30 de marzo de 2021 recibió efectivamente, en el lugar ya mencionado, los
$5’000.000 que previamente le había obligado a entregar al señor Eduardo Barajas.
Todo lo anterior implicó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien
jurídico de la propiedad privada concretada en los $5’000.000 del señor Eduardo Barajas;
anulando a su vez la capacidad de uso y disposición de tal dinero lo que, a su vez, implicó un
quiebre de su voluntad y autonomía personal dada la fuerte coacción que ejerció RAÚL
RICARDO QUINTERO -alias Camilo- por órdenes de su jefe JUAN CARLOS PÉREZ en contra
del señor Eduardo Barajas. Por supuesto, los actos constrictivos tenían la idoneidad necesaria para
anular la voluntad del señor Eduardo Barajas, por cuanto se valió de la fuerza psicológica
constrictiva que implicaba la pertenencia de tal persona a una organización criminal de una amplia
área de influencia y cuyos miembros integrantes habían pertenecido al grupo guerrillero de las
FARC-EP.
Igualmente, dicho riesgo de lesión a los bienes jurídicos del patrimonio económico y
autonomía personal se concretó en el resultado típico de la entrega efectiva de los 5 millones de
pesos ya mencionados.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de extorsión
Ahora bien, en cuanto al aspecto subjetivo de tales comportamientos, está
claro que:
Primero: JUAN CARLOS PÉREZ sabía que estaba induciendo a RAÚL
RICARDO QUINTERO -alias Camilo- para que extorsionara al señor Eduardo
Barajas y así mismo quiso hacerlo
Segundo: JUAN CARLOS PÉREZ también sabía que su subordinado RAÚL
RICARDO QUINTERO -alias Camilo- haría lo que le estaba ordenando como
parte de la realización de los fines de la empresa criminal y, de igual manera,

quería que lo hiciera.
Tercero: por último, es claro RAÚL RICARDO QUINTERO -alias Camilo- también actuó con
dolo directo de primer grado por cuanto sabía que estaba constriñendo al señor Eduardo Barajas
para que le entregara la suma de $10’000.000 y supo además que le entregaron, de dicho total, la
cuota inicial de $5’000.000 y quiso hacerlo. Además, era claro para alias Camilo que con su
conducta lesionaba el bien jurídico del patrimonio económico y de la autonomía personal del
señor Eduardo Barajas ya mencionado.
Todos estos comportamientos fueron realizados con el propósito de obtener como provecho
ilícito el aumento patrimonial anual de, al menos, $10’000.000 con los cuales pudiera financiarse
su organización criminal y a sus integrantes.
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de extorsión
Tanto JUAN CARLOS PÉREZ como RAÚL RICARDO QUINTERO -alias Camilo- llevaron
a cabo sus comportamientos sin que existiera ninguna causal de justificación en la reali zación de
la extorsión mencionada.
se adecúan a la culpabilidad del delito de extorsión
Finalmente, el injusto penal realizado por JUAN CARLOS PÉREZ al momento de determinar
a RAÚL RICARDO QUINTERO -alias Camilo- es también objeto de reproche al haber actuado
con culpabilidad dado que, en primer lugar, tenía la capacidad de comprender lo ilícito de sus
actos y autodeterminarse de acuerdo a esa comprensión.
Igualmente, en segundo lugar, tenía la posibilidad fáctico-social de actuar de otro modo,
exigiéndosele, por tanto, no haber determinado al señor RAÚL RICARDO QUINTERO - alias
Camilo- para que extorsionara al señor Eduardo Barajas.
Por último, JUAN CARLOS PÉREZ sabía que ese acto de determinar a RAÚL RICARDO
QUINTERO - alias Camilo - para la extorsión mencionada era un delito en Colombia.
Así las cosas, la Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor JUAN CARLOS PÉREZ la
Por su intervención en la empresa criminal “ADÁN IZQUIERDO” y su rol de cabecilla se le
imputa el delito de Concierto para delinquir agravado, acorde lo establecido en el artículo 340,
incisos 2 y 3 del C.P..
Los comportamientos los realizó objetivamente mediante las acciones ya descritas a través de
autoría directa o material conforme lo previsto en los artículos 9, 10, 25, inciso 1°, 29, inciso Io y
340 del C.P. y subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo con las disposiciones
jurídicas de los arts. 21 y 22 del C.P..
Por su participación en el atentado patrimonial al señor Eduardo Baraj’as, se la imputa el

delito de Extorsión previsto en el artículo 244 del C.P.. Tales comportamientos los realizó el
proceso mediante las acciones ya descritas a través de la figura del determinador conforme los
previsto en los artículos 9, 10, 25, inciso I o, 30, inciso 2 y 244 del C.P. y subjetivamente con dolo
directo de primer grado de acuerdo con las disposiciones jurídicas de los arts. 21 y 22 del C.P..
Se le comunica al señor JUAN CARLOS PÉREZ que la pena abstracta del Concierto para
delinquir agravado es de ocho (8) a dieciocho (18) años de prisión y multa de dos mil setecientos
(2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sin embargo, por su condición de líderes de la organización criminal, la pena privativa de la
libertad se aumentará en la mitad, es decir, acorde el artículo 60, numeral 1, la pena prisión queda
en un mínimo de 12 años y la máxima en 27 años, mientras que la multa sigue igual, esto es, de
dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así mismo, se le comunica que la pena abstracta de la Extorsión es de prisión de ciento
noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil
ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o
municiones (hechos en abstracto)
i. Tipo objetivo ii. Tipo subjetivo
1. Un bien jurídico consistente en la se- 1. Dolo. Este puede adquirir las siguientes
guridad púbica. modalidades o formas:
2. Un sujeto pasivo que sería la sociedad En el dolo directo de primer grado se exige
en general. que el sujeto activo:
i) . Conozca con certeza o probabilidad (a)
3. Un sujeto activo indeterminado (“El
que por sí mismo; (b) sin permiso de autoridad
que”).
competente; (c) importa, trafica, fabrica, ttans-
4. Unas conductas comisivas delimitadas
porta, almacena, distribuye, vende, suministra,
a través de los siguientes verbos rectores:
repara, porta o tiene; (d) en un lugar; (e) armas de
importe, trafique, fabrique, transporte,
fuego de defensa personal, sus partes esenciales,
almacene, distribuya, venda, suministre,
accesorios esenciales o municiones (objeto
repare, porte o tenga.
material); y (f) creando con dicho comportamiento
5. Un complemento normativo consistente un riesgo jurídicamente desaprobado de puesta en
en realizar cualquiera de las anteriores peligro efectivo del bien jurídico de la seguridad
conductas “sin permiso de autoridad com- pública.
petente”.
ii) . Quiera, desee o se proponga inequívo-
6. Un objeto material que serían las ar- camente la realización de tales hechos.
mas de fuego de defensa personal, sus partes En el dolo directo de segundo grado se exige
esenciales, accesorios esenciales o municio-que el sujeto activo:
nes. i) . Conozca con certeza los mismos hechos,
7. Un complemento normativo del objetoy
material consistente en que la cosa debe ser ii) . Que no desee tales hechos, pero los
“mueble y ajena”. acepte o se conforme con su ocurrencia.
8. Un nexo causal entre la acción idónea En el dolo eventual se exige que el sujeto
de desposesión y el efectivo apoderamiento de activo:
la cosa. i) . Conozca con probabilidad los mismos
hechos, y
9. Un nexo jurídico o de imputación ob-
jetiva consistente en la creación de un riesgo ii) . Que su no producción la deje librada al
jurídicamente desaprobado de puesta en azar.
peligro efectivo del bien jurídico de la segu-
ridad pública.
1.1. Los elementos de la antijuridicidad de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones (hechos en abstracto = supuesto de hecho)
Antijuridicidad
Inexistencia de una justa causa en la comisión de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones.
Culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor del porte
ilegal de armas es necesario que el sujeto activo, al momento de realizar la conducta
típica y antijurídica:
1. Haya tenido la ca- 2. Que le haya sido 3. Que haya sabido que su
pacidad de 1.3. comprender
Los elementos de la culpabilidad
su exigible haber actuado de fabricación, tráfico,
de comportamiento, de porte o tenencia de
haber portado
armas de fuego,
ilicitud o de determinarse de accesorios,
forma distintapartes
a comoo municiones
lo hizo, sin (hechos
permiso en abstracto
de = supuesto
autoridad
de hecho)
acuerdo con esa comprensión, esto es, no realizando el injusto competente un arma, constituía un
es decir, que sea imputable. de porte ilegal de armas. delito.
1. El tipo objetivo: explicación del alcance de algunos de sus elementos

configurativos
1.1. Significado y alcance del elemento normativo "sin permiso de autoridad
competente"
Comencemos por recordar que, a nivel general, norma NO es igual al “artículo” de un decreto
o de una Ley.
Esto último constituye el enunciado normativo o la disposición jurídica, mientras que la
norma -que es lo que interesa- seria la prohibición o permisión derivada del correspondiente
artículo, parágrafo, inciso, numeral, etc.
En consecuencia, cuando existen elementos normativos, como en este caso, lo fundamental
para satisfacer el estándar de inclusión completa de hechos jurídicamente relevantes, es la
mención puntual de la norma a la cual reenvía el tipo penal y NO simplemente la “disposición
jurídica o el enunciado normativo”.
Ejemplo:
i) . Enunciados normativos (texto legal o reglamentario literal):
Decreto 2535 de 1993.
Artículo 17. Porte de armas y municiones. Se entiende por porte de armas y municiones
la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal con el respectivo
permiso expedido por autoridad competente.
Artículo 20. Permisos. Es la autorización que el Estado concede con base en la potestad
discrecional de la autoridad militar competente, a las personas naturales o jurídicas para
la tenencia o para el porte de armas.
Cada una de las armas de fiiego existentes en el territorio nacional en manos de los
particulares, debe tener un (1) permiso para tenencia o para porte, según el uso
autorizado. No obstante, podrán expedirse dos (2) permisos para un (1) arma, si su uso se
autoriza entre parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o entre cónyuges o
compañeros permanentes.
Artículo 23. Permiso para porte. Es aquel que autoriza a su titular, para lle var consigo
un (1) arma.
Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos permisos para porte por persona. La
autorización para el segundo permiso será evaluada de acuerdo con las circunstancias
particulares de seguridad del solicitante. A quienes demuestren estar en las circunstancias
contempladas en el literal c) del artículo 34 de este Decreto, se les podrá autorizar un
número superior, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa
Nacional.
El permiso para el porte de armas de defensa personal se expedirá por el tér mino de
tres (3) años; y el permiso para porte de armas de uso restringido tendrá una vigencia de
un (1) año. (Decreto 2535, 1993)
sino cuáles normas, derivadas de esos artículos (de acuerdo con la interpretación dominante) es la
que rige para el caso concreto.
ii) . Norma (es la prescripción concreta o lo que significa el conjunto de palabras
contenidas en uno o varios enunciados normativos): así pues, de los artículos 17, 20 y 23
del Decreto 2535 de 1993 se derivan como normas primarias (entre muchísimas otras) las
siguientes: (i) la obligación de toda persona de contar con un permiso de la autoridad
militar competente para portar un arma de fuego de defensa personal y (ii) la prohibición
de toda persona de portar un arma de fuego de defensa personal sin contar con el
correspondiente permiso de la autoridad militar competente.
Sin embargo, a veces, la norma puede coincidir exactamente con el enunciado normativo
(interpretación literal o exegética).
Ahora bien, en cuanto a la demostración de este elemento normativo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia (CSJ SP 2162-2016, rad. 46.033, 24 feb. 2016) lo siguiente:
Sin embargo, tal motivación resulta sofistica, pues, de un lado, no está demostrado que
el determinador haya inducido al autor o autores materiales a perpetrar el homicidio
utilizando armas de fuego, mucho menos ilegales, amén de que su empleo no determina la
tipicidad automática de la referida delincuencia, concretamente en lo que respecta al
elemento normativo “sin permiso de autoridad competente ”, erigiéndose así un evidente
error de hecho por falso raciocinio en cuanto inaplicable la regla de experiencia según la
cual el uso de armas de fuego en la comisión de ciertas conductas delictivas revela per se
su procedencia ilícita, al descartarse de tajo que también pueden usarse armas
amparadas, como se plasmó por esta Colegiatura en CSJ. SP, abr. 25 de 2012, rad. 58542,
al acotarse que:
[E] ingrediente del tipo objetivo “sin permiso de autoridad competente ”, contemplado
en el artículo 565 del Código Penal, tiene que probarse con medios de conocimiento
distintos a los relacionados con la simple posesión, tenencia o porte del arma de fuego o
de la munición. Lo anterior, por lo siguiente:
Dicho elemento tiene un indiscutible componente descriptivo, en el sentido de que alude
a una situación fáctica según la cual el agente debe realizar la acción sin contar con
autorización o salvoconducto legal.
(ii) La Fiscalía tiene la carga procesal de sustentar tal ingrediente típico con medios
probatorios.
(iii) Por lo tanto, no es posible 'presumir’ la configuración de dicho enunciado sin que
haya prueba de la cual pueda predicarse su existencia.
Y (iv) tampoco podrá extraerse argumentativamente, ni siquiera con base en máximas de
la experiencia.
(...)
En este asunto, los funcionarios de segunda instancia estimaron demostrado el
ingrediente “sin permiso de autoridad competente del articulo 565 del Código Penal con
la aserción fáctica de realizar un injusto contra el patrimonio económico utilizando armas

de fuego (en su criterio sustentado gracias a los testimonios del conductor y del ayudante
de la furgoneta asaltada) era suficiente para demostrar todos los elementos típicos del
delito contra la seguridad pública.
(...)
La Corte encuentra que, de esta manera, la segunda instancia violó de manera
indirecta la Ley sustancial, por aplicación indebida del artíctdo 365 del Código
Penal, y correlativa ausencia de aplicación de las disposiciones que consagran la
presunción de inocencia, debido a un error de hecho por falso raciocinio en la
apreciación probatoria, atinente a la transgresión de las reglas de la experiencia.
(...)
Esa postura no es razonable ni observa los requisitos de generalidad o univer-
salidad. Presenta como un hecho altamente probable que todos los hurtos (y todos
los delitos, en general) provienen de personas que carecen de autorización legal
para llevar consigo armas de fuego, sin que haya motivos de peso (de orden social,
cultural, conductual, etc.) para tal suposición. El razonamiento termina siendo un
prejuicio del siguiente tenor: “si una persona incurre en un comportamiento
abiertamente ilegal o contrario al orden jurídico, todos los demás actos
relacionados con aquél también lo son ”.
(...)
No es posible plantear este tipo de hipótesis, ni mucho menos declarar probada
la realidad histórica del ingrediente típico, cuando no haya prueba de la cual sea
posible derivar, de manera razonable, la circunstancia relativa a la ausencia de
permiso de la autoridad competente. (Sentencia de Casación SP 2162, 2016)
Esa postura es consecuente con la expuesta en otras decisiones de la Corte Suprema de
Justicia, en las que, al igual que en la reseñada, se casó oficiosamente la sentencia de segunda
instancia impugnada para, en su lugar, absolver por la conducta delictiva de fabricación, tráfico,
porte o tenencia de armas de fuego o municiones por no estar acreditado el elemento normativo
referido.
Así, en CSJ SP, 8 jun. 2011, rad. 33.202, la Corte, luego de acceder a petición de insistencia
promovida por un integrante de la Sala, casó parcial y oficiosamente una sentencia de segunda
instancia, tras verificar que ninguna motivación se expuso para sustentar tal imputación y
determinar que “la Fiscalía no acreditó los elementos configurativos de ese delito” (Sentencia de
Casación. Radicación N° 33202, 2011), procediendo a la correspondiente redosificación punitiva.
Más específicamente en CSJ SP, 7 sep. de 2011, rad. 36.887; CSJ SP, 2 nov. de 2011, rad.
36.544 y CSJ SP, 7 nov. de 2012, rad. 36.578, se adoptó igual determinación, tras comprobar que
en el diligenciamiento no se aportó prueba alguna encaminada a corroborar la ilegalidad del arma
o las armas utilizadas o, lo que es igual, a verificar el elemento normativo del tipo consistente en
“sin permiso de autoridad competente”, al margen de, como se señala en la segunda providencia
legal probatoria para alcanzar esa demostración, resultando válido, por ejemplo, el testimonio de
un experto que logra detectar alteración de los sistemas de identificación del arma usada, en tanto
ello constituiría un serio indicio acerca de su ilegalidad.
Contrario sensu, en el caso CSJ SP 2162-2016, rad. 46.033, 24 feb. 2016, la Fiscalía no aportó
ningún elemento de juicio tendiente a demostrar que el procesado indujo a los ejecutores a utilizar
armas de fuego no amparadas en la realización de la conducta delictiva y menos aún a verificar el
ingrediente normativo reseñado, lo cual tampoco se infiere de lo estipulado por las partes, cuyo
objeto se centró en la materialidad de los homicidios, sin relación con la ilegalidad de las armas
usadas, las cuales, dicho sea de paso, no fueron incautadas (Sentencia de Casación SP 2162, 2016).
Como se destacó en la decisión CSJ SP, 7 nov. 2012, rad. 36.578, resulta insuficiente sustentar
el elemento normativo —en este caso para colegir por vía de determinación la responsabilidad—
con
(...) elementos de persuasión relacionados con la mera posesión, tenencia o porte
del arma de friego o de la munición ”, pues para ello “es necesario partir de datos
o hechos de naturaleza objetiva, emanados de los medios conocimiento recaudados
durante la audiencia del juicio oral, incluso, estipulación de las partes en ese
sentido, que permita concluir de manera razonable y fundada que la posesión o
tenencia del arma o munición adolece (sic) de amparo jurídico. (Sentencia de
Casación, 2012)
1.2. Significado y alcance de los diferentes verbos rectores
La Corte Suprema de Justicia (Auto Interlocutorio. Radicado N° 23871, 2005) ha explicado el
alcance de cada verbo rector así:
Partiendo de la premisa de que las palabras de la Ley han de ser entendidas en su sentido
natural y obvio, esto es, el gramatical, “pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal” (Auto Interlo- cutorio. Radicado N°
23871, 2005), según reza el artículo 28 del Código Civil, concluye la Corte lo siguiente en torno al
alcance de los verbos rectores del presente delito:
i) . El Porte debe ser comprendido en los términos previstos por el artícu
lo 17 del Decreto 2535 de 1993, según el cual, “Se entiende por porte de armas y
municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal” (Auto
Interlocutorio. Radicado N° 23871,2005).
ii) . Importar es la acción de introducir en el país los objetos que necesariamente vienen
del extranjero.
iii) . Traficar comporta comerciar, negociar con la mercancía, esto es, que debe
existir un “negocio” que implique cualquier actividad que tenga como objeto el lucro
o el interés.
iv) . Por fabricar se tiene la producción, construcción, elaboración, hechura del
objeto, esto es, producirlo en su integridad, pero también significa transformación de
una cosa por medio del trabajo adecuado.
v) . Transportar es llevar o conducir las cosas de un lugar a otro.
vii) . Distribuir consiste en entregar las mercancías a los vendedores o consumidores,

esto es, que al objeto se le da su oportuna colocación o el destino conveniente.
viii) . Vender implica, por una parte, un convenio por el cual el vendedor entrega la cosa
convenida al comprador, recibiendo a cambio el precio acordado; y, por otra, la simple
exposición u oferta al público de la mercancía con el fin de que alguien la compre, sin que
sea necesario concretar el negocio para que se estructure la acción de “vender”.
ix) . Suministrar es proveer, facilitar lo necesario o conveniente para un fin.
x) . Reparar quiere decir arreglar, componer una cosa que está rota, descompuesta o
estropeada.
xi) . Conservar es mantener una cosa con ánimo de permanencia, esto es, guardarla con
cuidado, con perseverancia, estabilidad o inmutabilidad, o, lo que es lo mismo, con la
intención de no despojarse de ella, al menos en el corto tiempo.
xii) . Y adquirir es ganar, lograr, obtener o conseguir el objeto que se pretende o desea,
hacerlo propio.
Posteriormente agrega lo siguiente:
Los limites que se observan entre un concepto y otros, en veces se muestran sutiles, pero
es necesario considerarlos, en especial en aquellos eventos en que uno u otro
comportamiento signifiquen cambio de competencia. Esa delimitación se debe hacer en
cada caso específico dilucidando con base en las pruebas recaudadas el propósito que
animaba al sujeto pasivo de la acción penal, ocurrido lo cual, deberá escogerse la
conducta típica que con mayor riqueza descriptiva recoja en su integridad el
comportamiento investigado.
Así, por vía de ejemplo, si la persona llevaba consigo varias armas, su conduc ta puede
ubicarse como "porte”o "transporte", pero si se demuestra que unido a ese hecho los
objetos fueron utilizados para sustraer dinero del banco para repeler la acción de los
vigilantes, la adecuación precisa es la de “porte”, porque a la acción “llevar”se une el
ánimo de "defensa”, en tanto que si los objetos son acarreados exclusivamente para ser
entregados en un sitio determinado deberá pregonarse el “transporte”.
Si alguien entrega un cargamento de armas a un grupo al margen de la Ley, será
necesario determinar si ello se hizo como un “regalo”para apoyar la causa con la que se
simpatiza, evento en el cual “suministrar” recoge con precisión el acto. Pero si es
producto de un “canje”por estupefacientes ha de concluirse que lo que se presenta es un
“tráfico ”, en tanto que, si se pacta y recibe un precio a cambio, es claro que se está ante
una “venta”. (Auto Lnterlocutorio. Radicado N° 23871, 2005)
1.3. El alcance del objeto material
Para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan al objeto material
de este delito, inicialmente deberán conocerse los “hechos en abstracto” o requisitos del mismo.
Así pues, comencemos por enunciar las características que, de acuerdo
con la norma encargada de definir el alcance del objeto material, debe tener: (a) un arma
cualquiera para ser “de fuego” y “de defensa personal”; (b) una parte de dicha arma para ser
“esencial” a la misma; (c) un accesorio de tal arma para ser “esencial” a esta; o (d) constituir una
munición de un arma de fuego de defensa personal.
Recordemos que se trata de un objeto material de alta carga “normativa” (tipo penal en
blanco) y, por lo tanto, es necesario acudir a los decretos, reglamentos y Leyes encargados de
definir qué es un arma de fuego de defensa personal, cuáles son partes esenciales, etc.
De esta manera y a modo de ejemplo para un caso armas de fuego de defensa personal la
norma derivada de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 2535 de 1993 establece lo siguiente:
Primero: es un “arma” todo lo que cumpla dos condiciones:
a) . Debe tratarse de un instrumento cualquiera.
b) . Debe haber sido fabricado con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a
una persona.
Segundo: dicha arma es de “fuego” si cumple las siguientes condiciones:
a) . Son empleadas como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión
de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.
b) . Son funcionales, útiles o servibles para impulsar dicho proyectil.
Tercero: tal arma de fuego es de “defensa personal” si cumple las siguientes condiciones:
a) . Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características:
- Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las
que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos.
b) . Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas;
c) . Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.
A nivel probatorio ha dicho la Corte Suprema de Justicia lo siguiente en CSJ SP, 14 jun. 1995,
rad. 9.094 respecto del objeto material:
La adora, dígase desde ya que equívocamente, estima que para la tipificación de este
ilícito "es indispensable que al momento de la retención el acusado lleve consigo el arma.
Para la Corte, esta exigencia adicional que plantea la casacionista no está comprendida
dentro de la descripción típica de esta conducta, que se concreta,
en el caso sub examine, al simple porte del arma de fuego sin permiso de autoridad
competente, que fue, precisamente, lo que se logró demostrar en el proceso: que MANUEL
SALVADOR TANGARIFE JIMENEZ, en las horas del mediodía del domingo 30 de agosto
de 1992 y en los alrededores de la plaza minorista de Medellín, portaba un arma de fuego
=revólver o pistola^, sin el respectivo salvoconducto.
De la circunstancia de que el acusado hubiera logrado desprenderse del arma, razón

por la cual no se la halló en su poder cuando fue requisado, no puede de ninguna manera
inferirse que minutos antes no la portaba, porque la prueba a este respecto es clara y
contundente, tanto, que la casacionista fundamentó la censura en la violación directa, que
como se sabe implica necesariamente para el actor la aceptación plena de la situación
fáctica que dio por demostrada el fallador.
Es pertinente advertir sí, que si se desconoce que un sujeto anda armado y sometido a
requisa nada se le encuentra en su poder, pues obvio resulta que ningún delito podrá
imputársele ante la total ausencia de prueba sobre el porte ilegal de armas. Pero cuando el
porte del arma =o de cualquier sustancia prohibida^ está plenamente demostrado, la
simple circunstancia de que el sujeto logre deshacerse de ella y que por tanto, al ser
requisado no se encuentre en su poder el elemento prohibido que inmediatamente antes del
registro llevaba consigo, es un aspecto que en nada incide en la adecuación típica de esta
conducta. Para la Sala, también se equivoca la libelista y con ella la Delegada, al sostener
que la conducta delictiva no se configuró porque no se determinó si el arma que portaba el
acusado era de defensa personal o de uso privativo de la Fuerza Pública. (Sentencia de
Casación. Radicación 9094, 1995)
1.4. Delimitación de la imputación objetiva en el porte ilegal de armas
Recordemos que aun cuando los elementos normativos de los tipos penales constituyen
anticipaciones específicas de la “creación de riesgos jurídicamente desaprobados”, como elemento
fundamental de la imputación objetiva, es necesario diferenciar entre uno y otro, y por ello es
imprescindible que siempre se incluya como hecho jurídicamente relevante el suceso que encaje
en la generación de peligros no autorizados por el legislador. Esto es importante, porque, puede
ocurrir, que existan ausencias de responsabilidad que ataquen directamente la “imputación
objetiva” y NO la configuración del elemento normativo.
Por ejemplo, si un sujeto “X” pasa por un lugar determinado y observa que un niño de 11 años
está manipulando un revólver y, pretendiendo evitar que tal chico se vaya a causar daño o lo haga a
otra persona, se lo quita y guarda en su bolso, llamando luego a la policía para entregárselo, sería
posible afirmar que, en efecto, “tenía consigo un arma de fuego de defensa personal sin permiso
de autoridad competente". Sin embargo, como habría disminuido el riesgo inicial de peligro
efectivo en contra del bien jurídico de la “seguridad pública”, su conducta sería atípica
objetivamente por ausencia de imputación objetiva al NO haber creado un riesgo jurídicamente
desaprobado o relevante de puesta en peligro para el bien jurídico de la “seguridad pública ". De
esta manera, este caso tendría dos solu
ciones jurídicas posibles en sede de “imputación objetiva”: (i) argumentar el criterio excluyente de
responsabilidad penal desarrollado por Claus Roxin y conocido como “disminución del riesgo”, o
(ii) argumentar la falta de lesividad de tal comportamiento.
Así pues, por situaciones como estas, que tienen solución exclusiva en la imputación objetiva,
es que resulta necesario que siempre se incluya la creación de riesgos jurídicamente desaprobados
como parte de los hechos jurídicamente relevantes del “tipo objetivo” (además de que tal requisito
comiln a todos los tipos penales es un imperativo derivado del artículo 9 del Código Penal).
Ahora bien, en cuanto a la lesividad de este delito ha dicho la Corte Suprema de Jus ticia lo
siguiente (lo que deberá evaluarse mutatis mutandi con respecto a la modificación que hizo la Ley
1453 de 2011 al artículo 365 del Código Penal, puesto que incluyó como objetos materiales
también las partes y accesorios esenciales de las armas de fuego de defensa personal):
En verdad, la Sala tiene establecido que, desde la perspectiva del tipo de injusto, cuando
se imputa el porte de armas de fuego que carecen de aptitud para disparar, la conducta no
es punible, por no ser ese un comportamiento idóneo para poner en peligro la seguridad
pública (cfr. CSJ SP 15 sept. 2004, rad. 21.064). Empero, tal aserto, aplicable según
corresponda al juicio de adecuación típica -por ejemplo, cuando la falta de componentes
esenciales impide catalogar al artefacto como un arma de fuego- o a la valoración sobre la
antijuridicidad material de la conducta -verbi gratia, en situaciones donde el arma, pese a
conservar sus componentes esenciales, no es apta para disparar-, presupone que, en el
plano fáctico, esté acreditada una premisa categórica, a saber, que el artefacto de ninguna
manera esté en capacidad de producir un disparo en el momento en que es portado.
Sobre el particular, en la referida sentencia, entre otros aspectos, la Sala puso de
presente:
la normativa en cita (Decreto 2535 de 1993), al señalar en el inciso 2 o del artículo 6o
que “las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no
sean portadas”, concatenada de manera sistemática a la misión de precaver daños a la
seguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifica la creación del tipo penal del
porte ilegal de armas, parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en un
momento determinado se afectó el bien jurídico.
Al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el Tribunal Constitucional, en
punto del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de la
abstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en el
mundo concreto puede presentarse situaciones que no
conmueven, impresionan o amenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés

jurídico.
Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-038 de 1995 de esa Corporación, al
partir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las características
correspondientes a las de defensa personal, consideró que “un objeto que sirve para que
una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido
estricto, un arma”y que “si un arma de defensa tío fuera susceptible de herir o matar a otra
persona dejaría de ser un arma ”.
Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser
dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además, se
amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando
señala que “Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la Ley penal”,
diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.
En dicha oportunidad, habiendo sido condenado el acusado por el porte de un arma de
fuego de uso personal, la Corte casó la sentencia y, en su lugar, dictó fallo absolutorio, bajo
el entendido que la conducta carecía de antijuridicidad material. Esta apreciación jurídica
se basó en que la pistola -marca Raven, calibre 25-, portada por el acusado, era inservible
totalmente, pues por falta de varias piezas -percutor, aguja y proveedor, asi como tampoco
tenía cartuchos- no podía producir disparos. Ello llevó a la Sala a afirmar la falta de
idoneidad del arma para ser usada como tal, pues así el procesado la llevara consigo y sin
autorización, “no podía generar o aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la
pistola no era apta para disparar y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a
alguien. Expresado de otro modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente,
al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma
”.
(...)
Sobre la aptitud de afectar bienes jurídicos por quien porta un arma no cargada,
mediante AP 21 oct. 2009, rad. 32.004, la Corte puntualizó:
La conducta referida (...) esto es, la de portar un arma que carece de mecanismos para
disparar o que se encuentre averiada o en estado de deterioro y que por lo mismo se reporta
con alcances de inocuidad, valga decir, carente de lesividad por su imposibilidad de
producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico, no es dable equipararla a los eventos
en que la misma no aparece “cargada”.
Plantear que en los casos de llevar consigo un revólver o una pistola pero sin munición
es viable la valoración de ausencia de antijuridicidad y la correlativa absolución, como es
el planteamiento que formula el casacionista en éste cargo, no deja de ser una ingenuidad
dogmática que de acogerse por vía de la jurisprudencia, de una parte, sería contrario al
principio de reserva o de estricta legalidad, y de otra, implicaría desconocer que los
comportamientos así dados generan un riesgo de perjuicio no abstracto sino efectivo y por
ende son punibles.
En ningún escenario y menos en el de la jurisprudencia penal, por ejemplo, se proyecta
viable, racional ni jurídico llegar a disponer a través de la exclusión de la antijuridicidad
material, que la importación, tráfico, fabricación, reparación, almacenamiento,
conservación, adquisición o suministro o porte sin permiso de autoridad competente de un
ama de uso privativo de las fuerzas militares pero que no se halle con su carga o sin
municiones deje de ser conducta punible por ausencia de lesividad.
Adicionalmente, en auto del 26 de marzo de 2009, rad. 30.769, la Sala consideró:
Con la modificación a las Leyes 599, 600 de 2000 y 906 de 2004 contenida en la Ley
1142 de 2007, se ofrece indiscutible concluir que su finalidad estuvo inequívocamente
dirigida a adoptar medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva; de
donde resulta de forzoso discernimiento precisar que no fue la intención del legislador -
entre otras- despenalizar la conducta punible de porte de armas cuando aquella se lleve
sin la respectiva munición; contrario sensu, estuvo guiada a aumentar la pena. (Sentencia
La persona debe actuar dolosamente, esto es:
i) . Sabiendo o, por lo menos, previendo que:
a) . Por sí mismo
b) . sin permiso de autoridad competente
c) . importa, trafica, fabrica, transporta, almacena, distribuye, vende, suministra, repara,
porta o tiene
d) . en un lugar
e) . armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o
municiones (objeto material)
f) . creando con dicho comportamiento un riesgo jurídicamente desaprobado de puesta
en peligro efectivo del bien jurídico de la seguridad pública (imputación objetiva, bien
jurídico, lesividad y sujeto pasivo).
1. El que ¿Quién era la persona que realizó el verbo rector? ¿Cómo
se individualiza e identifica el autor?
2. sin permiso de autoridad ¿Qué tipo de permiso y de qué autoridad competente se
competente requería para llevar a cabo la conducta que realizó sobre el
arma de fuego, sus partes esenciales, accesorios esenciales o
municiones?
Mencione específicamente lo siguiente:
Uno. ¿Cuál permiso es el que NO tenía el ciudadano que
realizó la conducta?
Dos. ¿Cuál es la norma que establecía el deber de tener
dicho permiso de autoridad competente?
3. importe, trafique, fabrique, ¿Cuál fue la conducta realizada por el autor? ¿Importar,
transporte, almacene, distribuya, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender,
venda, suministre, repare, porte o suministrar, reparar, portar o tener?
tenga ¿Cuándo la hizo? ¿Cómo la llevó a cabo?
4. en un lugar ¿Dónde realizó la conducta descrita por el verbo rector?
¿En qué lugar específico estaba ubicada el arma que portaba,
tenía, transportaba, suministraba, etc.?
Nota: aquí el “lugar” es un complemento descriptivo del
tipo penal y no solamente un requisito de circunstan- ciación
de la conducta.
5. armas de fuego de defensa ¿Sobre qué objeto material puntualmente realizó su
personal, sus partes esenciales, conducta? ¿Qué características, según la norma de reenvío, debía
accesorios esenciales o tener dicho objeto material? ¿Se trató de armas de fuego de
municiones defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o
municiones?
6. creando con dicho com- ¿Conllevó la conducta del autor la creación de un riesgo
portamiento un riesgo jurídi- jurídicamente desaprobado! ¿De qué manera puso en peligro
camente desaprobado de puesta en efectivo el bien jurídico tutelado? ¿Cuál fue el sujeto pasivo
peligro efectivo del bien jurídico concreto cuyo bien jurídico fue puesto en peligro por el sujeto
de la seguridad pública activo?
1. ¿Conocía el sujeto activo con certeza o 2. ¿El sujeto activo quiso, deseó o se propuso
con probabilidad alguno de los siguientes inequívocamente la realización de tales hechos?
hechos? O, por el contrario, ¿el sujeto activo no deseó tales
i).¿Que él estaba ejecutando la acción hechos, peroAcaso, los aceptó o se conformó con su
importar, traficar, fabricar, transportar, ocurrencia?
producción de tales
¿dejó librada al azar la no
hechos?
almacenar, distribuir, vender, suministrar,
reparar, portar o tener el objeto material del
delito?
ü).¿Que la conducta la estaba realizando
sobre armas de fuego de defensa personal, sus
partes esenciales, accesorios esenciales o
municiones?
iii) .¿Que no tenía permiso de autoridad
competente?
iv) .¿Que su comportamiento estaba
creando con dicho comportamiento un riesgo
jurídicamente desaprobado de puesta en
peligro efectivo del bien jurídico de la
seguridad pública?

Sin justa causa
¿El sujeto activo llevó a cabo su comportamiento sin que
I. Siendo imputable ¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo ilícito
2.1. Interrogantes que deben
acuerdo a esaser resueltos para identificar los HJR de la anti-
comprensión?
juridicidad del porte ilegal
Dichasdecapacidades,
armas de fuego
¿las tenía al momento de ejecutar la
conducta punible?
2. Siéndole exigible haber ¿Le era exigible un comportamiento conforme a derecho?

actuado conforme a derecho ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la exis-
tencia de esa exigibilidad?
2.2. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la cul-
pabilidad
3. Teniendo del autor
consciencia de del¿Sabía el ilegal
porte sujeto activo que su
de armas decomportamiento
fuego se encontraba
lo ilícito prohibido penalmente?
3. El caso que se transformará en hechos jurídicamente relevantes

Los hechos fueron planteados por la Corte Suprema de Justicia así:
Los hechos que dieron origen a esta actuación tuvieron lugar cuando miembros de la
policía judicial adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la
Nación, realizaron el día 30 de octubre de 2016, una diligencia de allanamiento y registro
en el inmueble ubicado en la Calle 63B No. 29-18 del Barrio Nueva Granada de esta
ciudad [Barranquilla], donde fueron encontrados los ciudadanos PEDRO, JUAN,
MAURICIO, los menores [J.S., A.P.S. y M.P.S.], junto al señor DIEGO. Como resultado de
tal diligencia, fue encontrada en la habitación No. 2 del inmueble, en la gaveta segunda del
bifé de madera color vino tinto, un arma de fuego tipo pistola, marca Browning niquelada
con serie P16447 calibre 7.65, con un proveedor y sin cartuchos para la misma. Al
momento del hallazgo el señor RAÚL PÉREZ manifiesta que es el tenedor del arma. (Auto
Interlocutorio AP 5250, 2018)
Si estos hechos constituyeran el marco fáctico de la imputación, los mismos serían deficientes
puesto que:
i) . Estaría incluyendo medios de prueba y hechos indicadores, más NO auténticos
hechos jurídicamente relevantes, por ejemplo, los actos de investigación realizados por el
Cuerpo Técnico de Investigación.
ii) . Se encuentra ausente el hecho jurídicamente relevante adecuable al elemento
normativo de no tener permiso de autoridad competente.
iii) . Se encuentra ausente la norma de reenvío que permite delimitar qué es un arma de
fuego de defensa personal (es decir, no se incluyó el hecho normativo jurídicamente
relevante).
iv) . Se encuentran ausentes los hechos jurídicamente relevantes adecuables a las
exigencias de imputación objetiva.
v) . Se encuentran ausentes los hechos jurídicamente relevantes adecuables a los
requisitos de tipicidad subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad.
4. Modelo de imputación del porte ilegal de armas
los siguientes hechos y los imputa así':
relevantes que se adecúan al tipo objetivo del delito de porte ilegal de armas
El día 30 de octubre de 2016 el señor RAÚL PÉREZ identificado con cédula de ciudadanía No.
1’111.111 de Barranquilla, hijo de Joaquín Pérez y Jeanne González, de 27 años de edad, estatura
1.75 cms, color de piel trigueña, ojos color café oscuro y sin señales particulares de ningún tipo,
1
En la acusación se iniciaría así: "La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales
siguientes hechos con probabilidad de verdad: ”
Nueva Granada de Barranquilla tenía en la habitación No. 2 del inmueble, en la gaveta segunda del
bife de madera color vino tinto, un arma de fuego tipo pistola, marca Brow- ning niquelada con serie
P16447 calibre 7.65, con un proveedor y sin cartuchos para la misma, apta y funcional para disparar
y con la potencialidad suficiente para producir amenaza, lesión o muerte a cualquier ser humano.
Dicho artefacto constituía un arma de fuego de defensa personal de acuerdo con lo estipulado en
la norma derivada de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 2535 de 17 de diciembre de 1993, "Por el
cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”2.
El ciudadano RAÚL PÉREZ incumplió la norma jurídica derivada de los artículos 16, 20 y 23
del Decreto 2535 de 1993 y conforme a la cual se le prohibía la tenencia de armas de fuego sin
permiso de la autoridad militar competente, puesto que, al momento de los hechos, carecía del
salvoconducto o permiso que según el artículo 32 del mencionado Decreto podía emitir El Jefe del
Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, los Jefes de Estado Mayor de las
Unidades Operativas Menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y los
Ejecutivos y Segundos Comandantes de Unidades Tácticas en el Ejército Nacional, o sus
equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, en los lugares que hubiese determinado el
Ministerio de Defensa Nacional.
Además, con dicho comportamiento, el señor RAÚL PÉREZ creó un riesgo jurídicamente
desaprobado de puesta en peligro efectivo de la seguridad pública de la comunidad de Barranquilla
y en especial de los habitantes de su residencia y del sector ubicado
’ Artículo 5. Definición. Son armas, todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de produ cir
amenaza, lesión o muerte a una persona
Artículo 6. Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del
proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.
Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas.
Artículo 11. Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia.
Se clasifican en esta categoría:
a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características:
- Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente
sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos.
b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas;
c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.
en el Barrio Nueva Granada, habida cuenta que se trata de auténticas armas de fuego y
completamente funcionales.
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de porte ilegal de armas
El implicado al momento de ejecutar la anterior conducta actuó con dolo directo de primer
grado pues conocía con certeza o al menos probabilidad lo siguiente:
a) . Por si mismo tenía en la habitación No. 2 del inmueble, en la gaveta segunda del
bife de madera color vino tinto un arma de fuego tipo pistola, marca Browning niquelada
con serie P16447 calibre 7.65, con un proveedor y sin cartuchos para la misma, apta y
funcional para disparar y con la potencialidad suficiente para producir amenaza, lesión o
muerte a cualquier ser humano.
b) . Que no contaba para el momento de los hechos con el permiso de tenencia o
salvoconducto que para tales efectos otorgaban las autoridades colombianas competentes.
c) . Conociendo que con ello estaba poniendo en peligro efectivo, de forma
jurídicamente desaprobada, la seguridad pública de la comunidad de Barranquilla y en
especial de los habitantes de su residencia y del sector ubicado en el Barrio Nueva Granada.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por el procesado de forma consciente y de
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de porte ilegal de armas
El señor RAÚL PÉREZ, al ejecutar los anteriores hechos, no estuvo amparado por ninguna
causal de justificación que le autorizara, en concreto, la realización de dicho comportamiento, sino
que, por el contrario, todas sus acciones resultaron ser completamente antijurídicas, sin que
existiera una causa legal o extralegal que justificara los mismos.
adecúan a la culpabilidad del delito de porte ilegal de armas
El señor raúl pérez al momento de ejecutar las conductas anteriormente descritas (i) tenía la
capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo a esa
comprensión, es decir, era imputable; (ii) que conocía que su conducta de portar un arma de fuego
tipo pistola, marca Browning niquelada con serie P16447 calibre 7.65, con un proveedor y sin
cartuchos para la misma, apta y funcional para disparar y con la potencialidad suficiente para
producir amenaza, lesión o muerte a cualquier ser humano sin el permiso de autoridad competente
era una conducta delictiva en Colombia y que, (iii) tenía la posibilidad de haber actuado de otra
manera, por lo que le resultaba exigible que se hubiese comportado conforme a Derecho, sin
embargo, no lo hizo.
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor RAÚL PÉREZ la realización de los
anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera:
Se trató de un delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,

partes o municiones realizado objetivamente mediante una acción (verbos rectores “portar' y
“tener' en un lugar) y ejecutado por el procesado a través de autoría directa conforme lo previsto
en los artículos 9, 10, 25 inciso I o, 29 inciso Io, 365 del Código Penal, en concordancia con los
artículos 5, 6, 11, 16, 20, 23 y 32 del Decreto 2535 de 1993.
Se le comunica al señor RAÚL PÉREZ que la pena abstracta prevista para el delito de
Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones eje-
cutado mediante autoría directa es de nueve (9) a doce (12) años de prisión.
Capítulo XIII
LOS DELITOS DE CONCUSIÓN Y COHECHO
1. Algunas reglas interpretativas de los delitos de concusión y cohecho

1.1. La concusión
Articulo 404. Concusión. < Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la
Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir
del lo. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguientes El servidor
público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar
o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o
los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa
de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos le-
gales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Tipo objetivo
1. El servidor público
2. Que abusando (i) de su cargo o (ii) de sus funciones
3. (i) Constriña, (ii) induzca o (iii) solicite
4. A alguien
5. A (i) dar o (ii) prometer al mismo servidor o a un tercero
6. (i) Dinero o (ii) cualquier otra utilidad indebidos
7. Creando un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien protegido de la adminis-
tración pública {Imputación objetiva}.
Nota: la jurisprudencia exige como criterio de imputación objetiva [factor de determinación
del riesgo] el siguiente: “Independientemente de la modalidad de conducta ejecutada por el
autor, forzosa se toma la concurrencia del ingrediente subjetivo predicable de la víctima
denominado “metuspublicaepotestatis” o comprensión de no tener alternativa distinta a ceder a
la pretensión del agente o asumir los perjuicios derivados de su negativa" (Rads. 40461, 2014;
43835, 2014; 34282, 2014; 50048, 2020; 55745, 2020, etc.) En consecuencia, “si la investidura
es incapaz de persuadir a la víctima, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no
tiene más alternativa que acceder a la exacción o asumir los perjuicios derivados de su
negativa, la conducta no adquiere materialidad. ”(Rad. 48214, 2020)
Tipo subjetivo
Dolosamente (art. 22 C.P.), esto es:

a) . Sabiendo lo siguiente: (i) que, en su calidad de servidor público, (ii) abusando de su
cargo o de sus funciones, (iii) está constriñendo, induciendo o solicitando, (iv) a alguien, (v) a
dar o prometer, (vi) a él mismo o a un tercero, dinero o cualquier utilidad indebida, (vii)
mediante la CRJD de lesión al bien protegido de la administración pública.
b) . Y queriendo hacerlo.
1.1.1. El sujeto activo

El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones.
La condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la conducta. Es
imposible atropellar una calidad de la cual se carece. Aunque si está temporalmente alejado de ella
por virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc., sigue siendo “servidor público”.
Si el exfuncionario se hace pasar como servidor público, sin serlo, estaremos en presencia de
un delito distinto, en caso de aplique el constreñimiento: Extorsión agravada (art. 244 C.P.) en caso
de que obtenga un lucro para sí o para otro o causando a alguien un perjuicio patrimonial (si no se
obtiene dicho resultado, entonces se imputará la tentativa de tal punible) o constreñimiento ilegal
(art. 182 C.P.).
Al ser un delito de infracción del deber, el servidor público, aunque lleve a cabo la Concusión
sin dominio del hecho (Vgr. Determinando a un particular a cometer el delito), será un AUTOR
(directo o mediato). En cambio, los que concursen, como particulares, al lado del servidor público
serán partícipes o intervinientes según el aporte de dicho particular.
1.12. ¿Qué se significa abuso del cargo o de la función?
Ambos son abusos de poder y significan lo siguiente:
- Abuso del cargo: Se presenta cuando el servidor público se aprovecha de modo
indebido de la vinculación que éste puede tener con una situación concreta que el
empleado no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones. Por
ejemplo, si un secretario “A” le dice a “B” que es íntimo amigo del juez “C” que
tiene su caso y que, por lo tanto, le debe entregar 50.000 dólares o sino lo persuadirá
para le condene. Allí abusó del cargo como secretario que le brindaba más
facilidades para acercarse al juez.
- Abuso de la función: Se presenta cuando se desbordan o restringen in-
debidamente los límites de la función o se usan con fines protervos. Por ejemplo, el
juez “A” que está resolviendo el caso de “B” le constriñe para que le entregue
50.000 dólares a cambio de una sentencia favorable. Allí abusó de la función
concreta que consistía en tener que decidir el caso conforme a Derecho.
Así mismo, según la CSJ 54083, 2020:
i) . Se abusa de la función cuando se desbordan o restringen indebidamente sus límites o se
utiliza con fines protervos; y se abusa del cargo, cuando se aprovecha de modo indebido la
vinculación que éste pueda tener con una situación concreta que el empleado no está llamado a
resolver o ejecutar por razón de sus funciones.
ii) . En el abuso del cargo, es indispensable que en el momento de la comisión del hecho el
sujeto activo haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido.
iii) . No es necesario que el servidor público que haga la solicitud indebida tenga la facultad,
ni la competencia de decidir sobre el asunto en concreto o posea la potestad de adoptar alguna
determinación dentro del mismo, pues basta que el «abuso del cargo o de la función, se encuentre
estrechamente ligado al deterioro que con la actuación de los servidores públicos pueda sufrir la
función pública» (Rad. 38387, 23 de mayo 2012).
iv) . La ilicitud es pasible de realizar por todos aquellos que por su investidura y por los nexos
con las ramas del poder público pueden comprometer la función pública de alguna forma.
v) . Así mismo, la función pública hace relación a las tareas que le corresponde realizar al
servidor público; y la investidura tiene que ver con la posición que se adquiere con la toma de
posesión del cargo público
1.1.3. Verbos rectores
Constreñir:
- Obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo, oprimir,
reducir, limitar.
- Será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo,
o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida.
- Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es una conducta
expresa en la que el servidor público se presenta “como alguien investido de poder
suficientes como para hacer daño”.
- Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el
proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una
acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Si la voluntad se anula
por medio de violencia física habría Hurto calificado por la violencia si se trata el objeto
material de “dinero” o “utilidad con contenido económico”. Pero, si es una “utilidad” sin
contenido económico, dependiendo del caso, se miraría el delito (Vgr. Un delito de
violación).
- Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la Ley no exige una forma
precisa de hacerlo. Así pues, el constreñimiento se configura con el uso de medios
coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas
abiertas mediante un acto de poder.
Inducir:
- Mover a alguien a algo, causar o provocar indirectamente algo, extraer.
- En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para
mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto
pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender
aún más un perjuicio en su contra.
- Inducir es «mover a alguien a algo o darle motivo para ello» «provocar o causar
algo». Implica un proceso psicológico persuasivo mediante: (i) creación o
reforzamiento de un error en la víctima o (ii) valiéndose de medios habilidosos y
retóricos (llorar, manifestar una necesidad de salud, convencer que es “por su bien”,
etc.)
- «En la inducción, [lo esperado] se obtiene por medio de un exceso de autoridad
que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto
pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede
resultar perjudicado en sus derechos por el agente»
- Por ejemplo, la coloquial expresión «cómo vamos a hacer con eso», si bien no
se enmarca, en estricto sentido, en el verbo rector de constreñir, o acaso el de
solicitar, sí encajaría en la inducción, en la que, por diferentes medios, se persuade a
alguien para que haga algo.
Solicitar:
- Pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado.
- La solicitud debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de
violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender
su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o
la promesa de que así será.
- Manifestación explícita y concreta del agente que requiere, sin violencia y en
forma directa, del particular el beneficio material indebido.
- Aquí no existe violencia (moral) como en el constreñimiento, ni tampoco
persuasión como en la inducción, sino una petición directa y confiada en que, por el
temor o respeto que inspira la autoridad, se aceptará.
La DIFERENCIA entre la concusión implícita (inducción) y la concusión explícita
(constreñir) es planteada por Carrara así:
“Es explícita cuando el oficial amenaza con un acto de poder que reconoce injusto,
como el que amenaza con arresto, con orden de comparecencia, etc., si no le da dinero. Y es
implícita, si el oficial le hace creer al particular que está debiéndole una suma que no le
debe, como cuando el recaudador aumenta las cifras en los cobros de impuestos, o un
secretario, un registrador u otros, exigen una suma indebida o superior a la debida. En
ambos casos hay abuso de autoridad por fines de lucro, pero mientras en el primero el
abuso es manifiesto, en el segundo es oculto ”.
Se constriñe o induce a “dar” o a “prometer”.
- Dar. En esta hipótesis se constriñe o induce al sujeto para que entregue,
inmediatamente, el dinero o la utilidad indebida.
- Prometer. En esta hipótesis se constriñe o induce al sujeto para que se obligue

a dar, futuramente, el dinero o la utilidad indebida. Es indiferente que se prometa
realizar un negocio lícito o ilícito
1.1.4. Consumación
Las reglas son las siguientes:
i) . No es necesario que el dinero o la utilidad penetren a la esfera de disponibilidad del actor,
pues el requerimiento no demanda la entrega de lo que se pide.
ii) . Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se
entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad.
iii) . Inclusive, basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u
otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla.
1.1.5. Alcance del objeto material: dinero o cualquier otra utilidad
indebidos
i) . Dinero: es la moneda nacional o extranjera.
ii) . Utilidad: cualquier ventaja material (vgr. Transferencia de bienes muebles o inmuebles,
préstamos, descuentos, uso gratuito de habitación de hotel, empleos, etc.) o moral (vgr. Escribirle
la tesis doctoral, satisfacción de deseos eróticos, etc.), patrimonial o no patrimonial.
iii) . Indebidos: es decir, que acorde el ordenamiento jurídico, no se le deben al funcionario.
En cambio, si el dinero sí es debido (vgr. El particular tiene una deuda con éste), el
constreñimiento que hace para obtenerlo, abusando de su cargo, será un Abuso de autoridad
(porque aquí lo indebido es el “método” o “procedimiento”, no la prestación).
1.1.6. ¿Qué responsabilidad tiene ese "alguien" a quien se constriñe,
solicita o induce?
i) . En el juicio de responsabilidad penal por este ilícito solo responde el servidor público (a
diferencia de lo que ocurre con los Cohechos'), como quiera que la persona constreñida o inducida
(por el metus publicae potestatis) sería una víctima o perjudicado de la acción del funcionario.
ii) . La negociación de la pretensión por parte de la víctima, dependiendo de las circunstancias
(por ejemplo, si nunca existió un metuspublicae potestatis) puede convertirlo en sujeto activo de
Cohecho (por dar u ofrecer).
1.1.7. Los criterios de imputación objetiva en la concusión
i). La idoneidad de la conducta se predica de:
a) . La aptitud objetiva de la acción para doblegar la voluntad de la víctima (ex ante). Esta
aptitud se mide a partir, por ejemplo, de:
- La claridad del mensaje, lo cual no significa que la solicitud sea expresa o

directa.
- La dirección del mensaje hacia una persona determinada.
- Los medios y canales empleados para hacerlo.
Nota: “Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente
que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios
nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración
b) . El “metuspublicae potestatis” [por miedo al poder público], siendo “indispensable que la
victima actúe determinada por el temor derivado de fuerza moral (constreñimiento) que infunde
idóneamente el funcionario en razón de su investidura oficial o por la inducción a entregar
determinada dádiva (análisis ex post).
- Ejemplo: “Desde luego, en desacuerdo con lo que propone la defensa, el contexto en
el cual el acusado hizo la petición de dinero al abogado Pacheco Restrepo era idóneo
para generarle temor de pérdida en caso de que no accediera al mecanismo o camino
propuesto, pues basta saber que las recomendaciones para llevar a buen puerto la tutela
(contratar al abogado Rodrigo Escobar Gil - exmagistrado de la Corte Constitucional y
amigo de algunos de los actuales- y enviarle presentes a dos personas cercanas al ponente
Mauricio González Cuervo), las hacía un magistrado titular de la Corporación (Pretelt) y
ambos interlocutores sabían que este hablaba directa o indirectamente de por lo menos
dos de los tres magistrados encargados inicialmente de la revisión de la tutela (González y
Guerrero, quien había sido magistrado auxiliar del despacho de Escobar Gil), porque el
tercero (Mendoza) ya era suficientemente conocido de Pacheco. ”
c) . La posibilidad real de “dar” que lo que se “constriñe”, “induce” o “solicita” entregar o
prometer a dar. Por ejemplo, si induzco como servidor público a alguien a que me “teletransporte”
a 10 millones de años luz, ello no podría calificarse como Concusión.
d) . Cumplir las condiciones de ser “dinero” o cualquier otra “utilidad” indebidos, siendo
irrelevante la cantidad de dinero.
ii). Un nexo lógico entre la “acción constrictiva” y el “resultado psicológico”. Por lo tanto, si
el sujeto pasivo ha llegado de manera autónoma o por error a la convicción de que debe entregar
algo al servidor público, cuando en realidad no debe hacerlo, no estaremos frente a una concusión,
pues la acción constrictiva no fue la que “causó en sentido jurídico” ese resultado psicológico.
1.1.8. El tipo subjetivo
Según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
“En lo que tiene que ver con la tipicidad subjetiva, la Corte tiene decantado que para la
configuración del dolo en el delito de concusión es imprescindible corroborar que el sujeto
activo conozca los hechos constitutivos de la descripción típica y dirija su voluntad a su
realización (CSJ SP 3340-2016, rad. 40461).
Caso tomado de: CSJ AP 2877-2020, rad. 56600, 28 de octubre de 2020
Elementos del tipo objetivo Hechos jurídicamente relevantes

1. El servidor público Para la época de los hechos Jorge Daniel Ruíz
Convers fungía como Fiscal Delegado ante los Jueces
Municipales y Promiscuos de la Dirección de Fiscalías
de Cundinamarca, es decir, era miembro de una
corporación pública (art. 20 C.P.). Además, como
cumplía con dicha cualificación exigida por el art. 404
del C.P. y realizó por sí mismo la conducta, según
veremos, se le imputará la acción desplegada a título
de “autor directo” (art. 29, inc. 1 C.P.).
2. Que abusando (i) de su cargo o (ii)
de sus funciones. Al procesado, dentro de su ámbito funcional (es
decir, como Fiscal y titular de la acción penal según el
artículo 250 de la Constitución Política), le co-
rrespondió adelantar la investigación penal N° 2013-
00263, seguida en contra de Alvaro Moreno Vargas,
por el punible de Violencia intrafamiliar, siendo
víctima Yuli Cataline Aragón Quevedo. Así pues,
haciendo uso indebido (no autorizado legalmente) de
su cargo y de la función que tenía que cumplir con
relación a ese caso como Fiscal, se aprovechó del
señor procesado Alvaro Moreno Vargas respecto de
quien tenía una relación de poder, llevando a cabo la
conducta que a continuación se describirá:
3. (i) Constriña, (¡i) induzca o (iii) En junio de 2014, Ruíz Convers, en calidad de
solicite. Fiscal de Fusagasugá, indujo a Alvaro Moreno Var-
gas -víctima-, [en condición de acusado dentro de un
4. A alguien radicado seguido en el despacho a su cargo], para que
le suministrara la siguiente utilidad indebida - sin
5. A (i) dar o (ii) prometer al mismo asidero legal-: que gratuitamente, le enchapara 100
servidor o a un tercero. metros de baldosa en el segundo piso de su casa en
6. (i) Dinero o (ii) cualquier otra construcción de Fusagasugá. Es decir, en ejercicio del
utilidad indebidos. cargo, Ruíz Convers, una vez tuvo conocimiento de la
destreza de Alvaro Moreno Vargas como maestro de
construcción [albañil] desplegó un poder intimidatorio
sobre él, para que desarrollara la actividad solicitada,
y a cambio recibiría como contraprestación el archivo
del proceso. Es indiscutible que en la acción
desplegada por el procesado hubo un exceso de
autoridad oculto con la intención de mostrar como
genuino [legítimo] un acto que no lo era, bajo el
pretexto de evitarle a la víctima un per-
juicio.
desaprobado de lesión al bien protegido La conducta de Jorge Daniel Ruíz Convers implicó
de la administración pública [Imputación la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
objetiva]. porque:
- No existía autorización normativa o jurídica de
alguna clase para su realización.
- Dicho comportamiento atinente a la “inducción ”
realizada a su víctimas tuvo la idoneidad necesaria para
considerarse un riesgo de lesión al bien jurídicamente
tutelado por cuanto con tal acción generó en el ideario
de Moreno Vargas, que de no acceder a lo inducido por
el acusado, la actuación seguiría su curso, lo que
representaba la posibilidad de una condena e ir a la
cárcel, por lo que resultaba relevante el estado o etapa
procesal en el que se encontraba la actuación para junio
de 2014 (indagación con plenos poderes de disposición
por parte de la Fiscalía).
-El acto corrupto desplegado por el fiscal Ruíz
Convers, en particular, afectó el adecuado funcio-
namiento de la administración de justicia y, en general,
desprestigió y mancilló la administración pública,
porque este delito esencialmente deteriora su imagen
(lesividad). Así pues, el procesado le faltó al respeto a la
administración pública, se sustrajo del imperio de la Ley
sin alguna justificación, al sobreponer su interés
económico personal sobre el bien común y público,
desconociendo que la función pública debe ejercerse
con ética, honestidad, lealtad, probidad y transparencia.
No olvidemos que, la administración de justicia, como
piedra angular y bastión del Estado Social de Derecho,
debe ser ejemplo ético para la ciudadanía por su rectitud
y transparencia. Entonces, cuando un funcionario
judicial, como en este caso el señor Ruíz Convers
incurre en la conducta punible de concusión, las
instituciones del Estado se afectan gravemente en su
confianza, credibilidad, autoridad y legitimidad.
Elementos del tipo subjetivo Hechos jurídicamente relevantes

Dolosamente, esto es: Jorge Daniel Ruíz Convers actuó con dolo directo
a). Sabiendo lo siguiente: (i) que, en de primer grado por cuanto:
su calidad de servidor público, (ii) 1. Sabía:
abusando de su cargo o de sus funciones, a). Que tenía el cargo de Fiscal.
(iii) está constriñendo, induciendo o b) . Sabía cuáles eran las funciones y limites que
solicitando, (iv) a alguien, (v) a dar o tenía como Fiscal en un caso concreto. Así pues,
prometer, (vi) a él mismo o a un tercero, específicamente, tenía claro conocimiento de qué debía
dinero o cualquier utilidad indebida, (vii) hacer y qué no podía jurídicamente hacer con relación
mediante la CRJD de lesión al bien a la investigación penal N° 2013-00263,
protegido de la administración
pública. seguida en contra de Alvaro Moreno Vargas. En
consecuencia, también logró saber, al momento de los
b). Y queriendo hacerlo. hechos, que su comportamiento constituyó un abuso
de su cargo como Fiscal y de las funciones asignadas
por la Ley respecto de la investigación penal
mencionada.
c) . Sabía que estaba induciendo al señor Alvaro
Moreno Vargas a realizar la labor de enchape de pisos
de su casa en construcción, sin alguna remuneración
económica.
d) . Al mismo tiempo, el procesado estaba al co-
rriente que esa relación fiscal-investigado generaba la
imposibilidad de establecer con uno de sus investi-
gados relaciones contractuales, laborales, comerciales,
a título oneroso o gratuito, ya fuera directamente o por
interpuesta persona, porque de hacerlo actuaría por
fuera de los límites de la legalidad a la que están
sometidos los servidores públicos. Es decir, estaba
imposibilitado de contratar con Moreno Vargas por
constituir una falta disciplinaria.
e) . Por lo tanto, también sabía que la voluntad
del usuario de la justicia, por su situación de debilidad,
era de fácil doblegamiento. Es decir, que ante “una
sugerencia” proveniente de la persona que tenía la
autoridad y la facultad de disponer el rumbo del
proceso que existía en su contra, no había margen para
decidir algo diferente. Máxime cuando le indicó a
Moreno Vargas que como beneficio por su actividad
de enchape, le tramitaría un principio de oportunidad y
le archivaría el proceso; con la advertencia de que, si
no realizaba esa actividad, entonces el proceso
seguiría adelante y él «se iría a la cárcel». Esto, por
supuesto, le permitía saber de la idoneidad de su
petición para doblegar la voluntad del otro.
f) . Ruíz Convers sabía que, el ejercicio del
cargo de fiscal representa autoridad en una comunidad.
Potestad que se convierte en realidad, particularmente,
frente a las personas que le son asignadas para
investigarlas y llevarlas a juicio, porque surge una
relación desigual y desequilibrada. El funcionario
instructor encarna el poder del aparato del Estado
frente al ciudadano inerme. Dicha situación se
materializó entre Ruíz Convers, en su condición de
fiscal investigador, y Moreno Vargas como investigado
y, de todo ello, tenía perfecto conocimiento el
procesado.
g) . Finalmente, es claro que Ruiz Convers sabía
que con su comportamiento afectaba el adecuado
funcionamiento de la administración de justicia y, en
general, que estaba desprestigiando y mancillan-
do la administración pública.
2. Y, a pesar de ese conocimiento, quiso realizar los
anteriores comportamientos.
Elementos de la antijuridicidad Hechos jurídicamente relevantes

Ausencia de causales de justificación. Respecto a la antijuridicidad de la conducta típica en
que incurrió Jorge Daniel Ruíz Convers, está demostrado
que la lesión al bien jurídico tutelado de la administración
pública, se ejecutó sin que existiera ninguna causa de
justificación que lo autorizara, excepcionalmente, a
realizarla, porque el procesado ejecutó un comportamiento
prohibido en el ordenamiento jurídico penal y jurídico en
general'.
Elementos de la culpabilidad (juicio de Hechos jurídicamente relevantes
reproche)
1. Imputabilidad. El procesado realizó el delito de concusión teniendo
la capacidad de comprender que, cuando le propuso, en
ejercicio del cargo público de fiscal investigador, a Alvaro
Moreno Vargas “la negociación” irregular para obtener un
beneficio indebido, estaba abusando de ese cargo, e
incurría en un comportamiento ilícito. Además, Ruíz
Convers en ese momento tuvo la capacidad de
2. Exigibilidad de conducta conforme Como fiscal tenía el deber jurídico de haber actuado
a Derecho. de manera diferente, pues pudo abstenerse de solicitar la
utilidad ilícita en lugar de defraudar la confianza
depositada en él como servidor público. Los asociados y la
víctima en este caso esperaban de la persona que investiga
y acusa a los ciudadanos por delitos, el cumplimiento cabal
de sus funciones con imparcialidad, honestidad, pulcritud
y lealtad2. Lo último, particularmente con la institución a
la que le prestaba sus servicios que tiene como misión
esencial la lucha contra el delito. Por eso es reprochable la
proyección y alcance de su conducta, porque no respetó el
cer los mandatos legales que conocía, según su for-
mación académica, experiencia laboral y profesional.
3. Consciencia de lo ilícito. Finalmente, se verifica que el procesado, en efecto,
tuvo comprensión de la trascendencia jurídico penal de
lo que estaba realizando, pues sabía que como servidor
público no podía ni debía hacer alguna manifestación,
propuesta o sugerencia subrepticia al investigado que le
generara la impresión que le estaba requiriendo alguna
contraprestación. Además, generarle el temor que si no
accedía a la demanda podría sufrir consecuencias
adversas en el devenir procesal. Sabía que no podía
requerir ni recibir de sus investigados algún beneficio
económico en razón a los deberes y funciones asignadas
por la Ley o los reglamentos. Por lo tanto, tuvo conoci-
miento o, en otras palabras, supo que su conducta
1.2. Los cohechos

¿Qué es el Cohecho? Cohecho viene de la palabra confectare, que significa arreglar o
preparar. Es una infracción penal y moral que conlleva la entrega de dinero o dadivas a un
servidor público que vende o negocia la función que detenta; por ello, dice el Diccionario de la
RAE que se trata de un “delito consistente en sobornar a un juez o a un fun cionario en el
ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno por parte de aquellos” (Real Academia
Española, 2014, p. 564). Es el “REY POR EXCELENCIA” del fenómeno general de la
corrupción.
Definición legal:
Artículo 405. Cohecho propio. < Ver Notas de Vigencia en relación con el
artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el articulo 14 de la
Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005- El texto con las penas
aumentadas es el siguiente:> El servidor público que reciba para sí o para otro,
dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a
sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses.
Artículo 406. Cohecho impropio. < Ver Notas de Vigencia en relación con el
artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005- El texto con las penas
aumentadas es el siguientes El servidor ptíblico que acepte para si o para otro,
dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que
deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y
sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensua-
les vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en
asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa
(90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por ochenta (80) meses.
Artículo 407. Cohecho por dar u ofrecer. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005- El texto con las penas aumentadas es
el siguiente:> El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos
previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a
ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro
(144) meses.
Cohecho propio tipo objetivo

2. Que:
a) . Reciba (i) para sí o (ii) para otro; (i) dinero o (ii) otra utilidad.
b) . O acepte promesa remuneratoria.
3. (i) Directa o (ii) indirectamente
tración pública [Imputación objetiva].
Tipo subjetivo
1. Dolosamente, esto es:
a) . Sabiendo lo siguiente: (i) que, en su calidad de servidor público, (ii) esta recibiendo
para sí o para otro dinero u otra utilidad, o que está aceptando promesa remuneratoria; (iii)
directa o indirectamente; (iv) mediante la CRJD de lesión al bien protegido de la
administración pública.
2. (i) Para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o (ii) para ejecutar uno contrario a
sus deberes oficiales [Elemento subjetivo especial]
Cohecho impropio tipo objetivo
2. Que acepte (i) para sí o (ii) para otro
3. (i) Dinero, (ii) otra utilidad o (iii) promesa remuneratoria
tración pública [Imputación objetiva}.
Agravante (art. 406, inc. 2): si se acepta el dinero o la utilidad de persona que tenga inte-
rés en asunto sometido a su conocimiento (complemento normativo).
Tipo subjetivo
a) . Sabiendo lo siguiente: (i) que, en su calidad de servidor público, (ii) esta aceptando para sí o para otro; (iii) dinero
u otra utilidad o promesa remuneratoria; (iv) mediante la CRJD de lesión al bien protegido de la administración pública.
- Nota: el conocimiento debe cobijar también los “hechos” que fundamenten el agravante.
2. Por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones [Elemento subjetivo especial] .
Cohecho por dar u ofrecer tipo objetivo
1. El que
2. (i) Dé o (ii) ofrezca
3. (i) Dinero o (ii) otra utilidad
4. A servidor público
5. Creando un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien protegido de la administración pública [Imputación
objetiva].
Tipo subjetivo
a) . Sabiendo lo siguiente: (i) que está dando u ofreciendo; (ii) dinero u otra utilidad; (iii) a servidor público; y (iv)
mediante la CRJD de lesión al bien protegido de la administración pública.
2. (i) Para que el servidor público retarde u omita un acto propio de su cargo, o (ii) para que dicho servidor público
ejecute uno contrario a sus deberes oficiales, o (iii) por acto que deba ejecutar el servidor público en el desempeño de sus
funciones [Elemento subjetivo especial] .
En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor
público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el
instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución
para alcanzar el perfeccionamiento.
El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la
posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta.
El C.P., habla de “El servidor público que reciba para sí o para otro”, igualmente, el C.P. Federal dice que se
“solicite o reciba ilícitamente para sí o para otro” ¿quién es el otro?
Un tercero distinto al que da la remuneración, con lo cual se logran escalonar tres sujetos intervinientes distintos:
uno, el que da la remuneración que puede incurrir en una
conducta típica de Cohecho por dar u ofrecer (art. 407 C.P. Col y art. 222 f. II C.P. Federal); dos: el
servidor público, que al aceptar o recibir la retribución con la finalidad señalada en el tipo incurre
en Cohecho propio (art. 405 y art. 222 f. I C.P. Federal, “para dejar de realizar un acto propio de
sus funciones")-, y el tercero (el OTRO), que recibe de éste último, quien - ciertamente - no puede
ser autor de la conducta típica del art. 405 (ni la f. I) por no reunir la calidad exigida - aunque si la
llegare a tener, por ejemplo es otro servidor público que actúa de consuno con otro u otros, debe ser
tratado corno coautor, -, pero eso no impide que responda a título de partícipe (instigador o
cómplice) cuando se den dichos supuestos.
122. El bien jurídico
La CSJ colombiana que es un delito de peligro al considerar que “no se requiere que con la
conducta cuestionada se hayan ocasionado efectos dañinos para la administración para que ésta
merezca reproche penal, ya que lo que sanciona no es el resultado sino la puesta en peligro, el
deterioro de la imagen de irreprochabilidad que tenga la sociedad sobre la administración
pública” (Rad. 20403 de 2005). Sin embargo, dicha perspectiva es equivocada pues la Corte
confunde la exigencia de un “resultado” como elemento del tipo objetivo, con el ámbito de la
lesividad propio de la “imputación objetiva”.
Por ello es adecuada la siguiente doctrina: “El objeto jurídico de la tutela penal, en esta forma
de cohecho, es doble, ya que aquí el agente del delito no solamente viola el deber general, que se
predica de todos los funcionarios, de no aceptar retribución ninguna por los actos que en
cumplimiento de sus deberes deben realizar, sino que también hay una violación del deber
funcional en cuanto actividad de la función publica, y que, -al decir de Riccio- ha sido desviada e
invertida ” (Bernal).
En España se ha señalado al respecto: “(...) a través de estas conductas se perturba el
uncionamiento de la Administración tanto desde un punto de vista interno como desde un <unto de
vista externo. Desde un punto de vista interno las conductas constitutivas de este delito implican
que el funcionario mezcla los intereses públicos con sus intereses privados, y ello lleva a que se
diluya la delimitación entre la propia Administración y su entorno, siendo dicha delimitación
necesaria para que la Administración pueda prestar correctamente sus servicios. Desde un punto
de vista externo, se produce una frustración de los ciudadanos que ven que la Administración no se
rige por criterios de objetividad, sino por intereses particulares. Esta frustración lleva a una
pérdida de confianza en la institución, confianza que es requisito necesario para que la
Administración funcione”. (Olaizola, 1999, p. 111).
El bien jurídico protegido es la administración pública con los valores que la integran, esto es,
el normal desenvolvimiento de las funciones estatales’, el prestigio, la fidelidad, el decoro, los
deberes y la disciplina que cada cargo público entraña, pues todos ellos son indicativos de la
“irreprochabilidad e insospechabilidad” que debe caracterizar la actuación de los servidores
públicos, la cual se vería afectada “por el hecho de la aceptación de invitaciones, presentes o
cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asunto sometido a decisión del
funcionario y por este aceptados , pues
’ Peña Ossa, Erleans de Jesús. Delitos contra la administración pública, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibá-
ñez, Bogotá, 2005, pp. 140-141.
lo que se busca es “prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la imparcialidad que

debe caracterizar el ejercicio de sus atribuciones”.
123. El sujeto pasivo
En cuanto al sujeto pasivo del delito, entendiendo siempre por tal al titular del bien jurídico
protegido, no cabe duda en el sentido de que es el Estado como depositario de la administración
pública. Como es natural, no debe confundirse el sujeto pasivo con el perjudicado, pues muy bien
puede suceder que una tercera persona distinta al Estado (Administración pública) -piénsese en la
persona cuyos intereses son menoscabados con el convenio llevado a cabo entre el servidor
público corrupto y el particular-, resulte afectada con la realización de la conducta, sin que por
ello se convierta en titular del bien jurídico lesionado.
12.4. Verbos rectores: recibir y aceptar
En Colombia se criminalizan las conductas alternativas de recibir y aceptar. Por lo tanto, a
diferencia de países como México no es Cohecho la “solicitud” o petición de la dádiva. Para
Colombia toda solicitud en el marco del metus publicae potestatis es una Concusión, nunca un
Cohecho.
Los verbos rectores de recibir y aceptar suponen una relación de carácter pluripersonal pues
la realización de ambos comportamientos precisa de la presencia de dos personas: la del servidor
público (intraneus) que recibe o acepta y la del particular (aunque excepcionalmente puede ser
también un servidor público, según ya se dijo) que da o hace el ofrecimiento (extraneus)-, no se
puede recibir o aceptar algo si previamente no hay un ofrecimiento. Esto es trascendente, porque
en Colombia, si los papeles se invierten, se puede caer en el terreno propio de la Concusión. En
México al igual que en España, en cambio, se incluye la solicitud como parte de la modalidad
conductual del Cohecho.
Recibir:
- Significa tomar lo que le dan o le envían. Pero en Colombia solo se recibe el “dinero
u otra utilidad".
- Se puede llevar a cabo directamente (por sí) o indirectamente (por inter- pósita
persona o utilizando mecanismos que permitan recibir a distancia).
- Esto, por supuesto, también cobija no devolver algo que ya está en poder del
funcionario.
Aceptar:
- Significa recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da, ofrece o
encarga. En Colombia, solo se acepta la “promesa remuneratoria". Conlleva esta
conducta un adelantamiento de las barreras de protección penal del bien jurídico
administración pública, pues basta con que el agente o sujeto de su asentamiento a
una simple promesa.
- También se puede realizar de forma directa o indirecta.
Por lo tanto, de alguna u otra manera para la conducta debe haber un pacto (se vende la
función pública) así: El Intraneus al recibir o aceptar la dádiva promete algo que va en contra del
Derecho. El Extraneus al entregar, dar o prometer la dádiva busca conseguir algo en contra el
“La verdad, es que toda la esencia del cohecho esta en esa especie de pactum
sceleris celebrado entre el extraneus (particular) y el intráneos (funcionario); sin esa
especie de pacto no es dable la configuración del cohecho. Si el cohecho, en su
esencia, no es más que la venta de un acto público -tal como lo sostienen hoy todos
los doctrinantes del derecho y como ya lo sostuvo Carrara hace casi un siglo- ¿como
se puede dar ese contrato ilícito (venta) en donde no ha intervenido sino una parte
solamente?” (Bemal, 1965, p. 111)
125. ¿Resultado?
Pese a que se discute si el tipo en examen se caracteriza o no por la ausencia de resul tado, la
verdad es que en el primer caso (verbo rector = recibir) se exige expresamente que el servidor
público reciba efectivamente el dinero o la utilidad, con lo cual es indudable que el supuesto de
hecho es de resultado; por ello dice Pérez (1984) que “el dinero debe haber sido entregado al
funcionario o al tercero, o aceptada la futura retribución. La fórmula «el que reciba», indica que el
precio debe ser desplazado y encontrarse ya en poder del agente, aunque este se proponga
transferirlo al tercero” (p. 269).
Cosa diferente ocurre en relación con la segunda conducta (aceptar), que no requiere la
producción de ninguna consecuencia o efecto de índole material, pues basta con la mera aceptación
de la promesa remuneratoria, lo cual torna el tipo en una descripción de mera actividad (Ortiz, 1983,
p. 95).
“El cohecho pasivo se consuma al recibir la dádiva o aceptar la promesa, es decir, con la sola
celebración del convenio. No es necesario, para la perfección del delito, que quien hace la promesa
la cumpla, ni que quien la acepta ejecute el acto ofrecido, basta el simple acuerdo de voluntades
para que el delito se repute consumado” (fisenas, 1964, p. 101); por ello, enton- :es, se afirma que
esta figura no admite la tentativa (Gómez & Gómez, 2004, p. 280; Tirado, 2011, p. 272).
12.6.El objeto material: [i] dinero; [ií] otra utilidad; y [iii] promesa
remuneratoria
La “dádiva”, ¿debe tener naturaleza económica? Teoría 1: La “otra utilidad” a la cual alude la
Ley Penal debe tener un contenido económico que puede traducirse en comportamientos valorables
desde el punto de vista pecuniario, como los consistentes en regalar o donar cosas u objetos,
conceder préstamos, otorgar descuentos o gabelas especiales, permitir el uso de una habitación en
un lugar vacacional o un auto de lujo, etc. (Bernal, 1965, p. 73; Olaizola, 1999, pp. 305 y ss.). Teoría
2: las dádivas pueden no tener naturaleza económica, como sucede con los favores sexuales,
políticos e incluso sociales. Por supuesto, esta perspectiva es la adecuada por cuanto el bien jurídico
NO es el patrimonio económico privado o publico, sino la administración pública y su adecuado
funcionamiento lo que implica considerar como dádiva todo aquello que afectos el desempeño de
esta, por ejemplo, que sea idóneo para quebrar la imparcialidad del funcionario.
El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define así la dádiva: “Beneficio o ventaja
de cualquier clase, sea patrimonial o no, que obtiene la autoridad o funcionario público en el delito
de cohecho, en provecho propio o de un tercero. Puede ser un beneficio direc to o indirecto, pero de
entidad suficiente para mermar su imparcialidad en el ejercicio de su función. ”
Indebida significa que no deben estar autorizadas por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo,
una retribución puede ser debida en ciertos casos tales como los de notarios y registradores.
¿Qué tan relevante debe ser la dádiva?
La idoneidad o relevancia de la dádiva para lesionar el bien jurídico de la administración
pública es un tema de imputación objetiva, pues allí habrá de verificarse si la acción fue,
objetivamente apta, para crear un riesgo jurídicamente desaprobado.
De esta manera, se excluyen de ser asumidos como constitutivos del delito de Cohecho los
reglaos que se hacen al funcionario por simple cortesía y dentro de los usos del tráfico o que sean
claramente insignificantes (acorde el contexto).
Sin embargo, no se exige proporcionalidad entre la importancia del acto y el valor de la
dádiva, sino que la idoneidad se mide por la capacidad objetiva de lograr e el funcionario quebrar
su imparcialidad.
Sobre la idoneidad nos dice la doctrina colombiana:
“Esa dádiva o promesa debe ser, por otra parte, de suficiente entidad, es decir,
de tal magnitud que sirvan de móvil a la conducta o sea que haya entre ésta y
aquellas una relación cuantitativa que permita equipararlas. Las dádivas o
promesas de escasa significación esto es, lo que los prácticos llamaban “minúscu-
la" (regalo pequeño o insignificantes), como en el clásico ejemplo de la canasta de
fintas, aunque objetivamente puedan configurar la conducta punible de que se
trata, no los acepta la doctrina moderna como cohecho a no ser que se trate de
dádivas reiteradas”(Reyes, 1979, pp. 42-43).
Es importante diferenciar lo siguiente:
- El cohecho inocuo (atípico por ausencia de imputación objetiva). Ej. Dar una
atención producto de las normas de cortesía; un agasajo en el cumpleaños (regalar
un libro)
- El cohecho disfrazado (que sí es típico). El pago de los gastos de un largo viaje
de placer realizado por el empleado o su familia.
Para que la dádiva pueda ser calificada como tal, se exige una conexión lógica entre la dádiva
o presente y el acto a realizar, en el sentido de que lo que se entrega o promete entregar debe tener
una conexión con la función del servidor público.
Ahora bien, tal como esta concebida la descripción típica pareciera que la recepción de la
dádiva o la aceptación de la promesa remuneratoria tienen que ser anteriores o coetáneas a la
realización del acto indebido que se pacta -que tampoco requiere realización-, con lo cual no
podrían ser futuras, esto es, después de que se cumpla el acto indebido, porque en el derecho
colombiano y el mexicano no se habría previsto la figura que se conoce como Corrupción
subsiguiente, aunque si la que se denomina como antecedente.
No obstante, se acota:
(...) lo que tiene que ser anterior a la conducta funcional es el pacto o acuerdo; la
retribución puede ser posterior, dependiendo de que se realice uno u otro
comportamiento alternativo: cuando se presenta la recepción de la utilidad, ésta

necesariamente es anterior a la actividad acordada (Cancino, 2011, p. 134).
Pero, en todo caso, en el derecho vigente no es punible el cohecho cuando el servidor público
recibe la dádiva o la promesa remuneratoria por un acto indebido que ya ha cumplido, si no ha
existido acuerdo previo con la persona que da u ofrece. Pero, ¿impunidad total? NO
Se tiene la siguiente normatividad remanente (art. 406, inciso 2):
“El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en
asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa
(90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
ochenta (80) meses. ”
12.7. Tipo subjetivo
En primer lugar, en el caso del dolo directo de primer o de segundo grado, debe establecerse
mediante los medios de prueba ordinarios que el servidor público al momento de realizar la
conducta, tenga conocimiento efectivo (actual o actualizable) de que recibe para si mismo o para
un tercero, el objeto sobre el cual recae la acción (dinero o utilidad), o tenga conocimiento de que
acepta de una tercera persona, ser favorecido con una promesa remuneratoria. Adicionalmente, en
ambos casos, se debe querer realizar la conducta respectiva, dar su asentimiento, consentirla.
Son elementos subjetivos especiales los siguientes:
La conducta se deberá realizar:
i) . Para retardar un acto propio de su cargo.
ii) . Para omitir un acto propio de su cargo.
iii) . Para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.
2. El caso Hyundai & Hernández Pérez 56.505 (2020)4.
Lo ocurrido en el caso (síntesis de la Sentencia CSJ SP 3988-2020,
rad. 56.505 de 14 oct. 2020)
2.1. Hechos del caso y actuación procesal
La Corte los resumió de la siguiente manera:
Entre los meses de diciembre de 2015 y julio de 2016 LIGIA DEL CARMEN
HERNÁNDEZ PÉREZ se desempeñaba como juez dieciséis civil municipal de Bogotá.
Para esa época, le fue asignado el conocimiento de la actuación radicada bajo el
número 2015-01679, promovida por HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ
S.A. (demandante), “tendiente a practicar una prueba anticipada de inspección judicial
con exhibición de documentos, libros y papeles del comerciante sociedad
' CSJ SP 3988-2020, rad. 56.505, 14 de octubre de 2020.

GLOBAL CAR WORLD S.A.S. (demandado) e intervención de perito informático ”.

El 29 de abril de 2016 realizó la respectiva diligencia, donde dispuso dos
medidas cautelares, que consistieron en ordenarle a la parte demandada abste-
nerse de importar, nacionalizar o introducir al país cualquier producto de Hyundai
o aquellos relacionados directa o indirectamente con los vehículos y las autopartes
de la mencionada marca, además de no utilizar con cualquier fin los signos
distintivos de propiedad industrial con los que el demandante (Hyundai)
comercializaba los productos ni los afines (marcas, enseñas y nombres co-
merciales).
Cuando el asunto aún estaba bajo su conocimiento, recibió de la parte de-
mandante (concretamente de Carlos José Mattos Barrero) la suma de treinta
millones de pesos, a título de “agradecimiento ”por la decisión tomada. La Fis-
calía no halló razones para cuestionar la legalidad de la decisión, ni para concluir
que la misma fue producto de un acuerdo celebrado entre la juez HERNÁNDEZ
PÉREZ y la parte interesada. (Sentencia de Casación SP 3988, 2020)
Con base en tales hechos la Fiscalía General de la Nación le imputó a la juez el delito de
COHECHO IMPROPIO, en la modalidad regulada en el inciso segundo del artículo 406 del C.P..
La procesada se allanó a los cargos. Ante la decisión de la imputada, la Fiscalía presentó escrito
de acusación en el Tribunal Superior de Bogotá. Así mismo, en el documento mencionado se
hicieron varios cambios a los “hechos” expuestos durante la audiencia de imputación.
Posteriormente, el 16 de septiembre de 2019 el Tribunal Superior de Bogotá condenó a la
procesada a 25 meses y 18 días de prisión, multa equivalente a 28.69 salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
término de 51 meses y 6 días, tras hallarla penalmente responsable del delito previsto en el
artículo 406 -inciso segundo del Código Penal. Consideró improcedentes la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En contra de dicha decisión el abogado defensor de la procesada presentó el recurso de
apelación.
Los problemas jurídicos que el defensor le propuso a la Corte en su recurso de apelación
fueron los siguientes:
(i) los hechos incluidos en la imputación no son penalmente relevantes a la luz de lo
establecido en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, toda vez que, según
lo expuesto por la Fiscalía, la juez HERNÁNDEZ PÉREZ no tenía el manejo del caso
cuando recibió los “regalos" que le fueron enviados por una de las partes interesadas, o
no tenia a su cargo decisiones “trascendentes”; (ii) la imputada, por desconocimiento -él
lo llama “error de tipo”- se allanó a unos hechos atípicos; (iii) en el escrito de
acusación, la Fiscalía modificó la premisa factual de la imputación, con lo que violó el
“principio de congnten-
cia”; y (iv) en la condena se incluyeron hechos referidos por primera vez en el escrito de
acusación. (Sentencia de Casación SP 3988, 2020)
La Corte Suprema de Justicia, luego de recordar los precedentes existentes en materia de
hechos jurídicamente relevantes, el contenido de la acusación cuando el procesado se allana a los
cargos durante la audiencia de imputación, la imposibilidad de controlar materialmente la
acusación y la obligación de verificar todos los presupuestos legales de la condena anticipada y
algunas tesis dogmáticas sobre el delito de cohecho, resolvió los anteriores 4 problemas jurídicos
Para resolver el primer problema jurídico, la Corte recordó el precedente sentado en la
sentencia CSJ SP, 6 mayo 2009, rad. 23.924, acorde al cual el cohecho impropio no reprime o
criminaliza una “actuación legal cumplida u omitida". Sin embargo, y aunque pareciera ser una
contradicción evidente, la Sala de Casación Penal también argumentó que, lo anterior, en todo caso
no impide que sean reprimidos penalmente las dádivas que posteriormente se entreguen, siempre y
cuando se tengan en cuenta las siguientes reglas interpretativas en torno a los elementos
estructurales del Cohecho impropio:
ii) No se requiere de la existencia de un acuerdo de voluntades entre el servidor público
y el particular interesado en la decisión que habrá de proferir aquél en desarrollo de sus
funciones;
iii) El funcionario debe tener bajo su conocimiento y pendiente por resolver, asunto en
el que tenga interés “en sus resultados” el particular que hace el regalo, entrega el dinero,
la dádiva o cualquiera otra utilidad, pues “asi expresamente no se anuncie la intención que
anima a ofrecer de una parte y a recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una
solución favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se
mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe
actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo .
En suma, lo que trasciende al reproche penal es que el servidor público “así no ofrezca
ninguna contraprestación ”, reciba regalos, dádivas o cualquier utilidad, de parte de un
particular porque “de todas maneras, asi sea de manera implícita, se mantiene en el fondo
el interés oculto de una solución favorable a los intereses de la parte, proyectando en la
comunidad la existencia de favoritismo en la solución del caso * 6. (Sentencia de Casación
SP 3988, 2020)
No obstante, dicho precedente, lo precisó la Corte en el caso concreto mediante las siguientes
pautas interpretativas:
Así, la relevancia jurídica de los hechos, a la luz de la norma penal elegida por la
Fiscalía en este caso (406, inciso segundo), depende de: (i) la calificación del sujeto activo,
en cuanto debe tratarse de un servidor público; (ii) el hecho de que reciba dinero u otras
utilidades; (iii) de parte de una persona que tenga interés en el asunto sometido a su
conocimiento; (iv) siempre y cuando el dinero o la utilidad haya sido recibido mientras el
’ Cfr. Fallo de casación del 24 de enero de 2001, rad. 13.155.
6
Sentencia de segunda instancia del 19 de noviembre de 2002, rad.
rección del trámite; y (v) salvo que la entrega haya sido posterior, pero corresponda a una promesa hecha
mientras el sujeto activo tenia el referido manejo.
Igualmente, señaló que la relevancia jurídica de la cuantía en casos como estos era la siguiente:
La relevancia jurídica de la cuantía

1. Permite que los hechos jurídicamente relevantes estén suficientemente circunstanciados, lo que facilita el ejercicio
de la defensa.
2. Brinda un escenario adecuado para que el imputado decida si acepta o no los cargos (por ejemplo, es posible que
esté dispuesto a aceptar que recibió dinero, pero en una determinada cantidad).
3. Le brinda mayores elementos de juicio al juez para evaluar la trascendencia jurídica de los hechos y para resolver
sobre el monto de la pena y otros aspectos relevantes de la sentencia.
4. Permite verificar el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, atinente a la
devolución del "incremento patrimonial' fruto del delito.
5. Incluso si se considera que esa restricción no opera por tratarse de un allanamiento a cargos (en este caso, por fuera
de la cobertura temporal establecida por esta Corporación en la sentencia mencionada ampliamente por las partes y los
juzgadores), la devolución de lo ilícitamente obtenido es uno de los parámetros para la determinación del monto de la
rebaja.
Por lo tanto, frente al caso concreto:

Si se armoniza lo expuesto en este numeral con lo analizado en el anterior, se advierte que para la
delimitación de la cuantía deben tenerse en cuenta aspectos como los siguientes: (i) la coincidencia
temporal entre la entrega del dinero o utilidad por parte de la persona interesada y el hecho de que el
asunto esté bajo el conocimiento del servidor público; y (ii) si la entrega es posterior, pero corresponde
a una promesa realizada mientras el sujeto activo tenía el asunto bajo su manejo, ello debe quedar
claramente establecido en los hechos jurídicamente relevantes, pues está claro que, en el ámbito de la
norma elegida por el acusador, el hecho de recibir dádivas por un acto legal —esto lo dio por sentado
el fiscal—■, cuando ya se ha perdido el manejo del caso, no es penalmente relevante, sin perjuicio de
que pueda ser objeto de reproche en otras esferas. (Sentencia de Casación SP 3988, 2020)
Ahora bien, los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes en este caso fueron sintetizados
por la Corte Suprema de Justicia así:
[La Fiscalía] (i) intentó realizar el juicio de imputación a lo largo de la audiencia; (ii) trajo a colación el
contenido de las entrevistas e interrogatorios — cuyos contenidos son contradictorios—; (¿ii) no concretó la
coincidencia temporal entre el manejo del caso por parte de la procesada y la entrega de todos los supuestos
"regalos ” que le entregó una persona interesada en el asunto que “estaba o estuvo" bajo su conocimiento —
según las palabras del fiscal—; y (iv) aunque la defensa le pidió que concretara las fechas, y el delegado del
Ministe
rio Público expresó su preocupación por varios de los yerros ya mencionados, no tomó los
correctivos necesarios para establecer la coincidencia temporal entre el manejo del caso y
todas las entregas de dinero hechas a la juez HERNÁNDEZ PÉREZ. (Sentencia de
Además, en lo relacionado con las fechas de la entrega del dinero se presentó una gran
confusión puesto que se mencionaron 250 millones de pesos, luego se dijo que la procesada le dio
50 millones al encargado de llevarle las sumas —no se aclaró si por el hecho de haber regalado
esa suma debe entenderse que nunca ingresó a su patrimonio—, y, luego, se mencionaron 100
millones de pesos. Luego, aunque ya se había introducido al debate lo del monto del incremento
patrimonial "producto del delito', y habida cuenta de que se mencionaron varias entregas de
dinero, no se aclaró si todas ellas las recibió la juez mientras tenía el manejo del caso, ni, mucho
menos, se precisó si las que eventualmente hubiera recibido con posterioridad a la dejación del
cargo {por el traslado a otro juzgado) eran producto de una promesa realizada mientras el asunto
estaba a su cargo. Inclusive en cierto momento se dio a entender que cuando ocurrió la entrega de
algunas de esas sumas ya la juez no tenía ninguna posibilidad de decisión en ese trámite.
Finalmente, la Fiscalía logró expresar lo siguiente:
Luego de referirse a la forma como le fue entregado el dinero (en cajas de zapatos),
agregó que “para mediados de junio de 2016” se encontró con Dagober- to y la esposa de
este en un centro comercial, quien le entregó “una caja de zapatos sellada, contrasellada”
(...) que contenía “treinta millones de pesos". Agregó a mediados de julio del mismo año
inició labores como juez del circuito, y cuando “ya no tenia nada que ver con la diligencia
de Hyundai”, la esposa de Dagoberto le escribió para decirle que “ya tenía los zapatos”, y
cuando se encontraron en una clínica le entregó otra caja, que también contenía treinta
millones de pesos, para que “buscara una asesoría legal para la denuncia penal que me
habían interpuesto ”. Dijo además que entre septiembre y octubre recibió una nueva caja
con veinte millones de pesos, y que entre enero y febrero de 2017 le entregaron 20 millones
más, bajo la misma modalidad. (Sentencia de Casación SP 3988, 2020)
No obstante, en la Audiencia de Formulación de la Acusación, la Fiscalía modificó en aspectos
sustanciales la premisa fáctica de la imputación, así:
(i) aunque en la primera intervención se señalaron varias sumas de dinero, finalmente el
fiscal se mostró de acuerdo con las cantidades expresadas por la procesada; (ii) según la
juez HERNÁNDEZ PÉREZ, ella recibió 100 millones de pesos, pero no con la distribución
que se plantea en el escrito de acusación (varias entregas de $50.000.000), sino una
primera entrega de $30.000.000, a la que se sumaron otras, hasta alcanzar la referida
cantidad; (iii) en la imputación no se aclaró cuáles cantidades fueron recibidas por la
imputada mientras tenía a cargo el caso, mientras en el escrito de acusación se habla de
$100.000.000; (iv) HERNÁNDEZ PÉREZ condicionó la aceptación de cargos al hecho de
que solo la primera entrega —según ella, $30.000.000 se materializó cuando ella estaba a
cargo del Juzgado donde se adelantó el referido trámite; (v) en la imputación se dijo que la
procesada recibió los dineros enviados por
una persona interesada en un caso que ella “tenía o tuvo ” bajo su conocimien-
to, mientras que en el escrito de acusación se describen con detalle las activida-
des que estaban pendientes dentro del referido trámite, y se plantea, por prime-
ra vez de forma expresa, que recibió todo el dinero “cuando tenia la dirección
y manejo del proceso, en el cual tenía interés directo el señor CARLOS JOSÉ
MATTOSBARRERO. (Sentencia de Casación SP3988, 2020)
A su vez, el Tribunal asumió como premisa fáctica la incluida en la acusación, pero rt
cual resultaba ampliamente diferente de la contenida en la imputación y respecto de cd
cual aceptó cargos la procesada:

(...) toda vez que: (i) se hizo énfasis en que la procesada tenia bajo su mane-
jo el caso para cuando recibió todo el dinero, mientras que en la imputación
este aspecto no fie concretado, pues se utilizaron frases ambiguas como “tenía o
tuvo ”, sin perjuicio de que en algunos apartes se dio a entender que cuando
ocurrieron varias entregas ya la procesada había tomado las decisiones, por lo
que no tenia facultades para resolver algo dentro de ese trámite; (ii) el Tribunal
da por sentado que las sumas de dinero recibidas con posterioridad a la deja-
ción del cargo también están cobijadas con el actuar ilegal, lo que no fue objeto
de pronunciamiento durante la imputación, sin que pueda pasar desapercibida
la aclaración que sobre ese tema hizo HERNÁNDEZ PÉREZ antes de aceptar los
cargos; y (iii) se insiste en que hubo varias entregas, cada una por cincuenta
millones de pesos, a pesar de que la Fiscalía, en la imputación, dio a entender
que acogía la versión de la procesada, según la cual recibió cien millones de pe-
sos, producto de varios “regalos”por cuantías significativamente inferiores, pero
solo una de ellas —por $30.000.000— ocurrió cuando ella estaba a cargo del
juzgado dieciséis civil municipal de Bogotá. (Sentencia de Casación SP 3988,
2020)
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia resolvió el primer problema jurídico
atinente a la relevancia penal de los hechos imputados de la siguiente manera:
Según el recuento procesal atrás realizado, resulta claro que la Fiscalía incu-
rrió en múltiples errores en la formulación de imputación. Sin embargo, dejó
en claro lo siguiente: (i) la procesada estuvo a cargo del trámite judicial ya
mencionado, en calidad de titular del Juzgado Dieciséis Civil Municipal; (ii) si
bien no realizó acuerdos previos a la decisión que debía tomar, ni existen razo-
nes para concluir que la misma es ilegal, recibió dineros enviados por una de las
partes interesadas en ese trámite; (iii) aunque señaló que la primera entrega se
produjo cuando HERNÁNDEZ PÉREZ aún tenía la dirección del proceso, no
aclaró si las entregas posteriores coinciden temporalmente con dicho manejo, y
se mostró dubitativo sobre la cuantía; y (iv) a pesar de lo anterior, finalmente
manifestó que, sobre estos temas, acogía la versión suministrada por la procesa-
da cuando rindió interrogatorio, según la cual recibió treinta millones de pesos
En este orden de ideas, la hipótesis factual presentada por la Fiscalía, a la luz de

lo previsto en el articulo 406, inciso segundo, del Código Penal, se redujo a que
LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ, mientras tuvo a cargo el trámite
judicial atrás señalado, recibió treinta millones de pesos, correspondientes a la
primera entrega del dinero remitido por una parte interesada en ese asunto. Ello,
por cuanto: (i) expresamente aceptó la versión dada por la procesada durante el
interrogatorio que rindió antes de la formulación de imputación; (ii) según esa
versión, la primera entrega ascendió a dicho monto; (iii) aunque todo indica que
hubo otras entregas de dinero, se dio a entender que las mismas ocurrieron luego de
que la procesada había perdido el manejo del trámite; y (iv) la Fiscalía ni siquiera
insinuó que esas entregas posteriores correspondieran a promesas hechas mientras
la procesada tuvo el manejo del caso.
La relevancia penal de estos hechos no admite discusión. Sobre el particular, no
son de recibo los argumentos del impugnante, orientados a demostrar que la
procesada, a pesar de que conservaba la dirección del trámite judicial, no tenía
pendiente la adopción de “decisiones trascendentes ”. Ello, por las siguientes ra-
zones: (i) la materialización del delito objeto de análisis no depende de que el
servidor público haya emitido o no una determinada decisión, sino del hecho de que
reciba dinero o utilidades de una parte interesada; (ii) resulta artificioso decir que
para esos efectos solo es relevante la decisión orientada a poner fin a la
controversia, pues en medio de la actuación que deba adelantarse antes y después
de la misma también puede afectarse la imagen de la administración de justicia, por
el deterioro de la percepción sobre la imparcialidad del juzgador, máxime cuando el
mismo recibe de una de las partes una millonaria suma de dinero; y (iii) la
inexistencia de requisitos adicionales para la imposición de la pena se explica por
qué el delito en mención tiene asignada una sanción significativamente inferior a la
prevista para las otras modalidades de cohecho, para el prevaricato, etcétera.
(...)
En síntesis: (i) en el ámbito de la norma seleccionada por la Fiscalía -Art. 406,
inciso segundo— no es penalmente relevante el hecho de que un servidor público
reciba dinero o utilidades de parte de una persona interesada en un asunto que
estuvo bajo su dirección, salvo que se establezca que el pago posterior corresponde
a una promesa hecha mientras tuvo la dirección del asunto; (ii) si la Fiscalía
pretendía incluir en la imputación sumas o utilidades recibidas después de que la
servidora pública perdió la dirección del caso, tenía la obligación de especificar si
las mismas correspondían a promesas o compromisos adquiridos con antelación;
(iii) aunque la Fiscalía hizo alusión a varias sumas de dinero, finalmente decidió
acoger la versión de la procesada; (iv) según ese relato, acentuado en la audiencia
de imputación, solo la primera entrega, por treinta millones de pesos, ocurrió
mientras la juez HERNÁNDEZ PÉREZ tenía la dirección del proceso; (v) el
allanamiento a los cargos tomó la imputación en acusación, por lo que era
improcedente la elaboración de un escrito de acusación, como si se tratara de un
tramite ordinario; (vi) con mayor razón, estaba prohibido realizar cambios
1. El servidor público {sujeto activo) ¿Quién ejecutó la conducta? ¿Qué cargo de
servidor público tenía? ¿Cómo se individualiza e
identifica esta persona?
2. que reciba {verbo rector - conducta)
¿De qué manera llevó a cabo la conducta de
recibir? ¿Cuándo la ejecutó? ¿Dónde la realizó?
¿Qué recibió? ¿Dinero? ¿Otra utilidad?
3. dinero u otra utilidad {objeto material)
¿Cuál? ¿Cuál fue la cuantía de lo que recibió?
4. de persona8 que tenga interés en asunto
sometido a su conocimiento {elemento
descriptivo de modo que atenúa la pena, inciso ¿Quién fue la persona que entregó el dinero u
2 del art. 406 del C.P.) otra utilidad? ¿Qué interés tenía esta persona que
entregó el dinero o la utilidad en el asunto
sometido al conocimiento del servidor público?
¿De qué manera dicho asunto se encontraba
sometido al conocimiento del servidor público?
5. creando un riesgo jurídicamente des- ¿En qué consistió la creación del riesgo ju-
aprobado de lesión del bien jurídico de la rídicamente desaprobado? ¿De qué manera
administración pública con los valores que la lesionó o puso en peligro el bien jurídico de la
integran, esto es, el normal desenvolvimientoadministración pública? ¿La afectación recayó
de las funciones estatales, el prestigio, la sobre el normal desenvolvimiento de las funciones
transparencia, legalidad, imparcialidad,estatales, el prestigio, la transparencia, legalidad,
objetividad, moralidad, la fidelidad, el decoro, imparcialidad, objetividad, moralidad, la
los deberes y la disciplina que cada cargo fidelidad, el decoro, los deberes o la disciplina que
público entraña, como indicativos de la su cargo público entrañaba?
“irreprochabilidad e insospechabilidad” que ¿La entrega del dinero u otra utilidad o la
debe caracterizar la actuación de los servidores promesa remuneratoria recayó sobre un asunto
públicos’, al tener “bajo su conocimiento y que tenía bajo su conocimiento y pendiente por
pendiente por resolver, asunto en el que tenga resolver el servidor público? ¿Cuál era ese asunto?
interés “en sus resultados ” el particu- ¿Tenía capacidad de decisión el serví-
lar que hace el regalo, entrega el dinero, la dor público sobre dicho asunto? ¿Cómo o por qué?
dádiva o cualquiera otra utilidad’10 * 12, debien-
do además “tener capacidad de decisión res-
pecto del asunto que suscita el interés del
particular, el cual no debe entenderse
restringida- mente al hecho de tener
materialmente el proceso, sino a la posibilidad
presente o futura de intervención en él’ 1'
{imputación objetiva - lesividad - bien jurídico
protegido)''
¿Qué sabía el servidor público respecto de los

Sabiendo que, en su condición de servidor
anteriores hechos? ¿Qué quería con relación a los
público, está recibiendo dinero u otra utilidad de
mismos?
persona que tenga interés en asunto sometido a su
conocimiento y queriendo hacerlo {dolo)
3.1.1. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la
antijuridicidad del cohecho impropio [art 406 C.P.]
1. Siendo imputable ¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo ilícito de su

comportamiento?
3.13. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la
culpabilidad del cohecho impropio
10
Partiendo de la tesis dogmática según la cual una de las funciones de la imputación objetiva es delimi -
tar el alcance del tipo penal (Cfr., a favor de ella Roxin y en contra Wolfgang Frisch), tendríamos que cuan do
la Corte Suprema de Justicia delimita el espectro a aplicación del tipo penal de Cohecho impropio tan solo a
los asuntos que el funcionario tenga bajo su conocimiento y pendiente por resolver y, además, únicamente
respecto de los que el particular que hace el regalo, entrega el dinero, la dádiva o cualquiera otra utilidad
tenga interés "en sus resultados", se estaría fijando el marco de atribución normativa o imputación objetiva de
ral delito.
" CSJ SP, 6 mayo 2009, rad. 23.924.
12
En otros casos, la Corte ha delimitado el alcance del tipo penal de la siguiente manera: “c) que dicho
ofrecimiento tenga por finalidad motivar la ejecución de un acto que deba cumplir el servidor, es decir, que
corresponda al ejercicio, al desempeño de las funciones que la Ley, el decreto o el reglamento le han atribuido y
d) que tales manifestaciones se produzcan con anterioridad a la realización del acto que se debe cumplir " (CSJ
a esa comprensión?
ducta punible?

haber actuado conforme a ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la existencia
derecho de esa exigibilidad?
3. Teniendo consciencia
¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento se encontraba
de lo ilícito
prohibido penalmente?

1. El servidor público {sujeto
activo) La señora LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ
PÉREZ, previamente individualizada e identificada, en su
calidad de Juez Dieciséis Civil Municipal de Bogotá
2. que reciba {verbo rector - Para el mes de mayo de 2016 aceptó
conducta) 3.2. El juicio de imputación
32.1. Los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan a cada elemento
3. dinero u otra utilidad {objeto del tipo
La promesa
material)
penaldeQuicio
recibir cien millones de pesos
de tipícidad]
($100’000.000) los cuales les fueron entregados así:
i) . $30’000.000 a mediados de junio de 2016 en una
caja de zapatos, en el Centro Comercial Salitre Plaza,
cuando aún fungía como Juez 16 Civil Municipal de
Bogotá.
ii) . $30’000.000, para mediados de julio de 2016,
nuevamente en una caja de zapatos y en el Centro Co-
mercial Salitre Plaza, cuando ya ocupaba un cargo distinto
como Juez Civil del Circuito de Bogotá.
iii) . $20’000.000 entre septiembre y octubre de 2016
de la misma forma anterior.
iv) . $20’000.000 entre enero y febrero de 2017 bajo
idéntica modalidad.
Nota'3: El aceptar los 100 millones de pesos encuadra
en la modalidad de conducta consistente en “aceptar
promesa remuneratoria". En cambio, el recibir los pri-
meros 30 millones, cuando aún estaba fungiendo como juez
y se encontraban decisiones pendientes, encuadraría en la
modalidad de “aceptar dinero". Por último, aun cuando los
últimos 70 millones de pesos (repartidos en 30, 20 y 20) son
hechos no criminalizados (atípicos) por el artículo 406 del
C.P., deben ponerse en la acusación dado que su relevancia
jurídica proviene, no del derecho sustancial, sino del
derecho procesal pues el artículo 349 del C.P.P. establece lo
siguiente: “Artículo 349. Improcedencia de acuerdos o
negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos
en los cuales el sujeto activo de la conducta punible
hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del
mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía
hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por
ciento del valor equivalente al incremento percibido y se
asegure el recaudo del remanente”.
Dicho dinero lo recibió de forma indirecta, a través del
señor Dagoberto Rodríguez Niño.
4. de persona que tenga interés en La promesa del dinero la realizó el señor Carlos José
asunto sometido a su conocimiento Mattos Barrero a la señora juez civil municipal LIGIA DEL
{elemento descriptivo de modo que CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ en su calidad de Repre-
atenúa la pena, inciso 2 del art. 406 del sentante Legal de HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ
C.P.) S.A., y demandante dentro del proceso civil número 2015-
01679. Sin embargo, todas las entregas posteriores a la
toma de decisiones y negociaciones previas a ellas, se
realizaron a través de señor Dagoberto Rodríguez Niño'5
quien para ese momento era oficial mayor del Juzgado 6o
Civil del Circuito de Bogotá y conocía a la señora LIGIA
haber sido su subordinado.
Ahora bien, el interés que tuvo el señor Carlos José
Marros Barrero en el caso que conoció la procesada fue el
siguiente:
i) . Que el juzgado admitiera la prueba anticipada
solicitada por el demandante y consistente en una ins-
pección judicial con exhibición de documentos e inter-
vención de peritos de la empresa Hyundai Colombia
Automotriz S.A., cuyo accionista mayoritario era para ese
momento el señor Carlos José Marros Barrero, en contra de
Global Car World S.A.S., lo cual se hizo en el marco de un
posible caso de competencia desleal entre ambas
compañías.
ii) . Que al realizarse la inspección judicial el despa-
cho decretara con sustento en la normativa procesal
aplicable (artículo 589 del Código General del Proceso),
dos (2) medidas cautelares en contra de Global Car World
S.A.S., las cuales consistirían en: (a) abstenerse de
comercializar vehículos de la marca Hyundai en Colombia;
(b) abstenerse de utilizar signos distintivos de la marca
Hyundai en Colombia y, en adición que se fijara caución
prendaria por un valor de 80 salarios mínimos legales
mensuales vigentes (S.M.L.M.V.).
iii) . Que, conforme a derecho, en caso de interpo-
nerse recursos los rechazara (si eran improcedentes) o
negara el de reposición (si era lo adecuado) y que, además,
aumentara la caución prendaria en 1500 S.M.L.M.V.
5. creando un riesgo jurídica- Los anteriores comportamientos implicaron la creación

mente desaprobado de lesión del bien de un riesgo jurídicamente desaprobado por parte de la
jurídico de la administración pública señora LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ en
con los valores que la integran, esto contra de la administración pública, dado que:
es, el normal desenvolvimiento de las i) . Cuando aceptó la promesa remuneratoria de
funciones estatales, el prestigio, la $100’000.000 se encontraba bajo su conocimiento y
transparencia, legalidad, pendiente por resolver el proceso civil número 2015-
imparcialidad, objetividad, moralidad, 01679, recibiendo, inclusive, antes de culminar su labor
la fidelidad, el decoro, los deberes y la dentro de dicho caso (es decir, cuando aún estaban
disciplina que cada cargo público pendientes decisiones trascendentales para el mismo) la
entraña, como indicativos de la suma de $30’000.000.
“irreprochabilidad e ii) . Dicho dinero le fue prometido por la parte de-
insospechabilidad” que debe carac- mandante, lo cual implicó una lesión a los valores que se
terizar la actuación de los servidores protegen a través del bien jurídico mencionado, pues con
públicos, al tenei “bajo su conocimiento y tal acto se presentó un claro favoritismo por una de las
pendiente por resolver, asunto en el que partes del proceso civil, poniendo en tela de juicio la
tenga interés “en sus resultados ” transparencia, imparcialidad, objetividad y moralidad que
elparticular que hace el regalo, entrega el debían caracterizar su función como juez de la República y
dinero, la dádiva o cualquiera otra utilidad”, servidora ecuánime de la administración de justicia
debiendo además “tener capacidad de colombiana.
decisión
Sabiendo que, en su condición de De igual manera, es claro que la señora ligia del
servidor público, está recibiendo dinero u otra carmen hernández pérez actuó con dolo directo de
utilidad de persona que tenga interés en asunto primer grado, pues sabía:
sometido a su conocimiento y queriendo i) . Que tenía la calidad de Juez Dieciséis Civil
hacerlo {dolo) Municipal de Bogotá
ii) . Que en su despacho estaba siendo tramitado
el proceso civil número 2015-01679
iii) . Que el señor Carlos José Mattos Barrero en
su calidad de demandante dentro de tal proceso civil, a
través del oficial mayor del Juzgado 6to Civil
Municipal, señor Dagoberto Rodríguez Niño, le estaba
ofreciendo $100.000.000 y que ella los estaba
aceptando.
iv) . Que, a mediados de junio de 2016 en una
caja de zapatos, en el Centro Comercial Salitre Plaza,
cuando aún fungía como Juez 16 Civil Municipal de
Bogotá, recibió los primeros $30’000.000 del dinero
prometido.
v) . Y que con tal comportamiento creaba un
riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien
protegido de la administración pública al afectar los
valores de transparencia, imparcialidad, legalidad,
objetividad y moralidad mediante la aceptación de
dicho dinero.
Además, quiso la realización de los anteriores
hechos.

Sin justa causa
La señora LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ llevó
a cabo los anteriores comportamientos sin que existiera causal de
justificación que amparara, jurídicamente, la realización del mismo.
32.2. Los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan a cada elemento

de la antijuridicidad Quicio de antijuridicidad]
1. Siendo imputable
Por último, es claro que para el mes de mayo de 2016 cuando
aceptó la promesa remuneratoria y a mediados de junio cuando recibió
los primeros 30 millones de pesos, la señora LIGIA DEL CARMEN
HERNÁNDEZ PÉREZ tenía la capacidad para comprender lo ilícito de
su comportamiento y autodeterminarse de acuerdo a esa comprensión.
2. Siéndole exigible
haber actuado conforme a Igualmente, tenía la posibilidad de actuar de otro modo, razón por
derecho la cual le era exigible haberse comportado conforme a derecho, esto es,
no aceptando la promesa remuneratoria, ni el dinero que le ofrecieron.
3. Teniendo consciencia
de lo ilícito Y es, así mismo evidente, que ella sabía que aceptar dolosamente
para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria,
directa o indirectamente, por un acto que debiera ejecutar en el
desempeño de sus funciones, ral y como lo hizo, constituía una conducta
punible de Cohecho impropio que en Colombia se encontraba y se
encuentra criminalizada como un delito contra la administración pública.
4. Modelo de imputación para el delito de cohecho impropio,

art. 406 inc. 2S
que se adecúan al tipo objetivo del delito de cohecho impropio La señora LIGIA DEL
CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ, previamente individualizada e
identificada, en su calidad de Juez Dieciséis Civil Municipal de Bogotá, para el mes de mayo de
2016 aceptó la promesa de recibir cien millones de pesos ($100’000.000) los cuales les fueron
entregados así:
i) . $30’000.000 a mediados de junio de 2016 en una caja de zapatos, en el Centro Comercial
Salitre Plaza, cuando aún fungía como Juez 16 Civil Municipal de Bogotá.
ii) . $30’000.000, para mediados de julio de 2016, nuevamente en una caja de zapatos y en el
Centro Comercial Salitre Plaza, cuando ya ocupaba un cargo distinto como Juez Civil del Circuito.
ifi). $20’000.000 entre septiembre y octubre de 2016 de la misma forma anterior.
iv). $20’000.000 entre enero y febrero de 2017 bajo idéntica modalidad.
16
siguientes hechos con probabilidad de verdad: .
Dicho dinero lo recibió para sí misma, indirectamente, a través del señor Dagoberto Rodríguez
Niño.
La promesa del dinero la realizó el señor Carlos José Mattos Barrero a la señora LIGIA DEL
CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ en su calidad de Representante Legal de HYUNDAI
COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A., y demandante dentro del proceso civil número 2015- 01679.
Sin embargo, todas las entregas posteriores a la toma de decisiones y negociaciones previas a
ellas, se realizaron a través de señor Dagoberto Rodríguez Niño quien para ese momento era
oficial mayor del Juzgado 6o Civil del Circuito de Bogotá y conocía a la señora LIGIA DEL
CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ por haber sido su subordinado.
En cuanto al interés que tuvo el señor Carlos José Mattos Barrero en el caso que conoció la
procesada se tiene que fue el siguiente:
i) . Que el juzgado admitiera la prueba anticipada solicitada por el demandante y con sistente
en una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos de la empresa
Hyundai Colombia Automotriz S.A., cuyo accionista mayoritario era para ese momento el señor
Carlos José Mattos Barrero, en contra de Global Car World
S.A.S., lo cual se hizo en el marco de un posible caso de competencia desleal entre ambas
compañías.
ii) . Que al realizarse la inspección judicial el despacho decretara con sustento en la
normativa procesal aplicable (artículo 589 del Código General del Proceso), dos (2) medidas
cautelares en contra de Global Car World S.A.S., las cuales consistirían en: (a) abstenerse de
comercializar vehículos de la marca Hyundai en Colombia; (b) abstenerse de utilizar signos
distintivos de la marca Hyundai en Colombia y, en adición que se fijara caución prendaria por un
valor de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes (S.M.L.M.V.).
Que, conforme a derecho, en caso de interponerse recursos los rechazara (si eran im-
procedentes) o negara el de reposición (si era lo adecuado) y que, además, aumentara la caución
prendaria en 1500 S.M.L.M.V.
Los anteriores comportamientos implicaron la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado por parte de la señora LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ en contra de la
administración pública, dado que:
i) . Cuando aceptó la promesa remuneratoria de $100’000.000 se encontraba bajo su
conocimiento y pendiente por resolver el proceso civil número 2015-01679, recibiendo, inclusive,
antes de culminar su labor dentro de dicho caso (es decir, cuando aún estaban pendientes
decisiones trascendentales para el mismo) la suma de $30’000.000.
ii) . Dicho dinero le fue prometido por la parte demandante, lo cual implicó una lesión a los
valores que se protegen a través del bien jurídico mencionado, pues con tal acto se presentó un
claro favoritismo por una de las partes del proceso civil, poniendo en tela de juicio la
transparencia, imparcialidad, objetividad y moralidad que debían caracterizar su función como
juez de la república y servidora ecuánime de la administración de justicia colombiana.
iii) . Así mismo, puso en peligro la legalidad y el debido proceso del caso, por cuanto, al
aceptar la promesa dineraria y una parte anticipada del dinero, asumió preferencia por una de las
partes de un caso en el cual tenía la posibilidad presente y futura de intervenir en él, a través del
poder que le concedía su investidura como juez de la República.
Tales conductas le resultaron objetivamente imputable a ella como servidora pública.

relevantes que se adecúan al tipo subjetivo del delito de cohecho impropio De igual
manera, es claro que la señora LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ actuó con dolo
directo de primer grado, pues sabía con certeza:
i) . Que tenía la calidad de Juez Dieciséis Civil Municipal de Bogotá.
ii) . Que en su despacho estaba siendo tramitado el proceso civil número 2015- 01679.
iii) . Que el señor Carlos José Martes Barrero en su calidad de demandante dentro de tal
proceso civil, a través del oficial mayor del Juzgado 6to Civil Municipal, señor Dago- berto
Rodríguez Niño, le estaba ofreciendo $100.000.000 y que ella los estaba aceptando.
iv) . Que a mediados de junio de 2016 en una caja de zapatos, en el Centro Comercial Salitre
Plaza, cuando aún fungía como Juez 16 Civil Municipal de Bogotá, recibió los primeros
$30’000.000 del dinero prometido.
v) . Y que con tal comportamiento creaba un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al
bien protegido de la administración pública al afectar los valores de transparencia, imparcialidad,
legalidad, objetividad y moralidad mediante la aceptación de dicho dinero.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por la procesada de forma consciente y de
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de cohecho impropio
La señora LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ llevó a cabo los anteriores com-
portamientos sin que existiera causal de justificación que amparara, jurídicamente, la realización
del mismo.
adecúan a la culpabilidad del delito de cohecho impropio
Es claro que para el mes de mayo de 2016 cuando aceptó la promesa remuneratoria y a
mediados de junio cuando recibió los primeros 30 millones de pesos, la señora LIGIA DEL
CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de su comportamiento y
ii) . Tenía la posibilidad de actuar de otro modo, razón por la cual le era exigible haberse
comportado conforme a derecho, esto es, no aceptando la promesa remuneratoria, ni el dinero
que le ofrecieron.
iii) . Sabía que aceptar dolosamente para sí o para otro, dinero u otra utilidad o
promesa remuneratoria, directa o indirectamente, por un acto que debiera ejecutar en
el desempeño de sus funciones, tal y como lo hizo, constituía una conducta punible de
Cohecho impropio que en Colombia se encontraba y se encuentra criminalizada como
un delito contra la administración pública.

La Fiscalía General de la Nación, le IMPUTA a la señora LIGIA DEL CARMEN HER-
NÁNDEZ PÉREZ La realización de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la
siguiente manera:
Se trató de un delito realizado objetivamente mediante acción y ejecutado por la procesada a
través de autoría directa o material conforme lo previsto en los artículos 9, 10, 25 inciso 1°, 29
inciso Io, 406 inciso 2o (delito tipo de cohecho impropio), del Código Penal.
Se le comunica a la procesada que la pena abstracta que contempla la Ley es la de prisión de
treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios
mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
Tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (hechos en abstracto)
i. Tipo objetivo ¡i. Tipo subjetivo

1. Un bien jurídico consistente en la Dolo. Este puede adquirir las siguientes
administración pública. modalidades o formas:
1. Modalidad “activa” de la conducta:
2. Un sujeto pasivo que sería el Estado.
i) . El sujeto activo tendrá que saber con
3. Un sujeto activo doblemente califica-
certeza o probabilidad (a) que, en su calidad de
do:
servidor público, por razón del ejercicio de sus
i). Como servidor público funciones, (b) está tramitando un contrato, (c) sin
ii) . Mediante un elemento normativo observancia de ciertos requisitos esenciales, y (d)
que nos dice que la conducta sólo la puede mediante la creación de un riesgo jurídicamente
realizar el que tenga dicha competencia "por desaprobado consistente en la lesión o puesta en
razón del ejercicio de sus funciones ”. peligro efectivo el bien jurídico de la
4. En cuanto las conductas o verbos rec- administración pública.
tores que realizan este delito se tienen las ii) . Será necesario que quiera hacerlo o, al
Antijuridicidad
Inexistencia de una justa causa en la comisión del Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
i) Los elementos de la culpabilidad del autor del contrato sin cumplimiento de

requisitos legales (hechos en abstracto = supuesto de hecho)
Culpabilidad
Para poder emitir un juicio positivo de reproche en contra del autor del delito tipo de con-
trato sin cumplimiento de requisitos legales es necesario que el sujeto activo, al momento de
realizar la conducta típica y antijurídica:
2. Que le haya sido exi- 3. Que haya tenido consciencia,
1. Haya tenido la capa- gible haber actuado de forma
cidad de comprender su ilicitud de la antijuridicidad de su
distinta a como lo hizo, esto es, comportamiento.
o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, es decir, no realizando el Contrato sin
que sea imputable. cumplimiento de requisitos
legales.
1. El tipo objetivo
1.1. El bien jurídico de la administración pública
1.1.1. Generalidades
Es diferente el concepto de Administración Pública en el Derecho Administrativo al del
Derecho Penal, puesto que éste último es mucho más amplio.
Comencemos definiendo constitucionalmente, ¿qué es la Función Administrativa? Es la
ejercida por la Rama Ejecutiva del poder público del Estado y que por lo tanto se encuentra al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (Artículo 209 de la
Constitución. Política)
Por eso cuando se habla de Administración Pública, como bien jurídico, es bueno di-
ferenciarlo de la Función Administrativa (que resulta ser un concepto más restringido y asociado
con la gobernanza) y de esta manera emparentar aquel mejor con la Función Pública definida por
la Corte Constitucional de la siguiente manera: es “el conjunto de tareas y de actividades que
deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir
sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. (Sentencia C-612,
2013)
La Administración Pública es la totalidad de la actividad realizada por los poderes públicos. El
concepto abarca tanto la organización en el aspecto subjetivo [quienes la ejecutan], como la
actividad pública que puede ser de administración, de legislación o jurisdicción. Lo anterior
implica que los delitos NO abarcan únicamente el espectro de protección a la actividad realizada
por la llamada rama ejecutiva del poder público, sino por todas las constitucionalmente
establecidas.
Respecto a la diferenciación entre la función judicial y la función administrativa, la Corte
Constitucional ha sostenido que son judiciales, desde el punto de vista formal: (i) las funciones
que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada; o (ii) son desplegadas por jueces, o al
menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces; o (iii) se desarrollan en
el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial.
Como criterios materiales ha indicado que (iv) se trata de actuaciones que restringen derechos
fundamentales sujetos a reserva judicial, como el derecho a la libertad personal y el acceso a la
administración de justicia. (Sentencia C-863, 2012)
La administración pública es un bien jurídico que, de una parte, protege el interés general y
los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función
pública, y de otra, los bienes del Estado ante actos de apropiación o uso indebido, o frente a
comportamientos en los cuales el servidor público no obra conforme al deber de cuidado que le es
exigible en defensa del patrimonio público (Sentencia de Segunda Instancia SP 740, 2015).
Para la Corte Suprema de Justicia el moderno concepto de administración pública lleva
implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos
estatales trazados en las políticas, planes, programas y tareas a desarrollar, para
cuya realización requiere de la utilización de recursos físicos, técnicos, financieros y humanos sobre
la base de un soporte normativo que la regule y oriente; por ello se considera que administrar es
gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc.,
es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el
legislador lo quiso emplear.
Ya en cuanto a los principios que se protegen por las diferentes ramas del poder pú blico
tendríamos:
- Rama ejecutiva (función administrativa): principios de igualdad, moralidad,
eficacia, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
- Rama jurisdiccional (función jurisdiccional): principios de prevalencia del
derecho sustancial, acceso a la justicia, celeridad, eficiencia y respeto de los
derechos.
- Rama legislativa (función legislativa): principios de unidad de materia, identidad
relativa, identidad flexible, consecutividad y respeto de los procedimientos.
Los siguientes son los principios constitucionales y legales que orientan el ejercicio de la
función pública en Colombia (Sentencia de Casación. Radicación N° 29206, 2008):
Los principios que rigen la "función pública"
Igualdad
REGLA DERIVADA DEL PRINCIPIO:
Obliga a la administración a actuar conforme la regla de la no discriminación y a promover

dentro del ámbito de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor
de los grupos discriminados o marginados, así como proteger especialmente a quienes, por su
condición económica, física o mental, estén en circunstancias de debilidad manifiesta.
Moralidad
ALCANCE:
Debe ser siempre entendida como moral social y por ello existiría como regla derivada de esta
la obligación del Estado de ejercer inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su
calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelec tual y física de los
educandos (artículo 67); en la extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social
(artículo 34); en la función administrativa que se desarrolla con fundamento en los principios de
moralidad (artículo 209); en la obligación de los congresistas de poner en conocimiento de la
respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en
el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (artículo 182); en las acciones populares, que
podrán ser invocadas para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con la
moral administrativa (artículo 88); y, como causa de formulación de peticiones por parte de los
miembros de la fuerza pública (artículo 219) (Sentencia C-602, 1992).
EJEMPLOS DE CONDUCTAS CONTRARIAS AL PRINCIPIO DE MORALIDAD:
(i) el irrespeto a la autoridad jerárquica, (ii) las faltas contra la honra de las personas o su intimidad, (iii) el trato
discriminatorio o vejatorio contra alguien, (iv) la traición del interés nacional en beneficio del exterior, (v) las afrentas
a la dignidad inherente a la persona humana, (vi) la expedición de actos administrativos o celebración de contratos
con desconocimiento del régimen de inhabilidades , (vii) la expedición de actos administrativos o celebración de
contratos con desconocimiento del régimen de incompatibilidades 2 y (viii) incumplimiento de requisitos o calidades
para el desempeño de la función pública.
Eficacia
ALCANCE:
Implica el compromiso de la Carta con la producción de efectos prácticos de la acción

administrativa.
Se trata de abandonar la retórica y el formalismo para valorar el cumplimiento oportuno, útil
y efectivo de la acción administrativa. El principio impone el logro de resultados mínimos en
relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad
de los derechos colectivos e individuales (Sentencia T-489, 1999).
FORMA DE LOGRARLA:
La Corte Constitucional ha insistido (Sentencia C-722, 1999) en que la eficacia de la función

administrativa, que resume en general todos los demás principios a que se refiere la nor ma
precitada, se logra mediante el mecanismo de descentralización , desconcentración y delegación',
que permiten una distribución racional de funciones.
' La Corte Suprema de Justicia la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o
impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo
determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros" (Sentencia,
1988). Las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la Ley que
impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos,
impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo
primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están
desempeñando empleos públicos.
‘ La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese
hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de
la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que
puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco
conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las ac -
tuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado. (Sentencia C-181, 1997)
5 En el fenómeno jurídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de cono-
cimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autori -
dades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa
en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora
del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas (Sentencia C-561, 1999)
1
Consiste en el otorgamiento de ciertas funciones a agentes nacionales, regionales o locales, las cuales se
ejercen siempre y en todo momento a nombre de la entidad otorgante (Sentencia C-216, 1994)
5
La delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución, en busca de
descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la
gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio
Economía
CONCEPTO:
Consiste en la maximización de los resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de

recursos y en el menor tiempo posible.
Celeridad
ALCANCE:
Con este principio que aparece indisolublemente vinculado con la prevalencia del derecho
sustancial (Sentencia T-526, 1992), se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrati va.
Es congruente con lo prescrito en el artículo 84 de la Constitución que prohíbe a las auto ridades
públicas la creación de licencias, requisitos o permisos adicionales cuando un derecho o una
actividad hayan sido reglamentados de manera general. Comporta la indispensable agilidad en el
cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen
sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte
oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios (Sentencia T-
489, 1999).
Imparcialidad
CONCEPTO:
Se entiende desde las obligaciones inherentes a los poderes públicos de obrar sin tomar
partido respecto de los intereses privados (Orts Berenguer, 1995).
FINALIDAD:
Pretende asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna,
mediante la igualdad de trato y el respeto al orden en que actúan (Gómez Mendez, 2000).
Publicidad
FORMA DE MATERIALIZARLO:
Comunicando, publicando o notificando sus decisiones y cuando cumple “el deber de mo-
tivar los actos administrativos" (Sentencia C-054, 1996).
REGLA DERIVADA:
En principio no deben existir en la administración actuaciones secretas ajenas al conoci-

miento público y a la correspondiente fiscalización popular. Un orden institucional participa-
de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales (Sentencia C-561, 1999)
6 En este sentido Corte Constitucional, sentencia T-187/93. En la sentencia C-053/95 se indica que el
principio de publicidad se expresa por medio del derecho de acceso a los documentos. Por esto en la sentencia
C-038/96 se dice que toda limitación al derecho de acceso a los documentos debe realizarse en términos de
razonabilidad y proporcionalidad.
Buena Fe
CONCEPTO Y ALCANCE:
El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de ho-

nestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben
someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante
éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera,
cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del
principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de
derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más
congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la
misma.
La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que
una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos
que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta
el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las
lagunas del sistema jurídico.
Eficiencia
CONCEPTO:
Se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la
gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de
los recursos financieros —casi siempre limitados— de los que dispone la hacienda pública.
Participación
ALCANCE:
Como fuera señalado por la jurisprudencia, el concepto de democracia participativa lleva ínsita
la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes
de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto
ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. No comprende simplemente la
consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o consultas
populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica
adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no
electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los
canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos
desigual (Sentencia C-180, 1994).
Responsabilidad
CONCEPTO:
Transparencia
ALCANCE:

Implica el desarrollo de la función pública con claridad, nitidez, refulgencia, limpieza, pureza, es decir, todo lo
contrario a oscuridad, nebulosidad, turbiedad, equivocidad, suciedad o fuliginosidad, por lo que, por ejemplo, en
apoyo de este principio, se establecen las inhabilidades que rigen sobre los familiares de determinados servidores
públicos que, conforme al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación, toda vez que se procura la
salvaguarda del interés general que rige la contratación pública (Sentencia C-429, 1997).
2.12.El bien jurídico no lo constituye la simple infracción de deberes

Durante la vigencia de la Constitución de 1886 la doctrina nacional se había inclinado por considerar "la función
pública" como bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública, argumentando que en él se
podían incluir todas las formas de deslealtad posibles en contra del bien común (Echandía, 1986).
También se dijo que con tales tipos penales se amparaba penalmente al Estado, no por el aspecto político, como
ocurre con los delitos contra la existencia del Estado y la organización institucional de éste, sino por el aspecto
funcional o de servicio.
El objeto genérico de la tutela penal es el deber de fidelidad de los funcionarios con la administración pública y
el respeto que a ella y a quienes la representan deben los particulares.
El objeto específico lo constituyen los diversos aspectos en que se descompone ese deber general, como son: dar
a los caudales públicos la aplicación ordenada por la Ley, no atentar contra el patrimonio del Estado, no exigir
utilidades indebidas por la prestación de los servicios públicos, no corromper, ser imparciales, no atentar contra la
libre determinación de los empleados públicos, etc. (Arenas A.V., 1989).
Hasta finales de la década de los ochenta se defendió que el bien jurídico protegido en los delitos contra la
administración pública era “el ejercicio de la función pública dentro de parámetros de legalidad, eficiencia y
honestidad” (Gómez Méndez, A. 1987).
A pesar del buen criterio que en materia de bien jurídico se utilizó en la exposición de motivos de la parte general
del proyecto del Código Penal de 2000, en otro lugar se retrocedió cuando se afirmó que en el caso de los delitos
contra la Administración Pública se está ante un servidor público que defrauda la confianza que en él depositó el ente
estatal (Fiscalía General de la Nación ).
Los criterios signados son próximos a los planteados por rancia jurisprudencia que, mantenida de manera aislada
en el pasado próximo7 (Sentencia de Casación Penal. Radicación N° 9887, 1997), entendió "la independencia,
honestidad e imparcialidad de los funcionarios" como bien jurídico protegido por el antiguo artículo 167 de la
codificación de 19368 o que el prevaricato estaba constituido por la "falta a sabiendas y deliberada
7
Verbi gratia, CSJ SP, 12 noviembre 1997, rad. 9.887, en la que se señala que en el delito de peculado se
presenta primordialmente una traición a la confianza depositada por la administración publica en el agente para
la custodia de bienes.
’ Que corresponden al artículo 145 del Código Penal 1980 y al 409 del Código Penal de 2000.
contra los deberes que impone el normal desempeño de un cargo público o se viole el juramen to
prestado de cumplir con los dictados de la Ley” (Auto Interlocutorio. ID 412701, 1946).
No sobra agregar que algunos autores citan como bien jurídico protegido en los delitos de
corrupción el prestigio y/o decoro de la Administración, el deber de fidelidad para con la misma,
el deber del cargo, los deberes de disciplina, etc., (De Toledo, 1980; Vives, 1980; Muñoz Conde,
2019).
También, se utiliza otra taxonomía para significar que en los delitos de corrupción se protege
el bien jurídico "sociedad' o "la Administración" (Sentencia C-244, 1996).
En la dogmática más reciente se rechazan por totalitaristas todas aquellas concepciones que
consideran los delitos contra el ejercicio y funcionamiento de los poderes públicos, como una
violación o quebrantamiento de los deberes de lealtad u honestidad, pues la violación de deberes
sólo puede tener carta de naturaleza, no como fundamento de la responsabilidad, sino como
ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto, pero siempre en unión a la ofensa de
un bien jurídico; la infracción del deber únicamente tiene incidencia en la relación que se
establece entre servidor público y Administración, siendo su naturaleza exclusivamente
disciplinaria (Morillas Cuevas & Portilla Con- treras , 1994; Valeije Álvarez, 1995), sin que ello
autorice a considerar que cualquier incumplimiento de un deber constituya per se infracción
disciplinaria.
La Constitución de 1991 ha obligado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia a
reconsiderar los criterios sostenidos hasta antes de su entrada en vigencia. Obras de reciente
publicación empiezan a inclinarse por una concepción del bien jurídico protegido en este Título a
partir de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad que se derivan del artículo 209 de la
Constitución, precepto en el que se encuentran los principios y objeto de la función
administrativa.
A su vez, la Corte ha señalado que:
El bien jurídico protegido, de acuerdo con la descripción legal, es la Adminis-
tración Pública. Se trata de un interés funcional o institucional porque la sal-
vaguarda apunta directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación
entre los individuos o el ejercicio de los derechos en la comunidad.
En todo caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la igualdad, el
derecho al sufragio, la autodeterminación o cualquier privilegio radicado en los
individuos, sino que se protege de manera inmediata el ejercicio debido o correcto
de la administración con el fin de que los primeros bienes mencionados puedan ser
reales y efectivos.
Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurídicos individuales e
institucionales, porque si bien los segundos están al servicio de los primeros, como
vía para su realización, la antijuridicidad material debe referirse, en principio, al
interés expresamente escogido y tutelado por la Ley (Sentencia de Casación.
Y se ha agregado:
En los delitos contra la administración pública ésta se tutela como un interés al
tegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionarla como delito la mera
desobediencia a la Ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real trasgresión de
bienes jurídicos. El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para
aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza
de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad
administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo
concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus
conflictos. Así pues, aunque el proceso de adecuación típica de una acción u omisión
prevaricadora no está determinado por los móviles del juez sino por la justificación jurídica
de lo que hizo o dejó de hacer, lo cierto es que esas tendencias anímicas del funcionario
(simpatía o animadversión, por ejemplo), por referirse directamente a los partícipes o
involucrados en el cumplimiento del deber jurídico (que es el elemento normativo
determinante de la existencia de la omisión), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor
manera el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos (Sentencia de
Casación. Radicación N° 13827, 1999).
Como quiera que la Carta mantiene como propósito fortalecer la igualdad de los
asociados (Preámbulo), que el Estado promueve la prevalencia del interés general sobre el
particular (art. Io), que entre los fines esenciales del Estado aparece el de servir a la
comunidad (art. 2o), y que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales (art. 209), se ha de tener como consecuencia directa de las disposiciones
referidas, que uno de los bienes jurídicos protegidos es la imparcialidad que ha de regir el
funcionamiento de la Administración en su labor de satisfacer los intereses generales de los
ciudadanos (Sentencia de Casación. Radicación N° 13827, 1999).
La Ley 489 de 1998, en su artículo 4 o, “por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y
reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” (Ley 489, 1998), reitera que la finalidad
de la función pública consiste en la búsqueda de la satisfacción de las necesidades generales de
todos los habitantes.
Actualmente, entonces, se debe entender que en los delitos que nacen de conductas corruptas, se
protege no un sólo bien jurídico sino varios, e incluso algunos tipos penales procuran la indemnidad
de varios bienes {delitos pluriofensivos como es el caso de la concusión). Todos estos bienes
jurídicos dimanan de la realidad social y, en forma mediata o inmediata, de la propia Ley
Fundamental, pues ella consigna las reglas que entienden a los servidores públicos, y los justifican,
en tanto en cuanto estén al servicio del Estado y de la comunidad y, en consecuencia, se les impone
a éstos el deber de ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución -y demás normas-
(Artículo 123, inciso 2o).
Como lo exponen destacadas voces de la doctrina (Morillas Cuevas & Portilla Con- treras ,
1994), se lesiona el correcto desarrollo de la Administración Pública o el interés del Estado en el
buen funcionamiento de la Administración (Vives, 1980), desde el instante en que se vulneran las
reglas que rigen el ejercicio de las funciones administrativas. Se
busca evitar que los servidores públicos aboguen por intereses privados en el ejercicio de la
función pública, prevaliéndose para ello de su calidad.
De modo genérico, se puede afirmar que con la protección de estos bienes jurídicos se
pretenden evitar lesiones o puestas en peligro mediante todos los tipos de ataque des tructivos de
la eficacia de la organización funcionaría! del Estado, mediante comportamientos o acciones
abusivas de servidores públicos.
La fuerza preventiva de las figuras jurídicas que describen este tipo de delitos, está dirigida a
evitar el menoscabo del interés de todos los ciudadanos por conseguir una administración y
servidores probos, que cumplan sus funciones, que no utilicen las instancias estatales para
beneficio propio y menos con fines de usufructo personal; en fin, se protege la sociedad
castigando conductas que atentan contra ella, cuando servidores públicos, o particulares
prevalidos de sus cargos, quebrantan la pureza de la Administración pública en general, vulneran
la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y se consigue, finalmente, desviar los objetivos
centrales que debe perseguir el ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático:
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, mediante la exaltación de la
dignidad humana y la consolidación del bien común.
En conclusión, las conductas corruptas afectan la función pública que los funcionarios han de
ejercitar conforme al interés general según la legalidad existente (González Cussac, 1993), por
manera que los bienes jurídicos indicados en las conductas sancionables procuran mantener el
funcionamiento normal de los servicios que el Estado brinda a los asociados de acuerdo a las
normas vigentes en un momento histórico determinad< (Orts Berenguer, 1995).
Según todo lo expuesto se ha de entender, en general, que el bien jurídico protegido en los
delitos contra la administración pública se concentra en los servicios y funciones que las ramas
del poder público están obligadas a ofrecer por medio de servidores públicos a los miembros de
la comunidad, con arreglo a principios y criterios marcados por la Constitución y el resto del
ordenamiento jurídico.
Ahora bien, en cuanto a la calidad especial de servidor público del sujeto activo del delito de
Contrato sin cumplimiento de requisitos Legales o cualquiera de los delitos que atenten contra la
administración pública y tengan cualificación de servidores públicos es de destacar que los
artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 63 del decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo
18 de la Ley 190 de 1995 (actual artículo 20 de la Ley 599 de 2000), establecen:
Artículo 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en
la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas
en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos
que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la
responsabilidad que en esa materia señala la Ley para los servidores públicos.
(Ley 80, 1993).
Artículo 63. [decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de
1995]-- Servidores públicos. Para todos los efectos de la Ley penal, son servidores públicos
los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza
pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma
transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la
Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que
administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política. (Decreto
100, 1980)
Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la Ley penal, son servidores
públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza
pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión
Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren
los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política. (Ley 599 de 2000)
En la sentencia C-563 de 1998, la Corte Constitucional, al declarar exequibles las normas en
comento, precisó los alcances de la responsabilidad penal de quienes como particulares, y en razón
de su intervención en un proceso de contratación estatal, actúan en calidad de contratistas,
interventores, consultores o asesores, en el sentido de que sólo se les podrá deducir la misma
cuando en el caso concreto sea titular de una función pública, concepto que ha sido definido por la
jurisprudencia de tal corporación como el “conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir
los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes
cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines” (C-631, 1996).
En efecto, según la Corte Constitucional:
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su
vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si
bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o
utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante,
ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de
transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la
ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos
públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el
contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y
no jurídica, se reduce a cons
truir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que
le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la
realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa
de bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o
instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que
interesan a los fines ptlblicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una
forma, autorizada por la Ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece
cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material
de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que
comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los
casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado, o se le
encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de
caudales, o el manejo de bienes públicos, etc.
En consecuencia, “cuando el particular es titular de funciones públicas,
correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las
consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso
disciplinarios, según lo disponga el legislador’^ (Sentencia C-563, 1998).
La Sala de Casación Penal, en atención a dicha providencia, ha desarrollado una línea
jurisprudencial según la cual “en cada caso se deberá analizar la naturaleza de la función
asignada, para que siempre que sea pública se predique la responsabilidad penal del contratista
como si fuera servidor estatal” (Sentencia de Casación. Radicación N° 22683, 2007).
Lo anterior, teniendo en cuenta que:
(...) el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con
las entidades estatales sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión
cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el
contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto
es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos
en los cuales continúan teniendo la condición de particulares' 0 (Sentencia de Casación.
9 Negrillas y cursivas fuera del original.

10 Se destaca
22.1.Alcance del elemento normativo consistente en haber realizado la

conducta "por razón del ejercicio de sus funciones" [competencia funcional]
Esencialmente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explica do en
sentencia CSJ SP 15528-2016, rad. 40.383, del 26 de octubre de 2016, que únicamente puede
realizar el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales:
(...) el servidor público que dentro de sus /tinciones tenga facultad para intervenir en la
tramitación, celebración o liquidación del convenio, y que, en el desarrollo de la actividad,
se sustraiga de verificar los requisitos esenciales para su validez", por lo que no basta con
ostentar la condición de servidor público, sino que debe verificarse el nexo existente entre
esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante
la celebración o adjudicación de contratos. (Sentencia de Casación SP 15528, 2016)
Por lo tanto, “el supuesto de hecho descrito encierra el actuar de un servidor público que
entre sus atribuciones deba intervenir en el proceso de contratación” (Sentencia de Unica
Instancia SP 18532, 2017).
1.3. La conducta tipificada
23.1.Fases contractuales en las cuales aplica el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales
Las fases del proceso de contratación en que puede materializarse el delito consagrado en el
artículo 410 del Código Penal son las siguientes según la sentencia CSJ SP 7322- 2017, rad.
49.819, 24 de mayo de 2017:
Recientemente (CSJ SP, 24 noviembre 2016, rad. 46.037), esta Corporación,
basada en sus propios precedentes, reiteró que el delito consagrado en el artículo
410 del Código Penal solo es predicable de las fiases de trámite, celebración y
liquidación. Por tanto, las actuaciones realizadas durante la fase de ejecución no
pueden subsumirse en este tipo penal (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
232. Los tipos penales aplicables dependiendo de la fase contractual en que
se esté investigando
Mientras la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades
se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la
ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se
predica no sólo de todas las fases previas y concomitantes del contrato, esto es de su formación y
celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la
ejecución del mismo, y que se realizan por medio de las denominadas operaciones administrativas
a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la administración plasmada en el contrato,
en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general, y particular de la
entidad contratante.
CSJSP 14992-2015.
El tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, por su parte,
encuentra realización cuando se tramita, celebra o liquida inobservando el cumplimiento de los
requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este
delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del contrato, pues de la
celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la
ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro
delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc.
En la fase de ejecución del contrato, el servidor público puede interesarse en que, por vía de
ejemplo, la entidad o persona contratista vincule como operarios o consultores a determinadas
personas, o se adquieran determinados bienes con alguna empresa en particular, o se beneficie a
la entidad contratista mediante la no declaración de caducidad del contrato a pesar de su
incumplimiento, o se deje de aplicar alguna otra sanción contractual o legalmente prevista, o se
permita entregar los bienes o servicios en cantidad o calidad inferior a la contratada, o en plazos o
en lugares distintos de los pactados.
2.3.3. El alcance de los verbos rectores
Fue establecido en la sentencia CSJ SP 18532-2017, rad. 43.263, 08 noviembre 2017:
El supuesto de hecho descrito encierra el actuar de un servidor público que entre sus
atribuciones deba intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los
presupuestos sustanciales en su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas
de trámite, celebración o liquidación.
Encierra dos modalidades alternativas de ejecución: la primera, incumplir los
presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que involucra todos los pasos hasta su
celebración y, la segunda, omitir la verificación del cumplimiento de los
condicionamientos legales para su perfeccionamiento inclusive los atinentes a la fiase
precontractual, y los relacionados con la liquidación.
De esta forma la Ley distinguió la conducta ejecutada por los servidores públicos
competentes para tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el
ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación. La primera modalidad
alude al trámite del contrato sin observar los requisitos legales esenciales, en tanto que
en la restante el contenido de la prohibición se hace consistir en no comprobar el
acatamiento de las exigencias legales esenciales en dichas fases. Distinción
fundamentada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función
pública en las entidades estatales.
Las etapas previas y de ejecución asignada al personal de nivel ejecutivo y las de
celebración y liquidación al ordenador del gasto. Labor que éste ejecuta evidenciando el
cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, por ser el funcionario
autorizado por la Carta Política y la Ley para disponer, en este caso de los recursos del
ente territorial. (Sentencia de Unica Instancia SP 18532,2017)
Justamente, en providencia anterior había manifestado la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, lo siguiente:
Así, atendiendo a la desconcentración que rige en las entidades estatales en el

cumplimiento de su función, se diferencian las conductas en las que pueden incurrir los
servidores públicos encargados de tramitar el connato, de las que pueden ser ejecutadas
por el representante legal o el ordenador del gasto. Los primeros, representados en el nivel
ejecutivo, que actúan en las fases previas al tramitar el acuerdo de voluntades se apartan
de los requisitos esenciales que animan la contratación estatal, mientras a los segundos se
les reprocha la omisión de verificar el cumplimiento de los presupuestos legales esenciales
en cada fase de la contratación. (Sentencia de Casación SP 15528, 2016)
Constituyen ejemplos de conductas que han sido consideradas típicas de este delito por parte
de la Corte Suprema de Justicia, las siguientes12:
FASE PRECONTRACTUAL
Incumplimiento de avisos, invitaciones, concurso y demás convocatorias públicas

- Celebrar, perfeccionar y legalizar un contrato, sin que exista evidencia de soportes que
permitan inferir la existencia de invitaciones, propuestas u ofertas que acrediten la
existencia de una pluralidad de oferentes vulnera los principios de economía, transparencia
y en especial del deber de selección objetiva (Sentencia de Casación. Radicación N° 22115,
2006).
- Celebrar un contrato en la modalidad de contratación directa omitiendo la obtención de
dos ofertas en la fase precontractual, cuando ellas se requieren (Sentencia de Casación.
- Omitir el cumplimiento de algunos de los requisitos obligatorios para la celebración de
un contrato estatal, cuando le está atribuida esta función, más no la facultad de celebrar el
contrato (Sentencia de Casación. Radicación N° 13681, 2001)(CSJ SP, 10 julio 2001, rad.
13.681).
Ausencia o insuficiencia de estudios previos, permisos y/o licencias o evaluaciones sobre los
mismos, que hagan factible la ejecución del objeto del contrato
- Celebrar un contrato sin analizar previamente la conveniencia y oportunidad del
contrato (Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 41665, 2013).
- Suscribir órdenes de servicios omitiendo estudios previos de necesidad y factibilidad
■ (Sentencia de Casación. Radicación N° 18816, 2005).
M - Existencia de interés en la Administración por realizar una obra no proyectada, no
M presupuestada totalmente, pero que estaba acorde con un proyecto político que se quería
realizar y que al hacerlo producía provecho moral, personal y político (Sentencia de
- Suscribir un contrato de compraventa de inmuebles sin realizar un control de calidad
sobre el dictamen pericial de avalúo comercial de los mis
12
Se toman literalmente de ht tps://sin tesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudcncia/sintesis/31795
mos, al ser este un requisito legal esencial para el contrato de compra de predios
(Sentencia de Casación. Radicación N° 25518, 2008).
- No obtener las licencias ambientales para la cabal ejecución del objeto
contractual cuando ellas se requieran. Así, cuando se pretendan ejecutar o realizar
obras que puedan afectar los recursos naturales renovables o el medio ambiente,
tales estudios y licencias se establezcan con la suficiente antelación a la apertura
del procedimiento de selección y a la firma del contrato. La licencia ambiental no
puede ser un permiso posterior o concomitante con la actividad que la
administración pretende desarrollar, pues resulta contrario a estos fines y a la
sucesión lógica de las cosas, toda vez que carece de sentido que la administración
celebre un contrato para desarrollar determinado proyecto y después tenga que
suspenderlo por falta de los estudios de impacto ambiental (Sentencia de
- Suscribir contratos de prestación de servicios con personas naturales o
jurídicas existiendo personal de planta con capacidad para realizar las actividades
que se busca suplir con dicha contratación (Sentencia de Única Instancia 37350,
2011).
Proceso de selección ficticio
- Suscribir un contrato para beneficiar a terceras personas, en tanto quienes lo
firmaron directamente actuaron como intermediarios (Sentencia de Única
Instancia. Radicación N° 21547, 2005).
- Suscribir un contrato con una persona diferente a la que efectivamente va a
ejecutar el contrato, a pesar de haberse cumplido cada una de las etapas (Sentencia
de Única Instancia. Radicación N° 21780, 2006).
Fraccionamiento
El fraccionamiento de contratos es una figura mediante la cual los ordenadores del gasto con
desconocimiento total de los principios que rigen la contratación pública, evitan acudir a la
licitación pública, el cual se constituye en un requisito esencial en razón de la cuantía del
contrato.
En efecto, el fraccionamiento de contratos pretende dividir el objeto principal en diferentes
contratos y con ello tener la facultad de seleccionar directamente los varios contratistas que
ejecutarán los contratos que, examinados en un contexto global, constituyen un solo proyecto.
- Suscribir varios contratos mediante la modalidad de contratación directa, cuyo
objeto, al examinarse en un contexto global, constituye un solo proyecto (Sentencia
de Casación. Radicación N° 29206, 2008).
- Celebrar tres contratos relacionados con un mismo e idéntico objeto
contractual, mediante la modalidad de contratación directa, aduciendo apremio
para cumplir una obligación con un tercero (Sentencia de Casación. Radicación N°
Mediante sentencia CSJ SP 3963-2017, rad. 40.216, 22 de marzo de 2017, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, manifestó sobre el fraccionamiento lo siguiente:
Acerca de la figura del fraccionamiento contractual como mecanismo encaminado a
evadir el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para los contratos estatales,
sostuvo esta Sala en la sentencia CSJ. SP, dic. 2 de 2008, rad. 29285, que “se verifica
cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto con
miras a sustraerse del procedimiento contractual que debía llevar a cabo, adelantando en
cambio dos o más contratos a través de trámites menos estrictos, práctica que
indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente
con los principios de transparencia y selección objetiva”.
De la misma forma, en la sentencia SP, nov. 28 de 2007, rad. 26.857 esti mó la Corte que
el fraccionamiento se configura cuando “la administración para eludir el procedimiento de
licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer
a los contratistas”. En esa misma providencia se determinaron, a su vez, los presupuestos
que caracterizan esa práctica, señalando que “(E]n su demostración, deben confluir las
circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con
el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las
circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de
esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés
público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas
de la contratación pública ”.
Es indudable que en los dos contratos suscritos por TRONCOSO ÁLVAREZ existió un
mismo objeto contractual (la vacunación de la población canina y felina de los municipios
comprendidos). Sin embargo, no era preciso el fraccionamiento para eludir el régimen
licitatorio o de concurso público porque, como ya se ha reiterado, los contratos admitían la
contratación directa dada la naturaleza del objeto a contratar. En consecuencia, la única
razón que podría justificar el reproche aludido sería, como lo sostuvo el sentenciador de
primera instancia y lo enunció el Tribunal, que se hizo el fraccionamiento para favorecer a
dos contratistas y no a uno solo.
No obstante, para el asunto objeto de estudio ese argumento no es consistente. En primer
lugar, porque se construye el reproche sobre un presupuesto inherente al fraccionamiento,
como lo es que siempre que se acude a esa figura objetivamente se favorece a más de un
contratista, de modo que ese aspecto por sí solo no es suficiente para inferir que la
celebración de los contratos incumplió requisitos legales.
En segundo término, en cuanto deja de lado que, como lo sostuvo la Corte en la última
providencia referida, el fraccionamiento puede ser viable frente a razonables motivos de
interés público.
Y precisamente en este caso se encuentra que fueron plausibles las motivaciones que
condujeron al fraccionamiento del contrato, a partir de lo expuesto por
el procesado en su indagatoria, en tanto revela motivos de interés público que

justificaron la división.
(...)
Las razones expuestas por el procesado y ratificadas por el interventor de los dos
contratos objeto de análisis, son compatibles, ciertamente, con una motivación guiada
por el interés público de ejercer un eficiente control a la actividad de vacunación y de
optimizar recursos administrativos y logísticos del departamento, modificando el modelo
anterior consistente en suscribir un contrato por cada municipio del departamento para,
en vez de ello, dividir su territorio en dos zonas, siguiendo unos criterios de orden
geográfico y demográfico razonables. Tales explicaciones, por demás, no se ven
rebatidas en el proceso, por lo que les asiste total credibilidad. (Sentencia de Casación
SP 3963, 2017)
Necesidad inminente no comprobada o inexistencia de urgencia manifiesta (CSJ SP, 23 mar.
2006, rad. 19.383)
- Declarar la urgencia manifiesta para suscribir un contrato por la modalidad de
contratación directa, aduciendo que, de acuerdo a los términos dados por la Ley, no había
tiempo para contratar por vía de licitación pública (Sentencia de Casación. Radicación N°
19383, 2006).
- Suscribir un contrato mediante contratación directa, alegando la necesidad inminente
del bien, omitiendo invitación o licitación pública por la cuantía del contrato, alegando la
necesidad inminente del bien (Sentencia de Casación. Radicación N° 19383, 2006)..
- Suscribir mediante la modalidad de contratación directa un contrato amparándose en
una urgencia manifiesta previamente declarada, sin que en el Decreto respectivo se
hubiera incluido dicho contrato, su causa y finalidad, para evadir el procedimiento de
licitación pública (Sentencia de Casación. Radicación N° 19383, 2006)..
Celebración de contratos verbales
- Celebrar contratos verbales bajo la creencia de que estos tienen fuerza vinculante
(Sentencia de Casación. Radicación N° 31613, 2010)
ETAPA CONTRACTUAL
Seguimiento insuficiente (CSJ SP, 10 feb. 2010, rad. 24.850)

- No realizar el seguimiento durante la fase de ejecución de convenio, la cual se
prolongó por tres veces más de su plazo original (Sentencia de Única Instancia.
- No adoptar las medidas necesarias para mitigar la deficiente ejecución del objeto
contractual (Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 24850, 2010).
ETAPA POST CONTRACTUAL (CSJ SP, 04 ago. 2010, rad. 28.696)
- El responsable de la liquidación de los contratos estatales en una entidad pública

puede liquidar un contrato que no llena las exigencias de legalidad contenidas en la Ley.
dan contratos suscritos, dejando de lado inconsistencias en la ejecución de los mismos, no

existe disponibilidad presupuestal o faltan soportes de los contratos para realizar el pago
(Sentencia de Casación. Radicación N° 28696,2010).
- Del mismo modo, se incurre en el mismo ilícito si se revoca la declaratoria de caducidad
de un contrato y se suscribe el acta de liquidación a pesar de las deficiencias en la ejecución
del contrato, soportados por informes técnicos (Sentencia de Casación. Radicación N°
28696, 2010).
1.4. El elemento normativo atinente a que la conducta debe realizarse "sin
observancia de los requisitos legales esenciales"
1.4.1. La obligación de considerar el tipo de contrato y el régimen jurídico
al que está sometido
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia CSJ SP 7322- 2017, rad.
49.819, 24 de mayo de 2017, manifestó lo siguiente:
Acorde con lo anterior, esta Corporación ha hecho énfasis en la obligación de precisar la
naturaleza del contrato cuestionado, como requisito elemental para establecer la
reglamentación aplicable, lo que a su vez se erige en presupuesto ineludible para constatar
la materialización del delito regulado en el articulo 410 del Código Penal (CSJ SP, 23 Nov.
2016, rad. 46.037). En la misma decisión se resaltó que [e]ntre menos discrecionalidad
tenga el servidor pilblico, mayores serán los mandatos formales establecidos por la Ley y,
entre otras consecuencias, más altas serán las exigencias regladas de previsión y
planeación. Por el contrario, entre más amplio sea el margen de apreciación conferido a la
administración, las previsiones normativas que determinan el curso del proceso contractual
habrán de ser menos rígidas. Esta lógica subyace a la tipificación legal de las diversas
modalidades de selección que, en desarrollo del principio de transparencia, hace el art. 24
de la Ley 80 de 1993. (Sentencia de Casación SP 7322, 2017)
Luego de ello, resolvió el caso explicando cuál era el régimen jurídico vigente para cuando la
ESE REDEHOSPITAL de Barranquilla celebró el contrato 018 de 2007 sentando como reglas las
siguientes:
“En el caso de las Empresas Sociales del Estado, el legislador dispuso expresamente que
“en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente
utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la
administración pública ” (Art. 195, numeral 6o, de la Ley 100 de 1993).
Las razones que ameritan un tratamiento normativo especial pueden ser de diverso
orden, bien que se trate de poner a la respectiva entidad pública en un plano de igualdad
frente al sector privado con el que debe competir, porque el objeto del contrato requiera de
procesos céleres, etcétera.
No obstante, debe tenerse presente que todas las formas de contratación estatal, incluso
las regidas por el derecho privado, están sometidas a los principios consagrados en el
artículo 209 de la Constitución Política y a los que rigen la
contratación administrativa, como lo ha señalado de tiempo atrás esta Corpo-

ración (CSJ SP, 5 Nov. 2008, rad. 25.104; CSJ SP 3963, 22 Mar. 2017, rad. 40.216;
entre otras). En el mismo sentido, desde tiempos inmemoriales el Consejo de
Estado ha precisado que la reglamentación especial a que están sometidas las
empresas sociales del Estado contiene
[u]na rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del
régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por
las empresas sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las
circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos. Ahora bien, que
no sea aplicable la Ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus
representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de
contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios
y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del
Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el
sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés
general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios
públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales. Lo anterior significa
que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del
principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan
fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como
tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extra limitación en el
ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante. Si
no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de
derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en
disposición (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Flavio
Rojas Rodríguez. Concepto emitido el 6 de abril de 2000, bajo el radicado 1263).
En todo caso, debe tenerse en cuenta que los principios consagrados en el ar-
tículo 209 de la Constitución Política, y los atinentes a la contratación pública en
particular, son desarrollados de diferente forma en los respectivos regímenes
contractuales. Incluso en el marco de la Ley 80 de 1993, dicho desarrollo varía
dependiendo de si debe realizarse licitación pública o si es posible optar por la
contratación directa (CSJ SP, 23 Nov. 2016, rad. 46.037).
Cuando los contratos estatales están regidos por el derecho privado, lo que no
implica que estén al margen de los principios constitucionales y legales atrás re-
feridos, el desarrollo de estos -los principios- debe hacerse en los respectivos ma-
nuales de contratación. No en vano el legislador, en el artículo 76 de la Ley 1438
de 2011, bajo el título de “eficiencia y transparencia en contratación,
adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado ”, dispuso que estás
deberán, entre otras cosas, “adoptar un estatuto de contratación de acuerdo a los
lincamientos que defina el Ministerio de Protección Social”.
La preocupación del legislador por establecer límites a un régimen de contra-
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial,
los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de tratan los artículos 209 y
267 de la Constitución Política, respectivamente segtín sea el caso y estarán sometidas al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación
estatal.
(...)
Esa ausencia de reglamentación no puede suplirse aplicando el estatuto general de
contratación, pues ello iría en contravía de la decisión legislativa de someter algunos
contratos estatales a un régimen especial.
(...)
Finalmente, cabe reiterar que si bien es cierto el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales puede configurarse por la trasgresión de los principios que rigen la
contratación pública (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 25.104), también lo es que la alusión
genérica a los mismos no es suficiente, pues por esa vía podría transgredirse uno de los
pilares fundamentales del sistema penal en un estado social y constitucional de derecho: el
principio de legalidad (CSJ SP 3963-2017, 22 mar. 2017, rad. 40.216). (Sentencia de
2.42. Sobre la imposibilidad de inventarse la fiscalía requisitos no previstos
en la Ley o extender los principios más allá de lo que ellos indican
expresamente
Mediante sentencia CSJ SP 3963-2017, rad. 40.216, 22 de marzo de 2017, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, manifestó lo siguiente:
En efecto, si bien es cierto, como atrás se precisó, que los principios de la contratación
pública rigen para todo tipo de contratos independientemente de su naturaleza (licitación o
contratación directa), ello no quiere decir que baste con predicar su desconocimiento para
tener por estructurado el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe
indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a los requisitos legales vigentes y
velar porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los
principios que inspiran la contratación pública. Para la de tipo directa, en particular,
conforme lo establecía el artículo 2° del Decreto 855 de 1994, en vigor para el momento de
los hechos, los de transparencia, economía y selección objetiva. Lo inaceptable es que a
través de una ponderación ex posty expansiva de tales principios se agreguen presupuestos
no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta
violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal.
En la sentencia CSJSP, may. 20 de 2009, rad. 31-654, ante un asunto similar, la Corte
razonó de igual manera al señalar:
“El incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más

específicamente, la contratación estatal puede, entonces, configurar el delito de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin embargo, amerita una
precisión. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para
predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté
ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como
tal previamente por el legislador.
“Lo anterior porque si no fuera asi el tipo penal previsto en el artículo 410 devendría
inconstitucional ante la indeterminación de sus elementos descriptivos, es decir, se
apartaría del principio de tipicidad estricta que constituye componente del principio de
legalidad, a su vez, integrante de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo
29 de la Constitución Política...
La Sala ambo a esa conclusión de la mano con lo expuesto por la Corte Constitucional
en la sentencia C-917 de 2001 cuando declaró exequible el artículo 410 del Código Penal,
contentivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, frente al
reparo de que se trataba de una norma penal en blanco cuyo reenvío no aparecía de
forma clara e inequívoca. Sobre el particular, en esencia ese Tribunal adujo:
“El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal
anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin
observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin
verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada
caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada
uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente
para la aplicación de la conducta considerada por la Ley como delito, con lo cual, el
procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales
contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al
tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de
defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28y 29 de la Constitución
Esta posición reafirma la que ya había expuesto el mismo Tribunal en la sentencia C-
739 de 2000, cuando refirió que la existencia de los tipos penales en blanco tiene validez
constitucional “siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar, de manera
clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la correspondiente
integración normativa (...). (Sentencia de Casación SP 3963, 2017)
4.23. Sobre la delimitación del concepto "requisitos esenciales" al cual
alude el artículo 410 del C.P.
Mediante sentencia CSJ SP 3963-2017, rad. 40.216, 22 de marzo de 2017, la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, manifestó lo siguiente:
Así las cosas, no cabe duda que la celebración de los contratos objeto de estudio
cumplió los presupuestos legales existentes. Y no cambia la conclusión tras el análisis de
los presupuestos que desde la sentencia CSJ SP, oct. 6 de 2004, rad.
16.066, la Sala determinó como de carácter esencial para cualquier contrato

estatal. Es decir:
a) . Competencia del funcionario para contratar.
b) . Autorización para que el funcionario competente pueda contratar.
c) . Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente (aunque este
condicionamiento ya no tiene tal connotación, conforme más adelante se ahondará,
por la variación de la jurisprudencia del Consejo de Estado) y,
d) . La licitación o el concurso previo.
(...)
Sin embargo, como se anunció, a partir de la variación de la jurisprudencia de!
Consejo de Estado no se lo considera ahora como requisito esencial de la
contratación pública. Este criterio fie acogido por la Sala en la citada sentencia CSJ
SP, nov. 23 de 2016, rad. 46.037y, más recientemente, en la sentencia CSJ SP, ene. 25
de 2017, rad. 48.250, en la cual se dijo:
“[C]omo lo clarifica la jurisprudencia del Consejo de Estado (cfir., entre otras,
CE Secc. 3a, sents. 28. sept. 2006, exp. 15.307 y sent. 23 jun. 2010, exp. 34.324), el
registro presupuestal no es un presupuesto de tramitación ni celebración del contrato,
sino de ejecución del mismo. Sobre el particular, en reciente decisión (CE Secc. 3o,
sent. 13 abr. 2016, rad. 42.565), textualmente expuso dicha Corporación:
Es importante precisar que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 se refiere a los
requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal, en orden a requerir el acuerdo
escrito acerca del “objeto y contraprestación ”, a la vez que establece la existencia
de disponibilidades presupuéstales, como requisito de ejecución del contrato, tal
como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación en los últimos años, una
vez que se rectificó la postura inicial sobre el registro presupuestal.
‘Con fundamento en el análisis del precitado artículo, se ha determinado que,
como regla general, el desconocimiento de las normas presupuéstales establecidas
para la disponibilidad de los recursos requeridos para el pago del contrato estatal,
no constituye causa de nulidad absoluta del mismo. Lo anterior se entiende con
independencia de que la transgresión de los requisitos pueda configurar actos
disciplinares y sancionables para aquellos que los ejecutan, con eventuales efectos
presupuéstales adversos para el ente territorial, amén de que podría configurarse la
responsabilidad frente al contratista, si la transg-esión a las normas presupuéstales
desemboca en el incumplimiento del contrato, en forma imputable al Estado
contratante
“A ese respecto ha de aclararse que si bien la Sala comprendió, de antaño, que el
registro presupuestal constituía un requisito de carácter esencial para la celebración
de los contratos estatales (CSJ SP 14 dic. 2011, rad. 32.679), tal postura ha de
modificarse, pues se apoyó en una visión de la jurisprudencia administrativa que fue
rectificada desde el año 2006.
“La comprensión vigente y más actual de la jurisprudencia administrativa (CE Secc. 3 a

Sub. A, sent. 24 feb. 2016, rad. 46.185), con la que ha de sintonizarse esta Sala, con toda
claridad cataloga al registro presupuestal como una formalidad perteneciente a la
ejecución de los contratos estatales, que de ninguna manera condiciona el
perfeccionamiento del acuerdo de voluntades:
'En virtud de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal la entidad
imprime fe de que existen los fondos necesarios para contraer determinadas obligaciones.
Sin embargo, en virtud del certificado no se afecta de manera inmediata la respectiva
apropiación, simplemente la aparta de forma transitoria mientras se lleva a cabo el
perfeccionamiento del compromiso presupuestal, lo cual se logra a través del registro
presupuestal. ‘En otras palabras, el registro presupuestal es el mecanismo mediante el
cual se afecta la apropiación de forma definitiva, acto que si bien a su tumo se traduce en
el perfeccionamiento del compromiso presupuestal no es lo mismo que el
perfeccionamiento de! contrato, en tanto el registro se obtiene luego de que el contrato
nace a la vida jurídica y no antes, y además no consulta un consenso entre las partes.
'[...] Lo mismo puede decirse del registro presupuestal en el ámbito de cobertura del
Estatuto de Contratación Estatal, habida consideración de que su im- plementación
constituye una exigencia para la ejecución del contrato y no para su existencia.
“Según clarifica la jurisprudencia del Consejo de Estado, los requisitos de la ejecución
del contrato -como la aprobación de la garantía de cumplimiento y el certificado de
disponibilidadpresupuestal- no constituyen condiciones de perfeccionamiento ni de
validez. Por ende, su inobservancia no genera inexistencia ni nulidad del mismo, sino una
irregularidad administrativa que deriva en responsabilidad personal y patrimonial del
servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato (...). (Sentencia de Casación
SP3963, 2017)
De igual forma, ha explicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia CSJ SP 712-2017, rad. 48.250, 25 de enero de 2017, lo siguiente:
Por ser un tipo penal en blanco, la definición de los respectivos ingredientes
normativos de la descripción típica ha de precisarse a la luz de la normatividad aplicable
a la contratación estatal. Ello comporta, de acuerdo con los arts. 1° y 32 de la Ley 80 de
1993’3, su integración, por vía de remisión normativa, con el Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo complementen 11. Sin
embargo, dada la existencia de regímenes contractuales especiales, regulados por
disposiciones normativas diferentes al 13 14
13
Normas que han de concordarse con el art. I o de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con el cual la con-
tratación administrativa no se limita a la actividad contractual realizada por las entidades estatales, sino que
se extiende a cualquier organismo, entidad, persona jurídica o natural que celebre contratos con recursos
14
Sobre la constitucionalidad del reenvío normativo en el proceso de integración de los tipos penales en
blanco, cfr., entre otras, C. Const. C-559/99, C-739/00, C-1490/00, C-333/01, C-917/01, C-605/06, C-
121/12 y CSJ SP rad. 17.088 de 19-12-2000.
mencionado estatuto, serán aquéllas las llamadas a definir los elementos normativos del
tipo, cuando de tipologías o procedimientos de regulación propia se trate.
En efecto, la jurisprudencia administrativa clasifica los contratos estatales endos
categorías, diferenciadas en punto del régimen jurídico aplicable. Por una parte, los
contratos estatales propiamente dichos, reglamentados íntegramente por la Ley 80 de
1993y sus normas complementarias; por otra, los contratos especiales, sujetos a un
régimen legal propio. Al respecto, textualmente puntualiza el Consejo de Estado (C.E.,
S.C.A., Secc. 3a, auto 20 ago. 1998, rad. 14.202)'5:
A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas
sobre contratación de la administración pública es posible identificar dos grandes
categorías de actos contractuales:
Ia Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades
públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan integramente por el
régimen establecido en esta Ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del
ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico.
2a Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio.
De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales
” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las
entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993, sino que habría que reconocer que
desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría
jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades
públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación
Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales.
En relación con el ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier
inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de Ley
aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación,
celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya
desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna
o varias máximas que deben regir la contratación estatal.
Sobre este último particular, de cara al art. 410 del C.P., un requisito contractual puede
catalogarse como esencial a partir de, entre otros criterios, la valoración sobre el impacto
que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios de la contratación
estatal, en tanto concreción de las má-
15 Dicha comprensión ha sido ratificada reiterativamente por la jurisprudencia de la Sección 3 a del Con-
sejo de Estado. Al respecto, cfr., entre otras, auto 8. feb. 2001, rad. 16.661; sent. 1° ago. 2002, rad. 21.041;
auto 20 abr. 2005, rad. 14.519; sent. 4 dic. 2006, rad. 28.309; sent. 21 mar. 2007, rad. 32.841; auto 30 ene.
2008, rad. 32.867; sent. 4 jun. 2008, rad. 14.169; sent. 22 abr. 2009, rad. 14.667; sent. 23 sept. 2009, rad.
24.639; sent. lOmar. 2010, rad. 36.838 y sent. 11. Abr. 2012, rad. 17.851.
ximas rectoras de la función administrativa (art. 209 de la Constitución). Sobre esa base, la
jurisprudencia tiene dicho que los principios constitucionales y legales que gobiernan la
contratación de la administración pública integran materialmente el tipo penal de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen límites del
ejercicio funcional del servidor público en materia de contratación; por ende, la violación de los
requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos. Pues la
contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados
fundamentales.
Sobre la incorporación de los principios que rigen la contratación con el Estado a los
tipos constitutivos de celebración indebida de contratos, la Sala ha expresado:
Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la Ley o código donde
estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello,
sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en
los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y
en los principios de la Ley 80 de 1993.
[...] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por
ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de
antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí
mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues
propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la
moralidad y la transparencia de la función pública!7.
Bien se ve, entonces, que el acatamiento de los principios rectores de esta face ta de la
fiinción pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a todos los
contratos estatales (CSJ SP 25 sept. 2013, rad. 35-344), al margen de que se encuentren
regulados por la Ley 80 de 1993 o que estén reglamentados por algún régimen especial
(CSJSP 30 ene. 2008, rad. 28.434).
Y ello no sólo es así porque las máximas rectoras de la contratación estatal son una
concreción de los principios constitucionales de la fiinción administrativa, ' s sino debido a
que la existencia de reglas especiales que regulan determinados tipos contractuales y
específicos procedimientos de contratación no implica que los principios consagrados en
la Ley 80 de 1993, en tanto estatuto genérico para la 16 17
16
En este sentido se ha expresado la Corte Suprema en jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000, rad.
17.088), así como la Corte Constitucional (sents. C-l 97/01, C-l 514/00, C-126/08 y C-429/97).
17
CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 25.495, reiterada en CSJ SP, 22 jun. 2016, rad. 42.930.
" Según el art. 209 inc. I o de la Constitución, la fiinción administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, cele -
ridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.
contratación de la Administración Pública, sean ajenos a los contratos especiales y, por

tanto, inaplicables a éstos.
Si a la categoría “contratos estatales”pertenecen tanto los actos contractuales
propios de la Ley 80 de 1993 como los sometidos a reglamentaciones especiales, es
claro que los pilares fundamentales que han de guiar la función administrativa, en
su faceta contractual, informan transversalmente toda la contratación pública. El
carácter especial de algunos regímenes contractuales tiene que ver, en estricto
sentido, con las reglas que determinan su funcionamiento particular, no con los
criterios básicos que han de orientar la actividad contractual del Estado.
Tal interpretación, valga destacar, es compatible con la exposición de motivos de
la Ley 80 de 1993'', traída a colación por la Corte Constitucional en la sent. C-949
de 2001, en los siguientes términos:
La nueva Ley pretende convertirse en el marco normativo de la actividad estatal
en cuanto atañe a la contratación. Por ende, su estructura se caracteriza por definir
y consagrar en firma sistematizada y ordenada las reglas y principios básicos que
deben encaminar la realización y ejecución de todo contrato que celebre el Estado.
No se trata, pues, de un ordenamiento de tendencia reguladora y casuística. ..Sólo
recoge las normas fundamentales en materia contractual cuyo adecuado
acatamiento se erija en la única limitante de la autonomía de la voluntad. Principio
que debe guiar la contratación estatal. Precisamente el reconocimiento de la
autonomía de la voluntad como delegación que la Ley confiere a las partes de
regular las relaciones contractuales delimitada por el respeto de los imperativos de
orden público, exige que esas normas encauzadas a reglamentar el interés público o
las necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las
rectoras para todo el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de
normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias y
principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse afectada. La
unidad en sus fines se logra adecuadamente por la implantación de unos principios
rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal.
Al respecto, de acuerdo con la doctrina, más que excepciones totales al Estatuto
General de la Contratación de la Administración Pública, para cierto tipo de
contratos o entidades se presenta es la exclusión de algunas reglas contenidas en la
Ley 80 de 1993. Ello por cuanto los principios rectores de ésta tienen ne-
cesariamente que cobijar la contratación en donde una entidad estatal participe
como contratante .
En esa dirección, por sólo mencionar un par de ejemplos, sena insostenible
afirmar que en los regímenes especiales de contratación es inaplicable el princi-
” Gaceta del Congreso, Año I, número 75, 23 de septiembre de 1992, página 11.
” Cfr. Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis,
3a ed., 2016, p. 52.
pío de selección objetiva (art. 29 de la Ley 80 de 1993), por el hecho de estar consagrado
en el Estatuto General de la contratación de la Administración Pública y no en la
normatividad reglamentaria de determinado régimen especial de contratación. El
mandato de seleccionar el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella
busca, sin tener en consideración factores de afecto, interés o cualquier clase de
motivación subjetiva, de ninguna manera se predica con exclusividad de las formas de
contratación y tipos de contratos previstos en la Ley 80 de 1993- No. Tal obligación es
una clara manifestación de los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que
integran la función administrativa (art. 209 Const. Pol.), por lo que inobjetablemente ha
de cobijar otras modalidades o tipologías contractuales, que si bien han de atender a
reglas especiales, en todo caso han de materializar la objetividad de la administración,
mediante la proscripción de la desviación del poder público.
En el mismo sentido podría mencionarse el principio de planeación. Al margen de los
procedimientos y reglas que puedan aplicarse a los diversos regímenes contractuales, de
los principios constitucionales de economía y eficacia se extracta una máxima de
planeación, igualmente transversal a toda la contratación administrativa. Por involucrar
recursos públicos, la actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o
librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con
estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que
justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización '. Si bien tal
exigencia figura en el art. 25-12 de la Ley 80 de 1993, no por ello habría que entenderla
como inaplicable en procesos contractuales pertenecientes a regímenes especiales. Pues,
reitérese, el principio de planeación' es corolario de principios constitucionales inherentes
a la función administrativa.
Ese entendimiento de la aplicación transversal de los principios de la contratación
estatal es acogido por el art. 13 de la Ley 1150 de 2007 -aplicable a toda la contratación
con recursos públicos (art. Io ídem)-. Al referirse a regímenes contractuales diversos al de
la Ley 80 de 1993, dicha norma establece: “las entidades estatales que por disposición
legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad
contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209y 267 de la
Constitución Política, respec-
21 Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que "la contratación adelantada
por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus
funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a
satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación
estatal. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir
sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios". C.E. S.C.A. Secc. 3a, sent. Io dic.
2008, rad. 15.603.
22 Cuya observancia también constituye un requisito esencial de la tramitación de los contratos estatales
tivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e

incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
Y tal comprensión, igualmente, es consonante con la jurisprudencia administrativa (C.E.,
S.C.A., Secc. 3a sent. 29 ago. 2007, rad. 15.324):
La Carta Suprema en su articulo 209 ordena que el ejercicio de la función
administrativa se encuentra sometido a los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, razón por la cual en la
medida en que la contratación estatal puede identificarse como una actividad
administrativa, necesariamente deben aplicársele estos mismos principios, sin
perjuicio de muchos otros que también forman parte del texto constitucional y que
revisten enorme importancia en relación con las actividades de las entidades del
Estado.
Uno de tales principios, por ejemplo, es el de legalidad previsto en los artículos 6y
121 de la Constitución Política, según el cual, todas las actuaciones que adelanten las
autoridades del Estado deben estar previamente atribuidas por la Constitución
Política y la Ley; este principio fundamental en modo alguno podría considerarse
ajeno a la actividad contractual del mismo Estado, puesto que sólo en la medida en
que las actuaciones que adelanten las entidades públicas, durante las etapas de
selección de los contratistas o durante la ejecución de los contratos se ajusten
rigurosamente al ordenamiento jurídico, se podrán tener por válidos los actos y
contratos correspondientes.
También es posible identificar otros principios de orden legal que orientan la
actividad contractual de la Entidades Estatales, como por ejemplo aquellos previstos
expresamente por la Ley 80, como el de transparencia, el de economía y el de
responsabilidad, los cuales no pueden concebirse como tínicos o exclusivos, es decir,
ellos no agotan la totalidad de los principios que deben tenerse en cuenta en el
desarrollo de la actividad contractual de los entes públicos, por cuanto hay muchos
otros como el de la buena fie, el de la libre concurrencia, el de selección objetiva, que
son consustanciales a aquellos, en la medida en que dependen uno del otro.
Recapitulando, cuando se trate de contratos pertenecientes a regímenes especiales,
es claro que la determinación de los ingredientes normativos del tipo penal de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha de efectuarse con integración de las
reglas que conforman el régimen especial concernido. Ello, en conjunción con las
máximas que rigen la contratación administrativa en su conjunto, efecto para el cual
es dable acudir a las definiciones que, en punto de los principios rectores de los
contratos estatales, traen las normas del Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública. Los aspectos propios y particulares del contrato especial en
sus requisitos y formalidades, desde luego, sí excluyen la aplicación de la Ley 80 de
1993, salvo que, como más adelante se expondrá, exista una cláusula especial de
remisión normativa. (Sentencia de Casación SP 712, 2017)
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia también ha establecido una serie de parámetros para
determinar qué requisitos son esenciales y cuáles no:
5.3.1 En relación con el ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier

inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de Ley
aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación,
celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya
desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de
alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal, en tanto concreción de
la función administrativa.
A fin de identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son
aplicables tres criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la teoría
general del negocio jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de
Contratación Estatal.
El primero de ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera de
estas normas, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce
efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Son de su naturaleza las que, no
siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;
y son accidentales aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales. Por su parte, el art. 1741 inc. I o ídem señala
que la nulidad absoluta de un contrato deriva de un objeto o causa ilícita o la omisión de
algún requisito o formalidad que las Leyes prescriben para el valor de ciertos contratos,
en consideración a su naturaleza.
El segundo criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato
estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993- De acuerdo con esta norma, será
esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato
cuando, entre otras razones, éste se celebre i) con personas incursas en causales de
inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la Ley; ti) contra expresa
prohibición constitucional o legal y iii) con abuso o desviación de poder.
Sobre el particular, la Sala (CSJSP 25 dic. 2013, rad. 35-344) puntualizó:
No toda infracción de un requisito de legalidad, por vía de acción o de omisión,
constituye desconocimiento de los requisitos esenciales del contrato, y para la
identificación de éstos el operador judicial debe atender dos aspectos: de una parte,
acudir a la teoría general de los negocios jurídicos para aplicar los criterios que
determinan la ineficacia, la inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos se
sanciona la pretermisión de una exigencia trascendental dispuesta por el legislador para
el respectivo negocio; y de otro, complementario del anterior, aplicar a cada uno de los
momentos contractuales (tramitación, celebración, ejecución y liquidación) los principios
tutelares vinculantes, inderogables e improrrogables de la contratación Estatal.
En relación con los criterios de nulidad, la Ley 80 de 1993 consagra sus pro pias
causales, y en el articulo 44-2 prevé como motivo de invalidación absoluta, celebrar
contratos contra expresa prohibición constitucional y legal, precepto de trascendental
importancia, pues además de remitir a las exigencias constitucio
nales inherentes a la contratación administrativa, que naturalmente no pueden ser

obviadas por servidor público alguno, enlaza con lo dispuesto en el artículo 24-8 de la
Ley 80 de 1993, en el que se prohíbe a las autoridades responsables de la contratación
obrar con desviación o abuso de poder y eludir los procedimientos de selección objetiva y
demás requisitos previstos en ese Estatuto.
En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito
contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto
que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la
contratación estatal. Sobre esa base, la jurisprudencia 2’ tiene dicho que las máximas
constitucionales y legales que gobiernan la contratación administrativa integran
materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ello, por
cuanto tales principios constituyen límites del ejercicio funcional del servidor público en
materia de contratación; por ende, la violación de los requisitos legales esenciales del
contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos. Pues la contratación estatal,
como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales
(arts. 23 al 26y 29 de la Ley 80 de 1993).
Sobre la incorporación de los principios que rigen la contratación con el Estado a los
tipos constitutivos de celebración indebida de contratos, la Sala ha expresado:
Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la Ley o código
donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.
Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo
en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta
y en los principios de la Ley 80 de 1993.
[...] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por
ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de
antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí
mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues
propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la
moralidad y la transparencia de la función pública23 24.
Bien se ve, entonces, que junto a las formalidades esenciales del contrato estatal,
determinadas a partir de la teoría general del negocio jurídico y las causales de nulidad
absoluta de los contratos con la administración, el acatamiento de los principios rectores
de esta faceta de la función pública constituye un requisi
23
En este sentido se ha expresado la Corte Suprema en jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000, rad. 17.088),
así como la Corte Constitucional (sents. C-l 97/01, C-l 514/00, C-126/08 y C-429/97).
24
CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 25.495, reiterada en CSJ SP, 22 jun. 2016, rad. 42.930.
to esencial aplicable, sin excepción, a los contratos estatales (CSJ SP, 25 sept. 2013, rad.
35.344).
5.3.2 Por otra parte, en lo que atañe al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P.,
según la fase en que se encuentre el contrato, ha de clarificarse que la punibilidad de la
conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las etapas contractuales.
Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP, 9 feb. 2005, rad. 21.547y CSJ SP, 23 mar.
2006, rad. 21.780), las formas de comisión de este delito se refieren a comportamientos
distintos; así, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el
hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de
quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no
verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.
Es decir, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la
inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta
reproche penal. Esta tesis fiie acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 may.
2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada.' Por expresa disposición
legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración
o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación
administrativa pertenece al trámite del contrato.
La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva
de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la
celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle
nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales. Mientras la
liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por
cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las
obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a
paz y salvo por todo concepto derivado de
■ , 26 su
ejecución .
Esa comprensión del limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en
el art. 410 del C.P., según las aludidas fases de la contratación, descartando su
ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del principio de
legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. I o ídem). Al respecto, la
Sala (CSJ SP, 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de presente:
25 Cfr., entre otras, CSJ SP, 09 feb. 2005, rad. 21.547; CSJ SP, 16 feb. 2005, rad. 15.212; CSJ SP, 08
nov. 2007, rad. 26.450; CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 30.512; CSJ SP, 16 nov. 2009, rad. 25.650; CSJ AP, 10
may. 2011, rad. 34.282; CSJ SP, 11 jul. 2012, rad. 37.691.
26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3 a, Sub. B, sent. 29.02.2012, exp.
19.371.
1. Los arts. 1501 y 1741 del C.C., con base a los cuales:
i) . Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente.
ii) . La ausencia de objeto o causa ilícita y todo aquel requisito o
formalidad que las Leyes prescriben para el valor de ciertos contratos
en consideración
2. El segundoa su naturaleza.
criterio se fundamenta en las causales de nulidad
absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de
Son criterios para 1993. De acuerdo con esta norma, será esencial la formalidad cuyo
determinar si un requisito
incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato cuando,
es esencial o no:
entre otras razones, éste se celebre i) con personas incursas en causales
de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la
Ley; ii) contra expresa prohibición constitucional o legal y iii) con
abuso o desviación de poder.
3. En tercer término, como complemento de las anteriores pautas,
un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la
valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la
materialización de los principios rectores de la contratación estatal.
2.4.4. El contenido de los principios de la contratación estatal
2.4.4.I. Principio de transparencia
En rorno al alcance y contenido del principio de transparencia la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha establecido en sentencia CSJ SP 2160-2018, rad. 45.228, 13 jun.
2018 lo siguiente:
1.- Principio de transparencia. Transparencia es claridad, diafanidad, nitidez, pureza y
translucidez. Significa que algo debe ser visible, lo opuesto a lo turbio u oscuro. Así, la
actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser clara,
ajustada a cierto conjunto de reglas y estándares de conducta.
Este principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del ar-
tículo 24 de la Ley 80 de 1993, así: (i) la escogencia del contratista se debe
efectuar siempre a través de procesos de selección públicos, salvo los casos expre-
samente previstos en el numeral Io. de esta norma, cuyas reglas sean precisas,
objetivas, justas, claras y completas, que permitan a los proponentes entregar
ofertas idóneas; (ii) se garantiza la publicidad y contradicción de los informes,
conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación;
(iii) se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las ac-
tuaciones y propuestas recibidas; (iv) las entidades estatales deben realizar au-
diencias públicas en donde los proponentes puedan expresar sus objeciones, for-
mular preguntas y presentar aclaraciones; (v) se señalan las reglas del trámite
precontractual y la adjudicación del contrato; (vi) se actúa sin desviación o
abuso de poder, sin elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás
requisitos previstos en el estatuto, garantizando que la contratación responda a
criterios
2018). de igualdad y objetividad. (Sentencia de Unica Instancia SP 2160,
Así mismo, ha explicado lo siguiente sobre dicho principio:
Desde tal perspectiva, lo primero que se impone aclarar es cómo se encuentra
regulado el principio de transparencia en materia de contratación estatal.
Acerca de tal axioma la jurisprudencia tiene decantado que con sujeción al mismo la
selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de
todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones
impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de
contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación
expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la
declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la
oferta más favorable para los intereses de la administración ’ .
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia N° 15324 de

agosto 29 de 2007.
El principio de transparencia tiene consagración expresa en el artículo 24 de la Ley 80

de 1993. De conformidad, con esa disposición, la escogencia del contratista "se efectuará
siempre a través de licitación o concurso públicos
Con base en tal orientación la “licitación o concurso públicos", en aquellos casos en los
cuales se toma legalmente indispensable, es requisito esencial del contrato estatal en su
fase pre-contractual, y su incumplimiento implica la configuración objetiva del tipo penal
previsto en el artículo 410 del Código Pe- naf.
Sin embargo, la regla general de escogencia del contratista mediante “licitación o
concurso públicos ” admite excepciones, entre ellas la de contratación directa, de
conformidad con lo previsto en el artículo 24, numeral I o, literal a), de la Ley 80 de 1993
(...). (Sentencia de Casación SP 5635, 2016)
Igualmente, nos enseña el Consejo de Estado lo siguiente:
En el marco de la actividad contractual, el principio de transparencia tiene distintas
manifestaciones que, por cierto, han sido decantadas por la jurisprudencia de esta
Corporación, entre las cuales se cuentan la obligación de la entidad pública de indicar en
los pliegos de condiciones: (i) los requisitos mínimos objetivos necesarios para participar
en el correspondiente proceso de selección y (ii) las reglas objetivas justas, claras y
completas que permitan confeccionar los ofrecimientos y aseguren la escogencia objetiva
del contratista (artículos 24, numeral 5, literales ay by 29 de la Ley 80 de 1993). (Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia dentro del
radicado 38339, 16agosto de 2018)
Finalmente, el principio de transparencia se encontraría estructurado de la siguiente manera a
la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado:
235235transparentes, vertidos al ámbito de la publicidad y por lo tanto garantes de la
igualdad y la concurrencia. ’8 * * * * * * * * * * i9
La transparencia es uno de los principios en los que se fundamenta la Ley 80 de 1993 >0
y está relacionado con la pulcritud y claridad con que han de reali
8
CSJ SP, 6 oct. 2004, rad. 16.066.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero del
2012, Exp.: 38924.
"En cuanto principio rector de la actividad pública, el legislador ha querida llevar la transparencia a los
procedimientos y actuaciones del orden público relacionadas con los contratos estatales; con este fin lo incorpora
como un principio imperativo, inderogable, inmodificable, vinculante, y por lo tanto requisito legal esencial para
la escogencia de los contratistas por parte de las entidades estatales, que se concreta en la obligación de
procedimientos administrativos previos a la celebración del contrato tendientes a procurar, en un plano de igual
dad, la participación de todos aquellos que puedan proponerle a la Administración bienes, servicios o el objeto
requiera para la satisfacción del interés general.
De otra parte los procedimientos que se desarrollen para la escogencia de contratistas deben caracterizarse,
realmente se adecúan al contenido básico de la transparencia, por estar acompañados de principios inmediatos y
consustanciales a la misma, tales como: debido proceso, publicidad, controversia, objetividad, motivación. En
concreto, el artículo 24 de la Ley 80 de 1995 desarrolla estos presupuestos conceptuales de la transparencia, ha-
zarse las actuaciones de la Administración al momento de llevar a cabo el proceso de

construcción de un contrato, con el fin, en otras cosas, de combatir los posibles eventos
de corrupción que podrían asomar durante este proceso3'.
Como es apenas obvio, la máxima en comento reviste una especial importancia frente a
la actividad contractual de la Administración pública, por cuanto el desconocimiento de
la misma durante la formación de los contratos estatales comporta inescindiblemente una
violación al principio de selección objetiva 32 y, en consecuencia, la nulidad absoluta del
contrato estatal surgido en tales condiciones por objeto ilícito, pues de acuerdo con el
derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho
pilblico; y además, al celebrar un contrato sin observancia del principio de selección
objetiva se presentaría un abuso o desviación de poder”".
Se trata entonces de un principio que busca dotar de una serie de garantías la
actividad contractual estatal para que ésta se lleve a cabo con plena publicidad, con
respeto de la igualdad de oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, de
manera imparcial, y con el fin de satisfacer el interés general, todo
riendo énfasis en su carácter imperativo para efectos de consolidarla realmente en los procesos contractuales
que desarrollen Lis autoridades públicas". Ibid., pp. 191a 192.
” Sobre el principio de transparencia como instrumentos para combatir la corrupción véase CSJ SP, 19
diciembre 2000, rad. 17.088.
“El principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales
deberes de todos los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, como es el de mantener
intacta la insti- tucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de
escoger al contratista, con independencia del procedimiento utilizado para estos efectos mediante la utilización
de pluralidad de variables que eviten el abuso, desvio de poder, y en consecuencia el actuar arbitrario o
corrupto de los servidores públicos.
De la manera más simple, selección objetiva es la que no está inspirada en razones subjetivas, personales,
viscerales de los servidores públicos, sino en consideraciones de colectividad, de interés general y de respuestas
a necesidades evidentes de la comunidad.
La objetividad en la selección de un contratista tiene relación sustancial con el concepto de interés público
o general. Puede decirse que constituye el más importante de sus instrumentos, constitutivo de requisito legal
esencial respecto de la escogencia del contratista; esto es, norma imperativa de aplicación ineludible, y
vinculante. Referirse a la escogencia objetiva en materia contractual significa abordar de manera concreta y
efectiva, en todos los procedimientos de escogencia de contratistas principios como los de igualdad,
participación y, en especial, el de la libre competencia económica. Lo anterior en virtud de que el deseo del
legislador, al romper con los privilegios para la selección de un contratista, es el de permitir que todos aquellos
sujetos del mercado que puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos para atender
sus necesidades lo hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes pliegos, compitiendo bajo
condiciones de igualdad de acuerdo con sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta manera
puedan las entidades estatales identificar la propuesta que más favorezca a la entidad". Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero de 2012, Exp: 38.924.
33
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agos to
con el objeto de que la Administración elija la oferta más favorable a sus intereses .
El artículo 24 del Estatuto General Contratación de la Administración Pública
desarrolla el principio de transparencia, el cual se manifiesta de varias formas: i) en el
deber de publicidad de los informes, conceptos y decisiones de la Administración; ii) en el
derecho de contradicción que quienes participan en el proceso de contratación; iii) en la
obligación de la Administración de fijar de forma clara los requisitos necesarios para
participar, así como a definir reglas objetivas y, por supuesto, darlos a conocer según las
formas establecidas en la Ley para ello; iv) así mismo, señalar claramente las reglas de
adjudicación del contrato; v) y finalmente, motivar los actos administrativos que se expidan
en la actividad contractual, salvo las excepciones legales* 5.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de di-
ciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447).
5
Ley 80 de 1993, artículo 24. Del Principio de Transparencia. En virtud de este principio:
1. Numeral derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007
2. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los
informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el
conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
3. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos
al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la
Constitución Política.
4. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las
actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y
privilegios.
5. En los pliegos de condiciones:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de
la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios
para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad

derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación
de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su ob -
jeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dis-
Ahora bien, el principio de transparencia mantiene estrechas relaciones con los demás
principios a los que se ha hecho referencia en esta providencia, relaciones a las que se ha
referido esta Subsección en oportunidades precedentes, puntualizando:
“De acuerdo con el articulo 23 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes
intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia,
economía y responsabilidad, sin dejar de lado los postulados que rigen la función
administrativa, esto es que esa función está al servicio de los intereses generales y debe
desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad,
imparcialidad y publicidad.3
El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como
la claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la
supremacía del interés general,3' la libre concurrencia de los interesados en contratar con
el Estado, la igualdad de los oferentes, 38 la publicidad de todo el iter contractual, la
selección objetiva del contratista, el derecho a cues- 7 8 9
7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de
mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el
acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la Ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de
selección objetiva
9. Los avisos ydeloscualquier
demás requisitos previstos
clase a través en cuales
de los el presente estatuto.
se informe o anuncie la celebración o ejecución de
contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún
servidor público.
Parágrafo 1 (Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007).
Parágrafo 2. El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de
esta Ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de
economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.
Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por
ninguna entidad estatal, so pena de su nulidad.
Parágrafo 3. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el sistema de
martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen las entidades financieras debidamente
autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal de acuerdo con los principios de
transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa
que pueda emplear cada entidadfinanciera para realizar los remates".
38
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio
de 2001, Exp.: 12037.
tionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la Administra- cion, etc.
En definitiva, el principio de transparencia, actúa como garantía de otros principios de
la contratación estatal, por ello su finalidad es, entre otras, asegurar que se lleven a cabo
procesos de selección objetivos, que la Administración tome decisiones motivadas que se
hagan públicas y que puedan ser controvertidas por los interesados. (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia dentro del radicado
38339, 16agosto de 2018)
2.4.42. Principio de economía
El principio de economía ha sido definido por la Sala de Casación de la Corte Suprema de
Justicia así:
Consagrado en el artículo 25 de la Ley 80/93y el 209 de la Constitución Política, en
virtud del cual se pretende que la administración pública actúe siempre aplicando
procedimientos que garanticen la eficacia y la eficiencia en sus actuaciones, las cuales
deben surtirse de forma ágil y sencilla en aras a obtener la optimización de los recursos
públicos disponibles en el proceso de alcanzar los objetivos que se proponen. (Sentencia de
Unica Instancia SP 2160, 2018)
Ahora bien, si seguimos de cerca la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, vemos que estas han establecido el siguiente derrotero como
contenido sustancial del principio de economía:
En relación con lo anterior, de especial relevancia resulta el principio de economía, del
cual se extrae, entre otras, la exigencia de contar con estudios o análisis de conveniencia y
oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus
posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que
debe ser atendida en todos los procesos contractuales, incluido el de prestación de
servicios profesionales, donde el contratista puede ser escogido por la modalidad de
contratación directa.
(...)
En relación con las manifestaciones que en la contratación pública tiene el deber de
planeación, inherente al principio de economía, el Consejo de Estado se ha manifestado en
los siguientes términos:
En virtud del mismo resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de iniciar
un procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente serios y
completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) la
verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; ii) las opciones o
modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la
preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades,
especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes,
las obras, los servicios, etc.,
n
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Exp.:
18118.
cuya contratación adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo

cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos,
análisis técnicos, etc.; iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mer-
cado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato,
consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, ser-
vicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones
escogidas o contempladas para el efecto; v) la disponibilidad de recursos o la
capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de
pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia
y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores,
constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y
satisfacer las necesidades de la entidad contratante; vii) los procedimientos,
trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a
cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del con-
trato que se pretenda celebrar.
Puede concluirse, entonces, que la realización de un análisis de conveniencia y
oportunidad, así como su documentación previa a la celebración del contrato
constituyen requisitos de orden esencial a la tramitación del mismo, por ser
aplicables al proceso de selección del contratista. Representan un desarrollo pre-
ponderante del principio de economía y su corolario de planeación (art. 25 nums.
7o y 12 de la Ley 80 de 1993), que en todo caso deben articularse con los
principios de transparencia (art. 24 ídem), responsabilidad (art. 26 ídem) y
selección objetiva (art. 29 ídem), a fin de que la facultad conferida por disposición
legal a la administración para celebrar contratos no se tome en arbitrariedad y
vicie la legitimidad del proceso contractual, por desconocer las finalidades de la
función administrativa.
De suerte que si un contrato estatal, incluido el de prestación de servicios por
vía directa, se celebra sin estar precedido del respectivo análisis o estudio de
conveniencia y oportunidad, se incumple un requisito esencial a su tramitación. Y
esto realiza objetivamente el tipo penal previsto en el art. 410 del C.P.. (Sen tencia
2.4.43. Otros principios fCS| SP 2160-2018, rad. 45228,13 ¡un. 2018]
Nos ha dicho la Corte:
2. Principio de responsabilidad. Previsto en el artículo 26 del Estatuto, está
encaminado a que los servidores públicos deben dirigir su actividad hacia el cabal
cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del
objeto contractual y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los
terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de
señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así
como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en
la mencionada disposición.
A su turno, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 establece que la selección de los
que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en

general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los
factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes...», tendrán en cuenta entre otros, el
cumplimiento, experiencia, organización, capacidad financiera, equipos,
plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el
análisis previo a la suscripción del contrato; «si se trata de contratación
directa, residía ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad
la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo
alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido».
3. - El principio de planeación. Está previsto como parte integral de los prin-
cipios de economía y responsabilidad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 25,
numerales 7y 12, y 26 numeral 2, de la Ley 80 de 1993, según los cuales, es una
obligación analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, así
como la de elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, pliegos de
condiciones o términos de referencia con antelación al trámite de selección del
contratista o a la firma del contrato. Además, sobre los términos de referencia, el
numeral 5o del artículo 24 de la citada normatividad indica cuál debe ser su
contenido, dentro del cual, se han de establecer las reglas de adjudicación de los
contratos, según el numeral 6o ibidem.
A este respecto, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 ordena que los requisitos
contractuales deben cumplirse con anterioridad a la apertura del proceso licita-
torio o al envío las invitaciones a presentar propuestas, y en todo caso, nunca
después de la suscripción de los contratos.
La planeación está dirigida a que la actividad contractual no sea el resultado de
la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para
satisfacer las necesidades de la comunidad. Este principio exige al servidor público
el cumplimiento de procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar
la transparencia y selección objetiva de la propuesta más favorable.
Se concluye, entonces, que si los principios reseñados provienen de la Consti-
tución y la Ley 80 de 1993 los reitera e introduce en todo el proceso de contratación,
éstos se hallan materialmente incorporados en todos los tipos penales vinculados
con la contratación estatal, en este caso, con el artículo 146 del Código Penal de
1980, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones
y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en
todo momento de esos axiomas.
Ahora, frente a las formas de comisión del delito en mención, la Corte ha
precisado (CSJ SP, feb 9 de 2005, rad 21.547y CSJ SP,23 mar. 2006, rad 21.780),
que se trata de comportamientos distintos; así, una es la conducta aludida en la
primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar
sus requisitos legales esenciales y, otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en
el cumplimiento de las exigencias inherentes a cada etapa. (Sentencia de Única

Instancia SP 2160, 2018)
La observancia del principio de planeación, ha dicho la Sala, resulta ser un requisito de la esencia
de los contratos estatales, según dimana del art. 25 num. 12 de la Ley 80 de 1993. Conforme a esta
última norma, la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos,
así como a elaborar los pliegos de condiciones con antelación al procedimiento de selección del
contratista o a la firma del contrato (Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 21547, 2005;
Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 26076, 2007).
Refiriéndose con las manifestaciones que en la contratación pública tiene el deber de planeación,
inherente al principio de economía, el Consejo de Estado se ha manifestado en los siguientes
términos:
En virtud del mismo resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de
iniciar un procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente
serios y completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes:
i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; ii) las opciones o
modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la
preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades,
especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los
bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación adquisición o disposición se haya
determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de
los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; iv) los costos, valores y alternativas que, a
precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de
contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras,
servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones
escogidas o contempladas para el efecto; v) la disponibilidad de recursos o la
capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago
que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y
disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores,
profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las
necesidades de la entidad contratante; vii) los procedimientos, trámites y requisitos que
deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo
contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.
Puede concluirse, entonces, que la realización de un análisis de conveniencia y
oportunidad, así como su documentación previa a la celebración del contrato
constituyen requisitos de orden esencial a la tramitación del mismo, por ser aplicables
al proceso de selección del contratista. Representan un desarrollo preponderante del
principio de economía y su corolario de planeación (art. 25 nums. 7 o y 12 de la Ley 80
de 1993), que en todo caso deben articularse con los principios de transparencia (art.
24 ídem), responsabilidad (art. 26 ídem) y selección objetiva (art. 29 ídem), a fin de que
la facultad conferida por disposición legal a la administración para celebrar contratos
no se torne en arbitrariedad y vicie la legitimidad del proceso contractual, por
de la función administrativa. (Sentencia de Única Instancia. Radicación N°

21547, 2005; Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 26076, 2007)
Al respecto, explicó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, lo siguien-
te:
En la base del tipo subjetivo subyace la idea de que dolo y culpa no son for-
mas de culpabilidad sino modalidades de conducta. Por lo tanto, desde este
punto de vista, en los términos del articulo 22 del Código Penal, la conducta es
dolosa “cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y
quiere su realización "fi La culpabilidad es, por su parte, un juicio de e.
xigibili-
dad personal y social.
Seguramente ese esquema no ofrece mayor dificultad cuando se estudian delitos que
describen conductas con relativa simpleza (como matar a otro). En cambio, el análisis es
mucho más complejo cuando en el tipo penal se emplean ingredientes normativos que
requieren de juicios de valor (jurídicos y extrajurídicos), o cuando se trata del examen de
tipos penales en blanco, que por su configuración necesitan complementarse con
disposiciones de otros ordenamientos jurídicos para configurar el sentido de la prohibición.
En ese escenario, acerca de estas últimas disposiciones, la Sala en la CSJ SP del 20 de
septiembre de 2016, rad. 48.262, ha indicado lo siguiente:
“En los tipos penales en blanco es necesario distinguir entre el núcleo esencial y el
complemento. En el primero, cuya configuración es del resorte exclusivo del legislador, se
describen los elementos básicos de la conducta prohibida y su correspondiente punibilidad,
así como el reenvío expreso o tácito a otro precepto. En el segundo, esto es, el
complemento, se determinan específicamente las condiciones en que tiene lugar aquél, ya
sea de índole penal o extrapenal, con la exigencia de que tenga carácter general y sea
expedido por quien tiene competencia constitucional para proferirlo.
“En materia de técnica legislativa de los tipos penales en blanco, tanto el núcleo
esencial como su complemento normativo, conforman una sola norma, la cual, en su
integridad, estructura el tipo penal, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder
vinculante, formando una unidad normativa que tiene plena vigencia, atada a todos los
principios tutelares del derecho penal, entre ellos, de manera explícita al principio de
legalidad:
“El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial, pero ambos deben
sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la
comisión de la conducta punible (Ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a
preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del
núcleo o la sanción (Ley escrita) y tanto el núcleo
*° En el sentido indicado, acota Fernando Velásquez, “la disposición transcrita empieza por acentuar que
“la conducta es dolosa”, con lo cual descarta la posibilidad de entender el dolo como forma de culpabilidad,
Derecho Penal, parte general. Ed. Comlibros, Medellín, p. 621.
como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (Ley cierta)” -se
subraya—.
Si se asume que, “tanto el niicleo esencial como su complemento normativo,
conforman una sola norma, la cual, en su integridad, estructura el tipo penal,
momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante, formando una
unidad normativa”, entonces se puede concluir que, de acuerdo con esas defini-
ciones, el dolo del artículo 410 del mismo estatuto supone que al realizar la
conducta el agente conoce cuáles son los requisitos legales esenciales de la
contratación pública.
Si así no ocurre, se puede incurrir en errores que, de ser invencibles, eliminan
la tipicidad subjetiva (artículo 32 del Código penal), o la culpabilidad, depen-
diendo de la tesis por la cual se opte.
(...)
En ese orden, si la tipicidad básica del artículo 410 de la Ley 599 de 2000 se
complementa con normas que, se insiste, admitían para esa época -seguramente
boy la cuestión sea distinta— diversas lecturas en relación con los requisitos de
validez de los convenios interadministrativos, la posibilidad de incurrir en error
acerca de esas exigencias hay que examinarla en el marco del estado del arte de
esa época y en la concreta posibilidad de actuación para ese entonces, que como
se indicó, influyeron decisivamente en la suscripción del convenio por fuera del
marco general de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 855 de 1994, en el conven-
cimiento de que ello era posible y legal.
Pues bien: Dogmática y jurisprudencialmente se sostiene que si el error recae
sobre normas complementarias del tipo penal en blanco, el error es de prohibi-
ción, caso en el cual, si es invencible, la conducta es impune por falta de culpa-
bilidad, mientras que si es vencible, la pena se reduce a la mitad (numerales 10 y
11 del artículo 32 del Código Penal). No obstante, en determinados eventos y
dependiendo de la situación concreta, es posible asignar las consecuencias del
error invencible sobre las normas complementarias del tipo, a la manera como se
suelen solucionar casos límite", por las razones que en seguida se expondrán.
(...)
De acuerdo con la interpretación qzie ha hecho la Sala del artículo 410 del
Código penal, “el núcleo y el complemento integran una sola disposición ”, de
manera que bajo esa lógica conceptual, habría que desgajar el objeto de valora-
ción para concluir que si el error recae sobre el núcleo de la conducta se está ante
un error de tipo, pero si recae sobre las normas de complemento, se trata de un
error de prohibición.
Según esta última posibilidad, el error acerca de la Ley complementaria sería
Cfr. Velásquez, Fernando. Derecho Penal, Parte general, Ed. Comlibros. 2009, p. 642.
sidera no aplicable, en este caso debido a la inocultable y puntual influencia de la

asesoría especializada que en esa materia recibió.
Pero, si se asume, como lo ha expresado la Sala, que “el núcleo y el complemento
integran una sola disposición ”, es posible admitir que el error que recae sobre las
normas complementarias “desintegra el tipo "y por tanto la tipicidad, con lo que, el error
invencible sobre las normas que complementan la descripción del artículo 410 del Código
Penal podría solucionarse a la manera de un error de tipo y en consecuencia asumir que
la conducta es impune si no está prevista en la Ley la modalidad culposa.
Con todo, se trata de un asunto que puede catalogarse como un “caso fronterizo ”, sea
que se tóate como error de tipo o de prohibición, y que en ambos casos, por ser invencible,
la consecuencia es idéntica: la ausencia de responsabilidad.
Véase que, en este caso, la posibilidad admisible de que la acusada haya obrado bajo
error, se deriva del hecho de que no infringió el deber de información acerca de la norma
aplicable, sino que fice la asesoría profesional y razonable, no solo del doctor Rojas Ríos,
la que indujo a suscribir en los términos expuestos los convenios, juicio que, en las
condiciones expuestas no se ofrece vencible, caso en el cual si serian distintas las
consecuencias en materia de error de tipo y de prohibición'2.
En ese contexto se debe tener en cuenta que no se trata de juzgar una contratación
entre particulares, ni tampoco, según se explicó, existen trazos de un acuerdo previo para
favorecer a ciertas personas utilizando a la universidad como comodín. Asimismo, los
convenios se cumplieron y desde ese punto de vista no se vislumbran efectos adversos para
la administración.
De manera que la Corte teniendo en cuenta el estado del arte para la época y la
interpretación que hizo el grupo jurídico de acuerdo con las normas legales vigentes para
ese entonces, estima que el trámite y suscripción de los convenios interadministrativos en
la forma que se pactaron, corresponde a una opción aceptable, por lo cual, desde ese
punto de vista, es posible sostener que la doctora ZULEMA DEL CARMEN JA TTIN
CORRALES muy probablemente pudo actuar con la convicción errada e invencible de que
no concurría “en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica" (numeral 10
del artículo 32 de la Ley 599 de 2000), duda que en su caso debe resolverse a su favor.
Según Jescheck, lo cual sirve para ejemplificar la posibilidad de optar por diferentes alternativas en ma -
teria de consecuencias que se derivan del error y sin que aquí se opte por una exclusiva solución dogmática, “a
través de la teoría del doble posición del dolo se evitan condenas excesivamente rigurosas por un hecho
doloso, en aquellos casos en donde a pesar de que el autor cumple con el tipo doloso, sin embargo, ha in -
fringido el deber de información acerca de disposiciones penales puramente formales o técnicas. En tales
supuestos no es suficiente con la falta del deber de cuidado para fundamentar el reproche por la formación
culpable del dolo de la acción; antes bien, concurre tan solo una culpabilidad imprudente.” Cfr. Jescheck Hans
Heinrich, Weingend Thomas. Tratado de derecho Penal, Parte General. Ed. Comares. Pag. 495.
Así pues, graficando tal precedente, todo tipo penal en blanco y por ello también el art. 410
del C.P. deberán cumplir con las siguientes condiciones:
4. Algunas particularidades para la construcción de los

hechos jurídicamente relevantes en el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales
La jurisprudencia ha hecho énfasis en la importancia de establecer con precisión la hipótesis
de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, así como la premisa fáctica del fallo. Debe
aclararse que en este contexto se ha entendido por hechos jurídicamente relevantes aquellos que
pueden ser subsumidos en un determinado tipo penal y, en general, en las normas que regulan la
conducta punible33 (antijuridicidad y culpabilidad).
Justamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante el caso CSJ
SP 16891-2017, rad. 44.609, del 11 de octubre de 2017, explicó que los hechos jurídicamente
relevantes frente al delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales deben plantearse
así:
43
Lo anterior no implica desconocer que el concepto pueda tener alcances diferentes en otros contextos,
pues, a manera de ejemplo, de cara a la determinación de si procede o no la exclusión de evidencia, las con-
ductas que entrañan la violación de derechos o garantías fundamentales pueden considerarse hechos jurídi-
camente relevantes en ese concreto ámbito de decisión, de la misma manera como el hecho de que las auto -
ridades sorprendan a una persona al momento de la comisión de una conducta punible puede ser un hecho
jurídicamente relevante frente a la determinación de la flagrancia.
(i) el sujeto X, (i i) por razón del ejercicio de sus funciones, (i i
i) celebró el contrato Y; (iii) sin cumplir el requisito Z, (iv) que es
Forma como se deben
redactar los HJR para esencial porque... (juicio valorativo), (v) sabía que estaba
algunos de los elementos celebrando el contrato sin ese requisito esencial, y (vi) quiso la
del tipo objetivo realización de la infracción (sin perjuicio de los demás elementos
estructurales de la conducta punible). (Sentencia de Casación SP
16891, 2017)
En consecuencia, se tiene que “la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no

puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos /ég/z/w” (Sentencia de Casación SP 7322, 2017).
Al respecto manifestó en la sentencia citada en precedencia:
De otro lado, la Sala ha establecido parámetros para delimitar la normatividad que
puede tenerse como referente para completar el contenido del artículo 410 en cada caso en
particular, en orden a salvaguardar el principio de legalidad, habida cuenta de que se trata
de un “tipo penal en blanco
En tal sentido, en la decisión CSJ SP 3963-2017, 22 mar. 2017, rad. 40.216, la Sala,
basada en sus propios precedentes y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
reiteró que aunque es cierto que los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta
Política y los que rigen la actividad contractual estatal en general son aplicables a
cualquier tipo de contrato celebrado pollos servidores públicos en ejercicio de sus
funciones, ello no implica que la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios
pueda aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales. Aclaró:
En efecto, si bien es cierto, como atrás se precisó, que los principios de la contratación
pública rigen para todo tipo de contratos independientemente de su naturaleza (licitación o
contratación directa), ello no quiere decir que baste con predicar su desconocimiento para
tener por estructurado el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe
indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a los requisitos vigentes y velar
porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los principios
que inspiran la contratación pública. Para la de tipo directa, en particular, conforme lo
establecía el artículo 2° del Decreto 855 de 1994, en vigor para el momento de los hechos,
los de transparencia, economía y selección objetiva. Lo inaceptable es que a través de una
ponderación ex posty expansiva de tales principios se agreguen presupuestos no previstos
claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta violatorio de la
legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal.
En la sentencia CSJ SP, 20 mayo 2009, rad. 31.654, ante un asunto similar, la Corte
razano de igual manera al señalar:
“El incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más
específicamente, la contratación estatal puede, entonces, configurar el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin embargo, amerita una precisión.
No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de
esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el
axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del
respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador.
“Lo anterior porque si no fiera asi el tipo penal previsto en el artículo 410
devendría inconstitucional ante la indeterminación de sus elementos descriptivos,
es decir, se apartaría del principio de tipicidad estricta que constituye componente
del principio de legalidad, a su vez, integrante de la garantía del debido proceso
consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política...
La Sala arribó a esa conclusión de la mano con lo expuesto por la Corte
Constitucional en la sentencia C-917 de 2001 cuando declaró exequible el artículo
410 del Código Penal, contentivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, fi-ente al reparo de que se trataba de una norma penal en
blanco cuyo reenvío no aparecía de forma clara e inequívoca. Sobre el particular,
en esencia ese Tribunal adujo:
“El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código
Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar
contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o li-
quidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual
habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al estable-
cimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta
forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta
considerada por la Ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento
de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inob-
servancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebra-
ción o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que
se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución ”.
Esta posición reafirma la que ya había expuesto el mismo Tribunal en la sen-
tencia C-739 de 2000, cuando refirió que la existencia de los tipos penales en
blanco tiene validez constitucional “siempre y cuando sus contenidos se puedan
complementar, de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que
permitan la coi-respondiente integración normativa.. f. ”
Cuando ese complemento está constituido por principios, debe tenerse en
cuenta que estos se caracterizan por tener “textura abierta”, lo que puede limitar
su eficacia directa, o, visto de otro modo, es posible que requieran de un
desarrollo normativo puntual en cada ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere
mayor relevancia cuando se trata de establecer la Ley penal aplicable a un
determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en los precedentes
jurisprudenciales atrás relacionados. Al respecto, es ilustrativo lo expuesto por la
Corte Constitucional en tomo a los principios consagrados en la Constitución
Política:
" Negrillas fuera del texto original.

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación in-
eludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están
dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el articulo cuarto del texto
fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar
la solución necesaria en un caso concreto. No obstante, el hecho de poseer valor
normativo, siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo
cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata
de un problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un
asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio
constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o
constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero
puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder
fundamentar la decisión judicial” (Sentencia de Casación SP 7322, 2017)
4.1. Precisiones con relación a los verbos rectores y los hechos jurídicamente
relevantes
Recordando la sentencia CSJ SP, 08 de noviembre de 2017, rad. 43.263, es fundamental tener
en claro dos aspectos: (i) que el artículo 410 del C.P. criminaliza dos formas de conducta
únicamente: una de acción que consistiría en tramitar un contrato sin el cumplimiento de requisitos
legales esenciales y una de omisión (propia) que se concretaría, según el supuesto de hecho de tal
articulado, en la no verificación del cumplimiento de tales requisitos durante las etapas de
celebración y liquidación del contrato, razón por la cual la celebración NO sería una acción
proscrita por el artículo 410 del C.P. pues los verbos rectores que realizan dicho delito NO son los
de “celebrar” y “liquidar” sino, según se dijo, los de “tramitar” y “no verificar”; y (ii) la
tramitación, que corresponde a la etapa previa del contrato, es una conducta “asignada al personal
de nivel ejecutivo”, mientras que la no verificación, al configurarse penalmente en las etapas
contractuales de celebración y liquidación, sería una función asignada “al ordenador del gasto ”.
Por lo tanto, al delimitar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes es fundamental precisar la
premisa fáctica que se adecúa a cada uno de tales aspectos (Sentencia de Unica Instancia SP
18532,2017).
4.2. Precisiones con relación al elemento normativo acorde con el cual las conductas
imputadas deberán consistir en un incumplimiento de requisitos legales
esenciales
La Corte Suprema de Justicia exige al momento de enunciar los HJR que se van a adecuar a
este elemento normativo del tipo penal (y que, por cierto, constituye una delimitación específica de
la imputación objetiva) SEPARAR y MENCIONAR CLARAMENTE dos hechos que encuadrarían
en dicho elemento: (i) ¿cuál fue el requisito contractual incumplido y por qué? Lo cual implica
especificar (a) la disposición jurídica en donde se exige tal requisito, (b) en qué consiste dicho
requisito (la norma) y (c) cómo se incumplió tal requisito; y (ii) ¿por qué dicho requisito incumplido
era esencial para la tramitación o celebración del contrato?
Esto es lo que la CSJ llama el Juicio Valorativo.

Adicionalmente, cuando el requisito incumplido sea la transgresión de un principio de la
contratación deberá tenerse en cuenta que no basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de
esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma
desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y
definido como tal previamente por el legislador.
Así pues, cuando la Fiscalía vaya a enunciar el principio de la contratación desconocido por
el servidor público será necesario delimitar dos hechos jurídicamente relevantes:
i) . La determinación CLARA de qué regla o subregla derivada de cada principio se vulneró
pues, recordemos, a modo de ejemplo, que nada más el principio de transparencia se concreta en
6 manifestaciones distintas de contenidos diversos y que por tal razón es necesario e
imprescindible que la Fiscalía explicite respecto de cuál de ellas fue que se presentó la infracción
contractual correspondiente y además cómo se generó la misma:
Este principio [refiriéndose al de transparencia] se concreta legalmente en varios
aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, así: (i) la escogencia del
contratista se debe efectuar siempre a través de procesos de selección públicos, salvo los
casos expresamente previstos en el numeral I o. de esta norma, cuyas reglas sean precisas,
objetivas, justas, claras y completas, que permitan a los proponentes entregar ofertas
idóneas; (ii) se garantiza la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y
decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; (iii) se puede, así
mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas
recibidas; (iv) las entidades estatales deben realizar audiencias públicas en donde los
proponentes puedan expresar sus objeciones, formular preguntas y presentar
aclaraciones; (v) se señalan las reglas del trámite precontractual y la adjudicación del
contrato; (vi) se actúa sin desviación o abuso de poder, sin elusión de los procedimientos
de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto, garantizando que la
contratación responda a criterios de igualdad y objetividad. (Sentencia de Única Ins-
tancia SP 2160, 2018)
Así pues, la Fiscalía deberá siempre precisar, como parte de la enunciación completa de
hechos jurídicamente relevantes la regla que derivada de cada principio que haya sido
supuestamente vulnerada, evitando de esta manera que su imputación sea una mera abstracción
vacía y genérica.
ii) . El otro aspecto importante que la Fiscalía debe referir es a cuál ' requisito de carácter
esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador"
(Sentencia de Casación SP 7322, 2017), se conecta el principio supuestamente vulnerado por el
trámite contractual mencionado. Es decir, no basta con decir “mediante la actuación X se vulneró
el principio Y\ sino que adicionalmente se requiere especificar la regla puntua\ derivada del
principio que se haya lesionado y el requisito esencial que, vinculado a tal principio, haya sido
incumplido por el sujeto activo en la tramitación del contrato cuestionado.
1. Un bien jurídico consistente
en la administración pública y un ¿Qué principios de la administración pública protegía,
sujeto pasivo que sería el Estado. puntualmente, el cumplimiento de los requisitos legales
esenciales del contrato que fue tramitado, celebrado o
liquidado?
2. Un sujeto activo doblemente ¿Qué clase de servidor público era la persona que
calificado: tramitó, celebró o liquidó el contrato? ¿cómo se identifica e
i) . Como servidor público individualiza?
ii) . Mediante un elemento Interrogantes para identificar los HJR que se adecúan al
normativo que nos dice que la elemento normativo:
conducta sólo la puede realizar el i) .¿Qué función puntual tenía el servidor público pa-
que tenga dicha competencia “por ra el momento en el cual se tramitó el contrato sin obser-
razón del ejercicio de sus funciones vancia de los requisitos legales esenciales o para cuando se
celebró o liquidó sin verificar el cumplimiento de los
mismos?
ii) .¿En que enunciado normativo puntual aparece di-
cha función? Recordemos que ese precepto debe cumplir las
siguientes condiciones:
a). Preexistencia a la conducta imputada.
b) . Certeza, claridad, precisión e inequivocidad del
precepto en donde se consagraría dicha función.
iii) . Juicio valorativo: la función a la cual nos remite el
Código Penal “reclama la presencia de un sujeto activo
cualificado, un servidor público que por mandato constitu-
cional o legal tenga deferida la atribución de intervenir en el
proceso de contratación” (CS] SP rad. 21.780, 23 de marzo
de 2006).
3. En cuanto las conductas o ¿Cuál conducta fue la que realizó el servidor público?
verbos rectores que realizan este
delito se tienen las siguientes: ¿Cuándo la hizo, como la realizó y en dónde la llevó a
cabo?
i) . Opción 1: tramite contrato
(verbo de acción y objeto material) ¿En qué fase contractual nos encontrábamos?
ii) . Opción 2: no verifique, al En el caso de la conducta omisiva de “no verificar”,
celebrar o liquidar contrato (verbo establecer: (i) ¿qué fue lo que no verificó en el caso con-
de omisión y objeto material) creto?; (ii) ¿cuál era la norma extrapenal que asignaba al
sujeto activo la función de haber verificado el cumplimiento
de tales requisitos? y (iii) ¿cuál era el plazo que tenía para
hacerlo?
4. Un objeto material consis- ¿Qué tipo de contrato se realizó? Individualizarlo.
tente en el contrato estatal.
5. Igualmente, respecto de cada
conducta, esta se ve complementada
con los siguientes elementos i) . Interrogantes para identificar los HJR del ele-
normativos-. mento normativo referido a la inobservancia o incum-
plimiento “de los requisitos legales esenciales". Aspectos a
Opción 1: sin observancia de verificar:
los requisitos legales esenciales
a) . ¿Cuál fue el requisito contractual incumplido y
Opción 2: el cumplimiento de por qué? Esto implica especificar:
los requisitos legales esenciales - ¿Cuál es la disposición jurídica en donde se exige
de tal requisito?
- ¿En qué consiste dicho requisito (la norma)? y
- ¿Cómo se incumplió tal requisito?
b) . ¿Por qué dicho requisito incumplido era esencial
para la tramitación o celebración del contrato? Esto es lo
que la CSJ llama el Juicio Valorativo.
ii) . Pautas para establecer cuándo un requisito in-
cumplido es esencial (juicio valorativo como parte de los
HJR): para establecer cuándo un requisito es esencial la
CSJ ha fijado tres criterios (CSJ SP 17159-2016, rad.
46.037, 23 de noviembre de 2016):
a) . Los arts. 1501 y 1741 del C.C., con base a los
cuales:
- Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato diferente.
- La ausencia de objeto o causa ilícita y todo aquel
requisito o formalidad que las Leyes prescriben para el
valor de ciertos contratos en consideración a su naturaleza.
b) . El segundo criterio se fundamenta en las causales
de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el art.
44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta norma, será
esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta
ineficacia absoluta del contrato porque, entre otras razones,
éste se celebre i) con personas incursas en causales de
inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución
y la Ley; ii) contra expresa prohibición constitucional o
legal y iii) con abuso o desviación de poder.
c) . En tercer término, como complemento de las an-
teriores pautas, un requisito contractual puede catalogarse
como esencial a partir de la valoración sobre el impacto
que su inobservancia pueda tener en la materialización de
los principios rectores de la contratación estatal
iii) . Interrogantes para identificar los HJR del juicio
valorativo cuando se está frente al incumplimiento de
principios esenciales de la contratación:
a). ¿Cuál fue el principio contractual vulnerado?
b) . ¿En qué disposición jurídica se encuentra consagrado
tal principio?
c) . ¿Qué faceta, manifestación o regla derivada de dicho
principio fue vulnerado?
d) .¿En cuál disposición jurídica se encontraría consa-
grado tal principio?
e) . ¿Cuál “requisito de carácter esencial propio del
respectivo contrato y definido como tal previamente por el
legislador” (CSJ SP, 24 de mayo de 2017, rad? 49.819), se
conectaba el principio supuestamente vulnerado por el trámite
contractual mencionado?
Cada disposición jurídica en donde se encuentre el
correspondiente principio deberá cumplir las siguientes
condiciones:
a). Preexistencia a la conducta imputada.
b) . Certeza, claridad, precisión e inequivocidad del
precepto en donde se consagraría dicha función
¿En qué consistió o cuál fue la creación del riesgo ju-

6. Un nexo jurídico o de impu- rídicamente desaprobado?
tación objetiva que estaría con-
formado por la creación de un riesgo ¿De qué manera se lesionó el bien jurídico de la ad-
jurídicamente desaprobado de lesión ministración pública a partir de la celebración del contrato
o puesta en peligro efectivo al bien objeto de análisis?
jurídico de la administración pública.

1. ¿Conocía el sujeto activo con certeza o con 2. ¿El sujeto activo quiso, deseó o se propuso
probabilidad alguno de los siguientes hechos? inequívocamente la realización de tales hechos? O,
i) . ¿Que él tenía la condición de servidor por el contrario, ¿el sujeto activo no deseó tales
público? 5.12. Interrogantes que deben ser resueltos
hechos, parao identificar
pero los aceptó se conformó los
con HJR
su en el
ii) tipo subjetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
. ¿Que dentro de sus funciones específicas ocurrencia? Acaso, ¿dejó librada al azar la no
se encontraba la de intervenir en el proceso producción de tales hechos?
contractual?
iii) . ¿Que se estaba celebrando un contrato
estatal?
iv) . ¿Qué dentro de sus funciones estaba la de
verificar el cumplimiento de los requisitos legales
esenciales de la contratación?
v) . ¿Que en el proceso contractual se estaban
incumpliendo una serie de requisitos legales?
vi) ¿Que tales requisitos incumplidos eran
esenciales?
vii). ¿Que con su comportamiento se estaba
lesionando o, al menos, poniendo el riesgo el
bien jurídico de la administración pública de
forma jurídicamente desaprobada?

Sin justa causa
¿El sujeto activo llevó a cabo su comportamiento sin que
Culpabilidad
5.13. Interrogantes queInterrogantes para identificar los HJR
deben ser resueltos para identificar ios HJR de la
antijuridicidad
1. Siendo imputable de contrato sin cumplimiento de requisitos
¿Tenía el sujeto activo capacidad para comprender lo ilícitolegales
acuerdo a esa comprensión?
conducta punible?
5.1.4. Interrogantes que deben ser resueltos para identificar los HJR de la
culpabilidad
2. Siéndole exigible haberdel autor
¿Le erade contrato
exigible sin cumplimiento
un comportamiento conformede requisitos
legales
a derecho?
actuado conforme a derecho ¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían la exis-
tencia de esa exigibilidad?
3. Teniendo consciencia ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento se encontra-

de lo ilícito ba prohibido penalmente?

que se adecúan al tipo objetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
El ciudadano CIRO (individualizado líneas atrás), como alcalde de Cucutilla, departamento de
Norte de Santander, ordenó mediante la resolución del 12 de febrero de 2004 la apertura del proceso
de contratación directa número 001, que culminó el 23 de febrero de 2004 con la firma del contrato
entre dicho municipio y Nelly, para el "suministro de útiles para la canasta escolar de los niños de
las escuelas y colegios del municipio de Cucutilla", por un valor de S 21’975.912.
Al respecto, se tiene que:
i) . El señor CIRO tramitó y celebró dicho contrato en el ejercicio de sus funciones como
alcalde, dado que tal actividad se encontraba dentro de su órbita de competencia jurídica, pues que
de conformidad con los artículos 315-3 de la Constitución Política, 11-3 de la Ley 80 de 1993, 91-D-
5 de la Ley 136 de 1994 y 110 del Decreto 111 de 1996, por regla general los alcaldes tienen la
facultad general de suscribir contratos y dirigir la actividad contractual de los municipios sin
necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal.
ii) . Su actuación, como ya se mencionó, se concretó en una actividad puntual: el trámite del
Contrato N° 001 el día 23 de febrero de 2004 a través de la apertura del oroceso de contratación el
día 12 de febrero de 2004.
La tramitación y celebración de dicho contrato incumplió los siguientes requisitos legales
esenciales, creando así un riesgo jurídicamente desaprobado:
i) . En el trámite de tal contrato se incumplió con el requisito esencial de haber dado a conocer
en emisoras de toda la región sobre dicho procedimiento contractual, lo cual era necesario para que,
dentro de los términos de referencia, se viabilizara la posibilidad de que cualquier contratista, sin
importar donde estuviera domiciliado, en caso de cumplir con las condiciones exigidas, pudiera
acceder al acuerdo. Sin embargo, y en vez de ello: primero, se restringió irregularmente la
convocatoria a propietarios y establecimientos comerciales con domicilio en la ciudad de Cucutilla;
y segundo, los términos de referencia se dieron a conocer únicamente a través de emisoras de los
municipios de Cucutilla y Arboledas.
ii) . Dichos requisitos incumplidos se encuentran establecidos en la Ley 80 de 1993 y el decreto
2170 de 2002 así:
5. Modelo de imputación para el contrato sin cumplimiento de
El artículo 24 de la Ley 80 de requisitos
1993, numeral legales
5, literal b) establece que los términos de
referencia deben incluir "reglas objetivas, justas, claras y completas
La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos que permitan
materiales la confección
probatorios y evidenciade
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de
desierta de la licitación o concurso." Sin5 embargo, se incumplió con tal precepto puesto que se
de los siguientes hechos y los imputa así* :
restringió injustamente (vulnerando parámetros de igualdad sin justificación alguna) el acceso de
contratistas que no estuvieran domiciliados en el Municipio de Cucutilla.
Dicho requisito era esencial porque de acuerdo con el mismo artículo 24 de la Ley 80 de 1993
“Serán 45 ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de
losprobatorios
contratosy que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan re
evidencia física legabnente obtenida durante la etapa de investigación, afirma la existencia de los
siguientes hechos con probabilidad de verdad: ”
nuncios a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”, lo que indica que
dicho requisito hacía parte de la esencia o naturaleza del proceso contractual adelantado.
Así mismo, el Decreto 2170 de 2002, artículo 1, establecía que “Las entidades publicarán
los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o
concurso público, con el propósito de suministrar al público en general la información que le
permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados. ”, lo cual
aplicaba también para la contratación directa según el parágrafo cuyo tenor literal era el siguiente:
“Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refiere el
literal a) del numeral lo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con excepción de los procesos cuyo
valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía”.
iii) . Así mismo, se trató de requisitos esenciales por la íntima vinculación que tenían con
dos principios claves de la contratación estatal: primero, con el principio de transparencia pues lo
dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, numeral 5, literal b), no constituye nada
diferente que el desarrollo legal de tal precepto de la contratación; y, segundo, también estaría
asociado con el principio de publicidad, pues el cumplimiento de dicho requisito implicaba que el
proceso contractual fuera dado a conocer del público en general y no a una restringida muestra
arbitrariamente seleccionada.
Además, ambos preceptos estaban íntimamente conectados, vulnerándose así las siguientes
reglas:
El principio de transparencia se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de los que se destacan dos: (i) la escogencia del contratista se
debe efectuar siempre a través de procesos de selección públicos, salvo los casos expresamente
previstos en el numeral Io de esta norma, cuyas reglas sean precisas, objetivas, justas, claras y
completas, que permitan a los proponentes entregar ofertas idóneas; y (ii) se garantiza la
publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el
proceso de contratación.
Empero, como se explicó, nada de esto fue garantizado puesto que en el trámite se dispuso
que la apertura del proceso se diera a conocer a través de emisoras de los muni cipios de Cucutilla
y Arboledas, y en el pliego de condiciones, al regular la capacidad administrativa mínima, como
elemento de los criterios de adjudicación, estableció que debería tratarse de “un establecimiento
de comercio con relación al objeto del contrato (verificable) abierto al público en el municipio
de Cucutilla ”.
De esa manera, el alcalde restringió el ámbito de contratación a comerciantes de un solo
municipio, y dispuso que se convocara a oferentes de esa comprensión territorial a través de
emisoras de municipios diferentes, con lo cual impidió la necesaria transparencia y publicidad
que dicha contratación ameritaba.
iv) . Lo anterior constituyó una lesión al bien jurídico de la administración pública porque
vulneró los principios de la función pública así: primero, la igualdad dado que estableció unas
condiciones discriminatorias de forma injustificada; segundo, el de publicidad pues no comunicó
5.2. Juicio de tipicidad subjetiva. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes

que se adecúan al tipo subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales
El ciudadano CIRO al momento de ejecutar la anterior conducta actuó con dolo directo de
primer grado pues conocía con certeza o al menos probabilidad lo siguiente:
i) . Que él como Alcalde y dentro del ejercicio de sus funciones Estaba tramitando el Contrato
N° 001 el día 23 de febrero de 2004 a través de la apertura del proceso de contratación el día 12 de
febrero de 2004.
ii) . Que estaba restringiendo el ámbito de contratación a comerciantes de un solo municipio, y
disponiendo que se convocara a oferentes de esa comprensión territorial a través de emisoras de
municipios diferentes, con lo cual impedía la necesaria transparencia y publicidad que dicha
contratación ameritaba
iii) . Que dicho trámite no se encontraba autorizado por la Ley y que, por el contra rio, allí se le
exigía haber establecido reglas justas en los términos de referencia y publicado de forma amplia el
procedimiento contractual.
Los anteriores comportamientos fueron ejecutados por el procesado de forma consciente y de
que se adecúan a la antijuridicidad del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales
Se encuentra, además, que CIRO al ejecutar la anterior conducta no estuvo amparado por
ninguna causal de justificación que le autorizara, en concreto, la realización de dicho
comportamiento, sino que, por el contrario, su múltiple accionar, se constituyó en una conducta
completamente contraria al ordenamiento jurídico colombiano.
adecúan a la culpabilidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
Es evidenciable que CIRO al momento de ejecutar sus conductas:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo a
esa comprensión,
ii) . Era consciente además que la tramitación de contratos estatales sin cumplimiento de los
requisitos legales era un grave delito en Colombia y
iii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera, por lo que le resultaba exigible que
se hubiese comportado conforme a Derecho, sin embargo, no lo hizo
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor CIRO la realización de los anterio res
Se trató de un delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales realizado ob -
jetivamente mediante una acción (verbo rector: “tramitar”) y ejecutado por el procesado a través de
inciso Io, 29, inciso Io, 410 del C.P., y demás normas a las que se hizo alusión en este acto
procesal.
Se le comunica al señor CIRO que la pena abstracta prevista para el delito de Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 C.P.) ejecutado mediante autoría es la siguiente:
prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos
Capítulo XV
MODELO DE IMPUTACIÓN PARA CONCURSO DE DELITOS DE DESAPARICIÓN
FORZADA AGRAVADA, TORTURA AGRAVADA, ACCESO CARNAL VIOLENTO
AGRAVADO Y HOMICIDIO AGRAVADO
La Fiscalía General de la Nación', a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia
de los siguientes hechos y los imputa así* 2:
1. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la coautoría3
(art. 29, inc. 2 del C.P.)
A principios de agosto de 2019 (entre el 1 y el 5 de agosto) los señores JUAN SEBASTIÁN
SERRANO ARAUCANO, KENNY ANDRÉS IBARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA
QUINTERO, previamente individualizados e identificados, se reunieron el sector El Ven- tiadero
de la ciudad de Medellín, logrando acordar la comisión futura (dentro de la semana próxima) de
los delitos de Desaparición forzada agravada, Tortura agravada y Acceso carnal violento
agravado en contra del niño de 6 años C.R.C.M. Así las cosas, se dividieron el trabajo criminal de
la siguiente manera:
Primero, el señor MARLON JOSÉ PARRA QUINTERO conseguiría y conduciría el vehículo
en el cual raptarían a C.R.C.M.
Segundo, luego, KENNY ANDRÉS IBARRA MELANO junto con MARLON JOSÉ PARRA
QUINTERO tomarían a la fuerza el niño al salir de su casa para jugar y lo ingresarían
rápidamente al automóvil.
Tercero, posteriormente, sería llevado hasta la casa ubicada en la carrera 10 con calle 55 barrio
Caicedo y, ocultándolo allí, sin dar información acerca de su paradero, procederían los tres a
torturarlo y accederlo carnalmente mediante violencia, siendo para ellos previsible la posible
muerte que tales actos causarían, sin que tal deceso resultara parte del plan directo, pero tampoco
un evento descartable y cuya eventual ocurrencia, en últimas, se les representaba indiferente.
Cada sujeto intervino en la fase ejecutiva de los distintos delitos y que, además, ellos
controlaron el acontecer total en cooperación con los otros, no teniendo en sí mismo ninguno un
dominio parcial, ni tampoco global, sino que este dominio se predicó de todos y cada una de las
personas aquí procesadas.
' Nos basamos en un caso real de radicado: 2020-00538.

2
siguientes hechos con probabilidad de verdad: “
3
«Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal aten-
diendo la importancia del aporte», la Corte ha enfatizado que la coautoría impropia exige la necesaria pre -
sencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia
del aporte en la fase ejecutiva del ilícito." (CSJ SP 371-2021, rad. 52150, 17 de febrero de 2021).

desaparición forzada agravada4 (arts. 165 v 166, numeral 3)
El día 6 de agosto de 2019, a eso de las 4 de la tarde, los señores JUAN SEBASTIÁN SE-
RRANO ARAUCANO, KENNY ANDRÉS IBARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA
QUINTERO llegaron hasta el Sector El Ventiadero, Barrio Villa Tina, Las Tinajas, de la ciudad de
Medellín y allí, los dos primeros, retuvieron arbitrariamente y por la fuerza al niño de 6 años
C.R.C.M. que se encontraba jugando afuera de su cada ubicada en la calle 11, # 3 - 45, del lugar
mencionado, procediendo a ingresarlo al vehículo conducido por PARRA QUINTERO.
De allí fue trasladado el pequeño hasta la casa ubicada en la carrera 10 con calle 55, barrio
Caicedo, donde, ya estando privado de su libertad (esto es, sin la posibilidad de hacer lo que
quisiera o movilizarse conforme a su voluntad), sus captores decidieron ocultarlo. Así las cosas, ya
encontrándose oculto (es decir, situado en ese lugar del barrio Caicedo en donde no podía ser vista
por sus padres ni por ninguna persona diferente de sus victimarios), todos ellos, tácitamente, se
negaron a reconocer la correspondiente privación de su libertad al no informar, a nadie, sobre el
paradero de C.R.C.M.
Por supuesto, esto implicó, a su vez, que se le sustrajera del amparo de la Ley, porque al
hallarse en ese lugar y con esas personas, sin que se supiera su paradero, todos los mecanismos del
Derecho no pudieron actuar en su favor.
En consecuencia, durante el período de tiempo que estuvo privado de su libertad (desde el 06
de agosto y hasta el 16 de agosto de 2019) ni sus padres ni el Estado, a través de sus organismos
especializados, pudieron garantizarle y materializar los Derechos de C.R.C.M. a la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, consagrados en el artículo 44 de la
Constitución Política colombiana.
Los anteriores comportamientos realizados por los señores JUAN SEBASTIÁN SERRANO
ARAUCANO, KENNY ANDRÉS IBARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA QUINTERO
conllevaron, en primer lugar, la lesión jurídicamente desaprobada de los bienes jurídicos de la
libertad personal de C.R.C.M. y sus derechos fundamentales como niño ya previamente
mencionados, al imposibilitársele el ejercicio de los mismos e impedir al
4
Son elementos del tipo objetivo de la Desaparición forzada agravada por el art. 166, numeral 3, del CP los
siguientes: (i) Un particular cualquiera que realice las siguientes conductas; (ii) una acción consistente en
someter a una persona menor de dieciocho (18) años a privación de su libertad cualquiera que sea la forma
(conducta, objeto material, sujeto pasivo y agravante); (iii) una efectiva privación de la libertad del sujeto
(resultado); (iv) una serie de acciones posteriores consistentes en su ocultamiento; (v) la negativa a reconocer
dicha privación o de dar información sobre su paradero; (vi) la sustracción de la persona del amparo de la Ley;
y (vii) Ja creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (lesión a los bienes jurídicos a la libertad personal y
Estado y a su familia la garantía de tales prerrogativas esenciales. Por supuesto, y en se gundo

lugar, esa lesión de sus bienes jurídicos terminó por concretarse en la efectiva imposibilidad de
locomoción y libre ejercicio de su voluntad.
La anterior Desaparición forzada agravada cesó o terminó5 el día 16 de agosto de 2019, a las
5:00 pm, cuando un transeúnte encontró dentro de un costal de fibra envuelto en una sábana o
tejido de color Vinotinto, en posición fetal atado de manos y pies a la altura de las muñecas y
tobillos, y en estado de descomposición, al menor C.R.C.M.
desaparición forzada agravada con circunstancia de agravación
Claramente, los señores JUAN SEBASTIÁN SERRANO ARAUCANO, KENNY ANDRÉS
IBARRA ME- LANO y MARLON JOSE PARRA QUINTERO actuaron con dolo directo de primer
grado por cuanto todos ellos (i) sabían que estaban privando de su libertad a un niño de 6 años de edad
llamado C.R.C.M.; (ii) sabían también que lo estaban ocultado en un lugar del barrio Caicedo; (iii)
sabían que, ni a sus padres, ni a ninguna otra persona o agente del Estado, informaron acerca de la pri -
vación de la libertad realizada; (iv) sabían igualmente que, al someterlo a tal situación, sus derechos
no podían ser garantizados por ninguna persona; y (v) sabían que sus actos constituían una lesión a
libertad del niño y de sus demás derechos fundamentales y obvios que tenía como ser humano y
persona menor de 18 años.
Adicionalmente, todos ellos quisieron6 la ejecución de los anteriores hechos al tener como fi-
nalidad el desaparecer al niño CRISTIAN RAÚL de la faz de la tierra.
Dice la Corte: “No admite discusión que la desaparición forzada es una conducta punible de ejecución
permanente, esto es, que desde el acto inicial, la retención arbitraria de la víctima, el hecho continúa
consumándose de manera indefinida en el tiempo, y el límite final de ejecución del delito está dado por la
terminación de ese estado de privación de libertad, ya porque de alguna manera se recobra ésta (el victimario
la libera, es rescatada, etc.), ya porque se ocasiona su deceso.
“9. Si la persona es privada de su libertad de locomoción, luego de lo cual se le causa la muerte, no genera
incertidumbre la comisión de dos conductas diferenciables que, por tanto, concurren, en tanto se presentan dos
momentos, uno de retención y otro de muerte, pero es evidente que la primera deja de consumarse atando se
causa el homicidio. Pero la fijación de un momento cierto en el atal termina la consumación no descarta la
existencia de la desaparición.
“10. La situación es diversa cuando solamente existe un momento, esto es, sucede la privación de libertad
y no existe prueba alguna respecto de que se puso punto final a ese estado; por tanto, la desaparición continúa
6
Dice la Corte haciendo propia un fundamento doctrinal: “La retención tiene como única finalidad el
desaparecimiento de la persona, que no se tenga noticia sobre su situación, 'borrarla de la faz de la tierra’,
aspecto que contribuye a identificar y diferenciar entre la forma delictual y el secuestro extorsivo, en el que se
incrimina la retención, sustracción u acuitamiento con la finalidad de obtener provecho o utilidad o que se
haga u omita algo o con finalidades publicitarias o políticas. Además, el tipo de secuestro simple incrimina
todas las finalidades diversas a las consideradas en la forma extorsiva razón por la cual, dentro de ellas,
obviamente, no podrá ahora incluirse la finalidad de desaparición, pues ésta ya se encuentra incriminada de
4. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles al tipo objetivo de la

tortura agravada7 (arts. 178 y 179, numeral 3)
Entre el 06 de agosto y el 16 de agosto de 2019, los señores JUAN SEBASTIÁN SERRANO
ARAUCANO, KENNY ANDRÉS ¡BARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA QUINTERO mientras
tenían privado de su libertad al niño de 06 años de edad C.R.C.M. realizaron sobre su cuerpo los
siguientes actos de crueldad física:
Uno, fue asfixiado cordón en cuello en reiteradas oportunidades.
Dos, le fueron comprimidos los brazos y las caras laterales del tórax, en reiteradas oportunidades.
Tres, le prendieron fuego al cuero cabelludo y al rostro.
Cada uno de tales actos provocaron los siguientes dolores y sufrimientos 8: (i) los mecanismos de
asfixia empleados causaron, como sufrimientos, la sensación de inquietud,
Son elementos del tipo objetivo de la Tortura agravada por el art. 179, numeral 3, del CP los siguientes: (i)
una persona cualquiera que realice la conducta típica; (ii) una acción consistente en infligir a una persona menos
de 19 años dolores o sufrimientos (conducta, objeto material, sujeto pasivo y agravante); (iii) la efectiva
producción de dolores o sufrimientos, físicos o psíquicos; y (iv) la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado (consistente en la lesión a los bienes jurídicos de la autonomía personal, la dignidad humana y, a
veces, la integridad personal) y la realización de dicho riesgo en el resultado. Nota: el artículo 166, numeral 7,
del CP establece como agravante de la Desaparición forzada el hecho de que se someta "a la víctima a tratos
crueles, inhumanos o degradantes durante el tiempo en que permanezca desaparecida, siempre y cuando la
conducta no configure otro delito". ¿Cuándo se debe imputar este agravante y cuándo el delito de tortura? El
agravante se debe imputar si el tratamiento cruel, inhumano o degradante no causa un dolor o sufrimiento, físico
o psíquico, o, aun causándolo, tal conducta es realizada sin una finalidad específica. En caso contrario, de
materializarse los requisitos del art. 178 del CP no se imputa el agravante si no el delito de Tortura. Así mismo,
deberán tenerse en cuenta como criterios: el grado de severidad y la gravedad de los actos, para lo cual habrá de
marcarse como punto de referencia el “umbral mínimo de gravedad (...) cuya evaluación es relativa y depende del
caso concreto, en particular de circunstancias tales como su duración, los efectos físicos y mentales que genera, y el
sexo, la edad y la salud de la víctima.” (CSJ SP374-2018, rad. 49170, 12 feb. 2018). Util resulta, entonces, saber
que: (i) el primer umbral lo constituye el “trato inhumano"definido como “todo aquel que provoca
voluntariamente en la víctima sufrimientos físicos o mentales de una intensidad particular, mientras que la
B
Glosario:
Dolor físico: es la sensación de desagrado o desplacer, molesta y aflictiva, que surge como respuesta a una
alteración de las condiciones de funcionamiento de un órgano, miembro o parte del organismo, que es captado
en el presente por el sujeto que lo padece. Suele se focalizado.
Sufrimiento físico: es la aflicción, malestar, excitación angustiosa o estado de congoja que se produce como
consecuencia del dolor físico (por ejemplo, producto de una amputación) o de una acción física (Vgr. Si es
encerrado en un cepo) que el sujeto no desearía tener. Este no se focaliza, sino que se totalidad; es más un
“estado” generalizado.
Dolor psíquico o moral: es la sensación de desagrado o desplacer, molesta y aflictiva, que surge como
zozobra y desesperación que surgen ante la falta de aire en los pulmones sin lograr dete ner su
origen, siendo, además, dolorosa físicamente, a nivel de su cuello, la comprensión mecánica
aplicada a su garganta con el cordón utilizado; y (ii) también produjo dolor físico, de forma
insoportable, la combustión generada por el fuego en su piel mientras se consumió la dermis y
epidermis puesto que, luego de ello, al llegar a un nivel más profundo, la destrucción de los
nervios por parte del fuego anuló la sensación de dolor de esa región, pero aún subsistió la
aflicción física que siguió padeciendo en aquellas partes del rostro donde el fuego, ya apagado,
no alcanzó a destruir sus centros sensitivos.
Tales comportamientos en contra C.R.C.M. conllevaron la lesión jurídicamente desaprobada
de su autonomía personal al impedírsele desarrollar su propio plan de vida y tener que someterse
a los designios criminales de sus torturadores, imponiéndosele una forma de existencia minada
por el dolor, el sufrimiento y la deformación física. Así mismo, a través de tales conductas, le fue
infringida su dignidad humana dado que se le sometió a múltiples tratamientos crueles e
inhumanos que acabaron con su integridad física y moral, impidiéndole además el goce ciertas
condiciones materiales concretas de existencia con las que pudiera gozar de una buena y
adecuada vida.
Cada uno de estas acciones lesivas para los bienes jurídicos de C.R.C.M. fueron los que
terminaron por concretarse en sus dolores y sufrimientos, físicos y psíquicos, previamente
descritos y detallados.
tortura agravada
Se tiene también que los señores JUAN SEBASTIÁN SERRANO ARAUCANO, KENNY
ANDRÉS IBARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA QUINTERO actuaron con dolo
directo de primer grado por cuanto todos ellos sabían que estaban infligiendo dolores y sufri-
mientos, físicos y psíquicos, a un niño de 6 años de edad de nombre CRISTIÁN RAÚL C.R.C.M.
mediante el ahorcamiento con un cordón empleado sobre su cuello, la fuerte comprensión de sus
brazos y cuerpo, y el hecho de prenderle fuego a su cara y cabeza. Igualmente sabían que a través
de tales actos le impedían el ejercicio de su autonomía y que implicaban un daño cierto para la
base física alguna (ejemplo: amenazar que amputarán un miembro, que lo ejecutarán, que lo violarán, que
causarán la muerte a un familiar o, inclusive, torturando físicamente a otra persona en presencia de la vícti-
ma para asustarlo). También se trata de una sensación focalizada, por ejemplo, “miedo a morir” o un “dolor
de una parte del cuerpo” sin base física.
Sufrimiento psíquico: es la aflicción, malestar, excitación angustiosa o estado de congoja que se
produce como consecuencia del dolor moral. Tampoco se focaliza y constituye, por lo tanto, un “estado
generalizado” de desazón o desplacer como, por ejemplo, “angustia”, “tristeza”, “depresión”.
Puede haber dolor sin sufrimiento, porque:
La persona lo disfrute.
Sea emocionalmente fuerte y el dolor sea muy pasajero.
Se puede sufrir sin dolor: por ejemplo, encerrar a un daustrofóbico en un sofocante espacio muy pe-
queño o abandonar a alguien con animales sobre los que tenga fobia.
Nota: no se exige la causación de un daño en el cuerpo o en la salud en la víctima.
tres procesados, al momento de los hechos, quisieron llevar a cabo todas y cada una de las
anteriores conductas mencionadas.
El fin o el propósito’ por el cual se causaron tales dolores y sufrimientos fue castigar a
CRISTIAN RAÚL C.R.C.M. dado que, meses atrás, cuando JUAN SEBASTIÁN SERRANO
ARAUCANO ingresó a la vivienda de aquél y hurtó una licuadora y otros elementos, el niño se dio
cuenta de ello y le informó a la mamá, quien por esa razón, posteriormente le hizo el reclamo en
público al señor SERRANO ARAUCANO, provocando así que la banda a la cual pertenecía el aquí
procesado, se enterara del apoderamiento ilícito sucedido y, como no estaba autorizado para hacerlo,
lo golpearan y lo sacaran del sector por dos meses. En consecuencia, una vez regresó, decidió
desaparecerlo y, durante ese estado, torturarlo para castigarlo por su delación.
6. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles al tipo objetivo del
acceso carnal violento agravado* 10 (arts. 205 y 211, numerales 1 y 4)
Se tiene además que, entre el 06 de agosto y el 16 de agosto de 2019, los señores JUAN
SEBASTIÁN SERRANO ARAUCANO, KENNY ANDRÉS IBARRA MELANO y MARLON JOSE
PARRA QUINTERO, mientras tenían privado de su libertad al niño de 06 años de edad C.R.C.M.,
lo accedieron carnalmente, por vía anal, con el miembro viril, cada uno de los tres procesados hasta
eyacular, utilizando como mecanismo de violencia la fuerza física que le produjo hematomas en
distintas partes del cuerpo (miembros superiores e inferiores) donde aparecen visibles los actos de
presión ejecutados por sus captores para impedir que se moviera.
Los anteriores actos implicaron la lesión jurídicamente desaprobada de la libertad se- ;ual pues
le impidieron a C.R.C.M. tomar una decisión acerca de su sexualidad some- iéndolo u
obligándolo a tener que soportar las disposiciones unilaterales de sus captores.
Así mismo, se le destruyó su integridad sexual pues no pudo permanecer indemne o intacto
frente a la actividad sexual que JUAN SEBASTIÁN SERRANO ARAUCANO, KENNY ANDRÉS
IBARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA QUINTERO le impusieron.
También le causaron un grave daño a la formación sexual del niño pues sacrificaron el derecho
que él tenía de gozar de un ambiente sano donde pudiera evolucionar y forjar
1
El elemento subjetivo de este delito previsto en el artículo 178 del CP nos dice que la tortura se debe
causar "con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella
cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte
10
Son elementos del tipo objetivo de) Acceso camal violento agravado por el art. 211, numerales 1 y 4, del
CP los siguientes: (i) la comisión de la conducta a través de varias personas; (ii) la realización de actos
constitutivos de acceso carnal entendido como la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así
como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto; (iii) la utilización
de la violencia como mecanismo causal para la realización del acceso carnal; violencia que puede consistir en
el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el
temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la
utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre
consentimiento; (iv) la existencia de un sujeto pasivo consistente en un ser humano menor de 14 años; y (v) la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (de lesión a los bienes jurídicos de la integridad, la liber tad y
Ja formación sexual) y la concreción o realización de dicho riesgo en el resultado atinente a la efectiva
comisión del acceso carnal.
se sexualmente sin ningún tipo de intromisión para que, llegado el momento, pudiera disponer de su
libertad sexual.
acceso carnal violento agravado
Es por supuesto evidenciadle que todos los anteriores hechos se ejecutaron con dolo directo de
primer grado puesto que: (i) sabían los procesados que estaban penetrando con sus penes el ano del
niño; (ii) sabían que se trataba de un niño de 06 años de edad; (iii) sabían que estaban utilizando
violencia para lograr dicho acceso carnal; y (iv) sabían que sus conductas constituían un atentado a
la libertad, integridad y formación sexual de C.R.C.M. Además, cada uno de ellos quiso la ejecución
de los anteriores hechos.
Homicidio agravado" (arts. 103 y 104, numeral 7)
Entre el 12 de agosto y el 16 de agosto de 2019, los señores JUAN SEBASTIÁN SERRANO
ARAUCANO, KENNY ANDRÉS IBARRA MELANO Y MARLON JOSE PARRA QUINTERO
llevaron a cabo los siguientes comportamientos: mientras dos de ellos sostenían al niño de 6 años
C.R.C.M., el otro usaba nuevamente un cordón para asfixiarlo como parte del mecanismo de tortura
aplicado. Sin embargo, esta última vez lo ahorcó tan fuerte con el cordón y, además, al tiempo, otro
de los procesados lo aprisionó en la parte del tórax con tal tenacidad, que ambos mecanismos de
anoxia mecánica terminaron por causar, de forma acumulativa, la muerte por hipoxia (falta de
oxígeno) del niño C.R.C.M.
Al momento de causarle la muerte al menor debe señalarse que:
Primero, él se encontraba previamente en una situación de indefensión que los procesados
aprovecharon para causales la muerte. Dicha indefensión (es decir, imposibilidad absoluta o
significativa de defensa) fue producida por tres hechos: la corta edad del menor (6 años de edad)
respecto a sus agresores; la situación de desaparición forzada en la cual estaba que le impedía pedir
ayuda; y los actos previos de tortura que lo tenían profundamente debilitado, al borde de la
inconsciencia.
Segundo, así mismo agregaron como eventos que colocaron al menor en una situación de mayor
indefensión el hecho de que, entre los tres, causaron su muerte, al sujetarlo dos de los procesados
para que no se moviera, mientras volvían a ejercer sobre aquél los correspondientes actos de tortura
que terminaron por ser mortales.
En cuanto a la causa de la muerte, según se dijo, se tiene que la anoxia mecánica efectuada
" Son elementos del tipo objetivo del Homicidio agravado por el art. 104, numeral 7, del CP los siguientes:
(i) la comisión del hecho por una persona cualquiera; (ii) una acción de matar; (iii) la muerte de un ser humano;
(iv) un nexo causal entre la acción mortal y la muerte; (v) la comisión de tal hecho colocando a la víctima en
situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación y (vi) la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado (lesión al bien jurídico de la vida) y la realización de dicho riesgo en la muerte.
Esos actos de ahorcamiento y comprensión corporal constituyeron la creación de un riesgo

jurídicamente desaprobado para el bien jurídico de la vida que terminó por realizarse en el resultado
mortal, es decir, la muerte del niño C.R.C.M.
Homicidio agravado
El Homicidio agravado se realizó con dolo eventual por cuando los señores JUAN SE-
BASTIÁN SERRANO ARAUCANO, KENNY ANDRÉS 1BARRA MELANO y MARLON JOSE
PARRA QUINTERO previeron, con altísima probabilidad, que sus acciones torturadoras en el
debilitado cuerpo del menor causarían la muerte y, a pesar de esa previsión y, además, de tener
conocimiento de la situación de indefensión en que estaba el niño C.R.C.M., todos ellos dejaron
librado al azar el fatal desenlace, esto es, siguieron adelante con su conducta sin importar lo que
habían anticipado mentalmente como probable, entregando así al destino, al acaso o a la suerte la
posibilidad de que el menor muriera o continuara con vida para seguirlo torturando hasta que, un
día, en todo caso, falleciera.
10. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la antijuridicidad de
todas las conductas en concurso (Art. 31 C.P.)
Las anteriores conductas de Desaparición forzada agravada, Tortura ag-avada, Acceso Camal
Violento Agravado y Homicidio agravado se realizaron sin que existiera, para ninguno de los
procesados (los señores JUAN SEBASTIÁN SERRANO ARAUCANO, KENNY ANDRÉS
IBARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA QUINTERO) ninguna causal de justificación que
autorizara alguno de tales comportamientos.
11. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la culpabilidad de
todas las conductas en concurso (Art. 31 C.P.)
Todos los implicaos actuaron con culpabilidad porque, al momento de la comisión de cada una
de tales conductas:
i). Tenían la capacidad de comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo con
esa comprensión, es decir, era imputables.
¡i). Existía la posibilidad de haber actuado de otra manera (no matando, no desapare ciendo a
CRISTIAN, no torturándolo, no accediéndolo carnalmente mediante violencia), lo cual les hacía
exigible a todos, un comportamiento conforme a derecho.
iü). Cada uno tenía consciencia de lo ilícito, esto es, sabían que el haber matado en indefensión
a un niño de 6 años, desaparecerlo contra su voluntad, accederlo carnalmente mediante violencia y
torturarlo constituían conductas delictivas en el ordenamiento jurídico colombiano.
12. Calificación jurídica
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA los señores JUAN SEBASTIÁN SERRANO
ARAUCANO, KENNY ANDRÉS IBARRA MELANO y MARLON JOSE PARRA QUINTERO la
objetivamente mediante acción y ejecutado por los procesados a través de coautoría conforme lo
previsto en los artículos 9, 10, 25 inciso Io, 29 inciso 2o del Código Penal.
Delitos que se discriminan de la siguiente manera:
- Desaparición Forzada Agravada (arts. 165 y 166, numeral 3)

- Tortura Agravada (arts. 178 y 179, numeral 3)
- Acceso Carnal Violento Agravado (arts. 205 y 211, numerales Io y 4)
- Homicidio Agravado (arts. 103 y 104, numeral 7)
Todas ellas fueron realizadas, subjetivamente, con dolo directo de primer grado (arts. 21 y 22 del
C.P.), salvo el Homicidio Agravado que se ejecutó con dolo eventual (arts. 21 y 22 del C.P.).
13. Punibilidad abstracta
Se trata de un concurso de delitos cuya punibilidad final se determina según el Artículo. 31 del
siguiente:
- Desaparición Forzada Agravada (arts. 165 y 166, numeral 3): de cuatrocientos ochenta
(480) a seiscientos (600) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto
sesenta y seis (2666.66) a siete mil quinientos (7500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos
cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.
- Tortura Agravada (arts. 178 y 179, numeral 3): prisión de ciento veintiocho (128) a
doscientos setenta (270) meses, multa de mil sesenta y seis punto sesenta y seis (1066.66) a
tres mil (3000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Sin
embargo, los extremos máximos de cada pena reseñada, por el agravante, se aumentarían
hasta en una tercera (1/3) parte. Esto es, los 270 meses pasarían a ser 360 meses y los 3000
smlmv pasarían a ser 4000 smlv, mientras que los extremos mínimos siguen iguales.
- Acceso Carnal Violento Agravado (arts. 205 y 211, numerales 1 y 4): prisión de doce
(12) a veinte (20) años. Pero, por los agravantes dichas penas se aumentarán de una tercera
parte a la mitad. Entonces, quedarían, en meses así: de 192 meses a 360 meses de prisión.
- Homicidio Agravado (arts. 103 y 104, numeral 7): de cuatrocientos (400) a seiscientos
(600) meses de prisión.
Capítulo XVI
MODELO DE IMPUTACIÓN PARA EL DELITO DE TRÁFICO, FABRICACIÓN O
PORTE DE ESTUPEFACIENTES
1. El enunciado normativo, descomposición del tipo penal y preguntas

para detectar los hechos jurídicamente relevantes
Articulo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. <artículo condicionalmente
exequible> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es
el siguientes El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en
tránsito o saque de él', transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda,
ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente,
sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres
y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en
prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil
trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200)
gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de
cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga
sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB,
la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2)
a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin
pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil
(2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60)
gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos
(500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será
de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento
veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
<Inciso 4o adicionado por el artículo 13 del Ley 1787 de 2016. El nuevo texto es el
siguientes Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para
1
En tratándose de la conducta punible prevista en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 la competencia para
el juzgamiento se establece por el lugar desde el cual se envió la droga y no por el lugar donde se incautó. CSJ
AP 4698-2018, rad 53.981, 30 octubre 2018.
el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas,
ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del
Derecho, según sus competencias.
El texto modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 fue declarado condicionalmente
exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-491 de 28 junio 2012 “en el entendido
de que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al
consumo personal de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a las que se refiere el
precepto acusado”.
Articulo 384. Circunstancias de agravación punitiva. <el inciso I o de esta norma. Fue
condicionalmente exequiblo El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se
duplicará en los siguientes casos:
1. Cuando la conducta se realice:
a) Valiéndose de la actividad de un menor, o de quien padezca trastorno mental, o de
persona habituada;
b) En centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos,
vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren
espectáculos o diversiones públicas o actividades similares o en sitios aledaños a los
anteriores;
c) Por parte de quien desempeñe el cargo de docente o educador de la niñez o la
juventud, y
d) En inmueble que se tenga a título de tutor o curador.
2. Cuando el agente hubiere ingresado al territorio nacional con artificios o engaños o
sin autorización legal, sin perjuicio del concurso de delitos que puedan presentarse.
3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de
marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata
de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola.
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1080 de 5 diciembre 2002, expresó:
“Primero. Declarar exequibles, por el cargo analizado en esta Sentencia, las expresiones “El
mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos ”
contenidas en el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido que en ningún caso podrá
ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley para cada delito.
Segundo. Exhortar, de conformidad con el articulo 113 de la Constitución, al Congreso de la
República para que expida una Ley que enmiende la incongruencia advertida en esta sentencia con
relación a bis penas mínimas y máximas que puedan aplicarse en los supuestos de agravación
punitiva a que alude el artículo 384 de la Ley 599 de 2000 .
Preguntas para identificar los hechos jurí-
Tipo objetivo (hechos abstractos) dicamente relevantes adecuables al tipo
objetivo
1. Bien jurídico: la salud pública. ¿Qué aspecto o dimensión de la salud
pública fue puesto en peligro? ¿salud mental,
física, nutricional, sexual, reproductiva o
ambiental?
2. Sujeto pasivo: la sociedad en general.
¿A qué sector concreto de la sociedad se
puso en peligro con la conducta típica?
3. Sujeto activo: cualquier persona (“el ¿Quién realizó la conducta? ¿cómo se
que”). identifica? ¿cómo se individualiza?
4. Conducta (verbos rectores alternativos')-. ¿Qué conducta concreta realizó? ¿Intro-
dujo, sacó, transportó, llevaba consigo,
4.1. Introducir. almacenaba, conservaba, elaboraba, vendía,
4.2. Sacar. ofrecía, adquiría, financiaba o suministraba?
¿Cuándo llevó a cabo el comportamiento
4.3. Transportar. anterior? ¿Cómo la realizó? ¿Dónde la
4.4. Llevar consigo. ejecutó?
4.5. Almacenar.
4.6. Conservar.
4.7. Elaborar.
4.8. Vender.
4.9. Ofrecer.
4.10. Adquirir.
4.11. Financiar.
4.12. Suministrar.
¿Sobre qué objeto material concreto re-
5. Objeto material: “sustancia estupefaciente,
cayó la conducta? ¿Qué tipo de sustancia era?
sicotrópica o drogas sintéticas”. Descríbala.
6. Complementos normativos: ¿Tenía permiso de autoridad competen-

6.1. La conducta se debe realizar: “sin per- te?
miso de autoridad competente”. ¿En qué cuadro del Convenio de las
6.2. El objeto material debe encontrarse Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas
contemplado: “en los cuadros uno, dos, tres y aparece la sustancia sobre la cual ejecutó la
cuatro del Convenio de las Naciones Unidas conducta el sujeto activo?
sobre Sustancias Sicotrópicas”. En el caso del verbo rector suministrar, ¿a
6.3. Respecto al verbo rector suministrar estaqué título realizó tal comportamiento? ¿venta,
conducta puede realizarse: “a cualquier título”. donación, muestra, permuta, etc.?
6.4. Agravante (art. 384): Frente al agravante: ¿cómo ingresó al te-
a). De modo-lugar: "Cuando el agente hu- rritorio nacional? ¿de qué autorizaciones
biere ingresado al territorio nacional (...) sin legales carecía?
autorización legal, sin perjuicio del concurso de
delitos que puedan presentarse" (numeral 2).
7. Complementos o elementos descriptivos:

7.1. Frente a los verbos rectores introducir o
sacar tales comportamientos deberán realizarse En el caso de los verbos rectores “intro-
así: “introduzca al país, asi sea en tránsito o ducir” o “sacar”, ¿de dónde - de qué país- venía
saque de él" (elementos descriptivos de lugar “al el sujeto activo o para dónde iba?
país”y de modo “asisea de tránsito").
Para determinar el inciso aplicable o el
7.2.Frente al objeto material la cantidad de agravante: ¿Cuánta cantidad de droga llevaba?
droga varía el inciso aplicable.
Para establecer los HJR de los demás
7.3. Agravantes (art. 384): agravantes:
a) . De modo: ejecutar la conducta (i) “I4z- ¿A qué persona instrumentalizó para
liéndose de la actividad de un menor, o de quien ejecutar la conducta punible? ¿un menor? ¿de
padezca trastorno mental, o de persona habitua-qué edad? ¿una persona con trastorno mental?
da" (numeral 1, a); o (ii) “Por parte de quien ¿cuál? O ¿una persona habituada? ¿a qué?
desempeñe el cargo de docente o educador de la La persona que realizó la conducta pu-
niñez o la juventud" (califica al sujeto activo, nible, ¿era un docente o educador de la niñez o
numeral 1, c); o (iii) “Cuando el agente hubiere la juventud? ¿qué cargo tenía?
ingresado al territorio nacional con artificios o
engaños (...) sin perjuicio del concurso de delitos Si ingresó al país, ¿Qué artificios o en-
que puedan presentarse” (numeral 2). gaños empleó para su ingreso o para ejecutar la
conducta punible?
b) . De lugar: ejecutar la conducta (i) “En
Frente a los agravantes por el lugar dónde
centros educacionales, asistenciales, culturales,
se ejecuta la conducta:
deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles,
establecimientos carcelarios, lugares donde se ¿En dónde ejecuto la conducta? ¿se trataba
celebren espectáculos o diversiones públicas o de centros educacionales, asistenciales,
actividades similares o en sitios aledaños a los culturales, deportivos, recreativos, vacacio-
anteriores” (numeral 1, b); o (ii) “En inmueble nales, cuarteles, establecimientos carcelarios,
que se tenga a titulo de tutor o curador" lugares donde se celebren espectáculos o
(numeral 1, d). diversiones públicas o actividades similares o
en sitios aledaños a los anteriores? Descríbalos.
c) . La cantidad de droga: “Cuando la canti-
dad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se Si era un inmueble que se tenía a título de
tutor o curador especifique: ¿qué inmueble
trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de era?, y ¿a qué título lo tenía el sujeto activo?
marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de
cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de
sustancia derivada de la amapola ”.
8. Imputación objetiva: el comportamiento ¿De qué manera la conducta constituyó

deberá haber creado un riesgo jurídicamente una puesta en peligro efectiva para la salud
desaprobado de puesta en peligro efectivo para el pública?
bien jurídico de la salud pública.

Tipo subjetivo (hechos abstractos) dicamente relevantes adecuables al tipo
subjetivo
1. Dolosamente, es decir, el sujeto activo ¿Qué hechos de los realizados por el sujeto
deberá: activo sabía el sujeto activo? ¿los conocía con
1.1. Saber o conocer: certeza o los previo?
a) . Que realizaba el hecho adecuable a cual- ¿Quiso realizar tales comportamientos o
dejó su no producción librada al azar?
quiera de los verbos rectores.
Nota: si el sujeto activo DESCONOCE
b) . Que se trataba de sustancia estupefacien-
que lo que transporta, lleva consigo, almacena,
te, sicotrópica o drogas sintéticas.
etc., es “sustancia estupefaciente, sicotrópica o
c) . Que no tenía permiso de autoridad drogas sintéticas”, NO HABRÁ DOLO por
competente. presentarse un ERROR DE TIPO (ausencia del
d) . Que creaba un riesgo jurídicamente des-aspecto cognitivo del dolo) y, en consecuencia,
aprobado de peligro efectivo para la salud pública. NO HABRÁ DELITO por ATIPICIDAD
e). El hecho adecuable al agravante. SUBJETIVA (art. 32.10 del C.P.). Deberá
solicitarse preclusión o, si estamos en juicio,
1.2. Querer la realización de ios
absolverse.
anteriores hechos.
2. Elemento o ingrediente subjetivo especial ¿con qué finalidad actuó el sujeto activo?
(tácito): la conducta deberá realizarse con el ánimo
o propósito de traficaría, distribuirla o
comercializarla [SP4131-2016 (Radicado 43512),
SP3605-2017 (Radicado 43725), SP9916-2017
(Radicado 44997), SP497-2018 (Radicado 50512),
SP732-2018 (Radicado 46848), SP025-2019
(Radicado 51204), SP5400-2019 (Radicado 50748)
y en sentencias del 29 de abril de 2020 (Radicado
51627) y SP1861-2021 (Radicado 56087), SP4239-
2021 (Radicado 53292), SP 4532-2021 (Radicado
51357)]
estar comprando poca droga, no habrá delito, dado que faltaría un requisito de TIPICI- DAD
SUBJETIVA: el realizar la conducta con el ánimo o propósito de traficaría, distribuirla o
comercializarla.
i) . Introducir
Se presenta cuando el sujeto activo hace entrar -de cualquier forma- el objeto material al
país. Ello implica que la droga, previamente, estuviera fuera del país. No interesa que esa
introducción sea meramente transitoria, por ejemplo, si la maleta llega a Colombia por
tratarse de un vuelo a escala.
ii) . Sacar
Se configura cuando, estando previamente la droga en Colombia, ya la ha retirado y
puesto fuera del país. Por lo tanto, si pretendía sacarla no se configura este verbo rector,
sino el de transportar en caso de que vaya la droga en una maleta que no porta consigo el
sujeto activo o si, por el contrario, busca sacarla del país en una maleta o bobo que tiene
físicamente con él se imputará el verbo rector de “llevar consigo”. Por lo tanto, el verbo
rector "sacar” es de resultado y exige que ya la droga esté fuera de Colombia. Por ejemplo,
que sea capturado en España una persona que tomó droga colombiana y la llevó hasta allá
siendo pedido en extradición activa para su juzgamiento.
iii) . Transportar
Se presenta cuando el sujeto activo lleva la droga de un lugar a otro. Sin embargo, si el
“transporte” de la sustancia se hace trasladándola en el propio cuerpo el verbo rector a
imputar será el de llevar consigo. En cambio, si se hace en un lugar no adherido al cuerpo,
ni en el interior de este, ni tampoco en una maleta, bolso o maletín que se cargue en el
cuerpo, el verbo rector a imputar será el de “transportar”.
iv) . Llevar consigo
Se imputa este verbo cuando la persona transporta la droga o, simplemente, la tiene de
forma estática en su cuerpo o en una maleta, bolso o maletín que carga consigo.
v) . Almacenar
Se configura este verbo rector cuando el sujeto activo tiene guardada la droga sin realizar
cuidados para su permanencia e integridad. Es decir, si una persona, sencillamente, apila
cocaína en un cuarto2. ointerpretación
la guarda debajode de los
la cama o en las paredes se tratará de un
elementos
almacenamiento.
2.1 Los verbos rectores
vi)La .conducta
Conservar
punible del artículo 376 se puede ejecutar de 12 formas distintas. Vamos a explicarlas.
Sin embargo,
Por elsecontrario,
aclara quelalaconservación
configuraciónsídeimplica
tales conductas
mantener NO SON EN
o cuidar SÍ permanencia
de la MISMAS UNo
DELITO. Se recuerda que para que haya delito deben darse todos los elementos
integridad de la droga. En otras palabras, no se trataría de una simple agrupacióndel tipo objetivo,o
acumulación de sustancia estupefaciente en un lugar determinado, sino quelasexige
subjetivo, antijuridicidad y culpabilidad. Por lo tanto, el verbo rector sería apenas una de más dede
10 condiciones que deben cumplirse. Así pues, a modo de ejemplo, si Pedro transporta 50
acciones positivas adicionales: ubicación en lugares de temperaturas precisas, aplicación degramos
de cocaína o quizás media libra de marihuana para su consumo personal porque es un adicto que desea
sustancias para evitar su des-
evitar la molestia de
tracción, poner la droga en frigoríficos o espacios especiales para impedir la

degeneración del producto, etc.
vii) . Elaborar
Consiste en transformar un producto químico en una sustancia estupefaciente,
sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros
uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias
Sicotrópicas. Por lo tanto, se trataría de una modalidad de conducta que exige de
un resultado y consistente en producir la droga mencionada. ¿Qué hacer entonces
si se captura cuando todavía no habían alcanzado a producir ninguna droga? Si no
existiera otro tipo penal sería posible imputar la tentativa de la Fabricación del
estupefaciente, porque al tratarse de un punible de “resultado empírico
diferenciado” sería dogmáticamente viable hacerlo (Art. 382 del C.P.). No
obstante, como en Colombia se criminalizó ese estadio previo del delito con otra
conducta punible se atribuirá el otro comportamiento:
El delito tipo de “ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes" (Art. 376
C.P., modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 11), es un tipo penal de mera o
simple conducta, pues para su consumación no se requiere determinado resultado;
de peligro ya que no se requiere un efectivo menoscabo de la salubridad pública;
de ejecución instantánea pues se agota con la realización de la acción; es
compuesto y de verbos rectores alternativos pues cada uno configura el delito de
forma autónoma e independiente; y no admite la tentativa'. Es compuesto o
alternativo porque prohíbe un número plural de conductas (introducir al país, sacar
de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer,
adquirir, financiar o suministrar), cada una de las cuales de manera autónoma
jjuede configurar el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes \
viii) . Vender
Consiste en el acto de traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad
(ilícita) de la droga. Por lo tanto, también sería una modalidad delictual de
resultado pues exige una serie de pasos: (1) el ofrecimiento del sujeto activo, (2)
la aceptación del comprador y (3) el traspaso material de la droga (que hace parte
del agotamiento de la conducta punible). Entonces, si aún no se ha concretado la
venta tendrá que imputarse el verbo rector de “ofrecer”. Por el contrario, si lo
único que falta es el traspaso material se presentará un doble punible: para el que
vende se la imputará el verbo rector de “venta” pues está se perfecciona con la
aceptación real del comprador y por dicha aceptación de esta segunda persona
habrá de imputarse el verbo rector de “adquisición”.
ix) . Ofrecer
' CSJ AP rad. 1985 de 2 octubre 1985; CSJ SP rad. 26.327 de 31 agosto 2011.
5
CSJ SP 15519-2014, rad. 42.617 de 12 noviembre de 2014.
Se presenta cuando el sujeto activo pone a la venta la droga mencionada. También se

configura cuando se pone a disposición gratuitamente el estupefaciente, porque ofrecer es,
simplemente, comprometerse a dar algo (no importa a qué título).
x) . Adquirir
La adquisición se presenta cuando el sujeto activo compra la correspondiente sustancia
estupefaciente. Por lo tanto, este comportamiento exigirá, al menos, de la aceptación real
del negocio ilícito.
No obstante, la adquisición no solo se presenta de forma onerosa o por compra. En
consecuencia, también se puede adquirir gratuitamente la droga y podrá imputarse en estos
casos el verbo rector de adquirir. Por ejemplo, si Juan le obsequia al na reo trafican te
Pedro un lote de una nueva droga para que la distribuya y observe su comportamiento entre
los clientes de tal forma que si resulta deseable en el mercado luego puedan hacer negocios,
claramente a Juan se le imputará el verbo rector de suministrar y a Pedro el de adquirir.
xi) . Financiar
Se presenta cuando el sujeto activo aporta el dinero necesario para el fun cionamiento u
operatividad de cualquiera de los anteriores comportamientos descritos. Por ejemplo, si se
encargar de pagar el transporte de la droga o entrega el dinero para adquirir los
componentes con los cuales se hará la correspondiente sustancia estupefaciente.
xii) . Suministrar
El suministro se configura cuando el sujeto activo provee o entrega la sustancia
estupefaciente a cualquier título distinto de la venta, porque si lo hace por este medio el
verbo rector que deberá imputarse es el de “vender”. Por ejemplo, si se entrega por
donación, permuta o para pagar una deuda de cualquier índole.
La conducta punible tipificada en el artículo 376 del Código Penal es de carácter alternativo6 7,
en tanto que contempla varios verbos rectores como: introducir al país, transportar, llevar consigo,
almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar droga que produzca
dependencia.
Lo anterior “conlleva a que su ejecución comprenda todos los lugares en donde se produce la
actuación típica"1 y “ew esa medida se consuma por la ejecución de cualquiera ” de dichos verbos
rectores8.
Los actos plurales que actualizan el verbo rector del tipo, al ser independientes, comportan la
realización de un delito autónomo, así se trate de actuaciones concatenadas y
‘CSJ SP, 18 mayo 2008, rad. 25.913; CSJ AP 5818-2021, rad. 59.645 de 9 diciembre 2021.
7
CSJ AP, 25 enero 2012, rad. 38.106; CSJ AP 3968-2019; CSJ AP 5818-2021, rad. 59.645 de 9 diciembre
2021.
’ CSJ SP rad. 26.327 de 31 agosto 2011.
progresivas hacia un fin determinado, por lo que pueden constituir pasos previos para ejecutar el
siguiente, o se pueden ejecutar de manera individual o como parte de la distribución de tareas en
una empresa criminal’.
Ahora bien, ¿por qué es importante precisar la conducta que se adecúa a un preciso verbo
rector? Por las siguientes razones (CSJ SP 2423-2021, rad. 54.346, 16 de julio de 2021):
“En relación con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en
pasada oportunidad señaló esta Corporación (CSJ SP 606-2018, rad. 47680):
A propósito del referido tipo penal, el legislador consagró de manera alternativa las
posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto agente, las
cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi)
conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii)
suministre.
Obsérvese que cada modalidad de acción fiie dispuesta alternativamente en la norma,
lo cual implica que cada una tiene la calidad de verbo rector en el tipo penal, entonces,
con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el
comportamiento jurídico- penalmente desaprobado.
Ahora bien, la jurisprudencia desde antaño dio respuesta al interrogante que emergió
en una multiplicidad de casos semejantes al que concita ahora la atención de la Corte,
referidos todos ellos a cómo salvaguardar el principio de congruencia y el derecho de
defensa cuando la Fiscalía imputa al ciudadano un tipo penal como el precitado artículo
376 del Código Penal que comporta varios verbos alternativos.
Verbigracia, en sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicado 35293, entre muchos
pronunciamientos sobre este tópico, se consideró:
«En tal caso, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales acopiados al
inicio de este acápite considerativo, resulta indispensable el cumplimiento de las
propiedades de concreción y precisión, tanto desde el punto de vista fáctico como
jurídico. Más aún bajo la consideración de que el tipo penal de fabrica ción, tráfico o
porte de estupefacientes contiene doce modalidades comportamentales diversas
expresadas en igual número de verbos rectores -de ahí la razón pa ra que el legislador
haya optado por su consagración integral- que, incluso, pueden llegar a ser
contradictorias o excluyentes».
Dicho de otro modo, como el legislador condensó múltiples acciones típicas en el
artículo 376 del C.P. que pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes, es imperativo
que la Fiscalía desde la formulación de imputación concrete y precise los hechos
determinantes circunstanciados y a cuál de las conductas reseñadas en la citada norma
corresponde su calificación jurídica. ”
’ CSJ SP 1970-2018, 31 mayo 2018, rad. 49.315; CSJ AP 5818-2021, rad. 59.645 de 9 diciembre 2021.
2.2. El permiso de autoridad competente

Según el inciso 4° del artículo 376 del C.P., adicionado por el Art. 13 de la Ley 1787 de 2016,
“Las sanciones previstas en este articulo, no aplicarán para el uso médico y científico del
cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y
Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias".
Adicionalmente, el Decreto 3788 de 31 de diciembre de 1986 [“por el cual se reglamenta la
Ley 30 de 1986 o Estatuto Nacional de Estupefacientes"] artículo 3o, establece que “La cantidad
de droga o medicamento que como dosis terapéutica se prescriba respondiendo a las necesidades
clínicas de los pacientes, debe sujetarse a la reglamentación que en tal sentido expida el
Ministerio de Salud y Protección Social".
Por lo tanto, se presentan hipótesis en las cuales sí existe permiso para el porte de una droga
estupefaciente (en casos, claramente, de índole médica o científica). ¿Dónde se encuentran
regulado estos ejes temáticos? En varias disposiciones jurídicas, pero se destaca el Decreto 585 de
2 de abril de 2018 [“Por el cual se adiciona un Capítulo, se derogan algunos artículos del Decreto
1069 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, y se reglamentan
los artículos 81 y 82 del Decreto Ley 19 de 2012’], en especial el Capítulo 6 que regula sobre el
“Certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, autorización extraordinaria
para el manejo de sustancias y/o productos químicos controlados", donde se establece lo siguiente:
Artículo 2.2.2.6.1.1. Objeto. El presente capítulo tiene por objeto reglamentar los
trámites y requisitos para el manejo de sustancias y productos químicos controlados
en virtud de lo dispuesto por el Consejo Nacional de Estupefacientes que puedan ser
utilizados o destinados, directa o indirectamente en la producción ilícita de drogas,
de acuerdo con la normatividad nacional e internacional vigente.
Parágrafo . Sin perjuicio de lo establecido en la presente reglamentación, el
manejo de sustancias y productos químicos controlados deberá sujetarse a las demás
normas vigentes.
Artículo 2.2.2.6.I.2. Ámbito de aplicación. Las reglamentaciones referidas en este
capítulo se aplicarán a todas las personas naturales y jurídicas que importen,
compren, distribuyan, consuman, produzcan, almacenen o realicen actividades con
las sustancias y!o productos químicos controlados en virtud de lo dispuesto por el
Consejo Nacional de Estupefacientes, en todo el territorio nacional.
Articulo 2.2.2.6.13. Definiciones. Para efectos del presente capítulo se adoptan
las siguientes definiciones:
Autorización extraordinaria para el manejo de sustancias y/o productos quí micos
controlados: es el documento a través del cual se autoriza de manera extraordinaria
el manejo de sustancias y/o productos químicos controlados a las personas naturales
o jurídicas a las cuales ya se les ha expedido CCITE, previo estudio de la solicitud
debidamente soportada, en los casos establecidos en el artículo 2.2.2.6.4.1. del
presente capítulo.
Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes (en adelante

CCITE): es el documento que certifica la inexistencia de informes provenientes de las
autoridades nacionales e internacionales por conductas relacionadas con delitos de
tráfico de estupefacientes y conexos, y en consecuencia autoriza a personas naturales o
jurídicas para el manejo de sustancias y!o productos químicos controlados en virtud de lo
dispuesto por el Consejo Nacional de Estupefacientes, en las condiciones establecidas en
el mismo.
Carga inicial: es la cantidad de sustancia y/o producto químico controlado requerido
por una única vez para poner en marcha un proceso, en unas condiciones técnicas
determinadas por la operación misma.
Cupo: es la cantidad máxima de sustancias y/o productos químicos autorizada, para
un periodo determinado de tiempo, de acuerdo con las necesidades de manejo que hayan
sido expuestas y soportadas en la solicitud.
Sistema de Información para el Control de Sustancias y Productos Químicos
- SICOQ: sistema de información creado por medio del artículo 32 de la Resolución
0001 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes, o la norma que la sustituya,
adicione o modifique (en adelante la Resolución 0001 de 2015).
Artículo 2.2.2.6.I.4. Autoridades de control. De conformidad con el artículo 81 del
Decreto Ley 19 de 2012 y el artículo 23 del Decreto 1427 de 2017, el Ministerio de
Justicia y del Derecho a través de la Subdirección de Control y Fiscalización de
Sustancias Químicas y Estupefacientes, es la autoridad competente para expedir el
CCITEy la autorización extraordinaria, para el manejo de sustancias y/o productos
químicos controlados, y ejercer el componente administrativo del control.
La Policía Nacional es la autoridad competente para ejercer el componente operativo
del control a las referidas sustancias y productos. ”
Por lo tanto, un ejemplo de enunciación de este hecho jurídicamente relevante sería el
siguiente:
"Pedro carecía de prescripción médica para el porte de la sustancia estupefaciente X y
tampoco poseía autorización extraordinaria para el manejo de sustancias y/o productos
químicos controlados acorde lo establecía el Decreto 585 de 2018, razón por la cual no
tenía el permiso de autoridad competente para la realización de la conducta
anteriormente descrita ”.
2.3. El ingrediente subjetivo especial (parte del juicio de tipicidad subjetiva)
La sentencia SP 9916-2017 (rad. 44997) es la sentencia hito fundadora de línea en torno a
este tema. Así pues, se evidencia que la línea jurisprudencial anterior es RECONSTRUIDA por la
Corte Suprema de Justicia en las consideraciones de esta providencia.
Antes de esta providencia la Corte estudiaba el tema de la "dosis personal" y la tenencia de
droga por encima de esa dosis mediante el tema de la "lesividad", la cual, a veces la manejaba
como un asunto de "tipicidad objetiva" y en otras ocasiones como un tema de "antijuridicidad
material". Inclusive, en otras ocasiones, simplemente y de manera to
talmente subjetiva, condenaba a las personas basado en criterios también subjetivos. Entonces, la
Corte, en la sentencia SP 9916-2017 (rad. 44997), soluciona el problema de los cambios que se
venían presentando en la Sala de Casación Penal modificando por completo de postura y fundando
una nueva línea.
La clave para establecer si una conducta de porte de estupefacientes es un delito o no, se
encuentra en verificar la existencia de un ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL (tácito)
consistente en que la droga se "tenga" "con el ánimo de traficaría, distribuirla o comercializarla".
En otras palabras, ahora el punto determinante no será si la persona llevaba consigo la dosis
personal o solo un poco más de la dosis personal. La NUEVA CLAVE será otra: sin importar la
cantidad de droga, si el sujeto activo la tiene SOLO PARA SU CONSUMO no habrá delito. Por
ello, establecer la finalidad del sujeto activo al realizar el verbo rector es fundamental para
determinar si existió o no tipicidad subjetiva.
Entonces, esquemáticamente el tema se ha tratado así:
Acorde la jurisprudencia anterior a la sentencia SP 9916-2017 (rad. 44997), el asunto de si la
tenencia de droga para el consumo personal era un delito o no, nos remitía a un problema ubicable
en distintos lugares del esquema del delito así: a veces era un problema de tipicidad objetiva por
ausencia de imputación objetiva al no existir lesividad cuando la cantidad de droga excedía en muy
poco la dosis personal y, en otras ocasiones, era un problema de falta de antijuridicidad material
porque no se alcanzaba a poner en peligro el bien jurídico de la salud pública si se llevaba muy
poca droga por encima de la dosis personal. También en otras sentencias se condenaba a las
personas porque a la Corte le "parecía" mucha droga. Y en otras sentencias se decía que la tenencia
de droga era simplemente el "ejercicio de un derecho". En fin era un vaivén completo.
En consecuencia, la Corte decide zanjar el asunto y ahora trata el tema en la TIPICI- DAD
SUBJETIVA solucionándolo más fácil: no importa la cantidad de droga que tenga la persona sino
el FIN para el cual se tenga. Si la tiene para su consumo NO hay delito. Si la tiene para
TRAFICARIA o VENDERLA sí hay delito. Ese cambio ocurrió a partir de la sentencia, se repite,
SP 9916-2017 (rad. 44997). Aunque otro sector jurisprudencial asegura que “El cambio de
interpretación [fue] dado desde la sentencia SP 2940 del 9 de marzo de 2016(Radicado 41760)"
(CSJ SP 2566-2021, rad. 52755, 16 de junio de 2021).
Al respecto, señaló la Corte Suprema de Justicia en dicha providencia 52755:
En un principio no era típica la conducta cuando el sujeto “llevaba consigo ”
estupefacientes en una dosis exclusiva para su “uso personal”. Además de ser un tipo penal
con varios verbos rectores, al ser considerado un tipo penal en blanco, debía remitirse el
funcionario judicial al articulo 2-] de la Ley 30 de 1986, el cual disponía que la dosis para
el uso personal era la cantidad de estupefaciente que la persona portaba o conservaba para
su propio consumo, estableciendo tales limites en “marihuana que no exceda de veinte (20)
gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o de
cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona
la que no exceda de dos (2) gramos”. La misma disposición dejó claro que no se
consideraba tal comportamiento como dosis de uso personal cuando se tuviera como fin su
distribución o venta cualquiera que sea su cantidad .
Para los casos en los cuales se sobrepasaba tal limite (como el que ahora nos
ocupa), la Corte expuso, entre otras, en sentencia del 8 de julio de 2009 (Radi-
cado 31531), que se debía hacer una valoración de manera singular para esta-
blecer si la persona era consumidora y si portaba tal sustancia para su exclusivo
uso, caso en el cual en virtud del principio de lesividad consagrado en el artícu-
lo 11 del estatuto punitivo, no se configuraba
una conducta punible, pues para
ser tal se requiere que sea, en su orden, típica, antijurídica y culpable (articulo 9
Código Penal).
En aquella sentencia el problema del consumo, de la cantidad de estupefaciente
incautado y de la distribución (gratuita u onerosa) fue resuelto en sede de
antijuridicidad.
Posteriormente, la Ley 890 de 2004, en su articulo 14 lo único que modificó fue
la pena, aumentándola en una tercera parte el mínimo y la mitad el máximo.
Finabnente, con base en el Acto Legislativo 02 de 2009, que modificara el
artículo 49 de la Constitución Política para establecer que “El porte y el consumo
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción
médica ”, el legislador se dio a la tarea de ajustar el ordenamiento jurídico a tal
mandato, y en el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 (modificatorio del artículo
376 del Código Penal), suprimió de la descripción típica la siguiente
circunstancia: “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-491 del 28 de junio de
2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma “en el entendido de que
no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente
destinada al consumo personal”.
Es así, como la Corte Suprema de Justicia, en una nueva interpretación del
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuando de los verbos rec-
tores “portar” y “llevar consigo” se trata, indicó que el ánimo especial del agente
de distribución (gratuita u onerosa) es un ingrediente subjetivo del tipo penal. En
tal consideración, la carga demostrativa en el curso del proceso de tal elemento es
de la fiscalía general de la Nación, pues de no hacerlo, la consecuencia
indefectible será la declaración de atipicidad de la conducta bien sea archivando,
solicitando la preclusión o absolviendo en sentencia.
El cambio de interpretación dado desde la sentencia SP2940 del 9 de marzo de
2016 (Radicado 41760), no implica que haya desaparecido del panorama la
lesividad como principio fundamental de la antijuridicidad en casos de portadores
de estupefacientes en cantidad referente a la dosis de consumo personal, pues el
mismo se mantiene. Lo que envolvió el cambio, es que en el recorrido que se hace
para determinar si una conducta es punible, previo al estudio de antijuridicidad se
debe establecer si la conducta es típica, es decir, si la acción desplegada por el
procesado se ajusta perfectamente a la descripción fáctica que contiene la norma,
de modo que finalmente el problema jurídico se resuelve por atipicidad objetiva y
ello permite, entre otras cosas, que pueda procederse al archivo.
En aquella oportunidad expuso la Corte:

"a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto
Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las
sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una
cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una
conducta atípica.
“Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos de-
penderá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que
puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o
espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el
consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país,
transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla,
ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al
consumo personal. ”
Tal tesis se ha venido reiterando hasta la fecha, entre otras, en las siguientes
decisiones: SP4131-2016 (Radicado 43512), SP3605-2017 (Radicado 43725),
SP9916-2017 (Radicado 44997), SP497-2018 (Radicado 50512), SP732-2018
(Radicado 46848), SP025-2019 (Radicado 51204), SP5400- 2019 (Radicado 50748)
y en sentencias del 29 de abril de 2020 (Radicado 51627) y SP1861-2021 (Radicado
56087) donde se confirmó que la tipicidad de la conducta no depende de la cantidad
de sustancia que se porte o lleve consigo sino de la intención del sujeto agente de
distribuirla (gratuita u onerosamente) , precisando que el factor cuantitativo no debe
menospreciarse pues la cantidad debe correlacionarse con el consumo, y si la
cantidad supera “exageradamente" lo necesario para su uso personal, pues decaería
de manera objetiva la atipicidad del hecho.
Así las cosas, el ingrediente subjetivo del tipo, le impone a la Fiscalía demostrar
que, aunque se trate de un adicto, su propósito era el de distribuir la sustancia
estupefaciente, pues de no hacerlo la conducta será atípica.
De forma similar, había afirmado con anterioridad:
Estructura del juicio de adecuación típica en el porte de estupefacientes
Sobre el particular, la Sala trae a colación las premisas aplicables para resolver
la problemática en cuestión, desde la perspectiva sustancial, desarrolladas en la
SP732-2018, rad. 46.848:
“Partiendo del discurso constitucional sobre el ámbito de protección del derecho
fundamental a la libertad general de acción -expresado en el libre desarrollo de la
personalidad (art. 16)-, articulado con la función de protección de bienes jurídicos
asignada al derecho penal, la jurisprudencia penal (cfi. CSJ SP 15 sep. 2004, rad.
21.064y CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35.978, entre otras) abordó inicialmente la
problemática de la punibilidad del porte de estupefacientes para consumo personal,
cuando se superaba en mínimas cantidades el tope legal establecido para dosis
personal, para dar una respuesta desde la perspectiva de la antijuridicidad material
En esa línea de pensamiento, a la luz del art. 11 del C.P., la necesidad de

punición decae, por ausencia de lesividad, cuando la conducta resulta inidónea
para afectar la salud pública, en tanto bien jurídico colectivo. Si el comporta-
miento no trasciende la órbita personal del sujeto activo, habrá de estimarse ca -
rente de dañosidad social y, por consiguiente, no puede predicarse su antijuridi-
cidad.
Sin embargo, a la luz del art. 49 inc. 6° y 7o de la Constitución -modificado por
el Acto Legislativo N° 02 de 2009-, desde la óptica del tipo de injusto, se produjo
una evolución jurisprudencial en la comprensión del asunto. Hoy en día, lo
trascendental para justificar la punición del porte de estupefacientes es su
destinación, más allá de criterios cuantitativos que inicialmente hicieron parte de
la definición del concepto de dosis personal. Así, independiente de la cantidad
(art. 2o de la Ley 30 de 1986), si el propósito específico del sujeto activo es el de
portar o tener drogas para su propio consumo, su comportamiento deviene
atípico, máxime si se trata de una persona en estado de adicción. Empero, si la
intención concreta va más allá de la órbita personal del consumidor -al margen
de que sea adicto o no-, y el porte va unido a la intención de comercializar, tra-
ficar, suministrar o distribuir los narcóticos, el comportamiento se toma punible
por interferir en derechos individuales y colectivos que conforman el bien jurídico
supraindividual salud pública.
Parecería paradójico que, en sede de tipicidad, tuviera lugar un análisis ati-
nente al menoscabo del bien jurídico, por ser aquél un examen que, en línea de
principio, es característico de la antijuridicidad. Empero, cimentándose el injusto
típico en el desvalor de resultado y, por ende, en el principio de lesividad, para
nada contradictorio se ofrece que la afectación del interés jurídico protegido por
la norma funcione como un criterio de interpretación anticipado en el proceso de
adecuación típica, máxime que, en la temática concernida, el propósito del porte
de tales sustancias es determinante para valorar la relevancia penal de esa
conducta.
Tal constelación es una muestra de que el proceso de adecuación típica com-
porta una doble valoración: el juicio de correspondencia comparativa (homoge-
neidad) entre la conducta y el tipo, más un juicio adicional de verificación sobre
la idoneidad de esa conducta típica para afectar el bien jurídico tutelado por la
norma .
Hay circunstancias de atribución al tipo que, de entrada, hacen decaer la
afirmación de la punibilidad, como la insignificancia de la conducta o su ade-
cuación social. Si un comportamiento es socialmente adecuado, sin más, ha de
entenderse atípico". Por ejemplo, si el consumo de estupefacientes no puede ser
sancionado, por ser manifestación de la libertad general de acción, el porte de
drogas destinado para el propio consumo mal podría estimarse tipificado en la
Ley penal.
En esa dirección, la Sala expresó (CSJ SP 3605-2017, rad. 43.725):

Y tras destacar que con anterioridad la Corporación, cuando se superaba la
cantidad establecida como de uso personal, había resuelto los asuntos en sede de
antijuridicidad en relación con el daño potencial o puesta en peligro de los bienes
jurídicos protegidos como la salud pública, la seguridad pública y el orden
económico y social (CSJ SP, 3 sep. 2014, rad. 33409; CSJ SP, 12 nov. 2014, rad.
42617, entre otros), se puntualizó que ahora tales eventos han de ser desarrollados
dogmáticamente en los terrenos de la tipicidad, porque coy; la modificación hecha a
través del Acto Legislativo 02 de 2009, el ánimo de ingesta de las sustancias se
constituye en ingrediente subjetivo o finalidad del tipo, de ahí que el porte de una
cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo ha de
considerarse como una conducta atípica.
Así, se concluyó que:
...En otras palabras, como el querer del constituyente fue no penalizar la dosis
personal, desde allí se autoriza o permite el porte de droga destinada para el
consumo.
Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada
para el uso personal, mutatis mutandi, cuando es palpable esa finalidad no debe
entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y
porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea
hallada.
I-]
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos depen-
derá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que
puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o
espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el
consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país,
transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla,
ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al
consumo personal.
En la misma línea, la Corte ha clarificado que incluso tratándose de consu-
midores o adictos siempre se debe analizar si la finalidad de la posesión o tenencia
del alcaloide era para su consumo personal, porque puede suceder que la cantidad
supere exageradamente la requerida por el consumidor, o la intención sea sacarla o
introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla,
elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con
ánimo diverso al consumo personal, casos en los cuales la conducta del consumidor,
concurrente con esas otras finalidades, lo convierte en un infractor penal.
En posterior decisión, luego de repasar históricamente el recorrido jurispru-
dencial en el tratamiento del tema tanto en la jurisprudencia constitucional como
especializada, la Sala concretó la evolución dogmática del asunto, para determinar
que el referente más adecuado para analizar la problemática penal
del consumo personal de drogas y del porte destinado a ese simple propósito, es
el de la tipicidad objetiva, en la identificación de un ingrediente subjetivo del tipo.
A ese respecto, se lee en la CSJ SP 9916-2017, rad. 44.997:
En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de tráfi-
co, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ
SP-2940 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131 6 abr. 2016, rad. 43512y CSJ SP-
3605, 15 mar. 2017, rad. 43725, en el sentido de considerar el ánimo -de consumo
propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad
del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad
penal o de estimar realizado el tipo de prohibición.
Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo
376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subje-
tivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del
injusto ~, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo
que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un
componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del su-
jeto realizador de la conducta descrita.
[■■■]
En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la
de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o re -
chazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de
imputación objetiva.
De esa manera, en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de es-
tupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el
propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante
que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización
de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias es-
tupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial
atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del
ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin
o te- los de la norma.
Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se
llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la
misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es
cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la ti -
picidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados
12 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal- Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517;
Straten- werth, Günter. Derecho Penal— Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171;
Mezger, Edrnund. Derecho Penal-Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1963, p. 135.
Línea jurisprudencial "llevar consigo” droga estupefaciente y el elemento subjetivo especial
1 CSJ SP 11726-2014, rad. 33.409 de 3 septiembre 2014
2 CSJ SP 15519-2014, rad. 42.617 de 12 noviembre 2014
3 CSJ SP 2940-2016, rad. 41.760 de 9 marzo 2016
4 CSJ SP 4131-2016, rad. 43.512 de 6 abril 2016
5 CSJ SP 9916-2017, rad. 44.997 de 11 julio 2017

6 CSJ SP 497-2018, rad. 50.512 de 28 febrero 2018
7 CSJ SP 732-2018, rad 46.848 de 14 marzo 2018
8 CSJ SP 025-2019, rad. 51.204 de 23 enero 2019
9 CSJ AP 522-2019, rad. 53.516 de 20 febrero 2019

12 CSJ SP 5400-2019, rad. 50.748 de 10 diciembre 2019
13 CSJ SP 106-2020, rad. 56.574 de 29 enero 2020

14 CSJ SP rad. 51.627 de 29 abril 2020
15 CSJ SP 2411-2020, rad. 54.371 de 15 julio 2020
16 CSJ SP 1861-2021, rad. 56.087 de 19 mayo 2021
17 CSJ SP 2296-2021, rad. 52.830 de 2 junio 2021
21 CSJ SP 4239-2021, rad. 53.292 de 22 septiembre 2021
22 CSJ SP 4532-2021, rad. 51.359 de 6 octubre 2021

La demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga probatoria
de la Fiscalía General de la Nación por tratarse de una premisa fáctica de la teoría del caso.
El fármaco dependiente no es delincuente.
El problema jurídico es de tipicidad de la conducta. Si la sustancia sale de la esfera personal
del drogodependiente podrá entrar al campo del derecho penal (vr. gr., la distribución así sea
gratuita); es una autopuesta en peligro bajo responsabilidad propia.
Se debe probar por la Fiscalía fines diferentes al consumo.
La defensa no está encargada de probar la condición de adicto o consumidor del acusado, ese
aspecto es carga de la fiscalía'3.
calle 58-A) de la ciudad de Medellín con 56.9 gramos de cocaína presentada en 180 papeletas de
dosis personales y que por las circunstancias que rodearon dicha captura, para el ente acusador, el
porte o tenencia tenía por finalidad la distribución y comercialización. Se tuvo en cuenta,
adicionalmente, como hechos indicadores, la forma y dirección en que caminaba el investigado, y
circunstancias, tales como, que se encontraba solo, las dinámicas propias del comercio ilegal en la
denominada plaza de vicio “Los Blancos” o “La Manga”, el modus operandi de los denominados
“carritos”, los cuales constituyen elementos indicadores a partir de los cuales puede estructurarse las
inferencias y juicios de valor necesarios para analizar la responsabilidad penal del procesado.
Finaliza la Corte, así:
"De manera que, en el sub examine, del análisis en conjunto de la suma de los hechos
indicadores, esto es, el ingreso del procesado a altas horas de la noche (23:20 pm), con la
sustancia ilícita a una plaza de consumo habitual y permanente de estupefacientes,
presentada en 180 papeletas de dosificación, bajo un discernimiento razonable llevan a la
Corte a inferir que el alcaloide encontrado en poder del acusado tenía por propósito su
distribución en dicho lugar, tal y como lo sostiene la Fiscalía.
Así las cosas, independientemente de la condición de adicto del procesado, como hecho
que file objeto de estipulación probatoria o de la capacidad económica para comprar el
alcaloide, lo cierto es que la acción de Kevin Danilo Montoya Restrepo se encuadra en el
proceder de los denominados “carritos ”, esto es, personas que transportan e ingresan las
En resumen, según la jurisprudencia de casación desde CSJ SP 2940-2016 de 9 marzo 2016,
sustancias ilícitas al mercado ilegal de habitantes de calle en la denominada olla "Los
rad. 41.760, y vigente en la actualidad, la tipicidad de la conducta de “llevar consigo” sustancia
Blancos ” o “La Manga ” del centro de Medellín.
estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la
finalidad Ahora bien,
de tráfico no sería objetivamente esperable que se exija a los agentes captores que
o distribución.
simplemente esperaran a quedeMontoya
En consecuencia, la inexistencia Restrepo
este ánimo, como entrara completamente
ocurre cuando a la para
se porta droga zonaelde
consumoexpendio para
personal, observar
genera su entrega o negociación subsiguiente, en razón a que no se
atipicidad.
trataba de una operación vigilada o con labores de inteligencia previa, pues1 1la aprehensión
Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio por parte de la Fiscalía ' :
se dio en el marco de sus funciones de Policía de vigilancia, hecho que por sí solo no
Uno: La cantidad
deslegitima de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la
su proceder”.
modalidad conductual "llevar consigo”, aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador,
3. Modelo de imputación en un delito de porte de estupefacientes
junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente.
La Fiscalía
Dos: General
La carga de la de la Nación,
prueba a partir
del referido de los elementos
ingrediente materiales
subjetivo, probatorios
al igual que y evidencia
ocurre fren te a los
física
demáslegalmente obtenidos
presupuestos de la durante
tipicidadla yetapa
de laderesponsabilidad
indagación, infiere
penalrazonablemente la existencia
en general, corresponde a lade
15
losFiscalía
siguientes hechos y los imputa
General de la Nación. así :
Tres: No se puede invertir3.1. Juicio
la carga de de tipicidad
la prueba, paraobjetiva
que sea la Defensa quien demuestre
quePedro Pérez, de
la cantidad identificado e individualizado
droga incautada corresponde previamente,
a una dosis el
dedía 08 de febrero de personal,
aprovisionamiento 2020, a las 5:30
pues
pm,
es mientras caminaba
la Fiscalía quien haendelademostrar
calle 5 delelbarrio La Candelaria,
presupuesto subjetivocentro de del
especial Bogotá,
tipo: llevaba
ánimo de consigo,
traficaren
una maleta color
o distribuir marrón,
la droga cuatro kilos y medio de drogas sintéticas compuestas de anfetaminas y
estupefaciente.
ÁcidoPrecisamente
5 5-dietilbarbiturico
en CSJ distribuidas
SP 3433-2021, en 35 bolsas
rad. pequeñas
57.266 de 128,57
de 11 julio 2021,gramos
la Cortecada una. el caso
resolvió
de procesado sorprendido en un momento y lugar específico (la carrera 54 con 13 14
15
13
CSJ SP 5028-2019, rad. 54.041 de 20 noviembre 2019.
siguientesCSJ
14
hechos con probabilidad
SP 4943-2019, de verdad:
rad. 51.556 de 13” noviembre 2019.
Tales drogas se encontraban incluidas para el momento de los hechos en los cuadros II y IV,
respectivamente del Convenio de las Naciones Unidas y, para el momento de los hechos, Pedro
carecía de prescripción médica para el porte de la sustancia estupefaciente mencionada y tampoco
poseía "Autorización extraordinaria para el manejo de sustancias y/o productos químicos
controlados” según lo establece el Decreto 585 de 2 de abril de 2018, Capítulo 6, razón por la
cual no tenía el permiso de autoridad competente para la realización de la conducta anteriormente
descrita.
En consecuencia, su comportamiento conllevó la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado de puesta en peligro efectivo de la salud pública de los habitantes y transeúntes del
barrio La Candelaria al generar la disponibilidad de cualquier persona pudiera acceder a 35
bolsas pequeñas de 128,57 gramos con la potencialidad de generar adicción y causar los
siguientes efectos negativos a la salud humana:
Con relación a las anfetaminas generó el riesgo de causar a quien las consumiera desde
disminución del apetito, pérdida de peso y problemas cardíacos hasta ocasionar la muerte.
Respecto al riesgo concreto para la salud público que creó la disponibilidad del Acido 5 5-
dietilbarbitúrico se tienen potenciales efectos en la salud humana desde visión borrosa o doble,
rápido movimiento de los ojos de un lado a otro (nistagmo) y shock hasta dificultad del habla,
respiración y movimientos descoordinados.
3.2. Juicio de tipicidad subjetiva
El señor Pedro Pérez realizó el anterior comportamiento con dolo directo de primer grado por
cuanto sabía que estaba llevando consigo en una maleta drogas sintética.' compuestas de
anfetaminas y Ácido 5 5-dietilbarbitúrico distribuidas en 35 bolsas pe queñas, sin permiso de
autoridad competente, y que con ello ponía en riesgo la salud pública de todos los que pudieran
acceder a tales sustancias. Así mismo, quiso ejecutar la anterior conducta.
Igualmente, se tiene que Pedro Pérez llevaba consigo dicha droga con el propósito o finalidad
de ofrecerla, venderla, distribuirla y suministrarla a los consumidores finales que llegaran a la
“olla las Cruces” ubicada a 3 cuadras de donde ejecutó la anterior conducta, con lo cual ponía en
riesgo la salubridad pública de la comunidad.
3.3. Juicio de antijuridicidad
Por supuesto, la conducta ejecutada por Pedro Pérez careció de cualquier causal de
justificación y, por lo tanto, fue completamente antijurídica.
3.4. Juicio de culpabilidad
El ciudadano Pedro Pérez llevó a cabo el anterior injusto penal de forma culpable porque:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de su actuar y autodeterminarse de acuerdo
con esa comprensión.
ii) . En el caso concreto, podía haber actuado de otra manera ante la ausencia de situaciones
de anormalidad motivacional, esto es, no llevando la droga que fue hallada en su maleta con la
finalidad de ofrecerla, venderse, distribuirse o suministrarse a cualquier título, razón por la cual
se le exigía haberse comportado conforme derecho.
iii) . También se evidencia que Pedro Pérez sabía que el acto por medio del cual llevaba
consigo sustancia estupefaciente con el ánimo de ofrecerla, venderla, distribuirla y suministrarla a
cualquier título era un delito en Colombia.
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA al señor Pedro Pérez la realización de los anteriores
Se trató de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes realizado objetivamente
mediante una acción y ejecutado por el procesado a través de autoría directa o material conforme lo
previsto en los artículos 9, 10, 25, inciso 1°, 29, inciso I o y 376 inciso Io del C.P. [verbo rector llevar
consigo], en concordancia con el Decreto 3788 de 31 de diciembre de 1986, artículo 3 o, y Decreto
585 de 2 de abril de 2018, Capítulo 6o.
Subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones jurídicas de los
arts. 21 y 22 del C.P
Se le comunica al señor Pedro Pérez que la punibilidad abstracta para el delito tipo de Tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes ejecutado mediante autoría es la siguiente: pena privativa de
la libertad de prisión de 128 meses a 360 meses y multa equivalente a 1.334 smlmv a 50.000
Tipo objetivo Tipo subjetivo
1. La vida como bien jurídico pro- 1.El sujeto activo deberá saber que está reali-
tegido. zando la acción menos grave (por ejemplo, conocer
2. Un ser humano como sujeto pa-que está lesionando a un ser humano).
sivo y objeto material. 2. El sujeto activo deberá querer que ocurra el
3.Cualquier persona como sujeto resultado menos grave (por ejemplo, el daño físico).
activo. 3. 1 y 2 sumados = dolo de lesionar.
4.Una acción dirigida a ocasionar un 4.El sujeto activo no deberá haber previsto la
resultado menos grave (por ejem- pío, una muerte (el resultado más grave), aun cuando fuera
acción de Lesiones personales). objetivamente previsible.
5. La ocurrencia de un resultado más 5.El sujeto activo, por ende, no deberá haber
grave consistente en la muerte del sujeto querido la muerte (el resultado más grave).
pasivo. 6. 4 y 5 sumado = culpa sin representación.
6. Un nexo causal entre la acción y Entonces: dolo de lesionar + culpa sin represen-
el resultado. tación de matar = preterintención.
objetiva que requiere de las siguientes
condiciones:
a). La creación de riesgo jurídica-
mente desaprobado lo cual exige, en
virtud del artículo 24 del C.P., que el
resultado más grave (la muerte) haya sido
decir, que se haya podido prever).
b). La concreción del riesgo en el
resultado.
Corte lo “objetivo” es sinónimo de “subjetivo”? No se sabe. En esencia es una providencia mal

argumentada.
De esta manera, el análisis que realizó la Corte fue el siguiente (CSJ SP 352-2021, rad. 52.857,
10 deEnfebrero 2021):es necesario realizar las siguientes precisiones:
este punto,
El caso. “Aproximadamente a las 10:30 p.m. del 12 de octubre de 2007, en el Club Militar
El hecho más grave debe realizarse con culpa inconsciente o sin representación. La razón es
de Suboficiales La Palmara del municipio de Melgar, se presentó una riña entre NELSON
simple: si se lleva a cabo con culpa con representación, el alto contenido intencional de las lesiones
GABRIEL MORALES ALMARIO y Gustavo Rojas Villar. En ese momento, intervino Aniceto
personales, por ejemplo, haría que se estuviera en realidad en un caso de Homicidio con dolo
eventual.Rojas Villar en favor del último, y, con ocasión de ello, MORALES ALMARIO lo golpeó en el
rostro. Como consecuencia del impacto, Aniceto Rojas Villar cayó al piso y quedó
Al inconsciente
respecto, señalapor Juan Fernández
un instante, Carrasquilla
circunstancia porque se requiere
la que para este
fue trasladado delito:
a un “dolo
Centro directo
Médico y,
frente al primer resultado y culpa inconsciente frente al segundo (...) La tesis (...) es la más
luego, dado de alta.
generalizada en Colombia y sus fundamentos son serios, concienzudos y en general comparables
porque, enAlverdad,
día siguiente, el agredido
sólo el “dolo directo”ingresó a la Clínica
corresponde de Especialistas
a la “intención” de quedehabla
Girardot, donde24sedel
el artículo le
diagnosticó «traumatismo cerebral focal», después fue trasladado a la Clínica
C.P. y solo la “culpa inconsciente” o sin representación deja en claro que el segundo resultado no ha Calambeo de
Ibagué,
sido previsto ni en
comola cual, el 14 de
tal querido ese mes
a título y año,
de dolo se le practicó
eventual” una «craneotomia», por presentar
(p. 463).
«trauma craneoencefálico cerrado severo y hemorragia subdural e intracerebral agida
Sin embargo, en un curioso caso reciente que resolvió la Corte Suprema de Justicia, el análisis
frontotemporal derecho». Falleció el 18 de octubre de esa anualidad. ”
de la Sala de Casación Penal pareció variar esta pacífica postura de la jurisprudencia y la doctrina al
excluir el Las consideraciones.
delito de Homicidio De allí que a continuación
preterintencional la Salaque
porque no previo entrará
con su en actuar
su análisis para
causaría la
concluir que, ante la imprevisibilidad del curso de los acontecimientos,
muerte. No obstante, su análisis fue confuso e incorrecto, por cuanto, en su esencia, pareciera estarel resultado no le
puede
dirigiendo su ser atribuible
argumento al al acusado
ámbito NELSON
de la imprevi-GABRIEL MORALES
ibilidad objetiva ALMARIO.
(aunque explícitamente dice que
“no” es eso lo que está diciendo) 1.1.al econocer
Homicidio quepreterintencional:
la “muerte" no le es atribuible al sujeto activo por
caso fortuito. En consecuen-
La configuración ia,del
típica losdelito
múltiples errores de
de Homicidio la providenciaseque
preterintencional transcribiremos
encuentra previsto dea
continuación son los siguientes:
manera concreta en el artículo 105 del Código Penal (El que preterintencionalmente matare
Uno.a otro, incurrirá
Creer en la pena imponible
que la previsibilidad subjetivadeesacuerdo con los dos
la “posibilidad artículos
de prever' unanteriores
resultado, disminuida
cuando esa
de una tercera
es la definición parte a la mitad)
de la previsibilidad y de manera general en el artículo 24 ibídem (La conducta
objetiva.
Dos.es Asegurar
preterintencional
que, antecuando
la faltasuderesultado, siendo
previsibilidad previsible,
subjetiva excede
en el autor,lanointención
se puededel agente).por
condenar
HomicidioDe allí se tiene quecuando
preterintencional, la conducta se configura
justamente eso es locomo preterintencional
que caracteriza cuando
este delito: el sujetoa
yo lesiono
alguien con dolo y causo una muerte previsible (objetivamente) que, en el caso concretó, notípico
activo, habiendo dirigido su voluntad conscientemente a la concreción de un resultado previ
y antijurídico,
(ausencia produce
de previsibilidad a la postre
subjetiva). otro denolapreveo
Es decir, misma (previsibilidad
naturaleza, pero diverso ylomás
subjetiva) quegrave del
se podía
que directa e inmediatamente
prever (previsibilidad objetiva). quería.
Tres.La preterintención
Considerar que elescaso
una fortuito
figira compleja
es una que
causaltiene
de una composición
atipicidad mixtacuando
subjetiva, de tipicidad
dicha
eximentedolosa y culposa,
lo que hace eseneliminar
tanto una
la conducta que
o, sienseprincipio
quiere, se
la ejecuta conobjetiva
tipicidad dolo deviene en un
por falta de
resultado típico que pueda atribuirse a la imprudencia del ejecutor,
imputación objetiva ante la indominabilidad del hecho por imprevisibilidad objetiva del hecho. no existiendo
coincidencia
Cuatro. Mezclarentre su propósito
palabras de manerainicial y el resultado,
caótica: por ejemplo, al ocasionarse
en comienzo un afirmar
efecto dañoso
que la
superioresoun
previsibilidad más gave queobjeto
elemento en todo
delcaso
tipoexcede
penal su
queintención.
se encuentra incorporado en el Homicidio
Según lo ha
preterintencional, lo sostenido la Sala, laEmpero,
cual es correcto. configiración de laconcluyendo
termina conducta punible preterintencional
que ese elemento de la
requiere(que
previsibilidad los siguientes requisitos:
supuestamente i) una acción
era objetivo) dolosamente
no se dio en el orien
caso concreto y que, por ello,
absuelve ante la falta del elemento subjetivo del delito imputado. ¿Entonces? ¿Qué previsibilidad
estudió? ¿La objetiva o la subjetiva? ¿O será que para la
tada a la producción de un resultado típico; ii) la verificación de un resultado típico más

grave, al que no apuntaba la intención del agente, pero que era previsible por él; iii) el
nexo de causalidad entre el uno y otro evento; y, iv) la homogeneidad entre uno y otro
resultado o, lo que es igual, la identidad del bien jurídico vulnerado como consecuencia de
la progresión criminosa del resultado .
Es importante destacar que cuando el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 señala que la
conducta es preterintencional si su resultado, siendo previsible, rebasa la intención o
referente psíquico del agente, está descartando toda forma de resultado típico que pueda
atribuirse al caso fortuito, pues éste siempre es imprevisible o inevitable.
Lo anterior es consecuencia de lo normado en el artículo 12 del Código Penal, que
establece como característica del hecho punible el principio de culpabilidad, en el sentido
de que no pueden imponerse penas sin dolo, culpa o prcter- intención, y que del
ordenamiento jurídico penal colombiano queda erradicada toda forma de responsabilidad
objetiva, lo que se traduce en la proscripción de la responsabilidad fundada en el principio
versari in re illicita que obliga a responder por cualquier resultado, aun los fortuitos; a su
vez, el artículo 9 íbidem señala que para que la conducta sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y culpable, advirtiendo perentoriamente que la causalidad por sí sola no
basta para la imputación jurídica del resultado.
Es conveniente recordar que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado del estudio de
los antecedentes legislativos en punto del elemento de previsibilidad del resultado excesivo,
lo que resulta relevante traer a colación para la resolución del presente caso.
A aquellas consideraciones habrá de remitirse la Corporación en esta oportunidad,
precisando que, como allí se acotó, desde la época de los trabajos preparatorios para la
redacción del Código Penal de 1980, los integrantes de la Comisión de 1974 convinieron
en que el fenómeno de la preterintencionalidad es una mezcla de dolo y culpa que se
presenta en los tipos de doble resultado, el primero de los cuales debe ser imputado a titulo
de dolo y el segundo de culpa.
En realidad, debe aclararlo la Sala, desde el punto de vista ontológico no se trata de
tipos penales con doble resultado, como de manera imprecisa lo consideró en su momento
el legislador, sino de un solo resultado, pues aunque el dolo inicial se dirige a la
producción de un resultado en particular, la infracción al deber de cuidado conduce
finalmente a otro que le es previsible al agente. Es, por lo tanto, la realización de una
acción dolosa dirigida a menoscabar la salud y que produce un resultado muerte previsible
que excede el querer del ejecutor, quien por imprudencia no previó.
' Entre otras, CSJ SP 1459-2014, 12 feb. 2014, rad. 36312; CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 29000; CSJ SP, 14
mar, 2002, rad. 15663.
2
CSJ SP, 14 mar, 2002, rad. 15663.
3
Ibídem.
* Se diferencia precisamente del dolo eventual en que en este el autor realiza la acción dolosa y prevé efectivamente la
posibilidad de un resultado mayor y no obstante tener ese resultado como probable producción detenga el actuar, con tal de obtener
el propósito inicial (artículo 22 del Código Penal). Cfr. CSJ SP 1459-2014, 12 feb. 2014, rad. 36312; CSJ SP, 14 mar, 2002, rad.
En materia de previsibilidad, igualmente se ha sostenido que la norma, cuya redacción

inicial causó controversias por los términos «representado o previsto» utilizados para el
resultado más grave -La conducta es preterintencional cuando el resultado excede la
intención directa del agente, de modo que pudo ser representado o previsto-, fue
modificada en el seno de la Comisión a sugerencia de uno de sus integrantes, pues se
consideró suficiente el empleo del vocablo previsto, en el entendido de que nadie puede
prever sino lo que se ha representado. En igual sentido hubo pronunciamiento respecto
de la palabra directa referida al propósito, pues se estimó que ella hacía alusión
específica a esa clase de dolo.
Delimitado así el concepto de la preterintención, y con la advertencia de que al
individuo se le podía atribuir como consecuencias de su acto sólo «aquellas que pudieron
ser previsibles», la redacción definitiva del texto se aprobó con la siguiente fórmula:
La conducta es preterintencional cuando su resultado excede la intención del agente,
pero era previsible.
En las Comisiones de 1978y 1979prácticamente imperó la misma fórmula, sólo que la
expresión «pero era previsible» se varió por «siendo previsible», la cual se antepuso a la
alocución «excede la intención del agente», modificaciones que en nada cambian el
espíritu del precepto y antes, por el contrario, lo toman más inteligible al intérprete, tal
como aparece hoy definido en el artículo 24 de la Ley 599 de 2000, que fue fiel
reproducción del 38 del Código Penal de 1980'.
Dichos antecedentes legislativos, permiten comprender la dimensión de la res-
ponsabilidad preterintencional y su diferenciación de otras formas de atribución
subjetiva de la conducta punible, destacándose la particularidad de que el resultado más
grave, aunque no lo previo el agente, sí le era previsible o estaba en capacidad de
preverlo, debiéndosele reprochar por no haber reparado en esa situación pudiendo
haberlo hecho, incurriendo en relación con ese segundo evento en una culpa sin
representación .
En esa construcción híbrida sobre los elementos del tipo base doloso con los
elementos del tipo culposo en el Homicidio preterintencional, debe destacarse que al
dolo de lesionar -incuestionable en el presente caso, por lo que la Sala no se ocupará de
su fundamentación- debe agregarse la imprudencia en relación con el resultado muerte,
que supone un pronóstico acerca de su potencialidad lesiva, materializado en el
conocimiento de la amenaza para el bien jurídico pro-
15663.
tegido y en la previsibilidad del resultado excedido, aspecto que en este caso, a juicio de la
Corte, desequilibra la estructura de la preterintención.
Previo al abordaje del contenido de la previsibilidad, es necesario acotar que, en virtud
del principio de responsabilidad subjetiva, no todo riesgo para el bien jurídico concretado
en el resultado es penalmente relevante, pues sólo lo serán aquellos que pueden ser
advertidos por el sujeto activo de la actuación y que corresponden a los que, en una
perspectiva ex ante, puede aprehender en el momento de su realización, con la información
que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, puede disponer en ese momento. La
perspectiva ex ante, como criterio de valoración de la conducta, se determina en atención a
lo que se hubiera representado un observador objetivo situado en la posición del autor'.
Consecuente con ello, desde una perspectiva ex ante no es posible sancionar conductas
cuyos efectos no se hubieran podido prever por el sujeto activo. Ese juicio de previsibilidad
corresponde, normativamente, a los efectos de la actuación desplegada, de tal manera que
el sujeto pudiera implementar acciones de neu tralización o control del riesgo para evitar
la afectación de los bienes jurídicos, constituyendo, por lo tanto, el objeto del juicio de
previsibilidad el riesgo de causación del resultado disvalioso.
En los delitos de resultado, la exigencia de ese juicio de previsibilidad no responde a una
abstracción sino a la concreta afectación de un bien jurídico, lo que impone la exigencia de
que, para poderla neutralizar, el sujeto se haya podido representar la concreta peligrosidad
de la actuación, lo cual, conforme a la clase de actividad desplegada, corresponde a que
estuviera en la posibilidad o en el deber de hacerlo.
Bajo estas reglas es preciso determinar si el acusado tuvo la posibilidad de advertir las
circunstancias en las que se produjo su actuación y el desarrollo del proceso de riesgo
hasta la ocurrencia del resultado, lo que se determina a través del nivel de su conocimiento
sobre la peligrosidad concreta de la actuación, que en el caso de la imprudencia consciente
alude a la improbabilidad de afectación del bien jurídico con el comportamiento realizado
bajo la racional convicción de que el resultado no se producirá en virtud de las propias
capacidades de evitación o del mismo desarrollo del proceso de riesgo.
Lo anterior quiere decir que para configurar la existencia de una conducta imprudente,
adicional al dolo que sirve de base en la estructuración de la preterintención, el sujeto
activo debe por lo menos haber podido prever la situación de riesgo -en la perspectiva de
un hombre medio situado mentalmente en su posición en el momento de realizar la acción y
con los conocimientos de la situación que pudiera tener-, sin advertir, por desatención a un
deber de cuidado,
' Mir Puig, Santiago. La perspectiva ex ante en derecho penal, Anuario de derecho penal y ciencias penales,
Tomo 36, Fasc/Mes 1, Madrid, 1983, págs. 5-22.
que el proceso causal iba a desencadenar el resultado. De allí la consideración de

la imprudencia como un error de tipo vencible sobre el desarrollo del proceso de
riesgo.
Ahora bien, la razonabilidad en la confianza de no producción del resultado
demanda probatoriamente, desde la perspectiva del conocimiento del acusado,
desentrañar a través de un proceso lógico inductivo, la naturaleza de los actos
ejecutados y su valoración, para lo cual deberán tenerse en cuenta, entre otros,
aspectos acreditados relativos a la idoneidad del medio empleado para la lesión,
su proporcionalidad en la situación concreta, la región corporal escogida, la si-
tuación personal frente al agredido, sus vínculos personales, los móviles en la ac-
tuación y demás circunstancias que puedan tener relevancia frente al juicio
axiológico de su comportamiento.
Pues bien, en este asunto se tiene probado que el deceso de Aniceto Rojas Villar
se produjo por un shock neurogénico secundario a laceración y contusión ce-
rebral severa producida por mecanismo contundente en cráneo, lo cual se co-
rresponde con el trauma que recibió cuando se golpeó la cabeza contra la super-
ficie de concreto como consecuencia de haber caído tras el golpe recibido en su
rostro por el acusado NELSON GABRIEL MORALES ALMARJO.
Concluye la Corte, tras el análisis de la prueba aducida a la actuación, que ese
resultado era imprevisible para el procesado, quien en el contexto de la riña
golpeó en el rostro a su oponente, con la definida intención de causarle un me-
noscabo en su integridad personal, no encontrándose en condiciones de represen-
tarse en el momento de los hechos las consecuencias que de allí se derivarían:
que el agredido, como derivación del golpe recibido, perdiera su equilibrio y se
impactara la parte posterior de su cabeza contra un muro de cemento, en un
efecto de contragolpe producido con tal intensidad que condujo a una contusión
cerebral, causante de su deceso días después.
Según los mismos testigos presentados por el acusador, Aniceto Rojas Villar
intervino en defensa de su hermano Gustavo en la riña que este sostenía con el
acusado MORALES ALMARIO, recibiendo un puño en el pómulo izquierdo con
tanta fuerza que se cayó de espaldas, perdiendo el conocimiento cuando se golpeó
su cabeza, de «contragolpe», con un muro de cemento.
Sin duda, la acción que de manera directa generó el severo trauma intracra-
neano padecido por Aniceto Rojas Villar no fue el golpe inicial sino aquel mo-
vimiento de «contragolpe» descrito por los testigos y ratificado pericialmente
cuando el médico neurólogo presentado enjuicio sostuvo, con criterio científico,
que esa fue la causa que desencadenó el grave cuadro neurológico, incontenible a
pesar de la intervención quirúrgica.
Esa situación en particular, resultaba imprevisible para el agresor, quien, mi-
rado el asunto en perspectiva ex ante, no se podría representar que el puñetazo
que le asestó a su rival habría de provocar su caída hacia atrás y, de efecto, gol-
pearse su cabeza en la zona anatómica con mayor vulnerabilidad sobre una su
perficie dura: el fragor de los sucesos no permitía adelantar un pronóstico de tan

fatal desenlace.
El juez ad quem sostiene que con su acción el acusado podía prever que causaría
un daño mayor a la víctima «ya que como consecuencia del puño, aquel podía caer y
golpearse su cabeza que es una parte vital del cuerpo humano, como en efecto
ocurrió, además, si el ofendido se encontraba de pie cuando fue agredido, la caída
fue de una altura mayor».
Tal razonamiento es equivocado porque traslada al campo objetivo de la pre-
visibilidad una serie de factores que resultaron inesperados, pues si bien es cierto que
de la conducta del acusado se podía anticipar el efecto de la caída -lo que además lo
pudo haber deseado-, en las circunstancias concretas no estaba en condiciones de
calcular que lo haría sobre su cabeza y golpeándose en el lugar más sensible, mucho
menos que pudiera pronosticar los efectos de su actuación considerando el dato de
encontrarse de pie la victima como factor de incremento del riesgo por la caída.
Por lo mismo, no resulta razonable la afirmación de que aunque el golpe asestado
con el puño en la cara de la víctima pudo haber sido leve (conclusión extraída del
hematoma percibido en la necropsia), el impacto contra el piso fice grave por la
fuerza de la caída. Esa circunstanocia tampoco era previsible, pues no puede
habérsele exigido al autor un cálculo en tomo al influjo de la gave- dad en el
desplome de la víctima sustentado en su propio peso corporal.
Aparentemente, en el contexto de los acontecimientos, ninguna desventaja
sustancial jugaba en contra de la víctima y sobre la cual el ofensor haya podido
prever las consecuencias de su acción, pues ambos se encontraban al parecer bajo
efectos del licor que habían consumido, se enfrentaron a los golpes sin hacer uso de
arma alguna, se encontraban sobre una superficie plana sin presencia de algún
accidente espacial que hiciera precaver algún daño adicional ante una caída (unas
escaleras, un balcón, etc.) y se hacía evidente en cada uno de ellos su propósito de
infligir daño al otro. La diferencia de edad y de contextura no representaba, per se,
una notable superioridad para el acusado (el acusado tenía 26 años, la víctima con
51; el acusado medía 1,85 mts., la víctima 1,71; el acusado pesaba 90 kilos, la
víctima 70).
Por último, en la evolución del nexo causal por el riesgo creado se hace relevante
la aparición de circunstancias que, si bien no tuvieron la virtualidad de desplazar el
peligro originado por el autor para inhibir la imputación objetiva, como ya se expuso
en esta decisión, pudieron elevar el riesgo de producción del resultado o acelerar el
mismo, aspectos que no podían haber sido previstos por el procesado.
Como se ha precisado, la víctima Aniceto Rojas Villar contaba con una patología
de base consistente en una plaquetopenia, discrasia sanguínea que le impedía a su
organismo un adecuado proceso de coagulación, especialmente en la etapa
posoperatoria por la reducción plaquetaria, lo que, conforme lo explica
ron los médicos tratantes y peritos, fue un factor que agravó aún más el cuadro clínico que
condujo finalmente a la muerte, aunque no la generó.
Esa condición médica de base, que elevó el riesgo creado por el autor de la conducta,
no podía estar al alcance de su conocimiento, por lo que le era por completo
imprevisible.
Por lo tanto, estima la Sala que ex ante el supuesto de un hombre medio ideal no
habría considerado, conforme a las reglas de la común experiencia, el resultado
finalmente producido como un riesgo inherente a la acción inicial. Sin duda que
resultaba previsible que como consecuencia del normal forcejeo y del intercambio de
golpes se produjeran caídas con consecuencias lesivas para la integridad personal -esa,
además, era la intención de los contrincantes frente a sus opositores-; sin embargo, no
era posible calcular, en las circunstancias concretas en que sucedieron los hechos, que el
peligro de la caída iba a derivar en una cadena de condiciones materiales infortunadas
que culminaría con la muerte de uno de los intervinientes.
En suma, el resultado de la muerte de Aniceto Rojas Villar fue un resultado
imprevisible para el acusado MORALES ALMARIO, lo que impide atribuirle la comisión
de un delito de Homicidio preterintencional, no obstante que su acción inicial estuvo
gobernada por el propósito de lesionar. De esa manera, el resultado desencadenado solo
puede ser entendido como un caso fortuito que escapa a su responsabilidad penal por
ausencia del elemento subjetivo relativo a la conducción de la voluntad. ”
¿Cómo debió resolver entonces el caso la Corte? Simple: si decía que se trató de un resultado
fortuito o de un curso causal fortuito la solución era señalar que el autor, en los términos de la
imputación objetiva, no había creado un riesgo jurídicamente desaprobado de “muerte”. Es
decir, que ex ante su acción no representaba un peligro para la vida del sujeto activo, siendo por
completo imprevisible (objetivamente) que el sujeto pasivo fuera a morir por el golpe desplegado
en su contra.
O, por el contrario, si asumía una perspectiva más tradicional, entonces debió decir que, ante
la presencia de un caso fortuito, no existió conducta. Es decir, pudo resolverlo de varias formas
correctamente, menos como lo hizo.
Pero, en todo caso, sí es una condición de tipicidad objetiva que el resultado que ex cede la
intención del agente sea previsible. Una previsibilidad que será, por supuesto, objetiva. Es decir,
no se requiere que el sujeto prevea el resultado, sino que -desde la perspectiva del hombre
medio- lo pudiera haber previsto.
Así pues, en términos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: “Significa
ello que respecto del elemento previsibilidad, lo que la Ley exige en relación con el delito
preterintencional es que el agente haya tenido la posibilidad de prever el resultado mayor, no
que efectivamente lo haya previsto, valga decir, que a pesar de haber tenido la capacidad de
prever ese resultado más gra
Existirá un caso fortuito que, dogmáticamente, implicará una
ausencia de imputación objetiva de dicho resultado y, por lo
tanto, únicamente se podrá atribuir el delito menos grave que
quería cometer.
Por ejemplo, si “A” abofetea a “B” quien de forma im-
previsible resultó ser hemofílico y por tal acción le causa la muerte
a éste, a lo sumo, “A” respondería por Lesiones personales
dolosas, pero NO por Homicidio preterintencional, dado que el
“resultado mortal” adicional al daño corporal era una consecuencia
Si el resultado era
objetivamente imprevisible... objetivamente imprevisible, quedando tan solo el remanente de la
“acción lesiva”consistente en la fuerte bofetada que lanzó “A” y
en el daño que previsiblemente causó con ella, verbigracia, un
morado que tardaría 5 días en desaparecer de no haber muerto.
Dependiendo el caso, pueden también pensarse en otras
soluciones tales como: imputar la mera Tentativa de lesiones
personales (posible en casos de agentes químicos, ácidos y/o
sustancias similares, según el parágrafo 2 o del Art. 116-A del C.P.,
adicionado por la Ley 1773 de 6 enero de 2016) o, inclusive,
absolver de todo cargo por la insignificancia objetiva que desde
Tendremos la suma de un dolo directo para las Lesiones
personales y una culpa con representación para el Homicidio,
Si el resultado fue subjetiva-
mente previsto por el sujeto cuyo producto puede ser: (i) un concurso de tales conductas
activo... punibles o (ii) la imputación única del punible de Homicidio con
dolo eventual si, además de prever el resultado típico, dejó librado
al azar la no producción del mismo.
Preguntas para identificar los hechos
Tipo objetivo jurídicamente relevantes
¿Qué bien jurídico se protegía en el ca-
1. La vida como bien jurídico protegido. so concreto?
2. Un ser humano como sujeto pasivo y ob- ¿Quién era el titular del bien jurídico en
jeto material. el caso concreto?
3. Cualquier persona como sujeto activo. ¿Quién realizó la conducta punible?
4. Una acción dirigida a ocasionar un resul- ¿Qué acción lesiva realizó el sujeto
tado menos grave (por ejemplo, una acción deactivo? ¿cuándo la hizo? ¿dónde la hizo?
Lesiones personales). ¿cómo la hizo?
5. La ocurrencia de un resultado más grave ¿Falleció el sujeto pasivo?
consistente en la muerte del sujeto pasivo.
¿Cuándo falleció?
¿Dónde?
6. Un nexo causal entre la acción y el resulta- ¿La muerte fue la consecuencia de la
do. acción lesiva desplegada por el sujeto
activo? ¿Por qué? ¿Cómo se dio el nexo de
causalidad en el caso concreto?
7. Un nexo jurídico o de imputación objetiva ¿Por qué la acción lesiva constituyó la
que requiere de las siguientes condiciones: creación de un riesgo jurídicamente des-
a) . La creación de riesgo jurídicamente des-aprobado para la vida de la persona?
aprobado lo cual exige, en virtud del artículo 24 ¿Era previsible -se podría prever por
del C.P., que el resultado más grave (la muerte) cualquier persona razonable- que la acción
haya sido previsible (a nivel objetivo, es decir, que lesiva causara la muerte? ¿Por qué era pre-
se haya podido prever). visible?
b) . La concreción del riesgo en el resultado. ¿De qué manera la muerte constituyó la
creación del riesgo creado por la acción
lesiva?

Tipo subjetivo jurídicamente relevantes
1. El sujeto activo deberá saber que está rea-
¿Qué conocía el sujeto activo?
lizando la acción menos grave (por ejemplo,
¿Conocía la acción lesiva que estaba
conocer que está lesionando a un ser humano).
2. El sujeto activo deberá querer que ocurra ejecutando?

el resultado menos grave (por ejemplo, el daño ¿Quería su realización?
físico).
¿Previo la muerte?
3. 1 y 2 sumados = dolo de lesionar.
¿Quería la muerte?
4. El sujeto activo no deberá haber previsto
la muerte (el resultado más grave), aun cuando
fuera objetivamente previsible.
5. El sujeto activo, por ende, no deberá ha-
ber querido la muerte (el resultado más grave).
6. 4 y 5 sumado = culpa sin representación.
Entonces: dolo de lesionar + culpa sin repre-
2. El caso
Acorde la sentencia CSJ SP 1784-2019, rad. 42.440, 15 de mayo 2019, los hechos del caso son
los siguientes:
De acuerdo con el fallo de segunda instancia, en San José de Saco, municipio Juan
Acosta (Atlántico), el 2 de mayo de 2005, cerca de las 4:30p.m., el agente de la Policía
Nacional ARIOSTO OROZCO FONTALVOy otro compañero de esa institución llegaron en
apoyo de dos homólogos que estaban tratando de controlar una alteración del orden
ptíblico protagonizada por Faber Otero Gómez, quien para ese momento se había refugiado
en su casa y, cuando el arriba citado se hallaba en frente del inmueble, salió esgrimiendo
un arma blanca (machete) dispuesto a agredirlo y a quien lo acompañaba en ese instante.
Pese a que los dos uniformados hicieron disparos de advertencia a Otero Gómez, éste
persistía en la actitud hostil, y aun cuando la misma no representaba una amenaza actual o
inminente para los agentes, OROZCO FONTALVO resolvió de nuevo accionar su arma de
fregó de dotación contra aquél con la deliberada intención de herirlo en las piernas, pero el
proyectil hizo blanco en la zona baja del abdomen del citado ciudadano, lesión que
momentos después determinó su muerte por “ANEMIA AGUDA DEBIDA A LACERACIÓN
AORTICA Y DE ARTERIA HIPOGASTRICA
En el mismo procedimiento fue herido Antonio Jiménez Barrionuevo con el proyectil del
arma accionada por el agente Rubén Bolívar Zarate, el cual hizo blanco en el piso y rebotó
contra la pierna derecha de aquél, quien a consecuencia de la respectiva herida le fue
diagnosticada una incapacidad médico legal definitiva de ocho días, sin secuelas7.
El juicio de imputación (adecuación de los hechos al tipo objetivo, subjetivo, antijuridicidad y
culpabilidad) sería el siguiente (exclusivamente respecto la muerte de Faber Otero Gómez):
7
Cuaderno original # 6, folios 1492, 1493, 1529 y 1530.
Tipo objetivo jurídicamente relevantes
1. La vida como bien jurídico protegido. La vida humana.
2. Un ser humano como sujeto pasivo y ob- Faber Otero Gómez.

jeto material.
3. Cualquier persona como sujeto activo. ARJOSTO OROZCO FONTALVO
4. Una acción dirigida a ocasionar un resul- El señor AR1OSTO OROZCO
tado menos grave (por ejemplo, una acción de FONTALVO, miembro de la Policía
Lesiones personales). Nacional, el 2 de mayo de 2005, cerca de las
4:30 p.m., en San José de Saco, municipio
Juan Acosta (Atlántico), accionó su arma de
fuego de dotación contra aquél en dirección
a las piernas.
5. La ocurrencia de un resultado más grave
El señor Faber Otero Gómez murió de
consistente en la muerte del sujeto pasivo. anemia aguda debida a laceración aórtica y
de arteria
hipogástrica.
6. Un nexo causal entre la acción y el resulta- Aun cuando el señor ARIOSTO OROZ-
do. CO FONTALVO accionó su arma de fuego
de dotación contra Faber Otero Gómez en
dirección a las piernas, el proyectil hizo
blanco en la zona baja del abdomen del
citado ciudadano causando momento
después su muerte por “anemia aguda
debida a laceración aórtica y de arteria
hipogástrica”.
La desviación de la bala de las piernas
7. Un nexo jurídico o de imputación objetiva
que exige de las siguientes condiciones: al abdomen y la causación de la muerte
como consecuencia de ello, constituían un
a) . La creación de riesgo jurídicamente des-
resultado previsible en la medida en que
aprobado lo cual exige, en virtud del artículo 24
cualquier persona razonable, máxime un
del C.P., que el resultado más grave (la muerte)
miembro de la Policía Nacional, podía
haya sido previsible (a nivel objetivo, es decir, que
prever o anticipar mentalmente que los
se haya podido prever).
disparos con arma de fuego no son acciones
b). La concreción del riesgo en el resultado.
de precisión milimétrica y existe la
posibilidad, bien fundada, de follar y oca-
sionar la muerte. Por ende, su comporta-
miento, desde una perspectiva ex ante
constituyó la creación de un riesgo jurídi-
camente desaprobado de lesión al bien
jurídico de la vida que terminó por realizarse
en la muerte del señor Faber Otero Gómez.
Tipo subj'etivo
1. El sujeto activo deberá saber que está rea- Se tiene además que el señor ARIOSTO
lizando la acción menos grave (por ejemplo, OROZCO FONTALVO (i) sabía que le estaba
conocer que está lesionando a un ser humano). disparando a un ser humano y (ii) quería
2. El sujeto activo deberá querer que ocurra el hacerlo para lesionarlo. Sin embargo, no
resultado menos grave (por ejemplo, el daño previo ni quería causar su muerte, aun cuando,
físico). como se dijo en precedencia era posible prever
dicha muerte.
3. 1 y 2 sumados = dolo de lesionar.
4. El sujeto activo no deberá haber previsto la
muerte (el resultado más grave), aun cuando fuera
objetivamente previsible.
5- El sujeto activo, por ende, no deberá haber
querido la muerte (el resultado más grave).
6. 4 y 5 sumado = culpa sin representación.
Entonces: dolo de lesionar + culpa sin repre-
sentación de matar = preterintención
Antijuridicidad
Inexistencia de causales de justificación. El comportamiento desplegado por el

señor ARIOSTO OROZCO FONTALVO con-
sistente en haberle disparado al señor Fa- ber
Otero Gómez no se encontraba amparado por
ninguna causal de justificación.
Culpabilidad
1. Imputabilidad. El señor ARIOSTO OROZCO FONTAL-
VO, al momento de los hechos, tenía la
2. Exigibilidad de conducta conforme a de- capacidad para comprender lo ilícito de su
recho. conducta de disparo de arma de fuego y
3. Consciencia de lo ilícito. autodeterminarse de acuerdo con esa com-
prensión.
Así mismo, se hallaba en situación de
normalidad motivacional por lo cual se le
exigía no haber disparado contra la humanidad
de Faber Otero Gómez.
Finalmente, el señor ARIOSTO OROZ-
CO FONTALVO sabía que disparar contra un
ser humano y generar su muerte, sin
justificación jurídica alguna, es un delito en
Colombia.
3. Modelo de imputación para el delito de homicidio preterintencional

3.1. Juicio de tipicidad objetiva del homicidio preterintencional
El día 2 de mayo de 2005, cerca de las 4:30 p.m., en San José de Saco, municipio Juan Acosta
(Atlántico), el agente de la Policía Nacional ARIOSTO OROZCO FONTALVO y otro compañero de
esa institución llegaron hasta dicho lugar con ocasión de una alteración al orden público
protagonizada por el señor Faber Otero Gómez. Dicha persona, al salir de su inmueble, se dirigió
contra el procesado esgrimiendo un arma blanca (machete) dispuesto a lesionarlo.
Procedieron, en consecuencia, los uniformados a realizar disparos de advertencia a Otero Gómez
sin que este dejara de persistir en su actitud hostil, razón por la cual el señor ARIOSTO OROZCO
FONTALVO precedió a accionar su arma de fuego de dotación contra aquél en dirección a las piernas
haciendo blanco el proyectil en la zona baja del abdomen del citado ciudadano causando, momento
después, su muerte por “anemia aguda debida a laceración aórtica y de arteria hipogástrica".
Al respecto se tiene que la desviación de la bala de las piernas al abdomen y la causación de la
muerte como consecuencia de ello, constituían un resultado previsible en la medida en que cualquier
persona razonable, máxime un miembro de la Policía Nacional podía prever o anticipar mentalmente
que los disparos realizados con un arma de fuego no son acciones de precisión milimétrica y existe
siempre la posibilidad, bien fundada, de fallar y ocasionar la muerte.
Por ende, su comportamiento, desde una perspectiva ex ante constituyó la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico de la vida que terminó por realizarse o
concretarse en la muerte del señor Faber Otero Gómez.
3.2. Juicio de tipicidad subjetiva del homicidio preterintencional
La Fiscalía encuentra que a nivel subjetivo la conducta de ARIOSTO OROZCO FONTALVO fue
preterintencional teniendo en cuenta los siguientes hechos psíquicos:
En primer lugar, sabía que le estaba disparando a un ser humano; en segundo lugar, quería
hacerlo, pero para lesionarlo, no para matarlo. Lamentablemente, no previo que llegaría a causar la
muerte de dicho ciudadano, aun cuando, como se dijo en precedencia era posible prever que así
pasaría.
3.3. Juicio de antijuridicidad del homicidio preterintencional
El comportamiento desplegado por el señor ARIOSTO OROZCO FONTALVO consistente en
haberle disparado al señor Faber Otero Gómez no se encontraba amparado por ninguna causal de
justificación, por cuanto cuando ejecutó dicha conducta, aun cuando
“ En la acusación se iniciaría así: “La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales
los siguientes hechos con probabilidad de verdad-.''.
la víctima persistía en la actitud hostil, ésta no representaba una amenaza ni agresión injusta actual o
inminente para los agentes uniformados.
3.4. Juicio de reproche o culpabilidad del homicidio preterintencional
La conducta del procesado es reprochable atendiendo los siguientes hechos:
El señor AR1OSTO OROZCO FONTALVO, al momento de los hechos, tenía la capacidad para
comprender lo ilícito de su conducta de disparo de arma de fuego y autodeterminarse de acuerdo con
esa comprensión.
Así mismo, se hallaba en situación de normalidad motivacional por lo cual se le exigía no haber
disparado contra la humanidad de Faber Otero Gómez.
Finalmente, el señor ARIOSTO OROZCO FONTALVO sabía que disparar contra un ser humano y
generar su muerte, sin justificación jurídica alguna, es un delito en Colombia.
La Fiscalía General de la Nación, le IMPUTA al señor ARIOSTO OROZCO FONTALVO la
realización de los anteriores hechos, calificándolos jurídicamente de la siguiente manera.
Se trató de un delito de Homicidio preterintencional realizado objetivamente mediante una acción y
ejecutado por el procesado a través de autoría directa o material conforme lo previsto en los artículos 9,
10, 25 inciso 1°, 29 inciso Io y 105 del C.P.
Subjetivamente con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones jurídicas de los arts.
21 y 24 del C.P.
Según el artículo 105 del C.P. la pena prevista para el Homicidio preterintencional es la imponible
de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad.
Entonces, como el artículo anterior aplicable sería el de Homicidio simple cuya pena oscila entre
doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, realizando la disminución
pertinente tendríamos que la pena abstracta es de: 104 meses (que es el resultado de disminuir la mitad
del mínimo) a 300 meses (que es el resultado de disminuir una tercera parte del máximo de la pena),
según el Art. 60 numeral 5o del Código Penal.
Capítulo XVIII
ANÁLISIS DE HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES EN EL CASO
"MAURICIO Y JHONIER LEAL"
MODELO DE IMPUTACIÓN PARA EL CONCURSO DE DELITOS DE DOBLE
HOMICIDIO AGRAVADO Y TORTURA AGRAVADA
1. introducción1
El día 22 de noviembre de 2021, a eso de las 2:34 p.m. * 2, en la casa 18 del Conjunto residencial
Arboretto Liquidámbar ubicado en zona rural del municipio de La Calera, Cundinamarca, fueron
encontrados los cuerpos sin vida de Mauricio Leal Hernández y Marleny Hernández Tabares. Evento
de relevancia en los medios de comunicación nacionales, al tratarse de un estilista reconocido en la
farándula y su madre.
El ente acusador colombiano, producto de sus labores propias de indagación previa, determinó
que de los elementos materiales de prueba recolectados se pudo inferir razonablemente que el autor de
los homicidios fue Jhonier Leal Hernández, hermano e hijo de las víctimas. De ahí que se realizara
seguimiento televisivo del caso, trayendo esto consigo la transmisión en directo de la correspondiente
audiencia de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía, en cumplimiento del deber legal
establecido, hace un relato de los hechos que a su juicio son jurídicamente relevantes e imputa a
Jhonier Leal cargos por concurso de delitos de: (i) doble homicidio agravado en contra de Mauricio
Leal Hernández y de Marleny Hernández Tabares, (ii) ocultamiento, alteración o destrucción de
elemento material probatorio.
Sin embargo, en este escrito con fines académicos, se evaluarán los hechos enunciados por la
Fiscalía General de la Nación, para así identificar la forma correcta en que debieron delimitarse los
jurídicamente relevantes y a su vez identificar aquellos hechos indicadores que fueron develados de
forma equivocada.
Para los fines anteriormente enunciados, en primer lugar, se hará una descripción breve de los
elementos de cada uno de los tipos penales objeto de la imputación, posteriormente se presentará un
modelo de imputación de la manera técnica en que debieron estructurarse los hechos jurídicamente
relevantes, en segundo lugar, se enlistarán los hechos indicadores relatados por el delegado de la
fiscalía y se aclarará el hecho jurídicamente relevante con el cual tiene relación y la razón por la cual
no era el estadio procesal para su exposición.
2. Descripción de los tipos penales imputados
Según grabación de audio video de la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía
' Este capítulo fue proyectado por la auxiliar de investigación Julieth Carreño Archila, estudiante de
Derecho de la Universidad Libre de Cúcuta.
2
Según el relato de la Fiscalía general de la Nación en audiencia de formulación de imputación.
en contra de Mauricio Leal Hernández (hermano) y de Marleny Hernández Tabares (madre), a su vez en
concurso heterogéneo con el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material
probatorio.
El ente acusador decidió imputar los agravantes para el delito de homicidio 3 previstos en los
numerales Io (parentesco), 4o (motivo abyecto) 6o (sevicia) y 7o (indefensión) del artículo 104 del código
penal, sin embargo, en este escrito con fines de corrección se presentará una propuesta de agravación
distinta.
Se hará una descripción somera de los delitos de homicidio y los agravantes propuestos, además, se
eliminará el delito ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio porque su
imputación resultaba incorrecta a la luz de dos principios: (i) el principio constitucional que consagra el
derecho a no autoincriminarse (art. 33 de la Constitución Política) y (ii) porque se trataría de un hecho
copenado posterior consecuencia! a los actos de ocultamiento de todo delito que en virtud del principio
de consunción quedan abarcados por el desvalor total del punible más grave. Situación diferen te sería
que, tiempo después de ocurrido el Homicidio y los demás punibles, hubiese realizados actos de
destrucción o alteración de evidencias ya aseguradas por la Fiscalía o que otras personas diferentes del
autor del Homicidio también lo hubieren realizado.
¿Por qué Tortura y no sevicia como agravante del delito tipo de Homicidio?
La razón se encuentra en el ingrediente subjetivo especial. Cuando se causa un sufrimiento
innecesario a una persona antes de su muerte con el objetivo de hacerlo sufrir hasta llevarlo a la muerte
estamos en presencia de sevicia. En cambio, si la persona hace sufrir a otro con un fin distinto de la
crueldad, el placer por verlo sufrir o de disfrutar el dolor que padezca hasta que muera, el tipo penal
aplicable será la Tortura.
Según el artículo 178 del C.P. los ingredientes subjetivos especiales que hacen que causar un dolor
o sufrimiento sea Tortura y NO otro delito son los siguientes:
a) . Con el fin de obtener del sujeto pasivo o de un tercero información o confesión.
b) .Con el fin de castigar al sujeto pasivo por un acto por este cometido o que se sospeche que
ha cometido.
c) .Con el fin de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de
discriminación.
d) .Según el inciso 2o del artículo 178 del C.P., también hay Tortura si “la conducta con
fines distintos a los descritos en el inciso anterior. ” ¿Cuál podría ser un fin distinto? Por
ejemplo, el ánimo de lucro. De esta manera, como según la Fiscalía las primeras heridas causadas
a Mauricio Leal Hernández se generaron no para matarlo ni por el placer de hacerlo sufrir,
sino con los siguientes cuatro objetivos, entonces no hubo sevicia, sino Tortura: Jhonier Leal
Hernández causó a su hermano las primeras heridas con los siguientes propósitos o fines: (i)
quería que su hermano le suministrara las claves de acceso a las diferentes cuentas bancarias, (ii)
que firmara un documento donde confesaba haber sido el autor de la muerte de su señora
3
A propósito dcJ cual merece la aclaración que el Fiscal delegado no específica para cuál de los dos ho -
micidios imputa cada agravante.
Artículo 103. Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho
(208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.
Elemento del tipo penal en Preguntas que permiten la identificación del hecho
abstracto jurídicamente relevante para cada elemento
Tipo objetivo
1. Bien jurídico tutelado: la ¿Qué bien jurídico tutelado se lesionó al causar la
vida. muerte?
2. Sujeto pasivo: de calidad in- ¿A qué ser humano se le causó la muerte?
determinada, es decir, cualquier ¿Qué edad tenía el sujeto pasivo?
persona, titular del bien jurídico de la
vida.
3. Sujeto activo: de calidad in- ¿Quién causó la muerte del ser humano? ¿Cómo se
determinada (“el que”). identifica e individualiza?
4. Conducta: La ejecución de ¿Qué acción o acciones empleó la persona para cau-
actos idóneos para matar. sar la muerte del ser humano?
5. Resultado: debe ser consis- ¿Cuándo fallece el sujeto pasivo?
tente en la muerte del sujeto pasivo ¿Dónde fallece?
titular del bien jurídico.
Médica o biológicamente, ¿de qué muere con exacti-
tud?
6. Nexo causal: una relación de ron la¿Fueron

muerte?
las acciones del sujeto activo las que causa-
causalidad entre los actos idóneos
para la muerte y la muerte del sujeto ¿De qué manera se constituyeron en causa de la
pasivo. muerte?
7. Imputación objetiva: Para ¿Por qué las acciones mortales realizadas por el
sujeto
que exista el nexo jurídico de activo estaban jurídicamente desaprobadas?
imputación deben materializarse dos ¿De qué manera la conducta afectó los bienes jurídicos
presupuestos: de la víctima?
a) .La creación de un riesgo ju- ¿De qué manera dichas acciones se realizaron en el
rídicamente desaprobado de lesión al resultado?
bien jurídico de la vida.
b).La realización del riesgo en el
resultado, es decir, en la muerte del
sujeto pasivo.
Tipo subjetivo
1. Dolo: En el dolo directo de Aspecto cognitivo
primer grado se exige que el sujeto del dolo Aspecto volitivo del dolo
activo:
a) .Conozca con certeza o pro- 1. ¿Conocía el sujeto
babilidad (a) que él está ejecutando activo con certeza o con
una acción idónea para matar; (b) probabilidad alguno de
que con ella está causando la muerte los siguientes hechos?
de un ser vivo; (c) que dicho ser vivo i) .¿Que él estaba
es una persona humana; y (d) que su ejecutando una acción
comportamiento ha creado un riesgo idónea para matar?
jurídicamente desaprobado de lesión ii) .¿Que con ella es-
a la vida humana que se terminaría taba causando la muerte 2. ¿El sujeto activo
concretando en la muerte de una de un ser vivo? quiso, deseó o se propuso
persona. inequívocamente la reali-
iii) .¿Que dicho serzación de tales hechos? O, por
b) .Quiera, desee o se proponga vivo era una persona el contrario, ¿el sujeto activo
inequívocamente la realización de humana? Y no deseó tales hechos, pero
tales hechos'.
iv) .¿Que su com-los aceptó o se conformó con
portamiento creaba unsu ocurrencia? Acaso, ¿dejó
riesgo jurídicamentelibrada al azar la no
desaprobado de lesión a producción de tales hechos?
la vida humana que se Nota: el aspecto volitivo
terminaría concretandoes importante, porque si el
en la muerte de una sujeto conocía con
persona? probabilidad el hecho, pero
Nota: si el fiscal en-las evidencias arrojan que éste
cuentra oue el sujeto confió en poder evitar la
activo desconocía algunoocurrencia del suceso, su
de esos hechos tendrá conducta, en caso de que
que examinar laexista una infracción al deber
posibilidad de que se objeto de cuidado, enmarcaría
presente un error de tipo en realidad en un delito cul-
(art. 32 numeral 10 del poso y no en uno doloso.
C.P.). Si, en cambio, lo
que sucede es que es
incapaz de demostrar (al
menos indiciariamente)
qué sabía el sujeto,
podría
tener el problema de
enfrentarse con una duda
razonable acerca de la
configuración del dolo (en
su aspecto cognitivo).
Antijuridicidad
La acción debe estar prohibida por el ¿El sujeto activo realizó la conducta sin obrar en
ordenamiento jurídico colombiano, es decir, razón a una justa causa?
no debe concurrir una justa causa para la
realización de la conducta.
Culpabilidad
1. ] mputabilidad: el sujeto activo debe ¿Tenía el sujeto activo capacidad para com-
tener la capacidad de comprender la ilicitud prender lo ilícito de su comportamiento?
de sus actos y de autodeterminarse
conforme esa capacidad.
¿Tenía, así mismo, capacidad para autodeter-
2. Exigibilidad de conducta conforme a minarse
derecho: al sujeto activo se le podía exigir de acuerdo con esa comprensión?
actuación distinta a la lesiva del bien jurídico
de la vida, es decir, le era exigible una
conducta diferente a la de causarle la muerte
al sujeto pasivo.
3. Consciencia de antijuridicidad. ejecutar la conducta punible?
3. Descripción de las circunstancias específicas de agravación del delito

de homicidio
Toda vez que lo que se pretende es presentar los insumos necesarios para la corrección de la
formulación de la imputación, solamente se desarrollará la descripción de los agravantes
seleccionados.
Tal como se aclaró al inicio de este acápite, no se seguirán en todo, los agravantes imputados
por la fiscalía General de la Nación, sino que solamente se tendrán en cuenta aquellos que se
pueden inferir de los elementos materiales de prueba presentados.
3.1 Circunstancia de agravación punitiva relativa al grado de consanguinidad
(parentesco)
El numeral Io del artículo, establece que la conducta descrita en el tipo penal de homicidio se
agravará cuando se realice: “En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre
de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los
anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se
hallaren integradas a la unidad doméstica”.
Por lo tanto, para el caso en concreto, al tratarse de una circunstancia de agravación del tipo
objetivo, se alteran las calidades del sujeto pasivo, exigiéndose que éste cuente con al menos una
de las calidades descritas por la norma.
Así, las preguntas que debe hacerse el delegado fiscal al momento de delimitar los Hechos
Jurídicamente Relevantes que se adecuaban al supuesto fáctico del agravante, ya no serán
únicamente ¿A qué ser humano se le causó la muerte? ¿Qué edad tenía el sujeto pasivo?, sino que,
deberá preguntarse, por ejemplo, para el caso de los padres o hermanos: ¿El ser humano al que se le
causó la muerte tenía las calidades propias de padre o madre del sujeto activo? y ¿El ser humano al
que se le causó la muerte tenía las calidades propias de descendente del padre o madre del sujeto
activo?
3.2 Circunstancia de agravación punitiva relativa al ánimo de lucro
El numeral 4° del artículo, establece que la conducta descrita en el tipo penal de homicidio se
agravará cuando esta se realice: “Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro
motivo abyecto o fútil”.
Sin embargo, en este caso se evaluará únicamente el ánimo de lucro, que se trata de un
agravante del tipo subjetivo, que agrega al tipo penal, un elemento subjetivo especial adicional al
dolo porque se trata de un propósito o motivo por el cual se actúa. Razón por la cual, el delegado
fiscal, para la determinación de los hechos jurídicamente relevantes del tipo subjetivo, deberá
preguntarse (reiterando, adicional a lo relativo a los elementos del dolo) si ¿el sujeto activo realizó
los actos idóneos para matar con el ánimo de obtener lucro o provecho?
Sin embargo, en este caso se evaluará únicamente el ánimo de lucro, que se trata, de un
agravante que le agrega al tipo penal de homicidio, un elemento subjetivo especial. Razón por la
cual, el delegado fiscal, en el tipo subjetivo, deberá preguntarse (adicional a lo relativo a los
elementos del dolo) si ¿el sujeto activo realizó los actos idóneos para matar con el ánimo de obtener
lucro o provecho?
4.3. Circunstancia de agravación punitiva relativa a la indefensión o inferioridad
El numeral 7o del artículo 104 del C.P., establece que la conducta descrita en el tipo penal de
homicidio se agravará cuando esta se realice: "Colocando a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovechándose de esta situación".
Como se ha mencionado en capítulos precedentes, este agravante objetivo de modo (que
modifica la conducta), presenta cuatro (4) hipótesis factuales, así: (1) que el sujeto activo haya
generado o causado el estado de indefensión 5, (2) que el sujeto activo haya generado o causado el
estado de inferioridad, (3) que el sujeto activo se haya aprovechado de un estado de inferioridad en
el que se encontraba el sujeto pasivo, y (4), que el sujeto activo se haya aprovechado de un estado de
indefensión en el que se encontraba el sujeto pasivo.
De esto dependerá el hecho jurídicamente relevante que el delegado fiscal deberá identificar y
enunciar y, por tanto, también dependerá de esto la pregunta que le sirve para hacerlo.
5
Cuya diferencia radica en el grado de disponibilidad de medios defensivos de la siguiente forma: si sujeto
pasivo se encontraba sin ninguna posibilidad de defensa se tratará de indefensión y si este se encontraba con las
posibilidades de defensa mermadas, pero no en todo suprimidas, se tratará de un estado de inferioridad.
Así, si se elige la puesta en estado de indefensión o inferioridad las preguntas serán las
siguientes: ¿El sujeto activo puso en un estado de indefensión o inferioridad al sujeto pasivo? ¿Cuáles
fueron los actos realizados por el sujeto activo que pusieron al sujeto pasivo en un estado de
indefensión o inferioridad?, y, por el contrario, si se elige el aprovechamiento del estado de
indefensión o inferioridad, deberá preguntarse ¿El sujeto pasivo se encontraba en un estado de
indefensión o inferioridad causado por un agente distinto al sujeto activo en el momento de
realización de la conducta? ¿El sujeto activo se aprovechó del estado de inferioridad o indefensión en
el cual se encontraba el sujeto pasivo?
De igual forma, existe una diferenciación necesaria entre el estado de indefensión y el estado de
inferioridad, para lo cual (conforme a la explicación hecha en el capítulo dedicado al desarrollo de las
circunstancias específicas de agravación del homicidio) deberá preguntarse entonces si ¿El sujeto
pasivo comportaba una falta de defensa total frente al ataque del sujeto pasivo? Estaríamos frente a
un estado de indefensión, y si ¿El sujeto pasivo estaba en condiciones de rechazar el ataque o
contaba con medios de defensa al momento de la agresión? Estaríamos frente a un estado de
inferioridad. Sin embargo, no es suficiente con satisfacer las preguntas anteriores, sino que debe
preguntarse, para cada una ¿porqué se trata de una ausencia total de defensa o de una disminución de
los medios defensivos?
No basta con que el sujeto activo ponga al sujeto pasivo en el estado de indefensión o
inferioridad, sino que debe:
(...) cometer el crimen en virtud de la ventaja que tiene; no basta que exista
materialmente la situación, es necesario que el autor se aproveche de esa ocasión, es
condición que el autor conozca el estado de inferioridad o indefensión y quiera sacar
provecho para matar y se decida en razón del estado de la víctima. (Gómez López,
2006).
Por lo tanto, el fiscal debe preguntarse si ¿el sujeto activo conocía el estado de indefensión y
quería sacar provecho de este para matar?
4. Del tipo penal de ©cuitamiento alteración o destrucción de elemento
material probatorio
Si bien es cierto, en el caso real la Fiscalía General de la Nación imputó cargos por el delito de “
Ocuitamiento alteración o destrucción de elemento material probatorio" (Art. 454-B del C.P.,
adicionado por el Art. 13 de la Ley 890 de 2004), este cargo no será evaluado ni imputado en el
ejercicio actual, por infringir claramente el canon 33 de la Carta Fundamental (derecho de no
autoincriminación), porque se trataría de un hecho copenado posterior, como ya quedó dicho, y
porque el artículo 454-B, al describir la conducta, punible ocultar, alterar o destruir un elemento
material probatorio vinculado a una actuación Judicial Penal en curso (CSJ SP 569-2022, rad. 55.024
de 2 de marzo de 2022).
5. Del tipo penal de tortura
A lo largo de los años, la tortura ha estado en la vista del legislador, tanto así que se ha previsto
como delito autónomo desde el Código Penal de 1980, aunque de forma subsidiaria, siendo punible
únicamente cuando no se tratara de un delito con pena mayor.
Sin embargo, con el paso del tiempo y atendiendo a las obligaciones internacionales derivadas de la
suscripción y ratificación de instrumentos internacionales en contra de la tortura, el legislador colombiano
se vio obligado a cambiar el texto normativo.
Así, la Ley 599 del 2000, actual Código Penal, consagra en el artículo 178 que:
El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella
cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón
que comporte algún tipo de discriminación incurrirá (Ley 599, 2000)
Sin embargo, la Constitucionalidad de esta norma fue demandada bajo el argumento principal de ir
en contravía de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (suscrita en Cartagena el
9 de diciembre de 1985, aprobada mediante la Ley 409 de 1997), la Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad parcial de la norma, eliminando la palabra "grave" del enunciado normativo, en virtud del
principio pro ho- mine.
Pasemos entonces, a analizar los elementos del tipo penal de tortura.
5.1 Del bien jurídico tutelado
El delito de tortura, desde la sistemática penal, debería entenderse como protector del bien jurídico de
la libertad individual, sin embargo, pese a su ubicación, debe tenerse en cuenta que no protege solo la
libertad, sino la autonomía personal.
Es esta la razón por la cual en el delito de tortura el consentimiento es eximente de responsabilidad * 7.
5.2 La conducta
El verbo rector previsto en el enunciado normativo es infligir. Este, según la definición de la Real
Academia Española es: “causar daño o imponer un castigo". Es decir, se define entonces, como toda
acción o conjunto de actividades orientadas a causar dolor o sufrimiento en una persona.
Un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Colombia hace un listado de
las posibles acciones o conjunto de actividades que pueden llegar a constituir tortura. Estas son:
(...) plantones al sol en el día y al sereno en la noche"; "ahogamientos y sumergimientos en
agua"; "aplicación del 'submarino'"; "venda en los ojos hasta por doce, diez y siete y veinte días";
"vendado y amarrado por cuarenta y siete días en cimitarra"; "sometimiento a golpes en diversas
partes del cuerpo con palos y patadas"; "impedimento para dormir hasta por ocho días y falta de
reposo"; "amenazas de muerte al detenido, a la familia y a amigos"; "colgaduras atado de las
manos"; "prohibición de agua y alimento hasta por cuatro, siete y ocho días seguidos"; "simulacro
de dispararles en la cabeza"; "esposados de las manos"; "tortura de otras personas cerca de la celda
para que se escucharan los gritos"; "incomunicación ; palpitación de
11
Interpretación más favorable a los derechos humanos.
7
Piénsese así, en las practicas sexuales en las que se ejerce técnicamente la tortura, sin embargo, estas son
consentidas por el agente.
energía y choques eléctricos en diferentes partes del cuerpo"; "ejercicios hasta el

agotamiento"; "permanencia desnudos y de pie"; "provocación de asfixia"; "lavadas";
"caminar de rodillas"; "torturas sicológicas"; "sumergimiento amarrados en un lago";
quemaduras con cigarrillos"; " sacar al detenido a los allanamientos y utilizarlos como
'chaleco antibalas' esposado y vendado"; "simulacros de fusilamientos mientras estaba
colgado de un árbol"; "introducción de armas en la boca"; "rotura de nervios como conse-
cuencia de colgamientos"; "desnudo y sumergido en un rio"; negativa de asistencia médica
para embarazo"; "fractura de costillas"; amarrado, vendado, a veces permanentemente,
golpeado con un leño, patadas"; "herida con arma de fuego por la espalda en el sitio de
reclusión"; "amenaza de traer a sus familiares para torturarlos en su presencia";
"contemplación de las torturas a otra persona (...)
Surge usualmente una pregunta y esta es: ¿si se cometen estas conductas en ocasión
de una broma pesada habrá tortura?, la respuesta a todas luces es no. Esto, porque
habría ausencia de tipicidad subjetiva por no estar presente el Elemento Especial
requerido.
5.3 El resultado
Se trata de un tipo penal de resultado. En este caso, se exige la efectiva causación o producción de
dolores o sufrimientos físicos o psíquicos.
Sobre el dolor físico es necesario que el sujeto pasivo sienta el dolor 8, porque en sujetos o
situaciones particulares que no tengan sensación dolora, entonces no estaríamos frente a un daño
físico.
El dolor físico: i) genera sensación de desagrado o desplacer y ii) debe surgir de una respuesta a
una alteración física. Al contrario, el sufrimiento físico es la aflicción, malestar, excitación angustiosa
o estado de congoja que se produce como consecuencia de un dolor físico.
Un ejemplo, que permite diferenciar el dolor físico del sufrimiento físico es un caso en que se
amputa una extremidad, al caso, una pierna. El dolor físico consistirá en todas las reacciones
nerviosas naturales derivadas de la amputación, que producen en el cuerpo el estimulo del dolor,
mientras que, el sufrimiento físico, será aquella sensación o malestar porque le cortaron la pierna.
Puede suceder que esa amputación genere dolor físico, pero no sufrimiento físico, es decir, la
persona grita de dolor, pero es tan fuerte emocionalmente, que no siente angus tia. Mientras que habrá
otras personas que ante el mismo caso de la amputación tengan un nivel de sufrimiento físico mucho
más alto que el dolor físico. Incluso, el sufrimiento físico puede ser consecuencia de una acción, no
necesariamente de un dolor físico.
A nivel de hechos jurídicamente relevantes habrá que especificarse de cual se trata, para efectos
probatorios.
8
Sensación de desagrado o desplacer, molesta y aflictiva, que surge como respuesta a una alteración de
las condiciones de funcionamiento de un órgano, miembro o parte del organismo, que es captado en el
presente por el sujeto que lo padece, suele ser focalizado. (Peláez Mejía, 2020-diapositivas de clase)
El dolor psíquico o moral, hace referencia a esa perturbación de la tranquilidad sicológica de la

victima’.
Se puede sentir dolor, sin sufrimiento; así mismo, se puede sufrir sin sentir dolor * 10.
Sobre estas diferenciaciones se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia diciendo que:
“(...) En estas condiciones, mientras en la tortura física el sometimiento de la victima a la
voluntad del victimario es consecuencia del dolor corporal que se le inflige, en síquica la
limitación de las capacidades determinadas del sujeto pasivo se logra mediante procedimientos
que no afectan la materialidad del cuerpo humano, tales como amenazas (...) por lo tanto, no hay
tortura si el amenazado sigue gozando de sus capacidades determinativas”.
5.4 Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
En el mismo texto normativo se dice que no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que
se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas, razón por
la que no habrá creación de un riesgo jurídicamente desaprobado en los casos antes mencionados, es
decir, cuando la conducta sea normal o inherente a una sanción lícita.
5.5 Tipo subjetivo
Se aplica la regla general en el sentido que se trata de un delito doloso sin posibilidad de comisión
bajo la modalidad de culpa.
Además, se agrega un elemento especial subjetivo consistente en realizar las conductas con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o
que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte
algún tipo de discriminación o con fines distintos.
Los fines distintos a los que se hace referencia, deben ser distintos a los fines de matar o de causar
sufrimiento por placer, porque estos encajarían en los supuestos previstos por el homicidio agravado por
sevicia, el homicidio simple o incluso, las lesiones personales agravadas por sevicia y se estaría ante un
concurso aparente de tipos penales.
6. Hechos indicadores y hechos irrelevantes presentados en la
imputación real de este caso que hicieron extensa la audiencia
El fiscal imputa el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y además el
delito de ocultamiento, destrucción y alteración del elemento material probatorio.
Entre el 21 de noviembre a eso de las 11:45 p.m. y el 22 de noviembre a eso de las 5:53 a.m., se
presenta la “ventana de muerte , y fueron asesinados Mauricio Leal Hernández y Marleny Hernández
Tabares, en el Conjunto residencial Arboreto Liquidambar,
,
Se puede probar con un perito
10
Caso de los claustrofóbicos.
casa 18, municipio de La Calera (casa de habitación de las víctimas), en la cama doble,
habitación de Mauricio Leal Hernández.
El conjunto residencial Arboreto Liquidámbar, casa 18, municipio de La Calera,
cuenta con una seguridad alta y por lo tanto es imposible el tránsito de alguna persona
ajena {“resulta supremamente imposible que estuviera otra persona distinta a ti que hubiere
asesinado a tu hermano y a tu madre”}.
Ninguna de las puertas o ventanas de la casa fue violentada.
Se dice que “tu no otra persona, hermano de Mauricio Leal e hijo de Marleny Hernán-
dez (...) ingresaste al conjunto (...) el 21 de noviembre de 2021 a las 11:37 pm aproxima-
damente”.
Que Jhonier Leal estuvo en la casa hasta las 11:15 a.m. del lunes 22 de noviembre de
2021, “cuando decide salir a cumplir con un compromiso familiar”.
Para ese entonces Jhonier convivía en la casa con Mauricio y con Marleny.
El 22 de noviembre, aproximadamente a las 2:34 de la tarde (“ mismo conjunto, misma
casa”} se encuentran sobre la cama doble de la habitación de Mauricio los dos cuerpos de
Mauricio y Marleny, sin vida.
Se expuso que “Los cuerpos tenían signos de violencia, con múltiples heridas, hechas con
arma blanca tipo cuchillo” (Múltiples en el cuerpo de Mauricio y una sola en el cuerpo de
Marleny).
Las víctimas son halladas por Jhonier Leal y el conductor de Mauricio (José Jair Ruiz
Palacio, “testigo de la FGN”}. El conductor era amigo de Jhonier.
Que el señor José Jair Ruiz Palacio indicó que el día 22 de noviembre de 2021 alre-
dedor de las 06:19 horas de la mañana tuvo contacto a través de mensaje de texto por
WhatsApp con Mauricio Leal, se agrega: “mismo que fue desmentido, porque se infiere que
no había nadie en la casa que fuera diferente a ti, por lo tanto, dicho mensaje no lo envió
otra persona, sino que tu, Jhonier Leal'.
El señor José Jair refiere que le causa mucha extrañeza porque Mauricio nunca le es-
cribe, sino que le manda correos de voz y no le dice Jair, sino “baby”.
Después de este mensaje por WhatsApp, el señor José Jair Ruiz Palacio pierde con-
tacto directo con Mauricio Leal Hernández.
Los empleados informan el 22 de noviembre a Jhonier que no han tenido contacto
con Mauricio.
Jhonier Leal le insiste a José Jair Ruiz para que lo acompañe a la casa a buscarlos.
Jhonier Leal “deja unos mensajes de voz a su madre, Marleny y a su hermano Mauricio
posterior a su salida de la casa donde estabas residiendo con tu madre y hermano”.
Jhonier manifiesta que no se ha podido contactar con ninguno de los dos.
Al encontrarse en la casa, le entrega las llaves de la casa a José Jair, para que el ingrese
a la casa y mientras tanto aguarda en la zona de parqueadero de los tres vehículos de
Mauricio Leal.
Jair avisa que no escucha nada. Una vez adentro, Jhonier Leal va guiando a José Jair por las
zonas de la casa.
“Oh sorpresa que se encontró el móvil celular y manchas de sangre".
En la habitación de Mauricio se encuentra la puerta cerrada con seguro y Jair golpea. Da la
vuelta e ingresa por la puerta de atrás que estaba abierta, y que “el señor Mauricio JAMAS la dejaba
abierta".
“José Jair visualiza los cuerpos de Mar Ley y Mauricio Leal acomodados en la cama en po-
siciones no muy usuales con múltiples heridas en el cuerpo de Mauricio y con 4 heridas en el
cuerpo de Marleny Leal, que efectivamente le produjeron su muerte".
En las cámaras del conjunto se observa que Mauricio el día 21 de noviembre, a las 9:59 p.m.
ingresó a su residencia y a las 10:52 p.m., “llegaste tú, Jhonier Leal Hernández".
Jhonier desayuna con Marleny y con Jhonier y sale a medio día hacia Kokorico, luego vuelve a
la casa y sale de nuevo alrededor de las 9:15 p.m., a un compromiso familiar.
Cuando Jhonier salió, todos estaban bien y había compartido con ellos “compartió el combo de
Kokorico”.
El 21 de noviembre a las 7:40 horas de la noche Marleny hace una llamada de aproximadamente
40 minutos. Y Mauricio le envía un mensaje a Jhonier en donde dice “hermano si lo logras, solo si
lo logros tráeme una galleta”.
Entonces, "la única y última persona que ingresó a la casa de tu hermano y de tu madre fuiste
tu, Jhonier Leal".
Que “entre las 25:37y 23:45 te encontraste con tu hermano y madre, allí te despides y le
indicas que le traes las galletas a Mauricio y el le dice, si déjamelas en la mesa”.
Jhonier Se toma una valeriana y se va a dormir, “quedasteprivado totalmente”.
Según los datos de tráfico en la red, el teléfono fue usado varias ocasiones en la noche
(YouTube, mensajes), pero “en la ventana de muerte no fue utilizado y tampoco en momentos
posteriores”.
Jhonier decide limpiar la escena del crimen.
Se identificó que Jhonier entró a la casa de habitación a las 23:34 horas y permaneces en esa
casa de habitación hasta el otro día siendo aproximadamente las 11:00 a.m., “tiempo suficiente para
atacar a tu señora madre en la habitación donde estaba dormida y luego desplazarte hasta la
habitación de tu hermano”.
Entonces, ¡Oh sorpresa! “que el cuchillo, que con el mismo cuchillo con que atacaste a tu
madre, atacaste a Mauricio y este se quedó incrustado (la hoja) en el cuerpo de Mauricio. De allí
haces un recorrido largo a la cocina para traer otro cuchillo para generarle otras heridas a tu
hermano e intimidarlo para
La carta “donde te deja toda su fortuna”está escrita con la letra de tu hermano, pero con trazos
mermados, suaves (“como nos dice”), porque momentos antes el había tomado una pasta de
zoplicona, pero fue encontrada en el cuerpo más de 9 pastas de zoplicona por lo que no sería capaz
de ir a la cocina a traer el cuchillo y enterrárselo.
Trasladas el cuerpo desde la sala hasta su habitación en el nivel 3.

Se encuentra una mancha de sangre de Marleny Hernández, en el primer escalón a la salida de la
habitación de Mauricio Leal.
Se encuentra una toalla en la habitación de Jhonier Leal con sangre de una persona con vinculo de
consanguinidad con Marleny y excluyente con Mauricio Leal.
Un trapero y el bote del agua de hacer aseo estaban en la habitación de Jhonier Leal. La empleada
de servicio refiere que nunca estaban ahí que “eso debe estar en el cuarto de lavandería'.
En la cañería del baño donde solo Jhonier se bañaba, se encontró sangre humana. Por el producto
químico usado no se puede determinar de quien es la sangre.
"En la escena donde estaba tu madre se encontraron rastros de sangre, el teléfono de tu
madre". Que “el teléfono de tu madre fue manipulado (según estudios) cuando ellos ya estaban
fallecidos”.
El audio del mensaje fue estudiado y el estudio arrojó que la voz no es de Mauricio Leal
Hernández.
Que “realizas este acuitamiento de elemento material probatorio con el tínico fin de hacer
parecer un suicidio ”.
Jhonier preguntó a Jair “que pasaría si la Fiscalía encuentra una foto, un audio, que si la
FGN Es capaz de destruirlo ” y que “quépasaría si podría parecer un suicidio ”.
Para modificar la escena usaste guantes, sacaste ciertos elementos, con el fin de modificar la
escena para hacer creer a las autoridades que se trataba de un suicidio.
Los protocolos de necropsia dicen que se trató de una muerte violenta.
“Las empleadas de servicio dicen que había cosas que no debían estar ahí, que la cama
de Marleny había sido tendida, y que en el cuarto de Marleny faltaban unas f indas”.
“En la habitación de Mauricio Leal encontramos un archivador que debía estar en otro
lugar”.
7. Modelo de formulación de la imputación del caso
“Mauricio y Jhonier leal"
física legalmente obtenidos durante la etapa de indagación, infiere razonablemente la existencia de los
siguientes hechos y los imputa así :
7.1 Identificación e individualización del imputado
Se trata del ciudadano JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ, identificado con cédula de
ciudadanía 16.227-503, de ocupación u oficio estilista profesional, nacido el 19 de marzo de 1973,
con 48 años, de estado civil soltero, altura 1.63, RH A+, dirección de residencia: Av. Cr. 20-8071
Barrio el Polo, Bogotá D.C.
" En la acusación se iniciaría así: “La Fiscalía General de la Nación, a partir de los elementos materiales
probatorios y evidencia fisica legalmente obtenida durante la etapa de investigación, afirma la existencia de
los siguientes hechos con probabilidad de verdad: ’’
8.2. Juicio de tipicidad objetiva del delito de homicidio agravado en contra de Marleny
Hernández Tabares (determinación de los hechos jurídicamente relevantes que se
adecúan al tipo objetivo)
El 21 de noviembre del año 2021, en el conjunto residencial Arboreto Liquidámbar, casa 18, del
municipio de la Calera, Cundinamarca, a eso de entre las 11:45 p.m. y las 5:53 a.m. del día siguiente, el
señor JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ propinó a su señora madre, de nombre MARLENY
HERNÁNDEZ TABARES, una herida de tipo inciso- cortante, con un arma tipo cuchillo, a la altura del
vientre con proximidad al ombligo.
Para la ejecución de tales hechos, JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ se aprovechó del
estado de indefensión preexistente en que se encontraba la víctima, pues ella se hallaba descuidada,
dormida, y ello hizo que el ataque resultara completamente sorpresivo, alevoso, actuando de tal manera
que la víctima no se encontraba preparada para la defensa del sorpresivo ataque. Ahora bien, no es que el
imputado haya "puesto" a la víctima en esa situación, sino que, previamente, ya estaba en ese estado de
descuido absoluto, sin saber que, de la nada, sería asesinada por su propio hijo mientras dormía. En
consecuencia, se trata de una “indefensión aprovechada" y no "puesta". Además, se trataría de un
homicidio en estado de indefensión dada la alevosía generada por la insidia de realizar el ataque en
situación de sorpresa para la agredida que dormía sin prever lo sucedido, dejándola sin ninguna
oportunidad de defenderse, dado lo sorpresiva o inesperado de la agresión.
Luego de la acción mortal desarrollada por JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ, la señora
MARLENY HERNANDEZ TABARES murió producto de un shock hipovolémico progresivo.
Los comportamientos ejecutados por JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ crearon un riesgo
jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico de la vida de MARLENY HERNÁNDEZ TABARES
(mayor de edad) que se concretó, en la muerte de ella.
8.3 Juicio de tipicidad subjetiva en el homicidio agravado en contra de Marleny
Hernández Tabares (determinación de los hechos jurídicamente relevantes que se
adecúan al tipo subjetivo)
En cuanto al aspecto subjetivo del delito, se tiene que JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ
actuó con dolo directo por cuanto sabía:
Que MARLENY HERNÁNDEZ TABARES era su madre.
Que estaba propinando una herida de tipo inciso-cortante, con un arma tipo cuchillo en el cuerpo de
su madre MARLENY HERNÁNDEZ TABARES a la altura del vientre con proximidad al ombligo.
Que con ello causaría la muerte de MARLENY HERNÁNDEZ TABARES.
Que la víctima estaba dormida en su la cama, estaba en situación de indefensión y que se estaba
aprovechando de la indefensión generada por lo sorpresivo que resultaría el ataque.
Que estaba creando un riesgo jurídicamente desaprobado que terminó por concretarse en la muerte de
MARLENY HERNÁNDEZ TABARES.
De igual forma, JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ quiso llevar a cabo los anteriores
hechos.
Así mismo, se tiene que JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ, actúo con un ánimo
especial de lucro, toda vez que las acciones que causaron la muerte de MARLENY HERNÁNDEZ
TABARES, tenían el propósito de eliminar la línea sucesoral de su hermano MAURICIO LEAL
HERNÁNDEZ para así entonces poder ser reconocido como heredero legítimo, lo cuál sería
imposible si su madre, la señora MARLENY HERNÁNDEZ TABARES, siguiera con vida, porque le
precede en el orden de las herencias legítimas consagradas en la Ley civil y por tanto, no podría tener
ninguna participación hereditaria (Arts. 1045, 1046, 1047 y ss., Código Civil).
8.4 Juicio de tipicidad objetiva del delito tipo de tortura agravada en contra de
Mauricio Leal Hernández (determinación de los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan al tipo objetivo)
El 21 de noviembre del año 2021, en el conjunto residencial Arboreto Liquidámbar, casa 18, del
municipio de La Calera, Cundinamarca, entre las 11:45 p.m. y las 5:53 a.m. del día siguiente, el señor
JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ le propinó cinco (5) heridas de tipo inciso-cortante
superficiales, con un arma tipo cuchillo en el cuerpo de su hermano MAURICIO LEAL
HERNÁNDEZ.
Con estas heridas de tipo inciso-cortante superficiales causó dolor y sufrimiento físico a
MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ, porque con ellas (i) le generó una sensación de desagrado o
desplacer sobre su cuerpo y (ii) este dolor, surgió de una respuesta a una alteración física, tal como lo
fueron las heridas de tipo inciso-cortante superficiales propinadas, también (iii) generó malestar y
excitación angustiosa derivado del dolor físico causado por las heridas propinadas.
Los comportamientos ejecutados por JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ crearon un
riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico de la libertad individual y la integridad
personal de MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ (mayor de edad), en cuanto el dolor y el sufrimiento
físicos no devienen de sanciones lícitas ni fueron consecuencia normal o inherente a estas. Riesgo
jurídicamente desaprobado que se concretó en la causación efectiva del dolor y sufrimiento físico.
8.5 Juicio de tipicidad subjetiva en el delito tipo de tortura agravada en contra de
Mauricio Leal Hernández (determinación de los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan al tipo subjetivo)
En cuanto al aspecto subjetivo del delito de tortura agravada, se tiene que JHONIER RODOLFO
LEAL HERNÁNDEZ actuó con dolo directo por cuanto sabía:
Que MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ era su hermano.
Que le propinaba cinco (5) heridas de tipo inciso-cortante superficiales, con un arma tipo cuchillo
y le suministró diez (10) pastas de zoplicona y así reducir sus capacidades de determinación.
Que con las lesiones le generaba una sensación de desagrado o desplacer sobre su cuerpo, también
malestar y excitación angustiosa derivado del dolor físico causado por las heridas propinadas.
Que con ello causaba dolor y sufrimiento físico a MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ.
Que estaba creando un riesgo jurídicamente desaprobado que terminó por concretarse en el
dolor físico y psíquico de MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ
hechos.
Así mismo, en cuanto al ingrediente subjetivo especial (específico motivo por el cual actuó y
que marca el diferencial de la tortura respecto de las Lesiones personales o la Sevicia como agravante
del Homicidio) se tiene que el señor JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ actuó con las
siguientes finalidades al causar las lesiones a su hermano: (i) quería que su hermano le suministrara
las claves de acceso a las diferentes cuentas bancarias, (ii) que firmara un documento donde
confesaba haber sido el autor de la muerte de su señora madre, con la cual libraría de responsabilidad
al verdadero autor, (iii) que escribiera y firmara una carta de despido propia de quien se suicida, y
(iv) que elaborara un documento y lo firmara por medio del cual dejaba todos sus bienes en poder de
JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ.
Para efectos de lo anterior también lo obligó a tomar diez (10) pastillas de zoplicona y así
reducir sus capacidades de determinación.
Igualmente, como motivo adicional por el cual JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ
actuó el ejecutar la Tortura y que, en virtud del mismo, agravaría la pena según el artículo 179,
numeral 6o del C.P., se tiene que él realizó tal comportamiento para preparar y facilitar el posterior
Homicidio agravado que causaría a su hermano, dado que, mediante la Tortura y las pastillas que lo
obligó a tomar, lograría debilitarlo a tal punto de ponerlo en situación de indefensión y, ya estando
así, matarlo con mucha más facilitad.
8.6 Juicio de tipicidad objetiva del delito tipo de homicidio agravado en contra de
Mauricio Leal Hernández (determinación de los hechos jurídicamente relevantes
que se adecúan al tipo objetivo)
El 21 de noviembre del año 2021, en el conjunto residencial Arboreto Liquidámbar casa 18, del
municipio de La Calera, Cundinamarca, entre las 11:45 p.m. y las 5:53 a.m. del día siguiente,
JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ le propinó dos (2) heridas de tipo inciso-cortante, con
un arma tipo cuchillo en el cuerpo de su hermano MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ a la altura del
vientre con proximidad al ombligo y con proximidad al pecho, correspondientemente.
Para la ejecución de tales hechos, JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ, se aprovechó
de la situación de indefensión en que previamente había puesto a la víctima para torturarla. Es decir,
luego de Torturar a su hermano y habiéndolo puesto en situación de indefensión para realizar dicha
conducta punible mediante la ingesta de diez (10) pastillas de zoplicona, sumado al hecho de la
debilidad física que habían ocasionado las heridas causadas por los actos de Tortura y el shock
emocional de ver morir a su madre o saber que también moriría por las lesiones ocasionadas, el señor
LEAL HERNÁNDEZ se aprovechó de esos tres hechos generadores de indefensión que él mismo
había producido previamente para la comisión del delito de Tortura y valiéndose de ellos causó la
muerte de su hermano cuando, justamente por tales eventos previos, se hallaba imposibilitado para
defenderse de la agresión. Se trataría, entonces, de una “indefensión", inicialmente provo
cada para un primer delito (la Tortura) y, posteriormente, aprovechada para un segundo delito (el
Homicidio).
Luego de la acción mortal desarrollada por JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ, MAURICIO
LEAL HERNÁNDEZ murió, producto de un shock hipovolémico inmediato.
Los comportamientos ejecutados por JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ crearon un riesgo
jurídicamente desaprobado de lesión al bien jurídico de la vida de MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ
(mayor de edad) que se concretó en su muerte.
8.7 Juicio de tipicidad subjetiva en la muerte de Mauricio Leal Hernández
(determinación de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan al tipo
subjetivo)
En cuanto al aspecto subjetivo del delito, se tiene que JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ
actuó con dolo directo por cuanto sabía:
Que MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ era su hermano.
Que estaba propinando dos heridas de tipo inciso-cortante, con un arma tipo cuchillo en el cuerpo de
su hermano MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ a la altura del vientre con proximidad al ombligo y con
proximidad al pecho, correspondientemente
Que con ello causaba la muerte de MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ.
Que la víctima estaba en situación de indefensión y que se estaba aprovechando de la indefensión
generada por la ausencia total de los medios defensivos.
Que estaba creando un riesgo jurídicamente desaprobado que terminó por concretarse en la muerte de
MAURICIO LEAL HERNANDEZ.
hechos.
Finalmente, se tiene que JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ, actúo con un animo especial
de lucro, toda vez que las acciones que causaron la muerte de MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ, tenían
el propósito de obtener los bienes del sujeto pasivo, siendo reconocido como su heredero legítimo o por
legado y así hacerse dueño de los bienes de MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ.
8.8 Enunciación de los hechos jurídicamente relevantes de la antijuridicidad y
culpabilidad del doble delito de homicidio agravado y de tortura agravada
Se encuentra que JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ, al ejecutar los anteriores hechos, no
estuvo amparado por ninguna causal de justificación que le autorizara, en concreto, la realización de
dichos comportamientos, sino que, por el contrario, todas sus acciones resultaron ser completamente
contrarias al ordenamiento jurídico.
Es evidenciable que JHONIER RODOLFO LEAL HERNANDEZ al momento de ejecutar las
conductas anteriormente descritas:
i) Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo con esa
comprensión, es decir, era imputable.
ii) Era consciente que su conducta de doble homicidio consumado agravado y tortura agravada
se consideraban delitos en Colombia al momento de su ejecución.
iii) Tuvo la posibilidad de haber actuado de otra manera, esto es no apuñalando a su madre y a
su hermano hasta ocasionarles la muerte, y no torturando a éste último, por lo que le resultaba
exigible comportamiento conforme a Derecho, sin embargo, no lo hizo.
8.9 Calificación jurídica de los cargos
La Fiscalía General de Nación, le IMPUTA a JHONIER RODOLFO LEAL HERNÁNDEZ la
objetivamente mediante acción y ejecutado por el procesado a través de autoría conforme lo previsto
en los artículos 9, 10, 25 inciso Io, 29 inciso Io del Código Penal.
Tales delitos se discriminan de la siguiente manera:
Un delito de homicidio donde es víctima la señora MARLENY HERNÁNDEZ TABARES con
circunstancias de agravación, Artículos 103, 104 numerales Io, 4o y 7o del Código Penal.
Un delito de homicidio donde es víctima el señor MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ con
circunstancias de agravación, Artículos 103, 104 numerales Io, 4° y 7° del Código Penal.
Un delito de tortura agravada donde es víctima el señor MAURICIO LEAL HERNÁNDEZ,
artículos 178 y 179, numerales Io y 6° del Código Penal.
Subjetivamente actuó con dolo directo de primer grado de acuerdo a las disposiciones jurídicas
de los arts. 21 y 22 del C.P.
8.10 Punibilidad abstracta
Se trata de un concurso de delitos cuya punibilidad final se determina según el Artículo 31 del
siguiente:
En lo relativo a la pena prevista por cada homicidio agravado, el artículo 104 del C.P. establece
una sanción de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión.
La pena por el delito de tortura agravada será pena privativa de la libertad de prisión de 128
meses a 360 meses, multa de 1006,66 smlmv a 4.000 smlmv para el momento de los hechos e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
privativa de la libertad de prisión.
El incremento del extremo máximo de la pena se hace conformidad con el numeral 2 o del Art. 60
del Código Penal.
Capítulo XIX
IDENTIFICANDO ERRORES EN LA REDACCIÓN DE
Así como los navegantes para llegar a su destino se guían por la Estrella Po-
lar, los Fiscales deberán orientarse por la ruta que plantean los elementos del
delito (su Estrella Polar, su brújula jurídica) porque solamente si conocemos
cuáles son esos requisitos, sabremos qué hechos deberán incluirse al imputar car-
gos; cómo orientar la investigación; qué pruebas recaudar y solicitar en el mo-
mento oportuno; y, finalmente, qué preguntas formular a los testigos para de-
mostrarlos.
1. Reglas básicas sobre "hechos jurídicamente relevantes”
La Corte Suprema de Justicia ha insistido en precisar que los hechos jurídicamente
relevantes se identifican con los sucesos que encajan o pueden subsumirse en el supuesto
fáctico previsto por el legislador para que exista un delito; esto es, tipicidad, antijuridici-
dad y culpabilidad. Dicho de otra manera, la relevancia jurídica del hecho se supedita a
su correspondencia con la norma penal (CSJ SP 2042-2019, 5 junio 2019, rad. 51.007;
CSJ SP 4525-2021, 6 octubre 2021, rad. 56.204). De allí que no pueda calificarse como
hecho jurídicamente relevante un aspecto que la norma penal no incluye como supuesto
fáctico de su tipicidad.
De esta manera, por ejemplo, cuando el tipo penal requiera de algún ingrediente subje-
tivo especial para su configuración (adicional al dolo), deberá enunciarse el “hecho" que
encaje en dicho supuesta fáctico de carácter psíquico o intencional. Verbigracia, en el
delito de Inducción a la prostitución la Fiscalía se encontraría obligada a enunciar cuál es
el hecho jurídicamente relevante del caso que se subsumiría en el presupuesto fáctico que
prevé el artículo 213 del CP conforme al cual la inducción al comercio carnal o a la pros-
titución que se realice deberá ejecutarse “con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos
de otro ”.
En cambio, cuando el tipo penal no exija alguno de esos elementos subjetivos espe-
ciales, la Fiscalía tendría únicamente que enunciar los hechos que encajarían en el tipo
objetivo más los componentes del dolo, la culpa o la preterintención como modalidades
de tipicidad subjetiva, sin que fuera necesario incluir como parte de la imputación o
acusación el motivo por el cual habría actuado el sujeto, dado que dicho propósito sería
ajeno o extraño al correspondiente delito.
Así, por ejemplo, en el caso CSJ SP 137-2022, rad. 60.836 de 2 febrero 2022, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, desestimó el cargo propuesto por el
demandante al partir de una premisa equivocada: catalogar como hecho jurídicamente
relevante, para sustentar una supuesta incongruencia fáctica entre la acusación y la sen-
tencia en un caso de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, “la intención de la
acusada
primera de favorecer a un contratista a la cual se aludió únicamente en la sentencia de
“(■..) el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales,

por el que se procede, no incluye dentro de los elementos estructurales del tipo penal
ingrediente subjetivo alguno, asociado con un propósito o intención específicos por
parte del sujeto agente, siendo indiferente, por tanto, para su estructuración típica,
que este elemente se presente".
Pero, en todo caso, como fue planteado en CSJ SP 570-2022, rad. 58.549 de 2 marzo 2022, la
incorrecta postulación de los hechos jurídicamente relevantes genera efectivos negativos que irradian (i)
el debido proceso, (ii) el derecho de defensa, y (iii) resultan determinantes a la hora de verificar la
observancia del principio de congruencia que de forma expresa exige el artículo 448 del Código de
Procedimiento Penal.
Sin embargo, es diferente la ambigüedad, indeterminación y no inclusión de hechos jurídicamente
relevantes, de la lesión a la congruencia fáctica que pueda presentarse en la sentencia.
De esta manera, ha dicho la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP 570-2022, rad. 58.549 de 2 marzo
2022):
“La idea central de los pronunciamientos que se ocuparon de estudiar la referida
temática consiste en que si la imputación o la acusación, o ambas, no contienen una
relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito o delitos por los
cuales se vincula penalmente o se acusa a una persona, la consecuencia ineludible es
la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la
estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos
jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de la prueba y se fijarán los
límites por los que se encausará la estrategia defensiva. En otras palabras, de la
adecuada formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito depende
que el procesado sepa y entienda de qué cargos es que se tiene que defender.
De ahí que la falta absoluta de claridad, la confusión, ambigüedad o ausencia de
definición de circunstancias concretas y de obligada referencia incide en el derecho
de defensa, en cuanto impide al procesado y a su defensor presentar las pruebas que
le resulten útiles para refutar la tesis acusatoria, en tanto no se conoce cuál es, en
concreto, la conducta por la que se acusa.
Cuando se habla de yerros en la fijación y comunicación de los hechos jurídi-
camente relevantes, es decir, cuando se comprueba que estos no fueron adecua-
damente planteados en la imputación o la acusación, se impone la anulación del
trámite por afectación directa del debido proceso en su componente del derecho de
defensa, eventualidad que descarta, en principio, la posibilidad de que concurra una
transgresión al principio de congruencia pues, en estricto sentido, no hay lugar a
hablar de congruencia cuando no hay ni siquiera fijados unos hechos que deban
guardar uniformidad.
Situación distinta ocurre cuando los hechos jurídicamente relevantes correctamente
establecidos desde la imputación sufren una modificación sustancial en la acusación o en la
sentencia. En este caso, se vulnera el principio de congruencia, cuya reivindicación impone
también la declaratoria de nulidad, lo que no
sucede con la calificación jurídica, que es susceptible de ser modificada en la acusación y

también en los fallos, con algunas restricciones”.
Así pues, la modificación de la imputación fáctica en la acusación (CSJ SP 3918- 2020, rad. 55.440
de 14 octubre 2020):
i) . No puede recaer sobre el núcleo de lo que fue objeto de imputación.
ii) . Es admisible para aclarar los hechos en todos los casos, o para excluir supuestos de imputación.
iii) . Si se trata de adición, necesariamente no se puede agravar la situación jurídica del inculpado.
iv) . Por ello, cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras
hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra
diligencia de esa índole a fin de no sorprender al incriminado, limitante que subsiste aun en la audiencia
de formulación de acusación, en la que, si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado
para alterar el aspecto fáctico.
v) . Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y
progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto, es posible que
la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que
implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación
jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como
primera fase y antecedente de la acusación.
2. Identificación de errores en casos reales1
A continuación, vamos a mostrar algunos ejemplos de casos reales de imputación y/o acusación
identificando los errores en su confección.
2.1. Ejemplo 1
2.1.1. La forma en que se presentó la imputación y/o acusación original
Se presentó así:
“Berta de 40 años, convivió en calidad de compañera permanente por espacio
de quince años con pedro de 53 años, procrearon al menor z quien al momento de
los hechos contaba con 14 años. De tiempo atrás esta mujer venía sufriendo
maltratos psicológicos consistentes en gritos, amenazas e incluso agresiones
físicas por parte de su compañero; violencias que afectaron directamente al
menor quien recibía insultos e incluso comentarios ofensivos en los que se le
expresaba que no era hijo de este hombre.
Los detonantes de dichas violencias eran el consumo asiduo de licor por parte
del señor pedro y los celos que sentía hacia la señora Berta.
En ese contexto de violencia de género por violencia doméstica, Berta tres me
ses antes terminó dicha relación, viéndose obligada a reportar en el mes de oc
1
Se trata de casos reales cuyos nombres fueron modificados.
tubre de 2021 a la Policía Nacional que éste ciudadano estando embriagado pretendía hacerle
daño.
Con todo, como este hombre se quedó sin empleo y no tenía donde residir, aquella le
permitió que se quedara en la que fuera la residencia familiar ubicada en la calle 47-A
Nro. 48-94 del municipio de Copacabana y en la madrugada del nueve de diciembre de
2021, pedro prevalido de una almádena y aprovechándose de la situación de indefensión en
la que se encontraban su excompañera y su hijo, pues, se hallaban acostados y muy
probablemente dormidos, les causó lesiones graves en la cabeza, dejándolos muertos
encima de la cama de una de las habitaciones del lugar, luego se marchó del sitio sin que se
supiera de su paradero.
Calificación jurídica de los hechos
Se acusa con probabilidad de verdad al ciudadano pedro, en calidad de autor material y
en modalidad dolosa del concurso de conductas punibles consistentes en:
Primer cargo, feminicidio agravado en la persona de su excompañera permanente berta,
según artícidos 104-A literal e) —antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia en
el ámbito doméstico, independientemente que el hecho haya sido denunciado o no- y 104-B
literal g) que remite al artículo 104 numerales 1 -el imputado de manera permanente se
hallaba integrado a la unidad domestica de las víctimas- y 7 -en la ejecución del hecho se
aprovechó el agresor de la situación de indefensión en la que se encontraba la víctima-.
Segundo cargo, homicidio agravado en la persona del menor de edad Z artículos 103y
104 numerales Io (el imputado dio muerte a su hijo)y 4 o (la violencia doméstica que dio
lugar a los hechos se considera un motivo abyecto) 7 o (en la ejecución del hecho se
aprovechó el agresor de la situación de indefensión en la que se encontraba la víctima)
2.12.Razones por las cuales quedó incorrectamente estructurada la acusación
Para imputar el delito de Feminicidio es necesario, previamente, aclarar y recordar algunos
conceptos:
a) . Los hechos jurídicamente relevantes son los “hechos” que encajan en los elementos del
delito.
b) . No son hechos jurídicamente relevantes los “hechos indicadores”, es decir, aquellos hechos
de los cuales puedo inferir que ocurrió otro hecho.
c) . Ahora bien: en la imputación y acusación solo deben ir hechos jurídicamente relevantes,
NO hechos indicadores (a menos que éstos, al tiempo, encajen en algún elemento de otro delito).
d) . No siempre todas las palabras que aparecen en un artículo de la parte especial del Código
Penal hacen referencia a un elemento del delito. Un ejemplo de ello, precisamente, lo encontramos
en el delito de Feminicidio. ¿Por qué? Porque los seis literales (a, b, c, d, e y f) que aparecen en el
artículo 104-A NO SON ELEMENTOS DEL DELITO DE FEMINICIDIO.
¿Qué son entonces? Son un catálogo de hechos indicadores que muy amablemente el legislador
enlistó de forma no enunciativa para darle “ideas" al fiscal acerca de cómo probar el ingrediente
subjetivo especial que exige el delito de Feminicidio.
e) . Entonces, si no son elementos del delito y, en cambio, serían ejemplos de “hechos indicadores”,
¿deben incluirse en la imputación y acusación los hechos del caso que enca jen en ese listado de hipótesis
del artículo 104-A?
En principio NO, porque NO SON ELEMENTOS DEL DELITO, sino hechos indicadores. Sin
embargo, hay una excepción: si tales hechos enlistados en el artículo 104-A, además de ser indicadores,
encajan en otro delito, por ejemplo, en Violencia intrafamiliar o Acceso carnal violento y TAMBIÉN SE
VA A IMPUTAR (¡que sería lo ideal!), entonces Sí SE DEBERÁ (no solo “podrá”, estará obligado) a
incluir esos hechos, PERO DENTRO DEL ACÁPITE DE LA IMPUTACIÓN EN DONDE ATRIBUYA
ESOS OTROS DELITOS.
f) . Pero si no se van a imputar más delitos que el Feminicidio porque, por ejemplo, de los otros no
tengo suficiente prueba ¿qué hacer?
Entonces, cómo solo se imputará Feminicidio NO se debe incluir en la imputación y acusación
porque se trataría únicamente de hechos indicadores. Ello no significa que pierdan importancia. Lo que
significa es que la imputación y la acusación no sería el escenario para hablar de ellos (son impertinentes
en ese escenario)
¿Cuál sería el escenario, entonces, en donde se debe hablar de tales “hechos indicadores” que no se
imputarán de forma individual pero que sirven para inferir o probar indirectamente que “A” mató a “B”
por el hecho de ser mujer! Los siguientes (entre otros): la audiencia de solicitud de imposición de la
medida de aseguramiento cuando deba argumentarse de dónde salió la inferencia razonable del
Feminicidio; la audiencia preparatoria cuando se argumente la pertinencia de, por ejemplo, los testigos,
porque ellos servirán para demostrar el ciclo de violencia de género que como hecho indicador es útil
para probar indirectamente el elemento subjetivo especial del delito de Feminicidio; y la audiencia
de juicio oral en los alegatos iniciales y de conclusión, así como cuando se practiquen las pruebas.
También se pueden mencionar, por ejemplo, cuando se solicite una captura al momento de
argumentar el fundamento de una orden de captura.
Con base en las anteriores premisas se evidencia que, en la imputación anterior, se in cluyeron
hechos indicadores y, en otras ocasiones, hicieron falta hechos jurídicamente relevantes.
De esta manera, con base en el relato de los hechos que existe en precedencia, se puede concluir que
el Fiscal debió realizar una imputación por tres delitos: (i) Violencia intrafamiliar agravada por el
hecho de ser mujer -violencia de género-y por la edad del menor; (ii) Feminicidio agravado por la
muerte causada a su excompañera; y (iii) Homicidio agravado por la muerte causada al menor.
Sin embargo, si por falta de pruebas hubiera decidido no incluir la Violencia intrafamiliar, entonces,
todo lo que ocurrió antes de la muerte y que encajaría en el literal e) del artículo 104-A no podría ser
incluido en la imputación y acusación porque solo serían “hechos indicadores” del elemento subjetivo
especial de dicho tipo penal. En cambio, si se imputara la violencia intrafamiliar agravada (además de que
implica una mayor pro
tección de los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia), SI podrían incluirse esos hechos porque,
entonces, encajarían en delitos autónomos tales como la violencia intrafamiliar.
2.13. Presentación de la forma correcta en que debió redactarse la imputación
o acusación
Se precisa que, ante la carencia de datos o información del caso, se pondrá entre paréntesis la
manera como podría la Fiscalía haber completado la imputación Tácticamente.
2.13.1.Hechos jurídicamente relevantes del delito de violencia intrafamiliar
agravado
2.132. Hechos que encajarían en el tipo objetivo del delito de violencia
intrafamiliar agravado
El señor Pedro, hoy en día de 53 años de edad, durante quine (15) años convivió con su compañera
permanente, señora Berta de 40 años de edad, a quien asesinó, como se explicará más adelante, hechos
sucedidos el 9 de diciembre de 2021 en su residencia común ubicada en la calle 47-A Nro. 48-94,
Copacabana, Antioquia.
Fruto de dicha unión marital de hecho nació el menor “Z” quien también terminó asesinado por su
padre cuando tan solo tenía 14 años de edad en la misma fecha anterior.
No obstante, antes de que el aquí procesado, Pedro, ejecutara el acto definitivo de la muerte a los
miembros de su familia, él realizó múltiples actos de violencia de género contra su expareja y violencia
moral en contra de su hijo, que le permite a la Fiscalía General de la Nación efectuar una imputación
inicial por el delito de Violencia intrafamiliar agravada por dicha violencia de género y por haber
recaído sobre su hijo menor de edad, acorde el artículo 229, inciso segundo, del C.P.
En ese orden de ideas, esta Fiscalía comenzará enunciando los hechos jurídicamente relevantes que
encuadrarían en el aspecto objetivo o tipo objetivo del delito de Violencia intrafamiliar agravada y
respecto de los cuales se tiene evidencia suficiente para lograr una inferencia razonable acerca de los
mismos.
Aproximadamente, desde el año 2015, a finales del mes de mayo, y hasta diciembre de 2021 2, el
señor Pedro comenzó a realizar actos de maltrato en contra de su compañera Berta, así:
i) . Violencia psicológica: consistente en gritos y amenazas efectuadas diariamente, tales
como ... (aquí el fiscal debe indicar qué le gritaba y en qué consistían las amenazas
pudiendo obtener esta información de la denuncia interpuesta y de la entrevista que haga a
familiares, amigos, vecinos, etc.).
ii) . Violencia física: consistente en las agresiones corporales que se describirán a
continuación ... (aquí debe el fiscal describir las agresiones efectuadas y para ello tiene que
investigar lo pertinente).
2
Nota: existe incertidumbre sobre tales fechas que mediante labores de investigación la Fiscalía debía
precisar y, por ello, las hemos recreado para dar un hilo conductor al relato.
Particularmente, en el mes de octubre de 2021, el señor Pedro agredió física y psico lógicamente
a Berta cuando estaba embriagado, de la siguiente manera: (describir las agresiones e igualmente
investigar al respecto).
Así mismo, el menor Z fue sujeto pasivo de las agresiones de su padre quien, mediante el uso de
violencia psicológica, lo maltrataba a través de insultos tales como: (describir cuáles fueron e
investigar al respecto) y, además, manifestándole con gritos que él no era su hijo. De esta forma,
como dichos actos recayeron sobre un menor de edad, la base fáctica de la agravante prevista en el
inc. 2o del artículo 229 del CP, sería que el niño Z fue maltratado desde que tenía 8 años y hasta que
cumplió 14 años, cuando fue finalmente asesinado por su padre.
Ahora bien, en cuanto a los hechos jurídicamente relevantes que esta Fiscalía procede a
comunicarle al señor Pedro con relación al agravante del inciso 2o del artículo 229 del CP y
consistente en que su maltrato se dirigió en contra de una “mujer” dentro de un contexto objetivo de
violencia de género (CSJ SP 4135-2019, Io octubre 2019, rad. 52.394), un “contexto de violencia
estructural contra la mujer” (CSJ SP 3261-2022, rad. 55.325 de 2 septiembre 2020) o porque con su
conducta reproduzca “la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado
históricamente a las mujeres” (CSJ SP 047-2021, rad. 55.821 de 27 enero 2021) (elemento
descriptivo-normativo contextual), la imputación fáctica es la siguiente:
En primer lugar, es claro que la señora Berta era, biológicamente, un ser humano de sexo
femenino y género mujer. Y, en segundo lugar, es evidente que todos los maltrate dirigidos por el
señor Pedro a la señora Berta se realizaron en un contexto de violenci de género buscando reproducir
una pauta cultural de discriminación a la mujer dad' que:
i) . Sentía celos producto de considerar que la señora Berta era de su propiedad y, por ello,
todo acto realizado por dicha mujer en pleno ejercicio de su autonomía, lo consideraba el señor
Pedro como un acto de irrespeto a su hombría y como un acto de infidelidad. Es decir, el solo hecho
de que la señora Berta ejerciera su libertad, como ser humano autónomo, desencadenaba en el señor
Pedro el más profundo sentimiento de odio, rabia y malestar porque una “cosa que era de su
propiedad lo estaba irrespetando.
¡i). Así mismo, se tiene que el señor Pedro manifestaba un absoluto menosprecio por su
compañera Berta mediante los siguientes actos: (describir la violencia de género acorde la
información que arroje la investigación).
Todo lo anterior implicó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado para los bienes
jurídicos de la unidad familiar, la dignidad humana, la igualdad y la prohibición de discriminación
porque:
i) . En cuanto a la unidad familiar, esta se vio disuelta al punto de transformarse el amor de la
señora Berta en odio acérrimo por quien fuera, en el pasado, su compañero permanente. Inclusive,
tanto lesionó el bien jurídico de la familia su acto que, finalmente, la señora Berta, tres meses antes
de ser asesinada, tuvo que terminar su relación e inclusive denunciarlo ante la policía por los actos
de maltrato que sufría.
ii) . Igualmente, la violencia ejercida contra su hijo a quien maltrataba diciéndole que él no era
su padre y mediante insultos, dañó, efectivamente, la unidad y armonía familiar resquebrajando los
lazos existentes entre ambos y generando un ambiente de constante guerra y temor en el hogar.
iii) . En cuanto a los bienes jurídicos de la dignidad humana, igualdad y prohibición de no
discriminación que justificarían la imputación del agravante, vemos que también existió lesión a los
mismos porque sus actos se realizaron como parte de un contexto estructural de violencia sistemática
en contra de la señora Berta, a quien consideraba un objeto de su propiedad, anulándose así su
condición de persona y posibilidad de autonomía personal. Entonces, lo que en realidad hizo fue
darle un tratamiento diferente al que le brindaba a sus congéneres masculinos, procediendo a
discriminarla en razón de su género, mediante el irrespeto, la subyugación y la violencia de todo tipo
como parte de una pauta cultural que él reproducía y actualizaba con cada golpe y forma diversa de
maltrato.
2.133. Hechos que encajarían en el tipo subjetivo del delito de violencia
A nivel subjetivo es claro que el señor Pedro actuó con dolo directo de primer grado puesto que:
i) . Sabía que estaba maltratando a su compañera permanente Berta y a su hijo Z.
¡i). Sabía que ella era una mujer y él un menor de edad.
iii) . Sabía que sus actos de maltrato en contra de su compañera permanente y su hijo Z
destruían la armonía familiar.
iv) . Sabía que sus actos de maltrato contra su excompañera permanente se realizaban porque la
consideraba un objeto, una cosa de su propiedad.
v) . Y, a pesar de saber todo lo anterior, intencionalmente, quiso llevar a cabo todos los
comportamientos ya descritos.
2.13.4.Hechos que encajarían en la antijuridicidad del delito de violencia
El señor Pedro, durante los 6 años de maltrato que realizó en contra de la señora Berta y su hijo
menor Z, los efectuó de forma antijurídica pues jamás se presentó una causal de justificación que
autorizara su comportamiento.
2.133. Hechos que encajarían en la culpabilidad del delito de violencia
Se tiene, además, que el señor Pedro al ejercer los actos de maltrato anteriormente descritos:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo a
su comprensión, dado que era un hombre mayor de edad y, aun cuando en algunas ocasiones
ejecutaba sus conductas en estado de ebriedad, en muchos otros momentos se encontraba sin
ninguna clase de alcoholización, conociendo a plenitud, desde la primera vez que lo hizo, lo que
ocurría cada vez que tomaba licor.
ii) . Así mismo, nunca se encontró en una situación de anormalidad motivacional y, por ende, se
le exigía haber actuado conforme a Derecho, es decir, no maltratando a su excompañera permanente
Berta ni a su hijo menor Z.
iii) . Finalmente, la Fiscalía General de la Nación encuentra que el señor Pedro sabía que ejercer
los actos de violencia intrafamiliar ya descritos constituían un delito en Colombia y, a pesar de ello,
decidió ejecutarlos.
2.13.6.Hechos jurídicamente relevantes de los delitos de feminicidio
agravado y homicidio agravado ejecutados en contra de su excompañera
Berta y su hijo menor z
2.13.7.Hechos que encajarían en el tipo objetivo de los delitos de
feminicidio agravado y homicidio agravado ejecutados en contra de su
excompañera Berta y su hijo menor Z
La Fiscalía General de la Nación, como se anunció de forma previa, encontró que el señor Pedro
llevó hasta el extremo los actos de violencia de género en contra de su familia y terminó causando la
muerte de su excompañera permanente y de su hijo menor de edad de la siguiente manera:
El señor Pedro, al haberse quedado sin empleo y no tener dónde residir, le pidió a su excompañera
Berta que le permitiera quedarse en su antigua casa familiar ubicada en la calle 47-A Nro. 48-94 del
municipio de Copacabana, Antioquia, y ella aceptó que así lo hiciera. No obstante, en la madrugada
del nueve (09) de diciembre de 2021, Pedro utilizando una almádena o mazo y aprovechándose de la
situación de indefensión en la que se encontraban su excompañera Berta y a su hijo menor Z, al
encontrarse ambos acostados y dormidos, les causó graves lesiones en la cabeza las cuales, a su vez,
originaron la muerte por (poner la causa de la muerte: ¿desangramiento, traumatismo? Este hecho se
extraerá de la necropsia, pero no se debe poner “según necropsia ...” sino que simplemente se debe
decir algo como esto: “las lesiones originadas por X acción, a su vez, causaron la
muerteporXrazón”}.
Tales comportamientos constituyeron, a nivel objetivo, los delitos de:
i) . Homicidio agravado, art. 104, numeral Io, respecto de la muerte causada a su hijo el menor
Z, dado la el parentesco entre el niño y el señor procesado Pedro por cuanto aquél era su
descendiente.
ii) . Feminicidio agravado respecto a la muerte causada a su excompañera Berta, un ser humano
biológicamente de sexo femenino y que se identificaba como una mujer, por cuanto, aun cuando ya
no era su compañera permanente, la terminación entre ellos había sido muy reciente y el señor
procesado Pedro aún permanecía con ella de forma permanente en la misma unidad doméstica.
iii) . También, según se relató en precedencia, tanto el Homicidio como el Feminicidio se
realizaron de forma agravada por el aprovechamiento de la situación de indefensión en la que se
encontraban la señora Berta y el joven Z el encontrase acostados y dormidos al ser asesinados (arts.
103 y 104, numeral 7o, y arts. 104-Ay 104-B, literal g que remite al art. 104, numeral 7o, del CP)
Igualmente se tiene que las anteriores conductas implicaron la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos de la vida en el caso de Berta y el
menor Z, y con relación a su excompañera permanente, una lesión adicional a los bienes jurídicos de
la dignidad humana, la igualdad y la prohibición de discriminación. Lo anterior por cuanto:
i) . Se eliminó la vida de los miembros de su familia.
ii) . La realización del acto definitivo de la muerte ejecutado en contra de su compañera
permanente Berta fue realizado como parte de un contexto de violencia de género al considerar que se
trataba de un objeto de su propiedad carente de autonomía personal y, por ello, al matarla también lo
hizo en claro desprecio por su dignidad humana y por los derechos que tenía dicha mujer a ser tratada
como una persona igual al hombre y a no ser discriminada tan solo por el hecho de ser mujer.
Además, tales riesgos jurídicamente desaprobados que creó el procesado terminaron por
concretarse en la muerte de la señora Berta y de su menor hijo Z.
2.13.8.Hechos que encajarían en el tipo subjetivo de los delitos de feminicidio
agravado y homicidio agravado ejecutados en contra de su excompañera Berta
y su hijo menor Z
El señor Pedro, respecto a la muerte de su hijo, actuó con dolo directo de primer grado porque:
i). Sabía que estaba matando con una almádena o mazo a un ser humano.
¡i). Sabía que ese ser humano era su hijo menor de edad.
iii) . Sabía que él estaba acostado y dormido cuando ejecutaba tal acto.
ív). Y, a pesar de saber lo anterior, quiso hacer tales actos.
Respecto a la muerte de la señora Berta, es claro que también el señor Pedro actuó con dolo
directo de primer grado porque:
i) . Sabía que estaba matando con una almádena o mazo a su excompañera permanente.
ii) . Sabía que se trataba de una mujer.
iii) . Sabía que, aun cuando se habían separado sentimentalmente, hacía parte de la misma unidad
doméstica; es decir, que vivía con ellos.
iv) . Sabía que cuando la asesinaba se encontraba acostaba y dormida.
v) . Y, a pesar de saber lo anterior, intencionalmente, quiso hacer cada una de esas acciones.
Ahora bien, en cuanto al ingrediente subjetivo especial respecto al delito de Feminicidio
agravado, está claro que el señor Pedro causó la muerte de su excompañera permanente, la señora
Berta, por el hecho de que era una mujer. Es decir, si hubiese sido un hombre no lo habría ejecutado.
En consecuencia, el motivo que llevó a Pedro a asesinarla fue porque Berta era una mujer y, al tener
esa condición y ser su excompañera permanente, entonces le pertenecía, era un objeto suyo que nadie
más podría tener.
2.13.9.Hechos que encajarían en la antijuridicidad de los delitos de

excompañera Berta y su hijo menor Z
Es claro además que el señor Pedro asesinó a su hijo y excompañera permanente de forma
antijurídica pues no se presentó una causal de justificación que autorizara su comportamiento.
2.13.10. Hechos que encajarían en la culpabilidad de los delitos de
excompañera berta y su hijo menor Z
Se tiene, además, que el señor Pedro al ejecutar los actos de muerte anteriormente descritos:
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo a su
comprensión, dado que era un hombre mayor de edad.
ii) . Así mismo, no se encontraba en una situación de anormalidad motivacional y, por ende, se le
exigía haber actuado conforme a Derecho, es decir, no matando a su excompañera permanente Berta
ni a su hijo menor Z.
iii) . Finalmente, la Fiscalía General de la Nación encuentra que el señor Pedro sabía que
asesinar a su menor hijo y a su ex compañera permanente constituían delitos en Colombia y, a pesar
de ello, decidió ejecutarlos.
2.13.11. Calificación jurídica y punibilidad abstracta
La Fiscalía luego expondrá la Calificación jurídica de los cargos y la Punibilidad abstracta que
corresponda a todos y cada uno de los delitos.
2.2. Ejemplo 2
22.1. La forma en que se presentó la imputación y/o acusación original
Se presentó así:
“LORENA de quince años de edad, consumidora de estupefacientes, al vivir en situación de
calle conoció al ciudadano JAIME de cuarenta y dos, quien se encontraba en las mismas
circunstancias que ella y era identificado con el apodo de “maquina ”, hombre que le
proponía a la menor pagarle dinero a cambio de favores sexuales, propuesta que no era
aceptada por esta adolescente.
En este contexto, el 21 de enero de 2022, pasadas las siete de la mañana, en momentos en
que la menor LORENA se encontraba sentada en el puente Horacio Toro del municipio de
Medellín, ubicado en la calle 57-B con carrera 55, el precitado JAIME encontrándose enojado
con ella, “la arrojó al vacío", cayendo ésta sobre la vía que cruza bajo el puente, caída que
puso en peligro la vida de esta mujer, pues, sufrió lesiones en la cabeza y muy especialmente
afectación de la columna que requirió procedimiento quirúrgico.
Se acusa con probabilidad de verdad al ciudadano JAIME, quien dolosamente ejecutó en
calidad de autor material la conducta punible de tentativa de femi-
nicidio en la persona de la menor de edad LORENA, ilícito que al momento de los hechos
estaba previsto como delito en los artículos 27, 104-A literal b) y 104-B literal b) -mujer
menor de dieciocho años-, normas de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones
introducida por la Ley 1761 de 2015”.
222. Razones por las cuales quedó incorrectamente estructurada
Así como aparecen estructurados los hechos jurídicamente relevantes no se podría calificar como
tentativa de Feminicidio y resulta imposible determinar si se trató de una tentativa de Homicidio, unas
Lesiones personales culposas o dolosas e inclusive si, en realidad, se presentó un evento fortuito
completamente atípico. Todo porque tenemos hechos redactados de forma incompleta que pueden
encajar en todas esas opciones, dado que solamente los hechos psíquicos adecuables al “tipo
subjetivo" serían lo que habrían marcado el diferencial entre todas esas conductas punibles.
Entonces, como en la Tentativa de Feminicidio, en la Tentativa de Homicidio y en las Lesiones
personales, a nivel objetivo, tendríamos que estos delitos se configurarían mediante la realización de
acciones lesivas para la integridad corporal y con la capacidad de poner en riesgo la vida de un ser
humano, siendo además posible que el sujeto pasivo resulte ser una mujer en las tres (3) posibles
conductas punibles señaladas, la clave de la diferencia se hallará en identificar (a nivel de tipicidad
subjetiva) si, en nuestro caso JAIME, realizó las acción lesiva para la integridad personal de LORENA y
consistente en haberla arrojado al vacío: (i) con la intención de asesinarla y, adicionalmente, motivado
porque era una mujer (en cuyo caso sería Tentativa de Feminicidio); (ii) únicamente con la intención
de asesinarla (que tipificaría Tentativa de Homicidio); (iii) con la intención exclusiva de lesionarla,
más no de matarla y sin ningún motivo particular (lo que se adecuaría a Lesiones personales)-, o (iv)
con la intención exclusiva de lesionarla, más no de matarla y, adicionalmente, motivado porque era
una mujer (que encajaría en lesiones personales agravadas por el motivo de ser mujer).
Por ello, toda la información que suministra esta escueta imputación y/o acusación solo sirve para
satisfacer parcialmente algunos aspectos del tipo objetivo común en los delitos anteriormente reseñados,
pero en nada sirven para establecer la adecuada selección de uno de ellos porque eso solo se podía hacer
con el hecho psíquico jurídicamente relevante que se adecuaba al tipo subjetivo y que nunca se dijo.
2.3. Ejemplo 3
23.1. La forma en que se presentó la imputación y/o acusación original
Se presentó así:
MARTHA de 21 años, llevaba aproximadamente dos años conviviendo con LUIS,
de la misma edad, persona adicta a las sustancias estupefacientes en rehabilitación,
quien en el mes de octubre de 2021 volvió a consumir estupefacientes, tomándose
conflictivo, razón por la cual aquella intentó terminar dicha relación al sufrir los
rigores de la problemática de tal adicción.
En ese contexto, el nueve de diciembre de 2021, siendo las 23:00 horas, mientras
la pareja se encontraba en su residencia ubicada en el municipio de Copacabana en
la calle 49-A Nro. 58-35 segundo piso, MARTHA se encontraba
en la intimidad de su hogar, en ropa de dormir, desarmada y sin prever que seria

atacada mortalmente por su pareja, el ciudadano LUIS, la agredió con arma blanca
causándole ochenta y siete heridas en cuello, tórax y extremidades, algunas de las
cuales le causaron un dolor innecesario a esta mujer, quien finalmente murió producto
del choque hemorrágico, después el agresor la envolvió en una sábana, llamó a un
primo admitiendo el hecho, produciéndose su captura en situación de flag-ancia.
El 11 de diciembre de 2021, ante el Juzgado 100 Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Medellín, se le imputó al ciudadano LUIS, con cédula de ciudadanía 1.000,
en modalidad dolosa y en calidad de autor material la conducta punible de feminicidio
agravado en la persona de MARTHA, conducta prevista al momento de su comisión en los
artículos 104-A literal b) y I04-B literal g) que remite al artículo 104 numerales 6 (sevicia) y
7 (aprovecharse de la situación de indefensión en la que se encontraba la víctima), normas
de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones que introdujo la ley 1761 de 2015-
2.3.2.Razones por las cuales quedó incorrectamente estructurada la
imputación o acusación
Algunos de los errores más comunes al calificar un hecho como Feminicidio es considerar que
únicamente por causar la muerte de una mujer ya se configura el delito o porque lo realice una pareja o
expareja del sujeto pasivo asesinado.
Sin embargo, ninguna de esas circunstancias por sí solas tipifican el respectivo delito.
El punto determinante para que el homicidio de una mujer pueda calificarse como Feminicidio se
encuentra en el tipo subjetivo. ¿Por qué? Porque sólo existe Feminicidio si el sujeto activo (sea quien sea,
inclusive otra mujer) causa la muerte de una mujer motivado por alguna de estas dos razones o ambas: (i)
“por su condición de ser mujer” o (ii) “por motivos de su identidad de género
Si la Fiscalía no especifica en el caso concreto por cuál de esos motivos fue que el sujeto activo
causó la muerte de una mujer, sencillamente, no habrá atribuido un delito de Feminicidio sino, a lo sumo,
uno de Homicidio doloso.
Este ingrediente subjetivo especial del tipo de Feminicidio exige que al momento de ejecutarse los
hechos el sujeto activo actúe motivado por alguna de esas razones. Lo importante es que al realizar la
conducta justamente ese haya sido el motivo del actuar del sujeto activo.
De esta manera, si el motivo del asesinato es otro distinto de los exigidos por el art. 104-A no existirá
Feminicidio, por ejemplo, matar por el color de piel de la mujer (dado que, si hubiese sido hombre, igual
lo mata porque el motivo sería el color de piel y no el género o el sexo); asesinarla por celos (que tiene
respecto de cualquier familiar sin importar que sea hombre o mujer); matar por motivos insignificantes
(por ejemplo, que la mujer le cambie un objeto de su mesa de noche de lugar o que cualquier otro ser hu-
mano lo haga); matar por rabia (al tratarse de un hombre violento con todo el mundo o que bien puede
generarse por un estado de desinhibición producido por el alcohol o
drogas); matar por envidia (que se la produzcan hombres o mujeres cuando logran obtener algo que
el sujeto activo no ha podido), etc.
Así las cosas, en ninguno de esos casos hay Feminicidio porque en ninguno de tales hechos se
asesinó a una mujer por ser mujer o por motivos de identidad de género, sino por motivos distintos.
Esto es algo que la Fiscalía debe tener muy presente pues solo esos motivos importan para lograr la
tipificación adecuada de este punible.
Con base en lo expuesto, los errores de la anterior imputación o acusación son los siguientes:
i) . En ninguna parte del texto se enuncia lo más importante del delito de Feminicidio: el
motivo por el cual el procesado asesinó a la compañera permanente. Sin la inclusión de ese hecho
jurídicamente relevante la Fiscalía no imputó Feminicidio, aunque así lo haya calificado. Por el
contrario, fácticamente, atribuyó un Homicidio y ni siquiera se sabe si doloso dado que, en los
hechos jurídicamente relevantes, no nos dijo si el sujeto activo actuó sabiendo que estaba causando
la muerte de un ser humano y queriendo hacerlo. Esto, por supuesto, era esencial dado que a la
Defensa no le surge la obligación de tener que sobreentender lo que explícitamente no se dice, pues
solo la Fiscalía tiene el deber de incluir todos los hechos jurídicamente relevantes. Entonces, si el
ente acusador no lo hace, sencillamente, no se imputaron y si no se imputaron los hechos adecuables
al tipo subjetivo se terminó atribuyendo una conducta atípica (subjetivamente).
Por supuesto, puede pensarse que causar la muerte de otro ser humano mediante ochenta y siete
(87) puñaladas solo puede hacerse con dolo, sin embargo, no es así. Por ejemplo, una persona adicta
a las drogas que producto del consumo de una sustancia altamente alucinógena comience a ver cosas
muy extrañas, bien podría matar creyendo que apuñala a un oso gigantesco que lo quiere matar.
Entonces, ante ese período psicóti- co que haya sufrido su mente, la persona no actuaría con dolo
porque estaría inmerso en un error de tipo llamado dogmáticamente como error in objeto.
Por esa razón, porque cosas así pueden pasar y pasan, el legislador exige que solo pueda
condenarse a un ser humano si éste actúa con dolo y como se trata de una exigencia legal, es deber
de la Fiscalía señalarla con precisión enunciando el hecho psíquico que se adecúa a dicho tipo
subjetivo.
En nuestro caso se podía haber realizado así: “LUIS al ejecutar su conducta actuó con dolo
directo de primer grado por cuanto, en primer lugar, sabía que estaba causando la muerte de un ser
humano mediante 87 puñaladas; sabía que ese ser humano era una mujer; sabía que esa mujer era su
compañera permanente; y, en segundo lugar, a pesar de saber lo anterior, quiso ejecutar las acciones
con las cuales logró terminar la vida de la señora MARTHA”. ES bastante simple construir el dolo,
pero su simpleza no implica que se trate de un detalle menor, porque si no existe dolo, en virtud del
principio de legalidad, la conducta atribuida sería atípica subjetivamente a menos, por supuesto, que
se hubiera realizado con culpa.
i). No se enunciaron los hechos jurídicamente relevantes que se adecuarían a la antijuridicidad y
culpabilidad, y aquí particularmente resultaba muy importante incluirlos porque la mención que el
sujeto activo fuera un drogadicto daba pie para pensar en factores de menguada imputabilidad, por
ello era aún más necesario que la Fiscalía indicara
que el sujeto activo tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de
acuerdo a esa comprensión al momento de ejecutar los hechos.
ii) . Por el contrario, el hecho de que el sujeto activo se encontrara bajo el influjo de sustancias
estupefacientes, lejos de ser un indicador de Feminicidio, apunta a motivos distintos y una posible
disminución de la culpabilidad por enunciar hechos que podrían encajar eventualmente en una
inimputabilidad. Entonces, hay que tener mucho cuidado con lo que se dice porque si una persona adicta e
incapaz de autodeterminarse de acuerdo a la comprensión que tenga del injusto, entonces no sería un
Feminicida y sí un autor inimputable de Homicidio. Por ello, era necesario que la Fiscalía señalara, y no
lo hizo, si al momento de ejecutar la conducta se hallaba el sujeto activo en sus cinco sentidos (da do el
antecedente de drogas que mencionó).
iii) . Se enuncian múltiples hechos irrelevantes, siendo uno de ellos el consumo de estupefacientes
del sujeto activo porque, a menos que se quiera acreditar una inimputabilidad, la circunstancia de ser un
adicto no encajan en ningún elemento del delito y, lógicamente, tampoco sería un hecho indicador de
Feminicidio sino justo de lo contrario: de matar motivado por la situación de anormalidad emocional que
sufre un adicto.
iv) . Con relación a las circunstancias específicas de agravación se observan las siguientes
deficiencias: (a) respecto a la sevicia (un agravante, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, de
carácter mixto: objetivo-subjetivo), se observa que únicamente se realizó la descripción del ataque y de
un sufrimiento innecesario causado a la víctima. Sin embargo, haría falta incluir el aspecto intencional
sin el cual no hay sevicia. Es decir, se requería que la Fiscalía agregara lo siguiente: “el sujeto Xal
ejecutar las acciones descritas en contra de Y, actuó con el propósito o la intención de causar un
sufrimiento innecesario a la víctima”. Y eso es relevante porque, si el sujeto activo realizó tales heridas
“por rabia”y solo por eso o por otro motivo, no habría sevicia pues tal agravante, para su configuración,
exige de elementos objetivos y también subjetivos. Así pues, en el presente caso faltaron completamente
la inclusión de los hechos jurídicamente relevantes que se adecuarían a los últimos requisitos del
agravante (los de carácter subjetivo) al no mencionarse nada al respecto aun cuando era necesario porque,
se insiste, la sevicia exige “crueldad extrema”y como bien lo establece el Diccionario de la Real
Academia Española solo es cruel el “que deleita en hacer sufrir o se complace en los padecimientos
ajenos. no porque se ocasionen veinte (20) puñaladas, noventa y cinco (95) heridas con armas
blancas a la victima1’, etc. se incurre, automáticamente, en sevicia^; y (b) la descripción de los hechos
que configuraría la indefensión aprovechada no queda muy clara y pareciera que, principalmente, existe
un yerro en la selección del agravante pues encontrarse “en la intimidad de su hogar, en ropa de
dormir, desarmada y sin prever que seria atacada mortalmente por su pareja ” revelaría, más bien,
que la víctima se encontraba en situación de inferioridad y no de indefensión cuya hipótesis última se
configura solamente en eventos más extremos: por ejemplo, hallarse dormido, inconsciente, paralizado,
amarrado, etc. O también cuando existe alevosía, es decir, a traición, verbigracia, envenenando la comida
de la víctima sin que la persona pueda percatarse de ello y, en consecuencia, encontrándose indefensa. Por
ello, lo único que podía haber indicado la configuración de la indefensión en el caso analizado -aunque
v) CSJ AP 820-2021, rad. 53.533 de 3 marzo 2021.
vi)CSJ AP 3722-2018, rad. 49.243 de 29 agosto 2018.

faltaron detalles que permitieran la exacta adecuación del agravante— es que la Fiscalía hubiese
precisado más claramente lo relativo a que la indefensión se produjo porque las acciones mortales se
causaron “sin prever (ella) que sería atacada mortalmente por su pareja”. Obviamente si, por
ejemplo, un sujeto A le dispara con cautela en la cabeza a un sujeto B hallándose de espaldas y sin que
éste último pueda percatarse, esa absoluta imprevisión del ataque generaría indefensión. Pero eso lo
sabríamos, no porque se califique o valore como imprevisible, sino porque se enuncia el contexto
factual que logra subsumirse a la indefensión. Entonces, aquí era necesario que la Fiscalía en vez de usar
una valoración (al decir ataque imprevisible) explicara el contexto o forma en que se realizó el ataque
como hechos jurídicamente relevantes, dado que solamente esos hechos puntuales que nunca dijo
acerca del cómo sucedió el ataque serían los que permitirían atribuir el agravante. Por ejemplo: “el
sujeto A llegó sigilosamente hasta donde B mientras lavaba los platos y escuchaba música -lo que
le impidió percatarse de su cercanía- cuando estando por completo distraída en sus labores y sin
que pudiera activar cualquier forma de defensa, recibió de su expareja la primera de las 87
heridas que le causó el procesado quedando así, desde ese instante, incapacitada por el profiindo
dolor que le produjeron las mismas sin que pudiera reaccionar de forma efectiva contra su
agresor”.
2.4. Ejemplo 4
2.4.1. La forma en que se presentó la imputación y/o acusación original
Se presentó así:
JUAN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.000, el 29 de mayo de 2019 entre las
5:30 a.m. y las 6:00 a.m., con conocimiento y voluntad abordó a la señora AYDÉ en la
carrera 58-B con calle 40-B, un lugar solitario cerca de la Quebrada de Los Búcaros en el
municipio de Bello, Antioquia, mientras esta esperaba el transporte público para dirigirse a
su lugar de trabajo. Por su condición de mujer la utilizó como un objeto sexual, la golpeó
en la cabeza, luego la arrastró hasta la orilla de la quebrada de Los Búcaros, la desnudó y,
de manera violenta, mediante el uso de la fuerza la penetró con su miembro viril vía anal y
vaginal, vulnerando su libertad sexual. Con posterioridad a dicha agresión sexual, le causó
la muerte mediante lesiones con arma cortopunzante.
JUAN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.000, el 31 de julio de
2019, alrededor de las 4:00 a.m., con conocimiento y voluntad abordó a la señora LOLA
antes de ingresar al “Puente Polideportivo Tulio Ospina”, un lugar solitario en el
municipio de Bello, Antioquia, mientras esta se dirigía a la Estación del Metro de Niquía
con destino a su lugar de trabajo. Por su condición de mujer la utilizó como un objeto
sexual, la golpeó en la cabeza, luego la arrastró hacia el río Medellín, la desnudó y, de
manera violenta, mediante el uso de la fuerza la penetró con su miembro viril vía vaginal,
vulnerando su libertad sexual. Con posterioridad a dicha agresión sexual, le causó la
muerte mediante traumas de origen contuso.
JUAN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.000, el 10 de febrero de
2020, alrededor de las 2:15 p.m., con conocimiento y voluntad abordó a la señora DORIS
en un lugar solitario mientras esta caminaba desde su residencia
ubicada en la vereda “La Sucia”del municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, hacia el barrio
“Las Palmas ” del mismo sector. Por su condición de mujer la utilizó como un objeto sexual,
la golpeó en la cabeza, luego la arrastró hacia la quebrada de la vereda “La Sucia", la
desnudó y, de manera violenta, mediante el uso de la fuerza la penetró con su miembro viril
vía vaginal, vulnerando su libertad sexual. Con posterioridad a dicha agresión sexual, le
causó la muerte debido alpolitraumatismo contundente. Luego, se apoderó del celular de la
víctima y abandonó el cadáver en la quebrada.
En los tres casos, JUAN actuó sin justa causa, comprendiendo la ilicitud de su
comportamiento, determinándose de acuerdo con esa compresión y siendo exigible que se
comportara de manera distinta
De acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes descritos de manera previa, se
atribuye al señor JUAN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.000, en calidad de
autor material (art. 29 C.P.) y modalidad dolosa (art. 22 C.P.) el siguiente concurso de
conductas punibles (art. 9 C.P.):
1. El delito de feminicidio en la persona de AYDÉ, conducta que al momento de los
hechos estaba prevista como punible en el artículo 104-A, literal (b) “por
instrumentalización sexual” y agravado por el artículo 104-B, literal (f) “Cuando se
cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual"y por el literal (g), que remite al
numeral 7° del artículo 104 “aprovechándose de la situación de indefensión por
encontrarse en lugares solitarios”, normas de la Ley 599 de 2000.
2. El delito de acceso camal violento en la persona de A YDÉ, conducta prevista como
punible en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo I o de la Ley
1236 de 2008, en concordancia por lo descrito en los artículos 212y 212-A del C.P.
3. El delito de feminicidio agravado en la persona de LOLA, conducta que al momento
de los hechos estaba prevista como punible en el art. 104-A, literal (b) “por
instrumentalización sexual”y agravado por el artículo 104-B, literal (f) “Cuando se cometa
el delito con posterioridad a una agresión sexual”y por el literal (g), que remite al numeral
7o del artículo 104 “aprovechándose de la situación de indefensión por encontrarse en
lugares solitarios”, normas de la Ley 599 de 2000.
4. El delito de acceso camal violento en la persona de LOLA, conducta prevista como
punible en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo I o de la Ley
1236 de 2008, en concordancia por lo descrito en los artículos 212 y 212-A C.P.
5. El delito de feminicidio agravado en la persona de DORIS, conducta que al momento
de los hechos estaba prevista como punible en el art. 104-A, literal (b) “por
instrumentalización sexual”y agravado por el articulo 104-B, literal (f) “Cuando se cometa
el delito con posterioridad a una agresión sexual”y por el literal (g), que remite al numeral
7o del artículo 104 “aprovechándose de la
situación de indefensión por encontrarse en lugares solitarios”, normas de la Ley 599 de

2000.
6. El delito de acceso carnal violento en la persona de DORIS, conducta prevista
como punible en el articulo 205 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo I o
de la Ley 1236 de 2008, en concordancia por lo descrito en los artículos 212 y 212-A
C.P.
7. El delito de hurto calificado en contra del patrimonio de la señora DORJS,
conducta prevista como punible en el artículo 240, numeral 2 o, “aprovechándose de
las condiciones de indefensión de la victima ” de la Ley 599 de 2000, modificado por
el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007.
2.42. Análisis
A nivel general puede decirse que esta imputación tiene los elementos esenciales que tipificaría
los delitos de Feminicidio agravado y los atentados sexuales. Sin embargo, es posible realizar las
siguientes observaciones que permitirían una confección más completa:
i) . Es importante precisar los hechos jurídicamente relevantes adecuables al dolo pues
únicamente se observa que se enuncian los hechos que se subsumirían al ingrediente subjetivo
especial y una alusión deshilvanada de “conocimiento” y “voluntad”. Entonces, antes de hacer
referencia al motivo por el cual se les causó la muerte a las mujeres, debió enunciar los hechos
relativos a los aspectos cognitivos y volitivos del dolo especificándose qué se conocía y qué se
quería.
ii) . Es mejor indicar con mayor precisión la división de momentos así: momento 1, cuando
ocurre el ataque sexual y cómo este ataque la deja indefensa y por qué; y momento 2, los actos
adecuables al Feminicidio agravado. Lo anterior porque se debe especificar adecuadamente la base
fáctica del agravante del feminicidio imputado y además por otra razón: es la agresión sexual previa
la que pone en situación de indefensión a la mujer (o, según el caso, en situación de inferioridad) y
no el solo hecho de hallarse en un lugar solitario.
Así las cosas, se buscará realizar una reconstrucción de los hechos jurídicamente relevantes
agregando ciertos detalles que pueden inferirse implícitos en la redacción original de los tres casos.
No obstante, en la vida real habría sido importante investigar y determinar con mayor precisión las
acciones mortales, la causa de la muerte, la tipología de heridas que dejó el acto sexual y las
conductas homicidas, así como determinar mediante el estudio forense si la víctima cuando fue
asesinada producto de los actos previos había quedado desmayada o si ejerció actos de defensa. Todo
esto es fundamental para precisar la agravación punitiva.
Igualmente, se eliminará la circunstancia de calificación de la “indefensión” del Hurto por
resultar inaplicable dado que cuando el sujeto activo decide apoderarse del celular en el tercer caso,
ya la víctima estaba muerta y un muerto “no está indefenso” como no lo está un “objeto” o cualquier
cosa inanimada. Sin embargo, como lo que posibilitó el hurto fueron los actos previos de violencia,
sí se pondrá como calificante la “violencia causada sobre las personas” porque esta circunstancia
específica se configura si la violen-
cia se da antes (como aquí ocurrió), durante la desposesión del objeto o luego de dicha acción de
apoderamiento.
2.4.3. Presentación de la forma correcta en que debió redactarse la imputación
o acusación
La Fiscalía General de la Nación realizará la imputación de tres (3) grupos de hechos en los cuales el
procesado identificado como JUAN intervino en calidad de autor de varias conductas punibles o delitos
2.4.3.1. Primer grupo de hechos: la violación sexual y muerte de AYDÉ
La fiscalía comenzará realizando la descripción de los hechos jurídicamente relevantes en los cuales
resultó ser víctima la señora AYDÉ en mayo de 2019.
2.4.3.1.1. I lechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo del delito de acceso carnal
violento previsto en el artículo 205 del C.P.
El día 29 de mayo de 2019, entre las 5:30 am y las 6:00 am, aproximadamente, el se ñor JUAN
identificado e individualizado previamente abordó a la señora AYDÉ en un lugar solitario ubicado en la
carrera 58-B con calle 40-B cerca de la quebrada de Los Búcaros en el municipio de Bello, Antioquia,
mientras ésta esperaba el transporte público para dirigirse a su lugar de trabajo. Fue entonces cuando el
procesado, primero, la golpeó en la cabeza como acto inicial de la violencia sexual; en segundo lugar, la
arrastró hasta la orilla de la quebrada de Los Búcaros utilizando fuerza y coacción física; y, en tercer
lugar, la desnudó mediante el uso, nuevamente, de su fuerza física y cuando ya había subyugado
completamente su voluntad la penetró con su miembro viril por vía anal y vaginal causando así
importantes laceraciones físicas en ambos órganos de la víctima sin que ella pudiera resistir la fiereza del
ataque.
El anterior comportamiento constituyó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a
los bienes jurídicos de la libertad e integridad sexual por cuanto, en primer lugar, no existía autorización
jurídica para dicho comportamiento pues era claro que la señora AYDÉ jamás otorgó el consentimiento de
la relación sexual, al contrario, se negó a hacerlo; y, en segundo lugar, los comportamientos anteriormente
descritos impidieron que la víctima pudiera ejercer, en ese momento, decisiones fundamentales acerca de
su sexualidad, cuya integridad quedó claramente destruida pues se le impidió que pudiera materializar su
autonomía sexual acorde el plan de vida por ella diseñado.
Igualmente, se tiene que existió una relación de riesgo con el resultado puesto que la violencia
ejercida por el señor JUAN fue precisamente la que se concretó en el resultado típico atinente al acto
efectivo de penetración anal y vaginal que realizara dicho procesado, razón por la cual tanto su conducta
como su resultado les serían imputables a nivel objetivo.
2.4.3.1.2. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo subjetivo del delito de acceso camal
En lo relativo al tipo subjetivo, encuentra esta Fiscalía que el señor JUAN actuó con dolo directo de
primer grado puesto que:
i) . Sabía que estaba ejerciendo actos de violencia física dirigidos a lograr la actividad sexual
reseñada en contra de un ser humano.
ii) . Sabía que con esos actos de violencia subyugaban la voluntad de la señora AYDÉ.
iii) . Sabía que la estaba penetrando, de forma sexual, por vía anal y vaginal.
iv) . Finalmente, aun sabiendo lo anterior, quiso realizarlo.
2.4.3.1.3. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo del delito de feminicidio
agravado previsto en los artículos 104-A y 104-B, literal F) y G) que nos remite el artículo 104
numeral 7o por haber puesto a la víctima en situación de indefensión
Una vez que el señor JUAN terminó de ejecutar la anterior actividad sexual forzada en contra de
AYDÉ y hallándose completamente indefensa por el shock emocional causado a partir de la
violación y las heridas físicas generadas a partir de todo el proceso de subyugación de su voluntad y
posterior penetración, dolorosa y lesiva de su cuerpo a nivel físico, aunado al hecho de encontrarse
en un paraje solitario sin posibilidad de que un tercero pudiera ayudarla, el procesado se aprovechó
de esa situación y con un arma cortopunzante causó la muerte a la señora AYDÉ sin que ella
pudiera resistirse de ninguna forma.
El anterior comportamiento implicó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de
lesión a los siguientes bienes jurídicos:
La dignidad humana porque, en vez de brindarle el tratamiento que le daría a un hombre, la
utilizó como un objeto sexual sin ningún valor, como una cosa de la cual podía disponer sin importar
lo que ella quisiera, para luego terminar con su vida porque, justamente por ser mujer, en su
organización existencial, ella carecía de importancia.
También vulneró la prohibición de discriminación y el derecho a la igualdad por cuanto, al
violarla y luego matarla, la trataba de forma diferente a como lo hacía con los hombres a quienes sí
consideraba sus congéneres.
Por último, lesionó la vida de AYDÉ cuando creó un riesgo para su vida mediante sus acciones
mortales de apuñalamiento realizadas en claro aprovechamiento de la situación de indefensión
anteriormente descrita, las cuales terminaron concretándose en la eliminación de su existencia.
2.4.3.1.4. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo subjetivo del delito de feminicidio
agravado previsto en los artículos 104-A y 104-B, literal F) Y G) que nos remi te el artículo 104
A nivel subjetivo el señor JUAN actuó con dolo directo de primer grado por cuanto:
i) . Sabía que estaba realizando las acciones mortales de apuñalamiento en contra de un ser
humano.
ii) . Sabía que dicho ser humano era una mujer.
iii) . Sabía que al causarle la muerte ella se encontraba indefensa producto de varias
circunstancias: la violación previamente realizada por él, las lesiones físicas que éstas habían
conllevado y la soledad del paraje en el cual causó su muerte.
iv) . Sabía que al apuñalarla le causaría la muerte como en efecto ocurrió.
v) . Y aun sabiendo todo lo anterior, quiso ejecutar tales conductas y asesinarla.
Así mismo, es claro para esta Fiscalía Seccional que el señor JUAN causó la muerte de AYDÉ
por una razón o motivo en particular: porque era una mujer. Es decir, de haber
sido un hombre no hubiera ejecutado tan atroces actos. En consecuencia, sus actuaciones de
apuñalamiento ocurrieron, justamente, porque AYDÉ era una mujer y al serlo la consideraba un objeto
sexual a quien fácilmente podía quitarle su vida.
2.4.3.1.5. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la antijuridicidad de los anteriores delitos
El señor JUAN no actuó amparado por ninguna causal de justificación cuando causó la muerte de
AYDÉ, habida cuenta que no existía ningún permiso especial para la ejecución de sus comportamientos
sexuales y feminicida, ni tampoco una agresión injusta por parte de la víctima que activara su posibilidad
de legítima defensa. En consecuencia, su conducta fue claramente antijurídica.
2.4.3.1.6. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la culpabilidad frente a los anteriores delitos
Frente a la Violación y el Feminicidio causado por parte de JUAN a la señorita AYDÉ se tiene que él
actuó con culpabilidad y que por eso es posible emitir un juicio de reproche sobre el mismo teniendo en
cuenta los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
i) . Se trató de una persona mayor de edad perteneciente a la mayoría socio-cultural de Colombia y
carente de trastornos mentales relevantes, razón por la cual, para el momento de los hechos, era un ser
humano imputable al tener una doble capacidad: primero, para comprender lo ilícito de sus actos de
violación y posterior asesinato de AYDÉ y, segundo, la capacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa
comprensión.
ii) . Adicionalmente, no existían circunstancias de anormalidad motivacional que lo arrastraran a
realizar su comportamiento, por lo que le era exigible jurídicamente haberse comportado conforme a
Derecho, es decir, no violando y asesinando a la señora AYDÉ.
iii) . Finalmente, en el momento de ejecutar sus actos de violación y Feminicidio, se tiene que el
señor JUAN conocía lo ilícito de su comportamiento o, en otras palabras, sabía que violar a una mujer y
causar su muerte por el solo hecho de ser mujer constituían delitos en el ordenamiento jurídico
colombiano en las condiciones en las cuales él ejecutó tales conductas.
2.432. Segundo grupo de hechos: la violación y muerte de LOLA
resultó ser víctima la señora LOLA en julio de 2019:
2.4.3.2.I. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo del delito de acceso carnal
violento previsto en el articulo 205 del C.P.
El día 31 de julio de 2019, alrededor de las 4:00 pm, el señor JUAN abordó a la señora LOLA antes de
ingresar al “Puente Polideportivo Tulio Ospina”; un lugar solitario en el municipio de Bello, Antioquia,
mientras esta se dirigía a la Estación el Metro de Ni- quía con destino a su lugar de trabajo. Fue entonces
cuando, primero, la golpeó en la cabeza como acto inicial de la violencia sexual; en segundo lugar, la
arrastró hasta la orilla del río Medellín utilizando fuerza y coacción física; y, en tercer lugar, la desnudó
mediante el uso, nuevamente, de su fuerza física y cuando ya había subyugado completamente su voluntad
la penetró con su miembro viril por vía vaginal causando así importantes
laceraciones físicas en dicho órgano de la víctima sin que ella pudiera resistir la fuerza del ataque.
El anterior comportamiento constituyó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de
lesión a los bienes jurídicos de la libertad e integridad sexual por cuanto, en primer lugar, no existía
autorización jurídica para dicho comportamiento pues era claro que la señora LOLA jamás otorgó el
consentimiento de la relación sexual; y, en segundo lugar, los comportamientos anteriormente
descritos impidieron que la víctima pudiera ejercer, en ese momento, decisiones fundamentales
acerca de su sexualidad, cuya integridad quedó claramente destruida pues se le impidió que pudiera
materializar su autonomía sexual acorde el plan de vida por ella diseñado.
efectivo de penetración vaginal que realizara dicho procesado, razón por la cual tanto su conducta
como su resultado les serían imputables a nivel objetivo.
2.4.3.2.2. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles al tipo subjetivo del delito de acceso carnal
En lo relativo al tipo subjetivo, encuentra esta Fiscalía que el señor JUAN actuó con dolo
directo de primer grado puesto que:
ii) . Sabía que con esos actos de violencia subyugaba la voluntad de la señora LOLA.
iii) . Sabía que, finalmente, la estaba penetrando, de forma sexual, por vía vaginal.
2.4.3.2.3. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles al tipo objetivo del delito de feminicidio
agravado previsto en los artículos 104-A y 104-B, literales F) Y G) que nos remite el artículo 104
numeral 7opor haber puesto a la víctima en situación de indefensión
LOLA y hallándose completamente indefensa por el shock emocional causado a partir de la
violación y las heridas físicas generadas a partir de todo el proceso de subyugación de su voluntad y
posterior penetración, dolorosa y lesiva de su cuerpo a nivel físico, aunado al hecho de encontrarse
en un paraje solitario sin posibilidad de que un tercero pudiera ayudarla, el procesado se aprovechó
de esa situación y con un objeto contundente le causó la muerte a la señora LOLA sin que ella
pudiera resistirse de ninguna forma, generándole múltiples heridas contusas en su cabeza y rostro.
El anterior comportamiento implicó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de
lesión a los siguientes bienes jurídicos:
La dignidad humana porque, en vez de brindarle el tratamiento que le daría a un hombre, la
utilizó como un objeto sexual sin ningún valor, como una cosa de la cual podía disponer sin importar
lo que ella quisiera, para luego terminar con su vida porque, justamente por ser mujer, en su
organización existencial, ella carecía de importancia.
También vulneró la prohibición de discriminación y el derecho a la igualdad por cuanto, al violarla y

luego matarla, la trataba de forma diferente a como lo hacía con los hombres a quienes sí consideraba sus
congéneres.
Por último, lesionó la vida de LOLA cuando creó un riesgo para su vida mediante sus acciones
2.4.3.2.4. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles al tipo subjetivo del delito de feminicidio
agravado previsto en los artículos 104-A y 104-B, literales F) Y G) que nos remite el artículo 104
numeral 7" por haber puesto a la víctima en situación de indefensión
i) . Sabía que estaba realizando las acciones mortales de apuñalamiento en contra de un ser humano.
iii) . Sabía que al causarle la muerte ella se encontraba indefensa producto de varias circunstancias:
la violación previamente realizada por él, las lesiones físicas que estas habían conllevado y la soledad del
paraje en el cual causó su muerte.
iv) . Sabía que al apuñalarla le causaría la muerte como en efecto ocurrió.
Así mismo, es claro para esta Fiscalía Seccional que el señor JUAN causó la muerte de LOLA por
una razón o motivo en particular: porque era una mujer. Es decir, de haber sido un hombre no hubiera
ejecutado tales actos. En consecuencia, sus actuaciones de apuñalamiento ocurrieron, justamente, porque
LOLA era una mujer y al serlo la consideraba un objeto sexual a quien fácilmente podía quitarle su vida.
2.4.3.2.5. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la antijuridicidad de los anteriores
delitos
LOLA, habida cuenta que no existía ningún permiso especial para la ejecución de sus comportamientos
sexuales y feminicida, ni tampoco una agresión injusta por parte de la víctima que activara su posibilidad
de legítima defensa. En consecuencia, su conducta fue claramente antijurídica.
2.4.3.2.6. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la culpabilidad frente a los anteriores
delitos
Por último, frente a la Violación y el Feminicidio causado por parte de JUAN a la señorita LOLA se
tiene que él actuó con culpabilidad y que por eso es posible emitir un juicio de reproche sobre el mismo
teniendo en cuenta los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
i) . Se trató de una persona mayor de edad perteneciente a la mayoría socio-cultural de Colombia y
carente de trastornos mentales relevantes, razón por la cual, para el momento de los hechos, era un ser
humano imputable al tener una doble capacidad: prime
ro, para comprender lo ilícito de sus actos de violación y posterior asesinato de LOLA y, segundo, la
capacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión.
realizar su comportamiento, por lo que le era exigióle jurídicamente haberse comportado conforme a
Derecho, es decir, no violando ni asesinando a la señora LOLA.
iii) . Finalmente, en el momento de ejecutar sus actos de violación y Feminicidio, se tiene que el
señor JUAN conocía lo ilícito de su comportamiento o, en otras palabras, sabía que violar a una mujer y
causar su muerte por el solo hecho de ser mujer constituían delitos en el ordenamiento jurídico
colombiano en las condiciones en las cuales él ejecutó tales conductas.
2.433. Tercer grupo de hechos: la violación y la muerte de DORIS
resultó ser víctima la señora DORIS en febrero de 2020:
2.4.3.3.I. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles a! tipo objetivo de! delito de acceso carnal
El día 10 de febrero de 2020, alrededor de las 2:15 pm, el señor JUAN abordó a la se ñora DORIS en
un lugar solitario mientras esta caminaba desde su residencia ubicada en la vereda “La Sucia” del
municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, hacia el barrio “Las Palmas” del mismo sector. Fue entonces
cuando, primero, la golpeó en la cabeza como acto inicial de la violencia sexual; en segundo lugar, la
arrastró hasta la orilla del río Me- lellín utilizando fuerza y coacción física; y, en tercer lugar, la desnudó
mediante el uso, luevamente, de su fuerza física y cuando ya había subyugado completamente su volun-
ad la penetró con su miembro viril por vía vaginal causando así importantes laceraciones físicas en dicho
órgano de la víctima sin que ella pudiera resistir la fuerza del ataque.
El anterior comportamiento constituyó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a
los bienes jurídicos de la libertad e integridad sexual por cuanto, en primer lugar, no existía autorización
jurídica para dicho comportamiento pues era claro que la señora DORIS jamás otorgó el consentimiento
de la relación sexual; y, en segundo lugar, los comportamientos anteriormente descritos impidieron que la
víctima pudiera ejercer, en ese momento, decisiones fundamentales acerca de su sexualidad, cuya integri-
dad quedó claramente destruida pues se le impidió que pudiera materializar su autonomía sexual acorde el
plan de vida por ella diseñado.
efectivo de penetración vaginal que realizara dicho procesado, razón por la cual tanto su conducta como
su resultado le serían imputables a nivel objetivo.
2.4.3.3.I. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles al tipo sudjetivo del delito de acceso carnal
En lo relativo al tipo subjetivo, encuentra esta Fiscalía que el señor JUAN actuó con dolo directo de
primer grado puesto que:
ii) . Sabía que con esos actos de violencia subyugaba la voluntad de la señora DORIS.
iii) . Sabía que, finalmente, la estaba penetrando, de forma sexual, por vía vaginal.
2.4.3.3.2. Hechos jurídicamente relevantes adecuadles al tipo objetivo del delito de feminicidio
agravado previsto en los artículos 104-A y 104-B, literales F) y G) que nos remite el artículo 104
numera! 7opor haber puesto a la víctima en situación de indefensión
DORIS y hallándose completamente indefensa por el shock emocional causado a partir de la violación y
las heridas físicas generadas a partir de todo el proceso de subyugación de su voluntad y posterior
penetración, dolorosa y lesiva de su cuerpo a nivel físico, aunado al hecho de encontrarse en un paraje
solitario sin posibilidad de que un tercero pudiera ayudarla, el procesado se aprovechó de esa situación y
con un objeto contundente le causó la muerte a la señora DORIS sin que ella pudiera resistirse de ninguna
forma, generándole múltiples heridas contusas en su cabeza y rostro y un politrau- matismo craneal.
El anterior comportamiento implicó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión a
los siguientes bienes jurídicos:
La dignidad humana porque, en vez de brindarle el tratamiento que le daría a un hombre, la utilizó
como un objeto sexual sin ningún valor, como una cosa de la cual podía disponer sin importar lo que ella
quisiera, para luego terminar con su vida porque, justamente por ser mujer, en su organización existencial,
ella carecía de importancia.
También vulneró la prohibición de discriminación y el derecho a la igualdad por cuanto, al violarla y
luego matarla, la trataba de forma diferente a como lo hacía con los hombres a quienes sí consideraba sus
congéneres.
Por último, lesionó la vida de DORIS cuando creó un riesgo para su vida mediante sus acciones
2.4.3.3.3. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo subjetivo del delito de feminicidio
agravado previsto en los artículos 104-A y 104-B, literales F) y G) que nos remite el artículo 104
i) . Sabía que estaba realizando las acciones mortales de apuñalamiento en contra de un ser humano.
iii) . Sabía que al causarle la muerte ella se encontraba indefensa producto de varias circunstancias: la
violación previamente realizada por él, las lesiones físicas que estas habían conllevado y la soledad del
paraje en el cual causó su muerte.
iv) . Sabía que al apuñalarla le causaría la muerre como en efecto ocurrió.

Así mismo, es claro para esta Fiscalía Seccional que el señor JUAN causó la muerte de DORIS por
una razón o motivo en particular: porque era una mujer. Es decir, de haber sido un hombre no hubiera
ejecutado tales actos. En consecuencia, sus acciones de apu- ñalamiento ocurrieron, justamente, porque
DORIS era una mujer y al serlo la consideraba un objeto sexual a quien fácilmente podía quitarle su vida.
2.4.3.3.4. Hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo de! delito de hurto
calificado por la violencia ejercida sobre las personas (Arts. 239 y 240, inciso segundo, del C.P.)
Luego de que el señor JUAN ejerció los actos de violencia física en contra de la señora DORIS al
punto de haber causado su muerte, como se explicó en precedencia, dicha persona realizó el acto de
desposesión de un celular que tenía consigo la víctima, quitándoselo al cuerpo ya sin vida; celular que,
dada la muerte de quien en vida fuera su propietaria, pasaría a ocupar el patrimonio económico de sus
familiares o quienes fueran sus herederos legítimos, apoderándose efectivamente del mismo al llevárselo
consigo y sacándolo de la esfera de dominio o custodia de quienes pasarían a ser sus verdaderos titulares.
El anterior comportamiento constituyó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión
al bien protegido del patrimonio económico de los legítimos herede- 'os de la señora DORIS, el cual se
concretó en el resultado atinente al apoderamiento Lectivo del celular por parte del señor JUAN cuando
sacó dicho objeto de la esfera de lominio de aquellos.
2.4.3.3.5. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a! tipo objetivo de hurto calificado por la
violencia ejercida sobre las personas (Arts. 239 y 240, inciso segundo).
Así mismo, JUAN actuó con dolo directo de primer grado frente al hurto porque:
i) . Sabía que estaba tomando un celular que no le pertenecía.
ii) . Sabía que se estaba apoderando de dicha cosa ajena.
iii) . Y a pesar de saber lo anterior, quiso hacerlo.
2.4.3.3.6. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la antijuridicidad de los anteriores delitos
DORIS, habida cuenta que no existía ningún permiso especial para la ejecución de sus comportamientos
sexuales, feminicida y hurto, ni tampoco una agresión injusta por parte de la víctima que activara su
posibilidad de legítima defensa. En consecuencia, su conducta fue claramente antijurídica.
2.4.3.3.7. Hechos jurídicamente relevantes adecuables a la culpabilidad frente a los anteriores
delitos
Frente a los delitos de la Violación, el Feminicidio y el Hurto causados por parte de JUAN a la
señorita DORIS se tiene que él actuó con culpabilidad y que por eso es posible
emitir un juicio de reproche sobre el mismo teniendo en cuenta los siguientes hechos jurídicamente
relevantes:
i) . Se trató de una persona mayor de edad perteneciente a la mayoría socio-cultural de Colombia
y carente de trastornos mentales relevantes, razón por la cual, para el momento de los hechos, era un
ser humano imputable al tener una doble capacidad: primero, para comprender lo ilícito de sus actos
de violación, posterior asesinato de DORIS y hurto y, segundo, la capacidad de autodeterminarse de
acuerdo con esa comprensión.
realizar su comportamiento, por lo que le era exigible jurídicamente haberse comportado conforme a
Derecho, es decir, no violando ni asesinando a la señora DORIS, ni apoderándose de su celular.
iii) . Finalmente, en el momento de ejecutar los actos de violación y Feminicidio, así como el
Hurto, se tiene que el señor JUAN conocía lo ilícito de su comportamiento o, en otras palabras, sabía
que violar a una mujer y causar su muerte por el solo hecho de ser mujer, así como el hurto,
constituían delitos en el ordenamiento jurídico colombiano en las condiciones en las cuales él ejecutó
tales conductas.
2.43.4. Calificación jurídica y punibilidad abstracta
La Fiscalía luego expondrá la Calificación jurídica de los cargos y la Punibilidad abstracta que
corresponda a todos y cada uno de los delitos.
Capítulo XX
EPÍLOGO
MODELOS Y ESQUEMAS SIMPLES DE IMPUTACIÓN O ACUSACIÓN
A continuación, se muestra dos grupos de modelos para construir hechos jurídicamente relevantes. Sin
embargo, por cada delito usted deberá tener presente (además de lo que se mostrará a continuación) los
siguientes consejos:
i).Investigue, en primer lugar, el alcance interpretativo que a cada elemento del tipo penal le ha
dado la jurisprudencia y la doctrina. Por ejemplo, el significado y alcance de los verbos rectores, de
los complementos descriptivos y normativos, del objeto material.
i i) .En el caso de los dispositivos amplificadores, investigue si para ese delito que va a imputar
la jurisprudencia y la doctrina admite o no admite (a) la tentativa, (b) las distintas formas de
autoría y (c) las distintas formas de participación.
iii).Por cada delito que vaya a imputar, investigue en la jurisprudencia y la doctrina, cuáles son
los requisitos o condiciones de “consumación” del punible. Recuerde que algunos tipos penales
exigen para su consumación de un resultado empírico o normativo independiente y diferente de la
conducta (descrita por el verbo rector), mientras que otros delitos se consuman con la sola
realización del verbo rector. Por ejemplo, en el Homicidio se necesita, además de la “acción de
matar”, de un resultado consistente en la “muerte" del sujeto pasivo. En cambio, en el Porte
ilegal de armas en la modalidad conductual descrita por los verbos rectores “portar o tener en un
lugar”, la sola realización de esas acciones, sin que se necesita de un residtado adicional,
conlleva la consumación del delito. Pero hay ciertos delitos, como en el Hurto, donde la
jurisprudencia y la doctrina han agregado (interpretativamente) ese “resultado” que
explícitamente no aparece escrito en el artículo respectivo del Código Penal para que se consume el
punible, razón por la cual es necesario investigar al respecto. Verbigracia, “El hurto, según lo
tiene definido la Sala, se consuma «cuando el autor o partícipe logran sacar de la esfera,de
dominio de la víctima la cosa mueble ajena para incorporarla a la suya» " (CSJ AP 953-2020,
rad. 57262, 18 de marzo de 2020). Lo subrayado sería el “resultado” que debe ocurrir para que se
consume el Hurto. Pero, ese “resultado” no aparece en el artículo 239 del C.P. donde se regula una
parte de dicha conducta punible, sino que la jurisprudencia lo ha extraído interpretativamente del
verbo rector “apoderarse”. Por ello, es indispensable que investigue qué ha dicho la doctrina y
la jurisprudencia sobre cada delito, porque solo así sabrá qué condiciones necesita incluir
como hechos jurídicamente relevantes para imputar cargos y qué necesita probar para
obtener una condena.
iv) .Investigue por cada delito que vaya a imputar qué elementos (objetivos o
subjetivos) ha agregado la jurisprudencia. Porque, si no lo hace, se le quedarán por
fuera los hechos jurídicamente relevantes que se adecuarían a esos “elementos”
agregados por la Corte Suprema de Justicia o la Corte Constitucional. Por ejemplo,
para todos los delitos de que trata el Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial del
C.P., la Sala de Casación Penal ha agregado como requisito de imputación objetiva o, si
se quiere, como nuevo elemento del tipo penal (por vía de interpretación restrictiva) un
elemento descriptivo que necesariamente debe ser probado e incluido como hecho
jurídicamente relevante para la tipicidad objetiva de tales punibles: “ todos estos tipos
requerirán de un trasfondo de explotación sexual. Cuando el sujeto pasivo es adulto,
serán entornos relativos al ejercicio de la prostitución (aunque solo si se presentan
actos de inducción o de constreñimiento). Y, cuando el sujeto pasivo es menor, serán
contextos de turismo sexual, prostitución infantil o industria pornográfica ilícita”.
(Rad. 47234 de 2019). Entonces, si usted no incluye como hecho jurídicamente
relevante cuál era el trasfondo de explotación sexual, verbigracia, en un delito de
Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales
de menores (art. 219- A del C.P.) sencillamente la imputación le quedó mal, perdió el
caso, su proceso está destinado a fracasar, pues atribuyó una conducta atípica. Por eso,
siempre tiene que investigar cada tipo penal porque la Corte Suprema de Justicia y la
Corte Constitucional, al igual que la doctrina, suele agregar elementos o condiciones de
tipicidad que DEBERÁ OBLIGATORIAMENTE PROYECTAR COMO HECHOS
JURÍDICAMENTE RELEVANTES.
v) .Investigue cómo ha entendido la jurisprudencia el aspecto subjetivo del delito
que va a imputar porque, por ejemplo, aun cuando los artículos 21 y 22 del C.P.
extienden la posibilidad de dolo eventual para cualquier delito, la Corte Suprema de
Justicia ha restringido o limitado su aplicabi- iidad para ciertos punibles. Verbigracia, el
Prevaricato por acción y por omisión no admite jurisprudencialmente su realización
por medio de dolo eventual (CSJ rad. 30592, 05 de octubre de 2011). Es decir, si un
juez profiere una decisión manifiestamente contraria a derecho con dolo eventual la
conducta es atípica subjetivamente (no cometió delito alguno). Solo es posible el
prevaricato que se realice con dolo directo. Entonces, cuando usted redacte los hechos
jurídicamente relevantes que se adecúen al dolo tendrá que dejar claro que el servidor
público sabía que estaba profiriendo una decisión manifiestamente contraria a
derecho y que, a pesar de saber eso, quería hacerlo. ¿Por qué? Porque así se ha
establecido por la doctrina y la jurisprudencia mediante juiciosas interpretaciones
sistemáticas y teleológicas del delito mencionado. Entonces, investigue si el delito que
va a imputar admite todas las formas de dolo o todas las formas de culpa. Investigue
cómo tiene que configurarse el dolo por cada delito. Antes de hacer su imputación
investigue lo que la Corte y la doctrina haya dicho sobre cada delito.
vi) .Delimite la conducta que va a imputar en circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si no

lo hace generará una nulidad insalvable porque habrá violentado una garantía del Derecho de
Defensa previsto en el artículo 8, literal h) del C.P.
1. Esquema para redactar hechos jurídicamente relevantes por delitos
Nota: recuerde que esto es solo un simple esquema. Además de seguir estos pasos debe cumplir todas
las reglas anteriormente señaladas y también los consejos y reglas explicados en el libro. No se quede solo
con este modelo, aunque le servirá bastante.
1.1. Delito de genocidio, art. 101, inciso 1, del C.P. en la modalidad conductual de
"ocasionar la muerte"
1.1.1. Modelo de HJR que se adecúan al tipo objetivo
(i) (sujeto activo y acción desplegada) El señor X (identificado e individualizado previamente), el día
Y, en la siguiente dirección Z, realizó las siguientes acciones mortales “A”, “B” y “C”... (describir la
conducta)-, (ii) (objeto material y sujeto pasivo) tales acciones recayeron sobre las siguientes personas
(describirlas) que pertenecían al grupo D ... (especificar si era un grupo nacional, étnico, racial, religioso o
político); (iii) (resultado) dichas personas murieron de la siguiente forma ... (iv) (nexo causal) las acciones
mortales “A”, “B” y “C” causaron de tal forma las muertes de tales personas ... (especifi car cómo); y (v)
(imputación objetiva y lesividad) dicho comportamiento implicó la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado de lesión o puesta en peligro efectivo de los bienes jurídicos de ... (especificar los bienes
jurídicos menoscabados y cómo se pusieron en riesgo) concretándose dicho riesgo en el resultado ...
(especificar cómo se concretó el riesgo en el resultado).
1.1.2. Modelo de HJR que se adecúan al tipo subjetivo [dolo directo de
primer grado].
(Dolo) El señor X realizó el anterior comportamiento con dolo directo de primer grado por cuanto
sabía que estaba ocasionando la muerte de las personas 1, 2 y 3 y que pertenecían al grupo D (transcribir
los anteriores hechos del tipo objetivo porque son esos hechos los que debe saber) y, a pesar de ese
conocimiento, quiso hacer lo anterior.
(primer elemento subjetivo especial exigido por el genocidio y consistente en causar la muerte de las
personas “por razón de su pertenencia al mismo ”) Así mismo, se tiene que el señor X causó la muerte
de tales personas por razón de que pertenecían o eran miembros del grupo D.
(primer elemento subjetivo especial exigido por el genocidio y consistente en causar la muerte de las
personas “con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,
religioso o político”) Además, el señor X actuó con el propósito de destruir total o parcialmente el grupo
D.
1.13. Modelo de HJR que se adecúan a la antijuridicidad
Dicho comportamiento se realizó sin que existiera ninguna causal de justificación para ejecutarlo.
1.1.4. Modelo de HJR que se adecúan a la culpabilidad
Finalmente, se tiene que el señor X:
i) .Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo con
esa comprensión.
ii) .Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera ante la ausencia de situaciones de
anormalidad motivacional y, por ello, se le exigía no haber ocasionado la muerte de las personas 1, 2,
3...
iii) .Estaba consciente que su conducta de Genocidio era un delito en Colombia.
1.2. Delito de homicidio culposo, art. 109 y agravado por el numeral 1 del art. 110 del
C.P. en la modalidad conductual de "culpa con representación"
12.1. Modelo de HJR que se adecúan al tipo objetivo
(i) (sujeto activo y acción desplegada) El señor X (identificado e individualizado previamente),
el día Y, en la siguiente dirección Z, realizó la siguiente acción mortal “A”... (describir la conducta,
por ejemplo, “mientras conducía su carro B atropelló a una persona")-, (ii) (objeto material y sujeto
pasivo) tales acciones recayeron sobre la siguiente persona C (describirla); (iii) (resultado) dicha
persona murió de la siguiente forma ... (iv) (nexo causal) la acción mortal “A” causó de la siguiente
manera la muerte de tal persona ... (especificar cómo); (v) (elemento descriptivo que es un agravante)
el señor X, al momento de cometer la conducta, se encontraba bajo el influjo de... (describir si iba
bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica)
y ello fue determinante para la ocurrencia de la muerte de C (explicar, en el caso concreto, no
abstractamente, cómo o por qué fue determinante) y (v) (imputación objetiva, infracción al deber
objetivo de cuidado y lesividad) dicho comportamiento implicó la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado de lesión o puesta en peligro efectivo de los bienes jurídicos de ...
(especificar los bienes jurídicos menoscabados y cómo se pusieron en riesgo). Además, dicho riesgo
fue desaprobado porque el señor X (a) tenía el siguiente deber objetivo de cuidado... (especificarlo),
(b) (opción 1) el cual se encontraba regulado en la siguiente normatividad ... (poner la norma);
(opción 2) el cual surgía, acorde con el criterio del hombre medio, del más elemental sentido común
al ser lógico que debía haber actuado con prudencia y diligencia realizando el siguiente
comportamiento ... (poner cuál debió ser el comportamiento que una persona racional habría
realizado); y (c) sin embargo, infringió dicho deber objetivo de cuidado al no cumplir con tal
mandato mencionado y, en vez de ello, ejecutar la siguiente conducta ... (especificar cómo incumplió
el deber objetivo de cuidado).
Adicionalmente, se tiene que el anterior riesgo jurídicamente desaprobado se concretó en el
resultado ... (especificar cómo se concretó el riesgo en el resultado).
122. Modelo de HJR que se adecúan al tipo subjetivo (culpa con
representación]
(culpa con representación) El señor X previo que causaría la muerte de C al realizar la
conducta “A” y, además, previó que infringía su deber objetivo de cuidado cuando ... (describir el
comportamiento culposo). No obstante, confió en que podía evitar el desenlace mortal al creer que ...
(poner cómo confió en que podía evitar la muerte).
1.23. Modelo de HJR que se adecúan a la antijuridícidad

12.4. Modelo de HJR que se adecúan a la culpabilidad
i) . Tenía la capacidad para comprender lo ilícito de sus actos y autodeterminarse de acuerdo con
esa comprensión.
ii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera ante la ausencia de situaciones de
anormalidad motivacional y, por ello, se le exigía no haber ocasionado la muerte de C.
iii) . Estaba consciente que su conducta de Homicidio culposo era un delito en Colombia.
1.3. Delito de homicidio en persona protegida, art. 135 del C.P.
13.1. Modelo de HJR que se adecúan al tipo objetivo
(i) (sujeto activo y acción desplegada) El señor X (identificado e individualizado previamente), el
día Y, en la siguiente dirección Z, realizó la siguiente acción mortal “A”... (describir la conducid)-,
(ii) (objeto material y sujeto pasivo) tales acciones recayeron sobre la persona C (describirla),
internacionalmente protegida por los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario
ratificados por Colombia y acorde el numeral (poner cuál numeral) del parágrafo único previsto en el
artículo 135 del C.P.; (iii) (resultado) dicha persona murió de la siguiente forma ... (iv) (nexo causal)
las acción mortal “A” causó de la siguiente manera la muerte de tal persona ... (especificar cómo); (v)
(elemento normativo') el señor X realizó el comportamiento durante o en desarrollo1 2 * del siguiente
conflicto armado ... (especificarlo). Así mismo, ejecutó su acción mortal con ocasión de tal conflicto
armado por cuanto ... (explicar) y (v) (imputación objetiva, infracción al deber objetivo de cuidado y
lesividad) dicho comportamiento implicó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de
lesión o puesta en peligro efectivo de los bienes jurídicos de ... (especificar los bienes jurídicos
menoscabados y cómo se pusieron en riesgo) concretándose dicho riesgo en el resultado ...
(especificar cómo se concretó el riesgo en el resultado).
13.2. Modelo de HJR que se adecúan al tipo subjetivo [dolo directo de primer
grado]
(dolo directo de primer grado) El señor X actuó con dolo directo de primer grado por cuanto
sabía que estaba ocasionando la muerte de C, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado Y, y, a
pesar de saberlo, quiso hacer lo anterior.
1
Ver acápite 1.3.5.
2
“En desarrollo del conflicto armado" significa que la conducta tiene que haberse ejecutado durante la existencia de dicho
conflicto armado y no en otro momento.
’ "Con ocasión del conflicto armado " significa que dicho enfrentamiento de las partes tiene que haber sido una causa
facilitadora de la realización del punible al brindar una oportunidad ideal gracias a la cual se hizo posible la ejecución de la
conducta desvalorada.
133. Modelo de HJR que se adecúan a la antijuridicidad

Dicho comportamiento se realizó sin que existiera ninguna causal de justificación para
ejecutarlo.
esa comprensión.
ii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera ante la ausencia de situa ciones de
iii) . Estaba consciente que su conducta de Homicidio en persona protegida era un delito en
Colombia.
135. Interpretación del elemento "con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado"
Al respecto, enseña la Corte Suprema de Justicia que el nexo que debe existir para imputar
alguno de los delitos contra el DIH no se agota “en la ocurrencia de confrontaciones armadas, en las
acciones violentas de un determinado actor armado, en el uso de precisos medios de combate, o en la
ocurrencia del hecho en un espacio geográfico específico ’4 *. Por el contrario, la comisión de delitos
contra el DIH pueden ser registrados también en jgares remotos y alejados, temporal y
geográficamente, de los combates.
¿Cuáles serían, entonces, los criterios de aplicación del DIH? Según la Corte Cons- .itucional,
los delitos son tipificados como una infracción al DIH cuando se cumplen con criterios de índole
temporal, geográfico y material (se transcribe lo expuesto en la sentencia C-291 de 2007):
a) . En términos temporales, “el derecho internacional humanitario se aplica desde la iniciación
de tales conflictos armados, y se extiende más allá de la cesación de hostilidades hasta que se haya
logrado una conclusión general de la paz; o en caso de conflictos internos, cuando se logre un
arreglo pacifico ’6.
b) . En términos geográficos, el Derecho Internacional Humanitario se aplica tanto a los lugares
en los que materialmente se desarrollan los combates u hostilidades armados, como a la totalidad del
territorio controlado por el Estado y los grupos armados enfrentados, así como a otros lugares en
donde, si bien no ha habido materialmente una confrontación armada, se han dado hechos que se
relacionan de cerca con el conflicto arma
4
CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 39392.
’ Traducción informal: “International humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and extendí
hnond the cessation of hostilities until a general conclusión of peace is reached; or, in the case of infernal conflicts, a peacefid settlement is
achieved". Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de
Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995. Reiterado en los casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir
Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006; Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y Fiscal vs.
Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
do. Así lo ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia al precisar que “no existe una
correlación necesaria entre el área donde se desarrollan los combates como tales, y el alcance
geográfico de las Leyes de la guerra”.6 La jurisprudencia internacional ha aceptado que para efectos de
aplicar el Derecho Internacional Humanitario “no es necesario establecer la existencia de un conflicto
armado dentro de cada municipio implicado. Es suficiente establecer la existencia del conflicto
dentro de la región como un todo de la que forman parte dichos municipios” ; que “no es necesario
que un determinado municipio sea presa de la confrontación armada para que se apliquen allí los
estándares del Derecho Internacional Humanitario ’; que “no es necesario probar que hubo un
conflicto armado en todas y cada una de las pulgadas cuadradas del área en general. El estado de
conflicto armado no se limita a las áreas de combate militar efectivo, sino que existe a lo ancho de
todo el territorio bajo control de las partes en guerra’"-, y así mismo, que, en el caso específico de los
conflictos armados internos, el Derecho Internacional Humanitario se aplica desde su iniciación hasta el
logro de un arreglo pacífico, en “todo el territorio bajo el control de una de las partes, sea que allí se
desarrollen los combates como tales o noM'. De tal manera, cuando se trata de hechos o situaciones que
tienen lugar en lugares donde no se desarrollan directamente los combates, para la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario “sería suficiente (...) que los crímenes alegados estuviesen relacionados de
cerca con las hostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios controlados por las partes
del conflicto’*'.
" Traducción informal: “There is no necessary conelalion between the orea where the actual flghling is taking place and the
geographical reach of the latos of toar". Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kuna- rac y
otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
Traducción informal: “It is not necessary to establish the existente of an anned conflict within each municipality con cerned.
It suflices to establish the existente of the conflict within the whole región of which the municipalities are a part. 'Tribunal Penal para
la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000. Reiterado en el caso del Fiscal vs.
Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006.
’ Ibid.
’ Traducción informal: “the Prosecutor did not have to prove that there was an anned conflict in each and every square inch of
the general area. The State of anned conflict is not limited to the áreos of actual military combat but existí across the entire lerritory
tender the control of the warring parties. ” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y
otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
10
Traducción informal: “International humanitarian lato applies from the initiation ofsuch anned confias and extendí beyond
the cessation of hostilities until a general conclusión of peace is reached; or, in the case of ¡mental conflicts, a peaceful settlement is
achieved. Until that moment. internacional humanitarian law continúes to apply in the whole territory ofthe warring States or, in the
case of ¡mental conflicts, the whole territory under the control of a party, whether or not actual combat takesplace there". Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su
propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995. En igual sentido, ha afirmado este tribunal que “el marco geográfico y temporal de este
test también es jurisprudencia consolidada: los crímenes cometidos en cualquier lugar del territorio bajo el control de una parte
del conflicto, hasta que se logre un arreglo pacífico del conflicto, caen bajo la jurisdicción del Tribunal” [Traducción informal:
“The geographic and temporalframework of this test is also settled jurisprudente: crimes committed anywhere in the territory under
the control of a party to a conflict, until a peaceful settlement ofthe conflict is achieved, fall within the jurisdiction of the Tribunal
"Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.]
Regla reiterada en los casos de Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Motncilo Krajisnik,
sentencia del 27 de septiembre de 2006.
“ Traducción informal: “it would be sufltcient (...) that the alleged crimes were closely related to hostilities occurring in other
parís ofthe territorios controlled by the parties to the conflict. " Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. Igual regla foe aplicada en los casos de
Fiscal vs. Dusko Tadic, anteriormente citado; Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del I o de septiembre
133. Modelo de HJR que se adecúan a la antijuridicidad

esa comprensión.
ii) . Tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera ante la ausencia de situa ciones de
iii) . Estaba consciente que su conducta de Homicidio en persona protegida era un delito en
Colombia.
135. Interpretación del elemento "con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado"
Al respecto, enseña la Corte Suprema de Justicia que el nexo que debe existir para imputar
alguno de los delitos contra el DIH no se agota “en la ocurrencia de confrontaciones armadas, en las
acciones violentas de un determinado actor armado, en el uso de precisos medios de combate, o en la
ocurrencia del hecho en un espacio geográfico específico ’4 *. Por el contrario, la comisión de delitos
contra el DIH pueden ser registrados también en lugares remotos y alejados, temporal y
geográficamente, de los combates.
¿Cuáles serían, entonces, los criterios de aplicación del DIH? Según la Corte Constitucional, los
delitos son tipificados como una infracción al DIH cuando se cumplen con criterios de índole
temporal, geográfico y material (se transcribe lo expuesto en la sentencia C-291 de 2007):
a) . En términos temporales, “el derecho internacional humanitario se aplica desde la iniciación
de tales conflictos armados, y se extiende más allá de la cesación de hostilidades hasta que se haya
logrado una conclusión general de la paz-, o en caso de conflictos internos, cuando se logre un
arreglo pacífico ’6.
b) . En términos geográficos, el Derecho Internacional Humanitario se aplica tanto a los lugares
en los que materialmente se desarrollan los combates u hostilidades armados, como a la totalidad del
territorio controlado por el Estado y los grupos armados enfrentados, así como a otros lugares en
donde, si bien no ha habido materialmente una confrontación armada, se han dado hechos que se
relacionan de cerca con el conflicto arma
4
CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 39392.
’ Traducción informal: “International humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and extends
beyond the cessation of hostilities unlil a ¡eneral conclusión of peace is reached; or, in the case of internal conflicts, a peacefid settlement is
achieved". Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de
Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995. Reiterado en los casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir
Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006; Fiscal vs. Daño Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y Fiscal vs.
Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
do. Así lo ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia al precisar que “no existe una
correlación necesaria entre el área donde se desarrollan los combates como tales, y el alcance
geográfico de las Leyes de la guerra”? La jurisprudencia internacional ha aceptado que para efectos de
aplicar el Derecho Internacional Humanitario “no es necesario establecer la existencia de un conflicto
armado dentro de cada municipio implicado. Es suficiente establecer la existencia del conflicto dentro
de la región como un todo de la que forman parte dichos municipios "; que “no es necesario que un
determinado municipio sea presa de la confrontación armada para que se apliquen allí los estándares
del Derecho Internacional Humanitario’"-, que “no es necesario probar que hubo un conflicto armado
en todas y cada una de las pulgadas cuadradas del área en general. El estado de conflicto armado no se
limita a las áreas de combate militar efectivo, sino que existe a lo ancho de todo el territorio bajo
control de las partes en guerra’"-, y así mismo, que, en el caso específico de los conflictos armados
internos, el Derecho Internacional Humanitario se aplica desde su iniciación hasta el logro de un arreglo
pacífico, en “todo el territorio bajo el control de una de las partes, sea que allí se desarrollen los
combates como tales o no '40. De tal manera, cuando se trata de hechos o situaciones que tienen lugar en
lugares donde no se desarrollan directamente los combates, para la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario “sería suficiente (...) que los crímenes alegados estuviesen relacionados de cerca con las
hostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios controlados por las partes del conflicto ’41.
Traducción informal: “There is no necessary correlation between the area where the actualfighting is takingplace and the geographical
reach of the laws of war”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kuna- rac y otros, sentencia de la sala de
apelaciones del 12 de junio de 2002.
Traducción informal: “It is ñor necessary to eslablish the existence of an armed confia within each municipality con cerned. It snffices
to establish the existence of the confia within the whole región of which the municipalities are a parí. "Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, Caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000. Reiterado en el caso del Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic
y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006.
8
Ibid.
’ Traducción informal: “the Prosecutor did not have to prove that there was an armed confia in each and every square inch of the general
area. The State of armed confia is not limited to the áreos of actual military combat but exists across the entire territory under the control of the
warring parlies. ” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de
apelaciones del 12 de junio de 2002.
10
Traducción informal: “International humanitarian law applies from the initiation ofsuch armed confias and extends beyond the
cessation of hostilities until a general conclusión of peace is reached; or, in the case of infernal conf ias, a peacefid settlement is achieved. Until
that moment, International humanitarian law continúes to apply in the whole territory of the warring States or, in the case of internal confias,
the whole territory under the control of a party, whether or not actual combat tabes place there”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. 1T-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995. En
igual sentido, ha afirmado este tribunal que “el marco geográfico y temporal de este test también es jurisprudencia consolidada: los
crímenes cometidos en cualquier lugar del territorio bajo el control de una parte del conflicto, hasta que se logre un arreglo pacífico del con -
flicto, caen bajo la jurisdicción del Tribunal" [Traducción informal: “The geographic and temporalframework of this test is also settled
jurisprudente: crimes committed anywhere in the territory under the control ofa party to a confia, until a peacefid settlement of the confia is
achieved, fall within the jurisdicción of the Tribunal "Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
sentencia del 30 de noviembre de 2005.1 Regla reiterada en los casos de Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005;
Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
" Traducción informal: "it would be sujficient (...) that the alleged crimes were closely related to hostilities occurring in other parts of the
territorios controlled by the parties to the confia. “ Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros,
sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. Igual regla fue aplicada en los casos de Fiscal vs. Dusko Tadic, anteriormente
citado; Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del I o de septiembre
c) . En términos materiales, para que un determinado hecho o situación que ha ocurrido en un

lugar en el que no se han desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito de
aplicación del Derecho Internacional Humanitario, es necesario que tal hecho o situación guarde una
relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto'". Así, no todos los hechos ilícitos que
ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho internacional humanitario; “solo aquellos
actos suficientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades están sujetos a la aplicación
de este derecho. (...) Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en ausencia de
un conflicto, fue perpetrado contra la victima o víctimas afectadas por razón del conflicto en
cuestión”.'3 La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la
existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado
internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en
la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido -
v.g. el conflicto armado- ’*4. Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales
han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no
combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que
el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho
de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto
de dichos deberes15. También ha precisado la jurisprudencia, en casos de * 14
de 2004; Fiscal vs. Mladen Naletilic y Vinko Martinovic, sentencia del 31 de marzo de 2003; Fiscal vs. Enver Hadziha- sanovic y Amir
Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006; y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005’
‘ El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha considerado que la “relación requerida” se satisface cuandoquiera que los
crímenes denunciados están “relacionados de cerca con las hostilidades" (“closely related to the hostilities"; Caso del Fiscal v. Duslco
Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995], cuando existe un
“vínculo obvio” entre ellos [“an obvious link”; caso del Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de
1998], un “nexo claro” entre los mismos [“a clear nexus”; id.]; o un “nexo evidente entre los crímenes alegados y el conflicto armado
como un todo” [“evident nexus betwecn the alleged crimes and the armed conflict as a whole”; caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic,
sentencia del 3 de marzo del 2000].
” Traducción informal: “Not all unlawful acts occurring during an armed conflict are subject to International humanitarian law.
Only those acts sufficiently connected with the ivaging of hostilities are subject to the application of this law. (...) It is necessary to conclude
that the act, which could well be committed in the absence of a conflict, was perpetrated against the victim(s) concemed because ofthe
conflict al isstte. "Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.
14
Traducción informal: “Such a relation exists as long as the crime is shaped by or dependent upan the environment — the armed
conflict — in which it is committed. *' Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17
de enero de 2005. En igual sencido ha explicado este tribunal que lo que distingue en últimas a un crimen de guerra de un delito
puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se ha cometido —el conflicto
armado-" [Traducción informal; What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped
by or dependent upon the environment — the armed conflict — in which it is committed". Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002].
” Traducción informal: "59. In detennining whether or not the act in queslion is sufliciently related to the armed conflict, the Trial
Chamber may take into account, Ínter alia, the followingflactors: the fací that the perpetrador is a combatant; the fací that the victim is a
non-combatant; the fací that the victim is a member ofthe oppostng party; thefact that the act may be said to serve the ultímate goal ofa
military campaign; and thefact that the crime is committedas part of or in the context of the nerpetrator’s official dudes." Tribunal Penal
para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. En
igual sentido afirmó este Tribunal que “al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de
que el perpetrador sea un combatiente, el
comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “elperpetrador actuó en desarrollo o
bajo la apariencia del conflicto armado , y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la
causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como
mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de
cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió’* .
Síntesis de las Reglas para considerar que aplica el DIH y, por ende, los denominados crímenes
de guerra
1. Criterio temporal
Se tipifican estos delitos frente a toda conducta que ocurra desde el inicio del conflicto armado
extendiéndose más allá de las desmovilizaciones, cese al fuego, treguas y cesación de las hostilidades,
hasta “cuando se logre un arreglo pacífico”, lo cual implica que también se aplicarían estos delitos por
todo hecho ocurrido incluso en los procesos de desarme, desmovilización y reinserción; es decir, que
mediante este criterio es que se establece cuándo se aplicaría el supuesto de hecho consistente en que
el delito ocurra “en desarrollo” del conflicto armado.
2. Criterio geográfico
Se tipifican estos delitos sin importar el área donde se desarrollan los combates. Es decir, en el
caso específico de los conflictos armados internos, el DIH se aplica en “todo el territorio bajo el
control de una de las partes, sea que allí se desarrollen los combates como tales o no”. De tal manera
que, cuando se trata de hechos o situaciones que tienen lugar en lugares donde no se desarrollan de
forma directa los combates, para la aplicación del DIH “sería suficiente (...) que los crímenes alegados
estuviesen relacionados de cerca con las hostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios
controlados por las partes del conflicto”.
que la victima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda decirse que el acto haya
contribuido a la meta última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como pane o en el contexto de los deberes oficiales
del perpetrador” [Traducción informal: “In determining whether sttch nexus exists the Chamber may tabe into account, ínter alia, whether
the perpetrator is a cotnbatant, whether the victim is a non-combatant, whether the victim is a member of the opposing party, whether the act
may be said to serve the ultímate goal of a military campaign, and whether the crime is committed as parí of or in the context of the
perpetrator’s official duties. 'Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de
noviembre de 2005]-
Traducción informal: "the perpetrator acled in furtherance ofor under the guise ofthe armed confia". Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
” Traducción informal: "the armed conflict need not have been causal to the commission of the crime, but that the existente of an armed
conflict must, at a mínimum, have played a substantial parí in the perpetrator’s ability to commit it, his decisión to commit it, the rnanner in
which it toas committed or thepurpose for which it was committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos de Fiscal vs. Enver
Hadzibasanovic y Arnir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005 -
ambos reiterando lo decidido en el caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunaracy otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de
2002-. Ver en igual sentido el pronunciamiento de este Tribunal en el caso Limaj: “No es necesario que el conflicto armado haya sido la
causa de la commission del crimen que se acusa, pero sí debe haber jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para
cometerlo” [Traducción informal: "The armed conflict need not have been causal to the commission of the crime charged, but it must have
played a substantialpart in the perpetrator’s ability to commit that crime. "Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].
3. Criterio material
Se considera que materialmente los delitos han ocurrido “con ocasión” del conflicto armado si
se presentan las siguientes condiciones materiales: (i) el conflicto armado debe haber generado o
aumentado la capacidad del autor para realizar el delito por el ambiente de poder y control que éste
le haya otorgado a los grupos armados que estuvieran enfrentados; (ii) así mismo dicho conflicto
tendrá que haber influido en la decisión que finalmente tomó el sujeto activo de realizar el delito
por la existencia de ciertas condiciones propias de estas situaciones tales como la ausencia de
control por parte de las autoridades civiles, la posición de dominio especial que ejerce el actor
armado y la situación de especial vulnerabilidad de la víctima; (iii) las condiciones propias del
conflicto armado deben haber incidido en la selección de las formas, medios y métodos empleados
por el autor o partícipe para la comisión del delito; y (iv) si bien el conflicto armado no tiene por
qué ser la causa última de la comisión de la conducta, debe como mínimo haber jugado un papel
sustancial en los objetivos del autor para realizarla (CSJ SP, 31 ago. 2011, rad. 36125).
Ejemplo de aplicación de los criterios a un caso de acceso carnal violento en persona prote-
gida'6 (CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 39392)
Hechos: Los hechos se relacionan con el secuestro, la tortura y el acceso carnal en contra de
una habitante del municipio de Sardinata (Norte de Santander), quien posterior al homicidio de su
madre y su hermana, fue tomada por sus captores y ocultada de su familia entre 2004 y 2008 en el
Estado de Mérida (Venezuela), siendo sometida a reiteradas torturas y acceso carnal por parte de
sus captores.
En este caso denominado el del Niño Balaguero, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
se pronunció sobre el recurso de casación interpuesto en contra de una decisión que había
considerado que los delitos de tortura y acceso carnal violento en contra de una mujer por
miembros de las llamadas “Águilas Negras” no fueron cometidos en persona protegida, ni "con
ocasión y en desarrollo del conflicto armado ” tras considerar que ni la victima ni sus familiares
habían estado “directamente involucrados en las hostilidades o en una pugna ideológica". La
Corte Suprema casó el fallo tras argumentar que las conductas perpetradas en contra de la víctima sí
guardaron relación estrecha con el conflicto, pues el conflicto proporcionó el sustrato de coacción,
terror e indefensión que las hizo posibles.
Aplicación de los criterios:
a) . Capacidad del autor para cometer el delito: El hecho de que los perpetradores hicieran
parte de un grupo armado fue determinante para cometer los delitos, "pues gracias al control que
ejercían en la región en conflicto donde tuvieron lugar los hechos, lograron, no sólo agotar por
largo tiempo dichas conductas punibles, sino evitar que las autoridades pudieran conjurar la situa-
ción". En este caso, la Corte Suprema identificó una regla de la experiencia que permite afirmar que
“en aquellas regiones donde los grupos armados al margen de la Ley ejercen su control, lo
extienden a la población civil y en particular a las mujeres, respecto de quienes deciden cuándo
inician y terminan relaciones interpersonales con ellas".
b) . Decisión del autor para cometer el delito: El conflicto armado constituyó un elemento
“ Se toma de: Fiscalía General de la Nación. Protocolo de investigación de violencia sexual. Guía de buenas prácttcasy lincamientos
para la investigación penal y judicialización de delitos de violencia sexual, pp. 85 y ss. Consultado en la página web:
hrtps://www.fiscalia.gov.co/colomb¡a/wp-content/uploads/ProtocoIo-de-investigacio%CC%81n-de-violcncia-scxual- cambios-aceptados-
final, pdf
fundamental en la decisión de los ejecutores de cometer el delito, quienes consiguieron la sumisión de la víctima
valiéndose de la "'posición dominante que les otorgaba (...) su pertenencia al grupo armado ilegal denominado
Águilas Negras [lo que] fue decisivo para llegar a los abusos sexuales, el secuestro y los actos de tortura".
a) . Modo de ejecución del delito: La violencia sexual se ejecutó con posterioridad a los homicidios de su madre
y hermana, antecedentes que impidieron el uso legítimo de su voluntad. Tiempo después fue trasladada a otro país en
donde cambiaron su identidad con el fin de eliminar su rastro por completo. Estos hechos estuvieron mediados por el
sometimiento ejercido por los agresores en contra de la víctima quien, conociendo el alcance del ejercicio de la
violencia por parte de sus agresores, estaba impedida de oponerse al control ejercido por sus captores.
b) . Objetivo por el cual se cometió el delito: En este caso particular, la comisión de la violencia sexual tuvo
como marco el cumplimiento de una orden dada por el superior jerárquico, con la que se pretendía ultimar a la familia
de la víctima, situación que fue aprovechada por los ejecutores para cometer la violencia sexual. Así, en el contexto
del cumplimiento de los deberes de los ejecutores, se dio el secuestro de la víctima, al que le siguieron la violencia
sexual y la tortura.
Ahora bien, ¿qué es un conflicto armado? Lo hay de dos clases: internacional y no internacional.
El conflicto armado internacional consiste en la lucha de las fuerzas armadas de, al menos, dos Estados (cabe
destacar que la guerra de liberación nacional ha sido elevada al rango de conflicto armado internacional).
En el conflicto armado no internacional consiste en el enfrentamiento, en el territorio de un Estado, de las fuerzas
armadas regulares de dicho país con grupos armados identificables de tipo irregular, o grupos armados entre sí. Para
que un conflicto armado no internacional sea reconocido como tal, los combates revestirán cierta intensidad y se
prolongarán durante cierto tiempo.
De toda esta normatividad destacamos el artículo 3o común a los cuatro Convenios de Ginebra ubicado puesto
que hace referencia al denomina Conflicto armado de carácter NO internacional que sería justamente la situación
que hemos vivido en Colombia:
Artículo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las
Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo,
las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas
armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin dis-
tinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el
nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a

las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables
por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz
Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante
acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente
Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de
las Partes en conflicto.
Para que exista conflicto armado NO internacional se requieren cinco requisitos según la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP, 23 mar 2011, rad. 35099):
a) . Enfrentamiento entre partes, ya sea fuerzas armadas gubernamentales y disidentes, o las
primeras frente a insurrectos organizados;
b) . Un mando responsable, sin que implique una organización ‘tradicional’ militar sino una
suficiente para llevar a cabo operaciones militares calificadas, y con la posibilidad de imponer una
disciplina;
b) . Un control del territorio, sin que sea relevante la porción o permanencia, solo un control ‘tal’
que le permita servir el Protocolo y realizar las operaciones;
c) . El carácter sostenido y concertado de las operaciones militares está lejos de coincidir con lo
permanente -duración- o esporádico pero, eso sí, unido a la forma de ser organizado, ordenado y
preparado; y
d) . Capacidad de aplicar el Protocolo, lo que no indica que en efecto ello sea constante, sino que
se tenga la capacidad, ya que se posee la estructura para hacerlo.
Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C-291 de 2007 dijo lo siguiente:
“En consecuencia, la determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse
no en abstracto, sino en atención a las características de cada ca
so particular". Para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha

trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado
interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la
intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes. ' 0 Al apreciar la intensidad
de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores
tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones
armadas', la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo",
el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y
distribución de armas de las distintas partes enfrentadas''. En cuanto a la organización de los
grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios
tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de
procurar, transportar y distribuir armas.21
' Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado per se formula en
abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un “conflicto armado” que satisface los criterios del Artículo 3 Común, ha de
decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: "The definirían ofan arrned confiict per se is tenned in the abstraer, and whether or
ñor a situarían can be described as an "armed confiict", meeting tbe criterio of Common Article 3, is to be decided upan on a case-by-case
basis. ’] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs, Rutaganda, sentencia del 6 de diciembre de 1999.
El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de un
conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes
[ver sentencia del caso Tadic, par. 562). Estos criterios se utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto
armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al
Derecho Internacional Humanitario’ [sentencia del caso Tadic, par. 562]. (...) En consecuencia, un cierto grado de organización de las partes
será suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (...) Esta posición es consistente con otros comentarios autorizados
sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los
Elementos de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depen de del
juicio subjetivo de las partes a esc conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término ‘con flicto armado’ presupone
la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las fuerzas armadas,
y una cierta intensidad de los combates.(...)’”. [Traducción informal: "Under this test, in estab/ishing the existente of an armed confiict of an
internal character the Chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the confiict and (ii) the organisation of the parties. [See Tadic Trial
Judgement, para 562. ]These criteria are used "solely for the parpóse, as a mínimum, of distinguishing an armed confiict firom banditry,
unorganized and short-lived insurrec- tions, or terrorist activities, which are not subject to intemationalhumanitaria!! law. ’’[Tadic
TrialJudgement, para 562.] (...) Therefore, some degree of organisation by theparties will suffice to establish the existence of an armed confiict.
(.. ,)Thisposition is consisten! with other persuasive commentaries on the marter. A study by the ICRC submitted as a referente document to the
Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-
intemational armed confiict does not depend on the subjective judgment of the parties to the confiict; it musí be determined on the basis of
objective criteria; the temí 'armed confiict’ presupposes the existence of hostilities between armed fbrees organised to a greater or lesser extent;
there musí be the opposition of armed forces and a certain intensity of the fighting. (...) 1. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
21 Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia
jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros
(caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.
22 Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia
jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
23 Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros
(caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.
21
Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005-
Otros criterios más exigentes para establecer la existencia de un conflicto

ar-
mado han sido invocados con frecuencia por algunos sectores de la doctrina, pe-
ro la jurisprudencia internacional
requisitos ha descartado
clasificar expresamente
una determinada queenseesta
situación trate de
catego-
necesarios para
ría.
to deAsí,
lossegrupos
ha sugerido que escomo
enfrentados necesario (a) que ohaya
insurgentes unbeligerantes,
como reconocimiento(b) explíci-
que la disputa haya
ingresado a la agenda del Consejo de Seguridad o la Asamblea General de las Naciones
Unidas, (c) la existencia de una organización semi- estatal a nivel de los grupos armados que
enfrentan a las autoridades de jure, o (d) el ejercicio de autoridad estatal de facto sobre
determinadas porciones del territorio por los g'upos armados en cuestión. Sin embargo, el
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, basándose en un cuidadoso estudio del estado del
Derecho Internacional Humanitario, afirmó expresamente que no es necesario que estén
presentes estos factores para efectos de considerar que una confrontación armada
determinada está sujeta a las Leyes de la guerra.’5
Es claro, en fin, que para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario,
la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores
objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados,
Gobiernos o grupos armados en él implicados.2'' También cabe subrayar que la existencia de
un conflicto armado “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico” de los grupos armados
(Art. 3 Común). Una
Dijo el Tribunal: “La historia de la redacción del Artículo 3 Común provee una guía adicional. Varias propuestas en borrador de
lo que más tarde sería conocido como el Artículo 3 Común buscaban hacer que su aplicación dependiera, bíter alia, de condiciones tales
como un reconocimiento explícito de los insurgentes por el gobierno de jure, la admisión de la disputa a la agenda del Consejo de
Seguridad o la Asamblea General de las Naciones Unidas, la existencia de una organización semi-Estatal de los insurgentes, y de
autoridades civiles ejerciendo poderes de (acto sobre personas en determinados territorios. Sin embargo, ninguna de estas condiciones fue
incluida en la versión final del Artículo 3 común que fue objeto de acuerdo por los Estados Parte en la Conferencia Diplomática. Ello
provee una clara indicación de que los redactores de las Convenciones de Ginebra no quisieron incluir tales requisitos explícitos para la
aplicación del Artículo 3 Común. // La Sala también es consciente del Artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (...). Un
comentario al Estatuto de la CPI sugiere, más aún, que factores adicionales tales como el involucramiento de las fuerzas gubernamen tales
de un lado, o el ejercicio de control territorial por las fuerzas rebeldes, no son indispensables para la determinación de un conflicto
armado. (...)” [Traducción informal: “The drafiing history of Common Article 3 provides fitrther gtiidance. Severalproposed drafis of what
bíter became knoivn as Common Article 3 sought to make its application dependant, Ínter alia, on conditions such as an explicit recognition of
the insurgents by the de jure govemment, the admission of the dispute to the agenda of the Security Council or the General Assembly of the
United Nations, the existente of the insurgents' State-like organisation, and civil authority exercising de facto authority over persons in
determínate territory. However, none of these conditions was included in the final versión of Common Article 3, which ivas actually agreed by
the States Parties at the Diplomatic Conference. This provides a clear indi catión that no such explicit requirements for the application of
Common Article 3 mere intended by the drafiers of the Geneva Conventions. // 87. The Chamber is ais o conscious of Article 8 of the Statute of
the International Criminal Court (...). A conimentary on the ICC Statute fitrther suggests that additional factors, such as the involvement of
govemment fortes on one side or the exercise of territorial control by the rehel forces, are not indispensable for the determinaron of an armed
confiict. (...)]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre
de 2005.
“ “ Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los
Elementos de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un confiicto armado no internacional no depende del juicio
subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos (... [Traducción informal: “A study by the ICRC
submitted as a referente document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The
ascertainment uihelher there is a non-intemational armed confiict does not depend on the subjective judgment of theparties to the confiict; it
must be determined on the basis of objective criterio (...) J. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir
Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005-
Tipo objetivo Preguntas para identificar los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan en el tipo objetivo
¿Quién realizó la conducta? ¿cómo se identifica e
1. Sujeto activo indeterminado: “el que".
individualiza?
¿A quien le imputó el acto deshonroso el sujeto
2. Sujeto pasivo indeterminado: a quien activo? ¿cuándo lo hizo? ¿cómo lo hizo? ¿dónde lo
se le atribuye el hecho deshonroso.
hizo?
Nota: Será deshonroso el hecho de-
terminado e idóneo para expresar a una
persona desprecio u odio público, o para
ofender su honra o reputación - buen nombre
-(C-442 de 201 1). La Corte, en fallos como
CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 29428, ha señalado
que para considerar deshonrosa una
imputación esta tendrá que ser clara, precisa e
inequívoca. De lo contrario, se debe
desestimar el señalamiento por su falta de
idoneidad.
3. Conducta y elemento normativo: Que ¿Qué hecho le atribuyó el sujeto activo? ¿Por qué
el sujeto agente atribuya a otra persona era objetivamente deshonroso?
conocida o determinable un hecho
deshonroso.
4. Imputación objetiva: creación de un
¿Por qué el hecho atribuido tenía la capacidad de
riesgo jurídicamente desaprobado para el bien
dañar o causar menoscabo en la integridad moral del
jurídico de la integridad moral consistente en
sujeto pasivo?
lo siguiente “Que el
hecho endilgado tenga la capacidad de
dañar o causar menoscabo a la honra del
sujeto pasivo de la conducta”.
Nota 1: La integridad moral comprende
la protección a la honra y el buen nombre.
Aunque honra y honor sean corrientemente
considerados como sinónimos, existe una
diferencia de uso entre ellos. El honor se
refiere a la conciencia del propio valor,
independiente de la opinión ajena; en
cambio la honra o reputación es externa,
llega desde afuera, como ponderación o
criterio que los demás tienen de uno, con
independencia de que realmente se tenga o
no honor; uno es el concepto interno -el
sentimiento interno del honor-, y otro el
concepto objetivo externo que se tiene de
nosotros -honra-
Así mismo, la honra corresponde a la
valoración de comportamientos en ámbitos
privados, así como la valoración en sí de la
persona. Por lo tanto, se refiere más a la
apreciación de la sociedad hacia una
persona, a partir de su propia personalidad
y comportamientos privados directamente
ligados con ella. En cambio, el buen
nombre es asociado a un concepto que
refiere a la apreciación que se otorga a la
persona por asuntos relaciónales o ámbitos
públicos (cumplimiento de obligaciones
dinerarias, aptitud para dirigir un equipo
deportivo, entre otras).
Nota 2: Desde un punto de vista
dogmático, la afectación del bien jurídico
de la integridad moral está sujeta a los datos
de índole objetiva que formen y
contextualicen los señalamientos en
apariencia injuriosos del procesado. No
depende únicamente de la percepción del
sujeto pasivo de la conducta (CSJ SP 592-
2019, Rad. 49287, 27 feb. 2019).
Así pues, se tiene dicho que no toda
capacidad de producir daño en el patrimonio
moral, y su gravedad no dependerá del efecto
o la sensación que produzca en el ánimo del
ofendido, ni del entendimiento que éste le de,
sino de la ponderación objetiva que de ella
haga el juez de cara al núcleo esencial del
derecho (C- 442 de 2011).
En CSJ AP 1891, 16 abr. 2015, rad.
44479, se señaló que «la vocación deshonrosa
de las imputaciones no está determinada
exclusivamente por la impresión que causen
en el afectado, sino por la posibilidad
objetiva de ocasionar daño al núcleo esencial
del bien jurídico protegido».
Además, en el fallo CC C-442/1 1, la
Corte Constitucional precisó que cuando el
derecho al buen nombre colisiona con el de la
libertad de expresión, este tendrá prevalencia
respecto de aquel, de modo que «solo
opiniones insultantes o absolutamente
irrazonables serán objeto de reproche
constitucional».
Tipo subjetivo Preguntas para identificar los hechos jurídicamente
relevantes que se adecúan en el tipo subjetivo
Dolo consistente en lo siguiente: ¿Qué hechos conocía el sujeto activo?
i) . Que tenga conocimiento del ca- ¿Conocía el carácter deshonroso de su impu-
rácter deshonroso del hecho. tación?
ii) . Que el autor tenga conciencia de ¿Sabía que el hecho imputado tenía la capacidad
que el hecho imputado ostenta esa capacidad de menguar o deteriorar la honra del sujeto pasivo?
lesiva, o para menguar o deteriorar la honra
¿Quiso realizar tales comportamientos?
de la otra persona.
iii) . Que el autor quiera realizar la
imputación deshonrosa al sujeto pasivo.
Nota: La Corte Suprema de Justicia y la
Corte Constitucional ha expresado que para
que se estructure el delito de injuria se
requiere el animus injuriandi, esto es, la
conciencia del carácter injurioso de la acción.
En sentencia C-442 de 2011 la Corte
Constitucional explica que el animus injuriandi
se encuentra directamente
relacionado al aspecto del bien jurídico
lesionado. En consecuencia, se debe verificar
si el ataque se dirige contra el buen nombre
(reputación) o contra la honra (respeto de la
propia persona en sus ámbitos privados).
Preguntas para identificar los hechos jurídicamente

Antijuridicidad relevantes que se adecúan a la antijuridicidad
Inexistencia de causales de ¿El sujeto activo llevó a cabo su comportamiento

justificación. sin que existiera una justa causa para realizarlo?
Preguntas para identificar los hechos jurídicamente

Culpabilidad relevantes que se adecúan a la culpabilidad
1. Imputabilidad.
¿Tenía el sujeto activo capacidad para com-
¿Tenía, así mismo, capacidad para autodeter-
minarse de acuerdo con esa comprensión?
2. Exigibilidad de conducta conforme a ¿Le era exigible un comportamiento conforme a
derecho. derecho?
¿Qué hechos referidos al sujeto activo explicarían
la existencia de esa exigibilidad?
3. Consciencia de lo ilícito. ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento se
encontraba prohibido penalmente?

Tipo objetivo jurídicamente relevantes que se adecúan en el
tipo objetivo
1. Sujeto activo indeterminado: “el que”. ¿Quién realizó la conducta? ¿cómo se
1.3. Delito de Abuso de confianza, art. 249e del
identifica individualiza?
C.P.
2. Sujeto pasivo: el poseedor, tenedor o pro- ¿Quién era el propietario, tenedor legí-
pietario (el titular del patrimonio económico). timo y/o poseedor legítimo de la cosa
apropiada? ¿Bajo qué título tenía la cosa?
¿Propiedad, tenencia o posesión?
3. Conducta y elemento descriptivo: se ¿De qué manera se apropió el sujeto
apropie en provecho suyo o de un tercero. activo de la cosa? ¿cuándo lo hizo? ¿cómo lo
hizo? ¿dónde lo hizo? ¿fue en provecho suyo o de
Nota 1: la Corte ha sostenido que el injusto es de
un tercero? ¿en provecho de quién?
ejecución instantánea, lo que se traduce en que la
realización del comportamiento descrito en el tipo penal
-la apropiación en provecho del sujeto activo o de un
tercero-, se agota en un solo momento: «aquél en el
cual por vez primera se exterioriza la apropiación»
(cfr. CSJ SP, 21 oct. 2013, rad. 38433). En la sentencia
CSJ SP, 3 feb. 2010, rad. 31238, reiterada, entre otras,
en CSJ SP, 11 sep. 2013, rad. 37465, afirmó: “.. .se
trata ele un punible de comisión instantánea, cuya
consumación ocurre en el momento mismo en que el
agente efectúa un acto externo de disposición de la
cosa o de incorporación de ella a su patrimonio. con
ánimo de señor o dueño, esto es, con animas rei sibi
habendi, o como otros expresan, cuando procede uti
domine. (...) El delito de abuso de confianza, por ser
de comisión instantánea, se consuma en el momento
en que el infractor ejecuta un acto externo de
disposición del bien con el ánimo de incorporarlo a
su patrimonio. En el caso objeto de examen, el acto
externo de disposición ocurrió cuando el profesional
del derecho acusado incorporó a sus cuentas
personales los títulos valores girados por la empresa
demandada, sin ningún ánimo de restituir dichos
dineros a los beneficiarios de la indemnización (...)
Nota 2: “acción de apropiación que identifica
al delito de abuso de confianza es aquella conducta
que recae sobre bienes que han entrado a la órbita
de tenencia del sujeto por un título precario o no
traslaticio de dominio, lo cual implica la necesaria
entrega de la cosa mueble por parte del titular al
agente, saliendo asi la misma de manera voluntaria
de su esfera de custodia y vigilancia. Esa modalidad
que estructura el abuso de confianza difiere de otras
conductas, como, por ejemplo, del hurto en el cual
no hay una relación jurídica previa de carácter
posesorio con los bienes, por ello en aquel ilícito la
apropiación está determinada por un marco jurídico
al surgir como consecuencia de la entrega en
confianza de un bien que se recibe a título no
4. Objeto material y elementos normativos- ¿De qué se apropió el sujeto activo?
descriptivos: “de cosa mueble ajena, que se le haya ¿Cuándo le había sido confiada o en-
confiado o entregado por un título no traslativo de tregada la cosa? ¿Cómo se le confió o entregó?
dominio”. ¿Dónde se le confió o entregó? ¿Se le confió o
Nota 1: En providencia CSJ AP, 22 oct. 2014, entregó? ¿Por qué se le confió o entregó? Es
rad. 42885 dijo la Corte: “cabe entender que son decir, ¿mediante qué título no traslativo de
títulos no traslaticios de dominio los que por su dominio se le entregó o confió la cosa mueble
naturaleza no lo transfieren. Dentro de este orden ajena?
de ideas, es lógico concluir, que la expresión ‘título
no traslativo de dominio' que usa el actual Código
Penal o ‘título no traslaticio de dominio' que usaba
el Código Penal anterior no es sino una forma de
referirse el legislador penal a los llamados títulos
de mera tenencia de que trata el articulo 775 del
Código Civil. (...) Basta leer la definición de esta
norma para llegar a tal conclusión: Se llama mera
tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como
dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. (...)
La circunstancia de que el articulo 775 del Código
Civil al enunciar titulares de mera tenencia, no cite
lo concerniente con el mandato, no significa ni
mucho menos que no se trate de un título de mera
tenencia, ya que son ejemplos didácticos dentro de
la redacción propia del Código Civil y no
enunciaciones taxativas. Debe pues quedar muy
claro que tanto el mandatario comercial, civil,
como el factor, actúan como meros tenedores de la
cosa.
Nota 2: “(...) la tenencia fiduciaria o recepción
de la cosa por un acto de confianza o título no
traslativo de propiedad, más allá de la configuración
de un componente de tipicidad del abuso de
confianza, lógicamente constituye más intensamente
un presupuesto de la misma. La entrega del objeto
por parte del dueño al tenedor, por ser voluntaria y
estar mediada por un acto de confianza lícitamente
acordado entre las partes, no puede tener aún trazas
de infracción punible, (...).la ilicitud asoma en el
momento en que se hace una manifestación de
conducta posterior a dicha tenencia fiduciaria, que
consiste en no devolver la cosa confiada y
5. Imputación objetiva: creación de un riesgo ¿De qué manera con el anterior com-
jurídicamente desaprobado para el bien jurí- portamiento se creó un riesgo jurídicamen-
dico del patrimonio económico. te desaprobado para el bien jurídico del
Nota: En el fallo CSJ SP, 21 oct. 2013, rad. patrimonio económico?
38433, dijo: “En términos de imputación objetiva,
los actos anteriores a la apropiación en el abuso de
confianza no constituyen riesgos jurídicamente
desaprobados o no permitidos para efectos de la
protección del bien jurídico del patrimonio econó-
mico, en la medida en que correspondan al cum-
plimiento del contrato de mandato o representación,
es decir, a una conducta aceptada y regulada por el
orden jurídico. Por lo tanto, no son parte de la
realización del tipo ni tampoco corresponden al
inicio de la conducta punible".
Tipo subjetivo jurídicamente relevantes que se adecúan en el
tipo subjetivo
Dolo: ¿Qué hechos conocía el sujeto activo?
i) . Sabía que se le había entregado o confiado ¿Sabía que se le había entregado o con-
una cosa mueble ajena. fiado una cosa mueble ajena?
¿Sabía que esa cosa mueble seguía siendo
ii) . Sabía que esa cosa mueble seguía siendo
ajena?
ajena.
¿Sabía cuál era el título no traslativo por el
iii) . Conocía el título no traslativo por el cual cual se le había entregado?
se le había entregado. ¿Quiso ejecutar los anteriores compor-
iv) . Sabía que se estaba apropiando de esa cosa tamientos?
mueble ajena y cómo lo hacía.
v) . Sabía que lesionada con su conducta el
patrimonio económico de otra persona.
vi). Quería realizar lo anterior.
Antijuridicidad jurídicamente relevantes que se adecúan a la

antijuridicidad.
Inexistencia de causales de justificación. ¿El sujeto activo llevó a cabo su com-

portamiento sin que existiera una justa causa
para realizarlo?
Culpabilidad jurídicamente relevantes que se adecúan a la

culpabilidad
1. Imputabilidad. ¿Tenía el sujeto activo capacidad para

¿Tenía, así mismo, capacidad para au-
todeterminarse de acuerdo con esa com-
prensión?
Dichas capacidades, ¿las tenía al mo-
mento de ejecutar la conducta punible?
2. Exigibilidad de conducta conforme a de- ¿Le era exigible un comportamiento

recho.
conforme a derecho?
¿Qué hechos referidos al sujeto activo
explicarían la existencia de esa exigibilidad?
¿Sabía el sujeto activo que su compor-
tamiento se encontraba prohibido penalmente?

Tipo objetivo camente relevantes que se adecúan en el tipo
objetivo
1. Sujeto activo indeterminado: “el que”. ¿Quién realizó la conducta? ¿cómo se
identifica e individualiza?
2.3. Delito de Falsedad en documento privado, art. 289 del C.P.
2. Sujeto pasivo: la sociedad en general.
¿Qué sector de la sociedad se vio afectada o
puesta en riesgo por la falsificación?
3. Conducta: falsificar y usar.

¿Cómo falsificó el documento privado? ¿Lo
hizo ideológicamente o materialmente? ¿Cuándo
realizó la falsificación? ¿Dónde la hizo? ¿Por qué
era falso? ¿De qué manera usó el documento
falso? ¿Cuándo lo usó? ¿Dónde lo usó?
4. Objeto material: documento privado.
¿Qué documento fue falsificado? ¿Por qué
era privado? ¿Cuál es la característica que tiene
ese documento que lo hace ser privado?
5. Elemento normativo: que pueda servir de ¿De qué manera cada documento privado
prueba. falsificado podría servir de prueba?
Nota: se entiende que un documento sirve de ¿Cuál sería el aspecto que podría demostrar?
prueba "por atestar hechos con significación jurídica o
implicantes para el derecho, es decir que el elemento
falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una
relación jurídica. ” (CSJ SP, 29 jul. 2008, rad.
28.961)
¿Cómo se creó el riesgo jurídicamente
6. Imputación objetiva: Creando al hacerlo un desaprobado? ¿De qué manera se puso en riesgo
riesgo jurídicamente desaprobado de puesta en la fe pública?
peligro para la fe pública.
Nota 1: Esa imputación objetiva en el ámbito
de los delitos de Falsedad en documento privado
se materializa si se dan las siguientes condiciones:
“los documentos sobre los cuales recae la acción
falsaria necesariamente deban ser aptos para
servir de prueba de un hecho social y
jurídicamente relevante; (...) es decir, que el
elemento falsificado debe estar en posibilidad de
hacer valer una relación jurídica”(CSJ SP 163-
2017, rad. 48.079, 18 enero 2017).
Nota 2: en torno al bien jurídico de la fe
pública en documentos privados ha dicho la Corte
Suprema de Justicia: “consiste en la credibilidad
otorgada a los signos, objetos o instrumentos que
constituyen medio de prueba acerca de la
creación, modificación o extinción de situaciones
jurídicas relevantes." (CSJ SP 163-2017, rad.
48.079 de ene. 18 de 2017). Así mismo, tendrá que
pesar sobre el sujeto activo un deber de veracidad
la cual podrá exigirse en documentos privados
cuando (Corte Constitucional, sentencia C-637 de
2009): i) dicho deber provenga de la Ley; ii) el
documento tenga capacidad probatoria; iii) si el
documento es utilizado con fines jurídicos; o iv)
cuando el documento determine la extinción o
modificación de una relación jurídica sustancial
con perjuicio de un tercero.

Tipo subjetivo camente relevantes que se adecúan en el tipo
subjetivo
Dolo:
i) . Sabía que falsificaba un documento ¿Qué hechos conocía el sujeto activo?
privado. ¿Sabía que falsificaba un documento pri-
ii) . Sabía que ese documento podía servir de vado?
prueba. ¿Sabía que ese documento podía servir de
iii) . Sabía que usaba el documento que él prueba?
falsificó. ¿Sabía que usaba el documento que él fal-
iv) . Sabía que ponía en riesgo la fe pública sificó?
sobre los documentos privados. ¿Quiso realizar tal comportamiento?
v) . Quería realizar lo anterior.
Antijuridicidad camente relevantes que se adecúan a la
antijuridicidad.
Inexistencia de causales de justificación.
¿El sujeto activo llevó a cabo su compor-
tamiento sin que existiera una justa causa para
realizarlo?
Culpabilidad. camente relevantes que se adecúan a la
culpabilidad.
1. Imputabilidad.
¿Tenía el sujeto activo capacidad para
¿Tenía, así mismo, capacidad para auto-
determinarse de acuerdo con esa comprensión?
Dichas capacidades, ¿las tenía al momento
de ejecutar la conducta punible?
2. Exigibilidad de conducta conforme a ¿Le era exigible un comportamiento con-
derecho. forme a derecho?
¿Qué hechos referidos al sujeto activo ex-
plicarían la existencia de esa exigibilidad?
¿Sabía el sujeto activo que su comporta-
miento se encontraba prohibido penalmente?

objetivo
1. Sujeto activo determinado: servidor ¿Quién realizó la conducta? ¿Cómo se
identifica e individualiza?
público. 2.4. Delito de Peculado por apropiación, art. 397 del C.P. ¿Qué empleo o cargo en
el Estado tenía?
Nota: Por extensión, los contratistas,
siempre y cuando desarrollen cometidos estatales
que comportan la asunción de prerrogativas
propias del poder público. Por ejemplo, en los
casos en que se adquiere el carácter de
concesionario o administración delegada o se le
encomienda la prestación de un servicio público
a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el
manejo de bienes públicos, etc. También se
incluyen a los particulares que ejerzan funciones
públicas como los secuestres.
2. Sujeto pasivo: el Estado en los distin- ¿Qué órgano o rama del poder público su-
tos órganos del poder público según cada caso. frió la pérdida patrimonial?
¿De qué manera se apropió el objeto material?

¿Cuándo lo hizo? ¿Dónde lo hizo? ¿Lo hizo en
provecho suyo o de un tercero? ¿En provecho de
3. Conducta y elementos normativos- quién?
descriptivos: se apropie en provecho suyo o de
un tercero.
Nota 1: La consumación se configura
cuando mediante un acto externo de disposición
de la cosa o de incorporación de ella al
patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla.
No obstante, se precisan las siguientes reglas
jurisprudenciales (CSJ SP 12042- 2015, rad.
45104, 09 de septiembre de 2015 y CSJ AP 2976
- 2020, rad. 56482, 04 de noviembre de 2020):
- Al acto de apropiación o apoderamien-
to se puede llegar en virtud de gozar el servidor
público de disponibilidad material o
disponibilidad jurídica sobre el bien. La primera
se presenta cuando el bien está materialmente
bajo su custodia. La segunda, cuando no lo está,
pero puede disponer del mismo en virtud de las
funciones que le han sido asignadas.
- La jurisprudencia de la CSJ tiene dicho
que cuando un servidor público tiene disposición
material sobre los bienes, el momento
consumativo de la conducta «no ofrece mayores
dificultades», puesto que sobreviene cuando los
bienes son objeto de apropiación por parte del
funcionario, es decir, cuando materialmente los
sustrae de la órbita del Estado.
- La situación es distinta cuando la apro-
piación proviene de un acto de disponibilidad
jurídica, pues en este caso será necesario, además
de la orden, que los bienes salgan de la esfera del
Estado, situación que solo se presenta cuando la
decisión ilegal se concreta en un acto de
desplazamiento de las arcas del Estado al
patrimonio de los particulares.
- «... cuando la realización de la conducta
prohibida es producto de un acto complejo en el que
converge la voluntad del juez que ilegalmente ordena el
pago de lo no debido, pues en estos casos, la
consumación acaece cuando ese acto de disposición
jurídica se concreta en acciones que distraen el bien del
patrimonio del Estado, despojándolo asi de su función
pública»
(CSJ SP 364-2018, rad. 51142, 21 de febrero de
2018).
- Si este acto de apropiación no se cum-
ple, habrá un «acto ejecutivo que da inicio a la
conducta desvalorada de peculado, pero no la
colma», por consiguiente, la conducta será
tentada, por no cumplirse el agotamiento de la
acción típica: apropiarse en provecho propio o
de un tercero de bienes de naturaleza pública.
- Frente a decisiones que ordenan el pago
periódico de sumas de dinero que se proyectan
en el tiempo, la Sala ha reconocido que se trata
de un acto complejo, donde converge la orden
del juez de disposición jurídica y la fecha en que
se materializa la conducta mediante la
disposición material, la cual se extiende hasta
cuando cesen los pagos (CSJ AP 2976-2020, rad.
56482, 04 de noviembre de 2020).
- La CSJ SP rad. 43.839 de 2015, ha
aceptado en consecuencia que el delito de
peculado también puede cometerlo el juez en los
siguientes términos: “Ahora bien; hay asuntos en
los que el momento consumativo de la conducta
punible se identifica con el de proferimiento de
la decisión judicial, como cuando esta por sí sola
“sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia
del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de
que un tercero lo haga”. No así cuando la reali-
zación de la conducta prohibida es producto de
un acto complejo en el que converge la voluntad
dei juez que ilegalmente ordena el pago de lo no
debido, pues en estos casos, la consumación
acaece cuando ese acto de disposición jurídica
se concreta en acciones que distraen el bien del
patrimonio del Estado, despojándolo así de su
función pública”.
- “El delito, como expresión del compor-
tamiento humano, requiere para su consumación
la ejecución de todos los actos propios de la
descripción típica. En este orden, la emisión de
una decisión contraria a derecho que reconoce
ilegalmente una acreencia a cargo del Estado
constituye un acto ejecutivo que da inicio a la
conducta desvalorada de peculado, pero no la
colma. En consecuencia, si el fallo no se
concreta en actos
materiales de disposición sobre el erario, la
conducta se queda en su fase tentada por ausencia
de uno de los elementos esenciales del peculado
por apropiación: el adueñarse para sí o para otro
de bienes de naturaleza pública”. (CSJ SP, 28 jun.
2017, rad. 49020)
Nota 2: La sustracción puede ser tanto para
sí como para terceros. No debe confundirse la
sustracción con la mera anarquía, desorden o
caos en la contabilidad municipal. Y, por
supuesto, ese “tercero” no puede ser otra entidad
del estado pues allí habría un simple peculado
técnico o por aplicación oficial diferente.
Igualmente, no es típico de esta conducta, ni de
ninguna otra forma de peculado, la apropiación
que se presenta por aprovechamiento de error
ajeno o caso fortuito, aunque podría tipificarse
otro delito (que no es contra la administración
pública): Articulo 252. Aprovechamiento de error
ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien
que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere
entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Nota 3: la expresión “se apropie” significa
lo siguiente: “Cuando la norma alude a la
apropiación, lo que quiere significar es que el
servidor público siendo garante de los recursos
del Estado, esto es de su correcta utilización y
destinación, es la única persona que puede
consumar el punible pues si la apropiación la
hace un tercero, vale decir alguien ajeno a la
administración o al menos sin incidencia fun-
cional sobre los recursos, lo que cometería seria
otra figura delictual como un hurto o una estafa.
Es la disponibilidad directa que se tiene so-
bre los bienes, lo que permite al legislador hacer
uso de la partícula “se", para significar que la
apropiación debe hacerla el servidor público y
para ello no requiere que los recursos ingresen
materialmente a sus arcas, sino que, con clara
lesión al bien jurídico de la administración
pública, se destinen sin más a las de terceros
(...)" (CSJ rad. 20400 de 2005).
4. Objeto material y elementos normativos: ¿De qué bienes se apropió? ¿se trataba de bienes
bienes del Estado o de empresas o insti- del Estado o de empresas o institucio-
tuciones en que éste tenga parte o de bienes o nes en que éste tenga parte o de bienes o fondos
fondos parafiscales, o de bienes de particulares parafiscales, o de bienes de particulares cuya
cuya administración, tenencia o custodia se le administración, tenencia o custodia se le haya
haya confiado, por razón o con ocasión de sus confiado? ¿Tenía disponibilidad jurídica o material
funciones. sobre tales bienes? ¿o tenía ambas formas de
Nota 1: la expresión Colombia por razón o disponibilidad? Describa la disponibilidad que
con ocasión de sus funciones se ha entendidotenía sobre los bienes. Entonces, la conducta la
como disponibilidad tanto material como jurídicarealizó, ¿por razón o con ocasión de sus funciones?
sobre los bienes. En cuanto a la disponibilidad
jurídica, la misma no depende de una asignación
de competencias, sino del ejercicio de un deber
funcional. La disponibilidad jurídica no exige un
contacto directo o material entre el sujeto activo y
el objeto material.
Nota 2: No solo los ordenadores del gasto
pueden ser sujetos activos del peculado, sino
también otros funcionarios como los directores,
los miembros de una junta directiva, el auditor, el
revisor fiscal, el pagador, etc.
5. Imputación objetiva: creación de un ¿De qué manera su conducta puso en riesgo la

riesgo jurídicamente desaprobado para el bien administración pública? ¿Por qué era un riesgo
jurídico de la administración pública y su jurídicamente desaprobado? ¿Cómo se concretó ese
concreción en el resultado. riesgo en el resultado?
Nota 1: Al igual que todos los hechos de
corrupción y los delitos contra la administración
pública con la prohibición de los peculados de
busca proteger el correcto funcionamiento de la
administración pública. Pero, adicionalmente, con
este delito se busca proteger el interés patrimonial
del Estado y de forma más exacta la correcta
administración de los bienes del Pistado en todos
sus niveles.
Nota 2: En caso de apropiaciones muy
pequeñas (un bolígrafo, por ejemplo) habría una
ausencia de imputación objetiva por el principio
de la insignificancia, ante la ausencia de lesión
del bien jurídico tutelado.
Nota 3: Es igualmente criterio de impu-
tación objetiva en aquellos casos en los que el
servidor público no tiene una relación tangible
con los bienes, sino tan solo disponibilidad
jurídica (Vgr. Jueces y funcionarios
administrativos con potestades presupuesta- íes)
el siguiente: deberán crear un riesgo jurídicamente
desaprobado al apartarse de su
cometido legal y constitucional otorgando
ilegítimamente a particulares derechos sobre
bienes públicos y dicho riesgo deberá concretarse
en el resultado mediante la entrega o pago de
rubros a particulares.
subjetivo

i). Sabía que era un servidor público. ¿Sabía que era un servidor público?
ii) . Sabía que se apropiaba del objeto ma- ¿Sabía que se apropiaba del objeto material en
terial en provecho suyo o de un tercero. provecho suyo o de un tercero?
iii) . Sabía que lo hacía por razón o con ¿Sabía que lo hacía por razón o con ocasión de
ocasión de sus funciones. sus funciones?
iv) . Sabía que se apropiaba de bienes del ¿Sabía que se apropiaba de bienes del Estado o
Estado o de empresas o instituciones en que éste de empresas o instituciones en que éste tenga parte
tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, oo de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
de bienes de particulares cuya administración,particulares cuya administración, tenencia o
tenencia o custodia se le haya confiado. custodia se le haya confiado?
v) . Sabía que lesionaba el bien jurídico de ¿Sabía que lesionaba el bien jurídico de la
la administración pública. administración pública?
vi) . Quería hacerlo o dejó librada al azar la
¿Quiso hacerlo o dejó su no producción li-
no producción de tales hechos.
brada al azar?
vii) . Debe existir un ánimo de apropiación
definitiva.
viii) . Debe existir un ánimo de
lucro (indebido).
Nota: por lo tanto, si solo busca hacerse
pago de algo debido, será un Peculado por
aplicación oficial diferente.

Antijuridicidad camente relevantes que se adecúan a la anti-
juridicidad.
Inexistencia de causales de justificación. ¿El sujeto activo llevó a cabo su compor-

realizarlo?
Culpabilidad. camente relevantes que se adecúan a la cul-
pabilidad.
1. Imputabilidad. ¿Tenía el sujeto activo capacidad para

terminarse de acuerdo con esa comprensión?
2. Exigibilidad de conducta conforme a ¿Le era exigible un comportamiento conforme

derecho. a derecho?
3. Consciencia de lo ilícito. ¿Sabía el sujeto activo que su comportamiento


objetivo
1. Sujeto activo determinado: servidor público. ¿Quién realizó la conducta? ¿Cómo se
identifica e individualiza? ¿Qué empleo o cargo
2.5. Delito de Prevaricato por acción, art.
en el413 del tenía?
Estado C.P.
¿Qué órgano o rama del poder público

2. Sujeto pasivo: el Estado en los distintos
padeció la lesión o puesta en peligro del bien
órganos del poder público según cada caso.
jurídico?
3. Conducta y objeto material: proferir re- ¿Qué profirió el servidor público?
solución, dictamen o concepto. ¿Cuándo la profirió? ¿Dónde la profirió?
¿De qué manera profirió la resolución, dictamen o
concepto?
4. Elemento normativo: manifiestamente ¿Por qué la resolución, dictamen o concepto
contrario a la Ley (ordenamiento jurídico). era manifiestamente contraria a al orden jurídico?
¿Era contrario a qué sector del orden jurídico?
Nota: se aludiría con tal expresión, según lo ¿Qué norma jurídica, puntualmente, fue
señaló la Corte Constitucional en sentencia C-335 contrariada por la decisión? ¿Por qué era
de 2008, al retomar jurisprudencia de la Sala de manifiestamente contraria?
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a
“(i) la norma jurídica aplicable al caso concreto; (ii) el
ordenamiento jurídico co-
lombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) Ley en
sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y
otra; y (v) actos administrativos”, agregando, a su vez,
que “existen casos en los cuales un servidor público
incurre en el delito de prevaricato por acción, no por
desconocer simplemente la jurisprudencia sentada por una
Alta Corte, considerada ésta como una fíente autónoma del
derecho, sino porque al apartarse de aquélla se comete, a
su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales
o legales o de un acto administrativo de carácter general. ”
Por lo tanto, para identificar y establecer el
complemento del Prevaricato por acción deberán
realizarse los siguientes ejercicios herme- néuticos
y argumentativos (CSJ AP 1081- 2019, rad. 52018,
22 de marzo de 2019):
“En la misma línea, esta Corporación ha aclarado
que si el cargo por el delito de prevaricato se contrae a la
errada aplicación del ordenamiento jurídico, resulta
imperioso: (i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii)
precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por
el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no
está orientado a establecer la corrección de la decisión,
sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento
jurídico (CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50419, entre otras).
Si el cargo por prevaricato se fundamenta en la
inaplicación del precedente judicial, resulta elemental que
se establezca con precisión, entre otras cosas, lo siguiente:
(i) los precedentes que se omitieron; (ii) si se trata de
sentencias de constitucionalidad, debe precisarse la (s)
regla (s) establecidas por la Corte; (iii) en lo que concierne
a sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional
o de decisiones de los tribunales de cierre en la jurisdicción
ordinaria, debe delimitarse la (s) regla (s) y establecerse la
analogía fáctica con el caso resuelto por el procesado; y
(iv) si, como en este caso, se alega la existencia de
sentencias contradictorias, deben hacerse las respectivas
constataciones. ”
5. Imputación objetiva: creación de un riesgo ¿Cómo se puso en riesgo el bien jurídico de

jurídicamente desaprobado de puesta en peligro la administración público?
efectivo al bien jurídico de la administración
pública.
Tipo subjetivo camente relevantes que se adecúan a la
antijuridicidad
ii) . Sabía que profería una resolución, dic- ¿Sabía que profería una resolución, dic-
tamen o concepto. tamen o concepto?
iii) . Sabía que era manifiestamente contrario ¿Sabía que era manifiestamente contrario a
a una determinada norma jurídica. una determinada norma jurídica?
iv) . Sabía que ponía en riesgo el bien pro- ¿Sabía que ponía en riesgo el bien protegido
tegido de la administración pública. de la administración pública?
v) . Quería hacerlo. ¿Quería hacerlo?

antijuridicidad
realizarlo?
Culpabilidad camente relevantes que se adecúan a la
culpabilidad
1. Imputabilidad.

2. Exigibilidad de conducta conforme a ¿Le era exigible un comportamiento con-
derecho. forme a derecho?
3. Consciencia de lo ilícito. ¿Sabía el sujeto activo que su comporta-
Tipo objetivo dicamente relevantes que se adecúan en el tipo
objetivo
1. Sujeto activo determinado: servidor pú-
blico. ¿Quién realizó la conducta? ¿Cómo se
identifica e individualiza? ¿Qué empleo o cargo
en el Estado tenía?
2. Sujeto pasivo: el Estado en los distintos
órganos del poder público según cada caso. ¿Qué órgano o rama del poder público
padeció la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico?
3. Conducta: omitir, retardar, rehusar o ¿Qué acto propio de sus funciones debía
denegar un acto propio de sus funciones. hacer? ¿Cuándo debía hacerlo? ¿Cómo debía
Nota 1: se entiende que omitir es abstenerse hacerlo? ¿Dónde debía hacerlo? ¿En virtud de
de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, qué norma jurídica debía hacer tal acto?
detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; ¿Omitió, retardó, rehusó o denegó realizar dicho
rehusares, excusar, no querer o no aceptar; y acto? ¿cuándo?
denegar es no conceder lo que se pide o solicita
(CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243). "La omisión es
dejar de realizar el acto funcional dentro del
término señalado en la Ley o dentro del cual es
fértil para producir efectos jurídicos normales. Por
su parte, el retardo es la realización del acto por
fuera del plazo legalmente determinado, es decir,
dentro del cual resultaba útil. En tanto que el
rehusamiento reside en la negativa a realizar el
acto ante una solicitud válidamente presentada.
”(CSJ SP, 21 may. 2014, Rad. 42275).
«La omisión y el retardo no son fenómenos
idénticos, aunque todo retardo supone una omi-
sión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo
que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el
sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió
realizar en un momento o período dados, aunque lo
hizo o pueda válidamente hacerlo con posterio-
ridad, más allá de los límites temporales que le
habían sido trazados; en la omisión el actor no
cumplió definitivamente con su deber de acción, en
el retardo no ejecutó el acto esperado y debido
dentro del término previsto para ello, pero lo
realizó más tarde, o está en condiciones de cum-
plirlo extemporáneamente. La omisión propiamente
dicha se produce y agota en el momento mismo en
que el sujeto incumplió su deber de actuar; el
retardo, en cambio, comienza al expirar el término
dentro del cual debió actuar y perdura mientras no
cumpla con su obligación de
realizar la acción esperada». (CSJ AP, 19 jun. 1984)
Nota 2: alguno de estos verbos rectores re-
caiga sobre algún deber jurídico -de origen
constitucional o legal- que haga parte de las
funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 21 feb
2007, rad. 24053). Es así como el prevaricato por
omisión es uno de aquellos tipos penales en blanco
(CSJ SP, 28 feb 2007, rad. 19389), en los que es
necesario integrarlo con la norma que claramente
impone el deber funcional, para completar y
concretar el sentido de la conducta reprimida. “No en
vano, la Corte de tiempo atrás ha venido reiterando en
relación con el juicio de tipicidad del delito de Prevaricato
por omisión, que para su acometimiento «es necesario
establecer primero qué ñor- ma asigna al sujeto la función y
el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el
funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omi-
tió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la ■ función, y
finalmente si el comportamiento se encuentra o no
justificado. ” (CSJ SP, 2 oct. 2003, rad. 20648. En el
mismo sentido, CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 2639; CSJ
SP, 17 sep. 2008, rad. 28428).”

pública.
Nota: El bien jurídico protegido lo constituye
la administración pública, ya que cuando el
funcionario público incumple un acto propio de
sus funciones, no solamente infringe el deber de
servicio y el compromiso de lealtad, sino que
perturba el correcto funcionamiento de la
administración pública y frustra las expectativas
que tienen los administrados, afectando su
legitimidad y la confianza en sus instituciones.
(CSJ AP 5262-2016. Radicado 42007)
Preguntas para identificar ios hechos jurí-
dicamente relevantes que se adecúan en el tipo
subjetivo
1___________ Tipo subjetivo
ii) Sabía que debía realizar determinado ac- ;Sabía que debía realizar ese determina-
to propio de sus funciones. do acto propio de sus funciones?
iii) . Sabía que lo estaba omitiendo, retar- ¿Sabía que era propio de sus funciones?
dando, rehusando o denegando. ¿Sabía que lo estaba omitiendo, retardando,
iv) . Sabía que ponía en riesgo el bien prote-rehusando o denegando?
gido de la administración pública. ¿Sabía que ponía en riesgo con su omisión
v) . Quería realizar dicha conducta omisiva. la administración pública?
Nota: “Es indispensable que la omisión, re- ¿Quiso realizar tal omisión?
tardo, rehusamiento o denegación sea voluntaria, es
decir, que tenga conocimiento de que con su “no
hacer” falta a sus deberes oficiales (por mandato
del artículo 122 de la Carta Política, no habrá cargo
público que no tenga funciones detalladas en la Ley
o en el reglamento). (...) En consecuencia, se trata
de una actuación dolosa que demanda el
conocimiento del carácter del acto omitido como
propio de las funciones constitucionales, legales o
reglamentarias discernidas en el agente. Es una
omisión ilegal acompañada de la voluntad libre de
realizar cualquiera de las hipótesis alternativas que
conjuga el artículo 414 de la Ley 599 de 2000”.
(CSJ SP, 21 may. 2014, Rad. 42275).
Antijuridicidad dicamente relevantes que se adecúan a la
antijuridicidad

realizarlo?
Culpabilidad dicamente relevantes que se adecúan a la
culpabilidad
1. Imputabilidad.

2. Exigibilidad de conducta conforme a de- ¿Le era exigible un comportamiento

recho. conforme a derecho?
¿Sabía el sujeto activo que su compor-
tamiento se encontraba prohibido penalmente?

objetivo
1. Sujeto activo determinado: servidor ¿Quién realizó la conducta? ¿Cómo se
público. identifica e individualiza? ¿Qué empleo o cargo
2.7. Delito de Abuso de autoridad, art.en416
el Estado tenía?
del C.P.
2. Sujeto pasivo: el Estado en los distintos ¿Qué órgano o rama del poder público
órganos del poder público según cada caso. padeció la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico?
¿Qué acto realizó? ¿cuándo lo hizo? ¿cómo
3. Conducta: cometer acto.
lo hizo? ¿dónde lo hizo?
Nota: “Objeto material: Puede ser real o personal,
atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y
fenomenológico si se vincula con un acto jurídico.
La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario
e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como
antes se requería.
El acto puede ser jurídico o material. El primero
comprende la manifestación de la voluntad de un servidor
piiblico con alcance jurídico, y el segundo, expresado
como un hecho material.” (CSJ AP 1450-2021, rad.
57990, 21 de abril de 2021).
¿Por qué era arbitrario? ¿por qué era injusto?
4. Elemento normativo 1: el acto debe ser

arbitrario e injusto.
Nota: “Arbitrario es aquello realizado sin sustento
en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone
al deber de actuar conforme a derecho. Lo injusto es algo
más, es lo que va directamente contra la Ley y la razón.
En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario
como el realizado por el servidor público haciendo
prevalecer su propia voluntad sobre la de la Ley con el fin
de procurar objetivos personales y no el interés público, el
cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o
el desvió de su ejercicio hacia propósitos distintos a los
previstos en la Ley. Y, la injusticia, como la
disconformidad entre los efectos producidos por el acto
oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con
arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la
afectación ocasionada con el acto caprichoso.” (CSJ AP
1450-2021, rad. 57990, 21 de abril de 2021).
5. Elemento normativo 2: la comisión del ¿Lo hizo con ocasión de sus funciones o
acto debe realizarse con ocasión de sus funciones oexcediéndose en el ejercicio de ellas? ¿Qué
excediéndose en el ejercicio de ellas. funciones tenía? ¿por qué la conducta se realizó
Nota: “La acción debe realizarse con motivo de las con ocasión de las funciones?
funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. Lo
conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen
sentido sino dentro del ejercicio de la función pública. ”
(CSJ AP 1450- 2021, rad. 57990, 21 de abril de
2021).
pública.
Nota: se “Protege el normal funcionamiento y
desarrollo de la administración pública, la cual es
perturbada en su componente de legalidad. ” (CSJ
AP1450-2021, rad. 57990, 21 de abril de 2021).

subjetivo

i). Sabía que era servidor público. ¿Sabía que era servidor público?
ii) . Sabía que realizaba ese determinado ¿Sabía que realizaba ese determinado acto?
acto.
¿Sabía era arbitrario e injusto?
iii). Sabía que era arbitrario e injusto. ¿Sabía que lo hacía con ocasión de sus
iv) . Sabía que lo hacía con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas?
funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. ¿Quería hacerlo?
v) . Quería hacerlo.

antijuridicidad.
Inexistencia de causales de justificación. ¿El sujeto activo llevó a cabo su compor-

realizarlo?
Culpabilidad. camente relevantes que se adecúan a la
culpabilidad.
1. Imputabilidad.
2. Exigibilidad de conducta conforme a
derecho. ¿Le era exigible un comportamiento con-
forme a derecho?
3. Consciencia de lo ilícito. ¿Sabía el sujeto activo que su comporta-
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFIA 1043
Bedoya Sierra , L. F.,. La prueba en el proceso penal colombiano, Ia ed., Bogotá D.C, Colombia,
Fiscalía General de la Nación, 2008.
Benavente Chorres , H., La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso
penal acusatorio (Ia ed.), Madrid, Bosch, 2011.
Bentham, J., Rationale of /udiciale Evidente Vol. VI Y VII, J. Stuart Mili, Ed., 1838.
Cafferata Ñores, J., & Hairabedián, M.,. La prueba en el proceso penal: con especial referencia a
los códigos PPN y de la provincia de Córdoba, 6a ed, Vol, TOMO I, Buenos Aires, Argentina:
LexisNexis S.A, 2008.
Clariá Olmedo J. A., Tratado de derecho procesal penal, TOMO I. Buenos Aires , Argentina,
Editorial Astrea, 1966.
Climcnt Duran, C., La prueba penal 2a ed., Valencia, España, Tirant lo blanch. 1992.
Congreso de la República. 24 de Julio de 2000. Ley 600. Por medio de la cual se expide el código
de procedimiento penal. Bogotá. D.C. Obtenido de http://www.se-
cretariasenado.gov.co/senado/basedoc/Ley_0600_2000.html.
Congreso de la República. 30 de Noviembre de 1991. Decreto 2700. por el cual se expiden las
normas de Procedimiento Penal. Bogotá. D.C. Colombia.: DIARIO OFICIAL. AÑO CXXVII N. 40190. 30,
NOVIEMBRE, 1991. Obtenido de http://www.suinjuriscol.g- ov.co/viewDocument.asp?id= 1774206
Congreso de la República. 31 de Agosto de 2004. Ley 906. Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal. Bogotá. D.C. Colombia.: Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004.
Obtenido de http://www.secretariasenado.ov.co/senado/basedo-
c/Ley_0906_2004.html#TITULO%20P.
Devis Echandía, FL, Teoría General de la Prueba Judicial Vol. TOMO I. Buenos Aires, Argentina
V. P. Zavalía , Ed, 1981.
Devis Echandía, H., Compendio d ela prueba judicial, TOMO I, Buenos Aires : Rubinzal Culzoni
Editores, 2000.
Ferrer Beltrán, J., “La prueba es libertad, pero no tanto:Una teoría de la prueba cuasi-
benthamiana”, Revista Jurídica Mario Alario D'Filippo, 2017.
Ley 906. 31 de Agosto de 2004. Congreso de la República. Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal. Bogotá, D.C., Colombia: Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/based-oc/Ley_0906_2004.html.
López Blanco, H. F., Código General del Proceso, Bogotá, D.C, Dupré Editores, 2019.
Melendo Sentís, S., La prueba. Los grandes temas del Derecho Romano, Buenos Aires, EJEA,
1978.
Neyra Flores, J. A,. Manual del nuevo proceso y litigación oral, Lima, Perú, Idemsa, 2016.
Neyra Flores, J A., Tratado de Derecho Procesal Penal Vol. TOMO II, Lima, Perú Editorial Idemsa,
2015.
Parra Quijano, J., Manual de Derecho Probatorio 11a ed, Bogotá, D.C, Librería del profesional,
2000.
Real Academia Española. 2013. Diccionario de la lengua Española Edición tricentenario ed. ES
PASA.
Rocco, H,. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II, Torino, 1996.
Sanguino Cuéllar, K. D., “Estándares para determinar los alcances que tiene el concepto de
"hechos jurídicamente relevantes en el proceso penal”. En J. Peláez Mejía , H. Mora Mayorga , K.
Sanguino Cuéllar , A. Quintero Jaimes , R. d. Sanabria Villamizar , Y. Torrado Verjel, & J. C. Páez
Jaimes , Guía jurisprudencial sobre conceptos acusatorios Cúcuta, Colombia, Universidad Libre y
Embajada de Los Estados Unidos en Colombia, 2018.
Sentencia de Casación SP 1045. 25 de Enero de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sla ade Casación
Penal. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 45521. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:- 8080/WebRelatoria/csj/in-dex.xhtml.
Sentencia de Casación SP 11648. 7 de Octubre de 2015. Corte Suprema de Justicia. M.P.Eyder Patino
Cabrera. Radicación N° 46482. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
hrtp://consuItajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelat-oria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 1714. 15 de Mayo de 2019. Cote Suprema de Justicia. M.P. Luis Guillermo
Salazar Otero. Radicación N°45718. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj-/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 19617. 23 de Noviembre de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Patricia Salazar Cuéllar. Radicación N° 45899. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 2135. 1 de Julio de 2020. Corte Suprema de Justicia. M.P.Patricia Salazar
Cuéllar. Radicación N° 56474. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xht-ml.
Sentencia de Casación SP 267. 5 de Febrero de 2020. Corte Suprema de Justicia. M.P. José Francisco
Acuña Vizcaya. Radicación N° 55955. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://co-
nsultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 2709. 11 de Julio de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia Salazar
Cuéllar. Radicación N° 50637. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://con-
sultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xht-ml.
Sentencia de Casación SP 282. 18 de Enero de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia Salazar
Cuéllar. Radicación N° 40120. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://co-
nsultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelat-oria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3168. 08 de marzo de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal . M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación N° 44599. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-
/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3998. 17 de Septiembre de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Luis Guillermo Salazar Otero. Radicación N°46310. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consukajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebR-elatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 4009. 18 de Septiembre de 2018. Corte suprema de Justicia. M.P.
Sentencia de Casación SP 422. 20 de Febrero de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. José Luis
Barceló Camacho. Radicación N° 49071. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 4252. 2 de Octubre de 2019. Corte suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar. Radicación N° 53440. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http.7/consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xht-mL
Sentencia de Casación SP 4485. 28 de Octubre de 2020. Corte Suprema de Justicia, M.P. Eyder Patino
Cabrera. Radicación N° 56638. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebReiatoria/csj/index.xht-ml.
BIBLIOGRAFIA 1045
Sentencia de Casación SP 5336. 4 de Diciembre de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Sentencia de Casación SP 6538. 16 de Mayo de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P. José
Frnacisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http:/-
/consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 687. 20 de Marzo de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eugenio
Fernández Carlier. Radicación N°48073- Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 798. 21 de Marzo de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal . M.P. Patricia Salazar Cuéllar. . Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 47848. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.go-
v.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xh-tml.
Sentencia de Segunda Instancia SP 072. 23 de Enero de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Sentencia de Segunda Instancia SP 10803. 24 de Julio de 2017. Corte Suprema de Justicia. . M.P.
Patricia Salazar Cuéllar. . Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 45446. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelat-oria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia SP 3578. 23 de Septiembre de 2020. Corte Suprema de Justicia.
M.P. Gerson Chaverra Castro. Radicación N° 55140. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebR-elatoria/csj/index.xhtml.
Taruffo, M., El concepto de prueba en el derecho procesal, La prueba, teoría y práctic Universidad
de Medellín, 2019.
Taruffo, M., La prueba. Filosofía y derecho, T. d. Beltran, Ed, Madrid, España : Marcial Pons 2008.
Velez Mariconde, A.,. Derecho Procesal Penal 2a ed, Buenos Aires, Argentina : Lerner, 1969.
Auto Interlocutorio AP 7084. 25 de Octubre de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. José Luis Barceló Camacho. Radicación N°480-86. Bogotá, D.C. Obtenido de
http://consultajurisrudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelator-ia/csj/index.xhtml.
Congreso de la República. 24 de julio de 2000. Ley 599. Por la cual se expide el Código Penal. Bogotá,
D.C., Colombia. Obtenido de http://www.secret-ariasenado.-gov.co/senado/basedoc/le-
y_0599_2000.html.
Garrido Montt, M., Etapas de Ejecución del Delito, Santiago, Jurídica de Chile, 1984.
Marzabal Mantesa, L, “El animus necandi y factores de riesgo en el delito de asesinato de pareja o
ex pareja”, Revista de Derecho UNED, doi:https://doi.org/10.5- 944/rduned.12.2013.11702, 2013.
Sentencia C-739. 22 de Junio de 2000. Corte Constitucional. M.P. Fabio Morón Diaz. Bogotá, D.C.,
Colombia: Referencia: expediente D-2718. Obtenido de
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c73900.htm#:-:text=Quien°/o20sea%20sindicado%20t iene
%20derecho,la%20sentencia%20condenatoria%2C%20y%20a%20no.
Sentencia de Casación SP 025. 23 de Enero de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
http://consultajurisprudenciaI.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xht-ml.
Sentencia de Casación SP 1569. 9 de Mayo de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ram-
ajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 2042. 5 de Junio de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. . Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 51007.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-
Relatoria/csj/index.xh-tml.
Sentencia de casación SP 2446. 19 de Noviembre de 2019. Corte Suprema de Justicia.
Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 52967. Obtenido de http://consu-
ltajurisprudencial.ramajud¡cia-l.gov.co:8080ÍWebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3168. 08 de marzo de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal . M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación N° 44599. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de hrtp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-/WebRclatoria/csj/index.x- h-tml.
Sentencia de Casación SP 3250. 14 de Agosto de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar. Radicación N°51745. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Eyder Patino Cabrera. Radicación N° 53006. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria-/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 4792. 7 de Noviembre de 2018. corte Suprema de Justicia. M.P.
Patricia Salazar Cuéllar. Radicación N°52507. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudiciai.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xht-ml.
Sentencia de Casación SP 5346. 4 de Diciembre de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P.
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml
Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xlitml.
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. . Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 47848. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-,co:8080/WebRelatoria/csj/index- .xht-ml.
Sentencia de Casación SP 9916. 11 de Julio de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Sentencia de Casación. Radicación N° 29221. 2 de Septiembre de 2009. Corte Suprema de
Justicia. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación. Radicación N° 36102. 26 de Junio de 2013. Corte Suprema de Justicia.
M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http.7/consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria-/csj/index.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia SP 1271. 25 de Abril de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P.
José Luis Barceló Camacho. Radicación N° 51408. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
M.P. Gerson Chaverra Castro. Radicación N° 55140. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Segunda Instancia SP3702. 6 de Septiembre de 2019. Corte Suprema de Justicia.
M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación N° 53976. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http7/consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebR-elatoria/csj/index.xht.
BIBLIOGRAFIA 1047
Auto Interlocutorio AHP 4797. 25 de Julio de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P. Gustavo
Enrique Malo Fenández. Radicación N° 50800. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AHP, Radicación N° 40487. 16 de Enero de 2013. Corte Suprema de Justicia.
M.P. María del Rosario Gonzáles Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AHP. Radicación N° 32446. 20 de Agosto de 2009. Corte Suprema de Justicia.
M.P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/in-dex.xhtml.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/based-oc/Ley_0906_2004.html#- T1TULO
%20P.
Sentencia C-272. 28 de Abril de 1999. Corte Constitucional. M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-2162.
Sentencia C-425. 26 de Abril de 2005. Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Rentería. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-5416.
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 51007. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-
Relatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 2288. 26 de Junio de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eugenio
Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://c-onsultajurispruden-
cial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3168. 08 de marzo de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala d Casación
Penal . M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación N° 44599. Bogotá, D.C., Colombií Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/csj/i-ndex. xhtml.
Sentencia de Casación SP 3209. 14 de Agosto de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Ey- der
Patiño Cabrera. Radicación N° 52762. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 3623. 15 de Marzo de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar. Radicación N° 48175- Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 3998. 17 de Septiembre de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Luis
Guillermo Salazar Otero. Radicación N° 46310. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 4252. 2 de Octubre de 2019. Corte suprema de Justicia. M.P. Patricia
Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http:/-/consultajurispr-
udencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.

M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Tutela STP 15075. 19 de Noviembre de 2003. Corte Suprema de Justicia. M.P. Jorge
Luis Quintero Mitanes. Radicación N° 15075. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de htt-
p://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Tutela STP 1757. 20 de Febrero de 2015. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar. Radicación N° T76772. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/ind-ex.xhtml.
Sentencia de Tutela. Radicado N° 26310. 26 de Julio de 2011. Corte Suprema de Justicia. Bogotá,
D.C. , Colombia.
Sentencia STP 12305. 15 de Agosto de 2017. Corte suprema de Justicia . M.P. José Francisco Acuña
Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente T93017.
Auto interlocutorio AP 1530. 16 de Marzo de 2016. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eyder Patino
Cabrera. Radicación N° 47224. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consu-
ltajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xht-ml.
Auto Interlocutorio AP 2424. 20 de Abril de 2016. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuellar. Radicación N° 47223. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://cons-
ultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/¡ndex.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 3454. 14 de Agosto de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Luis
Antonio Hernández Barbosa. Radicación N° 55470. Bogotá, D.C., C-olombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelato-ria/csj/index.xhtmL
Auto Interlocutorio AP 4219. 29 de Junio de 2016. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consult-ajurisprudencial-
ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 5151. 10 de Agosto de 2016. Corte Suprema de Justicia. M.P. Gustavo
Enrique Malo Fernández. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurispr-
udencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicado N° 29994. 15 de Julio de 2008. Corte Suprema de Justicia. M.P.
José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajuris-
prudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicado N° 31538. 6 de Mayo de 2009. Corte Suprema de Justicia. M.P. José
Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajuri-
sprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicado N° 38521. 18 de Abril de 2012. Corte Suprema de Justicia. M.P.
José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consulta-
jurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicado N°35973. 1 de Junio de 2011. corte Suprema de Justicia. M.P.
Augusto J. Ibáñez Guzmán. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurisprud-
encial.ramaJudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
CHIESA APONTE, L. E., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, VoL III, Santa Fé de
Bogotá, Colombia, Forum, 1995.
Procedimiento Penal. Bogotá. D.C. Colombia.: Diario Oficial No. 4-5.658 de 1 de septiembre de 2004.
Obtenido de http://www.secretaria-senado.g-ov.co/senado/basedoc/Ley_0906_2004.- html#TITULO
%20P.
Sentencia C-1195. 22 de Noviembre de 2005. Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-5716.
BIBLIOGRAFIA 1049
Sentencia C-396. 23 de Mayo de 2007. Corte Constitucional. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-6482. Obtenido de https://www.co-
rteconstitucional.gov.co/Relatoria/2007/C39607.htm.
Sentencia de Casación SP 14191. 5 de Octubre de 2016. Corte Suprema de Justicia. M.P. José
Francisco Acuña Vizcaya. Radicación N° 45594. Bogotá D.C., Colom-bia. Obtenido de
Penal. M.P.Patricia Salazar Cuellar.. Bogotá, D.C., Colombia: Radi-cación N° 51007. Obtenido de
htrp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelat-oria/csj/index.x- html.
Sentencia de Casación SP 4045. 17 de Septiembre de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eyder
Patino Cabrera. Radicación N° 53264. Bogotá, D.C., Colo-mbia. Obtenido de
htrp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 4252. 2 de Octubre de 2019. Cote suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuellar. Radicación N° 53440. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramaj udicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 4323. 16 de Abril de 2015. Corte Suprema de Justicia. M.P. Gustavo
Enrique Malo Fernández. Radicación N° 44866. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajur¡sprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 4792. 7 de Noviembre de 2018. corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuellar. Radicación N°52507. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consulrajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index.xhtml.
Patricia Salazar Cuellar. Radicación N° 52311. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebReIatoria/csj/in-dex.xhtml.
Sentencia de Casación SP 594. 27 de Febrero de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Patricia Salazar Cuellar. Radicación N° 51596. Bogotá D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 8666. 14 de Junio de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P.
htrp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 928. 20 de Mayo de 2020. Corte Suprema de Justicia. M.P. Gerson
Chaverra Castro. Radicación N° 49044. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria-/csj/index.-xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 25108. 30 de Noviembre de 2006. Corte Suprema de Justicia.
M.P. Mauro Solarte Portilla. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de M.P. Mauro Solarte Portilla
Sentencia de Casación. Radicado N° 25248. 5 de Octubre de 2006. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación penal. M.P. Mauro Solarte Portilla. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelat-oria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 31531. 8 de Julio de 2009. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Yasid Ramírez Bástidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de ht-
tp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml
Sentencia de Casación. Radicado N° 39160. 14 de Agosto de 2012. Corte Suprema de Justicia.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultaj-
urisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatori-a/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 39707. 13 de Febrero de 2013. Corte Suprema de Justicia.
M.P. María del Rosario Gonzáles Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia.
Sentencia de Casación. Radicado N° 40053. 13 de Febrero de 2013. Corte Suprema de Justicia.

M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajuri-
sprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia STP 11888. (15 de Diciembre de 2020). Corte Suprema de Justicia. M.P. Eugenio
Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurispr-
udencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtmL
Auto Interlocutorio AP 423. 17 de Febrero de 2021. Corte Suprema de Justicia. M.P. Gerson
Chaverra Castro. Radicación N° 56353. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://cons-
ultajurisprudenciaI.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj-/index.xhtml.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/base-doc/Ley_0906_2004.htm- 1#TITULO
%20P.
Sentencia C-1260. 5 de Diciembre de 2005. Corte Constitucional. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-5731. Obtenido de
https://www-.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-1260-05.h-tm.
Sentencia de Casación SP 4091. 21 de Octubre de 2020. Corte Suprema de Justicia. M.P. José
Francisco Acuña Vizcaya. Radicación N° 53434. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/c-sj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 6808. 25 de Mayo de 2016. Corte Suprema de Justicia. M.P. Gustavo
Enrique Malo Fernández. Radicación N° 43837. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov. co:8080/WebR-elatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 26309. 25 de Abril de 2009. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index- .xhtml.
Auto Admisorio. Radicado N° 31220. 18 de Marzo de 2009. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http-
://consultajurisprudencial.ramajudiciaI.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 1146. 27 de Marzo de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 54667. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/csj/index.- xhtml.
Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 49804. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/csj/index.- xhtml.
Auto Interlocutorio AP 165. 22 de Enero de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Eyder Patino Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 56800. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRel-atoria/csj/index.xhtml.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Radicación N° 44599- Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 067. 31 de Enero de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 49688. Obtenido de
BIBLIOGRAFIA 1051
Sentencia de Casación SP 16891. 11 de Octubre de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de

Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 44609.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:-8080/WebRelatoria/csj/index.x- html.
Patricia Salazar Cuellar. Radicación N° 45899- Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/in-dex.xhtml.
Penal. M.P.Patricia Salazar Cuellar.. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 51007. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRela-toria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3250. 14 de Agosto de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuellar. Radicación N°51745- Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudenciaLramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xh-tml.
Sentencia de Casación SP 3329. 9 de Septiembre de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria-/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3623. 15 de Marzo de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuellar. Radicación N° 48175- Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
dehttp://consulrajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 372. 17 de Febrero de 2021. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Diego Eugenio Corredor. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 55532.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Casación Penal. M.P. Eugenio Fernandez Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°47671.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramaju-dicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3918. 14 de Octubre de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala 3de
Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 55440.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.-
ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.x-html.
Casación Penal. M.P. Eyder Patino Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 53967.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.c-o:8080/WebRelatoria/csj/index.- xht-
ml.
Eyder Patino Cabrera. Radicación N° 53264. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelator¡a/csj/-index.xhtml.
Casación Penal. M.P. Gerson Chaverra Castro. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 54913.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/-csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 4252. 2 de Octubre de 2019. Cote suprema de Justicia. M.P. Patricia
Sentencia de Casación SP 4642. 30 de Octubre de 2019. corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/c-sj/index.xhtml.
Patricia Salazar Cuellar. Radicación N°52507- Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.

Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicado Ñ° 50512. Obtenido de
http://consul tajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.-xhtml.
Patricia Salazar Cuellar. Radicación N° 52311. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consulta-
jurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Salazar Cuellar. Radicación N° 49819. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consu-
ltajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 798. 21 de Marzo de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar.. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 47848. Obtenido
de http://consul tajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/c-sj/index.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia SP 10803. 24 de Julio de 2017. Corte Suprema de Justicia.. M.P.
Patricia Salazar Cuellar.. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 45446. Obtenido de http://consul
tajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.-xhtml.
M.P. Gerson Chaverra Castro. Radicación N° 55140. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consul
tajurisprudencial .ramaj udicial .gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index-.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia SP 5332. (4 de Diciembre de 2019). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
53445. Obtenido de htrp://consul tajurisprudencial.
ramajudicial.gov.co:808-0/WebRelatoria/csj/index.xhtml
Auto Interlocutorio AP 6938. 25 de Noviembre de 2015. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 46934.
Obtenido de http://co-nsultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatori-a/c- sj/index.xhtml.
Procedimiento Penal. Bogotá. D.C. Colombia.: Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de
2004. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/base-doc/Ley_0906_-2004.htm-
1#TITULO%20P.
Sentencia C-025. 27 de Enero de 2010. Corte Constitucional. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-7858.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Radicación N° 44599. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencia].ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index.xhtmL
Sentencia de Casación SP 17044. 10 de Diciembre de 2015. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación
N°45888. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/csj/ind-
ex.xhtml.
Penal. M.P.Patricia Salazar Cuellar.. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 51007. Obtenido de
http:- //consul tajurisprudencial. ramajudicial.gov.co:8080/WebRelat-oria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 2135. 1 de Julio de 2020. Corte Suprema de Justicia. M.P.Patricia
Eyder Patiño Cabrera. Radicación N° 53264. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de htrp://cons ul
tajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/in-dex.xhtml.
Sentencia de Casación SP 4792. 7 de Noviembre de 2018. corte Suprema de Justicia. M.P. Patricia
Salazar Cuellar. Radicación N°52507. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http:- //consul
tajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
BIBLIOGRAFIA 1053

Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicado N° 50512.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 5543. 29 de abril de 2015. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 43211. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/- csj/index.xht-ml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 27518. 28 de Noviembre de 2007. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Julio enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/-WebRelatoria/csj/index- .xht-
ml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 34022. 8 de Junio de 2011. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatori-a/csj/index.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia SP3702. 6 de Septiembre de 2019. Corte Suprema de Justicia.
M.P. Patricia Salazar Cuellar. Radicación N° 53976. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajunsprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelat-oria/csj/index.xhtm.i
Auto Interlocutorio AP 1998. 29 de Mayo de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá D.C., Colombia: Radicado N° 55335. Obtenido de
http://consultajurisprudenciaI.ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/index- .xhtml.
Auto Interlocutorio AP 2148. 30 de Mayo de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P. José
Francisco Acuña Vizcaya. Radicación N° 48243. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consuItajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelator¡a/csj/index.xht-ml.
Auto Interlocutorio AP 2343. 16 de Septiembre de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:80-80/WebRelatoria/csj- /index.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 2732. 14 de Octubre de 2020. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eyder
Patiño Barrera. Radicación N° 58258. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http:/-
/consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 3067. 31 de Julio de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación de
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Auto Interlocutorio AP 3284. 1 de Agosto de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa ción
http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/cs-j/index- .xhtml.
Auto Interlocutorio AP 3454. 14 de Agosto de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Luis
Antonio Hernández Barbosa. Radicación N° 55470. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml
Auto Interlocutorio AP 3618. 8 de Junio de 2016. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa ción
Penal. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 48225. Obtenido de
http-://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRel-atoria/csj/index.xhtmI.
Casación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
56135. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:-8080/WebRelatoria/c-
sj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 4269. 29 de Julio de 2015. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Gustavo enrique Malo Fernández. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
46467. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudiciaLgov.co:-8080/WebRelatoria-

/csj/index.xhtml.
Penal. M.P. Ernesto Forero Vargas. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 46941. Obtenido de
http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/-csj/inde- html.
Auto Interlocutorio AP 4698. 31 de Octubre de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P. Luis
Guillermo Salazar Otero. Radicación N° 53981. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Auto Interlocutorio AP 5038. 21 de Noviembre de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicado N° 54138.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudiciaLgov.co:8-080/WebRelatoria/cs- j/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 5235. 5 de Diciembre de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 54236. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:80-80/WebRelatoria/csj- /index.xhtml.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 46735. Obtenido
de http://consultajurisprudenciaI.ramajudicial.gov.co:808-0/WebRelatoria/cs-j/index- .xhtml.
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/cs-j/index- .xhtml.
Auto Interlocutorio AP 579. 14 de Febrero de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/csj/index.- xhtml.
Auto Interlocutorio AP 612. 10 de Febrero de 2016. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 47321. Obtenido de
http://consukajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/cs- j/index.xhtml.
Auto Interlocutorio AP 902. 11 de Marzo de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de casa ción
Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Auto Interlocutorio SP 440. 13 de Febrero de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:808-0/WebRelatoria/cs-j/index.- xhtml.
Auto Interlocutorio SP 5278. 30 de Abril de 2014. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 43490. Obtenido de
http://consukajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:808-0/WebRelatoria/csj/inde-x- .xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicación N° 35781. 14 de Febrero de 2011. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index-.xhtml.
BIBLIOGRAFIA 1055
Auto Interlocutorio. Radicado N° 23871. 10 de Agosto de 2005. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Alvaro Orlando Peréz Pinzón. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRela-toria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicado N° 30261. 14 de agosto de 2008. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Auto Interlocutorio. Radicado N° 33272. 20 de Enero de 2010. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicado N° 35196. 21 de Octubre de 2010. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Sigijredo de Jestls Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Auto Interlocutorio. Radicado N° 35275. 9 de Diciembre de 2010. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
de Casación de Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.x- html.
de Casación Penal. M.P. María del Rosario Gonzáles Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/inde- x.xhtml
Auto Interlocutorio. Radicado N° 42285- 2 de Octubre de 2013. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Auto Interlocutorio. Radicado N° 42564. 6 de Noviembre de 2013. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Auto Interlocutorio. Radicado N° ° 42876. 18 de Diciembre de 2013. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. José Leónidas Btistos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudiciaI.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Caso 11995. 11 de Mayo de 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre
de La Rochela Vs. Colombia. San José, Costa Rica. Obtenido de https:/-/www.corteid-
h.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_ 163_esp.pdf.
Caso 12250. 15 de Septiembre de 2005. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la
"Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. San José, Costa Rica. Obtenido de https://w-ww.co-
rteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_ 134_esp.pdf.
Congreso de la República. 24 de julio de 2000. Ley 599. Por la cual se expide el Código Penal. Bogotá,
D.C., Colombia. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/L-
ey_0599_2000.html.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/Ley_0906_2004.h- tml#TITULO
%20P.
Ferrajoli, L. Derecho y Razón. Teoría delgarantismo penal. Madrid: Trotta. 2014.
Martínez Rave, G.. Procedimiento penal colombiano 13a ed. Bogotá, D.C.: Temis S.A. 2006.
Sanguino Madariaga, A. Delitos contra el patrimonio económico en la jurisprudencia. Medellín :

Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2010.
Sentencia C-037. 5 de Febrero de 1996. corte Constitucional. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Bogotá, D.C., Colombia: Rcf.: P.E.-008. Obtenido de htrps://www.cortecons-titucio-
nal.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm.
Sentencia C-136. 9 de Abril de 1996. Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. Bogotá, D.C., Colombia: Expediente R.E.-079. Obtenido de https://www.corteco-nsti-
tucional.gov.co/relatoria/1996/C-136-96.htm.
Sentencia C-358. 5 de Agosto de 1997. corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifiientes Muñoz.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-1445. Obtenido de https://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/1997/c-358-97.htm.
Sentencia C-372. 13 de Julio de 2016. Corte Constitucional. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-11158. Obtenido de https://www.-
corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2016/C37216.htm#:-:text=Por%201a%20cua-l%2- 0se
%20reestructura,tr%C3%Al nsito%20al%20sistema%20penal%20acusatorio.
Sentencia C-578. 4 de Diciembre de 1995. Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifiientes Muñoz.
Bogotá, D.C., Colombia: Ref.: Proceso D-958. Obtenido de https://ww-w.corteconsti- tucion-
al.gov.co/relatoria/1995/c-578-95.htm.
Sentencia C-921. 5 de Diciembre de 2013. Corte Constitucional. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: T- 3.948.488. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t92113.htm#:-:text=T%2D921 %2D 13
%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=La%20jurisprudencia%20constitucio nal
%20ha%20reonocido,%C3%BAltimos%20en%201os%20territorios%20ind%C3%ADgenas.
Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación N° 48200. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
htrp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRela-toria/csj/index.xhtml
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/We-bRelatoria/csj/-index.- xhtml
Casación Penal. M.P. Femando Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
42287. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/WebRelatoria- /csj/in-
dex.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3059. 19 de Agosto de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. José Francisco Acuña Viscaya. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 48214.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.c-o:8080/WebRelat-oria/cs- j/index.xht-
ml.
Casación Penal. M.P. Gerson Chaverra Castro. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 52708.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.c-o:8080/WebRelatoria/csj/i-ndex.- xh-
tml.
Casación Penal. M.P. Eyder Patino Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 49222.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8-080/WebRelatoria/csj-/index- .xhtml
Sentencia de Casación SP 4796. 6 de Noviembre de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
BIBLIOGRAFIA 1057
53186. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/csj-

/índex, xhtml.
Casación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
49884. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudi-cial.gov.co:8080/WebRelatoria-
/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 925. 13 de Mayo de 2020. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eugenio
Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 48049. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/ind-ex.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 25405. 23 de Mayo de 2007. Corte Suprema de Justicia.
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.c.o:8080/Web-Relatoria/csj/index.xhtml
Sentencia de Casación. Radicado N° 25933. 27 de Octubre de 2008. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj-/index. xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 32003. 12 de Agosto de 2009. Corte Suprema de Justi cia.
Sala de Casación Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/We-bRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 34022. 8 de Junio de 2011. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consuhajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/in-dex.xhtml.
Sentencia de Revisión SP 1 1004. 20 de Agosto de 2014. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de
Casación Penal. M.P. Eydcr Patino Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 35773.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co-:8080/WebRelatoria/csj/index.x- html
Sentencia de Segunda Instancia. Radicado N° 33716. 21 de Febrero de 201 1. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080-
ZWebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Tutela STC 183. 19 de Enero de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de casa ción
civil y agraria. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Bogotá, D.C., Colombia: Radicción N°
1100122210002016-00011-01.
Sentencia de Tutela STP 14954. 29 de Octubre de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala c
Casación penal-Sala de decisión de Tutelas. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C.,
Colombia: Radicación N° 107235. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml
Sentencia T-001. 11 de Enero de 2012. Corte Constitucional. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente T-2.801.782. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T00112.htm#:-:text=PRINCIPIO%20D EL
%20INTERES%20SUPERIOR%20DEL%20NI%C3%91O%20INDlGENA&text=En%20 principio
%201a%20competencia%20para,a%20sus%20usos%20y%20costumbres.
Sentencia T-030. 25 de enero de 2000. Corte Constitucional. M.P. Fabio Morón Díaz. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: expediente T-244330. Obtenido de https://www.corteconstit-
ucional.gov.co/relatoria/2000/t-030-00.htm
Sentencia T-097. 16 de Febrero de 2016. Corte Constitucional. M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente T-3.152.248. Obtenido.de.https://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2012/T-097-12.htm
Sentencia T-1026. 17 de Octubre de 2008. Corte Constitucional. M.P. Marco Gerardo Mon- roy Cabra.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente T- 1.591.540. Obtenido de
https:/- /www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008-/T-1026-08.htm.
Sentencia T-254. 30 de Mayo de 1994. Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cijuentes Muñoz. Bogotá,
D.C., Colombia: Ref: Expediente T-30116. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/T25494.htm#:~:text=T%2D254%2D94
%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=Las%20comuniaes%20ind%C3%AD genas
%20son%20verdaderas,y%20de%20ejercer%20control%20social
Sentencia T-349. 8 de Agosto de 1996. Corte Constitucional. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: Expediente T-83456. Obtenido de https://www.corteconsti-
tucional.gov.co/relatoria/1996/T-349-96.htm.
Sentencia T-364. 9 de Mayo de 2011. Corte Constitucional. M.P. Nilson Pinilla. Bogotá, D.C.,
Colombia: Referencia: expediente T-2894178. Obtenido de.https://-
www.corteconstirucional.gov.co/relatoria/2011/T3641 l.htm#:-:text=%E2%80%9CLas%20auto
ridades%20de%201os%20pueblos,y%20Leyes%20de%201a%20rep%C3%BAblica.
Sentencia T-397. (s.f). Corte Constitucional. M.P.
Sentencia T-514. 30 de Julio de 2009. Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente T-2.153.207. Obtenido de
https:- //www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-514-09.htm
Sentencia T-552. 10 de Julio de 2003. Corte Constitucional. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D.C.,
Colombia: Referencia: expediente T-506199. Obtenido de https:/-
Zwww.corteconstitucional.gov.co/relatoriaZ2003ZT-552-03.htm
Sentencia T-617. 5 de Agosto de 2010. Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: expediente T-2.433.989. Obtenido de https://-
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/1-617-10.htm
Sentencia T-728. 5 de Septiembre de 2002. Corte Constitucional. M.P. Jaime Córdova Trivi- ño.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expedientes acumulados T-593713 y T-594894. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/rela-
toria/2002/t72802.htm#:-:text=El%20fuero%20ind%C3%ADgena%20es%20el,el%2-0efect- o%20-y
%20cuya%20finalidad.
Sentencia T-811. 27 de Agosto de 2004. Corte Constitucional. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente T-891563. Obtenido
de.hrtps://www.corteconstirucional.gov.co/relatoria/2004/T81104.htm#:-:text=Las%20autorida des
%20de%201os%20pueblos%20ind%C3%ADgenas%20podr%C3%Al n- %20ejercer%20funciones
%20jurisdiccionales,y%20Leyes%20de%201a%20rep%C3%BAblica.
Sentencia T-932. 31 de Octubre de 2002. Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Rentería. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: expediente T-584760. Obtenido de https://www.corte-
constitucional.gov.co/reiatoria/2002/T-932-02.htm
Sentencia T-945. 8 de Noviembre de 2007. Corte Constitucional. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: expediente T-1659915. Obtenido de https://www.co-
rteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/t-945-07.htm
Rocco, U. Derecho Procesal Civil. Ciudad de México: Editorial Jurídica Universitaria. 2002.
BAGALUPO , E., Principios de Derecho Penal, Buenos Aires, Argentina : Akal/iure, 1994.
Congreso de la República. 24 de julio de 2000. Ley 599. Por la cual se expide el Código Penal.
Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov-.co/senado/basedo-
c/Ley_0599_2000.html.
Congreso de la República. 24 de Julio de 2000. Ley 600. Por medio de la cual se expide el código de
procedimiento penal. Bogotá. D.C. Obtenido de http://www.secre-
tariasenado.gov.co/sena-do/basedoc/Ley_0600_2000.html.
BIBLIOGRAFIA 1059
PELÁEZ MEJÍA , J., & QUINTERO JAIMES , R., Esquemas del delito: Requisitos para la existencia de una
conducta punible, Bogotá, D.C., Tirant Lo blanch, 2020.
Sentencia C-070. 22 de Febrero de 1996. corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia: Ref.: Demanda No. D-1021. Obtenido de https://www.corteconstitu-
cional.gov.co/relatoria/-1996/C-070-96.htm.
Sentencia C-l 18. 21 de Marzo de 1996
Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuenrtes Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia: Ref.:
Demanda No. D-1069. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.- co/relatoria/1996/cl
1896.htm#:-:text=C%2Dl 18%2D96%20Corte%20Constitucional%20de %20Colombia&text=La
%20Corte%20carece%20de%20competencia,%C3%A9sta%20pueda% 20todav%C3%ADa
%20producir%20efectos.
Sentencia C-181. 13 de Abril de 2016. Corte Constitucional. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-10946. Obtenido de h
ttps://www.cortec-onstitucional.gov.co/relatoria/-2016/C-181 -16.htm.
Sentencia C-l91. 20 de Abril de 2016. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Bogotá, D.C., Colombia: Expediente: D-10965. Obtenido de https://www.cort-
cconstitucional.gov.co/relatoria/-2016/c-191 -16.htm.
Sentencia C-200. 19 de Marzo de 2002. Corte Constitucional. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-3690. Obtenido de https://www.cortecons-
tiiucional.gov.co/relatoria/2002/C-200-02.htm
Sentencia C-233. 29 de Mayo de 2019. Corte Constitucional. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-12960. Obtenido de https://www.cortecon-
stitucional.gov.co/relatoria/-2019/C-233-19.htm.
Sentencia C-239. 20 de Mayo de 1997. Corte Constitucional. M.P. Carlos Gaviria Diaz. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-1490. Obtenido de https://www.cortec-
onstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-239-97.htm.
Sentencia C-599. 4 de Agosto de 1999. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-2297. Obtenido de https://www.cortecon-
stitucional.gov.co/relatoria/1999/c-559-99.htm.
Sentencia C-653. 20 de Junio de 2001. Corte Constitucional. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-3313. Obtenido de https://www.corteco-
nstitucional.gov.co/relatoria/2001 /C-653-01 .htm.
Sentencia C-827. 8 de Agosto de 2001. Corte Constitucional. M.P. Alvaro Tafur Galvis. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: expediente D-3345. Obtenido de https://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/2001 /c-827-01 .htm.
ZAFFARONI , E. R., ALAGIA , A., & SLOKAR , A., Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires,
Argentina, Ediar, 2002.
Penal . M.P. Eugenio Fernández Carlier . Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N° 49492.
Auto Interlocutorio AP 17089. 25 de Junio de 2002. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelato-ria/csj/index.xhtml
Penal. M.P. José Luis Barceló Camacho. Radicación N°48086. Bogotá, D.C. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudici-al.gov.co:8080/WebRelatoria/csj7index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicación N° 40207. 11 de Noviembre de 2013. Corte Suprema de Justicia.
M.P. EyderPatiño Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultaju-
risprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml
Congreso de la República. 24 de julio de 2000. Ley 599. Por la cual se expide el Código Penal.
Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido dehttp://www.secretariasenado.-gov.co/se-nado/basedoc/le-
y_0599_2000.html.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/sena-do/basedoc/Ley_0906_2004- .html#TITULO
%20P.
Esser , A., & Burkhardt , B., Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito
sobre la base de casos de sentencias . Madrid, Editorial COLEX, 1995.
Fernández Carrasquilla , J., Derecho Penal, parte general, Vol. Tomo II, Bogotá, Editorial Ibáñez,
2012.
MIR PUIG , S., Derecho Penal, Parte General, Barcelona, Editorial Reppertor, 2011.
Real Academia Española; Asociación de Academias de la Lengua Española, Diccionario
panhispánico de dudas. Barcelona: Taurus, 2015.
ROXIN , C., Derecho penal, parte general, Vol. Tomo II, Madrid, España : Editorial Civitas &
Thomson Reuters, 2014.
Sentencia C-091. 15 de Febrero de 2017. Corte Constitucional. M.P. María victoria Calle Correa.
Bogotá,D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-11506. Obtenido de https://www.co-
rteconstitucional.gov.co/relatoria/-2017/C09117.htm.
Sentencia C-297. 8 de Junio de 2016. Corte Constitucional. M.P. Gloria Stella Ortiz delgado. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: expediente D-11027. Obtenido de
https://www- :orteconstitucional.gov.co/relatoria/-2016/c-297-16.htm.
Sentencia C-442. 25 de Mayo de 2011. Corte Constitucional. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-8295. Obtenido de https://www-
.corteconstitucional.gov.co/-relatoria/2011/C4421 l.html.
Sentencia de Casación SP 1526. 9 de Mayo de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 46263. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.-ramajudicial.gov.c-o:8080/WebRelatoria/cs- j/index.xhtml.
Casación Penal. M.P. José Luis Barceló Camacho. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 47862.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.-ramajudicial.g-ov.co:8080/WebRelatori- a/csj/index-.xh-
tml.
Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurisprud-encial.ramajudici-
al.gov.co:-8080/-WebR-elatoria/csj/index.xhtml.
Casación Penal . M.P. Patricia Salazar Cuellar . Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N° 46037.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.-ramajudic-ial.gov.co:8080/WebRelatoria- /csj/index.xht-
ml.
Sentencia de Casación SP 2288. 26 de Junio de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eugenio
Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http.V/consultaj-urisprud-encial.ramajudicial.-
govco:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
BIBLIOGRAFIA 1061
Sentencia de Casación SP 2772. 11 de Julio de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:808-0/WebRelatoria/cs-j/index.xhtml.
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 50394.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.-ramajudicial.gov.-co:8080/WebRelatoria/cs-
j/index.xhtml.
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/-csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 7322. 24 de Mayo de 2017. Corte Suprema de Justicia. M.P.
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria-/csj/i-ndex-.x-html.
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.go-v.co:8080/Web-Relatoria/csj-/index- .xhtml.
Justicia. M.P. Nilson Elias Pinilla Pinilla. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación. Radicación N° 28441.2 de Julio de 2008. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. María del Rosario Gonzáles Lemos. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/Web-Relator-ia/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 32606. 24 de Octubre de 2012. Corre Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. José Luis Barceló Camacho. Bogotá, D.C., Colombia. Ob tenido de
http://cons—ultajurisprudencial.rama-judicial.gov.co-:8080/WebRelatoria/csj/in-dex. xht—mi.
M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://co-nsultajuri-
sprudencial.ramajudicial.gov.co:-8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudic-ial.gov.co:8080/WebRel- atoria/csj/index.xht-
ml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 22327. 9 de Marzo de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Sigijredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 26630. 23 de Enero de 2008. Corte Suprema de Justicia.
M.P. Sigijredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consul-
tajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj-/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 40545. 25 de Septiembre de 201. Corte suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. María del Rosario González Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:-8080/WebRelat-oria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia SP 5333. 5 de Diciembre de 2018. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
50236. Obtenido de http://consulta-jurisprudencial.ramaju-dicial.gov.co:80-
80/W-eb-Relato-ria/-csj-/index.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia. Radicación N° 25166. 24 de Enero de 2007. Corte Suprema de

Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramaj-udicial.g-ov.co:8080/WebRelato- ria/c-sj/index.x-html.
Sentencia de Segunda Instancia. Radicación N° 32872. 24 de Febrero de 2010. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. fidio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consulta-jurisprudencial.ramajudicial-.gov.co:8080/WebRelatori- a/-csj/index.x-html.
Sentencia de Unica Instancia. Radicación N° 19734. 29 de Septiembre de 2003. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
1.
Wessels , J., Beulke , W., & Satzger , H. 2018. Derecho Penal. Parte General. El delito y su estructura.
Lima : Instituto Pacífico .
ZAPEARON! , E. R., ALAGIA , A., & SLOKAR , A., Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires,
Argentina, Ediar, 2002.
Alpaca Pérez, Alfredo. Sobre el concepto de norma jurídico-penal como “norma de determi-
nación” y sus repercusiones en el contenido de la antijuridicidad material. En Pérez Álvarez, Fernando
(ed.), Serta. In Memoriam Louk Hulsman. Ed. Universidad de Salamanca. 2016.
Antolisei, Francesco. Manuale di diritto penale. Citado en BASILIO, Laura. L’imputabilitá nel
diritto italiano. En ADIR. 2002.
Auto interlocutorio AP 979. 15 de Marzo de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa- don
Penal. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 50095.
Creus, Carlos. Derecho penal. Parte general.
Engisch, Karl. La teoría de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosójica del derecho penal. Ed. B
de F. Buenos Aires. 2008.
Guzmán Dalbora, José Luis. En Engisch, Karl. La teoría de la libertad de la voluntad en la actual doctrina
filosófica del derecho penal.
Jescheck, Hans-Heinrich & Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte General. V. I. Ed.
Pacífico Editores 2014.
Kindháuser, Urs. Culpabilidad jurídico-penal en el Estado Democrático de Derecho. En Revista de
Derecho. 2009.
Leite, A. s.f.. El concepto de culpabilidad. Una propuesta de revisión. Recuperado de:
https://tribunalsuperiordecucuta.gov.co/2019/07/04/conve-rsatorio-elconcepto-de-culpabilidad-
material-de-la-sesion/.
Muñoz Conde, F. Teoría General del Delito 2a ed.. Santa Fe Bogotá, Colombia : Temis. 1999.
Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Ed. Temis 2012.
Olaizola Nogales, I. El error de prohibición. Especial atención a los criterios para su apreciación y para la
determinación de su vencibilidad e invencibilidad. Madrid: Editorial La Ley. 2007.
Peláez Mejía, J. Fundamentos de un esquema bipartito del delito. Bogotá, D.C.: Editorial Tirant Lo
Blanch. 2019.
Posada Maya, R. Aproximación a la inimputabilidad en el sistema penal colombiano. Estudios Críticos de
jurisprudencia. Bogotá, D.C.: Editorial UNIANDES y Editorial Ibáñez. 2015.
Roxin, C. Las causas de justificación y de exculpación y su delimitación de otras causas de ex-
clusión de la pena. En Sistema del Hecho punible. 2. Ilícito y exculpación. Hammurabi. 2015.
Roxin, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal. Ed. B. de F. 2019.
BIBLIOGRAFIA 1063

Casación Penal. M.P. María del Rosario González Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 42273.
Obtenido de http://consu-ltajurisprudencial.ram-ajudicial.gov.co:8080/WebRela- toria/csj/i-
ndex.xhtml.
http://consultajuris-prudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/WebRelatoria/csj/i-nde- x.xhtml.
Penal. M.P. Eyder Patino Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 45909. Obtenido de
http://consultajurisprudencial-.ramajudicial.gov.co:-8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sala de Casación Penal. M.P. María del Rosario Gonzáles de Lemos. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisp-rudencial.ramajudici-al.gov.co:8080/WebRela-toria/csj/ind-e- x.—xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 32585. 12 de Mayo de 2010. Corte Suprema de Justicia.
htip://consukajurisprudencial.ramaj-udicial.gov.co-:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 38254. 4 de Julio de 2012. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http-
://consultajurisprudencial.ramajudicial-.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtmL
Sentencia C-181. 13 de Abril de 2016. Corte Constitucional. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá,
D.C., Colombia: Referencia: expediente D-10946. Obtenido de https:-//www.c-
orteconstitucional.gov. col relatoria/2016/C-181 -16.html.
Sentencia C-370. 14 de Mayo de 2002. Corte Constitucional. M.P. Eduardo Montealegre Ly- nett.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-3751. Obtenido de https://w-ww.corteconstit-
ucional.gov.co/relatoria/20-02/c-370-02.html.
Casación Penal. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°40089.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramaj-udicial.gov.co:8080/WebRelat-o-
ria/cs-j/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 13185. 11 de Diciembre de 1998. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/WebRelatoria/csj/-index.- xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 27650. 28 de Noviembre de 2007. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Sigijredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/WebRelator-ia/csj/inde- x.xh-tml.
Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
dehttp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
dehttp://consultajurisprudenciaLramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 23483. 2006 de Enero de 19. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
dehttp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:80-80/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 31531. 8 de Julio de 2009. Corte Suprema de Justicia. M.P.
Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
dehttp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 3202. 8 de Agosto de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Femando Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 49673. Obtenido
dehttp://consultajurisprudencial.ramajudi-cial.gov.co:8080/WebRe-latoria/- csj/i-ndex-.xhtml.
Siseo, Luis P. La Defensa Justa, Librería El Ateneo Editorial, Buenos Aires, 1949.
Adams, Ropper, Samuel, &Joshua P. Klein, 2017; Kolb & Whishaw, 2017
Bustos Ramírez, Juan J. & Hormazábal Malarée, Hernán. “Teoría político-criminal del sujeto
responsable” en Lecciones de Derecho Penal. Vol. L, p. 1 53 y ss. y Vol. 11, Ed. Trotta.
Decreto 2493. 4 de Agosto de 2004. Ministerio de la protección social. Por el cual se reglamentan
parcialmente las Leyes 9a de 1979 y 73 de 1988, en relación. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
https://www.minsalud.gov.co/Normativ-idad_Nuevo/DEzCRET-O%2- 0-2493%20DE%202004.pdf.
Jakobs, Günther. La imputación objetiva en derecho penal. Universidad Externado de Colombia.
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 1994. Traducción de
Manuel Cancio Meliá.
Jakobs, Günther. Behandlungsabbruch auf Verlangen und & 216 StGB (Tótung auf Verlangen).
Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin.Diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und
Medizin.Festschrift für Günter Schewe.Springe-Verlag. Berlín 1991.
Jakobs, Günther. La organización de autolesión y heterolesión especialmente en caso de muerte.
Publicado en: Estudios de Derecho Penal. UAM ediciones-Civitas. Madrid 1997. Traducción de Manuel
Cancio Meliá, Enrique Peñaranda Ramos y Carlos Suárez González.
Jakobs, Günther. Regressverbot beim ErfoIgsdelikt.Zugleich cine Untersuchung zum Gruñd der
strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (¡977).
López Morales , J. Antecedentes del nuevo Código penal. Bogotá, D.C. : Doctrina y Ley. 2000.
Martínez Escantilla , M., Martín Lorenzo , M., & Valle Mariscal De Gante , M. (2000). Derecho
Penal. Introducción. Teoría Jurídica del delito. Materiales para su docencia y aprendizaje. Madrid :
Universidad Complutense de Madrid .
Mir Puig , S. Derecho Penal, Parte General. Barcelona : Editorial Reppertor . 2011.
Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005.
Roxin, C. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. D. Luzón Peña, Trad. Madrid: Civitas.
1997.
Roxin, Claus. Strafrecht Allgemeiner TeiL Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre.
2 Auflage. Verlag C.H Beck. München 1994.
Casación Penal. M.P. Fernando León Bolaños Palacios. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 37638.
Obtenido de https://cortesuprema.gov.c-o/corte/wpcontent/uploads/relat-orias/pe/- b 1
dic2017/SP19623-2017(37638) .doc.
Sentencia de Casación SP 2042. 5 de junio de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 51007. Obtenido de
https://cortesuprema.gov.co/corte/i9ndex.p-hp/tag/sp2042-201951007/.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°52311. Obtenido
de https://cortesuprema.gov.co/c-Zorte-/index.php/tag/sp5660-201852311/.
BIBLIOGRAFIA 1065

Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/inde- x.xh-tml.
Sentencia C-355. 10 de Mayo de 2006. Corte Constitucional. M.P. Jaime Araújo Rentería. Bogotá,
D.C, Colombia: Referencia: expedientes D- 6122, 6123 y 6124. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-355-06.htm.
Sentencia de Casación SP 153. 18 de Enero de 2017. Corte Suprema de Justicia.Sala M.P. Patricia
https://cortesuprema.gov.co/corte/wpcontent/uploads/rel-atorias/pe/bl feb2017/SPl 53-2017.pdf
Sentencia de Casación SP 17436. 16 de Diciembre de 2015. Corte suprema de Justicia. M.P.
Eugenio Fernandez Carlier. Radicación N°45008. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de https://corte-
suprema-justicia.vlex.com.co/vid/647164237
Sentencia SU-1 184. 13 de Noviembre de 2001. Corte Constitucional. M.P. Eduardo Montealegre
Lynert. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente: T-282730. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/200l/SU-l 184-01 .htm#_ftn51.
Velásquez Velásquez, Fernando. Delitos contra la vida y la integridad personal. Bogotá: Ediciones
Jurídicas Andrés Morales, 2013.
Arenas , A. V. Comentarios al Código penal Colombiano. Tomo II. Parte Especial 6a ed. Bogotá, D.C.:
Editorial Temis. 1986.
Auto Interlocutorio AP 2150. 30 de Mayo de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
http://consul tajurisprudencial. ramajudicial.g-ov.co:8080/Web Relatoria/csj/index- .xh-tml.
Casación Penal. M.P. María del Rosario Gonzáles Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido d>
http://consul tajurisprudencial. ramajudicial.gov.co:8-080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio.Radicación N° 27159. 18 de Abril de 2007. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Mauro Solarte Portilla. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consul
tajurisprudencial. ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto. Radicación N° 11002. 24 de Noviembre de 1995. corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consul
tajurisprudencial. ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/index.xhtmL
Auto Interlocutorio AP. 22 de Octubre de 2002. Corte Suprema de Justicia. M.P. Jorge Córdoba
Poveda. Bogotá, D.C, Colombia.
Auto Interlocutorio AP 3722. 29 de Agosto de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.go-v.co:8080/WebRelatoria/csj/ind-ex- .xhtml.
Auto Interlocutorio AP 3722. 29 de Agosto de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/csj/in-dex.- xh-tml.
Auto Interlocutorio AP 6587. 28 de Septiembre de 2016. Corte Suprema de Justicia. M.P. Eyder
Patino Cabrera. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N°48660. Obtenido de https://cortesuprema-
justicia.vlex.com.co/vid/691989093.

Casación Penal. M.P. Eyder Patino Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 51136. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/WebRela-toria/csj/index- .xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicación N° 31198. 27 de Febrero de 2009. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8-080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Auto Interlocutorio. Radicación N° 858. 12 de Junio de 1986. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Gómez López , J.O. El homicidio, Tomo 1. Bogotá, D.C.: Doctrina y Ley LTDA. 2006.
Gómez Méndez, A. &. Delitos Contra la vida y l aintegridadpersonal . Bogotá, D.C. : Universidad
Externado de Colombia . 2020.
Gutiérrez Anzola, J. E. Delitos contra la vida y la integridad personal. Bogotá, D.C. : Editorial Litografía
Colombia. 1946.
Heinrich Jescheck, H., & Weidgend. Tratado de Derecho Penal. Parte General (5a ed.). Madrid: Tirant
Lo Blach. 2002.
Jescheck, H.-H. &. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada : Editorial Gomares . 2014.
Llobet Anglí, M. Tema 18. Delitos contra el orden público. En J. Silva Sánchez, Lecciones de
Derecho Penal. Barcelona : Atelier Libros Jurídicos . 2019.
Posada Maya, R. Delitos contra la vida y la integridad personal, El homicidio, el genocidio y otras nfracciones.
Bogotá, D.C.: Universidad de los Andes. 2015.
Posada Maya, R. Delitos contra la vida y la integridad personal. Homicidio, feminicidio, genocidio y otras
infracciones. Tomo 7 2a ed.. Bogotá, D.C.: Editorial Ibáñez & Universidad de los Andes. 2019.
Quintero Olivares, G. Estudios de Derecho penal general. Bogotá, D.C. : Jurídica Bolivariana . 1997.
Reyes Echandía, A. Derecho Penal. Bogotá, D.C. : Temis .1994.
Reyes Echandía, A. Tipicidad. Bogotá, D.C. : Temis . 1997.
Roxin, C. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. (D. Luzón Peñá, Trad.) Madrid: Civi- tas. 1997.
Roxin, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Madrid : Marcial Pons . 2000.
Sentencia C-464.9 de Julio de 2014. Corte Constitucional . M.P. Alberto Rojas Ríos . Bogotá, D.C. ,
Colombia : Referencia: expediente No. D-9972.
Sentencia C-544. 6 de Julio de 2011. Corte Constitucional. M.P. Mauricio González Cuervo. Bogotá,
D.C, Colombia: Referencia: expedientes D-8332, D-8348 acumulados. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2-011 /C-544-11 .htm.
Sentencia C-121. 22 de Febrero de 2012. Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia.: expediente D-8634. Obtenido de https://www.co-
rteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-12112.htm#:-:text=E- n%20%C3%A91%20se%20estabIece
%20que,jur%C3%ADdica%20y%201a%20justicia%20mat erial.
Sentencia C-370. 14 de Mayo de 2002. Corte Constitucional. M.P. Eduardo Montealeg-e Ly- nett.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-3751. Obtenido de https://www.corteconstitu-
cional.gov.co/relatoria/2002/c-370-02.htm
Casación Penal. M.P. Femando Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación
BIBLIOGRAFIA 1067
N°41905. ObteniDO DE HTTPS://CORTESUPREMA.GOV.C0-O/CORTE/WPZCONTENT/-UPLOADS- /RELATORIAS/PE/SPA/FISCALIA

%20GENERAL%20DE%20LA%20NACION/SOLICITUD°/O20DE%20
ABSOLUCION%20NO%20ES%20V1NCULANTE/SP105852016(41905).DOC.
Sentencia de Casación SP 11830. 9 de Agosto de 2017. Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N°48431.
Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/-wpcontent/uploads/relatorias/pe/b-
ls-ep2017/SP11830-2017(4843 l).doc.
Casación Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 30183.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.rama-judicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/c- sj/— inde-x.x-
html.
Casación Penal. M.P. José Luis Barceló Camacho. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 44817.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ram-ajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/- csj/index.xht-
ml.
Sentencia de Casación SP 1805. 22 de Mayo de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia : Radicación N° 50611.
Sentencia de Casación SP. 26 de Enero de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Sigijiedo Espinosa Pérez. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 22106. Obtenido de
https://www.redjurista.com/Documents/corte_sup-rema_de_jus-ticia,_sala-_de_casacion-_pe- n-al-
_e._no._22106_de_2006.aspx#/.
Sentencia de Casación SP. (6 de Diciembre de 2012). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Jorge Enrique Soacha Salamanca. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N°32598. Obtenido de
https://corte-supremajusticia.vIex.com.-co/vid/552494262
Sentencia de Casación SP. 14 de Agosto de 2014. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa ción
Penal. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 40251 Obtenido de
https://www.procuraduria.-gov.co/portal/me-dia/file/7.pdf.
Casación Penal. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N°37504.
Obtenido de https://www.redjurista.com/Document-s/corte_suprema_de_justicia-,_- sala_de_casa-
cion_penal_e._no._sp34592016_de_2016.aspx#/.
Sentencia de Casación SP 422. 20 de Febrero de 2019. Corte Suprema de Justicia. M.P. José Luis
Barceló Camacho. Radicación N° 49071. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://-
consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatori-a/csj/index.xhtml.
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.g-ov.co:8080/WebRelato-ria/csj/index- .xhtml.
Sentencia de Casación SP 620. 27 de Febrero de 2019. Corte suprema de Justicia. Sala de Ca -
sación Penal. M.P. Eyder Patino Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 48976. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N°48047. Obtenido de
https://cortesuprema.gov.co/corte/in-dex.php/2017/06/28/violencia- intrafamiliar/.
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N° 48047.
Sentencia de Casación SP 9145. 15 de Julio de 2015- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Eyder Patino Cabrera. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N°45795. Obtenido de
https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/bljul2015/SP9145- 2015(-
45795).doc.
Sentencia de Casación. ID 403678. 9 de Agosto de 1957. Corte Suprema de Justicia. M.P. Santiago
Cadena Copete. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ram-
ajudiciaLgov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. ID. 413399. 28 de Noviembre de 1952. corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Alejandro Camacho Latorre. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http:-//consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-'WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 24955.27 de Julio de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http-://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/csj/index.xhtml.
hrtp:-//consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8-080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 26836. 1 de Julio de 2009. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http:-
//consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/0-WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sala de Casación Penal. M.P. Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http-://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 32889. 24 de Febrero de 2010. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Ob- mido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.-co:8080/WebRelatoria/csj/-index.xht-
il.
Sentencia de Casación. Radicación N° 33101. 21 de Marzo de 2012. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. María del Rosario González Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.x- html.
M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http-
://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria-/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 36792. 6 de Junio de 2012. Corte Suprema de Justicia. Sala
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/WebRelatoria/csj/-inde- x.x-html.
Sentencia de Casación. Radicación N° 36792. 6 de Junio de 2012. Corte Suprema de Justicia. Sala
http://consultajurisprudencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/Web-Relatoria/csj/ind-ex- .xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N°23472. 13 de Abril de 2005. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá, D.C, Colombia.
Sentencia de Casación. Radicado N° 34510. 4 de Agosto de 2010. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co-:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicado N° 35681. 29 de Junio de 2011. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
BIBLIOGRAFIA 1069
Sentencia de Casación. Radicado N° 989. 24 de Marzo de 1987. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Rodolfo Mantilla Jácome. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia. ID. 405899. 24 de Febrero de 1981. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Luis Enrique Romero Soto. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajur-
isprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj-/index.xhtml.
Casación Penal. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
46684. Obtenido de http://consultajurispr-udencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/WebRe-latoria/csj/-
index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 18912. 15 de Noviembre de 2017). corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal . M.P. Fernando León Bolaños Palacios. Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N°
46930.
Sentencia de Casación SP. 24 de Septiembre de 1993. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Penal. M.P. Ricardo Cálvente Rangel. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 7272. Obtenido
de https://xperta.legis.co/visor/temp_jurcol_d9-7flcad-l eb9-4a9a-862f-eld3a84c6467.
http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov-,co:8080/WebRelatoria-/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 2847. 5 de Agosto de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Penal. M.P. Gerson Chaverra Castro. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 52567.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial-.gov.co:8080/WebRela-toria/csj/
index- .xhtml.
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 50394.
Obtenido de https://juridia.jep.gov.co/normogra-ma/compilaci-on/docs/CSJ_SC-.P-_SP- 2981-
2018(50394)_2018.htm.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ram-ajudiciaLgov.co:8080/WebRelatoria- /csj/index.xh-
tmL
Sentencia de Casación SP 755. 4 de Marzo de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa ción
Penal. M.P. Jaime Humerto Moreno Acero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 51975. Obtenido
de http://consultajurisprudcncial.ramajudi-cial.gov.co:8080/WebRelato-ria/csj/index.xh-t-ml.
Sentencia de Casación. ID 408923. 9 de Marzo de 1995. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Ricardo Cálvete Rángel. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatori-a/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 21474. 26 de Enero de 2005. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Marina Pulido de Barón. Bogotá, D.C, Colombia. Obtenido de
https://www.redjurista.com/Documents/corte_supr-ema_de_j
usticia,_sala_de_casacion_penal_e- ,_no._21474_de_2005.aspx#/.
N°49672. Obtenido de http://gaia.interservicios.com/c-armona/wp-content/uploads/202-
0/08/F1CHASCO-MPLICECOMPLICIDAD.-FI_.pdf.

Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:-8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Stratenwerth, G. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible. Buenos Aires : Hammurabi . 2016.
Tocora, L. F. Derecho Penal Especial. Bogotá : Editorial Litografía Colombia. 2000.
Velásquez V., F. Delitos contra la vida y la Integridad Personal. Bogotá, D.C. : Ediciones Jurídicas
Andrés Morales. 2013.
Wessels, J. E. Derecho penal, Parte General. El delito y su estructura . Perú : Instituto Pacífico .2018.
Agatón Santander, I. Si Ade lita se fuera con oto . Bogotá, D.C. : Temis . 2017.
Allport, Gordon. The Nature of Prejudice (La naturaleza del prejuicio). Original Traducción Malfé
R. Cambridge, Massachusetts: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1954.
Auto Interlocutorio AP 1247. 01 de Julio de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa ción
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 54266. Obtenido
de http://consulrajurisprudencial.ramaj-
udicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.x-html.
Barton, R. Psicología social. Madrid, Pearson, 2005.
Casas Martínez, María. “Prejuicios, estereotipos y discriminación, reflexión ética y psicodi-
námica sobre la selección de sexo embrionario”. Santiago de Chile: Red de Revistas Científicas de
América Latina, el Caribe, España y Portugal, 2008. Acta Bioéthica Vol. No 14. p. 151. ISSN: 0717-
5906.
Congreso de la República. 26 de Septiembre de 2013. Gaceta del Congreso. AÑO XXII- N°773, 7.
Bogotá, D.C., Colombia: ISN0123-906 6.
Cook, R. y Cusack, S. Estereotipos de género. Perspectivas legales transnacionales. Título original
Gender Stereotyping: Transnational Legal Perspectives. Traducido por Parra Andrea. University of
Pennsylvania Press, 2009.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239.
Corte IDH. “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo". Opinión
Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017.
Gómez Pavejeau, C. A. Delitos contra la vida y la integridad personal . En Lecciones de Derecho
Penal, Parte Especial, Volumen II (pág. 626). Bogotá, D.C. : Editorial Externado de Colombia . 2019.
Jescheck, H.-H. &. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada : Editorial Comares . 2014.
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Glosario de términos sobre diversidad
afectivo-sexual. Plan Nacional sobre el Sida, 10. 2018.
Montes Berges, Beatriz. “Discriminación, prejuicio, estereotipos: conceptos fundamentales,
historia de su estudio y el sexismo como nueva forma de prejuicio”. Jaén: Revista Electrónica.
Universidad de Jaén, 2008, p. 1. ISSN-e 1988-415X.
National LGBT Health Education Center.. Glosario de términos LGBTpara equipos de atención a la salud.
Recuperado el 30 de Agosto de 2019, de
https://www.lgbthealtheducation.org/wp-content/uploads/2018/03/NationalLGBT-Health- Education-
Center-Glossary.SPANISH-2018.pd.
Piqué, M. L. Revictimización, acceso a la justicia y violencia institucional. En J. Di Corleto, Género
y Justicia Penal. Buenos Aires, Argentina : Editorial Didot .2017.
BIBLIOGRAFIA 1071
Posada Maya, R. Delitos contra la vida y la integridad personal. Homicidio, frminicidio, genocidio y otras
infracciones. Tomo I (2a ed.). Bogotá, D.C.: Editorial Ibafiez & Universidad de los Andes. 2019.
Puertas Valdeiglesias, Susana. “Aspectos teóricos, sobre el estereotipo, el prejuicio y la discri-
minación”. 2004. Dialnet. Seminario Médico Vol. No 56. SSN 0488-2571.
Quiñones, Paola. La Discriminación Estructural en la Evolución Jurisprudencial de la Corte In- teramericana
de Derechos Humanos. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2014.
Roxin, C. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. (D. Luzón Peñá, Trad.) Madrid: Civi- tas. 1997.
Sentencia C-297. 8 de Junio de 2016. Corte Constitucional. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá,
D.C, Colombia: Referencia: expediente D-11027. Obtenido de https://www.cortecon-
stitucional.gov.co/relatoria/2016/c29716.htm#:-:text=Fem- inicidio.,a%20quinientos%20(500)-
%20meses.
Sentencia C-297. 8 de Junio de 2016. Corte Constitucional. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá,
D.C, Colombia: Referencia: expediente D-11027. Obtenido de
https://www.cortecon-stitucional.gov.co/relatoria/2016/c-297-16.htm.
Sentencia C-539. 5 de Octubre de 2016. Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-11293. Obtenido de
https://www.cortecon-stitucional.gov.co/relatoria/2016/C-539- 16.htm.
Bogotá, D.C, Colombia: Referencia: Expediente D-11293. Obtenido de
https://www.corteconsti-tucional.gov.co/relatoria/2016/C-539-16.htm.
Bogotá D.C, Colombia: Referencia: Expediente D-11293. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/53916.htm#:-:text=Quien%20causare%2 01a
%20muerte%20-a,a%20quinientos%20(500)%20meses.
Sentencia de Casación SP 12161. 9 de Septiembre de 2015. Corte Suprema de Justicia. Slaa de
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramaj-udicial.gov.co:8-080/WebRel-atoria- /cs-j/index.xht-
ml.
Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultaj-urisprudencial.r-
amajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP. 4 de Febrero de 2009. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 26197. Obtenido de
https://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vid/-sentencia-suprema-justicia-sala- penal-69227500.
Penal. M.P. José Fransisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N°52897. Obtenido de
https://cortesuprema.gov.co/corte/index.php/20-20/07/09/falso-raciocinio-se-configura/.
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá D.C, Colombia: Radicación N° 41457. Obtenido de
https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/up-loads/relatorias/pe/b2mar2015-/SP- 21-90-2015.pdf.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá D.C, Colombia: Radicación N°52394.
Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content-/uploads/relatorias/pe/bloct2019/- SP4135-

2019(52394).pdf.
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 44997. Obtenido de
https://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vid/6-91225873.
Sentencia SU 080. 25 de Febrero de 2020. Corte Constitucional. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente T-6.506.361. Obtenido de
https://www.correconstitucional.gov.co/relatoria/2020/SU080-20.htm
Sentencia T-450A. 16 de Julio de 2011. Corte Constitucional. M.P. Mauricio González Cuervo. Bogotá,
D.C, Colombia: Referencia: Expediente T-3.253.036. Obtenido de https://www- .cortec-
onstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-450a-l 3.htm-#:-:text=Atendiendo-%20al%20pri- ncipio-%20de-
%20dignidad-,al%20Estado%20y%201a%20sociedad.
Sentencia T-804. 4 de Noviembre de 2014. Corte Constitucional. M.P. Jorge Iván Palacio. Bogotá D.C,
Colombia: Referencia: expediente T-4428833. Obtenido de https://www.cort-
econstitucional.gov.co/RELATORIA/2014/T-804-14.htm.
Toledo Vásquez , P. Femicidio/Feminicidio. Buenos Aires, Argentina : Ediciones Didot . 2014.
Wessels , J., Beulke , W., 8í Satzger , H. Derecho Penal. Parte General. El delito y su estructura. Lima :
Instituto Pacífico. 2018.
Yoshino, K. citado en “Protocolo para juzgar con perspectiva de género". ISBN: 978-607- 96207-0-
7SCJN.2013.
Fletcher, George P. Las víctimas ante el jurado, (traducción de Juan José Medina Atiza y Antonio
Muñoz Aunión, Revisión, prólogo y notas de Francisco Muñoz Conde), Valencia, Tirant lo Blanch,
1997.
Pabón Parra, Pedro Alfonso. Delitos sexuales: La Sexualidad Humana y su Protección Penal, Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005.
Pérez, Luis Carlos. Tratado de derecho penal, Tomo IV, Temis, Bogotá, 1967.
Pérez, Luis Carlos. Derecho penal, Partes general y especial, Tomo V, Segunda edición, Temis, Bogotá,
1991.
Sentencia de Casación SP 047.27 de enero de 2021. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 55821. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramaju-dicial.gov.co:80-80/WebRelatori- a/csj/index.xhtml.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 50587. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramaj-udicial.gov.co:8080/WebR-elatoria/csj/index- .xhtml.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajur¡sprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria-/csj/index.xhtmL
Barja De Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Madrid: Editoriales Cívicas y
Thomson Reuters, 2018.
Cañón Ramírez Pedro Alejo. Derecho Civil Parte General y Personas. Editorial ABC. Bogotá,
2002.
Clariá Olmedo, Jorge A. “Derecho Procesal Penal'. Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004,
Tomo I
Corporación Humanas Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género. Estudio de la
jurisprudencia colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas. Bogotá:
BIBLIOGRAFIA 1073
Ediciones Ántropos Ltda., Investigación realizada en el marco del Programa Apoyo a la Construcción
de Políticas Públicas con Enfoque de Género en Colombia de la Agencia Española de Cooperación
Internacional para el Desarrollo - AECID - 2010
Jescheck, Hans Heinrich & Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. Granada:
Editorial Gomares, 2014.
Maurach, Reinhart; Góssel, Karl Heinz; & Zipf, Heinz. Derecho Penal, Parte General, Tomo 2.
Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995.
Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Pamplona: Editoriales Civitas & Thomson
Reuters, 2014.
ZafFaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; y Slokar, Alejandro. Derecho Penal, Par- te.General..
Buenos. Aires:. Ediar.2002.
Torres Tópaga , W. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. En J. B. Jasón
Alexánder Andrade Castro, LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL. VOLUMEN II. Bogotá, D.C. :
Universidad Externado de Colombia. 2019.
Auto Interlocutorio AP 3223. 18 de noviembre de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Hugo Quintero Bemate. Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N° 52986.
Ley 1098. 8 de noviembre de 2006. Congreso de la República. Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia. Bogotá, D.C. , Colombia : Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de
2006.
Ley 1329. 17 de julio de 2009. Congreso de la República . Por medio de la cual se modifica el Titulo IV
de la Ley 599 de 2000y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños, niñas
y adolescentes. Bogotá, D.C. : Diario Oficial No. 47.413 de 17 de julio de 2009.
Ley 27. 26 de Octubre de 1977. Congreso de la República. Por la cual se fija la mayoría de edad a los
18 años. Bogotá, D.C. , Colombia .
Ley 599. (24 de julio de 2000). Congreso de la República . Por la cual se expide el Código Penal.
Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://www.secretariasenado.g-ov.co/senado/basedo-
c/Ley_0599_2000.html.
Organización de Naciones Unidas. Asamblea General. (2 de diciembre de 1949). Resolución 317
(IV). convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena.
Sentencia C-636. 16 de Septiembre de 2009. Corte Constitucional. M.P. Mauricio González Cuervo.
Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de https;//www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/-2009/C-636-
09.htm.
Sentencia de Casación SP 122. 21 de marzo de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Femando Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N° 48192.
Sentencia de Casación SP 15490. 27 de septiembre de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO. Bogotá, D.C., Colombia : Radicación N° 47862.
Sentencia de Casación SP 1653. 8 de mayo de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N° 47323.
Sentencia de Casación SP 2444. 27 de junio de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández. Bogotá, D.C., Colombia : Radicación N° 48734.
Sentencia de Casación SP 39160. 14 de agosto de 2012. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia.
Sentencia de Casación SP 40867. 4 de junio de 2013. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca sación
Penal. M.P. María del Rosario González Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia.
Sentencia de Casación SP 4235. 4 de noviembre de 2020. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia : Radicación N° 51626.
Sentencia de Casación. Radicación N° 27383. 25 de julio de 2007. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, D.C. , Colombia.
Sentencia T-620. 14 de diciembre de 1995. Corte Constitucional. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Bogotá, D.C., Colombia: Ref.: Expediente T-52600. Obtenido de https://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/1995/T-620-95.htm
Vallejo Arboleda , M. Manual de derecho penal. Partes General y especial. Bogotá, D.C.:Leyer.2OO7.
Agudelo Betancur, N. La problemática del raponazo en el nuevo Código Penal. Bogotá, D.C. : Editorial
Temis. 1983.
Auto Interlocutorio AP 1397. 11 de Abril de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Fernanda Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 52501.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramaj-
udicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.x-html.
Auto Interlocutorio AP 5222. 5 de Diciembre de 2018. Corte Suprema de Justicia. M.P. José Luis
Barceló Camacho. Bogotá D.C, Colombia: Radicado N° 53946. Obtenido de
hrrp://www.dmsjuridica.com.sibulgem.unilibre.edu.co/jURISPRUDE-NCIA/SALA_PENAL/-
DOCS/2018/AP5222-2018(53946).html.
Auto Interlocutorio AP 5310. (14 de Septiembre de 2015). Corte suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia : Radicación N° 42332.
Barrera Domínguez, H. Delitos contra el patrimonio económico. Bogotá, D.C.: Librería del Profesional.
1994.
Duque Ruiz, G. Delitos contra el patrimonio económico. Medellín : Editorial Temis. 2015.
Duque Ruíz, G. Delitos contra el patrimonio económico. Medellín : Señal Editora . 201).
Ley 1185. 12 de Marzo de 2008. Congreso de la República. Por la cual se modifica y adiciona la Ley 397
de 1997 -Ley General de Cultura—y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
https://www.funcionpublica.gov.co/ev—a/gestornormativo/nor-ma.php?i=29- 324#:-:text=Esta%20Ley
%20define%20un%20r%C3%A9gimen,la%20Lista%20Representatia %20de%20Patrimonio.
Ley 1675- 30 de Julio de 2013. Congreso de la República. Por medio de la cual se reglamentan los
artículos 63, 70y 72 de la Constitución Política de Colombia en lo relativo al Patrimonio Cultu ral Sumergido. Bogotá,
D.C., Colombia: Diario Oficial No. 48.867 de 30 de julio de 2013. Obtenido de
http://www.secretariasenado.-gov.co/senado/basedoc/Ley_1675_2013.html.
Ley 1805. 4 de Agosto de 2016. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Por medio de la
cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan
otras disposiciones. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/Ley-_l 805_2016.html.
Mesa Velásquez, L. E. Delitos contra la vida y la integridad personal. Bogotá, D.C.: Universidad
Externado de Colombia. 1976.
Muñoz Conde, F. Derecho penal, Parte Especial. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2019.
Pérez Pinzón, Á. O. Delitos contra el patrimonio económico privado. Bogotá, D.C. : Forum Pa- cis . 1992.
BIBLIOGRAFIA 1075
Pérez, L. C. Derecho Penal, Tomo V. Bogotá, D.C. : Editorial Temis. 1986.

Salgado Vásquez, J. Anteproyecto del Nuevo Código Penal. Bogotá, D.C. : Minjusticia. Actas N°
121,122 y 123. 1974.
Sancinetti, M. A. Casos de Derecho Penal. Parte General. Teoría del hecho punible. Delito Doloso de
Comisión. Tipicidad. Antijuridicidad. Culpabilidad. Punibilidad. Buenos Aires : Editorial Hammurabbi. 2016.
Sanguino Madariaga, A. Delitos contra el patrimonio económico en la jurisprudencia. Medellín : Librería
Jurídica Sánchez Ltda 2010.
.Sentencia C-553. 31 de Mayo de 2001. Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Rentería. Bogotá
D.C, Colombia: Referencia: expediente D-3213. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C5 530 l.htm#:--:text=C%2D553%2D01
%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=El%20bien%20jur%C3%ADdico%2 0que
%20en,%2C%20copropietarios%2C%20comuneros%20o%20herederos.
Casación Penal. M.P. José Luis Barceló Camacho. Bogotá D.C, Colombia: Radicación No 44.817.
Obtenido de https://www.procuraduria.gov.co/-relatoria/media/file/fla-s_juridico-/980- _CSJSP-RAD-
44817.pdf.
Sentencia de Casación SP. 31 de Julio de 2003. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Hermán Galán Castellanos. Bogotá D.C, Colombia: Radicación N° 16638. Obtenido de
https://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vid/n-suprema-justicia-sala-penal-31-2003-441-2- 29-9-1
Sentencia de Casación SP. 20 de Septiembre de 2005. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá D.C, Colombia: Radicación N° 21558. Obtenido de
https://www.redjurista.com/Documents/corte_sup-rema_de_justicia,_sala_de_casacion_- pena-
l_e._no._21558_de_2005.aspx#/.
Sentencia de Casación SP. 9 de Mayo de 2012. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Sigfredo Espinosa Pérez. Bogotá D.C, Colombia: Radicación N° 38859. Obtenido de
https://corresuprema. gov.co/corte/wp-content/uploads/r-elatorias/pe/b2may2012/38859(09-05-
12).doc.
Sentencia de Casación SP. 15 de Febrero de 2012. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. María del Rosario González Muñoz. Bogotá, D.C, Colombia: Radicación N° 36299. Obtenido
de https://www.procuraduria.gov.co/rel-atoria/media/file/flas-_juridico/26-8_- CSJ-SP-36299.pdf.
Sentencia de Casación SP. 22 de Mayo de 2013. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Bogotá D.C., Colombia: Radicación N° 40830. Obtenido de
https://www.redjurista.com/Documents-/co-rte_suprema_de_justicia,_sala_de_c-
asacion_penal_e._no._40830_de_2013.aspx#/.
Sentencia de Casación SP 4923. 5 de Abril de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá D.C, Colombia: Radicación N° 48352. Obtenido de
https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uplo-ads/relatorias-/pe/bl-abr20-17- ZSP4923-2017.pdf
Casación Penal. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 52815.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajud-icial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/- index.xhtml.
Sentencia de Casación. ID 413421. 3 de Febrero de 1995. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Alejandro Camacho Latorre. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/W-eb-Relatoria/csj/index.xhrmI.
Sentencia de Casación. Radicación N°22412. 1 de Marzo de 2017. Corte Suprema de Justicia.

Sala de Casación Penal. M.P. Mauro Solarte Portilla. Bogotá D.C, Colombia. Obtenido de
https://www.redjurista.com/Documents/corte_suprema_d—e_justicia,_sala_de_casacion_pena-
l_e._no._22412_de_2007.aspx#/.
Sentencia de Casación. Radicación N°20680. 13 de Mayo de 2004. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá D.C, Colombia.
Sala de Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Fabio Calderón Botero. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación. Radicado N° 7039. 6 de Octubre de 1993. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Jorge Carreño Luengas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Suárez Sánchez, A. Delitos Contra el patrimonio Económico (2a ed.). Bogotá, D.C.: Editorial Externado
de Colombia. 2013.
Velásquez, F. Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá,D.C.:Ediciones Jurídi- casMorale2013.
Auto Interlocutorio AP 2985. 16 de Julio de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 44730. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudici-al.gov.co:80-80/WebRelatoria/csj-/ind-e- x.xht-ml
Casación Penal. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Bogotá D.C., Colombia: Radicación N°
44071. Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte-/wpcontent/upl-oads/2017-/08/SPl 1-83-
9201744071.pdf
Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 42548.
Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/blago- 2016ZSP9488-
2016.pdf
Sentencia de Casación. Radicación N° 24729. 8 de junio de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Mauro Solarte Portilla. Bogotá D.C, Colombia. Obtenido de
https://xperta.legis.co/visor/temp_jurcol_bf283993-blde-47ce-a3c8-792426fe3386
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Jaime Alberto Correa Giraldo. Bogotá D.C, Colombia. Obtenido
de https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatoria-s/pe/bldic2-013-/- 3-6-8-42(27-1 l-
13J.doc
Sala de Casación Penal. M.P. Mario Mantilla Nougués. Bogotá D.C, Colombia.
Sentencia de Casación. Radicación N°16636. 20 de Mayo de 2003. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá D.C, Colombia. Obtenido de
https://www.redjurista.com/Documents/corte_-suprema_de_justicia-._sala_de-_casaci-
on_penal_e._no._ 16636_de_2003.aspx#/
Sentencia de Casación. Radicación N°22041. 28 de Septiembre de 2006. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá D.C, Colombia. Obtenido de
https://cortesupremajusticia.vlex.com.co/vid/nsupre-ma-justicia-penal-28septiembre-440028- 30
BIBLIOGRAFIA 1077

Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá D.C, Colombia.
Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-conte-nt/uploads/subpage/genero/23508(23- 09-
09).PDF
Sentencia de Casación. Radicación N°26197. 4 de Febrero de 2009. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá D.C, Colombia. Obtenido de
https://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vi-d/sentencia-suprema-justicia-sala-penal- 69227500
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Soacha Salamanca. Bogotá D.C, Colombia.
Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/wpcontent-/uploads/relatorias/pe/bl-oct201-2/-
Boletin-%201nlormativo%20201 21003.pdf
Sala de Casación Penal. M.P. María del Rosario González Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8-080/WebRelatoria/-csj/
index- .xhtml
Sentencia de Casación. SP 9488. 13 de Julio de 2016. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Penal. M.P, Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá D.C, Colombia: Radicación N° 42548.
Abel Soluto, M. A. Normativa internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepción en el
ordenamiento penal español. Tesis doctoral: Universidad Santiago de Compostela. 2001.
Ambos, K. (201 5). Lavado de activos y compilance: perspectiva internacional y derecho com-
parado. Lima, Perú : Juristas Editores E. I. R. L. & CEDPAL.
casación Penal. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 42027.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.go-v.co:8080/WebR-elatoria/csj/inde-x.-
xhtml
Auto Interlocutorio. Radicación N° 17343. 1 de Noviembre de 2001. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Bogotá, D.C. , Colombia :
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/index.xhtmL
Auto Interlocutorio. Radicación N° 39230. 14 de Agosto de 2013. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Gustavo Enrique Malo. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/index.xhtmI
Barruezo, R. Delitos de dominio y de infracción del deber (2 a ed.). Buenos Aires: Editorial B de
F. 2016.
Bermejo, M. (2009). Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una prevención desde el
análisis económico del derecho. . Tesis Doctoral UPF .
Blanco Cordero, I. (2015). El delito de Blanqueo de capitales. Madrid, España : Aranzadi.
Feijoo Sánchez, B. (2009). Imputación objetiva en el Derecho penal económico y empresarial.
Esbozo de una teoría general de los delitos económicos. Revista InDret.
Ley 1708. (20 de Enero de 2014). Congreso de la República. Por medio de la cual se expide el
Código de Extinción de Dominio. Bogotá, D.C., Colombia: Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero
de 2014. Obtenido de http://www.secretar-iasenado.gov.co-/senado/basedoc/- Ley_1708_-2014.html
Muñoz García, M. A. Las instituciones del riesgo permitido el principio de confianza y la
prohibición de regreso en el derecho penal financiero y el lavado de activos. Bogotá, D.C.: Edito rial
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, convención de las Naciones Uni das
contra la delincuencia organizada trasnacional y sus protocolos. 2004.
Renart García, F. El blanqueo de capitales en el Derecho Suizo. Revista del poder judicial, 119-
166.1998.
Reoyo, C. (Ed.). Diccionario jurídico Espasa. Espasa Siglo XXI. 2006.
Robles Planas, R. Deberes negativos y positivos en el derecho penal. Revista InDret. 2013.
Roxin, C. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. (D. Luzón Peña, Trad.) Madrid: Ci-
vitas. 1997.
Sánchez-Vera, & Javier, G.-T. Delitos de Infracción del deber. En E. Montealegre Lynett, Libro
homenaje al profesor Gúnther Jakobs. funcionalismo en Derecho Penal. Tomo I. Bogotá, D.C.:
Editorial Externado de Colombia. 2003.
Sentencia C-191. 20 de Abril de 2016. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Bogotá, D.C., Colombia: Expediente: D-10965. Obtenido de https://ww-w.corteco-nstitu- cion-a-
l.gov.co/relatoria/2016/c-191 -16.htm.
Sentencia de Casación SP 2866. 18 de Julio de 2018. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca -
sación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 48031.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramaj-udicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/cs- j/indx.xhtml.
Sentencia de Casación SP 6613. 26 de Mayo de 2014. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca -
sación Penal. M.P. María del Rosario Gonzáles Muñoz. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación 43388.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramaju-dicial.gov.co:8080/W-ebRelato- ria/csj/ind—ex.x-
h-tml.
Sentencia de Casación SP 7816. 8 de Junio de 2016. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Penal. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 41427.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudici-al.gov.co:8080/WebR-elator-
ia/csj/index.xhtml.
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatori—a/esj/in-dex.x- html.
Sala de Casación Penal. M.P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 25219. 24 de Enero de 2007. Corte Suprema de Justi cia.
Sentencia de Casación. Radicación N° 39923. 12 de Diciembre de 2012. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Bogotá, D.C., Colom bia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajud-icial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/i-
ndex-.xhtml.
Sentencia de Única instancia. Radicación N° 30592. 5 de Octubre de 2011. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial-.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/i-
ndex.xhtml.
BIBLIOGRAPHY \1 9226 Sentencia de Casación SP \T712. 9 de abril de 2014. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia:
Radicación 42722. Obtenido de http://consultajuris-prudencial.ramajudi-cial.gov.co:80- 80/Web-
ReIatoria/csj/index.xh tml.
Superintendencia financiera. 24 de Octubre de 2018. ABC de la Prevención del Lavado de
Activos. Bogotá, D.C., Colombia.
BIBLIOGRAFIA 1079
Vizueta Fernández, J. El comiso de las ganancias proveniente del delito y el de otros bienes
equivalentes a estas. Revista Penal, N° 19, 162-178. 2007.
Barber Borusco, María Soledad. Estudios de derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2004.
Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeau, Carlos Arturo Delitos contra la administración
pública, Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2004.
Pérez, Luis Carlos. Derecho penal, Tomo III, Ed. Temis, Bogotá, 1984.
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°52311.
Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/ind-ex.php/tag/sp5660-201852311/.
Auto Interlocutorio. Radicado N° 23871. 10 de Agosto de 2005. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Decreto 2535. 17 de Diciembre de 1993. Ministerio de Defensa Nacional. Por el cual se expiden
normas sobre armas, municiones y explosivos. Bogotá, D.C., Colombia: Diario Oficial No 41.142,
del 17 de diciembre de 1993. Obtenido de http://www.se-cretariasenado.g-ov.co/sena-
do/b-asedoc/decreto_2535_ 1993.html.
Sentencia de Casación. 7 de Noviembre de 2012. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurispru-
dencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Casación Penal. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°
46033. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ram-ajudicial.gov.co:8080/W-ebRe- latoria/csj/-
index—.xhtml.
Sentencia de Casación SP 45495. 28 de Junio de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá, D.C., Colombia : Radicación N° 45495.
Sentencia de Casación. Radicación 9094. 14 de Junio de 1995. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. Bogotá, D.C., Colombia.
Sala de Casación Penal. M.P. Javier Zapata Ortíz. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Calle Calderón, Luis y Sotomayor Acosta, Oberto. El delito de interés ilícito en la celebración de
contratos, en Estudios de Derecho, Num, 128, Medellín, Universidad de Antioquia, 1997.
Cancino, Antonio José. Delitos contra la administración pública, AA.W., Lecciones de derecho
penal, parte especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.
Carrara, Francesco. Programa del curso de derecho criminal, tomo I, primera edición, San José de
Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2000.
CSJ. Cas. Penal. Sent. 04/04/2018 MP Eyder Patino Cabrera 46.655.
CSJ. Cas. Penal. Sent.01/11/2017; MP. Eyder Patino Cabrera 48.679
CSJ. Cas. Penal, Auto 27/09/2017, MP. Eyder Patino Cabrera 50.009
CSJ. Cas. Penal, Sent. 07/06/2017, MP. Luis Antonio Hernández Barbosa 42.176.
CSJ. Cas. Penal, Sent. 01/06/2017 MP Eyder Patino Cabrera, 46.165.
CSJ. Cas. Penal, Sent. 18/04/2017 MP José Francisco Acuna Vizcaya 48.965
CSJ. Cas. Penal. Sent. 01/03/2017 MP Eyder Patino Cabrera 43.412.
CSJ. Cas. Penal. Auto 20/02/2017 MP Gustavo Enrique Malo Fernandez 33.390.
CSJ. Cas. Penal. Auto 24/01/2017 MP. Eyder Patino Cabrera 40.167.
CSJ. Cas. Penal. Auto 07/02/2018 MP Luis Guillermo Salazar Otero 52.057.
CSJ. Cas. Penal. Auto 01/02/2018, MP Luis Antonio Hernández Barbosa 50.969
CSJ, Cas. Penal. Auto 13/12/2017 MP- Eugenio Fernandez Carlier 45.022
CSJ, Cas. Penal. Sent. 1/11/2017, MP. Eyder Patino Cabrera 48.679.
CSJ. Cas. Penal. Auto 13/10/2017 MP Luis Antonio Hernández Barbosa 50.969.
CSJ. Cas. Penal. Sent. 20/09/2017 MP. José Luis Barcelo Camacho 50.366.
CSJ, Cas. Penal. Sent. 21/06/2017 MP Eugenio Fernandez Carlier 49.619.
CSJ. Cas. Penal Sent. 27/10/2014 MP Fernando Alberto Castro Caballero 34.282.
Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la administración
pública, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2008.
Gómez Méndez, Alfonso. Delitos contra la administración pública, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, D.C, 2000.
Gómez Velásquez, Gustavo. Delitos contra la administración pública, Editorial Leyer, 2018.
Molina Arrubla, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública, Editorial Leyer, Bogotá,
2003,p.221.
Olaizola Nogales, Inés. El delito de cohecho, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999.
Peña Ossa, Erleans de Jesús. Delitos contra la administración pública, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005.
Pérez, Luis Carlos. Estudios de derecho penal, editorial Temis, Bogotá, 1984.
Uribe García, Saúl. Delitos contra la administración pública, Ediciones Unanla, Medellín, 2012.
Arenas, Antonio Vicente compendio de Derecho Penal. Bogotá, D.C.: Temis. 1989.
Auto Interlocutorio. ID 412701. 6 de Septiembre de 1946. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Domingo Sarasty Montenegro. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudenciaLramajudicial.gov.co:8080-/WebRelatoria/csj/index.xhtml
C-631. 21 de Noviembre de 1996. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación. M.P. Antonio
Barrera Carbonell. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-1326. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-631-96.htm
Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 3 a
ed., 2016,
De Toledo, E. O.. La prevaricación del funcionario público. Madrid : Editorial Civitas . 1980.
Decreto 100. 23 de Enero de 1980. Presidente de la República. Por el cual se expide el nuevo
Código Penal. Bogotá, D.C, Colombia: DIARIO OFICIAL. AÑO CXVI. N. 35461. 20, FEBRERO,
1980. PÁG. 1. Obtenido de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument-.as- p?id= 1705120
Fiscalía General de la Nación, (s.f.). Proyecto de Ley por la cual se expide el código penal .
Bogotá, D.C. , Colombia : Imprenta Nacional de Colombia.
Gómez Méndez, Alfonso. Delitos contra la administración pública. En Derecho penal parte
especial. Tomo I. Bogotá, D.C. : Universidad Externado de Colombia. 1987.
Gómez Méndez, Alfonso. Delitos contra la administración pública . Bogotá, D.C. : Universidad
González Cussac , J. El Delito De La Prevaricación De Funcionario. España : Tirant Lo Blanch.
1993.
Jescheck Hans Heinrich & Weingend Thomas. Tratado de derecho Penal, Parte General. Ed.
Comares.
BIBLIOGRAFIA 1081
Ley 489. 29 de Diciembre de 1998. Congreso de la República. Por la cual se dictan normas sobre
la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones,
principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numera les 15 y 16
del artículo 189. Bogotá, D.C., Colombia: Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado-/basedoc/Ley_0489- _1998.html
Ley 80. 28 de Octubre de 1993. Congreso de la República. Por la cual se expide el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública. Bogotá, D.C., Colombia: Diario Oficial No.
41.094 de 28 de octubre de 1993. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/se-
nado/basedoc/Lcy_0080_1993-html
Morillas Cuevas , L., & Portilla Contreras , G. Revelación de secretos, cohecho y tráfico de
influencias. En Comentarios a la legislación penal). Madrid : Revista de Derecho Privado .
Muñoz Conde, F. Derecho penal, Parte Especial. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2019. 1994.
Orts Berenguer, E. &. Delitos contra la administración pública . En Tomás Salvador Vives Antón,
Comentarios al código penal de 1995. Volumen II Valencia : Tirant Lo Blanch. 1995.
Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal. Parte General (10 a ed.). Bogotá, D.C.: Universidad
Externado. 1986.
Santamaría Pastor, Juan Alfonso. “Fundamentos de derecho administrativo I”. Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid, 1991
Sentencia C-054. 15 de Febrero de 1996. Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Bogotá, D.C., Colombia: Ref.: Expedientes acumulados N° D-1002, D-1004, D-1005, D-1006, D-
1010, D-1016, D-1023. Obtenido de https://www.corteconstitucio-nal.gov.co-
/relatorial996/C05496.htm#:-:text=C%2D054%2D96%20Corte%20Constitucional%20de%2
0Colombia&text=El%20tr%C3%Al mite%20verificado%20se%20adeua,excepci%C3%B3n%2 0al
%20tr%C3%A 1 mite%20reglamentario%20ordinario.
Sentencia C-180. 14 de abril de 1994. Corte Constitucional. M.P. Hernando Herrera Verga- ra.
Bogotá, D.C., Colombia: REF.: Expediente No. P.E. - 005. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-180-94.htm
Sentencia C-244. 30 de Mayo de 1996. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P.
Carlos Gaviria Diaz. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente No. D-1058. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/-1996/c-244-96.htm
Sentencia C-429. 4 de Septiembre de 1997. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-1594. Obtenido de https://ww-
w.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-429-97.htm
Sentencia C-563. 7 de Octubre de 1998. Corte Constitucional. M.P. Antonio Barrera Car- bonell y
Carlos Gaviria Diaz. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-1989. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/19-98/c-563-98.htm.
Sentencia C-602. 11 de Diciembre de 1992. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Pe nal.
M.P. Fabio Moron Diaz. Bogotá, D.C., Colombia: REF: Expediente No.T-4565. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/19-92/T60292.htm#:-:tex-t=Se%20trata-%- 20de-%-
20una%20parte,car%C3%Alcter%20gubernativo%2C%20policivo%20o%-20discip-l- nario.
Sentencia C-612. 4 de Septiembre de 2013. corte Constitucional. M.P. Alberto Rojas Ríos.
Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente D-9454. Obtenido de https://ww*-
w.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-612-13.htm
Sentencia C-722. 29 de Septiembre de 1999. Corte Constitucional. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-2335. Obtenido de https://www.-
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c-722-99.htm#:-:-
text=C%2D722%2D99%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=El%20Decret o
%201178%20de%201999,debe%20correr%201a%20misma%20suerte
Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.G., Colombia: Radicación N° 40383.
Obtenido de http://consukajurisprudenciaLramajud-icial.gov.co:8080/WebRelatoria/c- sj/index.-xhtml
Sentencia de Casación Penal. Radicación N° 9887. 12 de Noviembre de 1997. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Ricardo Calvete Rángel. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
hrtp://consukajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index- .xhtml
Obtenido de http://consukajurisprudencial.ramajudic-ial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index- .xhtml
Casación Penal . M.P. Patricia Salazar Cuellar . Bogotá, D.C. , Colombia : Radicación N° 46037.
Casación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8-080/WebRelatoria/csj/index.xhtml
Casación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consukajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/W-ebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 5635. 4 de Mayo de 2016. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación SP 712. 25 de Enero de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
hrtp.7/consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj-/index.xhtml.
Sentencia de Casación SP 7322. 24 de Mayo de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Penal. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 49819. Obtenido
de http://consukajurisprudencial.ramajudicial.go-v.co:8080/WebRelatoria/csj/index- .xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 13681. 10 de Julio de 2001. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Nilson Elias Pinilla. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http.7/consukajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/-WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sala de Casación Penal. M.P. Jorge Animal Gómez Gallego. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consukajurisprudencial.ramajudicial.go-v.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 18816. 16 de Marzo de 2005. Corte suprema de Justicia.
de http://consukajurisprudencial.ramajudicial.-gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index- .xhtml.
Sentencia de Casación. Radicación N° 19383. 23 de Marzo de 2006. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Yesid Ramírez Bástidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consukajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8-080/WebRe!atoria/csj/index.xhtmI.
BIBLIOG RAFIA 1083
Sentencia de Casación. Radicación N° 22115. 6 de Abril de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.go-v.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
http://consultajurisprudencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index- .xhtmL
http://consultajurisprudencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/inde- x.xhtml.
de http://consultajurisprudencial.ramajudicia-l.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.- xhtml.
Sala de casación penal. M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consuÍtajurisprudencial.ramajudicial.gov.-co:8080/WebRelatoria/csj-/index-.xhtmi.
Sala de Casación Penal. M.P. Jorge Luis Quintero Milanes. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación. Radicación N° 27395. 22 de Agosto de 2008. Corte Suprema de Jus ticia.
Sala de Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación. Radicación N° 28696.4 de Agosto de 2010. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P. Jorge Luis Quintero Milanes. Bogotá, D.C., Colombia. Obte nido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.c-o:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sala de Casación Penal. M.P Yesid Ramírez Bástidas. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
Sentencia de Casación. Radicación N° 31613. 7 de Julio de 2010. corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/We-bRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Segunda Instancia SP 740. 4 de Febrero de 2015. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Obtenido de http://consultajurisprudencial.rama-judicial.gov.co:8080/WebRelatoria/- csj/index.xhtml.
Sentencia de Unica Instancia 37350. 19 de Octubre de 2011. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8-080/WebRelatoria/csj/index.xhtmI.
Sentencia de Única Instancia SP 18532. 8 de Noviembre de 2017. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N° 43263.
Obtenido de http://consultajurisprudenci-al.ramajudicial.gov.co:8080/Web- Relatoria/csj/-
index.xhtml.
Sentencia de Única Instancia SP 2160. 13 de Junio de 2018. Corte suprema de Justicia. Sala de
Obtenido de http://consultajurisprudenciaI.ramaju-dicial.gov.co:8080/WebRelato-ria/cs-
j/index-.xhtml.
Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 21547. 9 de Febrero de 2005. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Marina Pulido de Barón. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov-.co:8080/WebRelatoria/csj/-
index- .xhtml.
Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 21547.9 de Febrero de 2005. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. MArina Pulido de Barón. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido
de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8-080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 21780. 23 de Marzo de 2006. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de
http://consultajurisprudencial.ramajudicial.go-v.co:8080/WebRelatoria/csj/-index- .xhtml.
Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 24850. 10 de Febrero de 2010. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Jorge Luis Quintero Milanes. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consukajurisprudencial.ramaju-dicial.gov.co:8080/WebRelatoria/-csj/index.- xh-
tml.
Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 26076. 10 de Octubre de 2007. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Bogotá, D.C., Colombia.
Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramaj-udicial.gov.co:8080/WebRelatoria/c- sj/ind-ex.-
xhtml.
Sentencia de Única Instancia. Radicación N° 41665. 21 de Octubre de 2013. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. María del Rosario González Muñoz y Gustavo Enrique Malo.
Bogotá, D.C., Colombia. Obtenido de http://consultajurisprudencial.ramajudicia-
l.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
Sentencia T-187. 12 de Mayo de 1993. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Bogotá, D.C., Colombia: REF: EXPEDIENTE T-8669. Obtenido de https://www.co-
rteconstitucional.gov.co/RELATORLA/1993/T-187-93.htm#:-:tex- t=T%2D187%2D93%20Corte
%20Constitucional%20de%20Colombia&text=La%20igualdad %20se%20construye%20como,trata
%20desigualmente%20a%201os%20iguales.
Sentencia T-489. 9 de Julio de 1999. corte Constitucional. M.P. SACHICA DE MONCALEANO.
MARTHA VICTORIA Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente T-208.545. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/-relatoria/1999/t-489-99.htm.
Sentencia T-489. 9 de Julio de 1999. Corte Cosntitucional. M.P. Martha Victoria Sachica de
Moncaleano. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente T-208.545. Obtenido de
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/t-489-99.htm.
Sentencia T-526. 18 de Septiembre de 1992. Corte Constitucional. M.P. Ciro Angarita Barón.
Bogotá, D.C., Colombia: EXPEDIENTE T- 2979. Obtenido de https://www.cort-
econstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-526-92.htm#:-:text=T%2D526%2D92%20C- orte
%20Constitucional%20de%20Colombia&text=La%20bue- na%20f%C3%A9%20de%201a,-el
%20pago%20de%20su%20pensi%C3%B3n.
Fernando Velásquez, Derecho Penal, parte general. Ed. Comlibros, Medellín.
Vives Antón, Tomás Salvador. Derecho penal Parte Especial. 1980.
Fernández, Gonzalo. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo: B de f, 2004.
Mezger, Edmund. Derecho Penal - Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1963.
Stratenwerth, Günter. Derecho Penal - Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal — Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000.
Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal, parte general, Teoría del delito y de la pena, Vol. 1,
El delito visión positiva y negativa, Editorial Ibáñez, Bogotá, 2012
Mir Puig, Santiago. La perspectiva ex ante en derecho penal, Anuario de derecho penal y ciencias
penales, Tomo 36, Fasc/Mes 1, Madrid, 1983.
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
-A- los agravantes son elementos integrantes del tipo
penal de homicidio agravado:
ABSTRACTA pág. 387
punibilidad: pág. 554 los agravantes del feminicidio y su sistematización
ACUSACIÓN en el tipo penal: pág. 538 los agravantes del hurto:
algunos modelos de imputación y: pág. 359 captura pág. 653 sistematización de los calificantes y
en situación de flagrancia y cargas de la fiscalía en agravantes: pág. 668
la: pág. 74 sistematización de los agravantes previstos por el
ejemplo de una: pág. 688 artículo 216 del C.P. para los delitos de inducción a la
ejemplo de una imputación o: pág. 373 prostitución, proxenetismo con menor de edad y
hoja de ruta para una adecuada imputación y/o: pág. constreñimiento a la prostitución: pág. 628
55
ANTIJURICIDAD
las funciones de dirección del juez en las audiencias
juicio de: pág. 939
de imputación y: pág. 79
y culpabilidad: pág. 611
la forma en que se presentó la imputación y/o: págs.
985 y ss. ASPECTO(S)
modelos y esquemas simples de imputación o: pág. cognitivo del dolo: pág. 368
1005 dogmáticos: pág. 941
modelo de presentación de los hechos jurídicamente jurídicos relevantes de la flagrancia y situaciones
relevantes consolidados para la excepcionales en las que la captura puede constituir
imputación o: pág. 609 un “hecho jurídicamente relevante" o un “hecho
presentación de la forma correcta en que debió indicador” que haga parte del tema de prueba
redactarse la imputación o: págs. 980 y ss. (pertinencia
qué son los hechos indicadores? ¿los debo incluir indirecta): pág. 70
en la imputación y/o: pág. 18 volitivo del dolo: pág. 369
qué son los medios de prueba? ¿los debo incluir en
la imputación y/o: pág. 21 ATIPICIDAD
razones por las cuales quedó incorrectamente absoluta: pág. 263
estructurada la: págs. 978 y ss. algunos conceptos generales sobre
razones por las cuales quedó incorrectamente “tipicidad" y: pág. 262
estructurada la imputación o: el tipo penal, la imputación objetiva, el tipo subjetivas
pág. 987 y las causales de: pág. 259
objetiva como causal de ausencia de
AGRAVANTES responsabilidad: pág. 313
agravantes mixtos: pág. 391 relativa: pág. 263
agravantes subjetivos: pág. 390 subjetiva como causal de ausencia de
agravantes objetivos: pág. 387 responsabilidad: pág. 322
alcance e interpretación de los agravantes mixtos:
pág. 410 AUSENCIA
alcance e interpretación de los agravantes objetivos: atipicidad objetiva como causal de: pág. 313
pág. 393 atipicidad subjetiva como causal de:
alcance e interpretación de los agravantes subjeti- pág. 322
vos: pág. 405
de creación de un riesgo jurídicamente CASO(S)

desaprobado: pág. 313 análisis de hechos jurídicamente relevantes en el:
de lesividad: pág. 313 pág. 589
de realización del riesgo en el resultado: pág. 320 de claves para la solución de: pág. 326
de concurso de delitos de acceso y acto sexual
resultado y la configuración de la
abusivos con menor de 14 años, agravados, y la
tentativa: pág. 287
adecuada construcción de los hechos jurídicamente
el error en los presupuestos objetivos de una causal
relevantes: pág. 589
de: pág. 354
de homicidio culposo y lesiones personales culposas
el tipo penal, la imputación objetiva, el tipo subjetivas
en hechos de tránsito: pág. 490
y las causales de atipicidad como: pág. 259 de homicidio y lesiones personales en hechos de
sistematización de las: pág. 255 tránsito: pág. 482
AUTORÍA de lavado de activos y enriquecimiento
autoría directa o material: pág. 270 ¡licito: pág. 749
autoría mediata: pág. 270 de lesiones personales culposas y responsabilidad
formas de: pág. 269 médica: pág. 478 de mezcla: pág. 736
los dispositivos amplificadores de la: disección y numeración de los hechos como me-
todología para visualizar la “relevancia jurídica” de los:
pág. 268
pág. 592
por representación (actuar en lugar de otro): pág.
dos de concierto para delinquir y extorsión en
273
concurso: pág. 781
recepción y trámites de los: pág. 162
ejemplo de cómo se redactarían los HJR en un: pág.
recolección de los apoyos requeridos:
819
pág. 152
ejemplo a través de un: pág. 113
verificación de autenticidad de los apoyos ciuda- el problema jurídico y la solución del:
danos: pág. 163 pág. 114
en los que se cambia la calificación jurídica: pág.
-C- 234
en los que se ha decretado la nulidad:
CAPTURA
pág. 156
aspectos jurídicos relevantes de la flagrancia y en los que se ha absuelto: pág. 181
situaciones excepcionales en las que la: pág. 70 en en los que se han excluido cargos, más no absuelto:
flagrancia no implica responsabilidad penal: pág. 67 pág. 216
en flagrancia por el juez de control de garantías: estructuración de las normas penales completas que
pág. 71 serán aplicadas al: pág. 603
en situación de flagrancia: pág. 67 exposición del: pág. 475
ejemplo de hechos indicadores y construcción de hechos del: pág. 113
inferencias en: pág. 73 identificación de errores en: pág. 977
las cargas de la fiscalía respecto a la construcción introducción, análisis de la responsabilidad penal
de hechos jurídicamente relevantes cuando se trata médica desde la perspectiva de la construcción de los
de: pág. 67 “hechos jurídicamente relevantes", especial reflexión
y cargas de la fiscalía en la acusación: sobre la tipicidad objetiva y la imputación objetiva en
pág. 74 estos: pág. 469
la forma como debieron ser redactados los hechos
y decisiones del juez de conocimiento:
jurídicamente relevantes en dicho: pág. 837
pág. 75
INDICE ALFABETICO DE MATERIAS 1089
las consecuencias de no circunstanciar los hechos CONDUCTA(S)

jurídicamente relevantes: algunos ejemplos de: pág. algunas reglas interpretativas acerca de los delitos
136 sexuales que permite diferenciar las distintas tipo-
los hechos generales del: pág. 589 logías de: pág. 564
modelo de formulación de la imputación del: pág. como elemento “pre-típico” (anterior a la tipicidad) y
969 sus causales excluyentes:
para construir los hechos jurídicamente relevantes: pág. 256
pág. 757 conforme a derecho: pág. 333
que se transformará en hechos jurídicamente re- debe realizarse “sin observancia de los requisitos
levantes: pág. 809 legales esenciales": pág. 868 en síntesis, ¿por qué
razones por las que resulta incorrecta la inclusión de debe circunstanciarse en tiempo, modo y lugar la:
hechos indicadores en el anterior: pág. 62 síntesis de pág. 134 eventos de inexigibilidad de: pág. 348
algunos externa tipificada (verbo rector): pág. 285 imputadas
uno para crear un ejemplo de hechos jurídicamente deberán consistir en un incumplimiento de requisitos
relevantes en concierto para delinquir: pág. 774 y legales esenciales: pág. 898 hechos jurídicamente
actuación procesal: pág. 830 relevantes adecuadles a la antijuridicidad de todas
las: pág. 916 hechos jurídicamente relevantes
COMPETENCIA
adecuadles a la culpabilidad de todas las: pág. 916 la
concepto de: pág. 122
inducción: pág. 618 los verbos rectores: pág. 705
distribución de competencias en el proceso penal y
modalidad subjetiva general de ejecución de la: pág.
su relación con los “hechos jurídicamente relevantes”
303
como pauta para delimitar las reglas aplicables de:
organización, facilitación o participación: pág. 625
pág. 120
tipificada: pág. 862 y el resultado: pág. 637
de juez de circuito y juez especializado:
pág. 128 CONGRUENCIA
en segunda instancia desde anuncio de sentido de la definición de: pág. 109 estructura de la: pág. 110
fallo y su ejecutoria: pág. 127 reglas para la adecuada construcción de hechos
por el factor territorial: pág. 123 jurídicamente relevantes y la aplicación del principio
prórroga de: pág. 125 de: pág. 101
factores o criterios para determinar la: vulneración del principio de: pág. 110 y cambios en la
pág. 126 calificación jurídica: pág. 109
territorial: pág. 127
CONSECUENCIA(S)
CONCEPTO(S) de no circunstanciar los hechos jurídicamente re-
breve introducción de algunos: pág. 37 levantes: algunos ejemplos de casos resueltos por la
claves de la teoría del delito para la adecuada jurisprudencia: pág. 136
construcción de los hechos jurídicamente relevantes: dolo directo en segundo grado o de: pág. 369
pág. 243 jurídicas se derivan de elaborar mal los hechos
de competencia: pág. 122 jurídicamente relevantes?: pág. 21 jurídicas: pág. 326
del fuero indígena: los hechos jurídicamente rele-
vantes como pauta para determinar su aplicación:
pág. 128
generales sobre “tipicidad" y “atipicidad”: pág. 262 la
imputación objetiva: pág. 296
y pautas generales sobre hechos jurídicamente
relevantes: pág. 37
que la jurisprudencia ha derivado de la errada elementos estructurales del delito de homicidio: pág.
confección de los hechos jurídicamente relevantes por 359
parte de la fiscalía general de la nación, los juzgados o elementos subjetivos especiales: pág. 313 en el
de los tribunales de instancia: pág. 156
homicidio simple: pág. 369 en el feminicidio: pág. 520
¿qué debo hacer si en la denuncia, entrevistas o
-D- informes de policía no tengo la información necesaria
DEFINICIÓN para completar todos los hechos jurídicamente
congruencia: pág. 109 relevantes? por ejemplo, ¿qué debo hacer si faltan
hechos indicadores: pág. 18 evidencias para determinar los hechos jurídicamente
los hechos jurídicamente relevantes: pág. 12 medios relevantes adecuables al?: pág. 22 realizado en
de prueba: pág. 21 coautoría mediante: pág. 450 tipicidad del delito de
norma penal: pág. 11 acceso carnal con menor de catorce años agravados
por la posición que tenía sobre la víctima realizado
DELITO
mediante: pág. 610 tipicidad del delito de actos
dolosos: pág. 313
sexuales con menor de catorce años agravados por la
estructura dogmática del: pág. 51
fundamentos constitucionales de la culpabilidad: la posición que tenía sobre la víctima realizado mediante:
culpabilidad como elemento del delito y como principio pág. 609
constitucional: pág. 251 tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de
fundamentos constitucionales de la antijuridicidad: armas de fuego, accesorios, partes o municiones
<a antijuridicidad como elemento del delito y como agravado realizado en coautoría mediante: pág.447
■rincipio constitucional: tipos penales de homicidio agravado realizado en
ág. 248 coautoria mediante: pág. 453
techos jurídicamente relevantes y elementos del: tipo penal de hurto calificado y agravado realizado
pág. 51 en coautoría mediante dolo:
los conceptos claves de la teoría del:
pág. 443
pág. 243
reglas para que el juez pueda condenar por un: pág.
110 -F-
DOLO(SOS) FISCALIA
circunstancias específicas de agravación del ho- captura en situación de flagrancia: pág. 74 deberes
micidio: pág. 387 de la: pág. 65
clases de: pág. 303
en la estructuración de los HJR: pág. 46
delito: pág. 313
equivocaciones de la: pág. 46
directo en primer grado: págs. 303 y ss.
directo en segundo grado: págs. 303 y ss. las consecuencias que la jurisprudencia ha derivado
directo en tercer grado: pág. 370 de la errada confección de los hechos jurídicamente
el contenido del: pág. 304 relevantes por parte de la: pág. 156 respecto a la
eventual: pág. 303 construcción de hechos jurídicamente relevantes
eventual de la culpa con representación: pág. 308 cuando se trata de capturas en flagrancia: pág. 67
eventual de la preterintención: pág. 312 reglas para que el juez pueda condenar por un delito
el aspecto cognitivo del.: pág. 368 distinto del cual la: pág. 110
el aspecto volitivo del: pág. 369
elementos estructurales del delito de
feminicidio: pág. 497
INDICE ALFABETICO DE MATERIAS 1091
FLAGRANCIA introducción, análisis de la responsabilidad penal

ejemplo de hechos indicadores y construcción de médica desde la perspectiva de la construcción de
inferencias en captura en situación de: pág. 73 las los “hechos jurídicamente relevantes” especial
cargas de la fiscalía respecto a la construcción de reflexión sobre la tipicidad objetiva y la: pág. 469 la
hechos jurídicamente relevantes cuando se trata de adición de hechos no incluidos en la: pág. 144
capturas en: pág. 67 las funciones de dirección del juez en las audiencias
la captura en situación de: pág. 67 de: pág. 79
no implica responsabilidad penal: pág. 67
la forma en que se presentó la: pág. 977
por el juez de control de garantías: pág. 71
lesiones personales culposas en hechos de tránsito:
y cargas de la fiscalía en la acusación: pág. 74
pág. 490
y decisiones del juez de conocimiento: pág. 75
y los hechos jurídicamente relevantes: los criterios de: pág. 817
pág. 76 modelo de presentación de los hechos jurídicamente
y situaciones excepcionales en las que la captura relevantes consolidados para la: pág. 609
puede constituir un "hecho jurídicamente relevante" o modelos y esquemas simples de nexo jurídico o de:
un "hecho indicador" que haga parte del tema de pág. 519
prueba (pertinencia indirecta): pág. 70 o acusación incorrectamente elaborada y su co-
rrección: pág. 373
-I- objetiva: pág. 364
IMPUTACIÓN objetiva, el tipo subjetivas y las causales de atipi-
concepto la: pág. 296 cidad como ausencias de responsabilidad: pág. 259
deberes del juez de control de garantías frente a la para caso de lesiones personales culposas y res-
comunicación de los hechos jurídicamente relevantes ponsabilidad médica: pág. 478
en le audiencia de formulación de la: pág. para el delito de concierto para delinquir: pág. 778
80 para el delito de concierto para delinquir agravado y
de lavado de activos: pág. 758 extorsión, en concurso: pág. 789
delimitación de la: pág. 803 para el delito de cohecho impropio, art. 406 inc. 2o:
del porte ¡legal de armas: pág. 809
pág. 844
en un delito de feminicidio agravado:
para el delito de estafa: pág. 693
pág. 552
para homicidio agravado, hurto calificado, secuestro
en un delito de homicidio simple: pág. 383
simple y agravado y porte ilegal de armas: pág. 457
en un delito de hurto agravado según los artículos
para el delito de violencia intrafamiliar agravada y
239 inciso 2o y 241 numerales 9 y 10 del.: pág.
674 acceso carnal violento agravado, en concurso: pág.
en el delito de lavado de activos: pág. 735 583
en un delito de porte de estupefacientes: para el delito de inducción a la prostitución: pág. 629
pág. 938 para el contrato sin cumplimiento de requisitos
el juicio de: pág. 591 legales: pág. 903
esquematización de los niveles de: pág. 296 táctica para concurso de delitos de desaparición forzada
con relevancia jurídica siempre ha sido una exigencia agravada, tortura agravada, acceso carnal violento
procesal: pág. 37 agravado y homicidio agravado: pág. 909
hechos indicadores y hechos ¡rrelevantes presen-
tados en la: pág. 966
hoja de ruta para una adecuada: pág. 55
para el delito de tráfico, fabricación o porte de es- -N-

tupefacientes: pág. 919
para el delito de homicidio preterintencional: pág.
NORMAS PENAL(ES)
955
para el concurso de delitos de doble homicidio completa en el delito tipo de homicidio:
agravado y tortura agravada
modelo de formulación de la: pág. 969 presentación pág. 261
de la forma correcta en que debió redactarse la:
completas que serán aplicadas al caso concreto:
pág. 980
¿qué son los hechos indicadores? ¿los debo incluir pág. 603
en la?; pág. 18
¿qué son los medios de prueba? ¿los debo incluir ¿qué es la?: pág. 11
en la?: pág. 21
razones por las cuales quedó incorrectamente
-V-
estructurada la: pág. 987
primer nivel o requisito de: pág. 298
segundo nivel o requisito de: pág. 300 VERBOS
y acusación: pág. 359
recibir y aceptar: pág. 827
rectores (conducta): pág. 705

Esta obra se terminó de imprimir
en el mes de abril de 2022
en los talleres de
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Los Hechos Juridicamente Relevantes en El Proceso Penal

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NELSON SARAY BOTERO

Magistrado del Tribunal Superior de Medellín

JOSÉ MARÍA PELÁEZ MEJÍA

© Nelson Saray Botero

© José María Peláez Mejia

Atención al cliente: contacto@edileyer.com

El presente libro es el resultado de una investigación auspiciada por la Universidad Libre de

Para entrañables maestros del Derecho Penal, en especial, a César

Nelson Saray Botero

2.5.1. Hechos del caso......................................................................................................113

1.3. La adición de hechos no incluidos en la imputación........................................................144

3.2.3.1.2. Formas de participación .................................................................278

9.3.2. ¿Cómo distinguir el dolo eventual de la preterintención......................................312

2.7. La imputación objetiva......................................................................................................364

2.1. ¿Cuándo la violencia de género puede incluirse como un

4.5- Juicio de antijuridicidad. Identificación de los hechos jurídicamente relevantes que se

5.5. Calificación jurídica de los cargos......................................................................................630

4. Modelo de imputación para el delito de estafa.............................................................................693

cuencia del trabajo sobre el mismo de un tercero..........................736

2. El caso Hyundai & Hernández Pérez 56.505 (2020). Lo ocurrido

6.6. Punibilidad abstracta.......................................................................................................907

2.1. Los verbos rectores...........................................................................................................923

3. Elementos del tipo penal de homicidio.......................................................................................959

8.6. El juicio de tipicidad objetiva del delito de homicidio agra

2.4.3. Presentación de la forma correcta en que debió redactarse la

Hechos jurídicamente relevantes que

3. para adquirir bienes HJR 3: Lo anterior se hizo para que Raúl, a

5. creando un riesgo efectivo y jurídicamente HJR 5: Todos estos comportamientos le son

1. Siendo imputable. HJR 8: Al momento de ejecutar el anterior

De suerte que para el juez de control de garantías, como servidor público

condiciones NO HAN SIDO DETERMINADAS O IDENTIFICADAS, no existe autorización, ni

Hechos abstractos = supuesto de Lo que necesito para imputar =

del revólver incautado [aparecen anterior vale, a menos que se

4. Resultado: “muerte”. El señor Pedro González Por supuesto, en el juicio oral

1. Breve introducción de algunos conceptos básicos

En consecuencia, los medios de prueba le permiten al juez conocer, bien directamente el

¿Cómo se relaciona el tema de prueba con los HJR?

Entonces, ¿qué hace parte del tema de prueba?

Todo hecho que sea pertinente.

2. El hecho jurídicamente relevante o la descripción fáctica de

1. Hechos que se adecúan a los requisitos de la imputabi- lidad

1. Estructura dogmática del delito

Un ejemplo de esta distinción se puede realizar con la coautoría de la siguiente manera:

Sintéticamente, entonces se tendría que:

5. Ejemplo: la distinción entre los hechos jurídicamente relevantes que

3. Las cargas de la fiscalía respecto a la construcción de hechos

privativa de la libertad, al imputado deberá inmediatamente restablecérsele ese derecho. (Auto

En efecto, solo en casos excepcionales la aprehensión de la persona capturada en flagrancia

aprehensión en situación de flagrancia la fiscalía no llevó a cabo un programa metodológico

1. La palabra “flagrancia” no es un hecho jurídicamente relevante, sino la calificación jurídica o el juicio de

1. Las funciones de dirección del juez en las audiencias de imputación y

de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la

Así mismo, en lo relativo a la vulneración de garantías o derechos fundamentales siendo uno

En lo relativo a la ausencia de un mínimo de prueba ha expresado lo siguiente la Sala de

(i) Que el acto de allanamiento o (iii) Que exista un mínimo de

Fundamento legal: Fundamento legal:

partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia. (Sentencia de Casación.

Cfr. CSJ, SP 21 feb. 2007, rad. 26.587.

CONSECUENCIA JURÍDICA si falta un mínimo de prueba entonces el Juez deberá:

Cfr. CSJ AP 5151-2016, rad. 48204, 10 ago. 2016.

Sin embargo, la anterior postura fue modificada por la nueva tesis:

les de las cuales depende la afirmación de la responsabilidad penal. En auto del

nión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente (CSJ SP,

7. Control material a la acusación en el asunto sub judice.